Josep Aguil Regla

Sobre Derecho
y argumentacion
PR~LOGO:
Francina Armengol Socias
Presidenta del Con.sellln.sular de Mallorca

LLEONAliD MUNTANER
ifi ifi Jr; Editor % ifi

C o n la c o l a b o r a c i n d e l

CL~BIERT~\:
CG~abadocalcogrfico alegbrico de la madre Tierra
nutriindo a la especie humana (s. sm).
Primera edici61i: noviembre, 2008

O Del pr6logo: Francina Armengol Socias, 2008

O De esta edicibn:

- --

LLEONARD
MUNTANER

Apartado de Correos, 828

07080 Palma (Mallorca)

c. de Joan Bauqi, 3 3 - l o
07007 Palma (Mallorca)

Telefono (971) 25 64 05 - Fax (971) 25 61 39

cle: coc33@infonegocio.com

Diseno y maquctacibn: Daniel Torres

ISBN:978-84-92562-07-7
Depsito Legal: PM-2.3.53-2008

Sobre Derecho y argumentacin

1. SOBRE
LA CONSTITUCIONALIZACI~NDEL

ORDEN JURIDICO

La conjiincin entre las nociones de .Derecho,> y argumentacin. constitiiye un viejo (y, durante largo tiempo, olvidado)
tpico que en los ltimos aios ha adquirido tina relevancia muy
sobresaliente; ha resurgido con gran fuerza. Para ilustrar esta
afirmacin tal vez sea suficiente con la constatacin de estos dos
datos cuantitativos: el nmero de publicaciones en cuyo ttiilo
aparecen conjiintamente dichas nociones ( o algn sinnimo
total o parcial de ellas) ha crecido de manera exponencial; lo
mismo puede decirse de la oferta de cursos de <<ar~qimentaci6n
jurdica,) tanto para estudiantes de Derecho como para jiiristas
prcticos, sil incremento ha sido tambin espectacular. Pero,
ms all de estos datos, lo realmente significativo es la confianza
puesta en la <<argumentacin
jurdica)) como un factor f~indamental para la renovacin y la mejora de la prctica del Derecho
y de su enseanza. En este sentido, es fcil ver cmo algiinos
temas que hasta hace nada fueron estrellas))del pensamiento
jurdico -como, por ejemplo, el de la ~cientificidadde la ciencia jurdica. o el de la metodologa jurdica.han sido en
gran medida (si no totalmente) desplazados por ( o completamente redefinidos a partir de) el de la ~argilmentacin,).

Ahora bien, ?estamos ante iin simple fenmeno de moda

-y, como tal, pasajero o banal- o, por el contrario, el peso
adquirido por la argumentacin jurdica responde realmente a
algo ms profiinclo, ms estructiiral y definitivo? Manuel
Atienza ha situado la explicacin del creciente inters por la
argumentacin en la crisis del paradigma positivista dentro de
la cultura jurdica contempornea. Crisis del positivismo jiirdico que en algiinos sistemas jurdicos de Derecho continental
ha venido d e la mano de iin cambio estriictural conocido como
<<laconstitiicionalizacin del orden jurdico..' En efecto, el
constitucionalismo que se ha desarrollado desde la Segunda
Guerra Miindial hasta nuestros das en pases europeos y latinoamericanos ha producido una transformacin fundamental
dentro del Estado d e Derecho. E11 esta transformacin del
Estado d e Derecho, que podramos sintetizar en la frmula
del Estado legal d e Derecho al Estado constitucional de
Derecho)) ( o d e l imperio de la ley>>al imperio de la constituc i n ~ )se
, sita la explicaciil de la crisis del positivismo jurdico y del auge d e la argumentacin jurdica.
?En qu consiste el proceso histrico (real) de constitricionalizacin del orden jurdico? Segn Riccardo Guastini, este
proceso es el resultado de la combinacin de un conjiinto de
factores que pueden darse en mayor o menor medida e n un
orden jurdico determinado. La constitucionalizacin de
un orden jurdico es, pues, una cuestin d e grado, no de todo
o nada. Estos factores mencioriados por G u a ~ t i n iinterpreta,~
dos con cierta libertad, son los siguientes:

'

ATIEKZ.~,
hi.: ~.Constitiiciny argiiinentacin~~,
en A(;i!ii.<i REc;l.\,,].; A~.IF.N%!\,
M.
y Ruiz .MANERO,J . : F ~ < I , ~ R Ppnrn
I I ~ I itnn
S t ~ o r i nr l k~r Constiiiicin. illadrid: Iiistel, 2007,
pAgs. 113 y SS.
G~'.\sI'IsI,R.: I.r.-iioni di / ~ o , l n<lr/ clirillri P d ~ l l o.J'li~lo.Tririii: (;. (;i;ippichtblli editore, 2006, pgs. 239 y SS. [[En iin orden .jiirdico no constitiicioiializado -escribe
Guastiiii- el Derecho constitiicioii:il [...] tirne iin radio (le accin limitzdo: poi- iin
lado, disciplina los aspectos fuiidairieritales d e la orjiaiiizaciri del Esiaclo (la distribiici6n d e los poderes legisl;itivo, yjeciitivo yjiidicial[ ...]); por otro, deterrniiia los
drrechos de lil>rrt;id d c los ciiidadaiios fi-cnie ;i los poderes pblicos [...] Por cl ioritrario, en iin ordcii constitiicionalizatlo, el Derecho ronstitiicional tiende a ociipaitodo el espacio d e la vida social y poltica, condicionaiido la legislacin, la,jiirisprrideiicia, cl estilo doc~i-iiial,las acciones dc los actores polticos, las relaciones pi-ivadas ...,, (pg. 240).

