2001.09.17 Inst y Derecho Mercosur RDIM PDF

Revista de
Derecho Internacional
y del Mercosur
Direito Internacional
e do Mercosul
Director Diretor
Luis Alejandro Estoup
AO 6 N 1
LA LEY
DOCTRINAS
MERCOSUR-INSTITUCIONAL
ESTRUCTURA INSTITUCIONAL Y
DERECHO EN EL MERCOSUR
Alejandro D. Perotti (1)
Abogado (Univ. Nacional del Litoral, Santa Fe), Master en Derecho Comunitario
(Univ. Complutense de Madrid, Espaa), Profesor de Derecho de la Integracin
(Univ. Austral, Buenos Aires). Adperotti@yahoo.com
SUMARIO: I. Instituciones del Mercosur. II. Derecho Mercosur

I. Instituciones del Mercosur
1.1. Estructura Institucional a partir del Tratado de Asuncin (2)
Originariamente el bloque cont con los rganos establecidos en el Captulo II
del Tratado de Asuncin (TA) los cuales permaneceran durante todo el perodo
de transicin; ellos eran (arts. 9-17):
(a) el Consejo Mercado Comn (CMC): rgano mximo del sistema y a quien le
fue encomendada la conduccin poltica. Se conformara con los Ministros de
Relaciones Exteriores y los Ministros de Economa. Estaba facultado para adoptar decisiones tendientes al logro de los objetivos y plazos de cara a la constitucin del Mercado Comn (MC). La periodicidad de las reuniones se dej a criterio del rgano, sin embargo deba hacerlo como mnimo una vez al ao con los
Presidentes de los Estados miembros (EM). La presidencia era ejercida por rotacin cada seis meses. Si bien el Tratado estableci que en sus encuentros podan
(1) Sobre la base de la Conferencia del autor Estructura institucional y Derecho en

el Mercosur, dictada en el marco del Curso de Verano Mercosur, Eurorrexin Galicia-Norte de Portugal e as dinmicas de integracin, organizado por el Instituto
Gallego de Anlese e Documentacin Internacional (IGADI) y la Universidad Internacional Menndez Pelayo (UIMP). Universidad Nacional de Educacin a Distancia
(UNED), Pontevedra, Espaa, 16-20 de julio de 2001.
(2) Ver las ABREVIATURAS al final del trabajo.
N 1 - Febrero de 2002
DERECHO DEL MERCOSUR Y DE LA INTEGRACION
63
participar Ministros de otras reas, el Consejo decidi prontamente crear Reuniones especiales de Ministros (3).
(b) el Grupo Mercado Comn (GMC): era el rgano ejecutivo del Acuerdo, compuesto por cuatro (4) miembros titulares (ms cuatro miembros alternos) por Estado que representarn al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Economa y al Banco Central. Se le otorg derecho de
el Grupo Mercado Comn
iniciativa legislativa, sin embargo el Tratado no identific la modalidad de normas que poda adoptar, lo
(GMC): era el rgano
cual fue luego solucionado por el art. 10 de su Reglaejecutivo del Acuerdo,
mento Interno (R.I.)(4), el que le otorg la capacidad
compuesto por cuatro (4)
para aprobar resoluciones. Dentro de su competenmiembros titulares (ms
cia se encontraba velar por el cumplimiento tanto del
cuatro miembros alternos)
Tratado como de las decisiones del Consejo, propopor Estado que
ner las medidas adecuadas a fin de lograr la consecurepresentarn al Ministerio
cin del Programa de Liberacin Comercial, la coorde Relaciones Exteriores, al
dinacin de polticas macroeconmicas y la negociaMinisterio de Economa y al
cin de acuerdos con terceros Pases o grupos de PaBanco Central.
ses. A su vez tena la facultad de establecer Sub-Grupos de Trabajo. No se fij en el TA el nmero ni la
periodicidad de sus reuniones, lo cual tambin fue colmado por su R.I. (art. 5):
ordinarias (por lo menos una cada tres meses) y extraordinarias (en cualquier momento y a pedido de un Estado). En el marco del GMC se cre adems una Secretara Administrativa encargada de su apoyo logstico (art. 15 TA)(5).
Las disposiciones que adoptaren ambos rganos deban seguir el mecanismo del
consenso y, adems, estar presentes todos los representantes de los EM.
La relacin jerrquica entre ambas instituciones puede ser trazada a partir de la mencin del Tratado en el sentido de que el Consejo es el rgano superior del bloque.
Ninguna disposicin del Acuerdo constitutivo estableci los efectos y la jerarqua de las normas derivadas de los rganos, ni tampoco su alcance en el derecho interno de cada Pas.
(c) la Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur (CPCM): el Tratado no procedi a crearla sino que fij su constitucin a futuro (art. 24).
La estructura hasta aqu referida era de carcter provisorio pues el mismo Tratado consagr que antes de la fecha de la consecucin del MC (lo que deba ocurrir
el 31 de diciembre de 1994) los Estados convocara una reunin extraordinaria a
(3) Dec. 5/91/CMC (I CMC, Brasilia, 17/XII/91). Entre las primeras que se crearon
figuran las Reuniones de Ministros de Economa y Presidentes de Bancos Centrales
(6/91/CMC), de Educacin (7/91/CMC), de Justicia (8/91/CMC) y de Trabajo (16/91/CMC).
(4) Aprobado por dec. 4/91/CMC (I CMC, cit.).
(5) Ver tambin R.I. de Grupo, arts. 32-33.
64
Las reuniones de todos los rganos se realizaran, salvo casos excepcionales, en

el territorio del Pas que ejerciera la Presidencia pro tempore, Estado que adems tendra la presidencia de la reunin respectiva (6).
La reducida institucionalidad diagramada por el Tratado fue ampliada por el Consejo a travs de la creacin de la Comisin de Comercio del Mercosur (CCM)(7), a la
cual se le encarg, adems de asistir al Grupo, velar por la implementacin de los
instrumentos de poltica comercial comn adoptados en el bloque, as como efectuar el seguimiento y revisin de los temas y materias relacionados con las polticas comerciales comunes y el comercio intra-Mercosur y con terceros pases. Se
integraba con cuatro (4) miembros titulares (e igual nmero de alternos) por cada
Estado Parte. De ordinario, se reunira una vez por mes, sin perjuicio de hacerlo
tambin cuando as lo solicite el GMC o un Estado. Estaba facultada para emitir
Directivas y Propuestas, las que seran adoptadas de igual forma que las normas
del Consejo y del Grupo (consenso y presencia de todos los Pases). No se especific sobre el valor y alcance de tales tipos de disposiciones. Entre sus atribuciones se
contaba tambin la de crear Comits Tcnicos (CTs) para fines de asesoramiento.
1.2. El Tribunal Arbitral del Protocolo de Brasilia
Si bien no tiene actuacin permanente sino para cada caso concreto, debe tambin mencionarse la existencia del Tribunal Ad Hoc del Mercosur (TAHM)(8) instituido a travs del Protocolo de Brasilia (PB) (9). El Tribunal, cuya jurisdiccin es
obligatoria e ipso facto (sin necesidad de acuerdo especial), se constituye en los
supuestos de conflicto entre los Pases miembros por motivos de la interpretacin, aplicacin o incumplimiento del Derecho Mercosur, as como de la sancin
o aplicacin de medidas legales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorios o de competencia desleal (arts. 8, 1 y 25 PB).
(6) Dec. 14/91/CMC (I CMC, cit.).
(7) Dec. 9/94/CMC (VI CMC, Buenos Aires, 5/VIII/94).
(8) En contra de reconocerle el estatus de rgano del Mercosur , en razn de su
actuacin ad hoc (funcionamiento no permanente) y composicin subjetiva variable, ver la opinin de REIS, Mrcio Monteiro, Mercosul, Unio Europia e Constituio. A integrao dos Estados e os Ordenamentos Jurdicos nacionais, Ed. Renovar, Ro de Janerio, 2001, p. 240.
Ver tambin en el mismo sentido las alegaciones de Argentina durante el IV Laudo, en cuyo marco sostuvo que El Tribunal... no es un rgano del Mercosur [TAHM,
asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping contra la exportacin de pollos
enteros provenientes de Brasil, 21/V/01, RDM 2001-3, ps. 149-185 (I-C-2:63).
En adelante: asunto 1/01].
(9) Protocolo para la Solucin de las Controversias entre los Estados miembros,
aprobado por dec. 1/91/CMC (I CMC, cit.).
65
DOCTRINAS
fin de elaborar lo que sera la arquitectura institucional definitiva, las atribuciones de cada rgano y el sistema de aprobacin de las normas (art. 18).
El laudo, el cual se adopta por mayora, es inapelable, con efecto de cosa juzgada y de cumplimiento obligatorio dentro de los 15 das siguientes al de su notificacin (salvo que el Tribunal disponga otra cosa), so pena de habilitar la adopcin de sanciones compensatorias temporarias por la Parte vencedora (arts. 20,
21 y 23 PB).
Los rbitros, que deben ser juristas, son elegidos a partir de las listas de diez
(10) postulantes que cada uno de los cuatro Estados ha elevado a la Secretara
Administrativa del Mercosur (SAM), uno (1) por cada Estado Parte en el conflicto (10) y un tercero de comn acuerdo entre ellos; este ltimo no podr ser
nacional de las Partes enfrentadas (art. 9 PB).
Los rbitros, en su actuacin en el seno del TriLos rbitros, que deben ser
bunal, no representan a los Estados y se encuenjuristas, son elegidos a partir
tran desvinculados de stos; ms an, estn oblide las listas de diez (10)
gados a juzgar con independencia, honestidad
postulantes que cada uno de
e imparcialidad y a no aceptar sugerencias o
los cuatro Estados ha elevado
imposiciones de terceros o de las partes en la
a la Secretara Administrativa
controversia (11).
del Mercosur (SAM), uno (1)

por cada Estado Parte en el
conflicto y un tercero de
comn acuerdo entre ellos.
Si sumamos todos los caracteres mencionados

