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WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.
Corresponsalas
autonmicas
Madrid
sumario
Jurisprudencia
Derecho al desempleo
en pago nico
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DOCTRINA
LA LEY 1685/2013
El modelo de responsabilidad penal de las personas jurdicas actualmente vigente obliga a las
empresas a instaurar un sistema de vigilancia y control de la actividad de sus administradores y
empleados como parte de los programas de cumplimiento y dirigido al cometido de prevenir y
detectar la comisin de delitos que puedan serle atribuidos a la persona jurdica. En el presente
estudio se efectan algunas consideraciones introductorias sobre los lmites que a esa actividad
empresarial de polica impone el respeto al derecho a la intimidad de los trabajadores, y sobre
los costes penales y procesales que para la empresa supondr su vulneracin.
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Jurisprudencia
Derecho al desempleo
en pago nico
aunque se desarrolle
la actividad en el
domicilio particular
y el nico cliente
sea el marido
Delito relativo al
mercado: agente
comercial que
sustrajo, mediante el
reenvo a su correo
particular, el listado
de clientes de la
inmobiliaria para la
que trabajaba
Es ordinario el
crdito derivado de la
revalorizacin de los
lotes filatlicos en el
concurso de Afinsa
Validez de
contratos de
inversin financiera
de vencimiento
posterior a los
crditos concedidos
para efectuar las
inversiones
Corresponsalas
autonmicas
Madrid
I. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
Y DEBERES DE VIGILANCIA DE LA
EMPRESA
Doctrina
Cumplimiento penal
por la persona
jurdica y derechos
fundamentales: la
intimidad como
lmite a la vigilancia
empresarial
Rafael ALCCER GUIRAO
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Tribunal Supremo
lasentenciadelda
Sobreseimiento de diligencias
contra una Magistrada por
interceptar las conversaciones
de un imputado durante un
encuentro vis a vis
en prisin con su pareja 15
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OPININ
lo largo del artculo llegamos a tres posibles valoraciones de las conductas de vigilancia de la empresa: 1) la medida
puede no afectar al derecho a la intimidad; 2) la medida puede afectar al derecho, pero hacerlo de modo proporcionado
a los fines y circunstancias del caso concreto; y 3) la medida puede ser lesiva del derecho a la intimidad. Examinando los
costes o consecuencias para la empresa derivados de la utilizacin de sistemas de control y vigilancia se advierte que:
1) Ningn coste habr de derivarse, en primer lugar, si la medida no afecta al derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones: desde el Derecho penal sustantivo, la conducta ser atpica; y desde el plano procesal, los datos obtenidos podrn
ser perfectamente aportados al proceso y ser utilizados como prueba.
2) En sus consecuencias, a la misma conclusin habra que llegar prima facie si la medida, pese a afectar al derecho fundamental
a la intimidad, resulta en el caso concreto no desproporcionada. Ello es as, indudablemente, en el plano procesal, pues si la
injerencia en el derecho es legtima, no estaremos ante un supuesto de ilicitud probatoria del art. 11.1 LOPJ. Ms dudas plantea
la calificacin jurdico-penal de la conducta, pues desde la literalidad del art. 197 CP, que regula el delito de descubrimiento
y revelacin de secretos, el acceso a la esfera de intimidad del trabajador constituir un comportamiento tpico.
3) Ms difcil resultar considerar justificados los supuestos de injerencia desproporcionada, que debern, por tanto, considerarse conductas antijurdicas prima facie imputables a la empresa al ser realizadas en su nombre y su provecho. Por lo que
respecta al plano procesal, en tales casos la prueba habra de ser declarada ilcita, por haber sido obtenida con vulneracin de
un derecho fundamental.
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Tal delimitacin es antes funcional que topogrfica, y no siempre ser fcil de determinar a priori. En cualquier caso, a los efectos
que aqu interesan, la diferencia bsica entre
ambas reside en que el control y supervisin
de la esfera laboral forma parte inherente
de la relacin contractual y de los poderes
de direccin del empresario, mientras que la
esfera personal queda extramuros de las
facultades de control del empresario sobre la
actividad laboral previstas en el art. 20.3 ET.
Ciertamente, ello no significa que tal esfera
personal quede blindada al acceso por parte
de la empresa; el mismo art. 18 ET legitima
ese acceso a taquillas e incluso a la persona
del trabajador y a sus efectos personales,
cuando sea necesario para la proteccin del
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amplitud de la esfera personal s vendr parcialmente determinada por decisiones de la empresa de la empresa depender si hay taquillas o
vestuarios (18). Pero, una vez establecida esa
esfera personal, el empresario deber respetar
la expectativa de privacidad inherente a la misma. La consecuencia fundamental, en definitiva, es que el acceso por la empresa a la esfera
personal siempre constituir una injerencia en
el derecho a la intimidad, debiendo analizarse si
en el caso concreto es o no proporcionada. En
cambio, el acceso a esa esfera laboral podr no
constituir siquiera una injerencia en el derecho,
si segn los trminos fijados por la empresa no
exista esa expectativa razonable de privacidad.