1) El orden jurdico cuenta con una Constitucin rgida que

incorpora una relacin de derechos fundamentales. Por
rigidez d e la Constitucin (frente a la flexibilidad de la
legislacin) se entiende inmodificabilidad o resistencia a
(dificultad para) su modificacin. Cuanto mayor sea la
rigidez constitucional (la dificultad para el cambio del
texto constitucional), mayor ser la tendencia a la constitucionalizacin de ese orden jurdico.
2) Est prevista la garanta jurisdiccional de la Constitucion;
de forma que la rigidez desemboca en una jerarqua y en
una efectiva imposicin de la Constitucin sobre la ley. Se
produce, adems, lo que podramos llamar .reserva de
Constitucin: ciertas materias no pueden ser derogadas
o modificadas por ley, slo por Constitucin.
3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitucin.
Ello supone que todos los enunciados de la Constitucin se
interpretan -independientemente de su estructura y de
sil contenido- como normas jurdicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta manera la vieja
categora de .normas programticas., entendida como
meras expresiones de programas y/o recomendaciones
polticas que no son susceptibles de ser incumplidas ni,
desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas.
4) Se produce una (<sobreinterpretacin))
de la Constitucin.
Es decir, se huye de la interpretacin literal en favor de
tina interpretacin extensiva, de manera que del texto
constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y d e principios implcitos.
5) Se considera que las normas constitucionales son siisceptibles de ser aplicadas directamente. Por aplicacin directa se entiende que todos los jueces, en todo tipo de casos,
pueden aplicar las normas constitucionales. Adems, esta
aplicacin directa abarca no slo las relaciones de Derecho pblico, las relaciones entre los ciiidadanos y el
Estado, sino tambin las relaciones de Derecho privado,
entre ciudadanos (entre particulares).
6) Se impone el modelo de la interpretacin de las leyes
conforme a la Constitucin. Esta caracterstica no tiene

que ver con la interpretacin de la Constitucin que,

como ya se ha visto, tiende a ser extensiva, sino con la
interpretacin de la ley. De todas las interpretaciones
posibles de una ley, el juez debe descartar todas aquellas
que vulneren ( o sean incompatibles con) la Constitiicin.
7) Se produce una fuerte influencia de la Constitucin en el
debate y el proceso polticos. Esta influencia se traduce
en que, entre otras cosas, a) los actores polticos muestran una aciisada tendencia a acudir a las normas constitucionales para argumentar y defender sus opciones polticas y de gobierno; b) los conflictos y/o las disputas polticos entre rganos de distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse jiirisdiccionalmente aplicando normas
constitucionales; y c) los jueces tienden a no mostrar actitudes de autolimitacin o autorrestriccin hacia las llamadas cuestiones polticas.
No hace falta extenderse mucho ms en esta transformacibn
porque creo no exagerar si digo qiie nadie niega esta evolucin
del constitucionalismo contemporneo y este proceso de constitucionalizacin del orden jurdico. Ahora bien, una cosa es
reconocer el <<hecho
histrico))del paso del *imperio de la ley)
a la (~constit~icionalizacin
de los 6rdenes jurdicos)),y otra muy
distinta es la valoracin que se haga de este proceso de cambio.
En este sentido, no son pocos los aiitores crticos con esta evoliicin y con esta deriva del constitucionalismo. Estos aiitores
vienen a sostener que, en realidad, estos desarrollos estn
poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran
que se estn debilitando las exigencias normativas derh~adasdel
gobierno de las leyes), y que, en consecuencia, se est retrocediendo hacia esquemas vetustos vinculados al <(gobiernode los
hombres. (de las elites intelectiiales y judiciales). El Derecho
-en su opinin- est dejando de ser general (pues la aplicacin de los principios constitiicionales acaba desembocando en
el Derecho del caso), claro (la aplicacin de principios implica
un razonamiento jurdico que no es piiramente deductivo),
coherente (los principios constitucionales son contradictorios
entre s y no cabe establecer prioridades estables entre ellos),

