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LA CRIMINALIZACIN EN CUESTIN.

UNA APROXIMACIN GENEALGICA


AL ACTUAL PROCESO DE DESPENALIZACIN DEL CONSUMO PERSONAL DE
ESTUPEFACIENTES
POR JOAQUN ZAJAC
SOCILOGO, UBA
GRUPO DE ESTUDIOS SOBRE SISTEMA PENAL Y DERECHOS HUMANOS
(GESPYDH), INSTITUTO DE INVESTIGACIONES GINO GERMANI, FACULTAD
DE CIENCIAS SOCIALES, UBA. (URIBURU 950 6TO PISO).
JOAQUINZ@GMAIL.COM
(011) 15-66001538

RESUMEN
El presente trabajo tiene por principal intencin analizar el actual proceso de despenalizacin de la
tenencia de drogas para uso personal desde una perspectiva genealgica. Nuestro objetivo
general ser indicar las transformaciones y las continuidades en la reflexin sobre la intervencin
gubernamental adecuada a la "problemtica" de las drogas y su relacin con el contexto social y
poltico a nivel nacional e internacional. La estrategia metodolgica utilizada ser de ndole
cualitativa, de anlisis documental, y la muestra de documentos estar compuesta por los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Arriola y Montalvo, as como otros documentos afines al
contexto de emergencia de estos.
PALABRAS CLAVE: drogas, gobierno, criminalizacin, salud, despenalizacin
KEYWORDS: drugs, governing, criminalization, health, decriminalization

La Criminalizacin en cuestin. Una aproximacin genealgica al actual


proceso de despenalizacin del consumo personal de estupefacientes
1. Introduccin
Retomando algunas de las inquietudes pendientes de un trabajo de investigacin colectivo titulado
Estn hablando de drogas. Aproximaciones sociolgicas a las formas de consumo del cual form
parte y muy especialmente, lo producido en el artculo elaborado por Gaba, Prez Trento, Mendona
y Moscona (2011) acerca de la situacin penal de los consumidores de marihuana, as como tambin
a partir de nuevas inquietudes generadas por el acercamiento a la ltima parte de la obra de Michel
Foucault, el presente trabajo tiene por principal intencin analizar el actual proceso de
despenalizacin de la tenencia de drogas para uso personal desde una perspectiva diferente a la
usual. Me propongo en este sentido, realizar un anlisis genealgico de la problemtica recurriendo
para esto a una serie de valiosos documentos, pero fundamentalmente a dos muy importantes: los
fallos Arriola y Montalvo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN). El objetivo general
indicar las transformaciones y las continuidades en la reflexin sobre la intervencin gubernamental
adecuada a la "problemtica" de las drogas y su relacin con el contexto social y poltico a nivel
nacional e internacional.
2. Marco terico-metodolgico
Decimos que haremos la genealoga de la despenalizacin del consumo personal de
estupefacientes y no la historia, porque la primera, es un saber con caractersticas muy distintas a la
segunda. Por un lado, all donde la historia tradicional identifica lneas continuas, evolutivas, la
genealoga plantea la pregunta por la procedencia, identificar una proliferacin, una dispersin
discreta de acontecimientos a travs de los cuales se han ido formado los conceptos y las
identidades. Por otra parte, en lugar de sostener un presente que siempre es destino inevitable
buscando manifestarse desde un principio, opta por dar cuenta de la emergencia de un hecho
particular, que se produce siempre en un estado determinado de fuerzas, de lucha entre distintas
fuerzas opuestas (Foucault 1992).
Retomando Vigilar y Castigar (2002), lo que podemos decir para el caso que nos ocupa, es
que la sancin o modificacin de una ley, nunca se produce por el efecto de un debate abstracto,
dogmtico o jurdico, o por una humanizacin intrnseca al devenir de la misma sociedad, sino por
un cambio en las relaciones globales de poder y de sus necesidades.
De lo que se trata para Foucault es de estudiar la prctica que consiste en guiar a los
hombres, dirigir su conducta, constreir sus acciones y reacciones, etctera (2010:16), la prctica de
gobierno. Para esto es necesario no solo o no tanto el estudio de la prctica gubernamental en s, si
no en mayor medida, las racionalizaciones y las reflexiones en torno a esta prctica. En este sentido,
el pensador francs se propone menos abarcar la manera efectiva en que los gobernantes,
gobernaron y mucho ms lo que el llama arte de gobernar, es decir, la manera meditada de hacer
mejor gobierno y tambin al mismo tiempo, la reflexin sobre la mejor manera posible de gobernar
(...) la instancia de la reflexin en la prctica de gobierno y sobre la prctica de gobierno. En cierto
sentido (...) la conciencia de s del gobierno (Foucault 2002:17).
3. Anlisis
a. La emergencia de la guerra contra las drogas
La emergencia de las drogas como un problema en todo el mundo se produce sobre todo a
partir de 1960, poca en la que el "() el uso de drogas ilegales se expandi conjuntamente con
ideas y conductas innovadoras que reproducan o imitaban la contra-cultura, las actitudes rebeldes,
la superacin de barreras y prohibiciones y la ruptura de tabes () (Kornblit et. al. 2011:3-4). Al
mismo tiempo, este problema para el gobierno que representaba la contra-cultura, se articulaba con
otro: el de la conformacin de un sujeto poltico juvenil en varios puntos del globo: Las protestas
anticoloniales por la liberacin de Argelia en Francia, el movimiento opositor a la guerra de Vietnam

en Estados Unidos, el Mayo francs en 1968 con rplicas en todo el mundo, la entrada de los tanques
soviticos en la sublevada Checoslovaquia, etctera marcan algunos de los hitos de una poca en
que la juventud fue gran protagonista de las transformaciones en el campo poltico y cultural.
En esta poca emerge la guerra contra las drogas como un autntico problema para el poder
a nivel mundial, vinculada al gobierno de la juventud. Las estrategias al respecto han estado desde
entonces ms o menos coordinadas en los organismos multilaterales. De esta poca, data la firma de
la Convencin nica de estupefacientes, en la que se regula y prohben 108 productos, se
instrumentan medidas represivas y administrativas y se propone una poltica de erradicacin de
cultivos en pases del tercer mundo (Kornblit et. al. 2011:3).
En nuestro pas, ya muy tempranamente el decreto-ley 7.672 de 1963 sancionado por el
gobierno de facto del general Jos Mara Guido, incorpor este tratado a la legislacin nacional, y en
1968, durante la dictadura de Ongana, se ratific a travs de la ley 17.818 la Convencin nica y se
impuls la penalizacin como estrategia, con la notable excepcin de aquellos que poseyeran
sustancias en cantidades destinadas al uso persona. Esta excepcin fue promovida por los sectores
ultra-liberales que integraban la coalicin de gobierno cvico-militar (Kornblit et. al. 2011).
La ley 20.771, que inclin definitivamente el debate hacia una solucin penal generalizada, se
sancion en 1974, durante el gobierno de Isabel Pern, de tendencia derechista y con inclinaciones
fuertemente represivas y reaccionarias, especialmente hacia la juventud. Fue impulsada por el
ministro de Bienestar Social, Jos Lpez Rega. El contexto internacional vuelve a ser determinante.
En 1971, el presidente norteamericano Richard Nixon declara la "guerra contra las drogas", una serie
de medidas de intervencin tanto en el pas como en el extranjero, entre otras, la creacin de la Drug
Enforcement Administration (DEA).
Esta posicin criminalizadora, tuvo en nuestro pas un lapso de relativa "remisin" durante la
dcada de los 80 a favor de una poltica del ejecutivo ms inclinada a la prevencin y la reduccin de
consecuencias negativas del consumo (Kornblit, A.M. et. al. , 2011: 7). En el contexto del retorno del
sistema de gobierno democrtico, una sensibilidad pblica ms inclinada al respeto de los derechos y
un hartazgo generalizado de la represin, se produce la sancin de los fallos Bazterrica y Capalvo de
1986, que declaraban la inconstitucionalidad de la ley 20.771, sentando un precedente fundamental.
Sin embargo, el interregno despenalizador fue breve. La penalizacin recupera y profundiza
definitivamente su impulso en 1989. A nivel mundial, con la crisis del bloque socialista a partir de
1989, el gran enemigo comunista hipostasiado por las Doctrinas de la Seguridad Nacional
desaparece. Eran necesarios nuevos "enemigos", que justificaran tanto las polticas de intervencin
imperialista a nivel internacional, como de control social penal y policial a nivel local. El terrorismo, la
delincuencia y el narcotrfico son algunos de estos nuevos blancos. En el tema especfico de las
drogas, en 1988, el presidente de los EE. UU. Ronald Reagan firma la "Anti-Drug Abuse Act"
fuertemente penalizadora del uso personal de drogas, y la Argentina firma ese mismo ao la
"Convencin de las Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas", que en su artculo nmero 3.2 dice expresamente:
"A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada una
de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho
interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o sustancias
psicotrpicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de
1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971 (ONU 1988).