[(a) no representacin de los Estados por los jueces del Tribunal, (b) decisin por mayora (12)
que obliga a los Pases an contra su voluntad
so pena de medidas compensatorias y (c) prohibicin de recibir los magistrados instrucciones o mandatos] no es muy difcil reconocer que el Tribunal es
un rgano de naturaleza supranacional, y esto ms all del hecho que los Gobiernos quieran o no aceptarlo (13). Es cierto que podra replicarse que estas
puntualizaciones pareceran ser ms esencial a la naturaleza de un sistema arbitral, como el creado por el PB, que traducir una verdadera nota de suprana-
(10) Si dos o ms Estados mantienen una misma posicin en la controversia debern unificar su representacin ante el Tribunal, as como elegir un rbitro comn
(art. 14 PB).
(11) Arts. 15 y 16 Reglamento del Protocolo de Brasilia (Dec. 17/98/CMC; XV CMC,
Ro de Janeiro, 10/XII/98).
(12) Si bien es cierto que en la casi totalidad de los asuntos planteados el Tribunal ha decidido por unanimidad, esto no ha sucedido siempre; al respecto ver
TAHM, asunto 2/99, Subsidios a la produccin y exportacin de carne de cerdo,
27/IX/99, BOM N 10, diciembre, 1999 y en LA LEY 10/XII/99, ps. 2-3 (Decisin
I Por mayora, no hacer lugar al reclamo presentado por la Repblica Argentina
relativo a la aplicacin del Sistema de la CONAB por el Brasil). En adelante:
asunto 2/99.
(13) Para OPERTTI, al darle eficacia extraterritorial y efectos de cosa juzgada a los
laudos arbitrales, el Mercosur introdujo una nota bsica de supranacionalidad a la
hora de determinar la validez y eficacia de las decisiones que resuelven la controversia (OPERTTI BADAN, Didier, Sistema de solucin de controversias en el Mercosur, JA 1999-III, 844).
66
La sede el TAHM qued establecida en la ciudad de Asuncin (Paraguay)(15).

El sistema descripto no es definitivo y el mismo Protocolo establece que su vigencia durar hasta tanto entre en vigor el Sistema Permanente de Solucin de
Controversias para el Mercado Comn, lo cual significa, adems de una futura modificacin del
Por el momento, el sistema
mecanismo, que el que se constituya deber tener
de solucin de controversias
carcter permanente y no meramente ad hoc como
(PB) est siendo objeto de
el aplicado en la actualidad (art. 34 PB). La reforreformas parciales, aunque
ma definitiva debe acontecer Antes de culminar
las mismas no pueden
el proceso de convergencia del Arancel Externo
entenderse como ejecucin
Comn (art. 44 Protocolo de Ouro Preto), lo que
del mandato del
tendr lugar el 1 de enero de 2006.
mencionado art. 44.
Por el momento, el sistema de solucin de controversias (PB) est siendo objeto de reformas parciales (16), aunque las mismas no
pueden entenderse como ejecucin del mandato del mencionado art. 44 (17).
(14) As por ejemplo, LABANDERA reconoce que el laudo del Tribunal Mercosur podra
ser calificado de supranacional en el sentido de que se impone, por su nota de obligatoriedad, an en contra de la voluntad de los Estados; no obstante, luego, con cita de
OPERTTI, seala que parecera ser esta una condicin ms propia del carcter imperativo del laudo que de la supranacionalidad (LABANDERA IPATA, Pablo, Aspectos jurdicoinstitucionales que operan como freno para la integracin, RDM 1998-4, ps. 73-74).
(15) Dec. 28/94/CMC (VII CMC, Ouro Preto, 17/XII/94). Dicha norma ha sido la
base legal sobre la cual la Delegacin de Paraguay dej sentada su disconformidad
respecto al lugar en que fue emitido el Laudo de la Controversia presentada por la
Repblica Federativa del Brasil a la Repblica Argentina: Aplicacin de Derechos
Antidumping a la exportacin brasilera de carne de pollos-Resolucin ME 574/00
(Confr. Punto 5 del Acta 2/2001 de la XLII Reunin del GMC, Asuncin, 12-13/VI/01).
En efecto, siendo la sede oficial de los Tribunales Ad Hoc la ciudad de Asuncin, el
IV Laudo fue dictado en Montevideo (21 de mayo de 2001).
(16) Decs. 25/00/CMC (XVIII CMC, Buenos Aires, 29/VI/00) y 65/00/CMC (XIX CMC,
Florianpolis, 15/XII/00). A su vez, el art. 6 de la dec. 7/01/CMC (XX CMC, Asuncin
22/VI/01) ha prorrogado, hasta el 30 de noviembre de 2001, el plazo del cual dispone el Grupo de Alto Nivel (creado por el art. 2, dec. 65/00) para la presentacin de la
propuesta sobre el perfeccionamiento del sistema de solucin de controversias.
(17) Un comentario sobre el Proyecto de Reformas al Protocolo de Brasilia puede
verse en, de nuestra autora, Proyecto de Reformas al Protocolo de Brasilia. Una
nueva oportunidad perdida (?), RDM 2001-2, ps. 135-147.
67
DOCTRINAS
cionalidad (14), sin embargo, esta interpretacin olvidara el contexto del proceso de integracin en el que se desenvuelve el Mercosur, el cual busca la constitucin de un mercado comn. La hermenutica que debe ser desentraada
tanto del derecho del bloque como de la naturaleza de sus instituciones no debe
olvidar este dato so pretexto de aplicar herramientas propias de sistemas de
cooperacin que en nada ayudan para describir no slo la realidad del Mercosur sino, principalmente, los fines y objetivos del Tratado de Asuncin, y esto
sin perjuicio del claro tenor de las normas jurdicas comentadas.
1.3. La Reforma del Protocolo de Ouro Preto

En atencin al mandato establecido en el art. 18 TA, los Estados firmaron a fines
de 1994 el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin sobre la Estructura Institucional del Mercosur, conocido como Protocolo de Ouro Preto (POP). As como
para esa fecha no fue alcanzado el MC, tampoco las instituciones establecidas en
este instrumento configuran un sistema orgnico definitivo e inmodificable, pues
a tenor de su art. 47 Los Estados Partes convocarn, cuando lo juzguen oportuno, a una conferencia diplomtica con el objetivo de revisar la estructura institucional del Mercosur establecida por el presente Protocolo.
Se fija la estructura institucional a partir de la actuacin de seis (6) rganos, sin
perjuicio de los diversos organismos tcnicos de asesoramiento que dentro de
alguno de ellos se han constituido. Las instituciones son:
(1) Consejo Mercado Comn (arts. 3-9 POP): en cuanto a su jerarqua, composicin y a la funcin global que le compete (conduccin poltica del proceso de
integracin) se reitera lo acordado en el TA. Se rene extraordinariamente cada
vez que lo estime oportuno (18) y en forma ordinaSe rene ria dos veces al ao (19). En este ltimo, supuesto la
extraordinariamente cada reunin consta de dos sesiones, debiendo participar
vez que lo estime oportuno en la segunda los Presidentes de los Estados miemy en forma ordinaria dos bros, con quienes tiene la obligacin de reunirse al
veces al ao. menos dos veces al ao (una por semestre); estos encuentros se conocen con el nombre de Cumbres
Presidenciales. De las reuniones del CMC podrn participar tambin Ministros
de reas diferentes como otros funcionarios del mismo rango.
Entre las funciones ms importantes figuran: (i) velar por el cumplimiento del
Tratado de Asuncin y de sus instrumentos complementarios; (ii) elaborar polticas acciones necesarias para la conformacin del MC; (iii) ejercer la titularidad
de la personalidad jurdica del Mercosur; (iv) negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales, pudiendo delegar tales atribuciones al Grupo; (v) homologar el R.I. del Grupo y (vi) designar al Director de la SAM.
Se expresa a travs de Decisiones (Dec.) las cuales son obligatorias para los Estados Partes y tienen que ser aprobadas por consenso y con la presencia de todos
los Estados (20). Debe, adems, pronunciarse sobre las propuestas que le eleve
el GMC y sobre los acuerdos remitidos por las Reuniones de Ministros.
(18) Las reuniones extraordinarias han sido una verdadera excepcin (a la fecha
slo en dos oportunidades).
(19) Confr. tambin arts. 7-9 del R.I. del CMC (Dec. 2/98/CMC; XIV CMC, Buenos
Aires, 23/VII/98).
(20) Arts. 9, 37 y 42 POP y 6 R.I.
68
La estructura actual del Consejo se compone de (1) las Reuniones de Ministros (21) y del (2) Foro de consulta y concertacin poltica (22).
(2) Grupo Mercado Comn (arts. 10-15 POP): es el rgano de ejecucin del sistema regional. Su composicin subjetiva y nmero de miembros no vara de lo
fijado por el TA, habindose agregado ahora que obligatoriamente la representacin deber responder a las esferas pblicas aludidas (Mtrio. RR.EE., Economa
y Bcos. Centrales). La designacin de los miembros es facultad de los respectivos Gobiernos y la coordinacin del Grupo es materia de los correspondientes
Mtrios. de RR.EE. En lo que hace a sus reuniones el Protocolo, luego de establecer
que ambas, ordinarias y extraordinarias, se realizarn tantas veces como fuere
necesario, remite al R.I., con lo cual se mantiene lo ya expresado anteriormente.
El nmero de encuentros anuales oscila entre 4 y 7 reuniones. A sus sesiones
podr convocar a representantes tanto de rganos de la Administracin Pblica
de los Estados como de la estructura institucional del Mercosur.
Del conjunto de las atribuciones que se le han otorgado se destacan: (a) velar por el
cumplimiento del Tratado y actos derivados y adoptar las medidas necesarias para
la ejecucin de las Decisiones del CMC; (b) elevar propuestas de Decisiones al Consejo (facultad de iniciativa) y manifestarse sobre aquellas que le presenten los dems rganos del bloque; (c) posibilidad de crear y suprimir organismos de asesoramiento (SGT y Reuniones Especializadas); (d) negociar y, cuando sea autorizado,
firmar acuerdos internacionales por delegacin expresa del CMC, todas estas funciones deben estar enmarcadas dentro del mbito de su competencia. Tambin le
compete (e) elegir el Director/SAM, aprobar el presupuesto y la rendicin de cuentas y supervisar las actividades de la SAM y (f) homologar el R.I. de la CCM.
Las normas jurdicas a travs de las cuales se expresa se denominan Resoluciones
(Res.), las cuales son obligatorias para los Estados Partes.
Organigrama del GMC: SGTs (14), Comits (3), GAHs (4), Reus. Esps. (8), Grupos
Especiales (2) y Comisin Sociolaboral.
(3) Comisin de Comercio del Mercosur (arts. 16-21 POP) (23): es el rgano encargado, por un lado, de asistir al GMC y, por el otro, de concertar y vigilar el cumpli(21) A las ya mencionadas decs. 6/91 (Economa), 7/91/CMC (Educacin), 8/91/
CMC (Justicia) y 16/91/CMC (Trabajo), deben sumarse las que constituyen las Reuniones Ministeriales de Agricultura (dec. 11/92/CMC; III CMC, Montevideo, 28/
XII/92), de Cultura y de Salud (decs. 2 y 3/95/CMC; VIII CMC, Asuncin, 5/VIII/95),
del Interior (dec. 7/96/CMC; XI CMC, Fortaleza, 17/XII/96), de Industria (dec. 7/97/
CMC; XIII CMC, Montevideo, 15/XII/97), de Minas y Energa y de Desarrollo Social
(decs. 60 y 61/00/CMC; XIX CMC, cit.).
(22) Creado por dec. 18/98 (XV CMC, cit.).
(23) Ver tambin R.I. de la Comisin (Dir. 5/96/CCM; XIII CCM, Buenos Aires 19/VI/96)
homologado por res. 61/96/GMC (XXII GMC, Buenos Aires 21/VI/96).
69
DOCTRINAS
Este rgano representa la etapa ltima de decisiones en el Mercosur, las normas