etc. La crtica, en definitiva, consiste en afirmar qiie dicha evolucin supone un retroceso civilizatorio>),pues se minan las
bases sobre las que estn constniidos los valores de la autonoma de las personas y de la seguridad jurdica, dando entrada a
la arbitrariedad y al decisionismo en la aplicacin del D e r e ~ h o . ~
Pero ms all de estos planteamientos crticos con esta evolucin del Estado de Derecho, me interesa mostrar que dentro
de la cultura jurdica se obsen~auna divisin entre aquellos
autores que afirman que los nuevos fenmenos jurdicos exigen
la formulacin de un nuevo paradigma terico, y aquellos otros
que niegan tal necesidad. Es decir, la cuestin est en determinar si para entender, explicar, ensear, en definitiva, dar ciienta de los nuevos fenmenos jurdicos, hay qiie proceder a una
revisin o no del paradigma>,terico que se fragu en tori-io a
la idea de ((iinperiode la ley,,. En aclarar si hay que redefinir o
no el conjunto de conceptos con los que se arma (se constriiye)
la imagen del Derecho. La disputa versa, en definitiva, sobre si
los canlbios que supone la coi~stitucionalizacindel orden jurdico son meramente cuantitativos (de grado), en cuyo caso no
hace falta formular un niievo paradigma terico; o si, por el
contrario, se trata de cambios verdaderamente cualitati\fos que
exigen una revisin profunda de los esquemas tericos con los
que se aprehenden y transmiten los fenmenos jurdicos.
Prescindiendo de miichos detalles, a los primeros, es decir, a los
que afirman la continuidad del paradigma, se les puede llamar
positivistas o partidarios del paradigma construido en torno a la
concepcin del Estado de Derecho como -imperio de la ley"; y
a los segundos, a los que afirman la necesidad de la revisin de
dicho paradigma, post-positivistas, neoconstitucionalistas o partidarios de un paradigma construido en torno a la concepcin
del Estado de Derecho como Estado constitucional.
A continuacin, voy a tratar exponer de manera muy siicinta
-y espero que clara- los esquemas conceptiiales bsicos sobre
los que estn constniidos estos dos paradigmas, tanto el positivisS Eri Esparia quieri rnejor representa tiesde hace y? I~iistantesarios csta Iiiea dc
crtica es Francisco,J. LII>ORT,\,
q~iieilha piihlicado reciei~terrienteiin libro impresciiiclible sobre esta ciiestiii. Cfr. LU~ORTA,
F. J.: El imprio rlP In 19. Unn zti.tirn ac(zicr1.
klarlrid: Trotta, 2007.

ta como el postpositivista. Para ello voy a formular un declogo

que me permita realizar iina comparacin entre ambos paradigmas. Conviene, sin embargo, advertir al<g;linascosas: a) voy a
exponer los dos paradigma tratando de enfatizar las diferencias
entre ellos; b) voy a presentar el paradigma post-positivista como
una superacin del paradigma positivista, de forma que la exposicin de aqul presuponga siempre la de este ltimo; c) la eleccin de las palabras para referirse a cada uno de estos paradigmas
es discutible, pero lo fiindamental radica no en la eleccin del
nombre, sino en el reconocimiento de las diferentes implicaciones de cada uno de los esquemas conceptuales; d) la exposicin,
como se ver& tiene un cierto aire circular y, en consecuencia, el
declogo podra haberse iniciado por cualquiera de sus puntos.

11. DEL IMPERIO DE LA LEY AL. ESTADO

CONSTITUCIONAL. DEL
PARADIGjvlA POSlTniISTA (LEGALISTA) AL PARADIGhLi POST-POSITIVIST;\
(CONSTITUCIONALISTA)

l . Del modelo de las reglas al modelo de los principi0.r y las reg1a.s

A. Positivismo. El modelo adecuado para explicar ( o dar

cuenta de) la estructura de un sistema jurdico es el modelo de
las reglas. Por reglas hay qiie entender normas que correlacionan la descripcin cerrada de un caso con una solucin norLa exposici6n del paradigma positivista legalista - c o r n o se vei-5- es una exposiciii d e lugares coiniines d e lo qiie ha sido la cultiira jurdica coiistruicla en ioi-no
al imperio d e la ley>.y que ha resultado doininante durante lai-go tieiiipo. En consecuencia, no v o y a referirme a ningn autor en particiilac Sin embargo, s nie parece conveiiiente a continiiaciii realizar iiiia eiiiiineraciii d e autores y obras que, eii
mi opinin, han sido partictilarmente relevantes eii el diseno del paradigma postpositivista. Ob\iamente d e ah no puede concluirse que todos ellos suscribii-aii
todos los puntos con los qiie y o voy caracterizar este paradigma. Mi relaciii d e autores y obras pi-rfeiidos, e n este senticlo, es la siguiente:

- Ar.~k3~,
R.:
-leo& (/e la n;+prwntncin jiir-irlictr. Maclrid: Centro d e Estuclios Polticos y
Cons~itucionales,1997.
-Tmrn rlr. 10.5 d ~ r c c / ~ o s / i ~ n d n m c n l Madrid:
ah.
Centi-o d e Est~idiosPolticos y
Constitiicionalcs. 1997.
P .

mativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir, normas

generales y cerradas cuya aplicacin no exige (ms bien excluye) cualquier forma de deliberacin prctica o de valoracin.
Las normas abiertas son imperfecciones en la regulacin cuya
presencia en el sistema jurdico puede ser el resultado bien de
una deficiente tcnica legislativa (de iin error), bien de una
pura delegacin de poder normativo de los rganos creadores
de normas (bsicamente el legislador) hacia los rganos de
aplicacin (los jueces y los rganos administrativos). Las normas abiertas, al exigir deliberacin por parte de los destinatarios de las mismas, suponen siempre una desviacin del ideal
regulativo de la certeza jurdica, de la previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las conductas.
B. Post-positivismo. Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurdico hay que considerar que, adems de reglas, hay
principios jurdicos. Es decir, hay normas que establecen una
solucin normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un
caso (no indican cundo son aplicables esas soluciones normativas). Los principios, as entendidos, dotan de sentido a las

-ATIENz..\,M.: El Drrrclzo como c c y ~ m ~ n t n c i bBarcelona:

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1 ) ~ m o m qNew
.
Haven: Yalc Uniiersitv Press, 19!)6.
)]

reglas. Permiten verlas, por un lado, como instr~imentospara

la proteccin y promocin d e ciertos bienes (valores) jiirdicos
y, por otro, como resiiltados d e un (<balance,ponderacin o
compromiso entre principios para el caso (genrico) que
ellas regulan. Guiar la condiicta mediante principios y/o aplicar principios, al tratarse d e normas abiertas, exige siempre
deliberacin prctica por parte d e los sujetos normativos, d e
los destinatarios.

2. Del v1,ocfPlo de las relacion~sl,qcas ~ n t r enormas al m.otlelo de las

relacionps lgcas y las relacione.^ de jzsst~icacin.
A. Positivisrno. Entre las normas (las reglas) d e un sistema
jurdico se dan relaciones lgicas d e dediicibilidad. Dos normas son consistentes (lgicamente compatibles entre s)
cuando es posible cumplir ambas normas simultneamente.
Los conflictos entre normas son, pues, d e naturaleza lgica y
suponen la imposibilidad d e ciimplimiento simultneo d e
dichas normas. Los conflictos entre reglas se resiielven mediante la exclusin d e una d e las dos reglas. Los criterios centrales para la resolucin d e dichos conflictos (antinomias)
son los d e lpx superior (prevalece la voliintad d e la autoridad
superior), lex posterior (prevalece la voluntad posterior d e la
~
(prevalece la voluntad ms especfica
autoridad) y I P .sf)~cinli.s
d e la autoridad).
B. Poslpositivismo. Entre las normas d e un sistema jiirdico
n o slo se dan relaciones lgicas d e deducibiliclad. Adems d e
a la nocin lgica d e consistencia normativa (posibilidad d e
cumplimiento simiiltneo), se recurre a la idea d e coherencia
valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes
entre s cuando presentan una unidad d e sentido y/o d e propsitos prcticos; y son incoherentes, cuando esa unidad no se
da. A diferencia d e la consistencia, que es una ciiestin d e todo
o nada, la coherencia es iina cuestin d e grado. La consecuencia ms importante d e la toma e n consideracin d e estos dos
tipos d e relaciones entre normas es qiie piiede ocurrir que el
mbito jiistificado d e aplicacin d e iina regla n o coincida con
el mbito d e aplicacin descrito por la propia regla. En este

sentido, las reglas pueden resultar sobreincluyentes o infraincluyentes cuando hay un desajuste entre el mbito de aplicacin descrito por la regla y el mbito justificado de aplicacin
de la regla. Los conflictos entre principios, a diferencia de lo
que ocurre con las reglas, no se resuelven por exclusin, sino
mediante ponderacin.

3. De la correlatividad entre d~rechosy debcrcs a la p-imidad justificntiua de los derechos

A. Positivismo. Los enunciados jurdicos de derechos relativos a iin s~ijetoo una clase de sujetos son siempre reducibles a
enunciados de deberes de otro u otros sujetos. Decir que
alguien tiene un derecho puede traducirse, sin prdida de significacin, a enunciados de deber de otro u otros sujetos.
Derechos y deberes son, piies, correlativos.
B. Post$ositivismo. En un sentido trivial, puramente regulativo (de gua de la conducta), es cierto que los enunciados jurdicos de derechos son traducibles a enunciados de deberes.
Pero en trminos jiistificativos la correlacin entre derechos
y deberes se pierde; y, por tanto, la traduccin de los enunciados de derechos a enunciados de deberes transponiendo
(invirtiendo) los sujetos s supone prdida de significacin. En
efecto, mientras que tiene pleno sentido afirmar que alguien
tiene un deber porque otro sujeto tiene un derecho., no parece ocurrir lo mismo con la afirmacin de que a l g u i e n tiene un
derecho porque otro tiene un deber.. El ((reconocimiento>>
de
derechos justifica la imposici6nn de deberes, mientras que la
imposicin de deberes no sirve para justificar la titularidad de
los derechos.

