18.08.

2011
Teorias do Processo na historia do Direito
A cincia processual muito recente na historia da humanidade, porque
os primeiros vislumbres de organizao do conhecimento cientfico
processual em direito processual datam de 1800.
1800 maior civilista do sc. 19 Pothier Teoria do Processo como
contrato Pothier leu Rousseau: O contrato Social a sociedade civil
anterior ao Estado, o direito do indivduo deve prevalecer sobre a
vontade do Estado. Para Pothier o processo um instrumento de
aceitao pelas partes de atuao do juiz. H, portanto as partes em
conflito deveriam previamente assumir um compromisso de aceitar o
juiz como o julgador de seus conflitos. O Juiz no poderia proferir
sentena sem prvio assentimento de ambas as partes. Interesse
privado prevalece sobre o interesse pblico, Estado no pode interferir
num conflito alheio sem previa autorizao das partes. Para Pothier
quem criou o Estado foi a sociedade e no vice-versa.
Teoria do Processo como quase contrato 1850 Savigny Alemanha
mergulhada no idealismo Alemo, o direito vinha pelas cogitaes
cerebrais do homem de forma abstrata. Savigny afirma que j em 1850 o
processo no teria mais a configurao de um contrato tipicamente
construdo em bases do Direito Privado, mas assumia a caracterstica de
um contrato atpico, porque o juiz representante do estado j era
portador do poder de convocar as partes a juzo sem que fosse
necessrio o prvio consentimento deles, em razo o instituto do in jus
vocatio da convocao do Estado juiz da pessoa fsica ou jurdica para
comparecer a juzo. Ele diz que o direito vem da pratica, da prpria
experincia dos povos produto de fenmeno histrico. j tinha o poder
da in jus vocatio, ou seja, possua o poder de em nome do Estado
convocar a parte para comparecer a juzo. Esta teoria possui um
resqucio da teoria de Porthier.
Teoria do Processo como relao jurdica 1868 Oscar Von Biilow
Processo uma relao jurdica entre um juiz, o autor e o ru sendo
que o ru se encontra numa relao de subordinao ao autor e ambos
ao juiz. Portanto o juiz, nesta teoria assume posio hierrquica
privilegiada em face das partes, essa teoria tem origem nas idias de
Bulgarus professor na escola de Bolonia, na Itlia no sculo XI, Biilow
teve trs alunos (Wach, Hellwing, Kohler) que se destacaram na
divulgao de sua teoria em toda a Europa, expandido pela America
Latina. Essa teoria orientou a construo dos cdigos processuais
europeus e sul americanos. Esta teoria inaugura no Brasil a escola
instrumentalista do Processo de So Paulo, que segue as linhas de
doutrina processual de Billow e seus alunos, o processo mero
instrumento da jurisdio (atividade dos juzes) e se expandiu por todo o
Brasil. Nessa teoria o processo mero instrumento da jurisdio.

