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1ern. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia
"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe I '"

VI l.-Ponencia del Dr. Jos Ignacio Cafferata Nores:,

Despus de todo lo que hemos escuchado me parece que hay poco para decir, pero
siempre alguna cosa quizs se puede aportar. Porque a pesar que hemos sido todos muy
elegantes, en el fondo estarnos ante un choque de opiniones.
Para circunscribirlo a sus trminos exactos empiezo con una ancdota .. Me toc ser
ministro de gobierno de la provincia de Crdoba. Fui a un barrio, y vi que haca falta
polica, entonces dije: "Hagan un destacamento policial!", y se hizo. Luego con el tiempo,
me toc ser legislador. Fui a otro barrio en el que faltaba presencia policial y euando pens
en decir "hagan otro destacamento!", me di cuenta de que no poda. Qu tuve que hacer?
Tuve que hacer corno legislador un "proyecto de declaracin" diciendo que "vera con
agrado" que en el barrio tal se instalara un destacamento policial. Un viejo politico amigo
mio, cuando le cuento este cuento me explic: "Esa es la diferencia entre mandar y pedir".
Bueno, esta diferencia es esencial cuando hablarnos del terna de las atribuciones del
querellante. El querellante, siempre pide, nunca manda. Y con esto estoy respondiendo a
algunas sugerencias u opiniones de las que pareciera que, cuando hay querellante en el
proceso penal, el querellante hace lo que se le antoja y los jueces tienen que hacer lo que se
le antoja al querellante, y no es eso lo que estarnos sugiriendo, proponiendo o haciendo
reflexionar en este aspecto.
Simplemente, lo que estarnos tratando de plantear es que el querellante pueda pedir.
Si? No pensarnos que el querellante pueda mandar. Entonces, esta primera gran
aclaracin, este primer gran corte diria yo, un poco me deja tranquilo conmigo mismo.
Entonces, yo digo que el querellante solo tiene derecho a pedir a los jueces.
Si ustedes me permiten, y para tratar de hacer esto un poco ms movido, me voy a
ir al pizarrn. Vamos a hacer, corno para terminar un poco ms entretenidos, un dibujo.
Esto que dibujo ac, es el "caballo de la persecucin penal". Simboliza el caballo de
la persecucin penal. Se dispone que el "jinete" de la persecucin penal, que cs el que va a
impulsar el caballo hacia el logro de una sentencia justa, quizs condenatoria, sea el
Ministerio Pblico Fiscal. Y esta es la imagen tradicional que tenamos. El caballo de la
persecucin penal, conducido por el Ministerio Pblico Fscal. Ocurre que ahora, tenernos
por aqu a la vctima del delito, al que el CPP lo dejam subirse al caballo de la persecucin
penal. Se lo enanca en el caballo de la persecucin penal. Y este es el fenmeno del que
estamos discutiendo. Una persecucin penal con dos jinetes. Un jinete natural o principal,
que es el fiscal, y un segundo jinete que va enancado.
La primera pregunta que hay que contestarse es: por qu el CPP autoriza que este
seor que se enanque? Cul es la razn por la que se admite que, quien resulta vctima del
delito, el afectado por el delito, tiene derecho a subirse al caballo de la persecucin penal
junto con el fiscal?. Por qu? Por qu este seor y no a otro seor lo dejarnos subir ah?

Profesor de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

Nacional de Crdoba.
Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal }'
Correccional. Viamonte 1155, P.B. Te1. 4370-4965; e-mail: cncrimcorr.jurispmdcncia(i:pjn.gov.ar
Sec.: Sabrill3 E. Namer

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1<o Jornada de Anlisis y Critica de Jurisprudencia
"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe] '"

Suponemos que el CPP lo deja subir ah porque crce que algn inters legtimo
tiene en estar all montado. Y esto significa, primera conclusin, que le estamos
reconociendo al ofendido por el delito, un inters legtimo en participar en la persecucin
penal, inters legtimo que le reconocemos, dejndolo montarse.
Entonces, la discusin, una vez que nos hemos dado esta respuesta, radica en lo
posterior. Radica en los alcances que tiene esta montada. Pero no nadie he oido que discuta
el derecho de este seor a montarse, derivado de que tiene un inters en que esta
persecucin penal llegue a su fin, y un tribunal se expida sobre si existe un delito, del que
este seor ha sido vctima, y si corresponde una sancin.
Esto lo repito porque pareciera que ah podemos encontrar la respuesta a la gran
pregunta: Tiene, este seor, ofendido por el delito, derecho a que la persecucin penal se
desenvuelva y culmine con una sentencia? Tiene, este seor, que dice ser vctima de un
delito, derecho a que un juez en algn momento diga: "si seor, tiene razn, usted ha sido
victima de un delito, y esto merece una pena, y el autor tiene tal sancin"? Tiene un
derecho o no tiene un derecho?
Esta es la discusin. Y mi pregunta es: si este derecho no existiera, a santo de qu
lo dejamos subir al caballo? Si este seor no tiene derecho a que un juez resuelva sobre el
merito de la persecucin penal: Cul es el motivo porque lo dejamos subir al caballo? No
hablemos de la jurisprudencia de la Corte, ni de la Corte lnteramericana, ni de Giroldi, ni
de Bramajo, hablemos de esto noms, de esta figurta.
Entonces, mi conclusin, equivocada quizs, modesta y dicha con toda humildad,
es que, si vamos a discutir, tenemos que animarnos a decir: seor, usted no se puede subir
ah. Usted no tiene nada que hacer. Usted no tiene ningn inters en estar subido en este
caballo. Este no es su problema. Este problema es solo, exclusiva y monoplicamente
asumido por el Estado, que es el nico que puede montar este caballo.
Si no se produce esa discusin, volvemos al ejemplo del pizarrn. Y alli el
problema, no se nos plantea mientras el hombre va en ancas. Porque el fiscal va paso a
paso, empiezo el proceso ... ofrezco la prueba ... acuso ... vamos a juicio ... pido condena,
con el tipo en ancas, y no hay problemas .
El problema que nos ocupa se da cuando este fiscal se nos baja del caballo. Y dice:
"no persigo ms, no corresponde, yo me bajo".
En tal situacin: Qu es lo que puede hacer el querellante enancado? Se tiene
tambin que bajar? O puede correrse hacia delante, subirse a la montura, y decir: yo sigo
cabalgando la persecucin penal?
Esta es la verdadera discusin que en este momento nos convoca, y a la que
aportamos algunas sintticas argumentaciones.
Dejemos entonces claro que estamos discutiendo si cuando el Ministerio Pblico
no inicia la persecucin porque no se sube al caballo, o, si se sube al caballo, se baja luego
de l, porque pide la desestimacin o el archivo o el sobreseimiento, o consiente alguna de
esta resoluciones, o pide la absolucin, puede sustituirlo en su actividad el querellante.
La primera reflexin que se me ocurre es que si creemos que el querellante tiene
derecho a que un tribunal, previo los pasos procesales, resuelva sobre si el hecho que l
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l e. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe} '"

sostiene ha sido victima, es un delito y el autor mcrcce una sancin, no lo podemos dejar
sentado en las ancas y hacerlo bajar. Y ese derecho supongo que lo tiene, porque por algo
el CPP lo dej subir, porque si no lo tuviera no lo habran dejado subir.
y miren lo que resuelve el CPP Nacional. Fjense ustedes que hay algo sobre lo que
tendramos que haber empezado, que es lo siguiente: tenemos un proceso con fiscal y
querellante, llegamos a la etapa de juicio, el fiscal dice este seor es culpable; el
querellante dice este seor es culpable, pido 5 aos, es un defraudador, y el tribunal dice:
absuelvo. Absuelvo porque el hecho es atpico. El hecho que es motivo de la acusacin de
la querella y del Ministerio Pblico no encuadra en una figura penal. Es un simple
incumplimiento contractual. Es un tema de derecho civil.
Se acab la historia ah? No. El Cdigo, no yo, el Cdgo, lo autoriza al
querellante a interponer de motu propo y con prescindencia de que recurra o no el fiscal,
un recurso de casacin contra la absolucn. Y bien puede el tribunal de casacin decir:
tiene razn el querellante, este es un hecho tpico. Por lo tanto corresponde condenar, como
es una casacin sustancial, condeno. Discutiremos entre nosotros si le puede poner
directamente la pena, o si reenva. Pero lo real, cosa que nadie ha discutido, por lo menos
no he odo que se discuta ac, es que se reconoce, pacficamente, el derecho del querellante
a l slo!, no con el fiscal, l slo!, frente, nada menos que a una absolucin, que es una
declaracin jurisdiccional de inocencia o no culpabilidad, el pretender lograr que un
tribunal superior la revierta gracias a su exclusivo impulso..
Entonces digo, porqu nos preocupamos tanto porque si puede o si no puede apelar
la desestimacin de denuncia o el archivo o el sobreseimiento, o si puede acusar o pedir
pena, si al final nadie discute que puede lograr por si solo revertir una absolucin. Este es
su derecho procesalmente reconocido: cuando un sujeto lo han hecho transitar todo el
calvaro del proceso, y un trbunal dice que no es culpable, el querellante lo puede hacer
declarar culpable mediante el recurso contra la absolucin, por cierto que si al tribunal de
casacin le parece justo que as sea.
Es cierto que, si empezamos desde el final del proceso hacia el principio, vamos a
encontrar que la cuestin es fcil de solucionar lo de los recursos, fcil de solucionar lo del
requerimiento de pena cuando terrnine el debate, ms complicado de solucionar lo de la
acusacin y, ms complicado todava solucionar el tema de el impulso inicial o
prosecucin del proceso.
Pero yo digo que todas estas cosas, las ms complicadas, pueden irse pensando en
funcin de las menos complicadas. Y las menos complicadas son las que demuestran con
mayor claridad me parece a m, este poder que se le reconoce al querellante.
Desde otro punto de vista, de nada valdra decirle al querellante: "s, mire, usted
tiene derecho a que un tribunal resuelva si lo que a usted le pas es un delito o no es un
delito y a condenarlo al autor si no le dijeramos: "oiga pero fijese , que para que un
tribunal terrnine reconociendo esto, debe usted sortear con xito una carrera de obstculos,
porque se lo va a reconocer en una sentencia, sentencia que tene como presupuesto la
realizacin de un debate, debate que tiene como presupuesto la acusacin, acusacin que
tiene como presupuesto que se haya iniciado y desarrollado una accin penal".
Secretara

de Jurisprudencia

J' Biblioteca de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal )'

Correccional. Vi amonte 1155, P.B. Te!' 4370-4965; e-mail: cncrimcorr.jurisprudcncia@pjn.gov.af

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"Las facultades

1''''. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudcncia

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe]'"

Entonces, dccirle: "mire, le reconoccmos aqul derecho, pero no le damos

atribuciones para intentar sortear cualquiera de cstos obstculos"
es una, por lo menos,
picarda, una forma de negarle, indirectamente, el derecho que decimos que le estamos
reconocendo.
Entonces, sintetizo, no los aburro ms, con esto termino.
Si este seor el CPP lo deja subir en ancas en el caballo de la persecucin penal, es
por algo. Supongo que ser porque cre que tiene un inters legtimo en hacerlo. Porque es
l. No porque es un ciudadano cualquiera que por un inters civico va a colaborar con la
persecucin, que seria un caso de accin popular. No, se lo deja subir porque cs l, porque
l afirma ser el damnificado o penalmente ofendido por el delito.
Entonces, lo dejamos y en su caso hasta donde lo dejamos avanzar con el caballo
de la persecucin penal, si se nos baja el fiscal?Si es que le reconocemos derecho a una
sentencia que resuelva acerca de su pretensin penal, no tenemos ms remedio que dejarlo
transitar slo durante los actos que el cdigo procesal penal establece como presupuestos
necesarios para que se pueda dictar esa sentencia, procurando que los tribunales
competentes la habiliten, de alguna forma, ese avance.
Estoy absolutamente de acuerdo con todos los que han hablado en que este es un
tema absolutamente opinable, es un tema que est deficientemente regulado en el Cdigo
Procesal Penal, que seria mucho ms simple que estuviera regulado de otra manera.
Entiendo todas las observaciones que se han ido planteando en el curso de lo que ha sido
esta reunin. Aportes interesantes como el del Doctor Hendler, en donde pasa estos casos a
una suerte ... como de accin privada, solucin que admiten hoy da pacificamente, vamos
a decirlo, todos los que aceptan criterios de oportunidad. Porque cuando, en los proyectos,
hay un fiscal que adopta un criterio de oportunidad y dice cesa la persecucin penal, todos
esos proyectos dicen hay que avisarle a la victima, por si la victima quiere seguir. Si la
vctima quiere seguir, seguir por va de la accin privada. Pero le seguimos reconociendo
derecho a la victima. Porque es una accin pblica, no es una accin privada. Se
transforma la pblica en privada, en virtud de un criterio de oportunidad.
Quizs, el argumento ms fuerte, frente o en contra de lo que estamos diciendo, es
que nos digan bueno, est todo muy lindo, pero falta la ley. No inventen, falta la ley. No
interpreten, falta la ley. Porque si hubiera una ley que as lo estableciera, bueno, podriamos
comentar o no la ley.
La ley no est completa, por lo que nuestras reflexiones tratan de ser una
interpretacin derivada de un sistema constitucional que creo yo revaloriza el rol de la
victima de accin pblica en lograr su persecucin.
Bueno, especial agradecimiento por la invitacin, por la presencia, por la paciencia,
y por el respeto por las opiniones que pueden no ser coincidentes. S quiero decirles que
siempre tengo una especial carga cuando me toca hablar delante de jueces. Porque es fcil
opinar desde afuera, es dificil en cada caso concreto intentar resolver darle a cada uno lo
que le corresponde, que en el fondo es la justicia. Entonces, respetando esta condicin de la
mayoria, o de casi todos ustedes, les vuelvo a agradecer y con toda humildad plantearles
cuales son mis puntos de vista. Pido disculpas por el uso del pizarrn, muchas gracias.
Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional. Viamonte 1155, P.B. Tel. 4370-4965; e-mail: cncrmcorr.jurispmdcncia(:pin.gov.ar
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I m. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storch TOC}'"

VIII.-Debate final entre panelistas v pblico.

