Unidad N 7: Validez personal y espacial de la ley penal

7.1 Validez Personal de la ley penal: 7.1.1 Limitaciones funcionales

provenientes del derecho interno. Inviolabilidad o indemnidad
parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley. Principio de igualdad
sostiene la eliminacin de toda discriminacin arbitraria, a partir del
reconocimiento de una correspondencia de status entre los seres humanos,
que extrae de su idntica condicin de personas dotadas de libertad
(7.1.1.1). La mxima validez general de la ley penal con relacin a las
personas, constituye un derivado del postulado de igualdad, e implica el
imperio de la norma penal para todas las personas por igual. 14 | No
obstante ello, no toda excepcin personal a la validez general de la ley
penal importar, necesariamente, una restriccin al principio de igualdad.
Excepcin al postulado de validez general del derecho penal con relacin a
las personas (7.1.2.1): El artculo 68 de la Constitucin Nacional: Nuestra
Carta Magna, en su art. 68, consagra la inviolabilidad o indemnidad
parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso sean: - acusados, interrogados judicialmente o - molestados por las opiniones o discursos que
emitan desempeando su mandato de legislador. Como se advierte, no
afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la norma
penal no se asienta en la calidad personal o su investidura, sino en la
funcin que desempea. Procedencia: Esta inviolabilidad parlamentaria
slo procede frente a Opiniones Discursos: Incluidos: 1. pensamientos. 2.
juicios 3. calificaciones 4. actitudes 5. toda forma de expresarse (Emitidos
por el legislador a travs de sus votos) Es necesario adems que dichas
opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador.
7.1.2.2 Naturaleza jurdica de la excepcin: Se trata de una excusa
absolutoria de responsabilidad que beneficia slo al autor del delito y no a
los cmplices e instigadores. Razn poltica: radica en la libertad de opinin.
7.1.2.3 Caractersticas: La indemnidad parlamentaria es: - Absoluta: no
puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por
la Cmara respectiva - Permanente: si bien slo protege las conductas
realizadas durante el mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el
futuro. 7.1.2.4 Alcances:15 | Inicialmente, esta garanta constitucional se
diriga slo a los legisladores. Actualmente, su campo de accin se ha
ampliado y comprende: - Diputados y Senadores nacionales y provinciales. Candidatos a legisladores de Crdoba. - Convencionales constituyentes
nacionales y provinciales. - Defensores del Pueblo de la Nacin. Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Crdoba y los candidatos a
esos cargos. - Ministros de la provincia de Crdoba. 7.1.3 Limitaciones
funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades
diplomticas. Las inmunidades diplomticas no importan privilegios de
irresponsabilidad penal, por lo tanto no constituyen verdaderas excepciones
a la validez general de la ley penal. Se trata de excepciones personales pero
a otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que
operan como inmunidades de jurisdiccin de naturaleza procesal
internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y

convenciones internacionales. Beneficiarios: aquellas personas que gozan

de status diplomtico. Las inmunidades diplomticas pueden ser
renunciadas por el Estado acreditante, siendo la causa, en este caso,
competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme lo
establecido por los arts. 116 y 117 de la CN. 7.1.4 Inmunidades de ndoles
procesal: Se trata de obstculos constitucionales que han sido impuestos al
inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del Poder
Ejecutivo o Judicial, entre otros, para proteger el funcionamiento,
independencia y jerarqua de los tres poderes, frente a eventuales
injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus
integrantes. No constituye una verdadera excepcin al imperio general de la
ley penal con relacin a las personas. Obstculos: Inmunidad de arresto:
art. 69 CN. Desafuero: art. 70 CN. Juicio Poltico: arts. 53, 59 y 60 CN.
Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN. 7.2
Validez espacial de la ley penal: 7.2.1 Concepto:16 | Bajo este ttulo se
estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados con el
objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales.
7.2.2 Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal
argentino: Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho
penal: Principio territorial. Principio real o de defensa. Principio de
personalidad Principio universal Estos puntos de vista suelen combinarse
para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante, siempre hay
uno de ellos que predomina. 7.2.2.1 La regla: es la territorialidad de la ley
penal argentina. Principio territorial: Segn este principio, que constituye la
columna vertebral de nuestro sistema positivo vigente, es vlida la ley penal
del lugar donde se comete el delito. No interesa: donde deba producir sus
efectos. la nacionalidad del autor o del sujeto pasivo. Fundamento: radica
en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin
de la soberana estatal, tambin es su imperio dentro del territorio que
conforma esa unidad poltica. Este principio se encuentra consagrado en el
art. 1 del Cdigo Penal prescribe la validez de la ley penal para los delitos
cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos
a su jurisdiccin. Territorio: Este concepto abarca tanto el territorio fsico de
nuestro pas como as tambin, los lugares sometidos a la jurisdiccin
nacional. El territorio argentino propiamente dicho comprende: Superficie
de la tierra. Aguas interiores. Mar territorial. Zona contigua argentina.
Zona econmica exclusiva. Subsuelo del territorio. Plataforma
continental. 17 | Espacio areo. 7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdiccin
de la Nacin Argentina: Son aquellos que an estando fuera del territorio
propiamente dicho, se encuentran amparados por el pabelln nacional.
Estos son: Las sedes diplomticas argentinas en el extranjero. Los
territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra.
Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio
extranjero. Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o
atmsferas libres o neutras. Las aeronaves privadas argentinas en
territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen
lesionado un inters legtimo del Estado argentino, de personas domiciliadas

en l, o se hubiese realizado en el pas el primer aterrizaje posterior al

delito. 7.2.2.3 Lugar de comisin del delito: Teoras. Cuando el
comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen,
ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar el
lugar de comisin. Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el
resultado acontecen en territorios distintos conformando los denominados
delitos a distancia. A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del
comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina elabor tres teoras:
De la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en donde se produce
el resultado. Del resultado: slo tiene en cuenta el lugar en el que se
produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideracin del
comportamiento. Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el
comportamiento como el resultado del delito, cuando la figura lo exige,
integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria, y como
consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurdica y resultan
suficientes para determinar la ley penal aplicable. ADOPTADA POR EL
ORDENAMIENTO ARGENTINO Otra cuestin que genera problemas es la de
los delitos de trnsito que son aquellos en los que el proceso ejecutivo
recorre ms de una jurisdiccin, por ejemplo, el caso de un secuestro en
donde la vctima es trasladad por distintas jurisdicciones. 18 | Si una parte
del estado consumativo se concret en nuestro pas, resultar aplicable la
ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad. 7.2.2.4 Principio
real o de defensa: Este principio propone la validez de la ley penal nacional
para los delitos cometidos en el extranjero, cuando stos deban afectar
bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir
en su integridad como tal. Este criterio slo opera en forma subsidiaria,
frente a la regla general que es el principio de territorialidad. Fundamento:
radica en la obligacin que tiene todo Estado de defender su integridad a
travs de la proteccin de sus bienes. Frente a la importancia de estos
bienes para la soberana estatal, resulta irrelevante que los ataques
provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero.
Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1 inc. 1 y 2 del Cdigo
Penal. 7.3 Principio de la personalidad o nacionalidad: Principio de la
personalidad activa (7.3.1): Postula como criterio de validez: la nacionalidad
del sujeto activo del delito. No importa el lugar de comisin o del resultado
del ilcito, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Fundamento: la ley penal del
pas debe seguir al sbdito donde quiera vaya atento las implicancias que
se asignan al vnculo de nacionalidad que une al autor del delito con su
Estado. Este principio no rige en forma directa en el derecho penal
argentino, sino que se encuentra indirectamente recogido por el art. 12 de
la Ley 24.767 Extradicin. Principio de la personalidad pasiva (7.3.2):
Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos
contra sus nacionales, an en el extranjero. No importa el lugar de comisin
o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto
activo de ste. Principio no acogido por nuestro derecho positivo. Principio
universal (7.3.3): 19 | Propone la validez de la ley penal de un Estado para

todos los casos, sin importar el lugar de comisin o en el que deba producir
sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de ste. Este
principio resulta prctica y cientficamente insostenible como regla general.
Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra el
derecho de gentes. Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes:
Trfico de drogas. Comercio de esclavos. Trata de blancas. Comercio
con publicaciones pornogrficas. Lucha contra la falsificacin de moneda.
Defensa de los cables submarinos. Lucha contra la piratera area.
Toma de rehenes. Tortura. Trfico internacional de menores. Terrorismo.
Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza
la persecucin mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses
jurdicos comunes a las naciones civilizadas. Este principio encuentra
acogida en art. 118 de la CN que hace alusin a delitos cometidos fuera de
los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes. 7.3.4 Derecho penal
por representacin: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por
algn motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en
cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo aplicando la ley de su pas en
representacin de la del Estado requirente. Este principio est receptado en
el art. 12 de la Ley de Extradicin, que regula el supuesto de opcin del
nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el
extranjero. La validez de la ley penal argentina slo se explica, en estos
casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisin
del hecho punible. 20 | 7.4 La extradicin: 7.4.1 Concepto La extradicin es
el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo
reclama para s, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecucin de
una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna o
internacional. Clases de extradicin Activa: procedimiento previsto para
posibilitar la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra
en un extranjero. Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un
Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado
Nacional. Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega. La
primera fuente legal relativa a la extradicin esta constituida por los
tratados internacionales y en segundo lugar, de manera subsidiaria, rige la
Ley 24.767 de Extradicin. 7.4.2 Condiciones relativas: La Ley 24.767
establece las siguientes condiciones respecto de la extradicin pasiva: Las
condiciones respecto al delito (7.4.2.1): El delito debe estar comprendido en
el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible
de extradicin: principio de legalidad. Debe tratarse de un ilcito incriminado
en ambos estados y de cierta magnitud: se exige que la infraccin
constituya un delito propiamente dicho en ambos estados, que est previsto
con una sancin a pena privativa de la libertad y que la semisuma del
mnimo y del mximo sea de por lo menos un ao de encierro (art. 6). No
habr extradicin: - En razn de delitos polticos. - En razn de delitos
previstos exclusivamente por la ley militar (art. 8). Aun cuando el delito
cayere bajo la jurisdiccin argentina, el Poder Ejecutivo podr autorizar la
extradicin si este integra una conducta punible significativa ms grave,