Wach criou a teoria triangular, j o Hellwing discorda dizendo que a

teoria angular. Kohler discordava de ambos dizendo que era linear,
onde o juiz se encontrava no meio do ru e autor.
Teoria do Processo como situao jurdica - 1910 Gold Schmidt Processo
como situao jurdica, nesta teoria significa que o processo um meio
(modo, mtodo) de obteno de reconhecimento ou no reconhecimento
de direitos alegados em juzo. Para Gold Schmidt, o processo uma
atividade de risco, um jogo de argumentos como meio utilizados pelas
partes para sensibilizar o juiz, logo uma atividade estratgica, devendo
o juiz assegurar a imprevisibilidade da deciso a ser proferida como
forma de garantia de sua prpria neutralidade e imparcialidade. Nesta
teoria o juiz no observa o principio da reserva legal, podendo decidir
segundo sua sensibilidade, seu talento, intuio, clarividncia, bom
senso.
Teoria Institucionalista do Processo 1948 Guasp Processo, como
instituio em Guasp, significa um ncleo de direitos decorrentes dos
costumes, tica social e do direito praticado pelos tribunais
(jurisprudncia) na resoluo dos conflitos pelo juiz. um conjunto de
condutas como processo, que se articulam pela jurisdio dos juzes.
Teoria do processo como procedimento em contraditrio- 1978- Fazzalari
Esta teoria vai romper com o ensino da escola instrumentalista do
processo que no Brasil, tem sede em So Paulo e discpulos em todas as
universidades brasileiras, tambm nos pases europeus e latinoamericanos. Esta teoria vai permitir distinguir cientificamente processo
(espcie) e procedimento. Essa teoria rompe a autocracia da jurisdio.
Processo espcie de procedimento (gnero) em contraditrio, entre as
partes em simtrica paridade (isonomia temporal), na preparao do
provimento final. Em Fazzalari ao procedimento, autos do
procedimento um conjunto cartular que registrar os atos jurdicos. O
trao distintivo entre processo e procedimento a presena no exerccio.
O contraditrio um instituto do processo, uma defesa de argumentos
tcnicos jurdicos. As partes preparam o provimento (sentena) que lhes
vai afetar.
Procedimento em Fazzalari tambm denominada teoria estruturalista
do processo. Procedimento uma estrutura tcnica de atos jurdicos
seqenciais, em uma relao espcio-temporal, segundo modelo legal,
em que o primeiro ato pressuposto (condio), do ato conseguinte e
este como extenso do ato antecedente e assim sucessivamente ate o
provimento final. Em Fazzalari a relao jurdica construtiva dos atos
procedimentais se faz entre normas, no entre pessoas, porque os
protagonistas do procedimento s podem agir segundo normas jurdicas
previamente legisladas.
Teoria Constitucionalista do Processo 1979 a 1980- Andolina, FixZamudio, Baracho, Couture. Essa teoria trabalha com o que denomina

modelo constitucional do processo como instrumento da jurisdio

constitucional que significa atividade de julgar dos juzes em obedincia
aos contedos da Lei Constitucional, essa teoria introduz no bojo
constitucional a teoria do processo como relao jurdica entre pessoas,
uma vez que, o processo , nessa teoria instrumento dos juzes para
dizerem o direito contido na constituio segundo sua sensibilidade e
convenincia. Logo, essa teoria serve os paradigmas do Estado liberal o
do Estado Social de direito, no esgotando o que expressa o paradigma
do estado democrtico de direito. Essa teoria vai privilegiar
principalmente a construo da jurisprudncia dos tribunais (sumulas,
precedentes, enunciados) para reger a compreenso do direito.
Teoria Neo Institucionalista 1999 A primeira caracterstica contemplar
a compreenso e o estudo do paradigma do estado democrtico de
direito constitucionalizado no Brasil a partir de 1988 com o fim da
ditadura militar, nessa teoria o processo o centro institucional da
criao, atuao, aplicao, modificao e extino de direitos, segundo
os contedos de sua principiologia: contraditrio, ampla defesa e
isonomia. Por essa teoria, asseguram-se os direitos fundamentais
constitucionalizados do processo (contraditrio, ampla defesa e
isonomia) independentemente dos procedimentos legais ocorrerem em
contraditrio. Essa teoria considera acartular constitucional um titulo
executivo liquido certo e exigvel, quanto aos direitos fundamentais nela
asseguradas

Ciclo Histrico do Direito de Ao (Actio Romana)

Actio Romana Faculdade Imanente, intrnseca, inerente ao cidado
romano. Logo portador nato da actio, para a proteo e defesa dos
direitos que lhe eram destinados pela divindade. Eduardo Colturi
reelaborou o conceito da Facultas Agendi para criar o direito fundamental
de petio no moderno direito constitucional. Para Colturi, o direito de
petio constitucionalmente o Direito incondicional de movimentar a
jurisdio (atividade dos juzes) art 5 inciso XXXV.
Jus Agendi o direito de estar em juzo
Jus Postulandi o direito de se representar por um advogado na
postulao de direitos junto ao poder judicirio e aos demais poderes
Teoria Imanentista do Direito de Ao 1840 Savigny Nessa teoria a
ao inerente ao direito ao direito material alegado ao interessado
(postulante), portanto, nessa teoria, seguindo o modelo das leziozaones
dos Romanos 90a cada direito correspondia uma ao logo a ao
seguia a natureza do direito. Para Savigny como tambm para os
romanos no havendo ao no haveria direito. O nome da ao criava o
direito. A palavra tinha fora criadora