Pblico.- Le quiero hacer una pregunta ya que tenemos la suerte de tencr dos
coredactores dcl anteproyecto del Cdigo Penal al Or. Hendler y al Or. De Luca. Conecto
lo ltimo que dijo recin el Or. Cafferata... el Or. Langevin, en brcvsima sntesis, dijo
que nos podemos llegar a quedar en algn momento sin fiscal y qu hacemos con el tema
excarcelacin y dems, eso por un lado. Por el otro lado, el anteproyecto plantea criterios
de oportunidad, en los cuales como bien plante el Or. Cafferata, la accin pblica se
transforma y queda en manos de la vctima. Me gustara ver qu pasara frente a los
criteros de oportunidad que introduce el anteproyecto, cundo podra darse el caso bueno,
que el fiscal decida cesar en la persecucin penal.
Dr. De Luca.- En .... creo que es el artculo 49, no porque sea un gran memorista,
sino porque me fij eso ayer- el nmero-, que se prev en el anteproyecto esto, como hay
algunos cdigos de provincia que tambin estn trabajando sobre esta idea y proyectos
mltiples, no es ninguna creacin ... notable, es la recepcin justamente de un principio ya
asentado a nivel de lege ferenda, sigue la vctma como si fuera una accin prvada ... yen
cuanto a cmo sigue el procedimiento, ese no es un asunto del Cdigo Penal, primera
cuestin. En cuanto al problema material que vos ests planteando es... que esto que
estamos hablando aqu son derivaciones de anlisis constitucionales que empieza a hacer la
doctrina y que termina en algunos fallos de la Corte que son los que han movido todo este
problema. Los fallos de la Corte como dije yo en mi breve exposicin, no hacen derecho
procesal, hacen derecho constitucional, y si el legislador no cambia la ley, no modifica, no
llena aquel vaco que deja una declaracin de inconstitucionalidad, no tiene solucin el
problema.
Jueza Mara Laura Garrigs (pblico).- Quiero aprovechar que estn, fiscal,
defensor de tribunales orales, y colegas de tribunales orales porque en realidad, mi
inquietud tiene que ver con cmo funciona esto despus, en el juicio, no? Nosotros
seguimos, supongamos, as como estamos hoy, llevamos el querellante a juicio slo, en
soledad, sin fiscal. Llegamos al juicio y, por favor Langevin ayudame, la defensa pide la
probaton, que no sera nada extrao y hoy cada vez ms tribunales estn pidiendo la
probaton, y ah, Or. Cafferata, ya no tenemos a la vctima y al fiscal en el mismo caballo,
porque por el 76 bis del cdigo, el fiscal tiene una opinin vinculante, y en el 76 bis, la
vctima slo viene a la accin civil. Y entonces? Qu hace el tribunal oral sin
querellante, con una defensa pidiendo la probaton y una vctima oponindose, se podra
oponer?, podra subrogarse en esta opinin vinculante del fiscal?, siendo que el 76 bis no
le da este carcter. No s, digo, cmo solucionamos esto? Claro que para la defensa no
podra, pero los que no son defensa?
Dr. De Luca.- Yo te doy mi opinin como fiscal de juicio, creo que no habra ningn
problema en que ...
Dra. Garrigs.- Pero vos no estaras Javier
Dr. De Luca.- No, es que, el prob1ema es el siguiente: el fiscal no puede no estar. El
fiscal tiene que estar para controlar los actos, y si no puede llevarse a cabo un acto sin que
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I ,n>. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Lasfacultades del querellan/e en el proceso penal desde 'San/ilIn a S/orchi TOe] '"

est el fiscal ... el problema de "Quiroga"S es que al fiscal se lo obliga a opinar en un

determinado sentido, no que se lo obliga a estar o no estar. Es un problema constitu(cional)
de poderes que se traduce en una lesin ... juicio por imparcialidad y por violacin del
debido proceso, ste es el problema. Cmo nos arreglamos despus, no s. Pero bueno,
entonces, si el fiscal debe estar presente en un acto, ejemplo la proba/ion, debe estar
presente en la audiencia y opinar en consecuencia. Lo que no puede hacer es obligarle al
fiscal a opinar de una determinada manera. As como los jueces, uno podria decir que los
jueces lo estn implcitamente obligando al fiscal a opinar de una determinada manera
cuando le anulan un dictamen. Y es correcto que los jueces anulen dictmenes. Porque ese
es el poder de decir el derecho. Los fiscales no tenemos ese poder, si no es una locura,
independencia del Minsterio Pblico no significa eso. Entonces, el Ministerio Pblico
tiene que estar presente all y, bueno, y tratar de realizar "Quiroga"S, entre comillas, de
alguna manera.
Juez Mario Filozof (pblico).- Completando la pregunta de Garrigs, yo entiendo
que se puede estar a los efectos de controlar la legalidad de los actos, pero no puede
oponerse, como dice el 76 bis actual por lo menos, a esa proba/ion, segn la posicin que
te explic Garrigs, no puede oponerse cuando dijo que no es delito. Cmo se puede
oponer a la proba/ion? O sea, qu puede decir de la proba/ion cuando dijo ayer que no era
delito? o ... , hasta dira que est prevaricando casi.
Dr. Julio Maier.- "Per jodere" es otra (risas).
Dr. Filozof.- Claro, yo entiendo que tenga notificacin con toda la legalidad, pero no
puede tener opinin, por lo menos encontrada con esa proba/ion, entonces es una
proba/ion de oficio.
Dr. De Luca.- La opinin del fiscal en la proba/ion ya est signada por una
instruccn general de Procurador General.
Dr. Filozof.- Claro, pero no es ley.
Dr. Javier De Luca.- Los fiscales que dicen, que meten criterios personales al
respecto, esencialmente para denegar proba/ions, nuestros colegas, especialmente para
denegar proba/ions, estn diciendo cosas que no dice la instruccin general del Procurador
General, del anterior y del nuevo. Entonces ac ya hay un problema, el control de legalidad
se circunscribira a ver si el imputado hace el pedido y se dan las condiciones personales y
objetivas del 76 bis y siguientes del Cdigo Penal y de la instruccin general del
Procurador General. Pero... l opina sobre este tema, no sobre la culpabilidad, porque en la
probation no se discute esto. En el juicio oral no opina sobre la culpabilidad de una
persona, toma caf, es la doctrina que dije antes yo. Marta otro caf se llama. Y bueno, si
hay una cuestin de orden pblico, una nulidad, una incompetencia, si el querellante le
pone una pistola en la cabeza al juez, bueno todo esto controla.
Pblico.- (inentendible) (risas) (inentendible)
Dr. De Luca.- Bueno, excarcelacin no se como ...
Pblico.- (inentendible)
Dr. De Luca.- Es totalmente ... , no est, no, es que es una laguna ...

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en lo Criminal y

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1"'. Jornada de Anlisis y Critiea de Jurisprudencia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC}'"

Dr. Cafferata.- Yo, yo voy a ... a tratar de completar. Primero, no dije que no hubiera
dificultades, yo creo que est lleno de difieultades. Ahora, yo digo, no? Un juez dicta
sobreseimiento, el fiscal apela, la emara diee: tiene razn el fiseal, es delito. Qu hace
ese juez? Qu hicieron ustedes cuando la cmara les revoc un sobreseimiento? Siguen
para adelante, si? A pesar de que tenian una opinin expresa y fundada anterior. Entonces
el argumento de que porque antes dije que no era me va a impedir en el futuro deeir que
sea me parece que es un argumento, disclpenme, relativo. No me parece un argumento
absoluto. Porque si as fuera, tendran que apartarlo al juez de instruccin que dict y que
otro juez vuelva a ver si tiene razn o no. Entonces ...
Dr. Maier.- (inentendible)
Dr. Cafferata.- Bueno, bien. Yo le deca a Sabrina, soy forastero ac, soy ... no
conozco, me enterado de lo que pasa a travs de lo que he ledo. No me parece que sea
para tanto, digo, a ver, yo creo que hay dificultades, muchas dificultades, entonces mi
pregunta es: para evitar que tengamos dificultades de trmite procesal, no le vamos a
dejar al querellante el derecho a que un tribunal diga si es o no delito lo que a l le ha
pasado? Esa es la pregunta. La existencia de problemas procesales como ste de la
probation ...

Dr. Maier.- (inentendible) 50 personas (inentendible) no importa quin es

Dr. Cafferata.- Esta bien, y....
Dr. Maier.- Pero por qu si se lo dice all, y la Corte piensa que esto es
inconstitucional, de dnde han sacado ...
Dr.- Cafferata.- No, porque, porque no es...
Dr. Maier.- Que la Constitucin establece algn sistema, algn sistema penal, no
establece ninguno. Pudo haber sido la accin pblica, pudieron haber sido todas acciones
privadas, pudo haber sido una mezcolanza de ambas, lo que usted parece que pretende, es
decir, yo lo nico que pretendo es algo que vos dijiste, algo que vos dijiste, vos dijiste: en
qu se diferencia que un individuo pueda querellar por calumnias e injurias y que pueda
querellar por un homicidio o un delito de accin pblica. S, se diferencia muy claramente,
la diferencia en s, en s, quizs no exista, pero se diferencian porque la ley hace diferencia,
en el homicidio o en cualquier delito de accin pblica precisamente declara que hay, por
alguna razn que no me toca a m definir, o eso tambin es inconstitucional?, porque
declara que estos delitos son de accin pblica, y en el otro son de accin privada. Lo que
yo veo con cierta simpata el dibujo de Pepe, es porque explica bastante bien qu es lo que
pasa cuando se sube al caballo y se baja del caballo, no es cierto? Lo que pasa es que a
veces se baja del caballo porque sostiene una opinin, no porque tiene ganas de bajarse del
caballo porque est cansado, sino porque sostiene una opinin, sostiene que este hecho, por
ejemplo, como t dijiste, no encuadra en alguna figura de la ley penal, y entonces
comparece el querellante, y dice: para mi s encuadra en un artCulo de la ley penal, y esto
vale algo que vos tambin dijiste positivamente, ac da la impresin como cuando el
querellante dice algo, nadie se le puede oponer, hay que ir para adelante, yo no veo por
qu. Si la Cmara, el juez de instruccin o quien sea, quien la ley determine que tiene que
hacer all una decisin le dce al querellante: mire, tiene razn el fiscal, esto no encuadra en
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1e<a. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC}'"

una ley penal, tomar agua no es delito, por cjemplo, as quc yo no voy a ... no vamos a
perder el tiempo con esto, porque yo, que tengo competencia para esto, y es un tribunal que
se lo est diciendo. De alguna manera, el sistema que existe en otros cdigos extranjeros,
me refiero a la ordenanza procesal penal, de alguna manera, los tribunales no son
organizados de la misma manera, pero es idntico. Cuando el fiscal resuelve sobreseer, que
sta es una potestad que tiene en Alemania el fiseal, el sobreseimiento es siempre formal, y
la querella se puede quejar, tiene dos motivos de queja, la primera es ante el fiscal superior,
dicindole: mire, el vago ese de su inferior no acciona pblicamente y yo quiero que
aecione pblicamente, entonces el superior puede solucionar la cuestin sin demasiada
sangre, cambiando al fiscal, o dicindole: mire, me hago cargo yo del asunto, o dicindole:
mire, usted va a cumplir con su deber, as que me hace el favor, inice la accin penal
pblica, no es cierto? sta es una de las formas, y la otra forma, si asi no obtiene, si as
no obtiene satisfaccin, es acudir ante un tribunal, para que ese tribunal lo obligue a
ofrecer la accin penal pblica. Ese tribunal no es corno ac la Cmara, es un tribunal
especial, pero esto es una cuestin de organizacin judicial, a lo mejor eso se puede
solucionar. No es ... y este tribunal lo nico que dice es: tene razn este ... la vctima
directamente es, o no tiene razn, y tiene razn el fiscal, esto ni por broma es un delito,
constituye un delito, razn por la cual no vamos a seguir ni por broma adelante con el
procedimiento, y esto es darle satisfaccin a la querella del derecho a acudir ante un
tribunal pidindole precisamente que diga que, o el querellante nos va a obligar a ir hasta
el final?, esto es lo que me pregunto yo, si ...
Dr. Cafferata.- iVo le contesto ... !
Dr. Maier.- No no, vos me podrs contestar, pero esper, si la vctima va a tener el
derecho, entonces es lo que vos decs, la vctima, y por qu no en la sentencia, ya que
puede contra el auto de desestimacin, ya que puede contra la decisin que, de alguna
manera, no va a haber jucio pblico, no abro juicio pblico, por qu va a poder entonces
absolver, si la vctima sigue insistiendo que ... es decir, si somos consecuentes, al final y al
cabo pasa lo que vos sospechaste al principio, parece ser que a la vctima nadie le puede
decir que no directamente. Entonces, tericamente, en algn momento va a recibir esa
satisfaccin, yo no creo que sea as, yo creo que ...
Dr. Cafferata.- Puedo hablar?
Dr. Maier.- Vo respeto el derecho de ir ante un tribunal, pero cl derecho dc que la
vctima respete lo que va a decir y el tribunal tambin.
Dr. Cafferata.- Mire, haba un personaje que deca: "satamcnte todo lo contrario".
Bueno, lo que yo he dicho es exactamente lo que Maier ha dicho que yo no he dicho.
Dr. Maier.- No, yo no he dicho nada
Dr. Cafferata.- No, s, porque me ests alzando con el dedo ...
Dr. Maier.- (inentendible)
Dr. Cafferata.- Les aviso que es un clsico esto, que venimos, cada vez que nos
juntamos, siempre tenemos la misma discusin ...
Dr. Maier.- No no, si yo slo quiero escucharlo de tu boca
Dr. Cafferata.- Quiero ... yo lo que digo es esto, a ver, a ver
Secretaria de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones
Correccional.
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en lo Criminal y

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1". Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe 1 '"

Pblico.- (inentendible)
Dr. Cafferata.- A ver, yo lo que digo es esto, yo lo que digo es esto: no puede ser
que por obra exclusiva del fiscal que se baja del caballo, no haya para el querellante la
oportunidad de que algn juez le diga que tiene o no derecho a seguir, si es durante la
instruccin, a pedir el juicio, si es en la etapa intermedia, o a obtener una sentencia si es en
la etapa del juicio. Algn juez, no he dicho que el querellante pueda pasarse por encima
toda la etapa y plantarse en un tribunal de juicio a pcdir. O sea, en definitiva, lo que digo es
que un fiscal no puede ser un instrumento que impida que un rgano jurisdiccional, en el
momento procesal en que se produzca la bajada del caballo, impida, con la sola bajada del
caballo, que un tribunal diga: seor querellante tiene razn. O, seor querellante, no tiene
razn. Eso es simplemente lo que yo planteo.
Dr. l\taier.- (inentendible) esto nos lleva a los dos a opinar que realmente ese artculo
348, ms all de si nos gusta o no polticamente que sea ese el tribunal, ese artculo 348 de
alguna manera ha lesionado la constitucin, de tal manera que ya no existe ms, porque
esto es lo que parece ser con el fallo "Quiroga"S, ese articulo 348 corre porque, es decir, un
juez, frente al desistimiento del fiscal ... del ministerio pblico, y la continua actuacin del
querellante en pos de la sentencia condenatoria, se va a someter esto a un tribunal que le va
a decir si este seor querellante, vctima, como sea, puede seguir, o tiene derecho al juicio
pblico o no, y esto me parece hasta polticamente correcto, y no me parece que esto, esto
para terminar este problema, no me parece que sea atentar contra la independencia del
Ministerio Pblco o cosa por el estilo, como ha dicho la Corte.
Dr. Filozof.- Yo tengo una pequea duda que les pido que me esclarezcan.
Supongamos que esta bajada de caballo es in limine, cuando todava nada se investig,
quin va a investigar, la querella?
Dr. l\1aier.- Se le ha dicho (inentendible) tiene derecho a apelar, tiene derecho a
utilizar los medios que la ley procesal le da para conseguir una resolucin judiciaL ..
Dr. Filozof.- Maier, perdn, la pregunta es que estamos haciendo que un juez acte
investigando siendo juez, cosa que ya todos estaramos de acuerdo en que no podria, me
segus el razonamiento, o sea, lo que digo es, se convierte en investigador y juez. Si es al
principio del proceso, cuando el juez investiga, se convierte en fiscal y juez. Es lo que
estamos desde tiempo, hace poco, todos de acuerdo en que no debe ser. Entonces, el gran
problema de la querella, me parece a m, tambin se da en la parte "in liminar". Podr
pedirle a alguien, no se a quin, que investigue, y si el fiscal se baj del caballo, quin lo
va a investigar? Si estamos dividiendo funciones. O ahora el juez va a hacer la funcin
investigativa y de juzgador tambin? Digamos, me parece que retrocedemos.
Dr. l\taier.- Eso es un problema prctico del Cdigo ProcesaL ..
Dr. Filozof.- Me parece que es ms que prctico, perdn ...
Dr. l\taier.- (No darle) al juez la posibilidad de la investigacin es un problema que
no se puede solucionar, o tambin sobre eso vamos a...
Dr. Filozof.- Claro, ese es el inconveniente que yo le veo a esto
Dr. 1\1aier.- Vos dices si durante la investigacin

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1'" Jornada de Anlisis y Critica de Jurisprudencia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santill" a Storchi

Toe1 ."

