Professional Documents
Culture Documents
RESUMEN
El presente trabajo tiene por principal intencin analizar el actual proceso de despenalizacin de la
tenencia de drogas para uso personal desde una perspectiva genealgica. Nuestro objetivo
general ser indicar las transformaciones y las continuidades en la reflexin sobre la intervencin
gubernamental adecuada a la "problemtica" de las drogas y su relacin con el contexto social y
poltico a nivel nacional e internacional. La estrategia metodolgica utilizada ser de ndole
cualitativa, de anlisis documental, y la muestra de documentos estar compuesta por los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Arriola y Montalvo, as como otros documentos afines al
contexto de emergencia de estos.
PALABRAS CLAVE: drogas, gobierno, criminalizacin, salud, despenalizacin
KEYWORDS: drugs, governing, criminalization, health, decriminalization
en Estados Unidos, el Mayo francs en 1968 con rplicas en todo el mundo, la entrada de los tanques
soviticos en la sublevada Checoslovaquia, etctera marcan algunos de los hitos de una poca en
que la juventud fue gran protagonista de las transformaciones en el campo poltico y cultural.
En esta poca emerge la guerra contra las drogas como un autntico problema para el poder
a nivel mundial, vinculada al gobierno de la juventud. Las estrategias al respecto han estado desde
entonces ms o menos coordinadas en los organismos multilaterales. De esta poca, data la firma de
la Convencin nica de estupefacientes, en la que se regula y prohben 108 productos, se
instrumentan medidas represivas y administrativas y se propone una poltica de erradicacin de
cultivos en pases del tercer mundo (Kornblit et. al. 2011:3).
En nuestro pas, ya muy tempranamente el decreto-ley 7.672 de 1963 sancionado por el
gobierno de facto del general Jos Mara Guido, incorpor este tratado a la legislacin nacional, y en
1968, durante la dictadura de Ongana, se ratific a travs de la ley 17.818 la Convencin nica y se
impuls la penalizacin como estrategia, con la notable excepcin de aquellos que poseyeran
sustancias en cantidades destinadas al uso persona. Esta excepcin fue promovida por los sectores
ultra-liberales que integraban la coalicin de gobierno cvico-militar (Kornblit et. al. 2011).
La ley 20.771, que inclin definitivamente el debate hacia una solucin penal generalizada, se
sancion en 1974, durante el gobierno de Isabel Pern, de tendencia derechista y con inclinaciones
fuertemente represivas y reaccionarias, especialmente hacia la juventud. Fue impulsada por el
ministro de Bienestar Social, Jos Lpez Rega. El contexto internacional vuelve a ser determinante.
En 1971, el presidente norteamericano Richard Nixon declara la "guerra contra las drogas", una serie
de medidas de intervencin tanto en el pas como en el extranjero, entre otras, la creacin de la Drug
Enforcement Administration (DEA).
Esta posicin criminalizadora, tuvo en nuestro pas un lapso de relativa "remisin" durante la
dcada de los 80 a favor de una poltica del ejecutivo ms inclinada a la prevencin y la reduccin de
consecuencias negativas del consumo (Kornblit, A.M. et. al. , 2011: 7). En el contexto del retorno del
sistema de gobierno democrtico, una sensibilidad pblica ms inclinada al respeto de los derechos y
un hartazgo generalizado de la represin, se produce la sancin de los fallos Bazterrica y Capalvo de
1986, que declaraban la inconstitucionalidad de la ley 20.771, sentando un precedente fundamental.