Teoria do direito de ao subjetivo pblico e autnomo 1856 Windcheid

e Mutler
Subjetivo porque inerente pessoa
Publico porque contra o Estado
Autnomo porque independente do direito material alegado, logo um
direito incondicionado de movimentar a jurisdio (atividade dos juzes).
Esta teoria inaugura o estudo cientifico do direito de ao, porque ambos
os atores escreveram uma obra clssica denominada polemica sobre a
acctio Essa teoria ainda guarda relaes com a teoria anterior, porque
adota a concepo de direito subjetivo acolhida por Sanigny. Tambm
estuda o direito de ao como um direito de exigir conduta do estado em
face de outrem, logo, neste aspecto recepciona algumas caractersticas
do in jus vocatio de Sanigny (direito do juiz de convocar algum a sua
presena em nome do Estado). A novidade nesta teoria que representa
grande direito contemporneo

Teoria do Direito de ao subjetivo pblico e concreto 1865 Wach

Esta teoria foi suprimida a qualidade autnoma do direito de ao. Nesta
teoria, subjetivo por ser inerente ao sujeito, publico por ser contra o
estado. concreto porque um direito a uma sentena favorvel,
portanto, um direito de quem tem razo. (O direito de ao concreto
em Wach, porque para ser agencido necessrio que o autor
interessado) cumpra pressupostos e condies estabelecidos na lei
processual. Wach no faz uma reflexo constitucional do direito
processual na perspectiva constitucional democrtica.
Teoria do direito de ao subjetivo, publico, autnomo e abstrato 1877
Degenkolb e Plsz- abstrato porque independente de sentena
favorvel ou desfavorvel, justa ou injusta, logo, essa teoria oferece
contedos para o exerccio de um direito de ao de modo incondicional
Teoria ecltica do direito de ao 1939-

Norma Processual no tempo O principio que rege a aplicao da norma

processual no tempo o principio da Intertemporalidade. Regra que a
tem o seu tempo de vigncia no dia 45 dia de sua publicao. Entretanto,
atualmente vem prevalecendo a vigncia da norma no ato de sua
publicao. O intervalo jurdico, se existente, entre a publicao e a vigncia
da norma denominado vacatio legis (intervalo da existncia e a vigncia).
A jurisprudncia tem admitido a aplicao da lei processual na vacatio legis,
desde que, a lei nova seja mais benfica do que a lei a ser por ela

substituda (lei velha). A aplicao da norma processual no tempo e no

espao no Brasil regido por artigos de leis processuais em vigor
Teoria do Procedimento

Modelo Judicial
Categorias:
Processo de Conhecimento Fonte Prototpica (cognio,
onde vai contemplar a atividade da cognio) Cognio
significa a demonstrao dos fatos pelo exerccio do direito
prova plena (plenria) vai permitir a investigao dos
fatos mediante a produo integral da prova. O Processo de
conhecimento, em sendo um processo cognitivo, um
processo de acertamento de direitos (Chiovenda).
Ele apresenta uma tipologia
Ordinrio Tipo que tem um perfil prprio, ele possui trs
fases sucessivas e lineares, uma aps a outra, logo, na
horizontariedade.
1 fase Postulatria

2 fase- Instrutora reproduo de provas (audincias,

depoimentos das partes, pericias tcnicas)
3 fase Decisria

Sumrio- Esse processo vertical sendo assim menos

demorado, possuindo fonte na ordinatria, sendo as fases
postulatrias, instrutora e decisria. As partes so
articuladas entre si

Sumarssimo O Procedimento sumarssimo no pode ser

considerado, rigorosamente uma estrutura tcnico- jurdica,
porque no rene elementos tericos de configurao
cientifica para pratica do direito no estado democrtico,
tendo em vista que no permite o pleno exerccio dos
direitos fundamentais do processo: ampla defesa,
contraditrio e isonomia. Logo, o chamado procedimento
sumarssimo rito, no estrutura tcnica, um conjunto
de condutas fsicas conduzidas pela
Jurisdio sem processo.