ms importantes del bloque son sancionadas en su seno.
miento de las normas sobre la Unin Aduanera (UA) y los instrumentos de la

poltica comercial comn, bien sea en el mbito intracomunitario como en las
relaciones del Mercosur con terceros Estados o agrupaciones regionales. En lo
que hace a su integracin, la misma responde a los criterios antes mencionados
(4 miembros titulares y alternos/Estado) y cada delegacin estatal se denomina
Seccin Nacional (SN).
Lo que hace el POP es proceder a su constitucionalizacin dentro del esquema
institucional del bloque, pues como vimos antes, su creacin se haba efectivizado a travs de una Decisin del Consejo.
Deber reunirse ordinariamente al menos una vez al mes y de forma extraordinaria cada vez que as le fuera solicitado por el GMC o por un Estado miembro.
Para sesionar podr hacerlo vlidamente con la presencia de tres (3) Estados Parte (24), con la cual se abandona la exigencia de la
Se expresa a travs de
presencia de la totalidad de las delegaciones esDirectivas (Dir.) y Propuestas.
tatales.
Las primeras son normas

jurdicas obligatorias para
los Estados Partes. En
principio, ambas clases de
disposiciones sern
adoptadas por el mecanismo
del consenso y con la
presencia de todos los Pases
miembros (rgimen general).
Se expresa a travs de Directivas (Dir.) y Propuestas. Las primeras son normas jurdicas obligatorias para los Estados Partes. En principio, ambas clases de disposiciones sern adoptadas por
el mecanismo del consenso y con la presencia
de todos los Pases miembros (rgimen general);
sin embargo, el art. 13 del R.I. dispone, llamativamente, que en los supuestos de ausencia de
alguno de los Estados las Directivas y las Propuestas que sean consensuadas por las delegaciones presentes sern adoptadas ad-referendum de la aprobacin del
Pas ausente y, a su vez, se tendrn por adoptadas en el caso que en el trmino de los treinta (30) das corridos siguientes a la reunin en cuestin dicho
Estado no formul(e) objeciones totales o parciales. Si bien es cierto que la
modalidad del consenso en la forma de sancin no ha sido alterada en lo sustancial, no puede negarse que, al menos, ha sufrido una considerable relativizacin, a lo que debe sumarse la carga poltica que conlleva la formulacin de
objeciones a posteriori. Segn Opertti, ambas alteraciones (sesin con 3 Estados y adopcin de normas ad referendum) al apartarse del sistema general
regulado en el art. 37 POP (consenso y presencia de todos los Pases) podra(n)
ser causa de impugnacin por ilegalidad... del Reglamento de la CCM (...). No
obstante, podra verse aqu un tmido atisbo de supranacionalidad o, al menos,
de apartamiento a la ortodoxia intergubernamental (25). No obstante, a pesar
de que esta particularidad del sistema de la Comisin ha sido una innovacin
(24) Art. 11 R.I. de la Comisin.

(25) OPERTTI BADAN, Didier, cit. ps. 845-846.
70
En el mbito de su competencia (administracin y ejecucin de la poltica comercial), se destacan las siguientes atribuciones (arts. 19 POP y 6 R.I.): (i) vigilar la
aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn y del Arancel Externo
Comn (AEC) en las relaciones intra y extrabloque, lo que incluye, adems, su seguimiento en los Pases y la consideracin y anlisis de los requerimientos que
stos le presenten; (ii) adoptar las Directivas necesarias para la administracin y
ejecucin de la poltica comercial; (iii) seguir la evolucin de la UA y efectuar propuestas al Grupo; (iv) informar a este ltimo sobre la tramitacin de las solicitudes
recibidas en materia de poltica comercial y AEC y las decisiones que al respecto se
han tomado; (v) proponer al GMC nuevas normas o la modificacin de las existentes en materia comercial y aduanera, lo que engloba tambin la revisin de las
alcuotas arancelarias para tems especficos; (vi) crear y supervisar la actividad de
los CTs; (vii) negociar y, eventualmente, firmar cuando sea autorizada acuerdos comerciales con terceras Partes (Pases/organismos internacionales) en los
supuestos en que el Grupo, habilitado por el Consejo, le delegue tales poderes a
travs de mandatos especficos, y (viii), en forma residual, llevar a cabo cualquier
tarea vinculada a la poltica comercial comn que el Grupo le solicite.
Una consideracin especial merece su rol en el marco de la solucin de las controversias (28). En efecto, en el marco de su competencia, le corresponde a la
Comisin el tratamiento y anlisis de las (1) consultas y de las (2) reclamaciones
que las SNs le presenten. Ambos son mecanismos para canalizar la posible solucin de los problemas comerciales que puedan suscitarse entre los socios comunitarios. Las presentaciones deben versar sobre aspectos que estn incluidos dentro del campo competencial de la Comisin.
(26) En efecto, el R.I. original de la Comisin (Dir. 1/94/CCM, I CCM, Ro de Janeiro,

7/X/94; homologado por res. 49/94/GMC, VI Extraord. GMC, Ro de Janeiro, 21/X/94)
nada dispona al respecto (ver arts. 12-14).
(27) Confr. Prembulo y art. 2 dec. 4/93/CMC (IV CMC, Asuncin, 1/VII/93).
(28) POP, art. 21 y Anexo; R.I., arts. 1, 6 incs. 7 y 8, y 15.
71
DOCTRINAS
del actual R.I. (26), debe destacarse que tal mecanismo no es totalmente ajeno a
otros antecedentes en la modalidad de trabajo de otros organismos del Mercosur. As, por ejemplo, desde temprano el Consejo resolvi, en atencin a que la
ausencia de los delegados oficiales de uno o varios Estados Partes, retrasa la ejecucin de las tareas por la imposibilidad de alcanzar el consenso y que por lo
tanto resultaba imprescindible establecer un mecanismo que permita el avance
de las tareas a pesar de tales ausencias, instruir a los Subgrupos de Trabajo, Reuniones Especializadas, Comisiones y Grupos Ad hoc, a proceder de la siguiente
manera: las reuniones programadas se realizarn con la presencia de las delegaciones asistentes en cuyo caso Los Acuerdos, Recomendaciones, Actas y otros
documentos consensuados por las delegaciones presentes se considerarn aprobados si en el lapso de 30 das corridos posteriores a la reunin, las delegaciones
ausentes no formularn objeciones totales o parciales (27).
En lo que hace a las primeras (1), reguladas por la Comisin a travs de la Dir. 17/99
(29) tal como la habilitaba el art. 15 de su R.I., stas son presentadas por cada Estado
a travs de su SN y deben identificar al otro Estado consultado, adems de incluir el
tema sobre el cual versan, la opinin de la SN del consultante y los fundamentos en
las normas Mercosur pertinentes; todo ello en los formularios que al efecto se han
confeccionado. El Pas destinatario tiene la obligacin responder por escrito, como
mximo, dentro de la segunda reunin ordinaria que sigue a la de la presentacin,
debiendo la respuesta tratar directamente el asunto planteado. Satisfactorias que
sean las explicaciones para el consultante o levantada la consulta, dicho Pas dar
por concluido el expediente; caso contrario, luego del transcurso de cuatro reuniones de la Comisin (a contar de la inclusin de la presentacin dentro de la categora de Consulta en Plenario), sern terminadas en carcter de Concluidas por
Expiracin del Plazo, ello salvo que los Estado concernidos acordaren de comn
otra cosa (30). La consulta no impide la utilizacin por los Estados del mecanismo
de las Reclamaciones o del procedimiento de solucin de los conflictos (PB); sin
embargo, en caso de utilizarse cualquiera de estas dos vas, en lo que se refiere al
objeto de la consulta, se producir la terminacin del proceso consultivo.
En cuanto a las Reclamaciones (2), su tramitacin se encuentra regulada en el art.
21 y en el Anexo del POP. Son presentadas formalmente por las SNs respectivas,
aunque pueden tener su origen bien en los propios Estados miembros bien en
demandas de particulares (personas fsicas o jurdicas). Su mbito material es
muy amplio ya que abarca todos los supuestos regulados por el PB (arts. 1 y 25:
interpretacin, aplicacin o incumplimiento del Derecho Mercosur y sancin o
aplicacin de medidas internas estatales de efecto restrictivo o discriminatorio
contrario al mismo Derecho) con la nica limitacin de que se encuentren dentro de la competencia de la Comisin. Procedimiento: presentada la reclamacin
si la Comisin no adoptare una solucin en la primera reunin el tema se remitir automticamente a un CT, quien contar con treinta (30) das corridos para
presentar un dictamen conjunto (o conclusiones individuales), el que deber ser
considerado por la Comisin en la primera reunin posterior. No habiendo consenso tanto las alternativas elaboradas en la Comisin como el dictamen sern
(29) Dir. 17/99/CCM, sobre Mecanismo de Consultas en la Comisin de Comercio