Sin embargo, el interregno despenalizador fue breve. La penalizacin recupera y profundiza
definitivamente su impulso en 1989. A nivel mundial, con la crisis del bloque socialista a partir de
1989, el gran enemigo comunista hipostasiado por las Doctrinas de la Seguridad Nacional
desaparece. Eran necesarios nuevos "enemigos", que justificaran tanto las polticas de intervencin
imperialista a nivel internacional, como de control social penal y policial a nivel local. El terrorismo, la
delincuencia y el narcotrfico son algunos de estos nuevos blancos. En el tema especfico de las
drogas, en 1988, el presidente de los EE. UU. Ronald Reagan firma la "Anti-Drug Abuse Act"
fuertemente penalizadora del uso personal de drogas, y la Argentina firma ese mismo ao la
"Convencin de las Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas", que en su artculo nmero 3.2 dice expresamente:
"A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada una
de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho
interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o sustancias
psicotrpicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de
1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971 (ONU 1988).
artculo 19 de la Constitucin: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados () (Constitucin de la Nacin Argentina 1994). Pero en esta ocasin,
la Corte en su nueva conformacin, planteara una posicin diferente.
b. Anlisis de Montalvo
A priori, parecera que el fallo va a tratar mayormente una discusin legal abstracta. Y es
cierto que contiene argumentos que refieren a cuestiones de doctrina constitucional. Sin embargo,
encontramos tambin gran cantidad de aseveraciones que no se vinculan con una discusin sobre la
pertinencia jurdica de la norma, si no con la droga como un problema de gobierno, sobre cual es la
estrategia adecuada para enfrentarlo y de manera central, cuales son los limites dentro los cuales la
prctica gubernamental debe actuar. Conviene recordar a este respecto, la posicin desde la que
habla la CSJN : Como organismo judicial. A la CSJN no le est permitido opinar y mucho menos
decidir sobre cuestiones que sancionen los otros poderes de gobierno. Salvo en dos casos
excepcionales, dos frentes en los que la CSJN deber discutir:
8) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de
poltica criminal que involucran razones de oportunidad, mrito o conveniencia, sobre las cuales est vedado a esta
Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegtimamente la funcin legislativa () salvo que las razones dadas por el
legislador consagren una norma que atente contra las garantas constitucionales que, como se ver, no es el caso; o
mediase una manifiesta "desproporcin entre los fines tenidos en mira por el legislador y los medios arbitrados para
alcanzarlos. (CSJN 1990).
Por un lado el frente constitucional: la Corte deber probar, que la intervencin del gobierno en esta
temtica no es ilegtima. Esta discusin, se corresponde aproximadamente con los argumentos para
la limitacin del gobierno sostenido por el camino revolucionario francs, que Foucault seala como
una de las perspectivas desde las cuales se reflexion sobre los lmites de la prctica gubernamental
desde el siglo XVIII. Este camino para Foucault,
(...) consiste en partir no del gobierno y su necesaria limitacin, si no del derecho, del derecho en su forma clsica,
tratar de definir cules son los derechos naturales u originarios que corresponden a todo individuo(...) en definir
aquellos derechos cuya cesin se ha aceptado, y al contrario, aquellos para los cuales no se ha acordado ninguna
cesin y que, por consiguiente, de todos modos y bajo cualquier gobierno posible(...) siguen siendo derechos
imprescriptibles(...) A partir de ah() una vez as definidos la distribucin de los derechos, la esfera de soberana y
los lmites del derecho de la soberana, puede deducirse(...) lo que podemos llamar las fronteras de la competencia
del gobierno. (2010: 59).
Por lo tanto, el fallo, se propondr, para avalar la constitucionalidad de la norma tratada, por un lado,
demostrar que la penalizacin es una medida de gobierno legitima, compatible con la constitucin.
Esto se zanjar fcilmente, mediante la siguiente interpretacin del susodicho artculo 19 de la
Constitucin:
11) Que, conforme al art. 19 de la Constitucin Nacional, las "acciones privadas" estn exentas de la autoridad de
los magistrados cuando "de ningn modo" ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a terceros () Para
que queden fuera del mbito de aquel precepto (..) Basta que "de algn modo", cierto y ponderable, tengan ese
carcter () (CSJN 1990).
Basta que "de algn modo" el inters general o la seguridad se vean amenazados para que
los usuarios de drogas se conviertan en un problema legitimo de gobierno.