Podra argumentarse, que una vez se ha establecido que el ordenador puede emplearse
(tambin) para usos personales, ste pasara
a formar parte ya de la esfera personal o,
expresado en trminos solo semejantes, que
en tales casos el estndar a aplicar sera el
reforzado que determina el art. 18 ET, frente
que establece el art. 20.3 ET (19). A mi entender, la diferencia entre la esfera laboral y
la personal tal como aqu quiere plasmarse
halla su sentido sobre todo en que esa esfera
personal constituye un mbito privativo de
la intimidad del trabajador con plena independencia de la relacin de dependencia del
empresario si as quiere expresarse: en el
que se ejerce la intimidad como ciudadano,
no como trabajador, por lo que aun cuando
exista esa expectativa de privacidad en el uso
del ordenador por no existir prohibicin al
respecto, por ejemplo, siendo ante todo
una herramienta de produccin pertenecer a la esfera laboral. Dicho de otro modo:
la facultad de uso personal del ordenador
no implica adscribirlo a la esfera personal.
La consecuencia de ello es que, aun cuando
tanto la esfera laboral (ordenador) como la
personal (taquilla) estn amparadas por el
derecho a la intimidad, a la hora de ponderar
la legitimidad de su injerencia en trminos de
proporcionalidad el estndar de proteccin
de la esfera personal ser ms reforzado que
la laboral.
Lo dicho no obsta a que puedan darse supuestos en los cuales el ordenador forme
parte de antemano de la esfera personal.
As, por ejemplo, cuando el empresario pone
un ordenador en la zona de descanso de los
trabajadores para un exclusivo uso personal,
o cuando, por convenio o acuerdo, se fragmenta el disco duro del ordenador de trabajo
para destinar una parte del mismo, mediante
contrasea, al almacenamiento de archivos
privados del trabajador. Como antes deca, la
diferencia es antes funcional que topogrfica.
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5. Proporcionalidad de la injerencia
en el derecho a la intimidad
La delimitacin del derecho a la intimidad
tal como ha sido expuesta hasta ahora es independiente de si la finalidad de vigilancia,
control y acceso al contenido del ordenador
es laboral o penal; esto es, si es la de
asegurar la debida prestacin laboral (art. 20
ET) o la de prevenir o detectar delitos que
pudieran imputarse a la persona jurdica. Pero
esa diferente finalidad s habr de ser relevante cuando, afirmada una injerencia en el
derecho a la intimidad de los trabajadores,
deba plantearse si la misma resulta proporcionada. Entramos con ello en el segundo
estrato de enjuiciamiento sobre el conflicto
entre los derechos de los trabajadores y la
actividad de control y vigilancia del empresario. Antes de ello, no obstante, recapitulemos.
Habamos afirmado que si no concurre esa
expectativa razonable de privacidad, el acceso a los contenidos del ordenador no afectar
al derecho a la intimidad o al secreto de las
comunicaciones; y habamos afirmado tambin que, mientras la esfera personal del
trabajador siempre estar amparada por tales
derechos, porque la expectativa de privacidad
es previa e independiente a las modulaciones
de uso establecidas por la empresa, en la esfera laboral tal expectativa de privacidad
depender de la relacin contractual, pudiendo la empresa anularla o reducirla con una
prohibicin total o parcial de uso personal del
ordenador o con un aviso de monitorizacin.
Ahora bien, incluso existiendo esa expectati-
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De lo dicho hasta ahora llegamos a tres posibles valoraciones de las conductas de vigi-
2) En sus consecuencias, a la misma conclusin habra que llegar prima facie si la medida, pese a afectar al derecho fundamental a
la intimidad, resulta en el caso concreto no
desproporcionada. Ello es as, indudablemente, en el plano procesal, pues si la injerencia
en el derecho es legtima, no estaremos ante un supuesto de ilicitud probatoria del art.
11.1 LOPJ. Ms dudas plantea la calificacin
jurdico-penal de la conducta, pues desde la
literalidad del art. 197 CP, que regula el delito
de descubrimiento y revelacin de secretos, el
acceso a la esfera de intimidad del trabajador
constituir un comportamiento tpico (33). Sin
perjuicio de que pueda haber casos en que,
por la escasa gravedad de la conducta, quepa
afirmar su atipicidad, a mi modo de ver estos
supuestos encontrarn un mejor acomodo
en el mbito de la antijuridicidad; no en vano, la ponderacin entre medios y fines que
preside el principio de proporcionalidad posee
semejante estructura que la del principio del
inters preponderante inherente a las causas
de justificacin (34). Ms all del estado de
necesidad como figura de cierre, y descartada
de antemano la legtima defensa [salvo que
excepcionalmente la medida fuera idnea
para evitar un delito inminente contra bienes
personales (35)], cabra plantearse la causa de
justificacin basada en el ejercicio legtimo de
un derecho (36). No es posible profundizar en
ello ahora; tan solo quiero resaltar que en la
ponderacin sobre el inters preponderante
deber tomarse en consideracin la doble
finalidad a que se dirige la conducta de vigilancia de la empresa dentro del criminal compliance: tanto a velar por su patrimonio como
a evitar la lesin de bienes jurdicos ajenos.