Dr. Filozof.- No, i" limine, hay una denuncia que hay que investigar, vista al fiscal y
el fiscal dice: esto no es delito.
Dr. Maler.- Y el juez dice tiene razn (inentendible)
Dr. Filozof.- No importa lo que diga el juez, supongamos que el juez dice ...
Dr. Maler.- Tens razn, no vamos a hacer nada
Dr. Filozof.- Claro, pero quin lo investiga?, hay que apartarlo al fiscal? Ese es el
tema.
Dr. Maier.- A veces no puede investiga nada, por qu hay que investigar algo que ...
que carece de uno de los elementos del delito ...
Dr. Filozof.- (inentendible)
Dr. Maier.- Eso lo puede apelar, tanto el fiscal como el querellante particular
(inentendible) alguien, algn rgano judicial va a decidir quin tiene razn.
Dr. Hendler.- Yo solamente quiero compartir una opinin, como no es muy
frecuente que mi amigo Julio Maier y yo estemos de acuerdo, esto es un acontecimiento
que no puedo dejar de sealarlo.
Pblico.- (risas)
Dr. Hendler.- Efectivamente yo dije que comparta muchas de las cosas quc habia
dicho la Corte Suprema en esta materia, pero si aclaro que no veo esa declaracin de
inconstitucionalidad del artculo 348, siempre me paree ... superflua. Me parece que es
como deca Julio Maier, se podr estar de acuerdo con el mecanismo que estableci el
cdigo nacional o no, se podr buscar otro mejor, pero que all no hay en juego ninguna
garanta fundamental est claro, y que si vamos a contemplar desde el punto de vista
garantizador qu es ms garantizador, quin tiene que revisar la decisin de llevar a juicio
o no, si un tribunal colegiado imparcial, o un funcionario jerarquizado del Ministerio
Pblico, me parece que es ms garantizador que sea un tribunal. Pero de todos modos son
dos mecanismos, ninguno de los cuales yo veo que tenga ningn choque con ninguna
norma constitucional. Son mecanismos de filtro que todos los sistemas procesales tienen
antes de llegar a juicio, que pueden estar en manos de una cmara, puede estar en manos de
un tribunal distinto, de procedimiento intermedio, pero lo de que haya una sustancial
inconstitucionalidad en el mecanismo de consulta del artculo 348, siempre me pareci
algo sumamente superficial, nada ms.
Juez Marcelo Lucini (pblico).- Una duda que tengo, un temor y una duda tal vez,
fundamentalmente en la forma de bajar del caballo. El fiscal generalmente lo va a hacer
postulando una desestimacin, pidiendo un sobreseimiento. El fiscal generalmente lo va a
hacer a travs de un pedido desvinculatorio, una desestimacin, un sobreseimiento. Mi
temor es por la querella, que generalmente, lo que hasta un momento determinado del
proceso fue algo tpico y antijurdico, de pronto va a dejar de serlo, dar sus explicaciones,
ya no va a ser delito, va a operar el 1097, y hasta ese momento del proceso, que no
sabemos en que instancia est, hay una persona detenida. Esa forma de bajar del caballo es
lo que realmente para mi es un temor y una gran duda. El fiscal va a hacer una
construccin jurdica normalmente al bajar, el querellante va a dar una simple explicacin,
o ninguna.
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"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe] ."

Dr. Hendler.- (inentendible) ... no tengan a ninguna persona detenida ... (risas)
Dr. Lucini.- Bueno, esa puede ser la ... , volvemos un poco a la diferencia entre las
acciones privadas ...
Dr. Hendler.- (inentendible) detenerlo antes de la sentencia
Dr. Lucini.- No siempre es fcil tampoco
Dr. Hendler.- No no, pcro me parece que ...
Dr. Lucini.- Por eso cuando hablbamos de los delitos que dependan de acclOn
privada, que generalmente pueden tener una connotacin distinta a uno de accin pblica
como un homicidio y dems, es decir, en realidad ...
Dr. Hendler.- En realidad, yo leyendo la Constitucin encuentro que dice: nadie
puede ser penado sin juicio previo, entonces yo creo que cuando alguien est preso antes
de un juicio, alguien me tendr que explicar cmo hacemos para sortear ese artculo de la
Constitucin.
Dr. Lucini.- Si doctor, y lo ... eso lo explicamos ...
Dr. Hendler.- Yo te admito que puede haber excepciones ...
Dr. Lucini.- Eso lo explicamos a diario, pero no ...
Dr. Hendler- Pero me parece que el punto de partda es este, por qu tenemos que
tener a alguien detenido antes de una sentencia.
Dr. Lucini.- Si, en eso estoy de acuerdo tambin, pero no respecto a lo otro ...
Dr. Hendler.- Entonces una vez que resolvemos esto vamos a resolver la otra
situacin.
Dr. Lucini.- En eso estamos de acuerdo, el tema es
Dr. Juan Cicciaro.- Marcelo ... inclusive ...
Dr. Lucini.- Incluso lo habamos hablado hoy
Dr. Cicciaro.- Lo habamos hablado hoy, si. Ms all de la solucin ya visceral que
propone Hendlcr, digo... como hiptesis, no? podra crearse la posibilidad a nivcl
reglamentario procesal en los supuestos de excarcelacin de brindar la posibildad mucho
ms flexible para el juez de liberarlo en ese caso, no?Pero de todos modos no creo que
hasta ahora los supuestos de querella autnoma no han venido por ese lado.
Dr. Javier De Luca.- No, pero el tema es, si un fiscal pide la absolucin antes de la
sentencia, se concede la excarcelacin o no del 317? Bueno, si un fiscal pide
sobreseimiento es lo mismo, entonces est previsto en la ley, el problema es la bajada
constitucional de ... o las pautas constitucionales que se van diciendo en la Corte o la
doctrina ms autorizada a la letra de la ley. Est previsto ese supuesto de excarcelacin, y
tanto es as que la parte querellante deber actuar en este caso excitando la jurisdiccin de
los tribunales, o como quiera lIamrsele a esto, casi como un actor privado. Eso tambin
soluciona el problema de la investigacin del juez de instruccin investigador. Y en cuanto
al supuesto que planteaba el Dr. Maier, no fue declarado inconstitucional por la Corte. Si el
fiscal pide el sobreseimiento, el problema cs...
Dr. Maier.- Qu cosa?

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I ono. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi ToeI ' ..

Dr. De Luea.- El 348, no fue declarado inconstitucional por la Corte cuando el juez
est de acuerdo con el fiscal, es decir, cuando lo nico que queda es la querclla, se puede ir
en consulta a la Cmara, para que la Cmara diga si la querella puede seguir.
Dr. Maier.- Y? qu pasa si dice: s, puede seguir.
Dr. De Luca.- Ya ajuicio con la querella, porque ...
Dr. Cafferata.- Es distinto, estamos confundiendo situaciones, si me permiten. Una
cosa es que el fiscal pide sobreseimicnto y el qucrellante acuse y que frente a la acusacin
del querellante la Cmara diga: tiene razn el sr. querellante, pase a juicio, si? Y otra cosa
distinta es que, saqumoslo al querellante, y hay un fiscal que dice: pido el sobreseimiento,
el juez no est de acuerdo, va a la Cmara, y la Cmara dice: saben qu? Esto tiene que
ser juzgado. Esta decisin de la Cmara de decir: a pesar de que los fiscales no acusen, yo
creo que tiene que ser juzgado, es un acto que tiene olor a acusacin, olor, tiene olor a
acusacin. Dice: el fiscal no quiere acusar, pero yo s. Entonces mando a otro que acuse.
Yo creo que ah es donde radica la inconstitucionalidad que el fallo este de la Corte tan
mencionado se finca, si? En ese punto, no en el otro punto. Qu creo yo en el otro
punto? Que est mal resuelto. Porque si, frente a la acusacin del querellante, directamente
tiene que intervenir la Cmara, el imputado qu? Frente a la acusacin del querellante, lo
que debera hacer el juez, en lugar de elevar a la Cmara, es correrle vista a la defensa. Que
la defensa se oponga si quiere, y resolver entre el pedido de acusacin del querellante y el
pedido de sobreseimiento de la defensa, y resolver. Si resuelve: vaya a juicio, pues ir a
juicio. Cul es el argumento por el cual se dice que no hace falta esto? Porque el auto de
elevacin a juicio es inapelable, en el sistema nacional. Entonces para que le vamos a hacer
correr vista a la defensa si el juez va a dictar un auto que no es apelable por la defensa.
Bueno, es un argumento.
Pblico.- (Tiene derecho a) expresarse
Dr. Cafferata.- Tiene derecho a expresarse, es un argumento, pero en definitiva son
dos situaciones, respecto a esta segunda situacin que es la que estamos hablando ahora, la
Corte en todos estos considerandos con esos votos mayoritarios y minoritarios que es
imposible saber si es la opinin de la Corte, si es la opinin de un vocal, aunque todos
resuelven igual, para colmo un fallo as, porque ... El otro da estuve discutiendo con un
amigo y me deca: no, pero eso lo deca Maqueda, no pero eso lo dijo Zaffaroni, vamos a la
computadora, busquemos en la computadora, 400 pginas, buscar, buscar pgina 40 ...
Fuera de eso, yo creo que son dos cuestiones distintas, entonces, el hecho de que si,
saquemos al querellante, el fiscal titular de la accin pblica dice: pido el sobreseimiento,
el juez dice: no, esto tiene que ir a juicio, vaya a la Cmara, y la Cmara dice: s, tiene
razn el juez, esto tiene que ir a juicio, acuse seor fiscal, tiene pinta de que se mete en la
acusacin. No lo he estudiado a fondo, pero pinta tiene que se mete.
Dr. Hendler.- Hay una diferencia entre pedir y ordenar. La Cmara quiere ir a juicio,
pide, no condena. Despus el que juzgue decide qu va a mandar.
Dr. l\Iaier.- (inentendible) el control de la legitimidad de los actos del fiscal la realiza
normalmente los tribunales, lo mismo rige para la absolucin, yo creo que es un total error
cuando el fiscal pide la absolucin al final, yo creo que en verdad el tribunal de juicio
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1'''' Jornada de Anlisis y Critica de Jurisprudencia
"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC]'"

puede condenar, pero bueno, este no es el problema de hoy, la idea ma es que en este
sentido resuelve un problema, que la ley pudo resolverlo de otra manera con otros fiscales,
creando un tribunal especial de acusacin, bueno, pudo resolverlo de cicn mil maneras,
armando una cmara de acusacin con varios jucecs dircctamente trados de cualquier
lado.
Dr. Cafferata.- Puede hacer cmara, pero no de acusacin, yo no conozco en el
derecho comparado, pero vos debs saber ms de derecho comparado, ningn tribunal que
se forme cuando el fiscal no acusa.
Dr. Maier.- Si, en Alemania se forma un tribunal dentro del tribunal de casacin, que
es el tribunal ante el cual puede ocurrir el querellante, el que usted le llama el querellante,
el ofendido, puede ocurrir el querellante pidindole que lo obligue al fiscal a acusar.
Bueno, pero yo quera contar una paradoja que yo veo en toda esta discusin. La primer
paradoja, no me parece importante, pero me parece risuea, yo hasta ahora comprenda las
convenciones de derechos humanos como un favor que le hacan al mputado para que
tuviera una vida un poco menos sacrificada, resulta que ahora es al revs, le crearon un
querellante, le crearon que tiene que llegar a esto, le dijeron que no importa que no tenga
razn, que se yo, es decir, pobrecito, le estn tirando abajo todas las garantas que le
crearon mediante, no slo la figura del querellante, si no tambin la prescripcin que no
rige, no es certo?",
Juez Mariano Gonzlez Palazzo (pblico).- Julio, yo me acuerdo, yo trabajaba con
el Or. Levene en la poca del proyecto, y se hablaba de que no era un solo caballo el que
haba, eran varios caballos, en realidad el querellante tiene su propio caballo, el Estado a
travs de la aduana tiene su propio caballo, la OGI, de repente estbamos poniendo en
inferioridad de condiciones al acusado, entonces no comparten el caballo, son varios
caballos.
Dr. Maier.- Eso existe en la realidad, bueno, yo me acuerdo una ancdota en que
intervienen Alfredo Orgaz y Sebastin Soler que est contada por escrito, as que ustedes la
pueden leer, se discuta en el Cdigo Penal, en el proyecto del Cdigo Penal del '60, el
problema de la inhabilitacin para aquellos condenados de ms de tres aos, a prisin de
ms de tres aos, lo mismo que existe en el cdigo actual, y la necesidad de nombrarle
curador. Y Orgaz deca: toda pena de privacin de la libertad efectiva debe determinar la
inhabilitacin como incapaz civil de quien cumple la pena, hasta tanto por lo menos salga
del encierro penal. Y despus de discutir dos o tres veces con cincuenta mil argumentos,
Soler le dice: mir Alfredo, yo sospecho que estos pobres tipos que estn presos por ms
de tres aos te van a decir: yo le agradezco mucho Or. Orgaz, pero le pido por favor que no
me ame tanto,
Pblico.- (risas)
Dr. Maier.- Esto parece con el imputado tambin, el imputado les va a decir: yo les
agradezco mucho que trabajen con las convenciones de derechos humanos, que tratan de
beneficiar. .. pero les pido por favor que no me amen tanto, dejen las cosas como estaban.
Existe todava otro problema dentro del mismo tema que estamos siguiendo. Yo s, esto s
me tens que modificar lo que yo creo porque en m es una creencia y en vos una
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1e<a. Jornada de Anlisis y Crtiea de Jurisprudeneia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOeJ

sabidura. Ac la figura del querellante es un querellante que siempre va al frentc, que

siempre el caballo salta todos los obstculos, vos que sabs, salta todos los obstculos
directamente, si? Este llega, y salta, salta, es un jinete brbaro.
Dr. Cafferata.- Vos no lo quers.
Pblico.- (risas)
Dr. Maier.- Intenta, intenta, pero le va bien, por el momento le va bien. Sin embargo
est la figura que alguien dijo, creo que t por all, por ah este jinete tiene miedo y no
salta y se quiere bajar del caballo y por razones raras, por razones raras se quiere bajar del
caballo. Por ejemplo, si el fulano realmente tiene una fe grande y una moral excepcional
nos va a decir por qu se baja del caballo. Yo como defensor, si escuchara al final del
procedimiento una absolucin pedida por el fiscal, en el acto le pedira al juez que
suspenda el juicio por unos instantes directamente y entonces le pedira al abogado del
querellante si no podemos hablar dos minutos, y entonces le diria ...
Pblico.- (inentendible) Carrascosa (inentendible)
Dr. Maier.- Claro, a eso voy a llegar. Por supuesto intentara convencerle: mire, yo le
reparo todo el dao que usted crea que ha sufrido por el hecho mo si usted coincide con el
fiscal, y no le prohbo que vaya y diga que es por esto, porque yo le estoy pagando el dao
que le he causado. Bueno, ah nos encontramos con dos absolucones directamente, una por
motivos no penales, sino porque le han reparado el dao o le entregan cierta cantidad de
dinero, lo cual sera peor directamente. Y pienso en Carrascosa. En Carrascosa, las cosas
que hubieran pasado si nos hubieran escuchado a nosotros directamente, porque ah el
fiscal, era el fiscal el que tena el caballo que iba para adelante, iba para adelante, iba para
adelante. Pero supnganse que hubiramos tenido un fiscal de esos que no les gusta mucho
que el caballo vaya para adelante, ac los ofendidos, entre comillitas si es que los haba, los
ofendidos, ac los ofendidos estaban en contra del fiscal, lo que queran era la absolucin
directamente, y trataban de allegar pruebas, es decr, la formulacin del querellante no era
para obtener una sentencia que diga si el individuo es culpable o no, sino para obtener una
absolucin. Esto me parece que se olvida tambin, se piensa siempre que el querellante va
para adelante y va para adelante y se dejan afuera los casos como vos explicaste, en donde
no nos gusta mucho las razones por las cuales un querellante se baja del caballo. El fiscal,
al menos para no cometer prevaricato tene que de alguna manera explicar razonablemente
y conforme a derecho. Si uno piensa en cmo funciona el sistema penal, en cmo funciona
el sistema penal, lo que se dijo ac, que se trata de un derecho humano de las personas a
obtener en todos los casos una decisin, me parece al menos discutible. Vamos a suponer
que sea un juez el que cometi prevaricato en un juicio donde yo le reclamo, o el Or.
Cafferata me reclama a m, para no incurrir en el reproche.
Pblieo.- (inentendible)
Dr. Maier.- Exactamente, me pide a m que le devuelva los 50 pesos que me prest
en el ltimo congreso, no es cierto?, y yo no se los quiero devolver, entonces me
demanda. Y va el Or. Cafferata y le dice al juez: te doy 25 si lo condenas a Julio
directamente, eso tambin es un derecho humano, tambin el prevaricato en ese caso, por
slo ser obra de un funcionario pblico es la violacin de un derecho humano. Esto es lo
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1"'" Jornada de Anlisis y Crtica de Jursprudencia