ajena a la jurisdiccin argentina o en el que sea competente el Estado

requirente (art. 23 inc.a). Las condiciones relativas al delincuente
(7.4.2.2): Resulta necesario que al momento de la comisin del ilcito, el
autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para
ser imputable (art. 11. inc.c). 21 | Cuando la persona requerida sea de
nacionalidad argentina, tanto en: - el momento de la solicitud de
extradicin, como - en el de comisin del delito por el que se lo solicita
(Podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, mientras no medie
tratado que obligue su extradicin (art. 12)) Las condiciones relativas a la
punibilidad y a la pena (7.4.2.3): - No deben haberse extinguido la accin
penal o la pena, segn lo disponga la legislacin del Estado extranjero (art.
11 inc. a). - No proceder la extradicin cuando se trate de delitos por los
que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado
requirente y ste no diera la seguridad de que no sern aplicables. Las
condiciones relativas al proceso (7.4.2.4): Deben cumplirse una serie de
requisitos previstos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y consecuentes. No
proceder extradicin si se advierte que el delincuente solicitado: - va a ser
juzgado por una comisin especial (art. 8). - va a ser sometido a torturas u
otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas (art.8). - ha sido
juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro pas (art. 11 inc. b):
principio del non bis in idem. - es reclamado por razones persecutorias o
que den motivos fundados que podrn perjudicar el ejercicio del derecho de
defensa en juicio (art. 8). - fue condenado en rebelda y el Estado requirente
no da seguridades que se reabrir el caso para que el condenado ejerza su
derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia. - no cuenta con
garantas de que se le computar el tiempo de permanencia en encierro
durante el tramite extraditorio y el proceso que motiv el requerimiento.
Cabe sealar que, an cuando el delito cayera bajo la jurisdiccin argentina,
el PE, exista o no tratado, podr dar curso a la extradicin si el Estado
requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que nuestro pas para
conseguir las pruebas (art. 23 inc. b). Las condiciones relativas a la
conveniencia poltica (7.4.2.5): Cuando se declara procedente una
extradicin solicitada, ser el Poder Ejecutivo quien tenga la ltima palabra,
la decisin final. El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones
exteriores del Estado, puede revocar la decisin atendiendo a los siguientes
criterios de conveniencia poltica: - que no exista ofrecimiento de
reciprocidad (art. 3) - que existan razones de soberana nacional, seguridad
u orden pblico, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen
inconveniente (art. 10).

Unidad N 8: Introduccin a la teora del delito

8.1. La teora del delito en cuanto modelo de comprensin. 8.1.1. Concepto
analtico. La teora del delito representa un concepto analtico que
proporciona un mtodo sistematizado en niveles, a los fines de determinar
si una conducta constituye un delito (accin-tipo-antijuridicidadculpabilidad). 8.1.2. Las teoras totalizadoras. Las teoras denominadas

totalizadoras intentan sintetizar en un concepto o idea lo que se entiende

por delito. Remitimos al texto de la unidad originaria, pgina 246. 8.2. La
construccin lgica mediante subdivisin de categoras. Este tema fue
tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1 (La
dogmtica penal), y en el repaso general realizado en la unidad 12.
Asimismo, corresponde que nos remitamos al texto originario de la unidad,
pginas 246/248. 8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo). Para la
concepcin causal, lo ilcito de una conducta consiste en la lesin a un bien
jurdico causado por un movimiento corporal (similar a la definicin de
accin en el positivismo jurdico), sin considerar elementos de carcter
subjetivo, los cuales son analizados en el segmento de la culpabilidad. Por
ello, el injusto es slo desvalor de resultado. En este segmento analtico slo
importa lo que hice. No importa lo que quise, esto ltimo ser analizado en
el segmento de la culpabilidad. (ver pgina 249/50 del texto obligatorio). 2
| 8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo) Lo injusto no se agota
en la causacin de resultado (lesin del bien jurdico), desligado en su
contenido de la persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo
como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los
delitos es esencial una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, pero
slo como momento parcial de la accin personal antijurdica, pero nunca en
el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice suficientemente lo
injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) tiene
relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin personalmente
antijurdica (desvalor de accin) -no as en derecho civil-. El fin que el autor
le asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes que lo
obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a
la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre
desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es
injusto de la accin referida al autor, constitutivo del "injusto personal". Por
ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes (relacionado con la participacin). Teora del injusto
personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de accin y
desvalor de resultado. La causacin del resultado (lesin del bien jurdico)
desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto,
sino que la accin slo es antijurdica en tanto sea obra de un determinado
autor. En este segmento analtico ya no slo importa lo que hice, sino que
tambin importa lo que quise. Por ello, desvalor de accin y desvalor de
resultado son componentes del injusto personal. De esta forma, la
antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo, pues la
exclusin de la antijuridicidad, no dependa ya slo de la concurrencia de
elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino
tambin, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor
de accin). 8.5. El estado actual de la cuestin. Este tema se encuentra
abundantemente desarrollado en el texto obligatorio pgina 215 a 256, y no
representa para el alumno complejidad alguna. 8.6. Las categoras de la
estructura del delito. 8.6.1. La accin: corresponde aqu remitirnos al
desarrollo de la unidad 9. 8.6.2. La tipicidad: corresponde aqu remitirnos al

desarrollo de la unidad 10, punto 10.1. 8.6.3. La antijuridicidad: corresponde

aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 14. 8.6.4. La culpabilidad:
corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 16. 3 | No obstante
ello, introducimos aqu un esquema que nos muestra grficamente cmo se
conforman cada uno de estos segmentos en las distintas teoras del delito
que se estudian en la presente materia.

Unidad N 9: La accin
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido

Rasgos distintivos del concepto de accin:

- Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona,

en tanto slo a travs de ellas es factible lesionar los bienes jurdicos que la ley tutela.
(Art.19 de la C.N.)
- Sujetos de accin: las personas fsicas pueden ser sujetos activos del derecho penal,
pues solo a ellas se les puede atribuir la comisin de un hecho delictivo.
- Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades:
a) accin en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma
prohibitiva;
b) omisin, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma
que manda implcitamente realizar una conducta determinada.
9.1.1. Concepcin causal de la accin.

a) Concepcin causal de la accin, visin mecanicista de la accin.

El causalismo se bas de dos fuentes principales:
9.1.1.2.- Positivismo jurdico: concibe a la accin como toda conducta humana
voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, y desprende dos elementos:
1) manifestacin de la voluntad, inervacin muscular proveniente de los centros
superiores del cerebro;
2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la
manifestacin de voluntad, o por la accin esperada y que no se ejecuta.
9.1.1.3- Normativismo neokantiano: considera a la accin como la conducta
humana valorizada de determinada manera, engloba el hacer y el omitir.
La valoracin del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de
la culpabilidad, el concepto de la accin sigue siendo causal.
9.1.2. Concepcin finalista de la accin.

b) Concepcin finalista de la accin, el concepto de accin debe ser ontolgico y

proveniente del campo del ser. La esencia de la accin humana reside en la
finalidad que constituye ese contenido.
WELZEL dice que la accin humana es ejercicio de actividad final Esta finalidad
consiste en que el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusin de estos fines.
El concepto finalista de accin abarca dos etapas:
- Esfera del pensamiento, comprende la seleccin mental de los medios para obtenerlo
y la consideracin de los efectos concomitantes.
- Realizacin externa, el autor pone en movimiento los medios de accin escogidos
con anterioridad, en direccin a la produccin del resultado.
El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la accin y
los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final.
9.1.3. Concepciones funcionalistas de la accin.

c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios

de valoracin que proporciona la poltica criminal.
9.1.3.1. En el funcionalismo moderado o valorativo de Roxin.

- Funcionalismo moderado (ROXIN): la accin como manifestacin de la

personalidad, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas
exteriores del sujeto. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la
conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones. En el caso
de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la accin en forma
neutral al tipo, pues en dichos casos no hay accin antes del tipo, sino que
el tipo es el presupuesto de aqulla.
9.1.3.2. En el funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jakobs.
- Funcionalismo radical y sociolgico (JAKOBS): la accin como expresin de
sentido. Consiste en la causacin individualmente evitable, dolosa o
individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se
produciran si ocurriese una motivacin dominante dirigida a evitarlas.
9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.

Se llama injusto penal a la accin tpica y antijurdica. Configurando un injusto

penal no estamos an en presencia de un delito, sino para que se concrete este
ser necesario que ese injusto sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que
su autor sea culpable.
Se han confrontado dos posiciones en relacin a la forma de entender el
injusto:
a) Concepcin causal: parta de la divisin objetivo-subjetivo en la consideracin
de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecan los caracteres
objetivos, los elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de
este modo se constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la
culpabilidad. Fundamentado por la teora de la accin causal, accin como un
impulso de voluntad.
b) Concepcin personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no
solo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma
funcin cuando la tentativa pase al estado de consumacin. La
antijuridicidad es la desaprobacin de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es
injusto personal. Fundamentado por la teora finalista de la accin, por
WELZEL.
El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo
y la culpa se han trasladado a la accin e integran el tipo subjetivo el
que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el concepto
personal de lo ilcito, la tipicidad requerir comprobar no slo la lesin
del bien jurdico, sino tambin que el autor quiso realizar la accin.
- La teora causal de lo ilcito, comprueba un disvalor del resultado de la accin,
(importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer);
- La teora personal de lo ilcito, requiere junto al disvalor del resultado
un disvalor de la accin, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como
lo que hizo). Este concepto naci como un concepto bidimensional: junto
a la lesin del bien jurdico (disvalor del resultado) incluy los elementos

personales que fundamentan el significado social negativo del

comportamiento (disvalor de la accin).
9.4. Concepto social de accin.