3) Ms difcil resultar considerar justificados
los supuestos de injerencia desproporcionada, que debern, por tanto, considerarse conductas antijurdicas prima facie imputables
a la empresa al ser realizadas en su nombre
y su provecho. Por lo que respecta al plano
procesal, en tales casos la prueba habra de
ser declarada ilcita, por haber sido obtenida
con vulneracin de un derecho fundamental.
Ello depender, de cualquier modo, de la apli-
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Si hubiera que resumir en una idea todo lo dicho hasta ahora, podra concluirse afirmando
que el deber de la empresa de autoorganizarse para evitar outputs delictivos alcanza tambin a la prevencin de delitos que pueden
cometerse con ocasin de tal actividad de
cumplimiento penal. Por ello, una autoorganizacin ptima pasa necesariamente por el
equilibrio entre la eficacia y el respeto a los
derechos.
V. BIBLIOGRAFA
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aplicacin al control del correo electrnico
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F (coordinador), Memento Prctico. Penal,
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DOPICO GMEZ-ALLER, J., Circunstancias atenuantes, medidas cautelares y penas, en: Los retos de la organizacin
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Disponible en: http://sgfm.elcorteingles.
es/SGFM/FRA/recursos/doc/2011/Ponencias/1674156562_79201112405.pdf (citado
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Maroto y Villarejo, J (director), Estudios sobre las reformas del Cdigo Penal, Civitas,
Madrid, 2011.
GASCN INCHAUSTI, F., Persona jurdica y
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MOLINA FERNNDEZ, F., Estado de necesidad, en: Molina Fernndez, F (coordinador),
Memento Prctico. Penal, Francis Lefrebvre,
Madrid, 2011.
MORALES GARCA, O., La tutela penal de
las comunicaciones laborales. A propsito
de la estructura tpica del art. 197 CP,
2001. Disponible en: http://www.uoc.edu/
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web/esp/art/uoc/0109035/morales_imp.
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(2012), pgs. 17 ss.
PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F./THIBAULT ARANDA, J., El uso laboral del ordenador y la buena fe (A propsito de la STS
de 26 de septiembre de 2007), Relaciones
NOTAS
(*) El presente trabajo tiene su origen en la
ponencia presentada en las Jornadas de Derecho
penal econmico celebradas en febrero de 2013
en la Universidad Rey Juan Carlos, patrocinadas
por la Ctedra de Investigacin Financiera y
Forense de KPMG-URJC.
(1) Sistema que ya exista en mbitos sectoriales
como la prevencin de riesgos laborales o el
blanqueo de capitales: cfr. ORTIZ DE URBINA,
2011, pg. 127. Sobre el modelo de la
autorregulacin regulada, cfr., por ejemplo,
FEIJOO SNCHEZ, 2011, pg. 68 ss. Matiza, no sin
razn, la caracterizacin de ese modelo como de
autorregulacin, ALONSO GALLO, 2011, pgs.
149-150.
(2) Como es sabido, no son solo las empresas
las personas jurdicas a las que se puede
atribuir responsabilidad penal. No obstante,
a continuacin tomar a la empresa como
protagonista para simplificar la exposicin.
(3) Sobre los criterios de imputacin de
responsabilidad a las personas jurdicas, cfr., entre
muchos FEIJOO SNCHEZ, 2011, pgs. 78 ss.;
DOPICO, 2011, pgs. 325 ss.
(4) Ampliamente sobre la poltica criminal de la
responsabilidad de las personas jurdicas, ORTIZ
DE URBINA, 2011, pgs. 97 ss.
(5) Trmino que emplea ORTIZ DE URBINA, 2011,
pg. 126.
(6) Destaca en este sentido la importancia de
los planes de cumplimiento, como vehculo
para probar el debido control por la empresa,
ALONSO GALLO, 2011, pgs. 147 ss. Con cierta
irona, y ante el auge experimentado en los
ltimos tiempos, FEIJOO, 2011, pg. 69, califica
los programas de cumplimiento como frmula
mgica.
(7) Cfr., por ejemplo, GASCN INCHAUSTI, 2012,
pgs. 26 ss., pg. 146.
(8) En la regulacin de la circunstancia atenuante
recogida en el art. 31 bis 4 d) CP.
(9) Enfatiza esa exigencia, con carcter general
para los programas de cumplimiento, ALONSO
GALLO, 2011, pg. 158.
(10) Cfr. la STC 98/2000, determinante para
el tema que nos ocupa, que afirma que los
equilibrios y limitaciones recprocos que se
derivan para ambas partes del contrato de trabajo
suponen, por lo que ahora interesa, que tambin
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