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LA NEGOCIACION COMO METODO ALTERNATIVO

DE RESOLUCION DE CONFLICTOS
Autor:
Mag. Tatiana Del Aguila Z.
Abogada y Concil.Extraj.
Dr. Julio Rojas

I- DEFINICION
En el Diccionario Bsico de la Lengua Espaola (1), podemos encontrar sobre
"Negociacin" varias definiciones, ninguna referida directamente a los MARC, por lo
que al revisarlas se encuentra lo siguiente:
"- Sustantivo femenino referido a la accin y efecto de negociar.
- En Derecho es la discusin acerca de las clusulas de un contrato".
Con el mismo criterio encontramos la definicin de "Negociar" en el mismo
texto:
" Tratar asuntos pblicos o privados procurando establecer un
acuerdo".
Estas definiciones son relevantes por que coinciden con lo que es la filosofa de
los MARC:
"La discusin pacfica entre las partes de sus asuntos de carcter
privado con la intencin de establecer un acuerdo consensual que
ponga fin a sus diferencias sin necesidad de recurrir al proceso
judicial".
Es importante a continuacin revisar cmo algunos autores definen la
Negociacin como MARC:
Pinkas Flint (2) considera que:
"La negociacin es un proceso de comunicacin dinmico en el
cual dos o ms partes intentan resolver diferencias y defender
intereses en forma directa para lograr una solucin satisfactoria.
En toda negociacin hay una confrontacin de intereses. Estas
diferencias deben ser resueltas por las partes, aprovechando los
distintos valores que cada una de ellas defiende".
Juan Garca Montufar (3) resalta que "en la negociacin el proceso est
ntegramente librado a la voluntad de las partes" y da la siguiente definicin:
"La negociacin es un medio de solucin de conflictos en el que
las partes buscan persuadir una a la otra del hecho de que su
percepcin de una situacin determinada es la correcta".

Para Carmen Patricia Galdos Kajatt (4) la Negociacin es:

"El proceso para llegar a una mutua satisfaccin de dos o ms
partes a travs de la comunicacin, donde cada parte hace una
propuesta inicial y recibe una contrapropuesta, con el intento de
aproximarse a un punto de equilibrio de ambas ofertas".
Alejandro Ranilla Collado (5), sobre la Negociacin, afirma que:
"Es un proceso que su pone el arte de lograr un acuerdo, con el
concurso de las partes o sus representantes, gracias al
diagnstico del conflicto, la identificacin de relaciones en
interdependencia y el intercambio de las mejores alternativas,
con mximos beneficios recprocos en el presente y a futuro".
Leonard L. Riskin y James E. Westbrook (6) resaltan la importancia de la
Negociacin en los Estados Unidos para la resolucin de conflictos:
"Si en la arena legal la negociacin incluye discutir la
resolucin, crear reglas y la planificacin de la transaccin,
virtualmente toda la ley y todos los procesos legales deben estar
influenciados por los procesos de negociacin".
Roque J. Caivano (7) da la siguiente definicin:
"La negociacin - comunicacin directa entre las partes
interesadas con el propsito de acordar la solucin - es la forma
ms comn y ms popular de resolver diferencias. La
negociacin tiene la ventaja de permitir a las propias partes
mantener el control absoluto sobre el proceso y sobre la
solucin".
Leonard L. Riskin y James E. Westbrook (8), sobre la importancia de estudiar la
Negociacin, sealan lo siguiente:
"En el contexto legal esto se traduce toscamente en dos tipos de
negociacin - negociaciones acerca de disputas (qu es lo que
acaba de pasar) y negociaciones acerca de transacciones o
legislacin (qu puede pasar). Mucha de la literatura en
negociacin legal se enfoca principalmente en el primer tipo litigio o negociacin para la resolucin de disputas, pero una
creciente atencin ha sido puesta en la negociacin
transaccional. Ntese de las definiciones que donde el contexto
se
presume ser de litigio, las definiciones son enmarcadas en
trminos de conflicto o diferencia de intereses. Slo cuando el
contexto es ampliado para incluir la negociacin para la
resolucin no de disputas las definiciones incluyen la posibilidad
de <<compartir intereses>>, <<preocupaciones comunes>> y