De otra parte, si bien la CSJN no puede intervenir en discusiones que hacen a la utilidad, si
puede hacerlo cuando medie manifiesta irrazonabilidad, es decir, una gruesa inadecuacin entre los
objetivos de gobierno y los medios orquestados a tal fin. Aqu se discute una limitacin que no debe
buscarse en lo que es exterior al gobierno, sino en lo que es interior a la prctica gubernamental, es
decir por el lado de los objetivos del gobierno. Y la limitacin se presentar entonces como uno de los
medios y acaso el medio fundamental de alcanzar precisamente dichos objetivos (Foucault 2010:
27). La palabra utilidad nos sugiere el vnculo con el otro camino revolucionario para la limitacin del
gobierno, el radical utilitarista ingls. El mismo
(...) no consiste justamente en partir del derecho, sino de la propia prctica gubernamental () en
funcin de los limites de hecho que pueden ponerse a esa gubermentalidad (...) que deben
determinarse, como los limites en cierto modo deseables, los buenos limites que es menester
establecer en funcin, justamente de los objetivos de la gubermentalidad(...) Y poner de relieve, a
partir de ah, aquello que para el gobierno sera contradictorio o absurdo tocar(...) que para el
gobierno sera intil tocar(...) La esfera de competencia del gobierno va a definirse(...) a partir de lo
que para el gobierno sera til e intil hacer y no hacer(...) El problema del radicalismo ingls es el
problema de la utilidad (Foucault 2010:60).
El segundo frente en el que la Corte debe argumentar es aquel en el que no est en juego la
legitimidad de la medida, si no su utilidad. De la utilidad como medida de todas las intervenciones
pblicas, nos movemos dentro del mismo paradigma ingls a otro concepto de este de suma
importancia, el concepto de inters, tal y como aparece claramente en la cita que sigue:
7) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 () En especial se adujo que no se trata de la
represin del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de
reprimir el delito contra la salud pblica, porque lo que se quiere proteger no es el inters particular del adicto, sino el
inters general que est por encima de l () (CSJN 1990).
En nuestro caso, este "inters general" aparecer tambin a veces referenciado utilizando
diversos conceptos metonmicos: patrimonio humano de la nacin, tica o moral pblica, bienestar
general, orden pblico, etc, un complejo enmaraado e inseparable de acepciones biomdicas,
polticas, tico-morales y econmicas, en definitiva, al gobierno de las poblaciones.
Otro tema que se introduce en las citas es e la libertad y la seguridad. En este sentido, la
CSJN afirma que es lcita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la
tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegtima de drogas
para uso personal Segn el anlisis que Foucault efecta sobre este respecto, en aras del equilibrio
entre intereses individuales y sociales, el arte liberal de gobierno se ve forzado a determinar en qu
medida, hasta qu punto, el inters de uno, de muchos individuos, en cuanto diversos y hasta
opuestos los unos a los otros no constituyen un peligro para el inters de todos. El problema de la
seguridad, consiste en la proteccin del inters de todos contra los intereses individuales. Si
antiguamente, el "soberano" ofreca, en virtud de una serie de relaciones econmicas y jurdicas,
proteccin al sbdito frente al enemigo externo, en el liberalismo se habita segn Foucault en una
suerte de cultura del peligro: A perpetuidad, el liberalismo es administrador de la libertad y la
seguridad en torno a la nocin del peligro. Para funcionar, la gubermentalidad liberal necesita que
sus gobernados se sientan permanentemente en peligro. Y la libertad, lejos de ser un universal
presente en cada poca, es el resultado de este interjuego de libertad-seguridad. Esta temtica puede
verse claramente en el fallo a travs del concepto utilizado por la CSJN del "peligro abstracto",
concepto mediante el cual la CSJN justifica el hecho de que el consumo de drogas pueda ser pasible
de sanciones aunque no haya ningn dao concreto y probado a terceras personas:
15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones
en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el
consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pblica y hasta la misma supervivencia de la Nacin () (CSJN
1990).
con destruirlo. (Foucault 2010:19). No sorprende, ya que segn Foucault, la racionalidad liberal de
gobierno que impregna en buena medida este fallo, no desplaz a la razn de Estado, si no que
procur potenciarla en sus efectos.