4. Llcl modelo ak la subsuncin al modelo de la subsuncin y de La ponderacin

A. Positivi.~mo. Congruentemente con el modelo de las

reglas, el arquetipo de razonamiento jurdico es el razonamiento subsuntivo. La jiistificacin por subsuncin consiste
centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de

resolver encaja (es subsumible) en el caso genrico descrito

(regiilado) por la regla. La siibsuncin (el encaje) de casos
concretos en casos genricos piiede generar desajustes entre
unos y otros. Si miramos el desajuste desde la perspectiva del
caso concreto, entonces el desajuste se nos presenta como un
problema de calificacin (?cmo se califican estos hechos?); y
si lo miramos desde la perspectiva de la regla, del caso genrico, entonces el desajiiste se nos presenta como iin problema de
interpretacicn (tqii dice la regla?). Esto qiiiere decir qiie los
desajustes entre casos y reglas (entre casos concretos y casos
genricos formulados por las reglas) son esencialmente de
naturaleza semntica, de relaciQn entre las palabras y sus significados, entre los trminos y sus referencias. La lealtad a las
reglas es, piies, lealtad a sil expresin y a su significado; es
decir, es una ciiestiri centralmerite semntica.
B. Post~ositinismo.En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos siibsiintivos. Pero tambin hay principios; 11 guiarse por o aplicar principios exige un tipo de razonamiento, la ponderacin, qiie es distinto del razonamiento
subsunti\~o.Ahora bien, lo realmente significativo no es qiie
existan estas dos operaciones o que se haya producido i i i ~
incremento cuantitativo de las ponderaciones en la aplicacin
del Derecho. Lo qiie siipone iin cambio fundamental es la consideracin de que la ponderacin de principios es tina operacin ms bsica qiie la siibsiinciri. Las reglas no se entienden
como meras manifestaciones de voluntad de la aiitoridad que
las ha dictado, sino como el resultado de una ponderacin de
los principios relevantes llevada a cabo por dicha aiitoridad.
Ello supone qiie la dimensin valorativa y justificativa del
Derecho adquiere iina relevancia fiindamental. El cambio central est, por tanto, en la consideracin de qiie ser leal a las
reglas no es serlo slo a su expresin (porqiie no son slo
manifestaciones de voliintad), sino a siis razones subyacentes,
al balance de principios que pretenden reflejar, a sus propsitos protectores y/o promocionales de derechos. La lealtad a las
reglas, y a sil expresin, es un componente de la lealtad al
Derecho, pero ste no est compiiesto slo por reglas, tambin
hay principios.

5. Del m,odelo de la oposicin fumte entre creary aplicar>,nwrmns

al modelo de la continuidad prkctica de las dzfmentes opmciones normatiuas
A. Positivismo. Crear normas. y aplicar normas* son operaciones conceptualmente opuestas. Crear normas es una actividad centralmente poltica y/o moral, es decir, extra-jurdica o
para-jurdica. Es una cuestin de voluntad. Aplicar normas, por
el contrario, es una actividad f~indamentalmente tcnica y
estrictamente jurdica. No es iina cuestin de voluntad, sino de
conocimiento. El legislador (el soberano) crea ex novo el
Derecho (gobierno pm kges) y los jueces (profesionales) aplican
el Derecho (gobierno sub kge). Si quienes estn llamados a aplicar el Derecho (losjueces, por ejemplo) enfrentan un caso no
regulado, es decir, un caso en el que no hay una regla que lo
resuelva, entonces actan como legisladores, crean la solucin.
B. Post+ositivismo. No hay iina separacin tajante entre razonamiento poltico o moral y razonamiento jurdico. El razonamiento poltico del legislador se juridifica (es sub constitutione),
pues la ley 110 es creacin ex novo, sino desarrollo o concrecin
de principios constitucionales; y el razonamiento jurdico se
politiza y/o moraliza (adquiere tina dimensin prctica de la
que careca), pues incorpora un compromiso con los valores y
los fines constitucionales (en definitiva, con los principios y/o
derechos constitucionales). Esta modificacin de las relaciones
entre razonamiento poltico y razonamiento jurdico (el razonamiento poltico se juridifica y el razonamiento jiit-dico se
politiza) se muestra muy claramente en el cambio que supone
la sustitucin del canon interpretativo de *Interpretacin de la
Constitucin conforme a la ley,, al canon Interpretacin de
la ley conforme a la Constitucin~.
6. De los juicios formales de validez de las no-mas a la distincin entre
validez formal y valida material de las normas
A. Positivismo. El Derecho es creado y la existencia de las
normas jurdicas depende de la ocurrencia de hechos contingentes de creacin. Como consecuencia de ello, el Derecho