del Mercosur (III Extraord. CCM, Montevideo, 15/XI/99). En forma previa la Comisin haba regulado este procedimiento, en primer trmino, a travs de la Dir. 13/
95/CCM (VI CCM, Asuncin, 1/VII/95) y luego por la Dir. 6/96 (XIII CCM, Buenos
Aires, 19/VI/96); ambas derogadas a la fecha.
(30) Para este ltimo supuesto, la dir. 13/95 estableca en este caso que la Comisin encargara el tratamiento del tema a un CT, el cual tendra 40 das para presentar un dictamen conjunto (o conclusiones individuales, en caso de no haber
unanimidad de criterio de los integrantes), luego de lo cual, presentado el dictamen, la Comisin adoptara una Directiva, tomando en consideracin el texto de
aquel, concluyendo el tratamiento de la consulta en su mbito; a su vez, la dir. 6/
96, otorgando mayor celeridad al proceso suprimi la etapa del CT, estableciendo
que si en las dos reuniones posteriores a la de la presentacin an no se haba
llegado a un resultado positivo, la Comisin (en plenario) dara por concluida la
cuestin en el encuentro siguiente.
72
Con respecto tanto a las consultas como a las reclamaciones, debe considerarse que la gran mayora
de los asuntos conflictivos en materia comercial
entre los Estados miembros han sido solucionados
satisfactoriamente a travs de estos mecanismos, los
cuales, por otro lado, son profusamente utilizados y
constituyen un tem obligado de la Actas de las reuniones de la CCM.
Estructura de la CCM: CTs (6) y el Comit de Defensa Comercial y Salvaguardias.
considerarse que la gran

mayora de los asuntos
conflictivos en materia
comercial entre los Estados
miembros han sido
solucionados
satisfactoriamente a travs
de estos mecanismos, los
cuales, por otro lado, son
profusamente utilizados y
constituyen un tem
obligado de la Actas de las
reuniones de la CCM.
Por expresa alusin del Protocolo los tres rganos

(CMC, GMC y CCM) tienen capacidad decisoria
(es decir, que las disposiciones que emiten constituyen normas jurdicas y por tanto son de obligatorio e imperativo cumplimiento) y, adems, son de naturaleza intergubernamental (en otras palabras, representan a los Gobiernos de los Estados miembros y de ellos reciben las instrucciones para los consensos y la adopcin de los diferentes actos normativos).
Con carcter general, con las salvedades a las que hemos hecho referencia ms
arriba, el Protocolo explcitamente reconoce que Las decisiones de los rganos del Mercosur sern tomadas por consenso y con la presencia de todos los
Estados Partes, con lo cual bastara la ausencia de una delegacin correspondiente para que en dicha reunin el rgano Mercosur no puede adoptar ninguna
disposicin. Sin embargo, en lo que hace a los organismos del bloque, dependientes de los rganos superiores, el GMC, recientemente aprob la res. 26/01,
relativa a Actas y Documentos del Mercosur. A tenor de su art. 2, prr. segundo, En la ausencia de alguna Delegacin en las reuniones de los rganos
dependientes de los rganos con capacidad decisoria, el Acta y sus respectivos
anexos consensuados por las Delegaciones presentes en la reunin se considerarn aprobados si, en un plazo de treinta (30) das corridos, posteriores a la
73
DOCTRINAS
elevados al GMC quien deber decidir el tema en el trmino de treinta (30) das.
Hay aqu dos alternativas: (a) si se logra consenso sobre la procedencia de la
reclamacin, el Estado Parte reclamado deber adoptar las medidas aprobadas
en la Comisin... o en el Grupo en el plazo que cualquiera de ambos le fije; (b) en
caso de no llegarse al consenso ni en la Comisin ni en el Grupo, o habindose
obtenido el Pas reclamado no cumpliera la decisin adoptada en el trmino
establecido, queda expedita, para el Estado reclamante, la va del Procedimiento
arbitral del PB (arts. 6 y 7 del anexo POP). En este supuesto, se acortan los plazos que tendr el TAHM para adoptar su sentencia arbitral (15 das a partir de la
fecha de su constitucin), debiendo pronunciarse, adems, sobre las medidas
provisionales que entienda conveniente (art. 18
PB). Por ltimo, al igual que en el caso de las conCon respecto tanto a las
sultas, la presentacin de una reclamacin no obsconsultas como a las
ta el recurso al sistema del PB.
reclamaciones, debe
reunin que los aprob, la Delegacin o Delegaciones ausentes no manifestaren cualquier objecin (31). No est de ms recordar que los anexos de las Actas contienen, entre otra documentacin, las normas que en cada reunin se
aprueban. Debe destacarse tambin que la referencia lo es los organismos de
segunda lnea; no obstante, no debe olvidarse que por lo general son stos quienes elaboran las normas base y los rganos superiores meramente avalan su
contenido. La disposicin de la res. 26/01 debe ser interpretada en forma concordante con la citada dec. 4/93.
Con respecto a los distintos organismos que conforman la estructura interna
del Grupo y de la Comisin, el Consejo procedi a solicitar al primero que le
presentara una propuesta tendiente a reordenar y, eventualmente, fusionar
aquellos que tuvieran campos de accin superpuestos (32). El Grupo present
en la Reunin Cumbre de Florianpolis su informe, el cual fue aprobado por el
Consejo, quedando as definido el nuevo organigrama interno del Grupo y la
Comisin (33).
(4) Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur (CPCM; arts. 22-27 POP)(34):
es el rgano que representa a los Parlamentos de los Estados Partes, encargado
principalmente de adoptar las medidas necesarias, en el mbito de los Poderes
Legislativos, a fin de acelerar la incorporacin de la normativa Mercosur a los
derechos nacionales y de coadyuvar en la tarea de la armonizacin de las legislaciones. Se compone de (hasta) 16 parlamentarios de ambas Cmaras en
ejercicio, correspondiendo su designacin a los respectivos Legislativos de acuerdo a los procedimientos que cada uno de ellos regule al efecto (35). En cuanto a la
determinacin del plazo del mandato si bien corresponde tambin a los Parlamentos nacionales, stos debern procurar que no sea inferior a dos aos, a efectos de favorecer la necesaria continuidad (art. 2 R.I.).
Constituye un rgano de carcter consultivo y deliberativo (art. 3 R.I.). Se rene,
en forma ordinaria, como mnimo dos veces por ao y extraordinaria, cuando
exista una convocatoria especial suscripta por los 4 Presidentes de las Secciones Nacionales que la conforman.
(31) Res. 26/01/GMC (XLII GMC, Asuncin, 13/VI/01). Resaltado agregado.