<< compartir decisiones acerca de nuevas alternativas>>. Es

importante mantener ambos de estos aspectos en mente cuando
consideramos porque debemos estudiar la negociacin, por
ambos emanan de un inters en la negociacin como un
socialmente til proceso - cualquiera que resuelve o reduce el
conflicto o permite transacciones planeadas para que dos o ms
personas puedan lograr lo que nadie puede solo".
Para Hubert Touzard (9) la Negociacin es:
"Un procedimiento de discusin que se establece entre las partes
adversas por medio de representantes oficiales y cuyo objetivo es
el llegar a un acuerdo aceptable por todos. La negociacin se
inserta a menudo en un marco ms o menos codificado y
normativo, por ejemplo, la legislacin internacional y la
legislacin del trabajo. Este cuadro jurdico fija - de manera ms
o menos precisa, segn sea la situacin del conflicto y del pas las condiciones en que han de emprenderse y desarrollarse las
discusiones".
Christopher W. Moore (10), sobre la solucin informal de los conflictos y el tipo
de relacin que se da entre las partes durante la negociacin, considera que:
"La forma ms comn de alcanzar un mutuamente aceptable
acuerdo es a travs de la negociacin. La negociacin es una
relacin convenida entre partes que tienen la percepcin o la
certeza de la existencia de un conflicto de intereses. Los
participantes voluntariamente se unen en una relacin temporal
dirigida a educar a cada uno acerca de sus necesidades e
intereses, pera intercambiar especficos recursos o para resolver
los menos tangibles asuntos tales como la forma como su
relacin
va a tomar en el futuro o el procedimiento por el cual los
problemas sern resueltos".
Mara del Mar Serna y Jaime Atmella (11), sobre la Negociacin y la capacidad
negociadora de las partes, afirman que:
"El reconocimiento de la capacidad negociadora de las partes, y
el mutuo reconocimiento de stas de la legitimacin del otro para
negociar, permite que las mismas pongan fin a sus situaciones de
conflicto sin ms trmite que reunindose para alcanzar una
solucin negociada. Es sta la frmula ms frecuente y cotidiana
de solucin de conflictos.
La negociacin es as una forma de solucin de conflictos, pero
tambin una tcnica de composicin de intereses diversos que
pone en juego una serie de pautas y estrategias desarrolladas por
cada una de las partes para alcanzar el acuerdo ms favorable a
sus intereses".

II- CARACTERISTICAS
Despus de revisar estas definiciones podemos enumerar las siguientes
caractersticas de la negociacin:
1- Es Autocompositiva.
2- Es un proceso de comunicacin directa.
3- Permite el intercambio fluido de propuestas.
4- Permite la confrontacin de intereses.
5- Es un medio voluntario de solucin pacfica de conflictos.
6- Permite prevenir y evitar conflictos.
2.1- Autocompositiva
Hay que definir primero qu es autocomposicin, en este sentido Francesco
Carnelutti (12 ) seala que:
"Dependiendo de si la composicin - solucin de la litis - se
alcanza por medio de la accin directa de las partes, o con la
intervencin de un tercero", los equivalentes jurisdiccionales se
dividen en dos hiptesis:
a- Los Equivalentes de Autocomposicin, cuando "la litis se
compone por obra de las partes mismas".
b- Los Equivalentes de Heterocomposicin, cuando "la litis se
compone por obra de un tercero distinto del oficio judicial".
De la definicin de Carnelutti podemos afirmar que la Negociacin, desde el
punto de vista de la participacin de las partes en la bsqueda de acuerdos que pongan
fin a sus diferencias, es autocompositiva porque en la solucin o composicin del
conflicto que finalmente logren slo intervienen los involucrados, la participacin de
terceros slo se limita a la asesora o a permitir el acercamiento y la comunicacin en
ningn momento imponen una solucin, a lo ms pueden hacer propuestas.
2.2- Proceso de Comunicacin Directa
El Diccionario Bsico de la Lengua Espaola (13) define la <<comunicacin>>
como "accin y efecto de comunicar o comunicarse", donde <<comunicar>> es "hacer
a otro partcipe de lo que uno tiene" y "descubrir, hacer saber a otro alguna cosa";
considerando como punto de partida estas definiciones la Negociacin es un proceso de
comunicacin directa porque consiste en una serie de pasos que las partes siguen para
intercambiar sus propuestas sin intermediarios que distorsionen el mensaje o lo
demoren, no hay terceros entre las partes que sirvan de filtro o canal de comunicacin.
2.3- Permite el Intercambio Fluido de Propuestas
Al no tener mayor papel los terceros que slo asesorar o acercar a las partes, el
intercambio de propuestas entre stas es libre y directo, sin distorsiones, lo que hace de
la Negociacin un mecanismo rpido y eficaz.
2.4- Permite la Confrontacin de Intereses
La comunicacin directa y el intercambio fluido de intereses, entendidos stos
como << lo que realmente quieren las partes >>, permite a los involucrados en un
proceso de negociacin mostrar sus intereses, compararlos y lograr as acuerdos que
permitan su satisfaccin y la solucin de los conflictos, as como tambin prevenirlos.

