INTRODUCCIN.

La nocin de derechos humanos es muy antigua y se remonta a antiguas normas

como las Leyes de Manu en la India, el Cdigo de Hammurabi, en la Mesopotamia
y, en nuestra cultura a la Carta Magna Inglesa de 1215, los fueros de Espaa y la
Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
Las declaraciones como las mencionadas, fueron incluyndose en normas
constitucionales o fundamentales, y los derechos y garantas contenidos en las
mismas se positivizaron, iniciando la fase de consolidacin interna por medio del
Derecho Constitucional.
Es as que, en esta etapa, los derechos individuales aparecen como un lmite a la
intervencin de lo pblico, con un nico sujeto pasivo: El Estado y un nico deber: la
abstencin. Es ste el concepto de laissez faire laissez passer del Estado Liberal.
Gradualmente, el horizonte de derechos se fue desarrollando a medida que el
estado liberal avanzaba hacia el estado social (o estado social y democrtico de
derecho): En primer lugar, se ampla el sujeto pasivo, incluyendo ahora tambin a
los particulares, de ah que se sostenga su carcter ambivalente o bifronte, en
segundo lugar, los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el
deber de abstencin u omisin a cargo del sujeto pasivo y el estado no limitar su
papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que
deber adems promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible
su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente las
menos favorecidas. Son stos los derechos del Constitucionalismo social del Siglo
XX, emanados de la Constitucin Mexicana de 1917 y de la alemana de Weimar de
1919.
Luego de este proceso, asistimos a otro fenmeno: la formacin de mecanismos
internacionales institucionalizados y permanentes en materia de proteccin de
derechos humanos y su posterior evolucin en la segunda mitad del siglo, como
lmite a las arbitrariedades que se sucedan en el mbito interno de los Estados. Es
sta la fase de consolidacin de los derechos humanos.
Esos mismos mecanismos, desarrollados en el orden internacional, deben ahora
necesariamente adaptarse con el mismo vigor al mbito interno.

En ese sentido se expresaron los representantes de la Comunidad Internacional que

asistieron a la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en
1993 al expresar que, superada la fase legislativa de elaboracin de instrumentos
internacionales de derechos humanos, se impona ingresar en la dimensin vertical,
es decir, en la incorporacin y aplicacin en los mbitos nacionales de las garantas
consagradas en los instrumentos internacionales. La situacin actual nos enfrenta
hoy a una paradoja histrica que nos muestra que si el desafo de la posguerra era
la internacionalizacin de los derechos humanos como nica herramienta vlida
para un eventual destierro de los genocidas, el desafo de este fin de siglo es la
nacionalizacin de los derechos humanos universales, como la nica forma de
hacerlos efectivos en el mbito interno
LOS DERECHOS HUMANOS
La expresin derechos humanos surge despus de la Segunda Guerra Mundial
con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas; a pesar de ello es tarea
bastante compleja conceptualizarlos.
Lo anterior evidencia que la idea de derechos humanos es tan antigua como la
propia historia de las civilizaciones, habindose manifestado en distintas culturas y
momentos histricos sucesivos, en hechos donde se ha afirmado la dignidad de la
persona humana en la lucha contra todas las normas de dominacin y exclusin.
Sin embargo, podemos describir como sus caracteres fundamentales a los de
progresividad e irreversibilidad que son sin lugar a dudas consecuencia de su
inherencia a la persona humana, como lo sostiene Pedro Nikken en su obra La
proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Su desarrollo progresivo, 1987:
Como los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no
depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el mbito de
proteccin a derechos que anteriormente no gozaban de la misma. Es as como han
aparecido las sucesivas generaciones de derechos humanos y como se han
multiplicado los medios para su proteccin . Es por ello que una vez que han
quedado formalmente reconocidos no puede convalidarse su retroceso tornndose
irrevocable.