En este sentido, en 1989 el nuevo gobierno neoliberal de Carlos Menem, desconociendo la


opinin de la CSJN en los casos ya citados, y en consonancia con su poltica de aproximacin a
Estados Unidos a nivel internacional, contina esta poltica heredada del ltimo perodo del gobierno
alfonsinista y sanciona la ley 23.737, que ratifica por ley la legitimidad de la estrategia criminalizadora.
Otro factor poltico de suma importancia para comprender la reemergencia del paradigma
penalizador, es la conformacin del mximo tribunal. El propio Menem haba ampliado la cantidad de
miembros del tribunal de 5 a 9, sumando 4 jueces al mximo tribunal, todos ellos provenientes de la
derecha peronista que haba sancionado la anterior ley criminalizadora.
En el marco de estas nuevas condiciones de posibilidad, emerge el fallo de la CSJN conocido
como Montalvo. El mismo tiene origen el 8 de Junio de 1986, cuando Ernesto A. Montalvo, al llegar a
una comisara de Villa Carlos Paz, Provincia de Crdoba, luego de su detencin bajo sospecha de
robo, arroj una bolsita que con 2,7 gramos de marihuana. Luego de ser condenado a un ao de
prisin de ejecucin condicional y de ser rechazado su apelacin a la Cmara Federal, la defensa de
Montalvo, interpuso un recurso ante la CSJN, quien haba precisamente declarado la
inconstitucionalidad de la penalizacin en los fallos Bazterrica y Capalvo de 1986, por violacin al

artculo 19 de la Constitucin: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados () (Constitucin de la Nacin Argentina 1994). Pero en esta ocasin,
la Corte en su nueva conformacin, planteara una posicin diferente.
b. Anlisis de Montalvo
A priori, parecera que el fallo va a tratar mayormente una discusin legal abstracta. Y es
cierto que contiene argumentos que refieren a cuestiones de doctrina constitucional. Sin embargo,
encontramos tambin gran cantidad de aseveraciones que no se vinculan con una discusin sobre la
pertinencia jurdica de la norma, si no con la droga como un problema de gobierno, sobre cual es la
estrategia adecuada para enfrentarlo y de manera central, cuales son los limites dentro los cuales la
prctica gubernamental debe actuar. Conviene recordar a este respecto, la posicin desde la que
habla la CSJN : Como organismo judicial. A la CSJN no le est permitido opinar y mucho menos
decidir sobre cuestiones que sancionen los otros poderes de gobierno. Salvo en dos casos
excepcionales, dos frentes en los que la CSJN deber discutir:
8) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de
poltica criminal que involucran razones de oportunidad, mrito o conveniencia, sobre las cuales est vedado a esta
Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegtimamente la funcin legislativa () salvo que las razones dadas por el
legislador consagren una norma que atente contra las garantas constitucionales que, como se ver, no es el caso; o
mediase una manifiesta "desproporcin entre los fines tenidos en mira por el legislador y los medios arbitrados para
alcanzarlos. (CSJN 1990).

Por un lado el frente constitucional: la Corte deber probar, que la intervencin del gobierno en esta
temtica no es ilegtima. Esta discusin, se corresponde aproximadamente con los argumentos para
la limitacin del gobierno sostenido por el camino revolucionario francs, que Foucault seala como
una de las perspectivas desde las cuales se reflexion sobre los lmites de la prctica gubernamental
desde el siglo XVIII. Este camino para Foucault,
(...) consiste en partir no del gobierno y su necesaria limitacin, si no del derecho, del derecho en su forma clsica,
tratar de definir cules son los derechos naturales u originarios que corresponden a todo individuo(...) en definir
aquellos derechos cuya cesin se ha aceptado, y al contrario, aquellos para los cuales no se ha acordado ninguna
cesin y que, por consiguiente, de todos modos y bajo cualquier gobierno posible(...) siguen siendo derechos
imprescriptibles(...) A partir de ah() una vez as definidos la distribucin de los derechos, la esfera de soberana y
los lmites del derecho de la soberana, puede deducirse(...) lo que podemos llamar las fronteras de la competencia
del gobierno. (2010: 59).

Por lo tanto, el fallo, se propondr, para avalar la constitucionalidad de la norma tratada, por un lado,
demostrar que la penalizacin es una medida de gobierno legitima, compatible con la constitucin.
Esto se zanjar fcilmente, mediante la siguiente interpretacin del susodicho artculo 19 de la
Constitucin:
11) Que, conforme al art. 19 de la Constitucin Nacional, las "acciones privadas" estn exentas de la autoridad de
los magistrados cuando "de ningn modo" ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a terceros () Para
que queden fuera del mbito de aquel precepto (..) Basta que "de algn modo", cierto y ponderable, tengan ese
carcter () (CSJN 1990).