2.5- Medio Voluntario de Solucin Pacfica de Conflictos

La Negociacin permite a las partes solucionar sus conflictos sin recurrir a la
violencia ni a la coaccin, las partes transan y llegan a acuerdos mutuamente
satisfactorios, los conflictos se solucionan mediante el dilogo y la colaboracin. No
existe coaccin de ningn tipo, el inicio de la negociacin y el desenvolvimiento de las
partes a lo largo del proceso es voluntario y libre, as como tambin los acuerdos a los
que se pueda llegar o en su defecto la decisin de terminar las negociaciones sin
acuerdo alguno.
2.6- Permite Prevenir y Evitar Conflictos
Las partes no slo pueden negociar para solucionar conflictos, lo pueden hacer
tambin para prevenirlos y para evitarlos, especialmente cuando se trata de acuerdos
comerciales donde los conflictos pueden ocasionar grandes prdidas y donde recurrir a
los juzgados no es la opcin ms conveniente por la demora en la solucin y por los
costos que significa.
III- LA NEGOCIACION PURA Y LA NEGOCIACION ASISTIDA
La definicin de Negociacin Pura nos la dan Mara del Mar Serna y Jaime
Atmella (14):
"En la negociacin pura , las partes no acuden mas que a s
mismas para resolver el conflicto, y alcanzan el acuerdo sin
auxilio de nadie. Es por ello manifestacin de la autonoma de
las
partes y de su voluntad soberana, al depender slo de ellos la
decisin final".
La Negociacin Asistida se dara entonces en todos aquellos casos en los cuales
un tercero neutral interviene acercando a las partes, facilitando la comunicacin y/o
proponiendo soluciones, estamos entonces ante los casos de la Mediacin y la
Conciliacin; en este sentido hay que resaltar que la participacin del tercero no
significa que la negociacin pierda su carcter autocompositivo, esto no sucede debido a
que en ningn momento el tercero impone una solucin, la solucin siempre es dada por
las partes, de lo contrario estaramos ante un arbitraje o ante el proceso judicial si el
tercero es un juez, estos dos ltimos son manifestaciones claras de heterocomposicin,
es decir, solucin del conflicto impuesta a las partes y que es dada por decisin
exclusiva de un tercero ajeno al conflicto y a las partes.
Sobre el papel del tercero neutral en una negociacin asistida, Hubert Touzard
(15), al definir la Mediacin describe:
"Se trata de una negociacin entre las partes adversas en
presencia de una tercera parte, neutral, cuyo papel consiste en
facilitar la bsqueda de una solucin para el conflicto. El
mediador no tiene ningn poder para imponer una solucin a los
protagonistas. No es ms que un catalizador. Frecuentemente son
las partes adversas las que resuelven recurrir a un mediador, por
encontrarse la negociacin en un callejn sin salida".