LA TEORA DE LAS GENERACIONES

Con finalidades pedaggicas se ha sustentado una divisin de los derechos
humanos segn pertenezcan a la primera generacin (derechos civiles y polticos), a
la segunda generacin (derechos econmicos, sociales y culturales) o a la tercera
generacin (derechos al desarrollo, al goce del patrimonio cultural, a un
medioambiente sano y a la paz, tambin denominados derechos de la solidaridad).
No compartimos sta clasificacin en primer lugar porque no responde a un criterio
histrico

porque

de

ser

utilizada

como

fundamento

para

establecer

jerarquizaciones llevara a la incorrecta idea de creer que algunos derechos

humanos son ms importantes que otros.
A criterio de Fabin Omar Salvioli la idea de las generaciones de derechos ha sido
superada por la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos, segn este
ltimo concepto, ningn Estado puede considerarse respetuoso de los derechos
humanos si alguna de las categoras no se gozan en su pas.
LOS NUEVOS DERECHOS HUMANOS:
Actualmente la proteccin de los derechos humanos es definida y garantizada por
un conjunto de instrumentos jurdicos internacionales, especialmente en cinco de
ellos a los que denominamos Carta Internacional de los Derechos Humanos y son:
1. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948
2. El Pacto Internacional de Derechos Sociales Econmicos y Culturales, 1966
3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966
4. Y los dos Protocolos Facultativos de ste ltimo pacto.
Los nuevos derechos, a los cuales nos referimos, son aquellos que no fueron
contemplados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, o sea los que
abordamos cuando se trat el tema de derechos de tercera generacin, que con
mejor criterio comenzaremos a denominar derechos de solidaridad.
stos derechos de solidaridad no han sido an definidos con precisin ni tampoco
contemplados en una norma jurdica positiva internacional de aceptacin
generalizada. An as podramos decir que nos enfrentamos a una categora de

derechos que imponen al estado adems de un deber de abstencin un deber de

hacer, exigiendo la actuacin de la comunidad internacional a travs de la
cooperacin con los estados y organismos internacionales y erigiendo a la
solidaridad social como elemento indispensable para la vigencia de todos los
derechos humanos.
Se ha afirmado tambin la pertenencia de los derechos de solidaridad a los
derechos colectivos que se inspiran en la vida en comunidad y la interdependencia,
sin embargo esto no es obstculo para que el individuo considerado unitariamente
sea tambin titular y beneficiario de ellos.
EL SISTEMA DE DERECHOS EN EL SIGLO XXI
Siguiendo a Bidart Campos es posible entonces formular dos afirmaciones mnimas
respecto al sistema de derechos en la actualidad: a) un sistema de derechos de un
estado democrtico debe abastecerse de dos fuentes: la interna y la internacional;
b) los derechos humanos son indivisibles, lo que implica que el conjunto que forman
no puede incomunicarse ni escindirse, porque el estado social de derecho exige que
los derechos de las tres generaciones tengan efectividad en la vigencia
sociolgica.
EL PATRIMONIO CULTURAL COMO DERECHO HUMANO

El patrimonio cultural en la Constitucin Histrica

La defensa del patrimonio cultural depende en gran medida de su reconocimiento

como derecho humano.
Teniendo en cuenta que la nocin de Derechos Humanos a evolucionado
histricamente, en el sentido de ir ampliando progresivamente su campo, para ir
incluyendo todas aqullas dimensiones que se refieren a la libertad, igualdad,
justicia, dignidad y calidad de vida de los hombres y grupos humanos , el derecho
de ensear y aprender y el derecho a la educacin han irrumpido desde los
derechos individuales del constitucionalismo clsico, para insertarse en el mbito de
los derechos sociales, ms precisamente, en el del derecho a la cultura.

La constitucin histrica, denominacin esta que utilizamos para la Constitucin de

1853-60, consagra escuetamente el derecho a la educacin y la libertad de
enseanza en su artculo 14.
Esta frmula, establece el derecho fundamental de todo Hombre a educarse y la
libertad de todo Hombre de ensear, cualquiera sea su orientacin espiritual e
ideolgica, frente a un mltiple sujeto pasivo: por un lado el Estado, cuyo deber en
esta etapa se limita a la abstencin y al reconocimiento, por el otro los particulares,
que no pueden impedir la enseanza u obligar a nadie a recibir un tipo de
enseanza cuya orientacin no desea.

La reforma constitucional de 1994

La reforma de 1994 ha creado numerosas normas, que si bien figuran en su

mayora en la parte orgnica, dentro de las competencias del Congreso, enclavan
principios a tener en cuenta en el tema de la educacin, la enseanza y la cultura.
Entre ellas, cabe destacar la garanta de gratuidad y equidad de la enseanza
pblica estatal, la autonoma y autarqua de las universidades nacionales y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna.
Continuando con la expansin inherente a la nocin misma de Derechos Humanos,
el derecho a la cultura, emplazado en el mbito de los derechos sociales, ha
alcanzado horizontes inesperados, implicando el acceso a los beneficios de la
cultura y la participacin en la vida cultural, la defensa de la identidad y pluralidad
cultural y la valoracin, recuperacin, proteccin, conservacin, promocin y difusin
del patrimonio cultural.
As, el nuevo artculo 75 inc. 19, asigna al congreso el deber de dictar leyes que den
proteccin a:
a) la identidad y pluralidad cultural (entendida sta como el derecho a la identidad y
a la diferencia) garantizando expresamente el respeto a la identidad y el derecho a
la educacin bilinge e intercultural de los pueblos indgenas;
b) la libre creacin y circulacin de las obras de autor;
c) al patrimonio artstico, que se vincula con la proteccin del art. 41, y;

d) los espacios culturales y audiovisuales.