(32) Dec. 26/00/CMC (XVIII CMC, cit.).
(33) Dec. 59/00/CMC, relativa a la Reestructuracin de los rganos dependientes
del Grupo Mercado Comn y de la Comisin de Comercio Mercosur (XIX CMC, cit.).
(34) Ver tambin R.I. de la Comisin Parlamentaria (XV Plenaria CPCM, Santa Fe,
28/VI/00). El primer Reglamento se adopt en la III Reunin de Parlamentarios del
Mercosur (Montevideo, 6-7/XII/91).
(35) En el caso argentino se ha fijado que la representacin sea ejercida, en razn
del sistema bicameral, por igual nmero de legisladores de ambas Cmaras: 8 senadores y 8 diputados (ley 24.109 relativa a la Creacin de la Comisin Bicameral
del Mercosur; sancin: 1/VII/92; B.O. 5/VIII/92 Adla, LII-C, 2887).
74
Sus atribuciones ms importantes son: (a) acelerar los procedimientos del derecho interno a fin de lograr la rpida entrada en vigor de las normas Mercosur;
(b) elaborar la Poltica Legislativa de integracin, llevar a cabos estudios con el
fin de facilitar la armonizacin de las legislaciones nacionales y aprobar los proyectos correspondientes y otras normas de derecho comunitario, que sern remitidos a la consideracin de los Parlamentos Nacionales (R.I., art. 3.f ); (c)
mantener informados a los Congresos sobre la evolucin del Mercosur; (d) solicitar a los rganos del bloque informaciones sobre la marcha del proceso, con
especial referencia a los proyectos de orden poltico, econmico, social y cultural; (e) en el mbito internacional concertar relaciones de cooperacin con
Parlamentos nacionales de terceros Estados y con entidades de otros proceso
de integracin regional, adems firmar acuerdos sobre cooperacin y asistencia
tcnica con organismos pblicos y privados, de carcter nacional, regional, supranacional e internacional (R.I., art. 3. h e i)(38); (f ) por ltimo, podr crear
(36) El POP slo menciona que la CPCM remitir Recomendaciones al CMC, por
conducto del GMC (art. 26).
(37) Segn el concepto que brinda la propia Comisin, en la pgina oficial de la SAM
(mercosur.org.uy/pagina1esp.htm : Comisin Parlamentaria Conjunta), se entiende
por tales actos a los siguientes:
1) Recomendaciones, a travs de las cuales se dirige al Consejo Mercado Comn, o
se pronuncia sobre aspectos del proceso de integracin que interesan especialmente a la Comisin.
2) Disposiciones, representan los mandatos intra Comisin, generalmente referidas a materias que hacen a su funcionamiento interno; y
3) Declaraciones, reservadas a cuestiones fundamentales para el proceso de integracin referidas generalmente a la poltica de los Estados Partes.
(38) No se aclara en ninguna disposicin que estos acuerdos internacionales deban
ser validados o aprobados por otro rgano del Mercosur; sin embargo, llamativamente, el Consejo ha optado por prestar su conformidad para acuerdos que la
CPCM haba proyectado suscribir. Ver por ejemplo, Acuerdo de Cooperacin entre
la Comisin Parlamentaria Conjunta y la Comisin Europea y el art. 1 dec. 20/97/
CMC (XIII CMC, cit.) a cuyo tenor el Consejo decidi Prestar su conformidad para
que la Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur suscriba con la Comisin
Europea el Acuerdo en Materia de Cooperacin.
75
DOCTRINAS
Los actos a travs de los cuales se expresa, segn el prr. segundo y el inc. e del art.
3 R.I. son: Declaraciones, Disposiciones, Recomendaciones y Dictmenes (36-37).
Tales actos podrn versar sobre la conduccin del proceso de integracin y la
consecucin del mercado comn y, adems, sobre las normas (Decisiones, Resoluciones y Directivas) que a su criterio deban ser dictadas por los rganos del
Mercosur (especie de derecho de iniciativa de facto o poltica). Siguiendo el rgimen institucional general, las decisiones en el seno de la Comisin sern adoptadas por consenso de las delegaciones de todos los Estados Partes, aunque cada
consenso individual en las SNs se obtendr por votacin (mayora) de sus integrantes (R.I., art. 17).
Subcomisiones (integrada por un mximo de hasta 4 legisladores/Estado) para el

estudio de temas vinculados al proceso. A su vez la Comisin, por un lado, se
atribuy la facultad de adoptar los recaudos necesarios a fin de facilitar la futura
instalacin del Parlamento del Mercosur (R.I., art. 3.b) y, por el otro, se reserv
en forma expresa la prerrogativa de ampliar dentro del marco del TA y del POP
el tenor de las atribuciones fijada en su Reglamento (art. 3.j, R.I.). Como se ve, su
papel no pueden ser definido nicamente como nexo entre el proceso de integracin, las instituciones comunitarias y el ordenamiento jurdico del Mercosur,
por un lado y los Parlamentos nacionales, por el otro. Comporta, adems, la cuota mnima de legitimacin democrtica en el bloque.
Una de las notas de su independencia y autonoma lo constituye la disposicin
del art. 27 POP a travs de la cual se le otorga la competencia para adoptar su R.I.,
el que no queda sujeto a la aprobacin u homoloEl Foro Consultivo se rene, gacin de ningn otro rgano del Mercosur.
en Plenario, ordinariamente
una vez cada 6 meses
(mnimo) y en forma
extraordinaria cada vez que
ello sea necesario, bien por
convocatoria de la SN
Coordinadora, bien por
solicitud de al menos 2 SNs
o bien por pedido de al
menos 18 delegados en el
Plenario.
Organigrama de la CPCM: Plenario, Secciones Nacionales, Mesa Ejecutiva, Subcomisiones (8) y la

Secretara Administrativa Parlamentaria Permanente.
(5) Foro Consultivo Econmico Social (FCES;

arts. 28-30 POP)(39): constituye el rgano que representa a los sectores econmicos y sociales de
los Pases del bloque, se encuentra investido de naturaleza consultiva, se compone por las respectivas SNs y se integra por igual nmero de miembros por cada Estado. En cuanto a la forma de eleccin y conformacin de los sectores representados en cada SN, se otorga plena
autonoma organizativa con tres limitaciones, que las organizaciones presentes en la Seccin constituyan las ms representativas, que sean de mbito nacional y, por ltimo, que exista paridad en la designacin de los delegados de
los trabajadores y de los empresarios. La cantidad mxima por cada SN es de 9
delegados (R.I., arts. 3 inc. 1 y 6 incs. 1 y 2).
El Foro Consultivo se rene, en Plenario, ordinariamente una vez cada 6 meses
(mnimo) y en forma extraordinaria cada vez que ello sea necesario, bien por
convocatoria de la SN Coordinadora, bien por solicitud de al menos 2 SNs o bien
por pedido de al menos 18 delegados en el Plenario. Para el qurum en las sesiones se exige una presencia mnima doble, 3 SNs con una representacin mnima de un tercio de las organizaciones representadas en el Plenario o 15 delegados del Plenario; a su vez cada SN se entiende vlidamente representada cuando
estn presentes dos organizaciones acreditadas (R.I., art. 18).
(39) Ver tambin R.I. del Foro Consultivo (adoptado en Buenos Aires, 31/V/96)
homologado, en atencin al art. 30 POP, por res. 68/96/GMC (XXII GMC, Buenos
Aires, 21/VI/96).
76
Atribuciones ms destacadas: (i) emitir recomendaciones, por iniciativa propia o

ante la consulta del GMC (POP, art. 29) o de los dems rganos del Mercosur (R.I.,
arts. 2 inc. 1 y 8 inc. 1); (ii) seguir y analizar el impacto social y econmico de las
polticas del proceso de integracin; (iii) proponer normas y polticas econmicas
y sociales en asuntos vinculados al Mercosur; (iv) impulsar una mayor participacin de la sociedad en el proceso..., promoviendo la real integracin en el Mercosur; (v) conformar Comisiones Temticas Especializadas, Grupos de Trabajo y otros
rganos de asesoramiento de cara al adecuado cumplimiento de sus funciones (R.I.,
art. 12) y (vi) en materia de relacionamiento externo, entablar relaciones y realizar
consultas con instituciones nacionales o internacionales de cualquier naturaleza,
as como promover y hacer tratativas en vistas a la celebracin de convenios de
asistencia o de cooperacin con tales instituciones (41) y participar en organismos internacionales de su misma naturaleza (arts. 2 inc. 6, 20, 21 y 22, R.I.).
Estructura del FCES: Comisiones y Comit Mixto CES-FCES.
(6) Secretara Administrativa del Mercosur (SAM; arts. 31-33 POP y Normas Generales relativas a los Funcionarios de la SAM: N.G. (42): respecto a la Secretara, lo que
hace el Protocolo es extraerla de la estructura orgnica del GMC, para erigirla en un
rgano independiente y autnomo que proceder a dar apoyo operativo a todo el
aparato institucional del bloque. Tiene su sede permanente en Montevideo (43).
El personal de la SAM est conformado por el Director, los Jefes de Sector y los
dems funcionarios. La autoridad mxima es el Director, el cual es elegido, de
forma rotativa, por el GMC previa consulta a los Estados y designado por el
(40) Ver tambin R.I. del Foro Consultivo, arts. 5, 11 inc. 3, 12 y 19.
(41) Ver por ejemplo, Memorndum de Entendimiento para la Cooperacin Institucional entre el Foro Consultivo Econmico Social y el Comit Econmico y Social
de las Comunidades Europeas, de 16 de diciembre de 1997.
(42) Aprobadas por res. 42/97/GMC (XXVII GMC, Montevideo, 5/IX/97).
(43) Acuerdo entre la Repblica Oriental del Uruguay y el Mercado Comn del Sur
para la Instalacin de la Sede de la Secretaria Administrativa del Mercosur en el
Edificio Mercosur , aprobado por dec. 22/98/CMC (XV CMC, cit.).
77
DOCTRINAS
Este rgano se expide, segn el art. 29 POP, a travs de Recomendaciones;