"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a SlOrchi TOe}

'H

que yo no entiendo, yo hasta ahora entenda la intervencin de tribunales, no slo

tribunales excepcionales, sino al mismo tiempo con leyes excepcionales, entenda slo para
volaciones muy extendidas y sistemticas del Estado, pero no cuando un agente del Estado
comete un delito, un chofer del Estado, el chofer que yo tuve mientras era presidente del
tribunal, atropella a una persona en la calle al irme a buscar a m. Eso tambin es la
violacin de un derecho humano? Comete un delito culposo porque por ejemplo pasa el
semforo en rojo y atropella a una persona, yo creo que en todas estas cuestiones hay
reales exageraciones directamente, es decir,
entiendo que haya ciertos, como dije
cuando examin el caso de "Barros Altos" , yo entiendo que existan masacres que
determinen inclusive ticamente la imposibilidad de aplicar ciertas instituciones y, ms
todavia, creo que se desprende en buena parte dogmticamente de la propia Constitucin
Argentina, no slo de la actual, sino de la anterior tambin, los delitos del artculo 29 por
ejemplo, pero ... me parece una exageracin decr que todo delito que se comete es un
atentado contra los derechos humanos y por eso la persona que sufre el delito tiene el
derecho humano de perseguir esto hasta una decisin que le diga: si o no culpable. Yo creo
que tiene la posibilidad y me convence lo que explic Pepe para homenajearlo a l, me

10

convence ...

Dr. Cafferata.- Dnde est el grabador?

Pblico.- (risas)
Dr. Maier.- Pero creo tambin que todo esto debe ser medido racionalmente, no
puede ser exagerado como yo veo con asombro que han hecho en los casos que yo nombr,
"Storchi,,6 ... y algn otro ms, "Mena" 7, y algn otro ms, que debe haber muchos ms,
pero a m me parecen que han sido exageraciones directamente, no? Bueno, no quiero
hablar ms.
Dr. Cafferata.- Yo quiero decir una cosa, lo del caballo qued, no se va a olvidar
ninguno del caballo me parece, y adems: Maier me ha dado la razn, Sr. Presidente, Sres.
jueces, para m es un momento histrico este, yo me he pasado la vida dndole la razn,
siguiendo sus enseanzas, haciendo lo que l deca, y l por primera vez me da la razn, es
un momento histrico .

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en lo Criminal y

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I,m Jornada de Anlisis y Crtica de Jursprudencia

"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOCI'"

IX.-Una tarde con la vctima. Apuntes.-

Artculo del Dr. Julio B. J, Maier.

1. La CCC organiz el 12 de julio de 2007 un debate sobre la posibilidad y lmites de la

participacin de la vctima en el procedimiento penal, dadas las mltiples sentencias
dictadas por ese tribunal de apelacin -e incluso por otros tribunales similares tambin
competentes funcionalmente en materia penal y de recursos procesalesque se enfrentan
argumentalmente y en la solucin del punto, incluso a partir de fallos de la CSJN, parciales
respecto de la solucin del punto en debate, pero fundados en diferentes reglas o principios
bsicos de nuestra CN. Estos encuentros temticos resultan ser un excelente mecanismo
para conversar sin tapujos, claramente, problemas eminentemente prcticos, de la tarea
judicial cotidiana, se halle o no se halle la justa solucin que se pretende. Yo no escribo
ms sobre materia jurdica alguna, con la sola excepcin de mi libro general sobre Derecho
procesal penal, que pretendo concluir, razn por la cual este apunte se debe entender como
el deseo de no pasar por alto aquello sobre lo cual tom nota en ese encuentro y en su
preparacin, y de publicar mi posicin respecto de los puntos que se trataron, desde mi
ptica particular. Se entiende tambin que ya no leo, prcticamente, libros y artculos de
esa matera, sino en la medida de aquello que me es estrctamente necesario para ejercer la
profesin que todava practico como juez o, mnimamente, en la medida de un inters
particular sobre algn autor o escrto que me interesa, ya sea por razones coyunturales o
otras ms duraderas. Otros menesteres, que me divierten ms que el Derecho, pero que
requieren tiempo disponible para abarcarlos, incluso la lectura, pero de obras literaras, y
un profundo pesimismo y frustracin personal provocado por el Derecho penal actual, me
han alejado del mundo jurdico y no me arrepiento de ello.
Pero no puedo sustraerme a ciertos convites, sobre todo cuando parten de gente amiga y de
buena voluntad y, precisamente por ello, acept la invitacin de Maro Filozof y de Mara
Laura Garrigs de Rbor para tomar parte en este debate. Como no he perdido el hbito de
escribir, sino tan slo el de escrbir con citas y en cierto idioma encriptado al que se titula
de cientfico, al dia siguiente al del debate en cuestin me "pic el bichito" y me puse a
escribir estos apuntes que no pretenden otra cosa que resumir mis impresiones acerca de lo
que all escuch y dije, incluso acerca de aquello que aprend durante el transcurso del
debate. Por ende, nadie hallar en estas pobres lneas las citas, tan molestas de escrbir,
pero tambin de leer, ni el nfasis propio de quien asume la certeza de estar en posesin de
la verdad en un saber jurdico, ni la erudicin que adorna ese tipo de saber. Por lo
contrario, se trata slo de comentarios acerca de aquello que all escuch, sin pretensin
alguna y, por ello, tambin sin pretensin de hallar eco en otros, aunque desde ya aclaro
que est destinado a ser entregado, por un lado, a las personas mencionadas de la CCC y a
su secretaria de jurisprudencia, Sabrina Namer, quien no slo me proporcion el material
para que yo pudiera entender los problemas que debatiran, sino que, adems, me trat en
todo momento con caro durante el transcurso del debate, todo a pesar de que siempre he
sido calificado como hurao, grun y antiptico por quienes me conocen. Espero, por lo
dems, que mis colegas -especialmente
uno de ellos que manifiesta su contrariedad ya no
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'1" Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOCJ '"

tan slo cuando critico su opinin, sino, antes bien, cuando previa aceptacin dc ellas le
cxijo algunas aclaraciones o cierto rigor lingstico- entiendan que, como dije, no
pretendo criticarlos, ni tampoco asumir sus posiciones, sino, tan slo, comentar los aciertos
y dificultades que rodean al tema.

2, Me parece que, desde el punto de vista didctico, el caballo de Pepe Cafferata se llev la
palma: una metfora sin par. Ella consta de un caballo, cuyo nombre es persecucin penal,
cuyo jinete, conductor principal, se llama fiscala, y cuya "china" en ancas se denomina
victima, u ofendido por el delito, como descripcin ms genrica pero no exhaustiva. En
efecto, como l dijo, la persecucin penal es un caballo que, entre nosotros, dirige hacia su
destino un jinete principal en los delitos de accin pblica, la fiscala. Ello es
absolutamente cierto conforme al texto del arto 71 del CP y esa es tambin la razn por la
cual toda persecucin penal importa la necesidad de organizar un departamento estatal se lo llame como se lo llame, entre nosotros ministerio pblico fiscal-, oficio que, en
nuestro pais, sigue el ejemplo del Derecho continental europeo. Empero, adems, existe
otro interesado en cabalgar conjuntamente, el ofendido por el delito, al que algunos
reglamentos le permiten subirse al caballo de la persecucin penal para ser llevado en
ancas, como monta la "china" de un gaucho cualquiera. El problema se manifiesta en toda
su extensin cuando el jinete principal decide no cabalgar ms, bajarse del caballo; y ello
puede suceder en diferentes momentos del procedimiento, al comienzo, cuando no tolera la
notitia criminis, durante la investigacin preparatoria, cuando requiere del juez el
sobreseimiento de la causa y del imputado, si existe, al culminar ese primer perodo
procesal con el mismo requerimiento, porque la fiscala entiende que no debe acusar, o
incluso durante el debate cuando, al finalizar, requiere la absolucin. Es claro que, cuando
el jinete -la fiscala- desciende del caballo, no le ofrece las riendas a quien lo acompaa
y, por tanto, la china queda en ancas de "Persecucin penal" pero el caballo carece de
conduccin. El problema consiste en conocer si la "china" debe bajarse del caballo, cuando
su gaucho no prosigue, esto es, al descender el jinete principal, o puede montarlo y
proseguir la marcha en busca de una decisin judicial que d satisfaccin a su pretensin,
como, segn la opinin que estimo tiene el autor de la metfora y, casi seguro, algunos
otros que sostuvieron esa posicin, resultara justo en virtud de reglas generales y bsicas
sobre el acceso a la justicia, contenidas incluso en las convenciones regional y universal
sobre derechos humanos (CADH, 8, nO1; PIDCyP, 14, n 1).
Para m, todo lo dicho revela una imaginacin y una capacidad didctica fuera de todo
clculo y un acierto bsico, pero, mal que le pese al autor de la metfora, todava falta
decidir si puede tomar las riendas la "china" inmediatamente, sin gaucho que la acompae,
para conducir a "Persecucin penal" hasta su objetivo final, la sentencia penal posterior al
debate, y no cualquier sentencia, sino una de condena penal. Presumo que el imaginativo
autor de metfora tan valiosa opina que s, pues incluso ejemplific de la mano de la queja
-recursocontra la sentencia final que no acogi su pretensin condcnatoria. Esta
suposicin provoc mi intervencin final para intentar vanamente aclarar el tema, ya que
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"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe 1'"

yo, seguramente ms conservador que el autor, pretenda que la "china", si era justo -si
un tribunal considera injusta la prosecucin de la persecucin penal- el descenso del
jinete principal, no siguiera adelante, sino que acompaara a su gaucho; ello veda el
camino a la ltima estacin por una decisin del dueo del camino -el tribunal-, todo
para ahorrarle esfuerzo al caballo y evitar el congestionamiento del camino -dertamente
estrecho- del procedimiento penal en relacin al nmero de caballos que pretenden
transitarlo. Lamentablemente el autor, como ya ocurri en otras ocasiones, se sinti
molesto por mi intervencin, que no pretenda ser crtica, sino excitar su aclaracin, pues
parta de una mera suposicin de mi parte, que precisaba de una afirmacin final para fijar
posicin. Como el autor no quiso o no pudo aclarar, lo hice yo. De este ejemplo tan
didctico extraigo como enseanza que es correcto afirmar el derecho de cualquier persona
a que, si acude ante un oficio judicial, ste trate su pretensin y la conteste positiva o
negativamente, Tambin el querellante tiene ese derecho, pero el derecho no involucra uno
ms amplio al desarrollo de todo un procedimiento penal sin que los jueces competentes
para determinadas decisiones puedan, conforme a la ley, responder a su peticin
negativamente, vedndole conducir a "Persecucin penal" hasta la estacin final. No me
parece que exista ninguna prescripcin constitucional que vede explicarle a quien querella,
que el hecho descripto no es punible, segn los elementos que ntegran esa descripcin,
con lo cual el procedimiento penal carece de uno de los presupuestos para su apertura, y
que, por ello, no se abrir la va judcial del procedimiento penal. Lo mismo ocurrira en el
procedimiento de Derecho privado -dvil y comercial- si la demanda pretende un objeto
prohibido, como, por ejemplo, contraer un segundo o tercer matrimonio a quien ya est
casado, no se ha divorciado y su esposa an vive, aunque la pretensin estuviera fundada
en costumbres distintas a las de nuestro Cdigo Civil, respetables ellas como se respetan
las distintas religiones en un mbito de libertad. As como hay acciones prohibidas reclamar el divorcio vincular cuando no estaba permitido- en el sentido de que no pueden
ser objeto de una actuacin judicial, as tambin existen pretensiones penales injustas y no
admitidas, como las fundadas en hechos que no son punibles. Tampoco existe prescripcin
constitucional alguna que le impida al tribunal competente para la apertura del juicio
rechazar esa peticin -acusacinporque no resulta seria, suficientemente fundada,
acusacin que, como acto procesal, es absolutamente necesario para seguir transitando con
"Persecucin penal" el camino del procedimiento judicial y claramente sometida a ciertas
condiciones, que incluso abarcan la seriedad en la fundamentacin. Y, por supuesto, no
resulta inicuo el hecho de que la sentencia final, a contrario de aquello pretendido por el
querellante, la condena, culmine el debate con una absolucin pronunciada por sus jueces o
con una condena ms benigna que la pretendida. En estas decisiones, previstas por la ley
para la oportunidad correspondiente, anida la contestacin al ejercicio del derecho de
acudir ante los tribunales del que es portador toda persona humana (eapacidad de derecho).
En definitiva, como tambin lo aclar el mismo autor de la metfora en otro tramo de su
exposicin, al derecho de pedir, el poder de decidir. Nadie tiene derecho a eliminar estos
controles peridicos que establece la ley procesal penal con varias finalidades, entre ellas,
evitar que, innecesariamente, progresen y lleguen a juicio asuntos poco serios o de los que,
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"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC} '"

de antemano, puede predicarse que no conducirn a una sentencia condenatoria y a una

pena.