Processo de execuo O Procedimento de execuo de

caracteriologia jurissatisfativa, isto , um procedimento
destinado a satisfazer o direito acertado pela via do
procedimento de conhecimento ou pela determinao legal.
A sentena que encerra o procedimento de conhecimento,

aps transitada em julgado, um titulo que suplica

jurissatisfao, logo um titulo executivo. Alem dos ttulos
executivos judiciais (sentenas, acrdos), a tambm os
ttulos executivos extrajudiciais, tendo como exemplos
relevantes cheques, notas promissrias, letras de cmbios.
Tanto os ttulos judiciais como os extrajudiciais apresentam
(devem apresentar) os atributos de liquidez certeza e
exigibilidade, eles so certos porque apresentam um credito
a favor de algum que so indiscutveis, liquido porque a
de expressar a importncia, e exigvel porque tem fora
executiva pela atuao do poder judicirio (jurisdio). Obs
se o titulo judicial apresentar certeza sem apresentar
simultaneamente liquidez e exigibilidade, antes de sua
execuo legal a de se promover, conforme determina o
CPC brasileiro, a instaurao de um procedimento
intermedirio (entre o procedimento de conhecimento
encerrado e o de execuo) denominado procedimento
liquidatrio
Titulo extrajudicial aquele que no gerado pela
via de processo de conhecimento.

Processo Cautelar - Ele um processo auxiliar das demais

categorias do modelo judicial do procedimento, processo
cautelar segundo Callamadrei, embora auxiliar teoricamente
autnomo. O processo cautelar define-se pelo seu carter de
pronto socorro jurdico, portanto, procedimento de
acatamento de urgencialidades, as chamadas tutelas de
urgncia, antecipaes de tutela, liminares so institutos da
cautelaridade. Na classificao das cautelares, as tutelas
(sentenas, decises) tpicas e atpicas. As tpicas so aquelas
que recebem denominao expressa na lei processual e as
atpicas (inominadas) so aquelas que a lei no empresta
denominao expressa, mas assegura a sua instaurao. Para
se obter o acatamento de uma medida cautelar necessrio
atender os pressupostos do mrito cautelar (Callamandrei) que
so fumus boni jris plausibilidade do bom direito e periculum
in mora perigo da demora. As medidas cautelares podem ser
preventivas ou preparatrias. As preventivas so aquelas que
podem ser requeridas no curso do processo principal, so
denominadas incidentais. As preparatrias so requeridas
antes mesmo da instaurao do procedimento principal (ao
principal).
Procedimentos especiais Os procedimentos especiais so
procedimentos
heterotpicos,
porque
apresentam
caractersticas dos modelos dos procedimentos anteriores. So

procedimentos com destinao especifica conforme indicaes

explicitas nos cdigos de processo. Obs: enquanto que os
procedimentos
cautelares
podem
ser
nominados
ou
inominados, os procedimentos especiais so rigorosamente
nominados.

Procedimentos Extravagantes ( o procedimento que, embora no esteja

codificado segue os perfis estabelecidos pelas categorias procedimentais
codificadas)
Procedimentos Especialssimos (so procedimentos que no guardam
correlaes lgicas com os extravagantes e com as categorias
procedimentais)
Modelo Administrativo Modelo administrativo pode ser:
No Judicirio
No Legislativo
No Executivo
O modelo administrativo de procedimento encaminhado nas
esferas de poder indicado pelo que se denomina inqurito e
processo administrativo, bem como pelos atos de gesto
(administrativo)
na
movimentao
desses
poderes.
Por
equiparao ao procedimento judicial, no procedimento
administrativo, se nele houver conflito de interesses, a de se
assegurar o direito fundamental da ampla defesa e do
contraditrio. Portanto, em qualquer procedimento administrativo
que possa implicar conflito de direitos ou interesses, a constituio
brasileira assegura o exerccio da defesa plena. Mesmo que haja
deciso final no processo administrativo, e esta suscetvel de
reversibilidade pela via do procedimento judicial.

Modelo Legiferativo (legiferante ou Legislativo) O procedimento

legiferativo aquele que se destina a produzir as leis. Nos estados
democrticos de direito, esse procedimento, processo, porque
devera ocorrer o contraditrio. A constituio brasileira determina a
utilizao do processo legislativo para a produo das normas
jurdicas do ordenamento adotado no pas. A expresso processo
legislativo vai significar a instaurao de um procedimento que abre
oportunidade aos legisladores de defesa dos seus pontos de vista em
relao ao ato legal que se pretenda produzir. Esse o direito ao
contraditrio, na discusso do projeto de lei mediante o exerccio de
ampla defesa das diversas sugestes dos legisladores que participem
da construo da lei. Nos estados democrticos, no legitima a
norma jurdica construda sem observncia do processo legislativo.