puede tener ciialqiiier contenido. El Derecho, piies, n o se

identifica por su contenido, sino por su forma. La identificacin d e las normas jiirdicas es una cuestin formal. El origen
d e las normas ( n o su contenido) es el que determina sil jiiridicidad. Todo el Derecho est basado e n fuentes (hechos y actos
creadores d e normas) y es expresin d e una racionalidad d e
tipo formal en el sentido weberiano d e la expresin. La autoridad (qiiien dicta la norma), el procedimiento (la forma d e la
accin d e dictar la norma) y la consistencia (la compatibilidad
lgica) d e la nueva ilorma con las normas superiores constitiiyen el entramado conceptual con el que se construyen los juicios formales d e validez.
B. Post-positivismo. En el Derecho hay fuentes (hechos y actos
creadores d e normas), pero n o todo el Derecho est basado en
fiientes. Hay normas cuva validez n o descansa sobre criterios
formales, sino materiales. Este es el caso tanto d e las normas
implcitas como el d e las normas necesarias. La jiiridicidad d e
las normas implcitas depende d e sil coherencia valorativa con
otras normas del sistema que s son vlidas formalmente. Pero
adems, e n los sistemas jurdicos hay normas necesarias, hay
normas materialmente vlidas (por razn d e su contenido) y
cuya validez n o tiene sentido remitirla a una o algunas normas
formalmente vlidas. Se trata d e normas inderogables en el
sentido d e que su eliminaci6i-i implicara no el cambio d e algiinas normas, sino el cambio del sistema jiirdico mismo.
Pinsese, por ejemplo, e n la legtima defensa o el estado d e
necesidad o e n el principio d e imparcialidad d e los jueces:
puede cambiar su regiilacin, pero n o es concebible su eliininacin (derogacin) del sistema jiirdico. Vistas corno principios, n o como reglas, se trata d e normas necesarias, inderogables. Y, lo ms importante d e todo, es posible que haya normas
formalmente vlidas (validas por su origen) y materialmente
invlidas (iricoherentes \lalorativamente). El Derecho, e n este
sentido, se ha materializado o siistantivizado y, e n conseciiencia, ya n o puede ser visto sGlo corno expresin d e iina racionalidad d e tipo formal.

7. De la distincin casos rcCplados/casos n o re,plados)) a la distin,cin casos f~ciles/casosdifcile~r,,

A. Positivismo. Conforme al modelo de las reglas y a la oposicin fuerte entre creacin y aplicacin de normas, la clasificacin ms importante ( o ms significativa) de los casos jurdicamente relevantes es la que distingue entre ((casos re<;ulados>)
(resueltos por el sistema de reglas) y casos no regulados>)(no
resueltos por el sistema de reglas). Obviamente, la interpretacin
es determinante para concluir si un caso concreto es subsumible
o no en una regla. Pero lo fundamental radica en que, confornie
al modelo de las reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es.
Si hay regla aplicable, el caso est re<plado,esta resuelto; si no
hay regla aplicable, el caso no est regulado, no est resiielto.
Naturalmente hay tcnicas utilizables para colmar las lagunas
(las ausencias de regulacin), pero todas ellas entran en el mbito de la discrecionalidad de quien tiene que resolver el caso, es
decir, del aplicador. Ahora bien, la discrecionalidad se concibe
f~indamentalmentecomo libertad del aplicador, esto es, como
permitido>)elegir cualquiera de la opciones posibles. En este
sentido, las decisiones discrecionales estn ms prximas a la
creacin de normas (son ms una cuestin de voluntad y de preferencias) que a la aplicacin de normas (conocimiento y s u b
suncin). Ello es as porque entre las normas de un sistema jurdico slo hay -segiin se ha dicho- relaciones de tipo lgico.
B. Poit$ositivismo. La distincin relevante no es ya la anterior
(regulados/no regulados), sino la que opone los ((casosfciles))
a los -casos difciles>>.
En el nuevo paradigma no hay casos relevantes no regulados, pues en los sistemas jurdicos no slo hay
reglas, tambin hay principios. Un caso es fcil cuando la solucin es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha
solucin es consistente (lgicamente compatible) con las otras
reglas del sistema y coherente (valorativamente compatible)
con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es difcil cundo la solucin no proviene directamente de la aplicacin de una regla del sistema, sino que hay que buscarla como
la respuesta a una cuestin prctica que requiere desplegar
una intensa actividad deliberativa y justificativa. Un caso fcil

no exige deliberacin, sino simple aplicacin de la regla (jurisdictio, decir el Derecho para el caso). Un caso difcil exige deliberacin prctica (juris-prudentia, ponderar el Derecho para
el caso). Desde el nuevo paradigma, la discrecionalidad del
sujeto llamado a resolver el caso, el aplicador, no se concibe ya
como libertad en el sentido de permitido elegir cualquier
opcin, sino ms bien en el sentido de responsabilidad, de ese
tipo especial de deberes que llamamos responsabi1idades.Por
ello, cuanto ms discrecional es un acto (menos reglado est)
ms justificacin requiere.