A continuacin, la CSJN procede a justificar cmo, de qu manera el presente fallo es
efectivamente, til. Propone tres ejes fundamentales para la defensa gubernamental de la estrategia
penaliza dora: una evaluacin de la situacin general, una cierta construccin de los distintos sujetos
vinculados a la problemtica y de la manera en que se relacionan, una propuesta de intervencin
mediante una serie de dispositivos.
En cuanto a la evaluacin de la situacin, est contenida en los siguientes considerandos:
23) () "este es un problema que afecta fundamentalmente no slo la vida del pas sino la de todo el mundo () En
nuestro pas () la informacin de los diarios seala que est ganando, inclusive, a los nios de las escuelas,
quienes han adoptado el hbito de drogarse en la va pblica, casi inconscientemente, con la inhalacin de
pegamento recalentado (...)"(CSJN 1990).
26) La actitud permisiva de los ltimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el trfico y la actividad delictiva, ha
coincidido con su preocupante incremento." (CSJN 1990).
En primer lugar, la CSJN evala un avance sostenido y drstico en el mundo y en el pas, del
consumo de estupefacientes. En particular, aparece preocupada por los jvenes (lo cual no es de
extraar, dada la estrecha relacin entre ambas "problemticas" ya reseada anteriormente), pero
ahora aparece tambin una marcada reiteracin de la preocupacin por los nios, especialmente los
nios pobres ("los nios de las escuelas, quienes han adoptado el hbito de drogarse en la va
pblica, casi inconscientemente, con la inhalacin de pegamento recalentado").
Pero adems, los magistrados de la CSJN hacen una evaluacin de la "poltica permisiva" de
los aos anteriores, como un factor que incidi en el aumento del consumo. La naturaleza del
fenmeno ha cambiado, tanto a nivel mundial como nacional, porque para la Corte
"25) (...) el pas ha dejado de ser un lugar de paso para el trfico internacional para convertirse en uno de creciente e
intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efecta la delincuencia internacional para evaluar la
conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente en cuenta la no punicin de la tenencia. Al respecto,
conviene recordar una vez ms que si no existieran usuarios o consumidores, no habra inters econmico en
producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro est que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual
conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habra trfico ilegtimo de estupefacientes" (CSJN 1990).
Qu tipo de sujetos busca construir este fallo como blancos de la intervencin penal? Por un lado,
un potencial consumidor o consumidor principiante (sobre todo joven o nio) que todava no ha
consumido, y para el cual, el riesgo penal que significa la norma, lo disuadir de consumir. En
segundo lugar, un traficante que, dada la penalizacin de los consumidores, dudar en asentar su
negocio delictivo en el pas, dado los riesgos de no encontrar un pblico consumidor que le posibilite
obtener ganancias con bajos riesgos (econmicos), y buscar otros mercados. Y por ltimo, un
consumidor, que el fallo califica durante todo su desarrollo de drogadicto, el cual lejos de ser una
vctima", como hemos visto en diferentes enumeraciones en las citas precedentes, es casi siempre
cmplice del trfico de diversas formas: o bien como traficante hormiga, ayudando a transportar
pequeas cantidades, o bien traficante encubierto, llevando pequeas cantidades para aducir
consumo personal en caso de ser atrapado, o cultivador, o en su defecto, en ltima instancia difusor
del vicio, provocador de un peligro de contagio que est siempre presente en la mera tenencia, para
la CSJN. Se propone en estas citas, una trada de figuras vinculadas a este problema: consumidor,
productor y traficante, con una vinculacin inextricable. Y esta vinculacin entre los tres, es de
carcter econmico. Tanto en el diagnstico, como en la construccin de los sujetos, aparece con
claridad una mirada que se asemeja a la perspectiva neoliberal a la cuestin del crimen.