3. El problema que tratamos siempre se ha presentado entre nosotros de modo unilateral: la

fiscala, perezosa e intil, como todo organismo burocrtico, responsable de la impunidad
-o, al menos, de la falta de una persecucin penal efeetiva-, y el ofendido, adalid
justiciero, que suple su inactividad. La presentacin del problema entre nosotros corre a
contramano de una cuestin idntica en el derecho comparado, slo que dada vuelta, al
revs, y esa contraposicin constituye la primera paradoja del problema. En Inglatcrra, por
ejemplo -y calculo que para todo el Derecho anglosajn-, el verdadero problema para el
rgano estatal de la persecucin penal-en verdad, genricamente, la policia (cf. BOVINO,
Alberto, La persecucin penal pblica en el Derecho anglosajn, en "Pena y Estado
[Ministerio Pblico)", Buenos Aires, 1997, Ao 2, nO2, ps. 35 Y ss.}- consiste en lograr el
concurso de la vctima para exponer la lesin de su derecho en el debate ante el jurado. La
policia, rgano estatal que conduce regularmente la persecucin penal en Inglaterra, no
abrira un juicio ante el jurado si no obtiene anticipadamente el concurso de la vctma; si
el ofend do no desea comparecer, sobre todo en el juicio, para apoyar a la persecucin
penal -por razones que no cabe definir ni criticar-, es seguro que ello determina el final
de la persecucin penal. He all la primera paradoja: nosotros preocupados por la
holgazaneria del fiscal, que pretendemos curar con la actuacin de la vctima; ellos
preocupados por la falta de apoyo de la vctima a la persecucin penal, que, ante el
tradcional sistema de acusacin personal, privada, pretenden curar con un rgano pblico
que auxilie al acusador particular, con la policia o, ms recientemente, con una suerte de
fiscala para ciertos delitos "demasiado pblicos" (Crowne Proseculion Service, abreviado
CPS [Servicio de persecucin pblca de la Corona]): dirigido por el Director of Public
Prosecution [Director de la persecucin pblica]).
Yo mismo cre, originariamente, como otros, que la participacin de la vctma se
justficaba no tanto por su derecho a obtener satisfaccin a pretensin alguna fundada en
un derecho propio, sino, antes bien, como mtodo para desperezar la modorra burocrtica
del ofieio estatal encargado de la persecucin penal pblica, en cuyo poder se hallaba la
importante tarea estatal de descubrir la verdad y perseguir penalmente, en su caso. Alguien
me hizo notar, no hace mucho tiempo, en un homenaje a un amigo comn, que ese fue mi
error, que el libro sobre los delitos y sus vctimas (Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1992) o,
mejor dicho, con comienzo en l, haba desencadenado una tendencia poltico-criminal con
final de neopunitivismo. Tengo que accptar mi error poltico, pues nunca imagin tamao
desarrollo, pero quiero recordar que, conforme al sistema -scgn veremos ms adelantc, yo siempre pens a la participacin del ofendido como accesoria a la pretensin estatal
(CP, 71) y, ms an, cuando intent darle importancia bsica, por aquello de que los bienes
jurdicos tienen portadores de carne y hueso, con ciertos derechos sobre ellos, casi siempre
disponibles para el portador, slo cre auxiliar al autor, para que no sufriera el sistema
penal ms all de lo razonable. Hoy en da la tendencia parece ser la contraria: el autor
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"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi Toe1 ."

debe sufrir el sistema penal y su consecuencia, aunque ellos resulten, en cl caso,

irrazonables como reaccin (estatal o privada) al poder scr reemplazados por otro tipo de
soluciones. Para ello, definir a la vctima como sustituto procesal, que suplc la inactividad
de la fiscalia y conduce al inculpado a juicio y condena, cuando el titular de la accin
"abandona" la persecucin penal -antes bien, la ejerce pero en favor del acusado--, es la
meta de esta autonomia, declarada para punir en casos cn los que el jinete principal se
"baja del caballo" (ver CCC nO 21.229, "Storchi, Fernando s/ homicidio culposo" Interloc. 5/116, res. 8/3/2004; CSJN, "Santilln, Francisco Agustin, si recurso de casacin"
- S. 1009. XXXII; Sala 1, n 29.787, "Mena, Pablo Jorge y otro s/ consulta 348 CPPN"Interloc. 30/164, res. 19110/2006, con resumen de consecuencias normativas;
recientemente, en contra, Sala VII, nO 31.985, "Scandroglio, Lidia D. s/ falsedad
ideolgica" -Inst. 31110,resuelta el 24 de mayo de 2007); por lo contrario, la intervencin
del ofendido no representa ms a una rueda de auxilio para inculpado (cf. VITALE,Gustavo
L., Suspensin del proceso penal a prueba, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, 9 3, ps. 13
y ss., y Cap. lIl, ps. 41 y siguientes). Esta advertencia y este arrepentimiento poltico nos
conducir como de la mano a la segunda paradoja.
4. Todos los fallos de esta tendencia conocidos, internacionales o nacionales, de nuestra
Corte Suprema o de tribunales locales, provinciales o nacionales, hacen pie cn los dercchos
humanos, antcs bien, en las convenciones universal y rcgionales sobrc dercchos humanos
(PlDCyP, 2, nO3, y 14, n 1; CADH, 8, n 1) y sc aferran a ellas para concluir, en favor de
la vctima y en contra del imputado, en persecuciones penales obligatorias hasta su final,
por inconsistentes que ellas sean material o temporalmente, y, peor an, a pesar de la
anulacin de ciertas reglas de principio del sistema penal, tradicionalmentc concebidas en
bcncficio del imputado y reconocidas cn esas mismas convencioncs, como cl derecho a la
duracin razonable de la persecucin penal, incluso fijada por ley (la prescripcin de la
accin), o el indulto o la conmutacin de la pena. Asi, los derechos humanos de la vctima
interferiran con los relativos al imputado -habran sido concebidos "per jodere" al
imputado y a sus derechos, segn una sentencia vulgar pero de increible fuerza de
definicin-, de modo tal que su pretensin punitiva debe ser atendida siemprc, aun
cuando la ley la categorice como pblica y el Estado no la asuma como razonable. Uno
puede comprender que en casos dc violaciones sistemticas y extendidas (a gran escala)tanto en el tiempo como respecto de las personas- de derechos humanos bsicos, como la
vida y la integridad fisica, por hechos atroces, repetidos sistemticamente e
indiscutiblemente gravisimos, de gran poder ofensivo, cometidos por funcionarios estatales
cn cumplimicnto de un mandato se enjuicie una ley de auto-amnistia y se predique de ella,
como excepcin, que slo intenta cubrir crmcnes imperdonables de los funcionarios
estatales que el Estado que los unge procede a perdonar, para no aplicarla en la ocasin
(caso "Barrios Altos") de la Corte Interamercana de Derechos Humanos), pero hallar fuera
de toda medida la fundamentacin de ese rcsultado en una suerte de "fundamcntalismo
penal", "rasgo caracterstico del neopunitivismo" (PASTOR,La deriva neopunitivista de
organismos y activistas como causa del despretigio actual de los derechos humanos, en
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"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a SlOrchi TOC'"

"NDP". Buenos Aires. 2005/A. ps. 73 y ss.). que erige a la pena y a la persecucin penal.
esto cs. al poder penal del Estado. en un absoluto. radicalizando su funcionamiento como
nica y necesaria solucin de un conflicto (de ultima ratio a prima donna y a sola ratio de
la poltica social). mxima expresin de una medicina -al fin hallada por el hombre- que
todo lo cura ("sanalotodo de todo problema social"). Slo esa fundamentacin a favor de
las vctimas de aquellos hechos aberrantes. que prometa un paraso de derechos para ellas.
ya sin posibilidades de regresar de los sufrimientos a que habian sido sometidas. pudo dar
ocasin a la desmesura del caso ..Bulaeio.(ef. PASTOR.ibidem). sucedido entre nosotros.
All, en ese caso nico. individual. reconocido como hecho imprudente, no doloso. se dej
sin efecto, en homenaje a los mismos derechos de las vctimas -en este caso familiares
del ofendido por el delito--, la institucin penal de la prescripcin. al menos un plazo
razonable de duracin de la persecucin penal de origen legislativo. De ello se puede
deducir. para nuestro apunte. que todas las defensas opuestas a la persecucin penal y a la
condena se toman ilegtimas frente a los derechos de las vctimas. He all la segunda
paradoja: los derechos humanos. desde antiguo concebidos en materia penal como freno y
lmite para la persecucin penal estatal y como razn de ser de su existencia legislativa.
incluso universal. han involucionado hacia la despreocupacin por ellos y frente a la
medicina restaurativa de la pena, gracias a una suerte de "mesianismo penal" (Cf. PASTOR.
ibidem) de los organismos internacionales y nacionales cuya funcin es protejerlos y de las
organizaciones no gubernamentales cuyo objeto es su custodia. Todo esto en homenaje a
las vctimas. A tal involucin se la denomina bilateralidad (CAFFERATA
NaREs. Jos l..
Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre
derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Ed. del Puerto.
Buenos Aires. 2000. nO3. c. p. 15 Y ss., Ynros. 5 y 6. ps. 43 y ss.): las vctimas poseeran,
incluso. los mismos derechos y garantas que el sospechoso. que el autor y. quizs. que el
penado, a pesar de que las situaciones por las que ellas y ellos atraviesan -por tanto. la
adjudicacin de derechos y de garantas a cada posiein-. de manera evidente. no son
parangonables (nulla poena sine lege praevia. estado de inocencia. in dubio pro reo. nemo
tenetur. etctera). ni siquiera comparables. Para colmo de males. la base legal de la
fundamentacin de la famosa bilateralidad slo est constituida por una lectura ligera de
los textos de las reglas mencionadas que. en el caso de jueces profesionales. orilla el
prevaricato. Invito a quienes estn preocupados por el tema tratado a leerlas con cierta
atencin: en unos casos el texto slo quiere introducir remedios inmediatos para lesiones
manifiestas de rango constitucional -por ende. sencillas de observar sin mayor acopio
probatorio--. con el fin de restituir o reparar el derecho bsico afectado lo ms pronto
posible. como el habeas corpus y el amparo. y, en otros. el texto no dice ms que el
derecho de demandar ante los rganos judiciales aquellas pretensiones que quien las invoca
cree admisibles jurdicamente. fundadas en derechos que la ley le concede. De manera
alguna existe una suerte de derecho constitucional a la punicin. menos an en cabeza de
la vctima. Y este cambio de sistema. como si se hubiera dado vuelta la media, constituye.
segn se ver, la tercera paradoja.

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5. Si el Derecho penal o, si se quiere, el poder punitivo estatal, reposa en algn fin, extrao
a l, que lo justifique --nico justificativo racional, pues no parte de l mismo, sino de una
valoracin social, extraa a l-, l es el evitar la venganza particular, principalmente del
ofendido. Histricamente, el peculiar sistema de solucin de conflictos de los germanos,
una vez desaparecida la influencia principal y directa del Imperio y del Derecho romano,
consistente -para
cualquier materia jurdica de las hoy escindidas, vlida entonces para
aquello que hoy sera Derecho prvado y Derecho penalen enfrentar a ofensor y
ofendido que, si no se avenan contractualmente
a vivir en paz, comprometindose
reciproca mente en un contrato (el hecho inicial constitua una prdida de la paz), rean o
combatan entre ellos de mltiples maneras y formas hasta llegar al combate fisico, para
determinar quin conservaba la paz comunitaria y quin la perda, debi ingresar en un
cono de sombras una vez que se acentu la desigualdad, el mayor poder de unos sobre
otros (hoy sucede algo parecido con el Derecho privado y, por ello, el Derecho busca --el
laboral como ejemplo-- formas de restablecer la iguadad para el litigio). Es por ello que
los relatos de la Inquisicin inicial en el continente europeo, con la creacin del Estadonacin (siglo XlII), no trasuntan otra cosa que un hlito de liberacin, liberacin de la
injusticia y del poder de quienes lo ostentaban. Como siempre, los sistemas imaginados y
aplicados por el hombre para trascender hacia la paz social acaban por desgastarse y
mostrar sus hilachas. Cul seria el remedio?: en primer lugar, transferir el poder a una
nica persona y legitimar ese poder en cabeza del monarca, quien haba triunfado en su
lucha contra el poder feudal, a quien, por definicin, se crea justo y a quien ese poder nace la pena estatal en una organizacin social diferente a la anteriorle serva como
medio de conservar su soberana sobre todos los sbditos (crimen lesae majestatis; cf.
BARATI A, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho penal, en "Poder y
control", Barcelona, 1986, nO0, ps. 77 y siguientes); en segundo lugar, variar el sentido de
la aplicacin del poder punitivo, esto es, construir el fin de la pena alrededor del intento de
evitar la guerra entre los sbditos, de impedir la venganza y conservar la paz estatal, y,
para ello, erigir a la verdad -correspondencia
con la realidaden fuente y sinnimo de
toda justicia (cf. FOUCAULT,La verdad y las formas jurdicas, 3' reimpresin, Mxico, Ed.
Gedisa, 1988, Tercera conferencia). Esa revolucin social, poltica y jurdica, a la que desde
el Derecho penal llamamos Inquisicin, gobierna todava hoy el sentido del Derecho penal.
De all la existencia del texto claro de nuestro arto 71, CP. De all que los particulares, en
especial el ofendido, cualquiera que sea su definicin, no puedan gobernar a su gusto y
paladar el poder penal del Estado ni la pretensin penal, que slo corresponde, como jinete
principal, al Estado por intermedio del rgano estatal predispuesto por la ley para ello. De
all que, cuando ese jinete desciende del caballo y desensilla, tambin baje el ofendido o su
sutituto, y que slo obligndolo a subir de nuevo para retomar el camino de la persecucin
penal pueda el ofendido acompaarlo en ese camino, en ancas de ese caballo. Entonces,
cuando la ley procesal penal (CPP Nacin, 348), ante la desaveniencia
entre jinete
principal, que desensilla, y su acompaante, que desea ensillar de nuevo para proseguir,
regula un cierto mtodo o mecanismo para resolver el entuerto por un tribunal, no hace otra
cosa que conceder al ofendido una instancia ante la cual conducir su queja. Se puede juzgar
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el remedio como polticamente deficiente y proponer otro control distinto, pero mucho ms
all no se podr ir. La Ordenaza procesal penal alemana contiene un remedio ms perfecto
pero bsicamente similar, la denuncia para obligar a la fiscala a sostener la accin penal
pblica: en primer lugar, la vctima puede reclamar, por una suerte de recurso jerrquico,
vlido para cualquier organismo de la administracin, la prosecucin de la persecucin
penal y la promocin de la accin penal pblica por acusacin, frente a los superiores del
fiscal actuante, y, en segundo lugar, la vctima que ha denunciado el hecho posee un
recurso jurisdiccional ante un tribunal especial, por intermedio del cual es posible obligar a
la fiscala a promover la accin penal pblica. Con ello dejo mi queja por la ligereza con
que nosotros pronunciamos la palabra inconstitucionalidad, sobre todo en boca de nuestros
tribunales superiores que, adems, la declaran, cual si fuera una epidemia que trascender
al futuro, fuera del caso juzgado y para un objeto distinto al de construir la regla aplicable a
l, todo ello a pesar de la geometra ejercida por los seguidores acrticos de la CSJN, para
los cuales esa palabra trasciende el caso, a semejanza de la ley -textual en algunos fallos
leidos para esta ocasin y en algunos expositores del momentG-, quienes me aclararon
que a la desaveniencia entre acusador pblico y particular no se extendia la
ineonstitueionalidad declarada por la CSJN en el caso "Quiroga"S, fuente original, con su
antecedente, "Santilln" (Fallos CSJN, 321-2- ps. 2021 Y ss.)', de todo este desaguisado
que comento a manera de ensayo.
Me pregunto: cundo habla nuestra Constitucin del querellante y sus derechos?;
estipula ella, en verdad, algn sistema penal y, en ese caso, alguno en especial?; si as lo
hace, con qu nivel de detalle lo estipula como para poder afirmar que el sistema de
ejercicio de las acciones peca por defecto? Busco un texto referido a este sujeto, por ende,
no busco desarrollos lingustieos rebuscados -en el fondo infantiles y confusos- sobre
sus derechos, que los tiene, pero no por va de confundir el sistema que la ley penal fija al
establecer el sistema de ejercicio de las acciones (CP, 71 y ss.). Nuestro sistema penal es
hijo del origen que antes establecimos y de los fines poltico-sociales fijados hace ms de
700 aos. l slo constituye un remezn del terremoto que signific su nacimiento
revolucionario, remezn ocurrido bsicamente en los siglos XVIII y XIX, con el
advenimiento de la Ilustracin, pues all la ley penal, pese a conservar y perfeccionar el
sistema, pas a ser la carta magna del imputado o, si se quiere, del delincuente, al regular
todas las limitaciones y fronteras que hoy conocemos para perseguir penalmente, para
punir y para ejecutar la sentencia judicial de condena. Nadie ha sostenido, ni se va a animar
a sostener en el futuro, que ese sistema, cuyo ncleo es el jinete prncipal y su caballo (CP,
71), sea lesivo de nuestra Constitucin y, menos an, lesivo de los pactos internacionales
sobre derechos humanos. Me pregunto nuevamente: el CPP Crdoba y sus subproductos
provinciales o proyectos nacionales, que yo he criticado -polticamentepor no dejar
espacio para cierta participacin de la victima, eran sistemticamente inconsttucionales,
sin que ilustres juristas se hayan dado cuenta en ms de medio siglo? Al menos nadic
sostuvo tamaa irracionalidad, ni la sostendr para dar vuelta la media, con el objeto de
que, una vez excluida la fiscala, la persecucin penal, por irracional que ella sea, no pueda
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r.:!
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scr dctenida antes del dcbate y la sentencia, si el ofendido insiste en ejcrcerla con exclusin
del ministerio pblico (autonomia prcdicada). Al respecto, resulta posible pcnsar
polticamente -de legeferendo- que una ley penal futura traslade la persecucin pcnal al
ofendido en ciertos supuestos especiales ~omo
en el que se produce cuando la ley
autoriza a la fiscala a prescindir, cn ciertos casos y bajo ciertas condiciones (oportunidad),
de la persecucin penal oficial-, pero aun alli la pretensin del ofendido insistente deberia
quedar sometida a todos los controles que la lcy proccsal penal establcce para evitar
persecuciones penales injustas por irracionales (por ejemplo, no sc puede abrir el juicio sin
tomar al menos plausible la condena del autor), ya sea por debilidad de la misma
persecucin penal o por accin del imputado (excepciones).