A la vez, se incorporan con jerarqua constitucional numerosos Tratados
Internacionales, que contienen normas referidas al derecho a la cultura en sentido
amplio, especialmente la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ,
que reputa a este derecho uno de los derechos sociales protegiendo la
participacin en la vida cultural, el progreso cientfico, la libertad para la
investigacin y la actividad creadora, y los derechos de autor.
Pero lo que resulta verdaderamente novedoso, es la incorporacin del patrimonio
cultural dentro de la proteccin establecida por el art. 41 de la Constitucin Nacional
para el medio ambiente, prescribiendo la obligacin de las autoridades en orden a la
preservacin del patrimonio cultural y natural, que se suma ahora al coro de los
derechos humanos fundamentales.
Esta expresin, permite interpretar que el ambiente, en sentido constitucional,
abarca: todos los mbitos naturales y construidos por el hombre- donde se alojan
la persona humana y sus actividades.
Asimismo, dicha norma fundamental establece dos deberes fundamentales, el deber
de preservacin y el deber de recomposicin y reparacin.

el derecho al patrimonio cultural como derecho de solidaridad

Cuando el art. 41, incorporado en la reforma constitucional de 1994, alude al

derecho al medio ambiente, incluyendo en ste al patrimonio cultural, como un
derecho de todos los habitantes, crea una situacin jurdica subjetiva que implica
su reconocimiento como derecho humano.
La conceptualizacin del derecho a la cultura (desde el que emerge como una de
sus aristas fundamentales el derecho al goce y acceso democrticos al patrimonio
cultural) dentro de esta nueva categora de derechos, significa bsicamente dos
cosas: que el patrimonio cultural es de la comunidad y que, en consecuencia, es
incompatible con un disfrute ejercido a ttulo exclusivo por sus dueos.
Esta cuestin, de indudables derivaciones tericas, posee hondas consecuencias
prcticas en nuestra legislacin protectora: coloca al patrimonio cultural dentro del

concepto de intereses difusos, brindndole la proteccin de la nueva accin de

amparo del art. 43 de la Constitucin Nacional; a la vez que, a la luz de los Tratados
Internacionales, incorporados con jerarqua constitucional a nuestro derecho interno,
soslaya el carcter de libertad preferida que nuestra Corte Suprema otorgara a la
propiedad privada.
De este modo, puede vislumbrarse una solucin para un grave conflicto que sign la
materia en nuestro pas patrimonio cultural vs. propiedad privada.
Del otro conflicto, referido a la competencia para legislar en la materia, nos hemos
ocupado en otras oportunidades.
A partir del reconocimiento del acceso y goce democrticos al patrimonio cultural
como derecho humano, se viabiliza la accin de amparo, como garanta
constitucional hacia dicho derecho.
Entonces, el art. 43 de la Constitucin Nacional, otorga al afectado, al defensor del
pueblo y a las asociaciones que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y consumidor, as como los derechos de incidencia colectiva en general, la
legitimacin activa para interponer accin expedita y rpida de amparo.
Esta amplitud que consagra nuestra norma fundamental, para accionar en pos de la
proteccin del derecho al patrimonio cultural, se define como pluriindividual, lo que
implica que:
a) la indivisibilidad del bien jurdico protegido impide su fragmentacin en
situaciones jurdicas individuales;
b) a la vez que, el afectado no pierde su calidad de tal por el hecho de que otros
tambin lo sean.
Es ste ltimo aspecto el que nos introduce en la esfera de los nuevos derechos, los
derechos de solidaridad, inspirados en la vida en comunidad, en un mundo
absolutamente interdependiente y complejo.
Los derechos de solidaridad interactan con los derechos individuales y sociales y
no los sustituyen. Hoy cuando se impone una visin integral de los derechos
humanos, abarcndose todos los dominios de la actividad humana, estos nuevos