Volviendo a la definicin de Negociacin Asistida, Mara del Mar Serna y Jaime

Atmella (16), conscientes de que se trata de la Mediacin y la Conciliacin, las llaman
"Formas Autnomas de Solucin del Conflicto con Intervencin de un Tercero" y las
describen as:
"Se trata de frmulas en las que las partes conservan intactas su
autonoma en la negociacin. La intervencin del tercero trata de
acercar las posturas de las partes y lograr que alcancen un
acuerdo, incluso formulando propuestas al respecto, pero la
solucin final slo se produce por acuerdo de las partes.
Habitualmente se habla aqu de dos frmulas: conciliacin y
mediacin".
Christopher W. Moore (17), al definir la Mediacin, resalta el papel de asistencia
del tercero neutral durante el proceso de negociacin, especialmente en los casos la
situacin entre las partes es tal que no permite el inicio de las negociaciones:
"Si las negociaciones son difciles de iniciar o han iniciado y han
llegado a un estancamiento, las partes pueden necesitar alguna
asistencia de una parte ajena a la disputa. La Mediacin es una
extensin o elaboracin del proceso de negociacin que implica
la intervencin de una aceptable tercera parte que esta limitada o
no tiene el poder de tomar decisiones. Esta persona asiste a las
partes a que en forma voluntaria encuentren una mutuamente
aceptable solucin a los asuntos en disputa".
Podemos afirmar entonces que la intervencin del tercero neutral en la
Negociacin Asistida se da debido a que sta no ha podido iniciarse o se encuentra
estancada, lo cual puede suceder por las siguientes razones:
1- Las partes o alguna de ellas no quiere iniciar el proceso de
negociacin.
2- La gravedad del conflicto es tal que las partes han roto comunicacin,
se niegan a negociar y mantienen una relacin hostil entre ellas.
3- Hay desconfianza entre las partes.
4- Las partes quieren negociar pero no se ponen de acuerdo sobre cmo
llevar a cabo la negociacin.
5- El proceso de negociacin se encuentra estancado por falta de
entendimiento entre las partes o por la intransigencia de alguna de
ellas o de ambas.
Sobre el caso de un proceso de negociacin estancado, Pinkas Flint (18) seala:
"La negociacin puede romperse cuando las barreras creadas
por las pasiones convierten la comunicacin en un dilogo de
sordos. Si las partes tienen problemas de comunicacin por su
alta emotividad - lo que pone en riesgo la posibilidad de una
solucin negociada - se recurre a la conciliacin. En este caso un
tercero toma la posta y acta como mediador, tendiendo el puente
que nos falta".

IV- ESTILOS DE NEGOCIACION

Se considera que existen dos estilos de Negociacin, cada uno con sus
respectivas tcticas:
1- La Negociacin Distributiva.
2- La Negociacin Integrativa.
Sobre estos estilos hay que mencionar que si bien es cierto uno de los objetivos
de los MARC es que los acuerdos a los que se lleguen, ya sea stos pongan fin a un
conflicto o establezcan soluciones o mecanismos de solucin en caso que se presente un
conflicto futuro, sean beneficiosos por igual para las partes, lo cual en la mayora de los
casos slo se puede lograr mediante la Negociacin Integrativa ya que mediante la
Negociacin Distributiva las partes no colaboran, por el contrario es un enfrentamiento
orientado a que slo una de las partes logre un beneficio, el que generalmente se da con
el perjuicio de la otra parte. No siempre se puede dar la Negociacin Integrativa, lo ms
comn es que nos encontremos con personas que usan la Negociacin Distributiva.
4.1- La Negociacin Distributiva
Pinkas Flint (19) la define como:
"En la negociacin posicional (de adoptar posiciones) - llamada
tambin distributiva o de tipo suma cero - una de las partes slo
puede optener un punto a expensas de la otra. As, la suma
algebraica de los puntos negociados siempre da cero. Es la tpica
negociacin del regateo: cuanto ms rebajamos un precio, ms
concesiones hacemos y viceversa".
4.2- La Negociacin Integrativa
Siguiendo con Pinkas Flint (20), tenemos:
"Las negociaciones sofisticadas y profesionales privilegian el
modelo integrativo o principista, que obliga a un mayor trabajo
preparatorio. En este modelo, el conflicto se separa de las
personas. Las partes son duras con el problema, pero suaves con
la gente. Se descubren los intereses en juego y se busca aplicar la
creatividad mediante la generacin de opciones que deben
basarse en criterios objetivos".
V- EL NEGOCIADOR
La pregunta es, todos podemos ser negociadores o slo algunos?, para ser ms
claro, se nace con las habilidades para ser negociador o stas se aprenden?, en este
sentido hay diferentes posiciones, como lo sealan Leonard L. Riskin y James E.
Westbrook (21):
"Algunas personas argumentan que las habilidades para
negociar son intuitivas y por lo tanto no pueden ser aprendidas.
Estamos en desacuerdo. Creemos que cualquiera puede mejorar
sus habilidades para negociar aprendiendo de la experiencia y la
planeacin, practicando y reflexionando sobre la negociacin".