Este paradigma segn Foucault, viene a profundizar lo que el liberalismo clsico de Beccaria
ya haba dejado asentado previamente. Sobre la base de un homo conomicus universal, analiza el
crimen desde el punto de vista del riesgo. El delincuente es aquel que comete una accin que lo
somete al riesgo penal, al riesgo de ser sancionado por la ley. Sin embargo, los neoliberales harn
nfasis no solo, o no tanto en la ley en s, sino en los mecanismos poltico-penales de aplicacin de la
misma, que la convierte en un riesgo efectivo: lo que ellos llaman el enforcement of law: El
enforcement of law es el conjunto de los instrumentos puestos en prctica para dar a ese acto de
prohibicin en que consiste la formulacin de la ley una realidad social(...) todo lo que, por
consiguiente, va a responder a la oferta del crimen como conducta(...) mediante lo que se denomina
una demanda negativa. El enforcement de la ley es el conjunto de los instrumentos de accin sobre
el mercado del crimen que opone a la oferta de este una demanda negativa (Foucault 2010:295296).
Es decir, un conjunto de intervenciones, opera en el mercado del crimen, produciendo una
demanda negativa. Con respecto al problema de la droga, el neoliberalismo propone una mirada
econmica sobre el fenmeno, considerando a los narcotraficantes como empresarios, que realizan
una evaluacin de riesgos a la hora de realizar una inversin, y a los usuarios de drogas, como
consumidores a los cuales se debe disuadir, mediante una demanda negativa: la penalizacin, que
acrecentando el riesgo, persuade al consumidor principiante o an no iniciado de no hacerlo. Una de
las posibles soluciones que pueden ir en este sentido, es, como lo demuestran las citas precedentes
la penalizacin del consumo.
En particular la cita ms arriba transcripta que refiere a una supuesta estrategia de los
traficantes de regalar dosis como estrategia para atraer nuevos clientes, recuerda y mucho, a la
revisin que Foucault hace sobre las polticas de drogas neoliberales norteamericanas en la dcada
de los 70:
En qu consiste la actitud de los narcotraficantes? En ofrecer un precio de mercado bajo a los consumidores cuya demanda
es elstica, es decir a los principiantes, a los pequeos consumidores, y una vez que estos se han convertido en consumidores
habituales (...) suben los precios (...) Cul debe ser la actitud de quienes orientan la poltica de enforcement de la ley? Pues
bien, ser necesario que los denominados precios de entrada sean lo ms altos posible, de manera tal que el precio sea en si
mismo un elemento de disuasin (...) Hay toda una poltica que no buscaba tanto diferenciar entre las llamadas drogas blandas
y drogas duras como distinguir entre las drogas de valor inductivo y las drogas sin valor inductivo (2010:300-301).
Como estrategia por el contrario, propone para generar demanda negativa, apoyarse en el sistema de salud,
ms eficaz por la naturaleza patolgica de la adiccin.
Reiteramos nuestro compromiso de promover, desarrollar, examinar o fortalecer programas eficaces, amplios e
integrados de reduccin de la demanda de drogas, basados en pruebas cientficas y que abarquen una serie de
medidas, en particular la prevencin primaria, la intervencin temprana, el tratamiento, la atencin, la
rehabilitacin, la reinsercin social y servicios de apoyo conexos, destinados a promover la salud y el bienestar
social de las personas, las familias y las comunidades y a reducir las consecuencias negativas del uso indebido
de drogas para las personas y la sociedad en general, teniendo en cuenta los problemas especiales planteados
por los consumidores de drogas de alto riesgo (UNODC, 2009:12)
En definitiva, la solucin no pasa por la legalizacin, si no de
() movernos en el slido terreno medio entre: a) la criminalizacin de los consumidores de drogas, y b) la
legalizacin de su consumo, planteando nuestros esfuerzos colectivos contra las drogas menos como una guerra y
ms como un esfuerzo por curar una enfermedad social. (UNODC, 2009:3).