Basta que "de algn modo" el inters general o la seguridad se vean amenazados para que
los usuarios de drogas se conviertan en un problema legitimo de gobierno.
De otra parte, si bien la CSJN no puede intervenir en discusiones que hacen a la utilidad, si
puede hacerlo cuando medie manifiesta irrazonabilidad, es decir, una gruesa inadecuacin entre los
objetivos de gobierno y los medios orquestados a tal fin. Aqu se discute una limitacin que no debe
buscarse en lo que es exterior al gobierno, sino en lo que es interior a la prctica gubernamental, es
decir por el lado de los objetivos del gobierno. Y la limitacin se presentar entonces como uno de los
medios y acaso el medio fundamental de alcanzar precisamente dichos objetivos (Foucault 2010:
27). La palabra utilidad nos sugiere el vnculo con el otro camino revolucionario para la limitacin del
gobierno, el radical utilitarista ingls. El mismo
(...) no consiste justamente en partir del derecho, sino de la propia prctica gubernamental () en
funcin de los limites de hecho que pueden ponerse a esa gubermentalidad (...) que deben
determinarse, como los limites en cierto modo deseables, los buenos limites que es menester
establecer en funcin, justamente de los objetivos de la gubermentalidad(...) Y poner de relieve, a

partir de ah, aquello que para el gobierno sera contradictorio o absurdo tocar(...) que para el
gobierno sera intil tocar(...) La esfera de competencia del gobierno va a definirse(...) a partir de lo
que para el gobierno sera til e intil hacer y no hacer(...) El problema del radicalismo ingls es el
problema de la utilidad (Foucault 2010:60).
El segundo frente en el que la Corte debe argumentar es aquel en el que no est en juego la
legitimidad de la medida, si no su utilidad. De la utilidad como medida de todas las intervenciones
pblicas, nos movemos dentro del mismo paradigma ingls a otro concepto de este de suma
importancia, el concepto de inters, tal y como aparece claramente en la cita que sigue:
7) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 () En especial se adujo que no se trata de la
represin del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de
reprimir el delito contra la salud pblica, porque lo que se quiere proteger no es el inters particular del adicto, sino el
inters general que est por encima de l () (CSJN 1990).

De lo que se trata primordialmente, es de un problema de gobierno, se debe intervenir, se


debe gobernar, porque hay un inters (el del adicto) que esta en contraposicin con los intereses de
todos (inters general). Ahora el inters cuyo principio debe obedecer la razn gubernamental es el
inters en plural, un juego complejo entre los intereses individuales y colectivos, la utilidad social y la
ganancia econmica; entre el equilibrio del mercado y el rgimen del poder pblico. Es un juego
complejo entre derechos fundamentales e independencia de los gobernados. El gobierno, o en todo
caso el gobierno en esta nueva razn gubernamental, es algo que manipula intereses (Foucault
2010:64). Concretamente en relacin al gobierno de lo penal, dice Foucault que de Beccaria en
adelante
se plantea la idea de que el castigo () ya no debe enraizarse ms que en el juego de los intereses ().
Es interesante castigar? Cul es su inters, que forma debe adoptar el castigo a fin de que sea interesante para la
sociedad? () La insercin de esta pelcula fenomnica del inters en cuanto constituyente de la nica esfera, o
mejor, la nica superficie de intervencin posible del gobierno es lo que explica esas mutaciones, que deben
referirse, como ven, al reordenamiento de la razn gubernamental (2010:66).

En nuestro caso, este "inters general" aparecer tambin a veces referenciado utilizando
diversos conceptos metonmicos: patrimonio humano de la nacin, tica o moral pblica, bienestar
general, orden pblico, etc, un complejo enmaraado e inseparable de acepciones biomdicas,
polticas, tico-morales y econmicas, en definitiva, al gobierno de las poblaciones.
Otro tema que se introduce en las citas es e la libertad y la seguridad. En este sentido, la
CSJN afirma que es lcita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la
tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegtima de drogas
para uso personal Segn el anlisis que Foucault efecta sobre este respecto, en aras del equilibrio
entre intereses individuales y sociales, el arte liberal de gobierno se ve forzado a determinar en qu
medida, hasta qu punto, el inters de uno, de muchos individuos, en cuanto diversos y hasta
opuestos los unos a los otros no constituyen un peligro para el inters de todos. El problema de la
seguridad, consiste en la proteccin del inters de todos contra los intereses individuales. Si
antiguamente, el "soberano" ofreca, en virtud de una serie de relaciones econmicas y jurdicas,
proteccin al sbdito frente al enemigo externo, en el liberalismo se habita segn Foucault en una
suerte de cultura del peligro: A perpetuidad, el liberalismo es administrador de la libertad y la
seguridad en torno a la nocin del peligro. Para funcionar, la gubermentalidad liberal necesita que
sus gobernados se sientan permanentemente en peligro. Y la libertad, lejos de ser un universal
presente en cada poca, es el resultado de este interjuego de libertad-seguridad. Esta temtica puede
verse claramente en el fallo a travs del concepto utilizado por la CSJN del "peligro abstracto",
concepto mediante el cual la CSJN justifica el hecho de que el consumo de drogas pueda ser pasible
de sanciones aunque no haya ningn dao concreto y probado a terceras personas:
15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones
en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el
consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pblica y hasta la misma supervivencia de la Nacin () (CSJN
1990).

Aqu el concepto de "polica de salubridad", la referencia al peligro para la nacin y para su


potencial humano, nos recuerda la definicin que Foucault realiza de la "razn de estado", esa
racionalidad de gobernar que consiste en actuar de tal modo que el Estado pueda llegar a ser slido
y permanentemente, pueda llegar a ser rico, pueda llegar a ser fuerte frente a todo lo que amenaza

con destruirlo. (Foucault 2010:19). No sorprende, ya que segn Foucault, la racionalidad liberal de
gobierno que impregna en buena medida este fallo, no desplaz a la razn de Estado, si no que
procur potenciarla en sus efectos.
A continuacin, la CSJN procede a justificar cmo, de qu manera el presente fallo es
efectivamente, til. Propone tres ejes fundamentales para la defensa gubernamental de la estrategia
penaliza dora: una evaluacin de la situacin general, una cierta construccin de los distintos sujetos
vinculados a la problemtica y de la manera en que se relacionan, una propuesta de intervencin
mediante una serie de dispositivos.
En cuanto a la evaluacin de la situacin, est contenida en los siguientes considerandos:
23) () "este es un problema que afecta fundamentalmente no slo la vida del pas sino la de todo el mundo () En
nuestro pas () la informacin de los diarios seala que est ganando, inclusive, a los nios de las escuelas,
quienes han adoptado el hbito de drogarse en la va pblica, casi inconscientemente, con la inhalacin de
pegamento recalentado (...)"(CSJN 1990).
26) La actitud permisiva de los ltimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el trfico y la actividad delictiva, ha
coincidido con su preocupante incremento." (CSJN 1990).

En primer lugar, la CSJN evala un avance sostenido y drstico en el mundo y en el pas, del
consumo de estupefacientes. En particular, aparece preocupada por los jvenes (lo cual no es de
extraar, dada la estrecha relacin entre ambas "problemticas" ya reseada anteriormente), pero
ahora aparece tambin una marcada reiteracin de la preocupacin por los nios, especialmente los
nios pobres ("los nios de las escuelas, quienes han adoptado el hbito de drogarse en la va
pblica, casi inconscientemente, con la inhalacin de pegamento recalentado").
Pero adems, los magistrados de la CSJN hacen una evaluacin de la "poltica permisiva" de
los aos anteriores, como un factor que incidi en el aumento del consumo. La naturaleza del
fenmeno ha cambiado, tanto a nivel mundial como nacional, porque para la Corte
"25) (...) el pas ha dejado de ser un lugar de paso para el trfico internacional para convertirse en uno de creciente e
intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efecta la delincuencia internacional para evaluar la
conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente en cuenta la no punicin de la tenencia. Al respecto,
conviene recordar una vez ms que si no existieran usuarios o consumidores, no habra inters econmico en
producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro est que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual
conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habra trfico ilegtimo de estupefacientes" (CSJN 1990).