Esta teora fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el concepto social

de accin se presenta como una superacin de las insuficiencias del
concepto causal y final de accin, buscando explicar todas las distintas
formas del comportamiento humano, relevantes para el derecho penal.
Esta teora entiende que la nica forma de encontrar un concepto de
accin comn a los delitos dolosos, los culposos y los de omisin, es
remontarse a un denominador comn que pueda agrupar las distintas
modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas
clases de delitos. Para conseguir ese denominador hay que remontarse a
un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social.
Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, accin es
toda conducta humana socialmente relevante, que puede consistir en:
a) en el ejercicio de una actividad finalista;
b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor;
c) en una actividad frente a una determinada expectativa de accin. Para
MAIHOFER, accin es todo dominio objetivo de la accin de un hombre con
direccin a un resultado social previsible. Con esta variante objetiva, la
concepcin social de accin se parece a la teora causalista.
Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que, entre otras cuestiones,
el concepto social de accin no puede cumplir con la funcin
delimitadora, ya que, buena parte de lo que se busca excluir del
concepto de accin si es socialmente relevante (ROXIN).
9.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas.

Se explica este fenmeno debido al creciente papel protagnico desempeado

principalmente en dos mbitos de la criminalidad: la delincuencia econmica y
ambiental.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente el
actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se parte
de un concepto de accin propio de la teora general del hecho ilcito o del delito, desde la cual
la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En nuestro ordenamiento legal
existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace referencia a la
responsabilidad penal de los entes ideales. La mayora rechaza la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, basada en la vieja mxima proveniente del derecho romano societas
delinquere non potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad,
exponiendo tambin sobre la problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra
materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la
persona jurdica no posee capacidad de acciona sino que lo hace a travs de sus rganos o
representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o culpa, y que
de imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un tercero. Todos estos
inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos
inconvenientes, se han elaborado modelos tericos superadores. A los fines de su
entendimiento conviene no perder de vista que la teora del delito es una herramienta de
anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin vigente, y por ende, por ms que
dogmticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha persona jurdica en el

mbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se
debera corregir el mecanismo de anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms
adelante que la jurisprudencia no sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor
seala que Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de la ley en un caso concreto
pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del derecho que, en el
campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la
disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao social que provoca.
Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito), especialmente formulado para las
personas jurdicas.
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Nez
les neg la capacidad de conducta, Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de
delito, y Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad.
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el
concepto de accin clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada a
cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo vertical u horizontal- y el
mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de
accin al sujeto del cul emana, seala que las decisiones institucionales podran tener dos
direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera -representacin del ente-, ambas
eventuales objeto de la imputacin. Las actuaciones del rgano que producen la accin de la
persona jurdica, seran aqullas que responden al inters social, que no es slo el que surge
de su estatuto -el objeto social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus
rganos, siendo las personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta forma un concepto de
accin institucional, en donde la voluntad dolosa es denominada voluntad social dolosa. El
proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la persona fsica, pues la
voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el rgano, sino que la
gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve
lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el
sistema propuesto, as como el anlisis de causas de justificacin (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como
responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social, elaborando una categora
compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada con el tipo y la
antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la que se asienta la
responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo
traern aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin al ente de determinadas penas y
medidas de seguridad, lgicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se
habr de sancionar, excluyndose, las penas privativas de la libertad que quedarn reservadas
en su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad
de la pena aplicable a la corporacin est determinada por el elemento econmico, dado que lo
que podra perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su
personera, suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas
previstas en nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu las
personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra
ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto sensu que
sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms que conceder
facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de
seguridad, sino consecuencias administrativas de la) Las respuestas en legislacin y

en doctrina
- Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en sistemas
legislativos del common law (Gran Bretaa, EE.UU., Canad y Australia); En el
mbito europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurdicas en:
Francia, Holanda y Portugal;
- La responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye a la de las
personas fsicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un

sistema de sanciones penales: multa, disolucin de la persona jurdica, colocacin

de sta bajo vigilancia judicial, confiscacin, etc.
b) Las crticas
- La penalizacin de las personas jurdicas quebrara los principios de culpabilidad
y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los
miembros de la persona jurdica.
- Si la persona jurdica no puede cometer un delito, tampoco podr ser sujeto
activo de una contravencin.
- Combatir la delincuencia econmica a partir de la aplicacin de medidas de
seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: slo se pueden impone
medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de
cometer un delito. Y si se establece que slo las personas fsicas pueden cometer
delitos, las personas jurdicas no podrn ser sujetos peligrosos.
c) Las respuestas en nuestro derecho
- Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurdicas, nuestra doctrina se
inclina por negarles capacidad de accin (NUEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.) 7
- Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de
personalidad de la pena. La Convencin Americana de Derechos
Humanos, en su art. 5, apartado 3, dice: La pena no puede trascender
de la persona del delincuente. as conductas de los rganos de las personas
jurdicas.

9.6. Faz negativa de la accin.

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay accin y

tampoco hay delito.
9.6.1. Factores externos.Factores externos

9.6.1.2. Fuerza fsica irresistible. a) Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)

Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, que lo
haga obrar mecnicamente. El sujeto no domina la accin, sino que es un
instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta prevista como
causa de exclusin de pena en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Se diferencia de la
vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situacin que podr dar
lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la accin.
- Uso de medios hipnticos o narcticos
En el art. 78 del C.P. el uso de stos queda comprendido en el concepto de
violencia. Los actos tpicos realizados en dichos estados caen dentro de la
causal de falta de accin, reglado en el art. 34 inc. 2, 1 parte, C.P. Segn
ZAFFARONI, en relacin al uso de narcticos, habr que ver en cada caso
que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto, pudiendo segn los
casos, configurar una situacin de vis absoluta o bien una situacin de vis
relativa.
9.6.1.3. Movimientos reflejos o involuntarios. b) Movimientos reflejos o
involuntarios Actividad o inactividad atribuible a una excitacin de los
nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, ajeno a la
impulsin voluntaria de la persona (NUEZ)

Estos actos pueden ser espontneos (estornudo o los movimientos del epilptico),
o provocados (cosquillas).
9.6.2. Los comportamientos automatizados. c) Los comportamientos
automatizados Se entiende por accin automatizada, una disponibilidad de
accin adquirida mediante larga prctica y que llegado el caso se transforma en
movimientos sin reflexin consistente (ROXIN). Como por ejemplo: caminar,
respirar, manejar, etc.
- En casos normales acelera la reaccin en situaciones en que una reflexin
durara demasiado tiempo; 8

9.6.3. Factores internos. - En casos concretos pueden producirse reacciones

equivocadas. Factores internos Estado de inconsciencia.
9.6.3.1. Estado de inconsciencia.Supuestos - Desde un punto de vista clnico, la
conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales.
a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la
persona, pero no a la falta de accin.
b) Cuando la conciencia no existe, no habr voluntad y desaparecer la conducta.
Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o
cuando lo hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se
procura un estado de inconciencia, realiza una conducta, que podr ser tpica
segn las circunstancias:
- En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en
este ltimo caso habr falta de accin.
- En los casos de sueo fisiolgico, la doctrina se inclina por la falta de accin;
- En los casos de transe hipntico, remitimos a lo dicho en la fuerza fsica
irresistible.
- Como excepcin en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos
propios de un delito de comisin y es respecto a stos que no hay accin de su
parte.
- Otros casos: sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, o estado de
coma, sonambulismo, fiebre muy alta, etc.

Unidad N 10: El tipo doloso de comisin

10.1. El tipo penal o delictivo. 10.1.1. Concepto.

Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta el

legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho.
Segn NUEZ, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal
de hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al
siguiente esquema: El que haga esto o El que no haga esto.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de
hecho. Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible
comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena.

La tipicidad es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el

intrprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen
coincide con la descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento
en cuestin no se adecua al respectivo tipo delictivo.
10.1.2. Breve resea de la evolucin de la teora del tipo.
Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin exclusivamente
descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el
tipo era:
Objetivo:

su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una conducta.

Valorativamente

neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la antijuridicidad

de la conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud
del hecho depende de la direccin de la voluntad del autor.

Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el tipo
penal, los cuales, en el ao 1930 se impusieron.
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras. La
tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo
del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)

- la tipicidad se referia a la ley

-la antijuricidad se refera a la norma.

(Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificacin.)

La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la
actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y adems
comparten la teora de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente
retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la
tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:

10.1.3. Tipo garanta. Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan

la aplicacin de una pena. La funcin garantizadora del tipo deriva del principio de
legalidad que asegura que slo los comportamientos descriptos previamente en la
ley penal sern sometidos a castigo. Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.
Afectacin de bienes jurdicos.
10.1.4. Tipo sistemtico. Es el que describe la conducta prohibida por la
norma. El tipo sistemtico se obtiene mediante una delimitacin de sus
objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de
antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relacin entre ambas se expresa
en que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad. Esta posicin
se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se
contrapone a la teora de los elementos negativos del tipo.

10.2. Funciones del tipo. Dentro del denominado tipo sistemtico se han
encontrado diferentes funciones:

10.2.1 a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas tpicas que no

son antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de
justificacin, que determina que el comportamiento tpico es permitido por el
ordenamiento jurdico.
10.2.2 b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tena el significado de un esquema
regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad deba advertirse que no era
cualquier antijuridicidad sino la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo
mismo ocurra con la culpabilidad.
10.2.3 c) Didctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de
conocer la norma, slo as podrn internalizar en su conciencia la exigencia
normativa y ser motivados a respetar el bien jurdicamente protegido en cada caso.
Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento
prohibido.
10.2.4 d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que
atentan ms gravemente contra los bienes jurdicos ms importantes y las
sanciona con una pena. Su construccin compleja El tipo complejo est
conformado mediante la descripcin objetivo-subjetiva de la conducta.
10.3. El tipo complejo. La construccin del tipo complejo se efecta
mediante la descripcin objetiva y subjetiva de la conducta: a) tipo
doloso: la realizacin del tipo es querida por el autor, de modo
tal que existe conciencia entre los dos niveles que lo integran:
-tipo objetivo; - tipo subjetivo. b) tipo culposo: no existe
correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido o querido por el
sujeto.
10.3.1. El tipo objetivo. Comprende el aspecto externo del
comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no slo su
descripcin abstracta, sino tambin valoraciones de distinta ndole.
Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera
anmica del autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.