derechos se suman a los pre-existentes, igualmente importantes, para ampliar y

fortalecer la proteccin debida, sobre todo a los mas dbiles y vulnerables
La proteccin de estos derechos, entre los que insistimos- se encuentra el que
hemos denominado derecho al patrimonio cultural y que se conjuga con los
derechos a la valoracin, recuperacin, proteccin, conservacin, promocin y
difusin; y al acceso y goce democrticos del patrimonio cultural, requiere
necesariamente de la cooperacin entre los estados a travs de las organizaciones
internacionales.
De hecho, han sido stas ltimas, a travs de organismos especializados como la
UNESCO, las que despertaron paulatinamente la conciencia de la comunidad
internacional, a travs de sus resoluciones que luego se consolidaron mediante
Convenciones Internacionales como la Convencin sobre la Proteccin del
Patrimonio Mundial Cultural y Natural adoptada en 1972, y ratificada por nuestro
pas en. 1988.
Resta ahora la tarea ms ardua, cual es la de lograr la sujecin de las normas
inferiores de derecho interno, nacionales y provinciales, a los principios y valores
que informan los Tratados Internacionales y la Constitucin Nacional, pues no cabe
duda que es en dicho mbito donde deben materializarse los derechos y libertades
fundamentales.
CONCLUSIONES
En atencin a la evolucin sealada, podemos afirmar que el derecho al patrimonio
cultural ha adquirido positividad, a medida que se han ido precisando el objeto, los
sujetos y los mecanismos de proteccin.
Sin embargo, siguiendo el criterio de Germn J. BIDART CAMPOS, podemos
afirmar que el ingreso al derecho positivo, es decir, la vigencia normolgica de un
derecho, poco vale si no se logra su observancia o vigencia sociolgica.
Mientras otros derechos viven en la sociedad antes de ser declarados, el derecho
al patrimonio cultural se proclama pero carece an de una plena eficacia.
An cuestionado, por su colisin con el derecho a la propiedad privada, poco a poco
gana ms espacios y ms aceptacin.

Nuestra tarea de hoy, es reunir ambas fases (la normolgica y la sociolgica) para
abrazar su consolidacin.
BIBLIOGRAFIA
- BIDART CAMPOS, Germn J, 1997, Manual de la Constitucin Reformada,
Editorial EDIAR, Buenos Aires, Tomo II, pg. 115.
- CANADO TRINDADE, Antnio Augusto, 1994, Derechos de solidaridad en
Estudios Bsicos de Derechos Humanos I, Insituto Interamericano de Derechos
Humanos, San Jos de Costa Rica.
- COLOMBATO, Luca Carolina y TEJEDA, Marcela Andrea, 1999 El Desarme en la
construccin de Derecho Humano a la Paz. Un caso: el Proceso de Ottawa, Indito.
- COLOMBATO, Luca Carolina, 2001, Aportes al diagnstico de la legislacin
vigente en materia de conservacin del patrimonio cultural, Ponencia, I Jornadas
Sobre Patrimonio Cultural Diagnstico y Anlisis16 de Diciembre, Santa Rosa, La
Pampa, publicado en Revista del Colegio de Abogados y Procuradores de la
Provincia de La Pampa. N57.
- COLOMBATO, Luca Carolina, 2002, De cmo defender el patrimonio cultural en
la provincia de La Pampa, Actas del I Congreso Internacional: Patrimonio Cultural.
Facultad de Lenguas. Universidad Nacional de Crdoba. Centro Cultural Canad.
Crdoba. Publicacin en CD ROM
- ENDERE, Mara Luz, 2000, Arqueologa y Legislacin en Argentina. Como
proteger el patrimonio arqueolgico. Incuapa (Investigaciones arqueolgicas y
paleontolgicas del cuaternario pampeano). Universidad Nacional del Centro de la
Provincia de Buenos Aires. Olavaria.
- MAYN, Carlos Alberto, Bases Constitucionales del Derecho Civil, Tomo I, Parte
General, 2001, Editorial Lex, La Plata.
- NIKKEN, Pedro, 1987, La proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Su
desarrollo progresivo, Editorial Civitas / Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH), Madrid.

- SALGUERO SALVADOR, Geovani, 1998, Hacia la consolidacin del Derecho

Humano a la Paz, Instituto de Relaciones internacionales, Universidad Nacional de
La Plata.
- SALVIOLI, Fabin Omar, 1997, Relaciones internacionales, Derechos Humanos y
Educacin para la Paz en Direitos Humanos: A promesa do sculo XXI, Portugal.