De este diagnstico econmico sobre la problemtica de las drogas se deduce la construccin de


tipos, de sujetos que la Corte realiza:
"12) (...) pues detrs del tenedor est el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante, as como el que
siembra o cultiva, sin que la presuncin de peligro que emana del art. 6 de la ley 20.771 sea irrazonable, en atencin
a la relacin entre los bienes jurdicamente protegidos y la conducta incriminada. Y tampoco debe exigirse en cada
caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectacin de la salud pblica, pues de ser as se
agregara un requisito inexistente que altera el rgimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz
para la consecucin de los fines que persigue" (CSJN 1990).
"26) (...) Por lo que la desincriminacin del tenedor de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitara la
actividad de los traficantes, los que en los tiempos actuales utilizan un nuevo sistema de expansin del comercio, que
consiste en "regalar" dosis extras a los consumidores a cambio de la captacin de nuevos clientes. Y los medios
utilizados hasta el momento para contrarrestar el avance de la drogadiccin --propaganda en medios grficos,
radiales y televisivos, conferencias, etctera-- no han logrado contenerlo, sino slo parcialmente. (CSJN 1990).
"23) (...) En cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales ellos
constituyen el ltimo, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los
consumidores son muchos atraen al trfico... La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay trfico, y
que cuando hay consumidores tambin est la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque los
consumidores, de alguna manera, estimulan su trnsito hacia el pas afectado (...)"(CSJN 1990).
11) () El efecto contagioso de la drogadiccin y la tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho pblico y
notorio, o sea un elemento de la verdad jurdica objetiva" (CSJN 1990).

Qu tipo de sujetos busca construir este fallo como blancos de la intervencin penal? Por un lado,
un potencial consumidor o consumidor principiante (sobre todo joven o nio) que todava no ha
consumido, y para el cual, el riesgo penal que significa la norma, lo disuadir de consumir. En
segundo lugar, un traficante que, dada la penalizacin de los consumidores, dudar en asentar su
negocio delictivo en el pas, dado los riesgos de no encontrar un pblico consumidor que le posibilite
obtener ganancias con bajos riesgos (econmicos), y buscar otros mercados. Y por ltimo, un

consumidor, que el fallo califica durante todo su desarrollo de drogadicto, el cual lejos de ser una
vctima", como hemos visto en diferentes enumeraciones en las citas precedentes, es casi siempre
cmplice del trfico de diversas formas: o bien como traficante hormiga, ayudando a transportar
pequeas cantidades, o bien traficante encubierto, llevando pequeas cantidades para aducir
consumo personal en caso de ser atrapado, o cultivador, o en su defecto, en ltima instancia difusor
del vicio, provocador de un peligro de contagio que est siempre presente en la mera tenencia, para
la CSJN. Se propone en estas citas, una trada de figuras vinculadas a este problema: consumidor,
productor y traficante, con una vinculacin inextricable. Y esta vinculacin entre los tres, es de
carcter econmico. Tanto en el diagnstico, como en la construccin de los sujetos, aparece con
claridad una mirada que se asemeja a la perspectiva neoliberal a la cuestin del crimen.
Este paradigma segn Foucault, viene a profundizar lo que el liberalismo clsico de Beccaria
ya haba dejado asentado previamente. Sobre la base de un homo conomicus universal, analiza el
crimen desde el punto de vista del riesgo. El delincuente es aquel que comete una accin que lo
somete al riesgo penal, al riesgo de ser sancionado por la ley. Sin embargo, los neoliberales harn
nfasis no solo, o no tanto en la ley en s, sino en los mecanismos poltico-penales de aplicacin de la
misma, que la convierte en un riesgo efectivo: lo que ellos llaman el enforcement of law: El
enforcement of law es el conjunto de los instrumentos puestos en prctica para dar a ese acto de
prohibicin en que consiste la formulacin de la ley una realidad social(...) todo lo que, por
consiguiente, va a responder a la oferta del crimen como conducta(...) mediante lo que se denomina
una demanda negativa. El enforcement de la ley es el conjunto de los instrumentos de accin sobre
el mercado del crimen que opone a la oferta de este una demanda negativa (Foucault 2010:295296).
Es decir, un conjunto de intervenciones, opera en el mercado del crimen, produciendo una
demanda negativa. Con respecto al problema de la droga, el neoliberalismo propone una mirada
econmica sobre el fenmeno, considerando a los narcotraficantes como empresarios, que realizan
una evaluacin de riesgos a la hora de realizar una inversin, y a los usuarios de drogas, como
consumidores a los cuales se debe disuadir, mediante una demanda negativa: la penalizacin, que
acrecentando el riesgo, persuade al consumidor principiante o an no iniciado de no hacerlo. Una de
las posibles soluciones que pueden ir en este sentido, es, como lo demuestran las citas precedentes
la penalizacin del consumo.
En particular la cita ms arriba transcripta que refiere a una supuesta estrategia de los
traficantes de regalar dosis como estrategia para atraer nuevos clientes, recuerda y mucho, a la
revisin que Foucault hace sobre las polticas de drogas neoliberales norteamericanas en la dcada
de los 70:
En qu consiste la actitud de los narcotraficantes? En ofrecer un precio de mercado bajo a los consumidores cuya demanda
es elstica, es decir a los principiantes, a los pequeos consumidores, y una vez que estos se han convertido en consumidores
habituales (...) suben los precios (...) Cul debe ser la actitud de quienes orientan la poltica de enforcement de la ley? Pues
bien, ser necesario que los denominados precios de entrada sean lo ms altos posible, de manera tal que el precio sea en si
mismo un elemento de disuasin (...) Hay toda una poltica que no buscaba tanto diferenciar entre las llamadas drogas blandas
y drogas duras como distinguir entre las drogas de valor inductivo y las drogas sin valor inductivo (2010:300-301).

En otra cita, se remarca la preocupacin de la CSJN por la falta de estabilidad de la norma, y la


identificacin de este factor como una de las posibles causas del aumento del consumo:
27) Que la diversa interpretacin efectuada por los fallos dictados durante la vigencia de la ley 20.771, provocaron
inseguridad jurdica y fue esa circunstancia, junto con el avance de la drogadiccin, lo que determin al legislador de
la ley 23.737 a establecer como conducta delictiva, la tenencia de estupefacientes en escasa cantidad (CSJN 1990).

Esto va en el sentido de lo que se denomina enforcement of law, ya que segn el anlisis de


Foucault, para los neoliberales este enforcement: Ser asimismo () la mayor o menor estabilidad
de la pena aplicada que la administracin penitenciaria puede modificar, atenuar y llegado el caso,
agravar (Foucault, 2010:296). Por ello, los supremos identifican como sumamente positiva la sancin
de la ley 23.737 que viene a ratificar la legitimidad de la poltica penalizadora, a estabilizarla y
reforzarla. Tambin en la preocupacin de que introducir demasiadas salvedades en cuanto al
consumo personal pueda hacer la norma menos efectiva se encuentra esta preocupacin.
En conclusin: Montalvo contiene una serie de valiosas reflexiones de gobierno, en las cuales
las consideraciones de utilidad ocluyen en buena medida a los argumentos constitucionales y
jurdicos. El dispositivo penal finalmente se propone como un mecanismo de accin sobre todo en
miras a afectar al "mercado internacional de la droga" generando sobre este una demanda negativa,

quitndoles a aquellos que son el principal sostn de su actividad, y el blanco ms fcilmente