10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo. - El ncleo est constituido por la

conducta o la accin descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.)
- Tambin diferentes circunstancias como su relacin con personas o
cosas, su vinculacin con el tiempo y el espacio, la forma y modo de
ejecucin.
10.3.1.3. Clasificaciones del tipo objetivo

10.3.1.3.1. Tipos de pura actividad. - Los tipos de pura actividad, solo requieren
el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. (Ej.: violacin de domicilio, art.
150 C.P.)
10.3.1.3.2. Tipos de resultado.- Los tipos de resultado, la modificacin sensible
del mundo exterior est separada espacial y temporalmente de la accin del
sujeto. (Ej.: homicidio).
El resultado puede consistir en:

10.3.1.3.2.1. Tipos de lesin. a) Tipos de lesin: la conducta debe haber

producido la lesin del bien jurdico, mediante la modificacin del objeto material
sobre el cual recae.
10.3.1.3.2.2. Tipos de peligro. b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien
jurdicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesin. El
peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesin, Ej.: disparo de un
arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que
representa en s mismo un peligro.
10.3.1.4. Elementos normativos del tipo. En algunos tipos nos encontramos,
adems de los elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales
no son perceptibles por medio de los sentidos y slo se pueden captar por
un acto de valoracin. Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la
esfera del lego.
10.3.1.4.1. Valoraciones jurdicas. Valoraciones de ndole jurdica que
adelantan sistemticamente la antijuridicidad del hecho al momento del
examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las
causas de justificacin. 10.3.1.4.2. Valoraciones culturales. Valoraciones
culturales, se refiere a elementos con significacin cultural, ejemplo: la
determinacin de trminos tales como pornogrfico. 10.3.1.4.3.
Valoraciones cientficas por ejemplo la determinacin del grado de deterioro
que produce una lesin fsica o psicolgica.
10.3.1.5. La causalidad: Principales teoras. Principales teoras - Los
tipos de lesin requieren la constatacin de que el resultado es producto
de la accin. Interrogante Cundo una modificacin en el mundo
exterior puede serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar
el ttulo de causa?
10.3.1.5.1. Teora de la equivalencia de las condiciones. Todas las
condiciones que determinan el resultado tienen idntica y equivalente
calidad de causa. En la doctrina se hace uso de sta para verificar si la
condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha
contribuido a la produccin del resultado, slo puede utilizarse cuando se
conoce de antemano la causalidad. La teora no permite resolver los
problemas derivados de los cursos causales hipotticos o de doble
causalidad, cuando la supresin mental de una condicin no hace
desaparecer el resultado, puesto que existe otra condicin que ha
cooperado simultneamente.
10.3.1.5.2. Teora de la causalidad adecuada. Las condiciones que son
causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la experiencia
general, habitualmente producen un resultado. Al aplicar esta teora se
pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una relacin de
causalidad; y segundo, examinar si esta relacin es tpicamente
relevante. Cuando una teora parte de la premisa de que todas las
condiciones no son iguales, ya que a algunas se les asigna un valor

causal ms importante, se produce una diferenciacin que impide llamar

a una complemento de la otra.
10.3.1.5.3. Teora de la relevancia tpica. Pretende limitar la extensin de la
teora de la equivalencia de condiciones segn una correcta
interpretacin del tipo. La relacin causada por el tipo es que demanda
el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal
contra la vida de otro.

10.3.1.5.4. Teora de la imputacin objetiva (La imputacin objetiva del

resultado). En la actualidad lo decisivo es la relacin causal que resulta relevante
para lo ilcito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su
finalidad protectora de bienes jurdicos. Para esta concepcin estn dos categoras
sucesivas e independientes: la causalidad y la imputacin. Puede haber
causalidad sin imputacin, pero no imputacin sin causalidad. sta teora
establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles deducidos del
fin de proteccin de la norma:
a) Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado;
b) Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro.
- Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente
desaprobado. Ej.: el que enva a una persona a pasear al bosque en medio de una
tormenta, siendo alcanzado por un rayo.
- Tampoco lo est en la denominada prohibicin de regreso. Ej.: comerciante que
vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el
homicidio que el comprador ejecute usando el arma.
Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carcter enunciativo:
1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que
disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B
sufre lesiones leves.
2) Tampoco cuando la accin no cree el riesgo para el bien jurdico. Esta pauta
permite resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la
ambulancia que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causndole
la muerte.
3) Es objetivamente imputable si el objeto de la accin ya estaba expuesto a un
riesgo:
a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo;
b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su produccin.
4) Las normas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular
tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada
por ste, el acompaante incita al conductor a manejar ms rpido, producindose
un accidente donde resulta muerto el acompaante. Tampoco hay imputacin
objetiva cuando el propio titular del bien jurdico lo ha puesto en riesgo con su
conducta intencional. Ej.: cooperacin en una apuesta en peligro dolosa, A entrega
a B herona para consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la
sustancia y muere por ello.
5) No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de
proteccin de la norma. Ej.: A atropella a B causndole la muerte, A no
debe responder por la muerte de la madre de B producida por un ataque
cardaco luego de la mala noticia.

10.3.2. El tipo subjetivo. Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien
jurdico y la direccin de voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de
conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente. Se pueden distinguir dos
clases de conductas lesivas segn la actitud subjetiva del autor respecto del bien
jurdico y la direccin de su voluntad:
a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohbe daar el
bien jurdico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por
el autor (Ej.: muerte de la vctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La
mayora de los delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos;
b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto
no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada
produce su afectacin (Ej.: el conductor apresurado, aumenta la
velocidad por encima del lmite, causndole la muerte a un peatn que
cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepcin.

10.3.2.1. El dolo: Concepto. 10.3.2.2. Teoras tradicionales sobre su ubicacin

sistemtica. Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la
culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento
(normativismo).
La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su aspecto
subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos
presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba
compuesto por dos elementos: - intencin de realizar el hecho. - conocimiento de su carcter
ilcito. (Querer algo que se sabe malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento conceptual del
dolo. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.
Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad
que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contena el
conocimiento de la ilicitud y si, adems, existan hechos dolosos inculpables, el dolo ya no
poda seguir teniendo una posicin dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y
de ah en ms ser un elemento de sta al lado de otros. Lo decisivo ser la reprochabilidad
(Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el
dolo. El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la dificultad
sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega a un
concepto de dolo natural, carente de valor que consista en: - Conocer - Querer la realizacin
del hecho tpico. Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la
construccin de un derecho penal orientado a los fines y valoraciones poltico criminales, que
implicaban un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la conducta
humana que se asigna a la norma jurdico-penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma infringida por
el sujeto, es decir:
- Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
- Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representacin y no la voluntad, salvo el dolo directo
en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya
obrado con conciencia de peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus
consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del
dolo eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin
representacin, y slo se da en caso de error evitable.

10.3.2.3. Elementos: cognoscitivo y volitivo. La teora finalista traslado el dolo al

tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una
pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la
posibilidad de comprensin de lo injusto.
1. Sistema causalista, haba adoptado el concepto de dolo malo que comprenda el
aspecto objetivo de la conducta tpica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo
consista en querer algo que se sabe malo o ilcito.
2. Este enfoque concibe al dolo como intencin, que no es decisivo para la
culpabilidad. Si el dolo ya no contena el conocimiento de la ilicitud y si existan
hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin
dominante en la culpabilidad. En la teora normativa el dolo se transforma en
intencin y conocimiento de circunstancias de hecho.
3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando repar en la
dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto
valorado. Se llega as a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y
querer la realizacin del hecho tpico.
4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y
finalismo, empieza a darle importancia a la funcin de motivacin de la conducta
humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o culposo de
la infraccin depender de cul sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es
prohibitiva, el tipo ser doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo. La
presencia del error excluye al tipo doloso.
5. El funcionalismo radical o sistemtico de JAKOBS redefine el dolo sobre la base
del elemento cognitivo, lo decisivo ser la representacin y no la voluntad.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya
obrado con conciencia de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no
acepte sus consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en
caso de error evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo) Dentro de la
concepcin clsica se haban desarrollado distintas teoras para explicar su
contenido, a travs de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o
intelectual) y la voluntad (volitivo).
El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realizacin del tipo penal. El
autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que
lo rodean, y adems, debe querer realizarlo.
- CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, intencin ms o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.
- VON LISZT, con su teora de la representacin, priorizaba el elemento intelectual.
Defina al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria.
- BELING, con su teora del asentimiento, sostena que lo decisivo para la
existencia del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representacin.
- NUEZ, concepta al dolo como la intencin de cometer el delito o la
indiferencia de cometerlo frente a su representacin como probable.
10.3.2.4 Sus clases (directo, indirecto y eventual)
10.3.2.4.1. Dolo directo. cuando la accin o el resultado tpicos constituyen
el objetivo perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata.
mbito de la voluntad. 10.3.2.4.2. Dolo indirecto. abarca los resultados no
queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo
necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto.
Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida
de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la

destruccin de la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al

efecto querido.
10.3.2.4.3. Dolo eventual. Teoras. - Dolo eventual, quien realiza la conducta
conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de
actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING mediante la teora
del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar
varias construcciones del concepto, segn se ponga el acento en la esfera
de su voluntad - teora de la voluntad o del consentimiento- o en la del
conocimiento -teora de la probabilidad o representacin-.