sin embargo, el art. 15 R.I. habla tambin de las decisiones que adopte el Plenario (40). Ambos tipos de actos sern tomados por va de consenso y con la presencia de todas las SNs correspondientes. No obstante, utilizando el mecanismo
que hemos visto antes al describir otros rganos, se ha establecido que la ausencia de una Seccin Nacional al Pleno no ser obstculo para que las dems que
estn presentes decidan sobre los cuestiones en torno a las cuales obtengan consenso; stas sern puestas en conocimiento de la SN ausente y se tendrn por
aprobadas si esta ltima no formulara por escrito objeciones totales o parciales
en el trmino de los 30 das posteriores (R.I., art. 15).
Consejo (44), dura en su cargo 2 aos y est vedada su reeleccin. Debe ser nacional de alguno de los Pases del Mercosur. Segn se prescribe en las N.G. en la
contratacin de los dems funcionarios (es decir, excluidos el Director y los Jefes de Sector), en los supuestos de igual calificacin para el cargo se debe garantizar a los Estados miembros en todos los casos el derecho... a una representacin equilibrada, a su vez tal contratacin se deber realizar entre los nacionales comunitarios (arts. 5 y 6)(45).
Distintas disposiciones de las N.G. aseguran plena independencia y autonoma a
los funcionarios de la Secretara; entre ellas la del art. 10 a cuyo tenor Los funcionarios debern abstenerse de: Desarrollar actividades y cumplir actos, dentro o
fuera de la Sede, que puedan afectar los derechos, el prestigio o el buen nombre de
la Secretara, as como de intervenir activa y pblicamente en la poltica de un Estado Parte (inc. 1) y de Solicitar o recibir instrucciones de Gobierno alguno y de
entidades nacionales o internacionales (inc. 2)(46); a esto deben agregarse (en
forma coincidente y complementaria) los arts. 3 (incs. 1: no reeleccin del Director, y 5: el Director es quien dicta las Instrucciones del Servicio que rigen el funcionamiento interno de la SAM), 8 (los funcionarios estn bajo la sola dependencia
jerrquica del Director y de los Jefes de Sector), 9 (incs. 1: dedicacin exclusiva de
los funcionarios a sus actividades en la Secretara, y 4: prohibicin de delegacin
de tareas en personas ajenas a la SAM) y 47 (facultad de Director de dar por extinguida la relacin laboral con los funcionarios en los casos reglamentariamente tasados por las N.G.; confr. tambin art. 42 que define la mala conducta).
Sus facultades ms destacables son: (a) elaborar el archivo oficial de toda la documentacin del bloque; (b) editar el Boletn Oficial del Mercosur en el cual se
publica la normativa comunitaria (POP, arts. 32 inc. 2 y 39); (c) organizar las reuniones del Consejo, el Grupo y la Comisin, como as tambin la de los dems
organismos; (d) comunicar regularmente a los Pases Partes acerca de las medidas adoptadas por cada Estado a fin de, cuando sea necesario, internalizar las
normas Mercosur; (e) desarrollar las tareas que le sean atribuidas por las dems
disposiciones (protocolos y derecho derivado) o que le sean solicitadas por el
Consejo, el Grupo o la Comisin; (f ) confeccionar y presentar, para la aprobacin
por el Grupo, tanto el proyecto de presupuesto como un informe final anual de
sus actividades.
(44) Por dec. 54/00/CMC (XIX CMC, cit.) se design como Director al licenciado
Santiago Gonzlez Cravino, de nacionalidad argentina (perodo 2001-2002).
(45) La res. 93/00/GMC (XL GMC, Brasilia, 7/XII/00) adopt el Manual de Cargos y
Funciones de la Secretaria Administrativa del Mercosur, el cual se utilizar para el
proceso de seleccin del personal.
(46) Esta disposicin lleva a sostener a MONCAYO, creemos con razn, que Cede
aqu el carcter intergubernamental que caracteriza al Mercosur y asoma un dato
de supranacionalidad, aunque en un mbito restringido [MONCAYO, Guillermo R.
Mercosur: orden normativo y realidad, Liber Amicorum In Memoriam of Judge
Jos Mara Ruda, Ed. Kluwer, La Haya, Holanda, 2000, p. 600 (nota 4)].
78
La estructura actual de la Secretara, aprobada por el Grupo (48), est conformada por cuatro sectores: (1) normativa; (2) documentacin y divulgacin; (3) informtica y (4) administracin.
II. Derecho Mercosur

Sin dudas que el conjunto de normas que se han dictado en el mbito del Mercosur, originarias y derivadas, constituyen un conjunto normativo propio y autnomo, que rige las relaciones recprocas entre los
Estados miembros y las Instituciones, y tambin,
La afirmacin del Derecho
aun cuando hay resistencia en reconocerlo, entre
Mercosur como un
las personas fsicas o jurdicas y los Estados miemordenamiento jurdico
bros, los Organos regionales y otros particulares.
propio viene confirmado,

adems, por las
disposiciones del Tratado de
Asuncin y de los
Instrumentos modificatorios
y complementarios.
La afirmacin del Derecho Mercosur como un ordenamiento jurdico propio (49) viene confirmado, adems, por las disposiciones del Tratado de
Asuncin y de los Instrumentos modificatorios y
complementarios. As el art. 9 TA expresa que los
rganos creados tendrn a su cargo la administracin y ejecucin del presente Tratado y de los acuerdos especficos y decisiones que se adopten en el marco jurdico que el mismo establece, agregando el
artculo siguiente que le corresponde al Consejo la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitucin
definitiva del Mercado Comn. El art. 13 califica al GMC como el rgano ejecutivo del proceso para lo cual le otorga la facultad de iniciativa, destacndose,
(47)
Dec. 24/00/CMC (XVIII CMC, cit.).
(48)
Res. 92/00/GMC (XL GMC, cit.).
(49) En cuanto al calificativo de propio, confr. tambin ARBUET VIGNALI, Heber,

Las relaciones entre el sistema jurdico del Mercosur y los sistemas internos de sus
Estados Miembros, en Libro de Ponencias de las Jornadas Uruguayo-Santafesinas, Ed. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral),
Santa Fe, 1997, p. 277; REIS, Mrcio Monteiro, op. cit., p. 241.
FREELAND va decididamente ms lejos al resaltar que el Derecho Mercosur es un
derecho propio, distinto del de cada uno de los Estado miembros y que debe coexistir con ellos. Es un derecho autnomo, dotado de sus caractersticas propias,
con fuentes de produccin y de conocimiento distintas de las nacionales,... (FREELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual de Derecho Comunitario, Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 264).
79
DOCTRINAS
Recientemente el Consejo, por dec. 24/00 (47), ha encomendado al Grupo la elaboracin de una propuesta sobre el fortalecimiento institucional de la SAM, la
cual deber considerar, entre otros aspectos, los relacionados con (i) la distribucin y asignacin del personal y de los materiales en atencin a las tareas de cada
sector y (ii) nuevos criterios de seleccin y contratacin del personal.
adems, entre sus funciones la de velar por el cumplimiento del Tratado y de

las decisiones del Consejo. El art. 22 reconoce en forma expresa que en el supuesto de denuncia del Tratado los derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarn en vigor por un perodo de dos (2) aos a partir de la fecha de
la... formalizacin de la misma.
A su vez el POP, adems de otorgar a determinados rganos la capacidad para
dictar normas jurdicas (art. 2), en varias disposiciones prescribe que las normas
dictadas tendrn carcter obligatorio (arts. 9, 15, 21, 38 y 42).
Igual predicamento puede hacerse respecto al PB: arts. 1 y 25 (mbito de aplicacin; incumplimiento de los Estados miembros), 8 (jurisdiccin obligatoria ipso
facto del Tribunal), 21 y 23 (inapelabilidad y obligatoriedad de las sentencias arbitrales y sanciones en casos de su inobservancia) y concordantes.
Todo este conjunto normativo, como se ve, no expresa meros compromisos ticos de los Estados entre s, todo lo contrario, las disposiciones citadas claramente establecen que los mandatos nacidas a partir del TA debern ser cumplidos y ejecutados por los sujetos obligados y para ello se determinan rganos
que vigilarn y, eventualmente, intervendrn en caso de inobservancia de las
normas.
El TA no est desprovisto de objetivos, lo cual no slo resulta esencial para demarcar el mbito de las potestades con las que se ha provisto a los rganos, sino
que adems constituye una herramienta eficaz para el juez que daba aplicar
sus disposiciones. Esto as toda vez que la cuestin de los fines vincula la actividad hermenutica del juzgador con uno de los instrumentos ms importantes
para la consolidacin del derecho de la integracin, esto es el mtodo de interpretacin teleolgico del ordenamiento, lo cual significa colocar los objetivos
del Tratado (y del Derecho derivado) en el horizonte mismo de la tarea hermenutica.
2.1. Naturaleza del Derecho Mercosur
La cuestin de la naturaleza del Derecho Mercosur ha sido profusamente analizada desde el comienzo del proceso.
A la fecha la inmensa mayora de la doctrina (de la cual, por cierto, no participamos (50)) es pacfica en mantener que el ordenamiento jurdico del bloque no
constituye un derecho comunitario (en el concepto tcnico-jurdico).
(50) Tambin a favor de reconocer la existencia de un Derecho comunitario en el
Mercosur ver ALEGRIA, Hctor, El Mercosur hoy: La realidad, pragmatismo e ideales, LA LEY, suplemento aniversario 15/XI/95, p. 6; EKMEKDJIAN, Miguel A., Introduccin al Derecho comunitario latinoamericano, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994,
ps. 361-362; FREELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual..., cit., en especial Captulo VIII, p. 265, sigtes.; del mismo autor La ley penal argentina como obstculo
al libre intercambio comunitario, ED 178-820, en especial ps. 824, sigtes.
80
Si bien en principio podra reconocerse fundamento a las posiciones que niegan