intervenible por la elasticidad de su demanda: los consumidores.
c. Despenalizacin: Marchas y contramarchas.
El paradigma criminalizador sigui vigente en la Argentina durante toda la dcada siguiente.
Sin embargo, durante el perodo mismo en que su aplicacin era casi indiscutible, comienzan ya a
generarse las condiciones de posibilidad de su entrada en crisis. A mediados de los 90's, un hito
importante es la reforma constitucional de 1994, con la consecuente incorporacin de numerosos
tratados internacionales de DD. HH, que como veremos, establecieron nuevos limites y trazaron
nuevos caminos a las intervenciones de gobierno en diversas reas de la vida social.
Comienza a instalarse adems con nueva fuerza una perspectiva que data de 1970, conocida
como de "reduccin de daos", a partir del trabajo de ciertas ONG's y algunos programas especficos
jurisdiccionales, sobre todo desde la segunda mitad de los aos 90. La problemtica del VIH/SIDA,
que en nuestro pas se instalar como problema de gobierno de manera significativa en esta poca,
ser uno de los mayores campos para la instalacin de esta perspectiva.
A nivel internacional, diez aos despus de que se adoptara la Convencin de 1988 se llam
a una asamblea general de la ONU para debatir la problemtica de las drogas. En sta asamblea, se
identificaban dos grandes bloques. Por un lado, aquellos que decan que la convencin era un buen
instrumento, pero haba que conseguir hacerla funcionar (en el sentido del enforcement of law) y por
otro, aquellos que empezaron a hacer cuestionamientos a la poltica aplicada hasta entonces, y
planteaban la necesidad de centrarse en estrategias ms pragmticas como la reduccin del daos.
Lo que result de esta asamblea fue una serie de Planes de Accin, adems de un nuevo plazo para
eliminar o reducir significativamente los cultivos ilcitos y el consumo de drogas: 2008.
En dicho ao, con la redaccin de la "Declaracin poltica y plan de accin sobre cooperacin
internacional en favor de una estrategia integral y equilibrada para contrarrestar el problema mundial
de las drogas" de la UNODC (United Nation Office against Drug and Crime), se promovi el debate
internacional sobre la validez de las polticas prohibicionistas para abordar la cuestin de las drogas,
ya que en el nuevo plazo, las metas no se haban alcanzado. Este documento, constituye un
elemento fundamental para comprender el contexto de emergencia del fallo Arriola. En primer lugar,
tematiza el fracaso, la inadecuacin estratgica de la criminalizacin, en trminos del gobierno del
mercado de las drogas:
"Encaremos la realidad. Aunque el rgimen de fiscalizacin de drogas haya mantenido bajo control la amenaza enorme para la
salud que representan las drogas, ha tenido sin embargo una dramtica consecuencia inesperada: un mercado delictivo de
dimensiones macroeconmicas() Actualmente la fiscalizacin de drogas es una acumulacin de parches, adoptndose
medidas aisladas que slo abordan algunos aspectos de la oferta (lucha para erradicar los cultivos ilcitos, y no la pobreza);
desplazan el problema del comercio de drogas (de un pas a otro o de una sustancia a otra); o se valen de un martillo en lugar
de un bistur (criminalizando la demanda, en vez de tratar a los adictos). (UNODC 2009:3)

Como estrategia por el contrario, propone para generar demanda negativa, apoyarse en el sistema de salud,
ms eficaz por la naturaleza patolgica de la adiccin.
Reiteramos nuestro compromiso de promover, desarrollar, examinar o fortalecer programas eficaces, amplios e
integrados de reduccin de la demanda de drogas, basados en pruebas cientficas y que abarquen una serie de
medidas, en particular la prevencin primaria, la intervencin temprana, el tratamiento, la atencin, la
rehabilitacin, la reinsercin social y servicios de apoyo conexos, destinados a promover la salud y el bienestar
social de las personas, las familias y las comunidades y a reducir las consecuencias negativas del uso indebido
de drogas para las personas y la sociedad en general, teniendo en cuenta los problemas especiales planteados
por los consumidores de drogas de alto riesgo (UNODC, 2009:12)
En definitiva, la solucin no pasa por la legalizacin, si no de
() movernos en el slido terreno medio entre: a) la criminalizacin de los consumidores de drogas, y b) la
legalizacin de su consumo, planteando nuestros esfuerzos colectivos contra las drogas menos como una guerra y
ms como un esfuerzo por curar una enfermedad social. (UNODC, 2009:3).

Este cambio de paradigma, se produce en un contexto signado por la crisis mundial que
golpea fuertemente a Estados Unidos y Europa, mientras que regiones del llamado "tercer mundo",
incluida Amrica Latina, comienzan a ganar protagonismo y a producir, cuando no una transformacin

radical, diferentes reformas parciales de las estrategias de gobierno en de diversas problemticas a


nivel mundial.
Para el caso de nuestro pas, en el ao 2001 luego de una crisis socioeconmica que termin
con la hegemona indiscutida del proyecto neoliberal, se producen las brutales represiones de
Diciembre de 2001, y la muerte de Maximiliano Kosteki y Daro Santilln en 2002. El resultado es una
prdida de legitimidad de las soluciones represivas ante la opinin pblica. En general, las
instituciones del Estado pero sobre todo las instituciones judiciales, policiales y penales se encuentran
sumamente desacreditadas. As mismo, la asuncin del nuevo gobierno en 2003 trajo tambin una
modificacin parcial pero significativa en la poltica de derechos humanos (nulidad de las leyes de
impunidad, juicio a los represores del proceso, etctera) y una muy importante renovacin en la
CSJN, con jueces propuestos por el presidente Nstor Kirchner, pero de reconocida trayectoria en el
mundo acadmico, y sin ninguna vinculacin personal o poltica al entonces presidente.
En cuanto a la problemtica de las drogas como sealan Galante et. Al, la problemtica habia
alcanzado tambin al sector judicial e incluso al ejecutivo,
"el enfoque despenalizador haba ganado consenso entre diversos actores con capacidad de influir en el diseo y la
implementacin de las polticas de drogas. El Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, Anbal
Fernndez () en 2008 impuls la creacin de un nuevo organismo estatal cuyas funciones parecieron
superponerse con las de la SEDRONAR: el Comit Cientfico Asesor en Control del Trfico Ilcito de Estupefacientes,
Sustancias Psicotrpicas y Criminalidad Compleja(...) La posicin del ministro adquiri relevancia internacional
cuando anunci, en la 51 reunin de la Comisin de Estupefacientes de las Naciones Unidas () que el gobierno
estaba estudiando la posibilidad de presentar en el Congreso Nacional un proyecto de reforma de la legislacin sobre
drogas que contemplara la despenalizacin de la tenencia para consumo personal (Galante et. al. 2008:5-6).

b. Anlisis del fallo Arriola


En este contexto nacional e internacionales que la CSJN que declara la inconstitucionalidad de
aplicar, para el caso particular de Arriola y otros, el artculo 14 de la Ley 23.737. El caso consista en
un grupo de personas incriminadas por poseer al momento de detencin en una pequea finca de la
ciudad de Rosario, tres cigarrillos de droga cada uno. El fallo ha concitado sin dudas importantes
efectos polticos. Pero nuevamente, nos centraremos no tanto en una evaluacin de estos efectos, si
no en los motivos, en los argumentos, en las reflexiones sobre el buen gobierno de esta
problemtica contenidos en l.
Arriola posee a la vez, la misma yuxtaposicin, la misma complementariedad estratgica de
argumentos y de reflexiones sobre gobierno y sus lmites que aparecen en Montalvo, pero en un
sentido inverso. Encontramos por un lado, aunque con renovado vigor el argumento constitucional.
Este est claramente expuesto en el voto del Juez Lorenzetti
11A) () El artculo 19 de la Constitucin Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente
a cualquier intervencin ajena, incluida la estatal. No se trata slo del respeto de las acciones realizadas en privado,
sino del reconocimiento de un mbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre
el estilo de vida que desea () No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o dao
para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia ola moralidad pblica no
superan el test de constitucionalidad. (CSJN 2009).