10.3.2.5. Elementos subjetivos del tipo distintos de dolo. Elementos subjetivos

del tipo distintos del dolo
VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que suponen
en el autor un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que
se suman al conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo (dolo).
BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autora, requieren que el
autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la
consumacin del delito y se dirige a un fin jurdicamente desaprobado.
NUEZ, afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo
que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera sea su
naturaleza. Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado
afectivo.
Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son
perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un acto de
valoracin, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.
- Valoraciones jurdicas:
a) Las valoraciones que adelantan sistemticamente a la antijuridicidad del hecho
al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de
causas de justificacin. Ej.: ilegtimamente (art. 162 C.P.); ilegalmente (arts.
141, 145, 249 C.P.).
b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre
la antijuridicidad del hecho. Ej.: cheque (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones
culturales. - Valoraciones cientficas, algunos tipos requieren juicios de ndole
cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determinacin de que la
lesin produjo debilitacin permanente de la salud o puso en peligro la vida del
ofendido, etc.
2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuacin del hecho concreto a la
descripcin abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la
atipicidad de la conducta del sujeto.
- La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
a) Cuando la conducta realizada no coincide con la accin descripta, cuando no se
produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal.
b) Por falta de sujeto activo;
c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto;
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales;
e) Por carencia del medio;
- La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo
subjetivo:
a) Por error de tipo;
b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Evolucin de la teora del error

- Error de hecho, ya que no se adverta que en los tipos haba componentes
normativos. 17

- Se distingui entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta
de la penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la
existencia de la ley penal-.
- En el sistema moderno la distincin es entre error de tipo, cuando el autor
desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno
de los elementos del tipo del injusto y error de prohibicin que se refiere a la
conciencia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad.
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo
del dolo, es decir, la comprensin de la criminalidad del acto.
NUEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en
comprensin o conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara la
criminalidad del acto y estara en error a su respecto.
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasin
fiscal el sujeto desconoce que est alcanzado por el deber de tributar por la
donacin de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el
autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil.
Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso.
Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus
generalis- Recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como
eximentes del dolo.
- En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en
principio carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un nico
delito doloso consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro;
homicidio, confundir la vctima y privar de la vida a otra persona.
- En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor
previ el resultado como producto de su accin segn una determinada mecnica
causal, pero aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el
resultado sea producto de su accin.
- En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce segn una
mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero
sobre una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparndole, pero el proyectil
se desva causndole la muerte a C. ltimamente se propugna la solucin del
concurso ideal de homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si
era previsible su produccin y existe el tipo culposo.
- En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el
autor, aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyndolo muerto cuando
solo estaba lesionado, lo arroja al ro, muriendo ahogado.
Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la
construccin compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La
exclusin del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede
comprender tanto los elementos fcticos o descriptivos como normativos del tipo
objetivo, salvo que sea inevitable o inadmisible.
Modalidades - El error de tipo puede recaer: 18

- Sobre un elemento del tipo bsico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno
creyendo que es propio;
- Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque
quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la vctima es su padre, en cuyo caso su
error es accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio
simple.
Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo,
para que esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible.
- Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa,
quedando una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma
culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
- El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo
una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la
conducta del autor.
Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando
se trate de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una
valoracin sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones
prescriptitas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el
desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. Esta
situacin suele ocurrir con frecuencia en el mbito de los delitos socioeconmicos,
por el empleo de aquella tcnica legislativa: normas de muy distinta importancia y
origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc.
Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque
no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que
fundamentan el tipo y su antijuridicidad.
En el sistema del Cdigo Penal argentino
a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, intenta ampliar la
comprensin del significado de error de hecho. Los que no se relacionan con la
existencia de la prohibicin penal en s misma, o de la previsin legal que crea una
causal de justificacin o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho.
b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distincin entre error de
tipo y error de prohibicin.
- El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque
excluye el fin de cometer un delito determinado;
- El error de prohibicin no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin y su
relacin con los elementos negativos del tipo
Error de prohibicin indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresin
en legtima defensa. Su solucin:
- Teora estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de
prohibicin al error que recae sobre la existencia, los lmites y los presupuestos
fcticos de las causas de justificacin:
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer
pena.
b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena.
- Teora limitada de la culpabilidad Coincide con la teora estricta de la culpabilidad
al encuadrar: 19

a) Como error de prohibicin al error sobre la existencia y los lmites de una causa
de justificacin.
b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de
justificacin.
ROXIN llega la misma solucin por la teora de los elementos negativos del tipo. El
tipo consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los
elementos fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de
no mediar una causa de justificacin.
MUOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que
pueden producirse: En el caso de error invencible el hecho no podra ser
considerado como antijurdico. La licitud o ilicitud de un hecho tpico no puede
depender solo de las creencias subjetivas del particular.
La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas del error de
tipo, formulada por JERSCHECK, implica una posicin autnoma que ubica al
error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de
prohibicin, pero en el caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena
atenuada acude a la analoga in bonam parten y le impone la sancin del delito
culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha solucin sui generis presenta la
ventaja sobre la teora de la culpabilidad limitada, que no excluye la ilicitud, con lo
que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legtima defensa y las
reglas de la participacin criminal.
El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria Partiendo del principio de la soberana del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales
estn dirigidas a todos los habitantes capaces de comprender su significado, y
estos tienen que conocer:
a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razn o fundamento
de la incriminacin en cada caso previsto por la ley.
b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una
sancin retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes
son previas y pblicas. El poder conocer esta norma no es suficiente para
fundar la responsabilidad penal, sta olvida que el destinatario de la ley
penal tiene que poder saber bajo qu condiciones se le asocia una pena.
a) La teora de la voluntad, exige que el autor se haya representado el
resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya
consentido. No hay dolo, sino culpa o imprudencia conciente.
b) La teora de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consider
sumamente probable que se produjese el resultado y pese a ello no desisti.
En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante
la culpa conciente, pues en tal caso el agente no tena necesariamente que
contar con el resultado. ROXIN expresa: hay que afirmar el dolo eventual
cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realizacin del
tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y
se resigna as a la eventual realizacin de un delito, se conforma con ella.
10
.3.2Unidad

N 11: El tipo doloso de omisin

11.1. Criterios distintivos entre accin y omisin. 1- Criterios distintivos entre accin y
omisin. Su concepto natural o normativo. 2- La omisin propia. a) La situacin tpica

generadora del deber obrar; b) la no realizacin de la accin ordenada; c) poder fctico para
realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisin impropia. Objeciones provenientes del
principio de legalidad-clusula de equivalencia-. Las denominadas (fuentes del deber actuar
posicin de garante) 4- La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva. Su concepto

natural o normativo
Accin en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella
puede manifestarse: a) La accin que se expresa positivamente, como un hacer,
llamada accin en sentido estricto;
b) La accin que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada
omisin.
La accin es en s misma, ajena a toda valoracin, es congruente con la
concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el positivismo
jurdico cientfico, pretendi encontrar un sustrato fctico a una y otra
modalidad para distinguirlas.

11.2. Clases de omisin. Clases de omisin: omisin propia y omisin impropia

Los tipos de omisin pueden ser tambin de conducta y de resultado, se distinguen
o el carcter prescriptivo de la norma:
- Omisin propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta;
- Omisin impropia o comisin por omisin, que mediante el desarrollo de la
conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido.
11.2.1. La omisin propia o simple omisin. Los delitos de omisin cuentan
tambin con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los delitos de omisin
habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la
omisin a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situacin
tpica en que se impone cumplir una determinada conducta. 11.2.1.2.
Elementos. Los elementos que estructuran el tipo de omisin simple son:
a) La situacin tpica generadora del deber obrar;
b) La no realizacin de la accin ordenada;
c) Poder fctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
Ejemplo clsico de omisin simple previsto en el art. 108 C.P. omisin de
auxilio: se reprime con multa al que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida
o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad. Situacin tpica generadora del deber
obrar. La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle
ante una tal situacin, cual es el de prestar auxilio. Ser preciso que el
autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es
lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se alega con
frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisin activa,
correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad
en la voluntad del autor. No precisara adoptar ninguna resolucin activa
de voluntad para ello, sino solo no decidir cambiar de actitud . 11.2.1.2.1.
La situacin tpica generadora del deber de obrar.

11.2.2. La omisin impropia o comisin por omisin. Debe reunir las mismas
condiciones del gnero a que pertenece: situacin tpica generadora del deber de
obrar, no realizacin de la accin ordenada, y capacidad de obrar.

No est regulada expresamente, se registra la particularidad de que la

ley no se refiere explcitamente a la situacin tpica generadora del
deber de obrar, desde que se limita a describir la causacin del
resultado. Slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el peligro
respecto del cual se lo protege y algn otro factor. Requiere que se trate
de un delito de comisin y de resultado, lo que repercute directamente
en el objetivo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posicin
de garante y capacidad.

11.2.2.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad. 11.2.2.2. Clusula

de equivalencia. Mientras que los delitos de omisin simple han encontrado su
regulacin en la ley, los impropios han sido creados al margen de la ley, por la
jurisprudencia y la doctrina, lo que implicara el uso de la analoga para sustituir la
causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin.
Segn el art. 11 del C.P. espaol de 1995: Los delitos o faltas que consistan en la
produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la
no evitacin del mismo al infligir un especial deber jurdico del autor, equivalga,
segn el sentido del texto de la ley, a su causacin.
A tal efecto se equipara la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar;
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. La
experiencia de la legislacin comparada parece indicar que su inclusin
ha servido ms bien para acallar los cuestionamientos que se
formulaban a la omisin impropia con respecto al principio de legalidad,
que para avanzar significativamente en la superacin de las definiciones
formales.
11.2.2.3. Las fuentes del deber de actuar (la posicin de garante). Las
denominadas fuentes del deber de actuar (posicin de garante)
1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relacin o situacin que
vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de
resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del
derecho.
2- El contrato, debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente
asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la
preservacin del bien jurdico. Con la expresin contrato se alude a un acuerdo de
voluntades, sea expreso o tcito y, ms all de cualquier formalidad.
3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente
ha creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. En estos casos se puede
apreciar la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el creador
del peligro que, una vez generado, deber de conjurar actuando en salvaguarda,
pues de lo contrario se le imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o
lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo.
En la medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de
garante y se le imputar haber puesto en peligro la vida o salud de otro por
abandonarlo a su suerte y se le har responsable por los resultados (arts. 106 y
108 C.P.). La posicin de garante requiere que el agente haya contribuido
eficazmente a la verificacin del hecho. Si no hubieran asumido el desarrollo de

ciertas funciones, la situacin de riesgo no se hubiera afrontado, o hubiera sido

resuelta con el concurso de otro.
MIR PUIG afirma que tambin es crear riesgo la accin de generar en los
dems expectativas de confianza que les llevan a no socorrer a quien
est en peligro por creer que ya se le atender, ya que determinada
posicin familiar o social genera ciertas expectativas sociales de
dependencia o control.