He all expuesta la tercera paradoja: un sistema penal establecido por ley que, en origen, se
edific mediante la ~omo acostumbra a decirse- expropiacin de derechos de reaccin
contra el injusto que, en el sistema precedente, pcrtenecan al ofendido, se ve conducido,
sin modificacin alguna en la ley penal que regula el ejercicio de las acciones, tan slo por
obra de la jurisprudencia de los tribunales que aplican esa ley, al destino opuesto
contradictorio, mediante devolucin de derechos y de autonomia persecutoria a la vctima
o a su sustituto procesal; va de suyo que hablamos de los delitos que para los que la ley
penal establece la accin pblica (CP, 71). Esto equivale a decir que, sin modificacin
legal, la interpretacin judicial alter el punto de partida para arribar a otro destino. Algo
ms intelectualmente: el propsito antiguo del Derecho penal de evitar el combate ofensor
- ofendido en la mayor medida posible, de impedir la venganza privada y, con ello, el uso
de la fuerza y la violencia por parte de los particulares en la mayor medida posible, razn
de ser externa de su existencia, es hoy rechazado por las modernas tendencias acerca de los
derechos de las vctimas a la reaccin penal -lo que equivale a decir: a la privacin. de
libertad y a la crcel para su oponente (a su muerte?), fines estos ltimos redimidos por
los sostenedores de la autonoma en cabeza de los ofendidos.

Me pregunto: cmo se ve tamafta evolucin ya no desde el punto de vista de la vctima,

sino, antes bien, desde el atalaya de un observador objetivo, preocupado por el resultado
material del cambio paradjico? Desde ese puesto de observacin la cosa en principio no
ha cambiado materialmente demasiado, a lo sumo se ha agravado para el procesado, como
en muchos otros mbitos del Derecho penal actual. Ahora ya no tiene un acusador a su
frente, sino, en el mejor de los casos, la posibilidad de dos acusadores a quienes
contestarles. Para resistir con xito a la pretensin de ejercer el poder penal (estatal?)
ahora debe vencer a ambos intereses, uno de los cuales -representado por la fiscalacontina limitado por el enrejado que trazan los principios de objetividad, imparcialidad y
lealtad para su actuacin judicial, mientras que el otro resulta totalmente abierto y, por
ello, ilimitado. En efecto, la llamada vctima puede perseguir, incluso a inocentes, porque
espera un beneficio econmico, porque el procedimiento penal proporciona un medio
sencillo -para l, por eso me parece admirable y risuefta la solucin que, como respuesta,
esboza el camarista DI. Hendler en "Grosskotf' (c. Nac. Penal Econmico, sala A,
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1,..Jornada de Anlisis y Critiea de Jurisprudeneia

"Lasfacullades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Slorchi TOC'"

19/4/2007) 91_ Yeconmico para obtener la satisfaccin de un inters de Derecho privado,

porque cs la nica forma de intentar olvidar o no olvidar el hecho o por cualquier otro
inters, aun cuando irrazonable. As tambin su nimo de persecucin finaliza cuando el
inters que lo condujo a perseguir penalmente resulta satisfecho o colmado, aun cuando l
no coincida con el fin propuesto por la ley penal; y de alli el problema de la primera
paradoja, comn en el Derecho anglosajn. Me pregunto nuevamente: por qu desde esta
atalaya, la escena penal no ha variado de sentido pese al cambio, y, por lo contrario, resulta
ms gravosa, en relacin a la pena y al procedimiento penal, para quien los soporta? La
respuesta es sencilla. Los autonomistas tienden una pequea trampita: ellos denostan la
mera respuesta oficial, no creen en el "jinete principal" con su china en ancas, fiel a l, y
asi le conceden a ella autonomia para querellar y acusar, y, aunque el jinete haya
claudicado le entregan las riendas del caballo de la persecucin penal al querellante; sin
embargo, ellos se cuidan de concebir al querellante como autnomo y determinante cuando
l decide no acudir al procedimiento penal y a la pena para solucionar "su" caso, cuando l
decide no continuar por cualquier razn y se baja del caballo. En verdad, ellos se cuidan de
entregarle todo el poder de decisin penal al acusador particular, segn sucede en los
enjuiciamientos acusatorios verdaderos (derecho anglosajn). Tampoco nosotros debemos
temer que asi suceda algn dia, segn avance esta cruzada y su desarrollo, porque nuestros
partidarios de la autonoma representan un caso verdadero de neopunitvismo o, si se quiere,
con el garbo linguistico de un autor espaol, de "fascinacin por la pena", como lo
ejemplifica nuestro "juicio abreviado", eufemismo que slo intenta esconder la
desaparicin del juicio pblico para sostener una condena penal, pues no resulta vlido
para absolver.
6. Es correcto afirmar que, conforme al arto 71 del CP, la fiscala adquiere la categoria de
jinele principal de nuestro caballo y que ello desplaza al ofendido a un papel secundario.
La ley procesal debe regular con claridad sus facultades y no me opongo a que ella
establezca consecuencias del obrar discordante del ofendido en el procedimiento respecto
de las decisiones de la fiscala. Resulta razonable que, si rige el principio de legalidad en la
persecucin penal oficial, el ofendido posea mecanismos para provocar su control judicial
cuando la fiscala, segn su opinin, se aparta de ese deber. De tal manera no me opongo a
que quien pretende acompaar a la fiscala en la persecucin penal recurra ante algn
tribunal la desestimacin de la nolilia criminis o el sobreseimiento requeridos por la
fiscala, cuando ella, a mrito de sus fundamentos, resuelve no proceder, o no acusar o
cercena el procedimiento penal antes de su mayora de edad. Por supuesto, tampoco me
opongo a que, en ese caso, la decisin judicial adversa a la fiscala sea ejecutable, de la
manera prevista por la ley. No creo que tal falta de oposicin genere un caso constitucional
segn el arto 120 de la CN, pues, como su texto mismo lo expresa con evidencia, la
autonomia del ministerio pblico no empece a su control, ni a la coordinacin de su labor
con el papel que cumplen otras autoridades de la Repblica, en este caso los tribunales. En
este punto slo podria decir que la regulacin legal es deficiente por escasa y poco

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1m. Jornada de Anlisis y Crtica de Jursprudencia

"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santi//n a Storchi TOe] '"

imaginativa; quiz el procedimiento administrativo y contencioso-administrativo provea

mejores ejemplos.

7. Prrafo aparte merece el recurso del querellante contra la sentencia que lo agravia, ya
porque l haba requerido la condena y el tribunal de mrto absuelve al inculpado, o bien
porque la condena resulta penalmente inferior a su requerimiento. Se comprender que,
para mi, ello no representa dificultad alguna, porque tampoco admito el recurso acusatoro
de la fiscala. Varias reglas de principio de oponen a ese recurso: la que le impide al
acusador una segunda o mltiple posibilidad de poner al acusado en peligro de soportar
una pena (ne bis in idem), la que, para tomar accesible el recurso del condenado, prohbe la
reformatio in peius, si a esa regla, como corresponde, se le adjudica un valor material y no
tan slo formal, la que establece el juicio por jurados y sus instituciones procesales,
opuestas por principio a un segundo o ulterior juzgamiento en disfavor del acusado,
cualquiera que sea el error del primero (aqui si sirve de modelo el Derecho anglosajn), y,
en fin, la que establece el derecho del condenado a impugnar la sentencia condenatoria,
impracticable si la ley comn concede tambin recurso al acusador (cf. Derecho procesal
penal [2' edicin], Buenos Aires, 1996, t. 1, S 6, E, 4, Y H, ps. 632 y ss. y 705 Y ss., y S 7,
D, ps. 793 y ss.).
Quiero advertir, por ltimo, que en mi postrer trabajo legislativo (no publicado) me pareci
racional conceder un recurso al acusador, cuando l puede demostrar que la sentencia fue
obtenida por prevaricato, o mediante cohecho, amenazas o coaccin, esto es, cuando el
vicio es idneo para invalidarla como acto jurdico, siempre y cuando, como dije, l pueda
verificar la existencia del delito doloso, aunque no le resulte posible perseguir a los autores
y partcipes por razones fcticas o normativas.

8. Se me ocurre resumir todo de la manera siguiente: con el "ninguneo" y la exclusin del

fiscal, en los delitos de accin pblica, sin disposicin legal alguna que lo autorice, les
sucede a los autonomistas algo similar a lo que le ocurriria a quien pretendiera incluir a la
fiscala en la persecucin penal de los delitos de accin privada, sin regla autorizan te
alguna. El reino del revs (Mara Elena WALSH) produce, en ocasiones, alguna claridad.
Resulta ciertamente dificil, por no decir casi imposible y muy peligroso, pretender cabalgar
en un caballo ajeno, sin el permiso y, ms an, contra la voluntad de quien lo posee y
cuida, en pelo y sin riendas: ste es el imposible que indica, en verdad, el risueo fallo en
minora del camarista en lo penal-econmico, Dr. Edmundo Hendler, y lo que puso de
manifiesto mi colega de panel, el Sr. defensor Langevin, con todos los ejemplos prcticos
--casi risibles- que enumer en la exposicin final de la mesa, en forma de preguntas
para los autonomistas. A la manera de Sebastin Soler en su disputa con Alfredo Orgaz
sobre la incapacidad civil del condenado a pena privativa de libertad, tengo la impresin de
que, a la vista de los resultados, el protagonista por antonomasia del procedimiento penal y
de la pena, quien sufre a ambos, rogara para que no saquemos en el futuro conclusiones
tan ligeras de constituciones y pactos internacionales nacidos para protegerlo; como dice el
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1,..Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOCJ '"

autor citado, el personaje "clamara que lo amramos un poco menos" (SOLER, Sebastin,

Algunas cuestiones civiles en el Proyecto de Cdigo Penal, en SOLER-ORGAZ, Aspectos

civiles de la reforma penal, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1963, p. 44) .

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1'" Jornada de Anlisis y Crtica dc Jurisprudencia

"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC}'"

X.-Dpliea

de Troya.- Articulo del Dr. Jos I. Cafferata Nores

l.-Fui honrado con la invitacin a la "la. Jornada de Anlisis y Critica de

Jurisprudencia" sobre "Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln
a Storchi TOC}", prolijamente organizada por la Secretaria de Jurisprudencia de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, el 12
de Julio de 2007.
Entre los varios expositores sobre el tema, se encontraba el maestro y amigo Julio
Maier, quien acostumbra a corregirme "ipso facto" o "ex post facto" (o ambas cosas a la
vez, como en este caso) cuando cree que me equivoco, argumentando -como una vez me lo
expresara personalmente, creo recordar que en Paran- que consideraba su deber hacerlo
porque "como hablo bien, convenzo al auditorio de mis errores" (o algo parecido). Fiel a
su modo de ser, en esta oportunidad tambin lo hizo, lo que lejos de molestarme, ya se me
ha convertido en una costumbre tan interesante y entretenida, que extrao cuando no se
produce.
No querra que alguien pudiera ver a estas pocas lneas como una contribucin a un
torneo de intiles mordacidad es. Solo busco ponerle, al igual que l lo hace, un poco de
"buena onda" a una narural diferencia de ideas que, paradjicamente (seria otra paradoja,
que se suma a las que indica mi autorizado censor) no debera haberse planteado con todos
los alcances que parece tener, pero en la que me veo igualmente involucrado.
Secuencialmente,
entonces, estas reflexiones vienen a ser una especie de
contrarrplica, o mas precisamente, una "dplica" (Cfr. Clari Olmedo, Jorge, Tratado de
Derecho Procesal Penal, l. VI, p.30S).
11.- Desprovisto de la asrucia de Ulises para imaginarlo, sin la habilidad de Epeo
para construirlo y careciendo de la ayuda cmplice de Sinon para convencer sobre la
invencibilidad de quien logre ser su dueo, intent apoyar grficamente algunas reflexiones
que estaba exponiendo en la "la. Jornada", borroneando -<:on muy poco xito artstico, por
cierto- con un marcador y sobre una pequea pizarra, la figura de un caballo montado
por dos jinetes, uno conducindolo y otro solo enancado: el animal pretenda simbolizar a
la persecucin penal pblica, el jinete con las riendas al Ministerio Fiscal y el llevado en
ancas al querellante.
Pero, para mi sorpresa, el improvisado mamarracho logr trasponer las murallas
que fortifican la Troya de las decisiones de Maier quien, al verlo, no pudo resistir el
impulso (lo "pic el bichito", dice) de escribir un artculo para replicar algunas de las
conclusiones que habia intentado ilustrar con mi desprolijo dibujo (agregando adems
otras consideraciones,
sobre las que declaro "inocentes" al figurado animal y sus
"tripulantes").
Sin yo buscarlo logr un privilegiado resultado, dirase que casi "preterintencional",
que por cierto no fue el relatado por Homero.

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leo>.Jornada de Anlisis y Crtica dc Jurisprudencia

"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe 1 ."

Es que la imagen del equino y sus jinetes provoc la quiebra de la decisin de mi

censor amigo -decisin por l confesada rciteradamente- de no escribir mas nada sobre el
proceso penal que no fuera parte de la conclusin de su obra general sobre la materia.
Siempre es bueno para todos que Maier escriba: lograrlo (aunque lo haga para
retarme) no deja de tener para mi un cierto sabor a victoria (Prrica, me adelanto a
pronosticar).

III.- La tan inesperada como privilegiada atencin que le ha otorgado a mi mal

trazado animal y a sus jinetes, favorecer, me parece, la exposicin de puntos de vista
diferentes sobre las atribuciones del querellante de accin pblica, cuando el titular estatal
de sta, o sea el Ministerio Fiscal, decida no poner en marcha "el caballo de la persecucin
penal", o detener su avance o apearse de l, negndose a inciarla o a proseguirla - instando
la desestimacin o el archivo-, o a formular la acusacin base del juicio pblico -instando
el sobreseimiento- , o a requerir la imposicin de una pena en su alegato al final del debate
-pidiendo la absolucin-, u omitiendo recurrir cl sobreseimiento dictado de oficio o la
sentencia absolutoria.
IV.- Para una mejor ilustracin de quienes no estuvieron presentes en el evento
cientfico aludido, lo primero que quiero dejar en claro es lo que no sostengo, por lo que
no me cabe la rplica que ahora "duplico".
1.- Aunque no sera necesario (-porque lo aclar expresamente en la "1' Jornada"-,
diferenciando el derecho de "pedir" -acordado al querellante- del poder de "mandar" _
conferido a los tribunales-), frente a ciertas insinuaciones en tal sentido que all se hicieron,
debo decir que jams se me ha ocurrido pensar que el querellante tenga derecho a obtener,
a su favor, una sentencia injusta, hija de su espritu de vcnganza o de su inters de
resarcimiento, pero ajena a la prueba o contraria a la ley.
Si tal desaguisado alguna vez ocurriera, obedecer a errores cometidos de buena o
de mala f por los jueces que la dicten. Pero esa decisin quedar siempre sujeta a los
controles recursivos previstos por el CPPN, y sus autores debern asumir las
responsabilidades
disciplinarias, polticas y hasta penales que pudieren eventualmente
corresponderles por no sentenciar como por derecho corresponde.
2.- Tampoco sostengo -contrariamente a lo que parece inducir mi replicador de mi
exposicin oral sobre el figurado equino y sus jinetes -que "el querellante tenga el derecho

al desarrollo de "todo un procedimiento penal sin que los jueces competentes para
determinadas decisiones puedan. conforme a la ley, responder a su peticin
negativamente, vedndole conducir a "Persecucin penal" hasta la "estacin jinal", ni
menos creo que "una vez excluida lajiscala, la persecucin penal, por irracional que ella
sea, no pueda ser detenida antes del debate y la sentencia, si el ofendido insiste en
ejercerla con exclusin del ministerio pblico (autonoma predicada) ", y nunca he
postulado "en favor de la vctima y en contra del imputado" "persecuciones penales
obligatorias hasta su jinal, por inconsistentes que ellas sean material o temporalmente ".