Quedan invalidadas en este sentido para la CSJN los conceptos de peligro abstracto y salud
pblica, centrales en Montalvo. Un factor que en el marco de estos argumentos de razn jurdica
para la limitacin del gobierno penal sobre los consumidores de drogas, es el que vincula con el
hecho de que la reforma constitucional de 1994, y la incorporacin de tratados internacionales con
rango constitucional, impone una nueva gama de limites jurdicos a la prctica de gobierno antes no
existentes, y que es necesario reconsiderar porque sta segn la Corte,
16) () ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a
la poltica criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados lmites y adems lo obliga a acciones positivas
para adecuarse a ese estndar internacional. (CSJN 2009).

Por otro lado, el nuevo sistema de tratados establece lmites para la justificacin presente en
Montalvo, de que el consumidor incriminado sera un medio efectivo para investigar al narcotrfico:
18) Que tambin el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos
(...) que consagra al hombre como un fin en s mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la
compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la conveniencia, como

tcnica de investigacin, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el
trfico. (CSJN 2009).

Es decir, tenemos todo un conjunto de argumentos, donde aparecen nuevos limites a la


prctica de gobierno impuestos desde el exterior del gobierno mismo. A la inversa de Montalvo, donde
los argumentos de utilidad, de inters, predominaban sobre los argumentos constitucionalistas, en
este fallo se invierte la relacin.
Sin embargo, las consideraciones sobre los lmites del gobierno intrnsecos a la prctica
gubernamental misma no han desaparecido. Por el contrario, constituyen una parte muy importante
de las reflexiones de los magistrados. Y precisamente, recordando el lugar desde el cual la corte se
permite hablar u opinar sobre cuestiones de gobierno lo que aqu se propone es que hay lo que en
Montalvo se aseguraba que no haba: manifiesta irrazonabilidad, de la norma, una completa
inadecuacin entre medios y fines.
A su vez, este argumento utilitario, tiene tres componentes: una evaluacin de los resultados
de Montalvo y de la situacin que debe afrontarse, una serie de reflexiones sobre la adecuacin de la
estrategia criminalizadora para tratar esta cuestin, y un conjunto de propuestas. En cuanto al primer
punto, sealan los magistrados:
12) Que, precisamente, las lecciones de la experiencia conducen a realizar una serie de consideraciones acerca de la validez
de una norma que, aunque no ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido irrazonable, pues como seguidamente
se expondr no se adecua a los fines tomados en consideracin para su sancin. Estos nuevos datos de la realidad ()
conducen a una revisin de la doctrina all sentada, en tanto indican con el rigor que una posible declaracin de
inconstitucionalidad como ultima ratio requiere, la ineficacia de aplicar sanciones penales o incriminar a la mera tenencia
con el objeto de combatir el flagelo de la drogadiccin. (CSJN 2009).

Ni el comercio de estupefacientes, ni el consumo han disminuido si no todo lo contrario. Las


razones utilitaristas, las consideraciones gubernamentales de utilidad que permitieron en Montalvo
el aval a la cuestionada ley, han probado ser falsas y por lo tanto, no poseen ya peso para la actual
conformacin de la CSJN. Y para probar este dato de la realidad, se utilizan numerosas citas a
estudios nacionales e internacionales, como la que sigue, que es solo una de las muchas que se
podra transcribir:
15) Que as la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe
correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como pas de trnsito, y que tambin hay indicios de
produccin local de cocana. All se agrega que nuestro pas lidera el ranking latinoamericano en "estudiantes
secundarios" que consumen pasta base de cocana conocida como "paco". Tambin el consumo de paco ubica a
Argentina, Chile y Bolivia como los pases con ms injerencia en la regin y en el mundo(CSJN 2009).

En esta cita resumida aparecen diversos temas, algunos ya vistos en Montalvo reeditados o
readecuados a la actualidad, como la preocupacin por el aumento generalizado del consumo, en
particular, de las poblaciones ms jvenes y en especial dentro de ellas, las ms pobres (a travs del
consumo ya no de pegamento como en Montalvo, si no de paco) as como la posicin que nuestro
pas ocupa en la "economa mundial de la droga", aunque si en Montalvo la preocupacin central era
que nuestro pas pasara de ser pas de transito a pas de consumo, en este caso, preocupa que
nuestro pas pueda volverse productor. Esta evaluacin de fracaso de la criminalizacin como
estrategia de gobierno, aparece en numerosas citas. Por ejemplo el juez Fayt, reconoce como un
error, que la poltica de persecucin penal estuviera dirigida al traficante y al consumidor como si
fueran un binomio, caracterizacin que encontramos claramente en Montalvo:
15) ha quedado demostrada cun perimida resulta la antigua concepcin de interpretar que toda legislacin penal
debe dirigirse indefectiblemente al binomio traficante-consumidor. (CSJN 2009).

En segundo lugar, un razonamiento de porqu la norma no ha resultado eficaz. Las siguientes


citas contienen algunas hiptesis:
21) () el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecucin penal del trfico o, al menos, del expendio
minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la
declaracin indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisin

del txico, cosa que no podra hacer en el supuesto en que se le interrogara en condicin de testigo, so pena de
incurrir en la sancin del testigo remiso o falso. (CSJN 2009).

18) () Ms all de la opinin que merezca el plan de vida de cada individuo, no puede afirmarse sin ms que una
norma como la que aqu se impugna que compele al sujeto involucrado a transitar el estigmatizante camino del
proceso penal, no aumentara el dao que seguramente ya padece as como la afectacin a su dignidad () (CSJN
2009).
19) () teniendo en cuenta que el poder punitivo no se manifiesta slo mediante la imposicin de una pena, sino
tambin con la manera en que es ejecutada y la existencia de condiciones carcelarias adecuadas () cabe advertir
que quien padece una adiccin e ingresa por tal motivo a una unidad penitenciaria buscar el reemplazo del objeto
adictivo de cualquier modo. Dicha situacin produce un empeoramiento en la adiccin porque el condenado consigue
dicho objeto o su reemplazo con las anomalas propias que implica acceder a ellos en un lugar de encierro. Por
tanto, antes que mitigarse, el proceso adictivo se agrava () Por lo dems, todo ello se refleja en un aumento de los
focos de violencia ya caractersticos de los establecimientos carcelarios. (CSJN 2009).
26) () resulta incomprensible que mediante sanciones penales que propenden, en definitiva, a la reafirmacin del
valor de determinados bienes jurdicos, se termine restringiendo precisamente dicho bien. Ello, por cuanto quien es
sealado como" delincuente" e ignorado en su problemtica no acude al sistema de salud o bien tienden a
dilatarse en grado extremo los tiempos de latencia entre el inicio del consumo y la solicitud de atencin () (CSJN
2009).
20) Que el procesamiento de usuarios () Se convierte en un obstculo para la recuperacin de los pocos que son
dependientes, pues no hace ms que estigmatizarlos y reforzar su identificacin mediante el uso del txico, con claro
perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicacin y modificacin de conducta que, precisamente, se
propone el objetivo inverso, esto es, la remocin de esa identificacin en procura de su autoestima sobre la base de
otros valores. (CSJN 2009).