11.2.3. La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva. Se exige al agente

que efectivamente impida la lesin del bien que se debe preservar; que evite el
resultado lesivo con la conducta debida.
MIR PUIG expresa que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia
efectiva de una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la
virtualidad causal de la accin que hubiera debido realizarse para evitarlo. La
imputacin objetiva, se trata de un juicio hipottico expuesto a un inevitable
margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en lo delitos de
comisin. La comisin por omisin se repara en el impacto derivado del
incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del dao.
La posibilidad de evitacin debe ponderarse el signo dominante del
principio ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas
del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente. El tipo
subjetivo de la comisin por omisin solo difiere de la omisin simple en
que el dolo habr de abarcar, adems, la situacin generadora de la
posicin de garante en el autor.

Unidad N 12: El tipo culposo

12.1. Concepto de culpa o imprudencia. Determinacin - Existe amplio acuerdo
en considerar a la intencin como primer elemento negativo en orden a
caracterizar a la conducta culposa. Negativo quiere decir aqu lo siguiente:
quien acta culposamente no tiene intencin de realizar el tipo. Histricamente han
sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicolgico y otro normativo: a) El
concepto psicolgico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores
como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicolgico de
culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relacin psquica entre la mente del
sujeto y su hecho, y el dolo y la culpa son dos formas posibles de la culpabilidad.
sta concepcin no puede explicar el fenmeno de la culpa inconsciente, en el
que no existe ninguna relacin entre el autor y el resultado.
b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche
contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho.
Aquello que determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de
que la conducta del autor sea objetivamente reprochable. Ese reproche
objetivo reside en la violacin por parte del autor de un determinado deber
objetivo de cuidado.

12.2. Su ubicacin sistemtica en el positivismo jurdico, en el finalismo, y en el

funcionalismo. Consecuencias. Evolucin histrica. La culpa ha evolucionado
desde su ubicacin en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX,
hasta su ubicacin en el tipo desde 1930.

1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo deba pertenecer a la culpabilidad,

mientras que todo lo objetivo perteneca a la antijuridicidad. Se consideraba que el
dolo y la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo.
2- En 1907, un artculo de FRANK llam la atencin sobre la imposibilidad de que
ese concepto psicolgico de culpabilidad pueda explicar el fenmeno de la culpa
inconsciente, abrindose por primera vez el camino hacia un concepto normativo
de culpabilidad.
3- En 1906, BELING publicaba la teora del tipo, a travs de la cual se incorporo
el tipo a la teora del delito, pero puramente objetiva.
4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos
tambin estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos.
5- En 1930, la investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la
inobservancia del cuidado debido, deba ser considerada como un elemento del
tipo.
6- En 1940, segn la teora final de la accin, creada por WELZEL, lo
fundamental en orden a considerar ilcita una conducta es el desvalor de accin,
no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la accin del sujeto es
lo que determina que la conducta en s, sea jurdico-penalmente desvalorada. El
dolo y la culpa, deban ser trasladados del mbito de la culpabilidad al del ilcito, y
dentro de ste al de la tipicidad, pues es all donde se caracteriza positivamente a
la conducta punible.
7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los
diferentes funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su
lugar sistemtico en el tipo. Lo fundamentaran con la teora de la imputacin
objetiva, para lo cual solo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido
realizado a su vez en el resultado. Una conducta amparada por el riesgo permitido
es jurdicamente irrelevante. Los ciudadanos no solo deben saber qu est
prohibido, sino tambin que no puede prohibirse. El tipo es el elemento
comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa
informacin a las personas.
8- En nuestro pas la jurisprudencia mayoritaria trata todava al dolo y a la culpa en
la culpabilidad.
12.3. Sistema del cdigo penal argentino respecto del delito imprudente.
Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades bsicas de regular el delito
culposo en un cdigo penal:
a) o bien se prescribe a travs de una clusula de la parte general que cada delito
doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus);
b) o bien se establecen especficamente en la parte especial de determinados tipos
penales culposos y es preferible contar con un clusula en la parte general que
establezca que slo se castigar una conducta como culposa cuando
expresamente lo disponga la ley (sistema numerus clausus).
Nuestro Cdigo Penal participa del numerus clausus, donde se prev la clusula
de la parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.),
segn el cual slo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando as
expresamente lo establezca la ley. Slo sern tpicamente culposas en nuestro
derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos
penales de la aparte especial del Cdigo Penal o de sus leyes complementarias.
En nuestro derecho penal:
- Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesin (arts. 84 y 94 C.P.)
o de peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede
ser a su vez realizado mediante comisin o mediante omisin impropia (comisin
por omisin);

- No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisin propia

culposos. - Existen tambin delitos culposos de peligro abstracto (art. 189
C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis C.P.);

12.4. Clases de imprudencia. 12.4.1. Por su representacin por parte del autor.
Por su representacin por parte del autor: Por su representacin por parte del autor: culpa
consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin
terica que no importa una consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que
ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo
y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin
del bien jurdico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn
de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semforo
que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le haba cado
mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo cambi y dio paso a los de la
mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor
saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por ende,
tampoco el resultado tpico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando
que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 km. por
hora cuando el lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin
intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que tenan paso
haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la
muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previ
la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien podra ser en su pericia
como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que
sea- crey que ste no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en
realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el hecho ocurri por su
responsabilidad.
Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no
necesariamente debe ser ms grave que uno cometido en forma inconsciente,
basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra
haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo
caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as
solamente un dao. Y si tenemos en cuenta que el dao como delito penal requiere
para su tipificacin de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e
intencin, estaramos en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil
(indemnizacin patrimonial por dao). 12.4.1.2. Distincin entre dolo eventual e
imprudencia. A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente
algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el
segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo
dolo directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo-. En el nterin el autor
puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa
consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada uno de ellos para marcar de
forma ms precisa las diferencias.
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del
sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas,
sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado
tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es
indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de

resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara

normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho
en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante. Lo que
vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia
l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite
resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal directamente querido; en el
dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad
asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual resultado
lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de
campaa. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de
ellos divisa entre la maleza una forma que aparenta ser un alce, pero tambin por momentos
parece tener alguna forma humana. Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando as a
su compaero de hazaa).
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada
produce su afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma
que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de
cuidado. Estos comportamientos los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos,
circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente
inferior a la prevista para los culposos.

Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8
a 25 aos de prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una
escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia
consciente (con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es
una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se
producir. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano
volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales.

Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y
sabe que puede ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn
cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa
como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos
advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones no
advierten el paso del automvil y son atropellados

12.4.2. Por su gravedad.

Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin

del bien jurdico; no se representa el resultado
- Culpa consciente: actuar representndose esa lesin pero confiando en que ella
no suceder.
Esta diferenciacin no tiene importancia prctica, ya que el legislador asigna la
misma pena. La distincin adquiere sentido respecto de la diferenciacin entre la
forma ms general del dolo (eventual) y la ms exigente de la culpa consciente.
sta distincin puede significar en la prctica una considerable diferencia en la
aplicacin de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, segn
el caso. Por su gravedad: culpa grave o temeraria y leve o simple?
La culpa insignificante - La calificacin de grave o leve debe estar referida al
desvalor de accin y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuanta
del dao causado sino la caracterstica de la accin en s.
Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel
objetivo de peligrosidad de la accin. Como ejemplo, en el C.P. alemn de 1962:
Acta temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente
culposo. Tras la ley de reforma del art. 278, inc. 2 del C.P. nacional, se ha
incorporado esta distincin. En lo que hace a la determinacin del carcter
insignificante o levsimo de la culpa, se ha propuesto trabajar en consonancia con

el principio de insignificancia o de bagatela, elaborado en funcin del delito doloso,

pero tampoco esta idea ha sido mayormente desarrollada.
Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de
reglamentos? En la literatura comparada no se le da ninguna
significacin a esta distincin, mientras que en la doctrina nacional se la
ha considerado de importancia. Por ejemplo, el mdico que no posee la
pericia suficiente para practicar una operacin y no obstante la prctica,
obra con impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa
su capacidad acta culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos
especficos o generales.
Hasta el ao 2000 nuestro CP no distingua entre culpa grave y culpa leve. No
obstante con la modificacin sufrida por el art. 278 CP la distincin fue incorporada,
para este supuesto especialmente. Ahora bien, an cuando esta distincin no
exista en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines
de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se
enfrentaban.
Es decir esta distincin sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a
imponer al eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levsima, existe consenso
doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la
jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al anlisis de cada caso en
particular, la culpa levsima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podra entenderse que
justamente para eso se cuenta con mnimos y mximos en la escala penal establecida para cada
figura.

Qu criterios se deben tener en cuenta para determinar cundo estamos ante una culpa
grave o una culpa leve? Se seala generalmente que debe prevalecer la valoracin sobre el
desvalor de accin y no sobre el desvalor de resultado.
Concretamente una parte de la doctrina seala que no debe estarse al resultado causado (es
decir a la cuanta del dao causado) por la conducta sino a las caractersticas de la conducta
en s. A su vez se dice que, con respecto el desvalor de accin lo que debe tomarse en cuenta
no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la accin. 12.4.3.

Por su modalidad. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de

reglamentos - Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente
terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su
distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia podemos decir
que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con relacin a la norma
(ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de guardia en el
hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar comisivo y temerario contra la norma
(atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones).

Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan

comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que
les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean.
Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de
una caldera cuyo estallido hiere a varias personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u
oficios reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o
defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades, causaren
resultados lesivos a terceros
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una
operacin vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia
para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su
capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos. 12.5. El

delito imprudente de comisin. Su estructura tpica. El problema de la

causalidad - La causalidad es una categora conceptual ontolgica, que

corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la nica teora que la explica
correctamente es la llamada teora de la equivalencia de condiciones, segn la
cual toda condicin que 29

ha influido en la realizacin del resultado es causa de l. Esta es la realidad del

mundo fsico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la
naturaleza.
Lo que comprende al derecho penal es elaborar teoras de la imputacin, con las
cuales impedir consecuencias absurdas de una aplicacin estricta de la ley causal,
y no teoras de la causalidad que persigan restringirla o limitarla.
Las teoras de la causalidad son en rigor, teoras de la imputacin. Como teoras
causales no son ms que un despropsito lgico y no merecen ninguna
consideracin. La causalidad es una entre tantas categoras de determinacin, que
explican ontolgicamente un suceso, segn cuales sean las leyes naturales
aplicables al caso: causales, estadsticas, o teleolgicas.
Las repercusiones prcticas ms importantes de este punto de vista se aprecian
en los mbitos determinados no causalmente, sino estadstica o teleolgicamente,
como los casos de responsabilidad penal por el producto, de omisin impropia, de
instigacin, etctera.
El papel del resultado en el ilcito culposo Si en los delitos culposos la cuestin de
la causalidad cumple algn papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un
resultado material, de lesin o de puesta en peligro de un bien jurdico. La
pregunta a realizarse es si el resultado cumple o no una funcin en la
conformacin del ilcito en general, sea el doloso o el culposo? Existen dos
posiciones fundamentales:
- La posicin subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algn
papel en la conformacin del ilcito. Para que una conducta sea considerada
penalmente ilcita no es necesario que en el mundo fsico tenga lugar el resultado,
basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura
considera a la tentativa acabada como modelo bsico del ilcito, por lo que su
amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado.
- La posicin objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilcito. La
doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la accin, pero el
resultado forma parte del ilcito, respecto del cual tiene una funcin constitutiva.
Lo fundamenta con dos argumentos:
1- La norma jurdico-penal no es slo de determinacin, tambin es de valoracin.
La norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un
determinado sentido que surge de la valoracin negativa del comportamiento que
prohbe (delitos de comisin), o de la valoracin positiva del que manda (delitos de
omisin).
2- Si el resultado, al momento de la accin, era previsible, su produccin efectiva
no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor.
Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputacin
objetiva? Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que
hay tres que se han destacado especialmente:
a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta ser culposa si el resultado,
al momento de tener lugar la accin, se presenta como previsible para un
observador razonable y objetivo, ms los conocimientos especiales que posea el
autor.
b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta ser culposa si viola un deber
objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en
sociedad es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de
una violacin al deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las
incapacidades individuales del autor.
c) Imputacin objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes
para conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo
culposo. 30

Los criterios de la imputacin objetiva - El objetivo general de la teora de la

imputacin objetiva, consiste en evitar la imputacin al autor de consecuencias
puramente casuales de su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin nimo de matarlo, y
luego B muere por un incendio en el hospital, no podr imputarse a A este
resultado mortal por ms que lo haya causado. Este resultado en relacin a su
conducta, ha sido puramente casual. La nica imputacin que correspondera a A
sera la de lesiones, pero nunca la de homicidio.
1- Creacin de un riesgo no permitido
Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entraan un riesgo para
ciertos bienes jurdicos, pero pueden ser legtimamente realizadas en tanto y en
cuanto respeten ciertos mrgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h
en una calle de ciudad es riesgoso, pero est permitido.
Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente
irrelevante desde el punto de vista jurdico-penal. La creacin de un riesgo no
permitido permite afirmar ya, que se est ante una accin desvalorada. Ej.: un auto
que circula a 80km/h en una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no est
permitido.
a) Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo. El papel de la
previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas
reglas tcnicas Para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido
se debe enjuiciar esa conducta al momento de su produccin, teniendo en cuenta
nicamente los datos cognoscibles en ese momento ms los conocimientos y
capacidades especiales (superiores a las del hombre medio) que posea el autor
en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea con B, sabiendo que ste es
hemoflico (pero de apariencia normal), le produce una leve herida cortante en el
brazo. B se desangra y muere en pocos minutos.
Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el
juicio sobre la creacin de un riesgo no permitido. Es relevante la violacin de
ciertas normas de cuidado, pues ellas delimitan el mbito del riesgo permitido.
Cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa especficamente
reglada, como las llamadas reglas tcnicas, constituidas por las normas de trfico
(que regulan el transito, la construccin, la higiene, la elaboracin, etc.) y las reglas
de la lex artis (regulan distintas actividades profesionales como la medicina, la
abogaca, etc.)
La violacin de normas de cuidado o el carcter previsible del dao sern slo
indicios de la creacin de un riesgo no permitido, pero no la creacin de se riesgo
en s.
b) Disminucin del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de
lesin de un bien jurdico no puede ser considerado responsable de la lesin
efectivamente resultante por su actuacin. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la
cabeza de B, por lo que lo intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra
solo a medias, evitndole el golpe en la cabeza pero produciendo una lesin leve
en el brazo de B. No puede considerarse a A responsable de las lesiones, ya que
su conducta disminuyo el riesgo de una lesin ms grave.
c) Generalizacin o individualizacin respecto de las incapacidades?
- Incapacidades: deficiencias, fsicas o intelectuales, que aquejan al autor en el
momento del hecho, incapacidades individuales.
- Posicin generalizadora: sostiene que para la determinacin de la existencia de
culpa deben tomarse en cuenta solamente parmetros generales, relegando el
tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad.
- Posicin individualizadora: Una posicin minoritaria sostiene que las
incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir

la existencia o no de la culpa. La norma slo puede exigir realizar aquello que es

individualmente posible. 31

d) Deber general de informacin y de omisin. La llamada culpa por

asuncin
- Culpa por asuncin: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el
hecho de realizar una accin, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto
requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al
momento de decidirse a actuar. La culpa por asuncin obra como limite a la
exoneracin de responsabilidad penal por incapacidad del autor. Ej.: si una
persona de sesenta aos, que hasta el momento no tuvo ningn inconveniente
para conducir, de pronto constata una disminucin en sus reflejos y provoca un
accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese da,
pues su incapacidad no le era cognoscible.
e) El principio de confianza - Se puede confiar en que los dems tambin se
comportarn prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro
debe ceder si existen indicios claros de que el tercero est a punto de cometer un
hecho culposo, para evitar en lo posible la lesin de bienes jurdicos. Ej.: el
cirujano puede confiar en que su asistente se comportara prudentemente durante
la operacin y le entregar el instrumental correcto. Este principio permite confiar a
quienes tiene deberes de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo
que los dems no cometan hechos dolosos.
f) La prohibicin de regreso - La prohibicin de regreso es un criterio de
imputacin y no una teora causal. El objetivo es impedir que un comportamiento
inicial correcto sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que,
causalmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos:
- Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que mataran a alguien si
lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al
proceso y los terroristas cumplen su amenaza.
- Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a
la vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con l mata al dueo de la
taberna.
Mediante la expresin prohibicin de regreso quiere enfatizarse que la imputacin
de un resultado desvalioso no puede ir tan atrs (temporalmente), de forma tal de
alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse
autores del hecho, en sentido tcnico. Se propone un criterio de imputacin
independiente: el favorecimiento de una reconocible propensin al hecho, cuando
la propensin a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible y en tales
circunstancias se llevo a cabo la conducta favorecedora.
2- Realizacin del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la
conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es
necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto.
Ejemplo: un automovilista atropella a un peatn provocndole una herida leve en la
pierna, la ambulancia que lo traslada al hospital se involucra en un choque y el
paciente muere. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se
realiz en el resultado.
a) El problema de los cursos casuales hipotticos, especialmente el del
comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no
permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el
resultado desvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camin se adelanta para
sobrepasar a un ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista
cae hacia el camin y es atropellado causndole la muerte. Luego se comprueba
que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la distancia el resultado
sera el mismo.

b) La teora del nexo o de la evitabilidad Slo se puede imputar el resultado del

curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si
el autor se hubiese comportado correctamente. 32

c) La teora del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por ms
de que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento
alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su
conducta implico un incremento del riesgo de lesin para el bien jurdico.
Objeciones contra esta teora:
- Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el
resultado se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al
autor por imperio del principio citado;
- Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando as
el principio de legalidad.
- Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con
una hipottica, ubicable dentro del riesgo permitido.
d) La teora del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962,
segn sta teora debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el
caso, hay que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente
un resultado que la norma tena por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el
problema sin acudir a cursos causales hipotticos, teniendo siempre en miras
nicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de
un automvil conducido a una velocidad superior a la mxima permitida y muere
por efecto de la colisin. Debe negarse la imputacin objetiva y la existencia de la
culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma:
es el fin de la norma que impone un lmite mximo de velocidad evitar suicidios?
La respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputacin. Las crticas contra
esta teora apuntan a lo dificultoso que resulta la mayora de las veces determinar
cul es el fin de la norma en el caso concreto.
3- Otros criterios de imputacin - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos
de casos que tienen caractersticas en comn: en todos ellos autor y victima (titular
del bien jurdico) han contribuido conjuntamente a la afectacin del bien jurdico.
Se trata de determinar si, conforme a las caractersticas de la contribucin de la
vctima, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle nicamente a
aqulla la lesin del bien jurdico, o no.
a) Hay autopuesta en peligro cuando la vctima conciente y voluntariamente
asume todo el riesgo de la accin, y por regla la autopuesta en peligro de la victima
conduce a la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con herona,
siendo ambos perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se
inyecta y muere por una sobredosis. Partiendo del principio de
autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que seran aplicables en nuestro
derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la vctima cuando:
- Haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima;
- Cuando la vctima haya obrado con plena conciencia del riesgo;
- Cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la
vctima.
b) Hay una puesta en peligro de un tercero aceptada por este o una
heteropuesta en peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a
s misma, sino que acepta con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en
peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B tener relaciones sexuales sin proteccin. B
que es consciente de la enfermedad acepta y se infecta del virus. La imputacin a
la victima puede excluir completamente la imputacin al autor. Cuando ello no sea
as y tenga lugar una autentica concurrencia de culpas, habr que analizar la
culpa subsistente en el autor a dos niveles:
- En el ilcito, puede que su culpa sea insignificante y corresponder su impunidad.
33