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1"" Jornada de Anlisis y Critica de Jurisprudencia

"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOCl '"

V.-Es verdad que creo que el querellante receptado en el CPPN tiene derecho a
lograr que su pretensin punitiva contra el imputado del delito que lo ha perjudicado, se
ventile en juicio oral y pblico, an frente a la posicin contraria del Ministerio Fiscal.
l.-Pero nunca he dicho (ni pensado) que este derecho sea absoluto, ni que pueda
ejercitarse "salteando" los controles jurisdiccionales establecidos por el CPPN en estadios
anteriores del proceso, tendientes a verificar el fundamento fctico y jurdico de tal
pretensin (controles a los que tambin debe someterse el Ministerio Fiscal): asi lo aclar
expresamente en el debate final de la "la Jornada" (y Maier se dio por satisfecho diciendo:
"Yo creo que tiene la posibilidad y me convence lo que explic Pepe, para homenajearlo a
l, me convence ... ").
Pero s creo que el querellante tiene el derecho de "activar" estos controles
jurisdiccionales previos al juicio sobre la "calidad" de la persecucin penal que procura,
frente a la inercia o al abandono expreso que de ella haya hecho el Ministerio Fiscal.
2.- Si el resultado de estos controles le fuera definitivamente desfavorable (porque
los tribunales a los que acude no le reconocen la razn, vgr. confirmando -a pesar de su
recurso- la desestimacin de la denuncia, el archivo de actuaciones, o el sobreseimiento -y
ni que decir de la sentencia absolutoria-), quedar el querellante, por decisin
jurisdiccional, bajado del caballo de la persecucin penal (del que antes se haba apeado
por propia decisin el Ministerio Fiscal).
3.- En cambio, si el control que hubiera activado le resultare favorable, y el
tribunal competente entendiera que la persecucin penal debe iniciarse o proseguir, la
solucin puede presentar distintas variables, segn la regulacin que exista en el Codigo
Procesal Penal de que se trate y la naturaleza y caracteristicas de la actividad que se
requiera del Ministerio Fiscal que el querellante deber asumir en su reemplazo. Conforme
a estos criterios, en algunos supuestos aquel rgano oficial deber ser obligado a "subirse
de nuevo al caballo" e impulsar la persecucin; en otros el querellante podr ocupar la
montura "talonendolo" l solo y seguir adelante.
a.- Referido al primer supuesto hace bastante tiempo que escrib especficamente sobre el CPP de Crdoba, que no contempla el derecho del querellante a
formular la acusacn base del juicio, como s lo hace el CPPNacional- que "si aceptamos
que el querellante de accin publica tiene un verdadero derecho a lograr el juicio y una
via para lograrlo es la atribucin que se le confiere para apelar las decisiones del Juez de
lnstruccin que impedirn su realizacin (archivo o sobreseimiento) aun contra la
posicin desincriminatoria del Fiscal, y como efecto de ese recurso un tribunal de alzada
encuentra que hay mrito para que la investigacin (que busca fundamentos para el
juicio) prosiga. o concluida sta, que el juicio se abra, la solucin ser imponer
obligatoriamente a otro fiscal la prosecucin de la investigacin o la formulacin de la
acusacin", (Cafferata Nores, Jos 1. ,"Derecho a la justicia del querellante y posicin
desincriminatoria del ministerio fiscal", en En torno al querellante particular -AAVV,
Editorial Advocatus, Crdoba 2003-, p 29 Yss,).
Argumentando sobre esta postura dije que "como el querellante carece de potestad
pblica (y por lo tanto no tendr a su disposicin los medios materiales y humanos que
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I <no. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudenea

"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe] ..,

ella implica) para investigar eficientemente o provocar eljuicio, y el M Fiscal es su

representante (porque el querellante invoca un inters que integra -pues es parte de l- el
general de la sociedad que el M.Fiscal debe defender), es este rgano pblico quien debe
hacerse cargo de la prosecucin de la acusacin, ya no por un impulso propio -que
demostr no tener al pedir o consentir el archivo o el sobreseimiento- sino como reflejo
del inters de su mandante, la vctima-querellante, illlers cuya legitimidad y
razonabilidad han sido reconocidos por un tribunal de apelacin ". (CafTerata Nores, Jos
I. ,"Derecho a la justicia del querellante y posicin desincrminatoria del ministerio
fiscal", en En torno al querellante particular -AAVV, Editorial Advocatus, Crdoba
2003-, p 29 Y ss.).

b.- Criticando esta posibilidad (en especial, la de obligar al mismo Fiscal a

subir nuevamente al caballo de la persecucin penal) en otros mbitos se ha invocado la
violencia moral que le significaria a ste seguir investigando o acusar por un hecho que
entendi que no era punible, y el peligro de que este convencimiento influya como un
prejuicio favorable al imputado en su actividad investigativa o eonclusiva posterior, que
debera ser totalmente objetiva.
Para relativizar la fuerza de estos argumentos ser til reparar en que la aludida
violencia moral, por ejemplo, sera comparativamente igual a la que tendria el juez de
instruccn que durante la investigacin jurisdiccional, dictara de "motu propio" un
sobreseimiento, el que luego fuera revocado por obra de la apelacin del fiscal (CPPN arto
337). Sin embargo el CPPN no dispone que este juez "revocado" sea sustituido por otro,
por lo que deber seguir interviniendo en la investigacin de un hecho que ya consider
con anterioridad que no era punible, sin que a la ley le preocupe la "violencia moral" que
ello pudiera acarrearle. Tampoco le preocupa que sobre ese idntico magistrado penda el
"peligro" de que su benfica posicin originaria influya como un prejuicio en su actividad
investigativa posterior que debe ser totalmente imparcial. Aqulla "violencia moral" y este
"peligro", por la identidad de su naturaleza, no toleran un tratamiento diferente segn se
trate de un fiscal o de un juez: si nada menos que a ste se lo puede obligar a proseguir
actuando en tales condiciones, con igual razn se podr obligarlo a aqul.
y no solo en esta sino tambin en otras oportunidades el CPPN -en atencin a la
coherencia del sistema. manda a los jueces a resolver "como si", aunque antes hayan dicho
que no: y esto no ha generado mayores crticas. Por ejemplo, una interpretacin razonable
del art 398 CPPN sobre la deliberacin de la sentencia posterior al debate, indica que si un
miembro del tribunal de juicio responde negativamente a la cuestin relativa a la existencia
del hecho y los otros dos responden positivamente, el hecho existe para la sentencia, lo que
no impedir que, al tratar la cuestin sobre la calificacin legal, aqul juez deba analizar el
encuadramiento jurdico pcnal de un hecho que debe dar por existente -pues la sentencia
as lo ha establecido por imperio de la mayora., aunque a su criterio no haya existido.
4.' Lo argumentado precedentemente puede presentar una variante si, como
ocurre en el CPP Nacional, el querellante se encuentra legalmente habilitado para
producir el requerimiento de elevacin ajuicio (art 348).
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l a. Jornada de Anlisis y Crtica dc Jurisprudencia

"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC1 ...

Para tal supuesto tambin seal antes - si bien "de lege ferenda" que "si el Fiscal
requiere el sobreseimiento (no acusando) ..... la acusacin del querellante (previo el
control judicial admitido para cualquier acusacin) pueda dar base al juicio ". (Caffcrata
Nores, Jos 1. Fundamentos del Proyecto de ley presentado en la HCDN. Expte. 1.581-D1998. nO 50), lo que parece encontrar postcrior apoyo de la CSJN en el precedente
"Quiroga,,5, (causa N 4302", 23/12/2004) cuando expresa que "en principio no sera
objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el querellante sea el que
reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio"(voto del juez Maqueda)
"en la medida que su intervencin solo tiene por objeto asegurar al querellante el
ejercicio del derecho a ser odo en juicio oral y pblico, que le otorga la ley"(voto del
juez Zaffaroni) .
Se ha imaginado como procedimiento para hacer operativa esta doctrina judicial en
la prctica del CPPN que, si el Fiscal pidi el sobreseimiento y el querellante acus, el jucz
de instruccin deba notificar a la defensa del imputado de la acusacin del querellante (art.
349), y si aqulla sc opone (art. 350), rcsolver si sobresee (como piden el fiscal y la
defcnsa), o si dicta el auto de elevacin a juicio (como pide el querellante). Por cierto que
aun cuando la defensa no se opusiera, el juez -si le parece que as corresponde-, podr
igualmente dictar el sobreseimiento (pues pucde hacerlo "en cualquier estado de la
instruccin" de "oficio o a pedido de parte"- arts. 334 y 353), el que ser apelable por el
querellante (y si el tribunal de apelaciones lo confirma, todava podr deducir casacin arts 457 y 460-). En tal supuesto el imputado podr hacer valer sus dercchos en el trmite
impugnativo (arts 451 y 454;464 Y 468) Y la decisin de abrir o no abrir el juicio, habr
sido adoptada por rganos jurisdiccionales, que resolvieron dar curso a la acusacin
formulada por el querellante, o cerrarle el paso como lo postula el imputado.
5.- En la "1 a. Jornada", se formularon una serie de observaciones prcticas sobre el
(por lo menos deslucido) papel que deba jugar elfiscal del juicio (al que all se presupona
- sin ninguna explicacin de alcance general- coincidente o vnculado con la opinin
desincriminatoria de su inferior) en el debate oral y pblico abierto solo por la acusacin jurisdiccionalmente admitida- del quercllante, observaciones apoyadas cn hiptesis
posibles e ingeniosas.
Al respecto podra acotarse que frente a la posibilidad de que el fiscal del juicio est
en "desacuerdo fundamental" con la acusacin que le dio base, el CPPN no se rasga las
vestiduras al punto que le proporciona una solucin expresa: si asi OCUrrepodr llamar al
fiscal que la formul para que la mantenga oralmente en el debate ( art 67 nc. 2), lo que
no implica que aqul deba dejar de actuar.
Si el Codigo admite la co-actuacion de dos fiscales con posiciones acusatorias
contrapuestas en el curso del debate porqu debe pensarse que proscribe la posibilidad de
tal contraposicin acusatoria entre el fiscal asignado para el juicio y el qucrellante cuya
acusacin provoc su apertura? Si la razn es el invocado "deslucimiento" de la figura del
representante del Ministerio Fiscal en el debate, debe convenirse en que ello estar
igualmente presente en ambos supuestos. Si existieran otros inconvenientes prcticos, estos
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en lo Criminal y

.'.

1e.. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe] '"

no deben ser de mucha envergadura, si los debemos calibrar por el escaso nivel de atencin
quc la doctrina y la jurisprudencia le han dispensado.
A la vez debo reconocer que no he encontrado todava una buena respuesta a la
observacin de la Ora Garrigs de Rbori sobre la "probation", expresada en el debate
final de la "l'. Jornada".
6.- La posibilidad de que el querellante pueda, frente a la desercin del fiscal,
impulsar por s mismo la persecucin penal, parece ms sencilla de imaginar cuando
ello requiera solo de una actividad suya puramente conclusiva o impugnativa, como por
ejemplo el formular un pedido de pena al terminar el debate (CPPN art 393), permitiendo
as al tribunal de juicio condenar al acusado (an frente a un pedido fiscal de absolucin), o
recurriendo -mediante las vas impugnativas legalmente habilitadas a tal fin- (CPPN arts
460 y 458 in 1) la sentencia absolutoria (an frente a la conformidad del Ministerio Fiscal
con ella) permitiendo que un tribunal de alzada controle la correccin fctica y juridica dc
tal decisorio y como consecuencia hasta dejarla sin efecto.a.- La primera de estas hiptesis ha sido objeto de especifico
tratamiento por la CSJN, la que a partir del conocido precedente "Santilln"', ha acordado
al pedido de pena formulado por el querellante el mismo valor que le asigna al deducido
por el Ministerio Fiscal en orden a su capacidad para habilitar al tribunal de juicio a dictar
una sentencia de condena. As admite que aun frente al pedido de absolucin del acusador
pblico, es posible condenar al imputado si el querellante lo hubiese requerido (CSJN,
Santilln, 13-VIII-1998)
b.- La segunda de estas hiptesis, o sea, la posibilidad de que el
querellante interponga recurso contra la sentencia absolutoria (expresamente reconocida
por el CPP Nacional, arts 460 y 458 inc 1) me pareci indiscutible en el supuesto "de
sentencias que configuren a su respecto una denegacin manifiesta de la ''justicia'' a la
que tiene derecho (v.gr., parcialidad evidente de los jueces; arbitrariedad notoria de la
sentencia absolutoria)" .(Cafferata Nores, Jos 1. Proceso penal y derechos humanos -Del
puerto 2000- pg 163).
Esta opinin no parece estar extremadamente alejada de la de Maier, cuando
informa que en su "postrer trabajo legislativo (no publicado)" le "pareci racional
conceder un recurso al acusador, cuando l puede demostrar que la sentencia fue obtenida
por prevaricato. o mediante cohecho. amenazas o coaccin, esto es, cuando el vicio es
idneo para invalidarla como acto jurdico ", siempre y cuando, "l pueda verificar la
existencia del delito doloso. aunque no le resulte posible persegur a los autores y
partcipes por razones fcticas o normativas ".
VI.-.Mi replicador amigo tambin la emprcnde contra la "involucin" que significa
la denominada "bilateralidad: las vctimas poseen los mismos derechos y garantas que el
sospechoso, que el autor e. incluso. que el penado, a pesar de que ellos. los derechos, y
esas garantas. de manera evdente, no son parangonables (nulla poena sine lege praevia,