S. De la sef)aracin tajante entre el lenguaje del Derecho y el lenguaje

sobre el Derecho a u n discurso reconstructivo del Derecho mismo

A. Positivismo. El lenguaje del Derecho, de las normas, es lenguaje prescriptivo y, en consecuencia, no tiene valor de verdad.
Por el contrario, la ciencia jurdica es un metalenguaje descriptivo del lenguaje del Derecho, de las normas. La Ciencia
del Derecho es, por tanto, discurso descriptivo y sus enunciados tienen valor de verdad. El presupuesto metodolgico es
que el Derecho es objetivable frente a los sujetos, de forma que
stos pueden observarlo y, en consecuencia, describirlo.
B. Post~ositivismo.En el mbito del discurso jurdico la oposicin entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo se
debilita en gran medida. La buena ((cienciajurdica. no gira
en torno a la pretensin de describir con verdad un sector del
sistema jurdico, sino que juega un papel ms bien comprensivo y reconstructivo, prctico y justificativo. El *cientfico. del
Derecho no es un mero observador de un objeto que est totalmente f ~ ~ e de
r a l y que, por tanto, es susceptible de ser descrito. Por el contrario, el jurista (tanto el terico como el prctico) es un participante en una prctica social muy compleja,
como es el Derecho, y en este sentido est comprometido con
su mejora. El jurista, cualquierjurista (terico o prctico) no es
un mero observador de un objeto acabado que existe fuera de

"

Vase LIF~;.\STE
VI~.-\L,T.: <<Dos
coiiceptos de discrecionalidad j~irdica.,e n Doxn,
n'! 25 (2002), pgs. 424 y SS.

24

l; es, ms bien, un participante en una prctica social que con

su discurso y sus acciones contribuye al desarrollo y a la conformacin d e la misma.

9. De la distincin tajante entre estbticn y dinm,icnjuridicas a la concepcin del Derecho com,o prbctica

A. Positiuismo. El Derecho se objetiva en normas y en actos

( o procedimientos). Esta idea est en la base d e la clsica distincin entre esttica jurdica (el Derecho es un conjunto de
normas, el Derecho objetivo) y dinmica jurdica (estas normas
cambian como resultado d e actos y/o procedimientos jurdicos). Esta forma de objetivacin del Derecho permite tratarlo
como un objeto que est fuera d e los sujetos que lo observan
y/o lo usan. En conseciiencia, es posible conocer su estriictiira
y sus contenidos sin necesidad d e realizar valoraciones d e ningn tipo. La mera observacin d e hechos y actos es suficiente
para la determinacin de sus normas.
B. Postj~ositiuismo.El Derecho tiende a verse como una realidad social muy compleja y fluida que desborda por completo el
anterior marco d e objetivacin. Se parte de la idea de que la
existencia, la estructura y los contenidos del Derecho dependen radicalmente d e las creencias d e aquellos que usan el
Derecho (ya sean aceptantes, participantes o meros usuarios).
El Derecho n o es, piies, algo que est fuera de los sujetos sin
ms, sino algo que depende muy centralmente de su propia
prctica social. No hay, en este sentido, oposicin entre la objetividad del Derecho (normas y procedimientos) y su prctica.
Ello supone una revisin total de la nocin misma de conocimiento jurdico, pues ste ya n o puede pretender ser meramente descriptivo (sin implicaciones valorativas y normativas),
y pasa a ser reconstructivo d e una prctica social que, si bien
est dotada de sentido, nunca es tan homognea como para
que, mediante observacin, sea posible realizar sin ms una
descripcin completa d e la misma. Por otro lado, el Derecho
como prctica presenta mltiples elementos que se hallan en
una tensin interna, cuya armonizacin operativa obliga a realizar elecciones llamadas a ser justificadas, n o a ser descritas.