- En la culpabilidad y en la determinacin de la pena, es posible que su

intervencin, en razn del co-protagonismo de la vctima, merezca un reproche de
culpabilidad menor y la disminucin de la pena.
Tentativa y participacin en el delito culposo?
1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe
analizarse en funcin de los conceptos generales de desvalor de accin y de
resultado. En los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un
desvalor en la accin y que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de
accin se le suma el desvalor del resultado. Ej.: El hecho de circular en automvil
por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor de la accin, se ha creado
un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El legislador ha
optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punicin implicara ms costes
que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de deteccin de meras tentativas
culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos
jurdicamente desaprobados, los cuales son perceptibles slo si tienen resultado
daoso.
2- La participacin culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningn inconveniente para la
adopcin de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sera posible
admitir la punibilidad de las distintas formas de participacin culposa. No es un
obstculo en nuestro derecho positivo para la admisin de un concepto unitario de
autor en el marco de la culpa.
- En la doctrina alemana, slo se puede cometer un delito culposo como autor, y
exigen expresamente un actuar doloso en los partcipes.
- En la doctrina espaola, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo,
admite que se distinga entre autor, cmplice, instigador, etc., pero con la expresa
aclaracin de que toda forma de participacin en el delito culposo que no sea de
autora es imputable.
B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean
tpicamente culposas pero que estn cubiertas por una causa de justificacin, por
dos motivos:
- Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realizacin de la causa
de justificacin;
- Porque muchos casos son considerados ya atpicos mediante el criterio de la
disminucin del riesgo, y no es necesario analizar si medi una causa de
justificacin.
Hay algunas causas de justificacin que pueden ser aplicadas a los delitos
culposos, porque permiten la consideracin del elemento subjetivo de la
justificacin en el autor:
- La legtima defensa, ej.: A es agredido por B, y con nimo de defenderse quiere
dispararle en la pierna, pero el tiro se desva por el manejo culposo del arma
provocando la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificacin,
que cubre las consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse
(art. 35 C.P.)
- El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con
el objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, al arrogar al nio
por la ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el
suelo y sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado
creado es un riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que
puede quedar cubierto por el estado de necesidad, dado que este apresurado
bombero obr con el propsito de evitar un mal mayor.
C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las
diferentes causas de exclusin de la culpabilidad. Quien al momento del hecho
culposo sea inimputable obrara tpica y antijurdicamente pero sin culpabilidad,

salvo que se trate de un caso de culpa por asuncin. El error de prohibicin resulta
poco imaginable en el delito 34

culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hiptesis en

casos de culpa consciente como inconsciente. Ejemplos:
a) Una persona ve que unos nios invaden su jardn y destrozan sus plantas, y
entonces les lanza a un perro dogo, confiando que slo los asustar y creyndose
adems cubierto por la causas de justificacin de legtima defensa. El perro
muerde a los nios y les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero
en error de prohibicin, pues la legtima defensa no cubre esos casos. Si era un
error evitable (atenuar su culpabilidad), si era inevitable (ser impune por faltar
culpabilidad).
b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un
accidente con culpa inconsciente su conducta ser tpica, pues habr
creado un riesgo desaprobado, pero en error de prohibicin, que tambin
podr ser evitable o inevitable. La inexigibilidad, tambin puede excluir
la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar
cubierto por la causa de justificacin del estado de necesidad pero
tampoco se le puede exigir que acte de otra manera. Ej.: un cochero
que, por ordenes de s patrn bajo amenaza de prdida del trabajo, utiliz
un caballo que saba que tena una tendencia a desbocarse, lo cual
sucedi y por ello hiri a una persona. El cochero acta sin culpabilidad
porque no se le poda exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2
C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las
hiptesis que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor,
que no llega a significar imputabilidad.

Unidad N 13: El bien jurdico

13.1. El bien jurdico como inters jurdicamente tutelado. Simplificando al
mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan40, no solo etapas intermedias (y
por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas por
ejemplo-, y obviamente, las distintas lneas nacionales), sino tambin opiniones
individuales que sera interesante mencionar-, se podra decir que en una primera fase
se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la
persona. Con la aparicin de la tesis de Birnbaum, que fundamentalmente cambia en
relacin con el posible objeto de lesin y por ende de proteccin-, de derechos
subjetivos pasamos a bienes que adquieren carcter de jurdicos al estar protegidos
por el ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no poda ser disminuido ni
sustrado, esto solo era posible respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un
bien que jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran creados sino
reconocidos por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo de la
sociedad. Esta teora vendra a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes
protegidos estaran ms all del derecho mismo. Luego Binding como consecuencia
lgica de su teora de las normas- sostiene la idea que el bien jurdico queda
establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En
consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes
jurdicos que se generaban inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra
decir entonces que el bien jurdico se pierde en la norma y abandona su carcter
limitador y autnomo, depende en definitiva del carcter limitador de la norma, no hay
ms voluntad que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el
carcter limitador que haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a
los bienes jurdicos como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el
inters jurdicamente protegido. Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses

vitales, intereses del individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el

que haba generado el inters, sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters
vital a bien jurdico. Los bienes jurdicos vuelven a estar ms all del ordenamiento.
Vuelve a dar un contenido preciso al bien jurdico que le sirve como lmite al ius
puniendi, y a su vez, como punto de unin entre las diferentes disciplinas que se
preocupaban del delito y de la pena. A continuacin comienza lo que varios autores
denominan como la espiritualizacin del concepto de bien jurdico. Coincide esta
etapa con los planteamientos de los autores neokantianos. Estos que
paradjicamente haban logrado llevar al concepto al estado en que se hallaba, y que
consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una enervada discusin
con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurdico era un
concepto intil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el rgimen
nacionalsocialista. No obstante, segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se traslad a
la jurisprudencia alemana de la poca, la que ms bien se vali del sistema que
proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el
sentido ms profundo del tipo particular era mediante la consideracin del bien jurdico
por el protegido, definido como una figura ideolgica, sin ataduras a ideas materialistas
(espiritualizacin). El avance de los tericos del rgimen nazi, acompaado de
diferentes medidas poltico criminales y la modificacin de la legislacin imperante, fue
cercando al concepto de bien jurdico, logrando destronarlo de su funcin terico
dogmtica. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el
concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar
que nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci en forma amplia la
teora del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin. 13.1.1. La
evolucin del concepto de bien jurdico y su utilizacin en la doctrina. La
evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas:
a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teora iusnaturalistaracionalista, al proponer la teora contactualista del Estado, colocara en un primer
plano a los derechos naturales del hombre y el ente poltico slo tena como razn
de ser su proteccin. b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien
jurdico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que
recaa la denominacin.
c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho
objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso
la razn de Estado sobre la razn del individuo.
d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apel al derecho natural para fundar la
dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dot al bien jurdico
de un contenido dinmico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o
crtico. El Estado social y democrtico de derecho y la generalizacin de los
derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de
valores objetivos. 13.1.2. Funciones del bien jurdico. - Funcin Limitadora: el
bien jurdico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no
puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurdico o lo hagan
de un modo excesivo o socialmente innecesario.
- Funcin sistemtica: el C.P. parte de los distintos bienes jurdicos protegidos
por las distintas figuras delictivas.
- Funcin de gua de interpretacin: permite excluir del tipo las conductas que no
lo lesionan o ponen en peligro.
- Funcin de criterio de medicin de la pena: la mayor o menor lesin al bien
jurdico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en
la gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivosubjetivo) es condicin necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general). La
adecuacin social - Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el

cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en

comunidad conformado histricamente, no pueden incluirse en ningn tipo
delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurdicopenalmente. Los tipos deben interpretarse de tal modo que slo encaje en ellos la
conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado es despus del
anlisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la
superacin del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No superado
el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuacin social excluye la
antijuridicidad general.
Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin
respecto al estado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la teora finalista no
modific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoras positivistas y
neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante el tipo subjetivo, que operaba
como se vio- como un elemento limitador de la extensin de la causalidad. En el caso del tipo
imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto causal de la infraccin del deber de
cuidado se logr mediante reglas incipientes de imputacin objetiva. Pero, la innovacin fue
ms profunda.
Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin
social. De esta manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito
doloso y del imprudente, ambos tenan una funcin comn: alcanzar slo las conductas
incompatibles con el orden jurdico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro
de los lmites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en
el marco de la libertad de accin []. Indica que desde ese momento Welzel se plantea la
necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas excluyentes de
la tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es
decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la
antijuricidad (causas de justificacin).
Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio
general de interpretacin que le permita al autor resolver casos que planteaban un significativo
grado de complicacin o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solucin un
resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer momento
sealaba que era de aplicacin en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de
comportamientos antijurdicos, y por ello, las acciones socialmente adecuadas no podan
resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito del derecho penal conductas que,
aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podan ser consideradas socialmente
inadecuadas.
En un segundo momento histrico, y tras duras crticas, el autor consider que la
teora de la adecuacin social poda funcionar como una causa de justificacin, para
luego volver a su primera postura, considerando la adecuacin social como causa
de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser vista como la interpretacin
de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuacin social
que los tipos tcitamente presuponen. En definitiva era un principio terico que de
interpretacin del tipo. Ejemplo clsico de conducta socialmente adecuada aunque
subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simblico recibido
empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en poca de navidad.

13.3. El principio de insignificancia. - Atpicas, aquellas conductas que importan

una afectacin insignificante del bien jurdico. Permite excluir desde un principio
daos de poca importancia. Las penas por las bagatelas, seran en verdad un
medio irracional, desproporcionado en relacin a los hechos a los que se aplica,
que provocara males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena
procura evitarse.
- La adecuacin social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo
tolerado respecto de los bienes jurdicos protegidos por la figura.

- La insignificancia, se manifiesta en la elevacin del riesgo de manera

nfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilcita
pero no al punto de merecer la pena. El principio de insignificancia
excluye la antijuridicidad especfica. Es necesario poner en contacto el
criterio de exclusin del entuerto penal (ilcito o injusto) con el principio
de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del
Estado ltima o extrema ratio del ordenamiento jurdico slo aplicable en
caso de grave afectacin de los bienes jurdicos, el principio de
insignificancia no es ms que su recepcin dogmtica a nivel de teora
del delito en el estrato analtico de la antijuridicidad especifica.