Es cierto que siempre va a ver personas para quienes es ms fcil que para otras
llevar con xito un proceso de negociacin, pero esto no quiere decir que se deba a que
hayan nacido con esta habilidad y las otras no, slo quiere decir que la han desarrollado,
como en toda actividad humana, algunas personas nacen con el potencial y si lo
desarrollan les es ms fcil realizar determinada actividad, otras no tienen este potencial
pero igual pueden prepararse y desarrollarlo igual o mejor, lo mismo sucede en la
negociacin, para algunos les ser ms fcil que para otros pero todos pueden ser
buenos negociadores y slo la prctica y el estudio son en realidad las bases que nos
darn un mejor desempeo como negociadores.
VI- IMPORTANCIA DE LA NEGOCIACION
Los conflictos van a estar siempre presentes en la vida en sociedad, por lo que
encontrarles solucin va a formar siempre parte de la vida de cada uno de nosotros
como miembros de una determinada sociedad, lo ideal es buscar siempre la mejor
solucin en trminos de satisfaccin de las partes involucradas, de economa, de
celeridad en el proceso de solucin, de disminucin de daos o perjuicio para las
personas involucradas y en la calidad misma de los acuerdos logrados, es decir, que
pongan fin a la disputa y que stos puedan ser ejecutables, entendiendo la ejecutabilidad
desde el punto de vista legal, es decir, que en caso de incumplimiento la parte
perjudicada pueda recurrir al Poder Judicial y sin necesidad de poner a decisin del
juez el conflicto y en consecuencia enfrentar a la otra parte de nuevo sobre el mismo
asunto, la idea es lograr que el juez ordene el cumplimiento inmediato de los acuerdos.
Aqu est la importancia de la Negociacin, sea esta pura o asistida
(Conciliacin y Mediacin), nos permite una solucin adecuada en los trminos ya
sealados y as lograr fomentar una cultura de paz donde las personas cooperen para
lograr soluciones a sus conflictos que beneficien a todos.
Sin embargo, como ya se ha afirmado, hay que reiterar que no en todos los casos
se va a poder lograr una solucin que beneficie a todas las partes, es el ideal pero no
siempre se va a poder dar, sin embargo es el paradigma a lograr.

CITAS
(1) Diccionario Bsico de la Lengua Espaola. Editorial Planeta - De Agostini S.A.,
Barcelona, Espaa, 2001.
(2) FLINT, Pinkas. Negociaciones Eficaces. Empresa Editora El Comercio S.A., Lima,
Per, 2001, 283 p.
(3) GARCIA MONTUFAR, Juan. Los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos.
Artculo publicado en Derecho y Sociedad, revista editada por los estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 16, ao XII,
2001.
(4) GALDOS KAJATT, Carmen Patricia. Negociacin. Artculo publicado en Derecho
y Sociedad, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, N 14, ao XI, enero 2000.
(5) RANILLA COLLADO, Alejandro. Los Mecanismos Alternativos de Resolucin de
Conflictos. Artculo publicado en IUS ET PRAXIS, revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, N 28, ao XI, julio diciembre 1997.
(6) RISKIN, Leonard L. y WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers.
West Publishing Co., 1987, Estados Unidos de Norteamrica, 467 p.
(7) CAIVANO, Roque J. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. APENAC,
Asociacin Peruana de Negociacin, Arbitraje y Conciliacin. 1998. Lima - Per.
414 pginas.
(8) RISKIN, Leonard L. y WESTBROOK, James E. Op. Cit.
(9) TOUZARD, Hubert. La Mediacin y la Solucin de los Conflictos. Editorial Herder,
Barcelona, Espaa, 1981, 367 p.
(10) MOORE, Chistopher W. The Mediation Process. Jossey - Bass Publishers, San
Francisco, segunda edicin, 1996, 430 p.
(11) DEL MAR SERNA, Mara y ATMELLA, Jaime. Manual de Mediacin.
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), Ginebra, Suiza, 1998, 67 P.
(12) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Derecho Procesal Civil. Ediciones
Juridicas Europa - Amrica. Buenos Aires. 1973.
(13) Diccionario Bsico de la Lengua Espaola. Op. Cit.
(14) DEL MAR SERNA, Mara y ATMELLA, Jaime. Op. Cit.
(15) TOUZARD, Hubert. Op. Cit.
(16) DEL MAR SERNA, Mara y ATMELLA, Jaime. Op. Cit.
(17) MOORE, Chistopher W. Op. Cit.
(18) FLINT, Pinkas. Op. Cit.
(19) FLINT, Pinkas. Op. Cit.
(20) FLINT, Pinkas. Ibid.
(21) RISKIN, Leonard L. y WESTBROOK, James E. Op. Cit.