El texto de estas citas es sumamente jugoso, en trminos de reflexiones sobre el arte de


gobierno. La criminalizacin es contraproducente entre otras causas: a) porque el proceso penal
contina afectando al ya perturbado sujeto adicto b) porque las condiciones de vida en la crcel
refuerzan la tendencia adictiva (vemos adems una preocupacin expresa por la contribucin del
encarcelamiento de adictos a la problemtica del gobierno y la seguridad penitenciarias), c) porque
la criminalizacin, retrasa o impide del todo el acudimiento de los adictos al sistema de salud, d)
porque la estigmatizacin refuerza las identidades desviadas de los consumidores. Una serie de
temas, objetos, y conceptos, provenientes de las Ciencias Sociales, la psicologa, el psicoanlisis, la
psiquiatra y los derechos humanos reemplaza al lenguaje econmico, securitario y penalista del fallo
anterior.
De esta evaluacin sobre la ineficacia tctica de las medidas criminalizadoras, la corte saca
una conclusin que podramos encuadrar dentro de la categora neoliberal reseada por Foucault de
los costos alternativos de la poltica penal.
"29) Que frente a la decisin que hoy toma este Tribunal debe subrayarse el compromiso ineludible que deben
asumir todas las instituciones para combatir el narcotrfico, redireccionando los recursos que durante ms de dos
dcadas estuvieron prcticamente destinados a perseguir al consumidor de escasas cantidades. En este sentido
resulta elocuente que segn una investigacin relevada por el "Comit Cientfico Asesor en Materia de Control del
Trfico Ilcito de Estupefacientes" () en los ltimos veinte aos slo una de cada diez causas iniciadas por
infraccin a la ley de estupefacientes lo fue por trfico. El setenta por ciento de los expedientes lo fue por tenencia
para consumo personal () A su vez, la persecucin no se ha dirigido a delitos tales como el lavado de dinero y el
ingreso de precursores qumicos (...) cuando en Amrica Central y del Sur parecen estar traficndose cada vez con
mayor frecuencia (...)" (CSJN 2009).
19) () este tipo penal (...) importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales,
insumidos en procedimientos intiles desde el punto de vista poltico criminal, como lo demuestran los casi veinte
aos transcurridos desde que esta Corte revirtiera la jurisprudencia sentada en el caso Bazterrica (...) Tanto la
actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio poltico criminal, deberan dedicarse a
combatir el trfico () " (CSJN 2009).

Segn Foucault, la poltica penal, el enforcement of law tiene un costo y externalidades


negativas. Todo lo que se invierta en el aparato de enforcement de la ley no podr utilizarse en otra
parte. Y a la vez entraa inconvenientes polticos, sociales, etctera La poltica penal tiene por efecto
una intervencin en el mercado del crimen, mediante una demanda negativa cuyo costo, desde
luego, jams deber superar el costo de la criminalidad que esa oferta procura (Foucault, 2010:296-

297). Es decir, dado que la intervencin penal no solo ha demostrado no funcionar, si no que, tiene
demasiadas consecuencias negativas, incluso ms de las que de por si tiene el propio fenmeno de
la drogadiccin, y que todo lo que se gasta en un tipo de intervencin, no se gasta en otra, es
necesario reorientar los recursos hacia otro tipo de soluciones en las cuales este equilibrio entre
costos y beneficios sea resuelto con mayor eficacia.
Buena parte de las soluciones propuestas hacen referencia al documento de la UNODC antes
reseado, en cuanto a nuevos objetivos, prioridades y medios propuestos. De esta forma, al analizar
los dispositivos que propone la CSJN en este fallo como intervencin de gobierno para enfrentar la
problemtica de las drogas, habra que diferenciar dos blancos, dos objetivos que coinciden
aproximadamente con los dos aspectos del mercado de la droga: la oferta (y los oferentes, es decir,
traficantes y productores de todo tipo) y la demanda (consumidores):
24) Que () no se puede pasar por alto la creciente preocupacin mundial sobre el flagelo de las drogas y
especficamente sobre el trfico de estupefacientes. Esta preocupacin, que tampoco es nueva, se ha plasmado en
varias convenciones internacionales. As en el mbito de las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios
y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotrfico. En trminos generales,
ellas prevn la colaboracin judicial entre los Estados; el deber de los Estados de disear polticas tendientes a la
erradicacin de la produccin, trfico, oferta y demanda de estupefacientes ilcitos. En lo referente a la contencin de
la demanda, adems de la persecucin de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pblica,
asistencia y educacin, de modo que asegure que los adictos puedan recibir tratamientos fsicos y psicolgicos para
curarse de sus adicciones. (CSJN 2009).

Por el lado de la oferta entonces, incrementar, complejizar, articular internacionalmente la


persecucin penal de todas las actividades relacionadas con el trfico y la produccin. Es de sealar,
la importancia que posee para esta Corte los acuerdos de la UNODC antes mencionados, junto con
una preocupacin creciente por el hecho de que nuestro pas pueda participar como parte del circuito
de la produccin de drogas.
Por el otro lado, el de la demanda, la CSJN tiene una propuesta
clara, tambin heredada del documento de la UNODC y otras convenciones similares, en las que las
polticas educativas y sobre todo, de atencin a la salud, aparecen como el mecanismo fundamental
para contener y reducir la demanda en el mercado de estupefacientes ilegales:
Los dispositivos de salud, terapias de modificacin de la conducta y dispositivos de
prevencin y sensibilizacin en torno a la problemtica de la droga, son soluciones de gobierno que
podramos considerar como dispositivos biopolticos, aquellos que habran podido nacer precisamente
gracias al desbloqueo epistemolgico operado por la emergencia de la gubermentalidad liberal.
Foucault define a los dispositivos biopolticos, como aquellos dispositivos de poder cuyo blanco es
"() el cuerpo especie, el cuerpo transido por la mecnica de lo viviente y que sirve de soporte a los procesos biolgicos: la
proliferacin, los nacimientos y la mortalidad, el nivel de salud, la duracin de la vida y la longevidad, con todas las condiciones
que pueden hacerlos variar. Todos esos problemas son tomados a su cargo por una serie de intervenciones y de controles
reguladores: una biopoltica de la poblacin" (2002b: 131-132).

Por ltimo hay que destacar que el abandono de la poltica penal por los dispositivos sanitarios y
mdicos no es absoluto. En primer lugar, la CSJN se encarga de remarcarlo por si alguna duda
quedara, el fallo no significa la legalizacin de la droga, ni que se abandone al consumidor como
objetivo de gobierno: simplemente, se cambia el dispositivo propuesto para su regulacin
gubernamental.
Pero adems, a lo largo del fallo veremos tambin ejemplos de consumidores
a los que todava la ley penal debe perseguir: los que afecten a terceros y los que estn vinculados
con el trfico. Es decir, no todos los consumidores quedan por fuera de la mira del sistema penal.
19) Que es cierto que el consumo que traiga aparejado una lesin a un bien jurdico o derecho de terceros o los
ponga en concreto peligro, y la distribucin de estupefacientes deben ser combatidos. () Cabe aclarar que ya en
"Bazterrica" se deca que "Un consumidor que ejecute actos de 'trfico hormiga', puede ser punible..." sealando
claramente los lmites del concepto de libertad. (CSJN 2009).