Este cambio de paradigma, se produce en un contexto signado por la crisis mundial que
golpea fuertemente a Estados Unidos y Europa, mientras que regiones del llamado "tercer mundo",
incluida Amrica Latina, comienzan a ganar protagonismo y a producir, cuando no una transformacin
Quedan invalidadas en este sentido para la CSJN los conceptos de peligro abstracto y salud
pblica, centrales en Montalvo. Un factor que en el marco de estos argumentos de razn jurdica
para la limitacin del gobierno penal sobre los consumidores de drogas, es el que vincula con el
hecho de que la reforma constitucional de 1994, y la incorporacin de tratados internacionales con
rango constitucional, impone una nueva gama de limites jurdicos a la prctica de gobierno antes no
existentes, y que es necesario reconsiderar porque sta segn la Corte,
16) () ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a
la poltica criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados lmites y adems lo obliga a acciones positivas
para adecuarse a ese estndar internacional. (CSJN 2009).
Por otro lado, el nuevo sistema de tratados establece lmites para la justificacin presente en
Montalvo, de que el consumidor incriminado sera un medio efectivo para investigar al narcotrfico:
18) Que tambin el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos
(...) que consagra al hombre como un fin en s mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la
compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la conveniencia, como
tcnica de investigacin, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el
trfico. (CSJN 2009).
En esta cita resumida aparecen diversos temas, algunos ya vistos en Montalvo reeditados o
readecuados a la actualidad, como la preocupacin por el aumento generalizado del consumo, en
particular, de las poblaciones ms jvenes y en especial dentro de ellas, las ms pobres (a travs del
consumo ya no de pegamento como en Montalvo, si no de paco) as como la posicin que nuestro
pas ocupa en la "economa mundial de la droga", aunque si en Montalvo la preocupacin central era
que nuestro pas pasara de ser pas de transito a pas de consumo, en este caso, preocupa que
nuestro pas pueda volverse productor. Esta evaluacin de fracaso de la criminalizacin como
estrategia de gobierno, aparece en numerosas citas. Por ejemplo el juez Fayt, reconoce como un
error, que la poltica de persecucin penal estuviera dirigida al traficante y al consumidor como si
fueran un binomio, caracterizacin que encontramos claramente en Montalvo:
15) ha quedado demostrada cun perimida resulta la antigua concepcin de interpretar que toda legislacin penal
debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor. (CSJN 2009).
del txico, cosa que no podra hacer en el supuesto en que se le interrogara en condicin de testigo, so pena de
incurrir en la sancin del testigo remiso o falso. (CSJN 2009).
18) () Ms all de la opinin que merezca el plan de vida de cada individuo, no puede afirmarse sin ms que una
norma como la que aqu se impugna que compele al sujeto involucrado a transitar el estigmatizante camino del
proceso penal, no aumentara el dao que seguramente ya padece as como la afectacin a su dignidad () (CSJN
2009).
19) () teniendo en cuenta que el poder punitivo no se manifiesta slo mediante la imposicin de una pena, sino
tambin con la manera en que es ejecutada y la existencia de condiciones carcelarias adecuadas () cabe advertir
que quien padece una adiccin e ingresa por tal motivo a una unidad penitenciaria buscar el reemplazo del objeto
adictivo de cualquier modo. Dicha situacin produce un empeoramiento en la adiccin porque el condenado consigue
dicho objeto o su reemplazo con las anomalas propias que implica acceder a ellos en un lugar de encierro. Por
tanto, antes que mitigarse, el proceso adictivo se agrava () Por lo dems, todo ello se refleja en un aumento de los
focos de violencia ya caractersticos de los establecimientos carcelarios. (CSJN 2009).
26) () resulta incomprensible que mediante sanciones penales que propenden, en definitiva, a la reafirmacin del
valor de determinados bienes jurdicos, se termine restringiendo precisamente dicho bien. Ello, por cuanto quien es
sealado como" delincuente" e ignorado en su problemtica no acude al sistema de salud o bien tienden a
dilatarse en grado extremo los tiempos de latencia entre el inicio del consumo y la solicitud de atencin () (CSJN
2009).