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1eno. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia
"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santi//n a Storchi TOCJ '"

estado de inocencia, in dubio pro reo, nema tenetur, etctera), ni siquiera comparables ",
denota.
Si bien esta crtica no me comprende, como soy objeto de su rplica, considero
til, ya que estamos, reproducir mnimos prrafos que escrib al respecto. Antcs dije que
"las obligaciones estatales de respetar los derechos humanos y asegurar su plena vigencia
impuestas por la normativa supranacional" (Cfr.Corte IDH, caso Velsquez Rodriguez,
del 29N1II88; Corte IDH, caso "Lpez lvarez vs. Honduras", del 1/02/2006), "se
prayectan bilateralmente en el rea de la procuracin y administracin de la justicia
penal, expresndose en salvaguardas que pueden ser, o conl/lIles para las vctimas del
delito que reclaman justicia y para aquellos a quenes se les atribuye la comisin, (/
especficas para cada uno de el/os: todas se conocen, genricamente, como garantas ".
Aclar luego que las garantas "comunes para la vctima y el acusado" son "las de
"igualdad ante los trbunales ". "acceso a la justcia y defensa en juicio ". e
"imparcialidad (e independencia) de los jueces ", alertando que "proyecciones especficas
en relacin a cada uno ". En cuanto a las garantas propias de cada sujeto, expres que a la
vctima de la comisin de un delito se la "considera con derecho a la "tU/elajudicial"
(arts. J.J. 8.J Y 25, CADH) del inters (o derecho) que ha sido lesionado por el hecho
criminal. y por lo tanto con derecho a reclamarla ante los tribunales (art. 8. J, CADH)
penales, actuando como acusador, an exclusivo". Y diferenci aquellas que "se erigen
como resguardo de los derechos del acusado. no slo frente a posibles resultados penales
arbitrarios, sino tambin respecto del uso de medios arbitrarios para llegar a imponer una
pena ", desarrollando a continuacin las garantas que, para el imputado, se encuentran en
cualquier manual de la materia, (CafTerata Nores, Jos l. Proceso penal y derechos
humanos -Del puerto 2000- pgs 17,23 y ss., 43 y ss, y 63 y ss, 163) y que mi ccnsor, al
menos errneamente, parece hacerme decir que postulo son tambin propias de la vctimaquerellante (lo que puede deducirse del lugar cn que coloca la nica cita que en su escrito
hace de este libro).
Como se v, al menos yo, nunca pens, ni escrib, ni dije, que "las vctimas poseen
los mismos derechos y garantas que el sospechoso ". Mi referencia a la "bilateralidad" no
pucdc ser de buena f entendida en tal sentido
VIl.-Parece tambin conveniente dedicar un prrafo al "neopunitivismo" al que
Maier se refiere, pues a mi entender este fenmeno no est directamente relacionado con lo
que aqu se discute.
No encuentro razones para afirmar que la participacin como querellante en un
proceso penal de la vctima del delito de accin pblica, ni las atribuciones que en su
transcurso se le reconozcan, puedan ser la causa determinante de la derogacin de
institutos propios del derecho penal tradicional como el principio de legalidad penal, la
irretroactividad de la ley penal, la prescripcin de la accin penal, y hasta la intangibilidad
de la cosa juzgada favorable al sobresedo o absuelto, entre otros, fenmenos que se
manifiestan en el marco de los delitos denominados de "lesa humanidad". Es esta ltima
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en lo Criminal

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l ero>. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia
"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC]'"

caracterizacin Uunto a su naturaleza e implicancias, que tambin son objeto de discusin

actual) la que se esgrime para justificar aquellas derogaciones: con o sin querellante la
aludida inaplicabilidad de aqullos principios seria de seguro igualmente admitida. Quizs
el defecto debera buscarse en la falta de precisin del concepto de delito de "lesa
humanidad", o en posibles excesos en la caracterizacin jurisprudencial como tales, de
ilcitos que no parecen admitir claramente ese encuadramiento.
Creyendo haber sido un involuntario contribuyente a ese neopunitivismno por
haber pensado en la participacin del ofendido como accesoria a la pretensin estatal
(CP, 7]) intentando darle importancia bsica, por aquello de que los bienes jurdicos
tienen portadores de carne y hueso, con ciertos derechos sobre ellos, casi siempre
disponibles para el portador, pero en auxilio del autor, para que no sufriera el sistema
penal ms all de lo razonable, Maier se lamenta de que hoy en da la tendencia parece
ser la contraria: el autor debe sufrir el sistema penal y su consecuencia, aunque ellos
resulten, en el caso, irrazonables como reaccin (estatal o privada) al poder ser
reemplazados por otro tipo de soluciones.
No me siento involucrado en esa tendencia: de "Iege ferenda" he propuesto una
regulacin legal que deje claro, que si la vctima quiere, puede procurar la imposicin de
una pena para el autor, constituyndose en querellante y conjuntamente puede reclamar la
reparacin del dao, ejercitando en el proceso penal o en otro civil independiente, la accin
resarcitoria. Pero si encuentra que la mejor solucin para su inters lo constituye la
reparacin, puede aceptarla, y consentir la extincin de la accin penal emergente del
delito que ha sufrido. No se le impone solucin alguna: se dejan libradas estas opciones a
la autonoma de su voluntad (Cfr. Cafferata Nores, Jos 1. Fundamentos del Proyecto de
Ley n 5728-D-96, presentado ante la H Cmara de Diputados de la Nacin).
VIII. Tampoco se debati en la reunin la trascendente cuestin sobre si la victima
tena un verdadero derecho constitucional a intervenir en el proceso penal de accin
pblica como acusador, con el propsito de procurar la condena del culpable. No obstante
ello, Maier opin al respecto sealando que "de manera alguna existe una suerte de
derecho constitucional a la punicin, menos an en cabeza de la vctima" que pudiera
tornar inconstitucionales a los CPP que no recepten al querellante.
1- Ocurre que este tema (que sera motivo de un debate distinto, interesante para
otra ocasin) no fue objeto ni de la convocatoria ni de la discusin en las jornadas. Ambas
estuvieron circunscriptas -segn entend de su ttulo y pude escuchar de los disertantes-, a
"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln' a 'Storchi TOC]''':
la cuestin concretamente versaba, entonces, sobre los alcances de la actividad de una
vctima a la que el CPP Nacional le acordaba derecho a intervenir en el proceso penal por
delito de accin pblica como querellante, discusin a la que se referan- con distintos
efectos los precedentes "Santilln" de la CSJN (capacidad del querellante autorizado
legalmente a intervenir en el proceso para habilitar al tribunal de juicio, con su pedido de
pena, a dictar una sentencia de condena, a pesar del requerimiento absolutorio del Fiscal),
"Grosskotf,91 y "Storchi,,6 de la CNCC (derecho a peticionar a los jueces la realizacin de
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"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOC] ."

la instruccin y requerirles la elevacin a juicio de la causa, an en contra de las posiciones

o requerimientos
dcsincriminantcs
del Fiscal). En este ltimo fallo, el juez Donna
(considerando 1Il de su voto en disidencia) deja aclarado que la controversia solo puede
darse "en el caso que exista la parte querellante".
2.-0 sea que el debate al que fuimos convocados se relacionaba ms con la
discusin sobre si el querellante que regula el CPP Nacional, era simplemente "adhesivo" o
poda llegar a ser "autnomo". O sea, si la vctima de un delito de accin pblica a la que
la ley procesal penal admite intervenir como querellante en el proceso respectivo, tiene la
posibilidad de excitar autnoma mente por s -frente a la pasividad e incluso la opinin
contraria del Fiscal correspondiente- la actividad de los diferentes rganos jurisdiccionales
del Estado procurando la investigacin, el juzgamiento y eventual castigo del delito que lo
ha ofendido. En este marco present mis ideas, y como se me replica por lo que en ese
marco dije, dentro de ese marco duplico .
IX. Maier cree que es inadmisible la posibilidad de querellante autnomo. Fue as
que dijo que un "sistema penal establecido por ley que, en origen, se edific mediante la

-como acostumbra a decirse- expropiacin de derechos de reaccin contra el injusto

que. en el sistema precedente, pertenecan al ofendido ", se vea "conducido. sin
modificacin alguna en la ley penal que regula el ejercicio de las acciones. tan slo por
obra de la jurisprudencia de los tribunales que aplican esa ley. al destino opuesto
contradictorio, mediante devolucin de derechos y de autonomia persecutoria a la victima
o a su sustituto procesal; va de suyo que hablamos de los delitos que para los que la ley
penal establece la accin pblica (C? 71). Esto equivale a decir que, sin modificacin
legal, la interpretacin judicial alter el punto de partida para arribar a otro destino ".
Esto lo lleva a concluir que "los particulares. en especial el ofendido. cualquiera
que sea su definicin, no puedan gobernar a su gusto y paladar el poder penal del Estado
ni la pretensin penal, que slo corresponde. como jinete principal, al Estado por
intermedio del rgano estatal predispuesto por la ley para ello. De al/i que. cuando ese
jinete desciende del caballo y desensilla, tambin baje el ofendido o su sustituto. y que slo
obligndolo a subir de nuevo para retomar el camino de la persecucin penal pueda el
ofendido acompaarlo en ese camino, en ancas de ese caballo .
X.-Otros no pensamos lo mismo. En el debate que se desarroll al final de la "]'
Jornada" dije que no puede ser que por obra exclusiva del fiscal que se baja del caballo.
no haya para el querellante la oportunidad de que algn juez le diga que tiene o no

derecho a seguir, si es durante la instruccin; a pedir el juicio, si es en la etapa

intermedia; o a obtener una sentencia si es en la etapa del juicio. "Algnjuez"; o sea. no
he dicho que el querellante pueda pasar por encima todas las etapas y plantarse en un
tribunal de juicio a pedir. O sea. en definitiva, lo que digo es que unfiscal no puede ser un
instrumento que impida que un rgano jurisdiccional, en el momento procesal en que se
produzca la bajada del caballo. impida. con la sola bajada del caballo. que un tribunal
diga: seor querellante tiene razn. O, seor querellante. no tiene razn. Eso es
simplemente lo que yo planteo. Esto concide sustancialmente con lo precedentemente
expuesto en el nO V.Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
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"Lasfacultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe J .

Mi opinin, para avanzar sobre la pura literalidad de las disposiciones del CPPN,
toma en cuenta, adems de los argumentos precedentemente desarrollados, las siguientes
circunstancias.
\.- Es sabido que la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, en su art
75 inc. 22 C.N. incorpora a su texto las principales declaraciones y tratados internacionales
sobre derechos humanos, situndolos a su mismo nivel.
Bien se ha dicho que tal paridad de nivel jurdico entre la Constitucin Nacional y
esa normativa supranacional, obliga a los jueces a "no omitir" las disposiciones contenidas
en esta ltima "como fuente de sus decisiones" es decir, a sentenciar tambin "en su
consecuencia". Es que, "cuando un tratado ....obliga a los Estados partes a adoptar las
medidas legislativas o de otro carcter que resulten necesaras para la efectividad de los
derechos, hay que dar por cierto que entre eSaSmedidas de otro carcter se hallan las
sentencias ..."(Bidart Campos, Germn El arto75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y los
derechos humanos, en "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales", comp. Abreg - Courtis , p. 84)
2.-Coincidentemente con ello la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
admitido expresamente que las opiniones y decisiones de los rganos supranacionales de
proteccin de los derechos humanos tienen valor como fuente de interpretacin de las
normas supranacionales para los jueces argentinos.
Ella ha sostenido que "la 'jerarqua constitucional' de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente 'en
las condiciones de su vigencia' (art. 75 inc 22 prr. 2 CN), esto es, tal como
efectivamente rige en el mbito supranacional y considerando particularmente
su
efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretacin y aplicacin", por lo que "la jurisprudencia de la Corte
lnteramercana debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (SCJN, Caso Giroldi, Horacio D. y
otro, del 7/IV/95 ). Similar categora le acuerda poco despus a la opinin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (SCJN, caso Bramajo, 12/IX/96) -si
bien la Corte IDH formula una aclaracin al respecto ( "Bu lacio", 18-09-2003)- .
3.-Los rganos supranacionales aludidos que deben aplicar la CADH han
afirmado categricamente que, "cuando la violacin de los derechos humanos sea el
resultado de un hecho tipificado penalmente, la vctima tiene derecho de obtener del
Estado una investigacin judicial que se realice "seriamente con los medios a su
alcance ... a fin de identificar a los responsables, [y] de imponerles las sanciones
pertinentes ... " (Comisin IDH, Informe nO5/96, Caso 10.970, 1996).
Correlativamente han reconocido la obligacin del Estado de proveer a los
ciudadanos sometidos a su jurisdiccin una debida proteccin judicial (Comisin l.D.H.,
Informe 35/96, Caso 10.832: Corte l.D.H .. OC Nro. 9 del 6-X-87) cuando alguno de sus
derechos haya sido violado, siempre que este derecho les sea reconocido por la

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"Las facultades del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi Toel '"

Convencin, o por la Constitucin o las leyes internas del Estado (Comisin l.O.H.,
Informe 35/96, Caso 10.832).
Esta proteccin corresponder "cualquiera sea el agente" al cual pueda
cventualmente atribuirse le la vulneracin, incluso cuando fuere un particular ya que en
este ltimo caso el Estado habr incumplido su obligacin de evitar que tal vulneracin
ocurra y si luego no brinda su proteccin judicial, en cierto modo la estara auxiliando
(Corte l.O.H., Caso Velsquez Rodrguez, 29-VIl-889).
4.- Tambin se ha expresado en aquel mbito supranacional que la razn principal
por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su
obligacin de "garantizar el derecho a la justicia de las vctimas ... "( Comisin IDH,
Informe n 34/96, casos 11.228 y otros), entendiendo a la persecucin penal (cuando
alguno de los derechos de stas haya sido violado), como un corolario necesario del
derecho de todo individuo a obtener una investigacin judicial a cargo de un tribunal
competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la
violacin de su derecho, se identifique "a los responsables" y se les imponga "las
sanciones pertinentes". (Comisin IDH, Inforrne nO5/96, caso 10.970; Informe n032/04,
caso [1.556, del 11/03/2004; Corte IDH. "Caso de las Herrnanas Serrano Cruz vs. El
Salvador", 1/03/2005;.) De este modo, si el Estado no investiga de forma efectiva, viola el
deber de respetar derechos reconocidos por la Convencin y de garantizar a la victima su
libre y pleno ejercicio ( Corte IDH, "Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala", 27/11/2003).
5.- Lo expuesto permite pensar que para la Corte IDH y la Comisin IDH la
tutela judicial efectiva le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su
derecho a raz de la comisin de un delito, quien tiene el derecho (es otro derecho),
derivado simplemente de su condicin de tal, de reclamar al Estado el
enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicacin de las sanciones correspondientes
previstas por la ley penal, todo con arreglo a las disposiciones procesales aplicables.
6.- En recientes fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha
avalado expresamente la jurisprudencia supranacional precedentemente recordada,
sealndose la existencia del derecho de todo individuo a obtener una investigacin
judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se
establezca la existencia o no de la violacin de su derecho, se identifique "a los
responsables" y se les imponga "las sanciones pertinentes" (CSJN, Fallos:
326:2805, voto del juez Maqueda).
7.- Frente a todo lo precedentemente expuesto -y al solo efecto de establecer los
alcances de la intervencin del querellante receptado por el CPPN- nos parece que el arto
71 del C.Penal debe al menos ser nuevamente reflexionado, reflexin que no puede
tilmente emprenderse partiendo de la base de la "imperrneabilidad absoluta" de la
interpretacin tradicional de aqul; sobre todo frente a la superior jerarqua jurdica del
plexo norrnativo-interpretativo que proporciona el nuevo art 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional.
A quienes creemos que "algo cambi" al respecto, no nos parece fcil reducir el rol
del querellante en los delitos de accin pblica receptado por el CPP Nacional al de un
Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones
Correccional. Viamonte 1155, P.s. Tel. 4370-4965; e-mail: cncrimcorr.jurisorudenciaiQ:pjn.gov.ar
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1m. Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia

"Las facultades

del querellante en el proceso penal desde 'Santilln a Storchi TOe]'"

simple "parten aire" del Ministerio Fiscal, dejando en manos exclusivas de sus
funcionarios la posibilidad de procurar y la eventualidad de obtener de los tribunales, la
tutela judicial penal efectiva a su derecho menoscabado por el delito que aquella
legislacin positiva le autoriza a reclamar.
Si asi se aceptara, siempre se correr el riesgo de que esta tutela no sea dispensada
por los jueces, (que es lo que ampara el arto 25 de la CADH, y 75 inc. 22 de la CN; arto 18
CN) solo por haber impedido esa posibilidad la accin u omisin desincriminantes de los
fiscales.

Xl. Nadie crea que este "contrapunto" conceptual est cerrado: de chico me
ensearon que la ltima palabra le debe corresponder siempre a la persona de mayor
sabidura o edad .

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