Es llamativa en este sentido la posicin de la jueza Carmen Argibay. Para Argibay, el principal
problema de Montalvo y de la ley 23.737, es que no explica con suficiente detalle como la mera
posesin o consumo de drogas puede constituir un delito que por si solo, afecte a terceros. En este
sentido segn la jueza, es posible distinguir ciertas modalidades de consumo que no afectan a
terceros de otras que si lo hacen, las cuales enumera luego de realizar una sntesis de las causas
judiciales ms frecuentes por esta problemtica:

13) () las conductas desarrolladas en lugares pblicos son, en general aunque no siempre, ms aptas para afectar
la salud pblica, y por lo tanto quedan fuera de la proteccin constitucional (...) Otro elemento () est relacionado
con la existencia de actos de exhibicin en el consumo () Por ltimo, tambin ha tenido incidencia la cantidad de
sustancia estupefaciente que se encontr en poder de la/el imputada/o () (CSJN 2009).

Lo que vemos en este fallo en relacin a Montalvo, es no una propuesta de abandono, no un


laissez-faire en relacin a los consumidores y oferentes del mercado de la droga, si no una
reconfiguracin estratgica de la poltica gubernamental con respecto a este mercado ilegal. En las
reflexiones sobre el gobierno que contiene el fallo Arriola, observamos un peso mayor de los
argumentos que proponen nuevos lmites jurdicos, de esta razn jurdica como limitadora externa de
las intervenciones de gobierno, pero en cuanto a las limitaciones internas al gobierno mismo, en
cuanto a las consideraciones de utilidad, ms que limitacin observamos una propuesta de
reorientacin, de reconfiguracin de las alternativas tcticas, de los dispositivos propuestos. Una
reflexin que propone ms y mejor alcance de las acciones de sistema penal sobre los consumidores
que afecten a terceros, para los productores y los traficantes, y un relevo del sistema penal por el
sistema de salud para los adictos.
6. Consideraciones finales
En relacin al objetivo general de este trabajo, de Montalvo a Arriola, de los 90 a la
actualidad, encontramos rupturas y diferencias, pero tambin continuidades. Lo ms rico quizs que
pueda aportar el anlisis y contextualizacin genealgica de ambos documentos, es comprobar que
estas modificaciones no responden a la lucidez de los magistrados que integran la actual Corte, ni a
un cambio de mentalidad tendiente hacia la democratizacin y el respeto de las individualidades.
Responden a cambios en las relaciones de Poder a nivel mundial, nuevas necesidades estratgicas,
nuevos obstculos percibidos, nuevos dispositivos planteados etctera que impactan en la Argentina
de manera particular. No est de ms aclarar que adems, aunque las agencias de gobierno se
inclinan crecientemente a favor del abandono de la tctica de persecucin penal del consumidor,
dicha penalizacin contina vigente, a 4 aos de Arriola, y todava no hay fecha cierta para su
caducidad.
Elegimos analizar estos fallos, porque dado el lugar de legitimidad, el poder de sancin de lo
legitimo y lo ilegitimo que posee el derecho sobre las categoras del sentido comn, creemos que
lejos de ser un fallo con una importancia meramente jurdica, Arriola ilustra las coordenadas en las
que ha quedado configurado el debate poltico sobre el tema: qu es en buena medida decible
pblicamente y qu no al respecto de la despenalizacin. Pero quizs lo ms importante sea
reflexionar sobre qu preguntas quedan afuera de estas coordenadas discursivas: Por qu el
alcohol, presumiblemente igual o ms nocivo que la marihuana, goza del privilegio de la legalidad y
no as el cannabis u otras drogas no adictivas? Por qu el tabaco, de probada adictividad y
sabidamente nocivo para la salud es legal mientras otras drogas, tambin adictivas y nocivas para la
salud como la cocana son no solo ilegales, sino que sus consumidores son estigmatizados y tratados
como enfermos terminales? Podr ser la medicina hegemnica y el sistema de salud que la
encarna, una institucin democrtica como para que se pueda hablar de un progreso cualitativo real
en trminos de cumplimiento de derechos para los consumidores? Es posible pensar en trminos
de esa misma libertad individual para los consumidores, cuando las drogas sigue constituyendo un
problema de gobierno y por lo tanto, de control social? Las agencias de seguridad, adoptarn con
prontitud este enfoque despenalizador o seguirn persiguiendo y castigando al consumidor en la
prctica? Qu sucede con los mecanismos sutiles e informales de estigmatizacin y control social,
se puede esperar que desaparezcan con la sancin de una ley o un fallo de la CSJN? Y quizs, la
ms trascendente de todas: Por qu seguir priorizando el problema a la hora de disear polticas
pblicas para la juventud, en lugar de atender otras cuestiones mucho ms estructurales como la
pobreza, la precarizacin laboral o la inequidad educativa? O bien No ser la droga como gran
problemtica de gobierno, un obstculo epistemolgico que nos impide ver los verdaderos problemas
de raz, la desigualdad estructural y sistmica en el capitalismo tardo? El problema del narcotrfico
internacional, y de la criminalidad violenta asociada a ste en todos los puntos del globo, puede ser
pensado por si solo, separado de sus obvias conexiones con las injusticias del sistema capitalista
mundial en crisis?
El debate poltico legitimo sin embargo, ha quedado configurado en trminos
gubernamentales: se debate la pertinencia o no pertinencia de la solucin penal al "problema" del
consumo personal de estupefacientes. Este trabajo, intenta mediante un humilde ejercicio de

aplicacin de los conceptos y las metodologas de Michel Foucault, promover la apertura de un


espacio para estas discusiones actualmente obturadas, relegadas a un futuro, que esperemos no est
tan lejano.
Bibliografa
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina (CSJN). 1990. Montalvo. Buenos Aires: Secretara
de Jurisprudencia.
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Gaba, Marcela. Nicols Prez Trento, Mariana Mendona y Gustavo Moscona 2011. Accin
privada o amenaza para la humanidad? El consumo de marihuana ante los actores jurdicos y
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Buenos Aires: granAldea Editores SRL.
Foucault, Michel. 1992. Nietzsche, la genealoga y la historia Pp. 5-29 en Microfsica del poder .
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Foucault Michel. 2002. La arqueologa del saber. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores S.A
Foucault Michel. 2002b. Historia de la sexualidad: 1. Voluntad de saber. Buenos Aires: Siglo Veintiuno
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Foucault Michel. 2010. Nacimiento de la biopoltica. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica de
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Galante, Araceli, Mara P. Pawlowicz, Diana Rossi, Alejandro Corda A., Graciela Touz y Paula
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usuarios de drogas presentado en las VI Jornadas de la Carrera de Trabajo Social, de la Facultad de
Ciencias Sociales UBA. Buenos Aires.
Kornblit, Ana Laura, Ana C. Camarotti, A. C, Pablo F. Di Leo y Julin Verardi. 2011 Modulo 2 Periodizacin del consumo de drogas en Prevencin del consumo problemtico de drogas. Mdulos
tericos y actividades complementarias de ejercitacin y trabajo en el aula, Buenos Aires: Ministerio
de Educacin de la Nacin - Instituto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias
Sociales, UBA - UNICEF Argentina.

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