20) Que el procesamiento de usuarios () Se convierte en un obstculo para la recuperacin de los pocos que son
dependientes, pues no hace ms que estigmatizarlos y reforzar su identificacin mediante el uso del txico, con claro
perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicacin y modificacin de conducta que, precisamente, se
propone el objetivo inverso, esto es, la remocin de esa identificacin en procura de su autoestima sobre la base de
otros valores. (CSJN 2009).
297). Es decir, dado que la intervencin penal no solo ha demostrado no funcionar, si no que, tiene
demasiadas consecuencias negativas, incluso ms de las que de por si tiene el propio fenmeno de
la drogadiccin, y que todo lo que se gasta en un tipo de intervencin, no se gasta en otra, es
necesario reorientar los recursos hacia otro tipo de soluciones en las cuales este equilibrio entre
costos y beneficios sea resuelto con mayor eficacia.
Buena parte de las soluciones propuestas hacen referencia al documento de la UNODC antes
reseado, en cuanto a nuevos objetivos, prioridades y medios propuestos. De esta forma, al analizar
los dispositivos que propone la CSJN en este fallo como intervencin de gobierno para enfrentar la
problemtica de las drogas, habra que diferenciar dos blancos, dos objetivos que coinciden
aproximadamente con los dos aspectos del mercado de la droga: la oferta (y los oferentes, es decir,
traficantes y productores de todo tipo) y la demanda (consumidores):
24) Que () no se puede pasar por alto la creciente preocupacin mundial sobre el flagelo de las drogas y
especficamente sobre el trfico de estupefacientes. Esta preocupacin, que tampoco es nueva, se ha plasmado en
varias convenciones internacionales. As en el mbito de las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios
y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotrfico. En trminos generales,
ellas prevn la colaboracin judicial entre los Estados; el deber de los Estados de disear polticas tendientes a la
erradicacin de la produccin, trfico, oferta y demanda de estupefacientes ilcitos. En lo referente a la contencin de
la demanda, adems de la persecucin de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pblica,
asistencia y educacin, de modo que asegure que los adictos puedan recibir tratamientos fsicos y psicolgicos para
curarse de sus adicciones. (CSJN 2009).
Por ltimo hay que destacar que el abandono de la poltica penal por los dispositivos sanitarios y
mdicos no es absoluto. En primer lugar, la CSJN se encarga de remarcarlo por si alguna duda
quedara, el fallo no significa la legalizacin de la droga, ni que se abandone al consumidor como
objetivo de gobierno: simplemente, se cambia el dispositivo propuesto para su regulacin
gubernamental.
Pero adems, a lo largo del fallo veremos tambin ejemplos de consumidores
a los que todava la ley penal debe perseguir: los que afecten a terceros y los que estn vinculados
con el trfico. Es decir, no todos los consumidores quedan por fuera de la mira del sistema penal.
19) Que es cierto que el consumo que traiga aparejado una lesin a un bien jurdico o derecho de terceros o los
ponga en concreto peligro, y la distribucin de estupefacientes deben ser combatidos. () Cabe aclarar que ya en
"Bazterrica" se deca que "Un consumidor que ejecute actos de 'trfico hormiga', puede ser punible..." sealando
claramente los lmites del concepto de libertad. (CSJN 2009).
Es llamativa en este sentido la posicin de la jueza Carmen Argibay. Para Argibay, el principal
problema de Montalvo y de la ley 23.737, es que no explica con suficiente detalle como la mera
posesin o consumo de drogas puede constituir un delito que por si solo, afecte a terceros. En este
sentido segn la jueza, es posible distinguir ciertas modalidades de consumo que no afectan a
terceros de otras que si lo hacen, las cuales enumera luego de realizar una sntesis de las causas
judiciales ms frecuentes por esta problemtica:
13) () las conductas desarrolladas en lugares pblicos son, en general aunque no siempre, ms aptas para afectar
la salud pblica, y por lo tanto quedan fuera de la proteccin constitucional (...) Otro elemento () est relacionado
con la existencia de actos de exhibicin en el consumo () Por ltimo, tambin ha tenido incidencia la cantidad de
sustancia estupefaciente que se encontr en poder de la/el imputada/o () (CSJN 2009).