10. De ((ensearDerecho es tran.smitir normas (contenidos),, a + m e ar Derecho es desarrollar ciertas habilidades),

A. Positivismo. El Derecho se objetiva en las reglas jurdicas;

en consecuencia, conocer el Derecho es muy centralmente
conocer sus normas, siis reglas. La enseanza del Derecho, por
tanto, debe organizarse de manera tal que se garantice que esa
transmisin de conocimiento normativo se ha producido.
Estudiar Derecho es aprehender reglas jurdicas de cada tina
de las ramas que lo componen. Por ello, los estudios d e
Derecho tradicionalmente han sido rnemorsticos (cuantas
ms normas se saben, mcs Derecho se sabe) e insulares (como
se trata de saber normas jiirdicas, no entran en contacto ni se
entrecruzan con otros estudios). Estos planteamientos relativos
a la enseanza del Derecho (a las Facultades de Derecho), se
han aplicado tambin como criterios para seleccionar a los
juristas profesionales (excluido el ejercicio libre). Jueces, fiscales, abogados del Estado, notarios, etc. deben seleccionarse
mediante iina oposicin en la que muestren la excelencia de su
conocimiento del Derecho, es decir, la excelencia de su conocimiento de las reglas jurdicas.
B. Postpositivismo. El Derecho no son slo reglas jurdicas.
Pero, adems, dada la tendencia al crecimiento exponencial de
las reglas (cada vez se dictan ms) y la tendencia a la volatilidad
de las mismas (al cambio y a la existencia efmera), el conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretende ser exhaustivo, e intil, si pretende ser prctico. En este sentido, los principios jurdicos tienen iin potencial explicativo y racionalizador
del Derecho muchsimo ms alto que el de las reglas. Lo relevante en la excelencia jurdica no es, pues, la acumulacin
memorstica de reglas, sino iina adecuada combinacin de
conocimientos normativos (reglas a la luz de los principios que
las dotan de sentido) y del desarrollo de habilidades metodolgicas orientadas a la solucin de problemas jurdicos. ((<Cmo
resolver un problema jiirdico?~debe ser el norte hacia el que
debe tender la enseanza del Derecho; es decir, el norte est en
una enseanza mucho ms metodolgica que memorstica.
Y, por lo que se refiere a las profesiones jurdicas hay que aca-

bar con la invisibilidad>>

y la ((intercambiabilidadn a la que el
peso imponente del imperio de la ley ha sometido a los profesionales del Derecho. Un buen juez, un buen fiscal o un buen
notario no es simplemente alguien que conoce las leyes y las usa
para resolver casos. La concepcin del Derecho como prctica,
y no slo como reglas y procedimientos, reclama el desarrollo
de una cultura de las virtudes profesionales de los j~iristas.

111. LA ARGUMENTACINEN

EL

DERECHO
Y EL DERECHO
COMO

ARGUMENTACI~N

La justificacin de normas, acciones y decisiones es (y ha

sido siempre) un asunto central en el Derecho. En este sentido, siempre ha habido algUn espacio para la argumentacin
jurdica. <Dnde est, pues, la novedad? Por qu se dice,
entonces, que hay una conexin entre el auge de la argumentacin y la generacin del nuevo paradigma post-positivista? La
conexin entre el nuevo paradigma y la argumentacin puede
verse en dos niveles: uno, superficial o manifiesto y, otro, ms
p r o f ~ ~ n dmenos
o,
patente. En el superficial, la argumentacin
jurdica gana espacio porque se acepta la idea de que la mera
voluntad de una autoridad no es nuncajustificacin suficiente.
Una decisin sin fundamentacin, sin justificacin, es el paradigma de una decisin arbitraria. En el Estado constitucional,
la mera libertad de la voluntad no justifica a ninguna autoridad, ni siquiera a los legisladores (ni tampoco, por cierto, a los
constituyentes). Por ello se ha dicho tantas veces que en el
Estado constitucional el concepto de soberana ha entrado en
crisis, que ha perdido todo su papel explicativo y justificativo.
La generalizacin de esta conciencia hace que se incremente la
demanda de explicitacin de las razones (la argumentacin)
que justifican las decisiones jurdicas. El nuevo paradigma, en
este sentido, genera indudablemente nuevos espacios cotidianos para la argumentacin en el Derecho,,. La generacin de
estos nuevos espacios es lo que explica y justifica la aparicin
de la ((teora de la argumentacin jurdica como un nuevo
fragmento dentro de la ((teoradel Derecho..

En el otro nivel, el ms prof~indoy menos patente, no se

trata ya de que el nuevo paradigma (el del Estado constitucional) presente diferencias de grado en relacin con el anterior
(el del imperio de la ley) a propsito de la <<argumentacin
jurdica.. No es, por tanto, simplemente que ahora se argumenta ms, o que haya ms demanda de argumentacin jurdica, y que, en consecuencia, se necesite una teora de la argumentacin. La cuestin no gira, pues, en torno a .la argumentacin en el Derecho., sino a ((el Derecho como argumentacin,. No me puedo detener mucho en ello, pero en el transfondo de los enfoques argumentativos del Derecho est la idea
de que todas las concepciones (teoras) tradicionales del
Derecho (normativismo, realismo, instrumentalismo, formalismo, iusnatiiralismo, etc.) si bien resaltan (estn constriiidas en
torno a) algn aspecto importante del Derecho, resultan insuficientes por reduccionistas. En particular, ninguna de ellas
permite dar cuenta d e manera adecuada de .la argumentacin
en el Derechos. Si, en realidad, no hay prctica jurdica que
no consista, de manera muy relevante, en argumentar, incluidas las prcticas tericas,, y las teoras del Derecho tradicionales se muestran impotentes para explicar la argumentacin en
el Derecho, lo que procede -como dice Manuel Atienza- es
construir una teora argumentativa del D e r e ~ h o . ~

" ATIFNZI,M.:
28

D F W C ~(.n?no
O rr,;~71nt~nlnrin.
Barcelona: Ariel, 2006.