al Derecho Mercosur todo rasgo que lo transforme en comunitario, a poco que se
analiza, por un lado, la creacin del Derecho comunitario por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) y, por el otro, las razones alegadas por
los autores para desestimar que las caractersticas del orden legal europeo sean
transpolables al Mercosur, se llega a la conclusin de que tal rechazo puede ser
contestado con importantes fundamentos.
Si acaso lo que determina la esencia comunitaria del Derecho europeo es la existencia de tres principios bsicos, a saber, el efecto directo, la primaca y el efecto
inmediato, luego, para desentraar si el ordenamiento Mercosur es o no comunitario, debe investigarse si los principios citados se encuentran reflejados en el derecho del bloque. Por ello, a pesar de la crtica de algn autor, en el sentido de que
la comparacin con el derecho europeo lleva a conclusiones equivocadas sobre la
naturaleza del ordenamiento Mercosur, creemos que el anlisis de aquel sistema
normativo nos develar la autntica esencia de nuestro derecho regional.
(51) RAMOS, Dante M., Efecto directo para los particulares de las directivas del
derecho comunitario europeo: un ejemplo aplicable al Mercosur?, en Mercosul:
No cenrio internacional, LUIZ O. PIMENTEL (Cord.), Libro de Ponencias del VII Encontro Internacional de Direito da Amrica do Sul, Vol. 1, Ed. Juru, Curitiba, Paran, Brasil, 1998, ps. 93 y 94; del mismo autor, Proteccin Jurdica en el Mercado
Comn va la aplicacin del Derecho Comunitario por los Jueces Nacionales. Un
estudio comparado entre el Mercosur y la Comunidad Europea, ED, 4/VI/98, p. 4.
(52) Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF), Pleno, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, Rel. Min. Celso De Mello, 17/VI/98 (DJU 10/VIII/00; voto del Min. Rel. prr. 44,
ratificado por el pleno); REIS, Mrcio Monteiro, op. cit., ps. 233 y 242; ambos con
cita de F. REZEK.
(53) PALLARES, Beatriz (con la colaboracin de L. AGUZI, S. DIGIORGIO y G. ALBARRACIN), La incorporacin de las normas del Mercosur a los derechos internos y la
seguridad jurdica, ponencia en el marco del V Encuentro de Especialistas en el
Mercosur, Facultad de Derecho (Universidad de Rosario), Rosario. Publicado en
Economa Globalizada y Mercosur (AA.VV.), Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998, ps. 55-72. Copia mimeogrfica suministrada por la autora (Puntos 2, 3 y 4).
(54) ARBUET-VIGNALI, Heber, La Solucin de las controversias en el Mercosur despus del Protocolo de Ouro Preto, RCJS 123 [tema Mercosur], 1995, p. 210 (ver
tambin, p. 208); del mismo autor, Las relaciones entre el sistema jurdico del
Mercosur..., op. cit., p. 277 (ver tambin ps. 275, 276 y 278).
(55) BIACCHI GOMES, Eduardo, Blocos Econmicos. Soluo de contrversias, Ed.
Juru, Curitiba, Brasil, 2001, ps. 140, 144, 147-149, 156 y 261.
81
DOCTRINAS
Donde no existe consenso, sin embargo, es a la hora de determinar que naturaleza debe atribuirse a las normas del bloque. As entre las propuestas que
se han hecho se encuentran, entre otras, las que definen al Derecho Mercosur
como derecho internacional pblico (51), derecho internacional pblico regional (52), derecho internacional pblico particular (53), derecho internacional pblico especial o regional (54) y Derecho de la integracin regido por el
Derecho Internacional Pblico (55).
2.1.1 Principio de Primaca

Por este principio, segn el TJCE, el derecho comunitario prevalece, en caso de
conflicto, sobre las normas del derecho interno de los Estados, cualquiera sea su
rango y naturaleza, lo que incluye las pertenecientes al ordenamiento constitucional.
En el Mercosur, la doctrina, a fin fundamentar que este principio no tiene cabida
recurre a argumentos que no siempre guardan la debida correccin.
En lneas generales suele advertirse que si bien podra sostenrselo, en lo que hace
a la relacin Derecho Mercosur y normas internas de rango legislativo (anteriores y
posteriores), en base al derecho constitucional argentino (arts. 31, 75 incs. 22 y 24
Constitucin) y paraguayo (arts. 137, 141, 143, 144 y 145 Constitucin), que deparan a su turno jerarqua supralegal a los tratados internacionales, lo cierto es que
tal solucin no es posible segn el derecho constitucional brasileo y uruguayo, ya
que en ninguno de los dos existen normas que otorguen a los tratados valor superior a las leyes y, adems, ambas clases de disposiciones se ubican en un mismo
rango, rigiendo en su consecuencia, en caso de incompatibilidad, el principio de la
temporalidad (leges posteriores priores contrarias abrogant).
En efecto, tal jerarqua normativa, basada en la mera posterioridad de la disposicin eventualmente incompatible, ha sido sostenida en la jurisprudencia de Brasil a partir del famoso RE 80004 (1977), resulto por el Pleno del STF (en votacin
dividida) (56), y de all en ms ha sido mantenido invariablemente (57) por el
resto de los tribunales, incluyendo al STJ (58). El mismo predicamento puede
(56) El leading case al que hacemos referencia es el expediente Belumio da Silveira

Goes c. Sebastio Leo Trinidade; ms conocido por sus cdigos de ubicacin
como RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier De Albuquerque, Rel. p/Acrdo Min. Cunha
Peixoto, 1/VI/77 (DJU 29/XII/77; RTJ 83/809-848). Se trataba de un conflicto entre
la Convencin de Ginebra sobre Ley Uniforme de Letras de Cambio y Notas Promisorias y el decreto-ley 427 del 22/I/69.
(57) Slo por mencionar algunas sentencias pueden citarse las siguientes STF: II
Turma, RE 109.173/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, 27/II/87 (DJU 27/III/87, p. 5166;
RTJ 121/270); Pleno, ADIN MC 1.347/DF, Rel. Min. Celso De Mello, 5/IX/95
(DJU 1/XII/95, p. 41685); II Turma, HC 73.044-2/SP, Rel. Min. Mauricio Correa,
19/III/96 (DJU 20/IX/96); Pleno, EXT 662-Per, Rel. Min. Celso De Mello, 28/XI/96
(DJU 30/V/97, p. 23176); Pleno, ADIN MC 1.480-DF, Rel. Min. Celso De Mello, liminar decidida el 4/IX/97 (DJU 18/V/2001; cuestin sobre el fondo: pendiente).
(58) Entre muchas, STJ: sentencias I Turma, REsp. 37.065/PR, Rel. Min. Demcrito
Reinaldo, 15/XII/93 (DJU 21/II/94, p. 2131; RSTJ 57/394); III Turma, REsp. 58.736/
MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 13/XII/95 (DJU 29/IV/96); IV Turma, REsp 154698/
SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 9/VI/98 (DJU 12/II/01, p. 118); III Turma, REsp
257833/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 10/X/00 (DJU 5/II/01); IV Turma, REsp
220898/SP. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 23/XI/00 (DJU 12/II/01, p. 121); III
Turma, REsp 209527/RJ. Rel. Min. Menezes Direito, 15/XII/00 (DJU 5/III/01, p. 155);
III Turma, REsp 218383/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 19/II/01 (DJU 9/IV/01).
82
El siempre iluminador ejemplo del TJCE, a cuya jurisprudencia debera prestarse

ms atencin en nuestro Mercosur (60) (ejercicio que recomendamos a fin de
comprender la filosofa jurdica que impera en un proceso de integracin; al
menos en uno que se jacte de serlo), nos ofrece desde sus primeros momentos la
respuesta acertada a esta argumentacin doctrinaria y judicial, sobre la igualdad
de rango entre el Derecho interno y el Derecho forneo.
Bien es cierto que el precedente del Tribunal comunitario europeo Van Gend no
se conoce precisamente porque se refiera al principio de la primaca. Sin embargo, ello no significa que no sea importante para nuestra investigacin. Algunas
precisiones fcticas y de Derecho comparado europeo, nos ayudarn a colocarnos en el centro del problema.
En primer lugar, no debe pasar desapercibido la procedencia de la cuestin prejudicial dirigida al Tribunal en este asunto (Van Gend). La misma tuvo su origen
en la solicitud presentada por la Tariefcommissie de Amsterdam; rgano jurisdiccional que intervino a partir de un recurso presentado por un particular, la empresa Van Gend, que importaba determinados productos de Alemania, contra la
Aduana holandesa por el cobro de aranceles a la importacin en un monto superior a los vigentes al momento de la entrada en vigor del Tratado de la Comunidad Econmica Europea (1 de enero de 1958).
Segn el art. 66 de la Constitucin de los Pases Bajos, los Tratados internacionales, en los supuestos en que sean directamente aplicables (self-executing) y generen derechos y obligaciones para los particulares, tienen prevalencia sobre las
normas legislativas anteriores y posteriores.
El interrogante planteado por el tribunal holands se refera a la cuestin de si el
art. 12 TCEE (61) deba ser entendido en el sentido de que otorga derechos a los
particulares que estos pudieran hacer valer ante los jueces nacionales. De esta
manera el punto presentado por el juez nacional llevaba implcita la referencia a
un asunto medular: la prevalencia del Derecho nacido a partir del Tratado de
(59) Entre otros precedentes pueden verse, SCJ: sentencias 64/77, Botto, Omar
c. Echegaray, Miguel A., 18/IV/77 (I); 400/85, Daimler Benz A.G. c. Compaa
Mercedes B S.A, 23/XII/85 (II); 425/95, Porta Iglesias, Judith P./CASMU, 2/VIII/
95 (II); 737/95, Colina, Hugo y otros c. C.U.T.C.S.A, 25/IX/95 (III); 121/97,
Ernst, Omar c. Los Cipreses S.A. (BUQUEBUS), 30/IV/97 (III).
(60) Si acaso no se olvida que fue este Tribunal quien diagram lo que hoy se
conoce como Derecho comunitario.
(61) TCEE, art. 12 Los Estados miembros se abstendrn de establecer entre s nuevos derechos de aduana de importacin y exportacin o exacciones de efecto equivalente y de incrementar los que ya estn aplicando en sus relaciones comerciales
recprocas.
83
DOCTRINAS
considerarse respecto a la doctrina judicial vigente en Uruguay a tenor de los

precedentes de la SCJ (59).
Roma sobre la ley interna posterior que haba procedido a aumentar los aranceles de importacin en contravencin con el tenor literal del art. 12 TCEE. Obviamente el Tribunal de la Comunidad no tiene competencia, en el marco del antiguo art. 177 TCEE, para interpretar el Derecho interno de ninguno de los EM. No
obstante lo cual, no puede negarse que el TJCE estuviera al tanto de la consecuencia que generara su respuesta, ms aun cuando uno de los jueces era nacional holands.
Tributario del activismo doctrinal, que marca una actitud casi constante en el
accionar de sus pares en el marco del procedimiento ante el Tribunal de Justicia,
el abogado general que debi intervenir y exponer pblicamente sus Conclusiones, Karl Roemer, no evadi el punto de la relacin jerrquica entre los ordenamientos enfrentados (nacional y comunitario). Ante la novedad del tema, recurre a la herramienta (por cierto muy utilizada por los abogados generales, en los
supuestos de discusiones ex novo) del Derecho comparado de los EM a fin de
llegar eventualmente a un principio general.
En efecto, luego de manifestarse contrario al reconocimiento de cualquier especie de efecto directo al art. 12 TCEE, por razones que en su opinin por s solas,..., ya ofrecen motivos bastante para pronunciarse en tal sentido, agreg que
La situacin del Derecho constitucional en los Estados miembros, y ms en especial, la apreciacin de las relaciones entre el Derecho supranacional o internacional y la legislacin nacional posterior, estn lejos de ser uniforme. Si bien es cierto, por un lado, que la misma posicin de prevalencia del Derecho internacional
que reconoce el art. 66 de la Constitucin de los Pases Bajos (cumplidas las condiciones antes mencionadas) tambin es aplicable en Blgica y en Luxemburgo
(segn la jurisprudencia, ya que ambas Constituciones no tienen disposicin
sobre el rango del Derecho extranjero en relacin con las leyes incompatibles) y
quizs en Francia (segn el no... muy claro art. 55 de la Constitucin de 1958);
por el otro, no lo es menos, que tal situacin es distinta a la aplicable en Italia y en
Alemania, pases en los cuales la doctrina y la jurisprudencia, en el primero y, la
jurisprudencia, en el segundo, resuelven los casos de conflicto a partir de la primaca de la norma posterior, aun cuando sta sea una ley nacional y consecuentemente se concluya en la inaplicacin de un Tratado.
Ante semejante cuadro de diversidad jurdica, el abogado general, luego de manifestar que Los autores del Tratado tenan en vista esta situacin del Derecho
constitucional cuando redactaron los textos jurdicos comunitarios, fue contundente al considerar que dicha situacin hace que parezca dudoso, en lo que afecta a esta disposicin de gran importancia para la legislacin aduanera, que los
autores hayan querido admitir las consecuencias de una evolucin desigual del
Derecho, derivadas del principio de aplicacin directa, cuando las mismas no estn en armona con un objeto esencial de la Comunidad (62).
(62) TJCE, Conclusiones del abogado general, Karl Roemer, presentadas en el as.
26/62, Van Gend y Loos, 5/II/63, Rec. edicin especial espaola 1961-1963, p.
333 (ps. 355-356; punto II.2).
84
Sin dudas que la carga jurdica, entendida como trascendencia constitucional en

la relacin Derecho nacional-Derecho comunitario, que el expediente Van Gend
ocasion, llev al Tribunal, en aplicacin de un buen y oportuno ejemplo de poltica judicial, a descomprimir la situacin y dejar para ms adelante el tratamiento
del punto implcito en este caso. Lo cual, por otro lado, no tardara en serle presentado ante sus estrados.
Efectivamente, un ao despus el Tribunal debi enfrentarse a una situacin que
presentaba una incompatibilidad entre una disposicin del TCEE y una ley nacional posterior.
Nuevamente, la descripcin de los hechos nos dar un marco referencial apropiado a fin de comprender en que contexto jurdico (para nada diferente al que
se puede presentar en el Mercosur) fue dictado el expediente judicial al que haremos seguidamente referencia.
En 1962, por ley 1643 (del 6 de diciembre), Italia nacionaliz la industria elctrica
y constituy el ENEL (Ente Nazionale per lEnergia Eletrica). Reclamado al pago
del suministro elctrico, Costa, abogado de Miln, niega la pertinencia del cobro
de la factura correspondiente, entre otras causas, porque la mencionada ley de
estatizacin era, en su opinin, violatoria del TCEE, en particular de los arts. 37
(obligacin de los EM de adecuar sus monopolios comerciales nacionales y de
abstenerse de crear cualquier nueva medida que tenga efectos discriminatorios
entre los nacionales comunitarios respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado), 53 (libertad de establecimiento), 93 (rgimen de ayudas de Estado) y 102 (obligacin de consulta previa de los EM a la Comisin en los supuestos en que la sancin o modificacin de una disposicin legal sea susceptible
eventualmente de ocasionar una distorsin en las condiciones de competencia
en el mercado comn). En tal contexto, Costa solicit al Giudice Conciliatore (Juez
de Paz) de Miln, por un lado, la remisin de la cuestin de la constitucionalidad
de la ley a la Corte Costituzionale de Italia y, por el otro, el planteamiento de una
consulta prejudicial al TJCE sobre la compatibilidad del nuevo rgimen estatal de
la energa elctrica con las citadas normas del Tratado de la Comunidad.
La Corte Costituzionale, adems de negarse a realizar un reenvo prejudicial
al TJCE por fuerza del ex art. 177.3 del Tratado, consider que, al ser la norma
interna posterior al Acuerdo internacional y adhiriendo el ordenamiento le-
85
DOCTRINAS
Sin perjuicio de volver sobre la cuestin, adelantamos que, contra la opinin de

todos los EM que presentaron observaciones escritas (Alemania, Blgica y Holanda) y del abogado general, el TJCE reconoci que el art. 12 TCEE tena efectos
directos. De esta manera fue posible para el Tribunal crear pretorianamente (pues
nada establecen al respecto ninguno de los Tratados constitutivos), y en forma
expresa, uno de los principios del Derecho comunitarios (el efecto directo), en el
entendimiento de que su resolucin acarreara, en el caso concreto, la aplicacin
prevalente del ordenamiento regional, y reservarse as, para una oportunidad
futura, el tratamiento de los supuestos de conflicto entre este ltimo y el sistema
normativo interno.
gal italiano al principio de la lex posterior, deba entenderse que la ley de nacionalizacin haba afectado vlidamente la vigencia de las disposiciones de
aquel (63).
Insatisfecho, el juez de Miln recurri en consulta al Tribunal de la Comunidad.
As los hechos la causa qued en manos del Tribunal de Justicia, quien debi
resolver definitivamente la cuestin.
El punto de partida tanto para la sentencia del Tribunal como para las conclusiones del abogado general, Maurice Lagrange, fue la inadmisibilidad absoluta de la
peticin, planteada por el Gobierno Italiano en razn de que el rgano jurisdiccional nacional, obligado a aplicar una ley interna, no puede hacer uso del
art. 177 del Tratado; en otras palabras el juez interno no debe aplicar ms que la
ley interna que regula la materia, para el caso la relativa al ENEL. A ello agreg el
mismo Gobierno que la eventual violacin de sus obligaciones resultantes del
Tratado, a travs de una ley interna, slo puede ser revisado por el TJCE a travs
del recurso de incumplimiento regulado en sus (ex) arts. 169 y 170 (proceso en el
cual no intervienen los ciudadanos).
Luego de rechazar tales argumentos, el abogado general identifica el problema
en la coexistencia de dos normas contrarias entre s... e igualmente aplicables en
el orden interno. Si la norma legislativa nacional es anterior, contina, la solucin no genera grandes inconvenientes, pues la entrada en vigor de las disposiciones del Tratado (o la publicacin de las normas comunitarias de derecho derivado) las derogarn tcitamente. Ahora bien, en el supuesto temporal inverso, la
incompatibilidad entre ambos nos coloca en sus palabras ante un problema de carcter constitucional. Al igual que en el asunto precedente, el abogado
general revisa el derecho constitucional de los EM, llegando a las mismas conclusiones a las que arrib, como vimos, en su momento su colega Roemer; es decir
primaca del Tratado directamente aplicable sobre la ley posterior en los Pases
Bajos (art. 66 Constitucin), Francia (art. 55 Constitucin), Blgica y Luxemburgo (en estos dos ltimos la solucin era de naturaleza jurisprudencial, ante el
silencio de las normas constitucionales); siendo distinta la conclusin en el derecho de los dos socios restantes, Alemania e Italia (vigencia de la lex posterior).
Ciertamente Lagrange no perdi la oportunidad para recordar al Tribunal la doctrina sentada en el mismo expediente, escasos meses antes, por la Alta Jurisdiccin Italiana. Como bien rememor, la Corte Constitucional mantuvo en dicha
oportunidad que, sin perjuicio del art. 11 de la Constitucin (clusula de habilitacin constitucional para la integracin), deba separarse el punto de la posible
infraccin al Tratado, ocasionada por una ley nacional posterior (que podra ocasionar la responsabilidad internacional del Estado), de la cuestin de la compatibilidad constitucional de dicha ley, la cual, en tanto y en cuanto el Tratado de
(63) Confr. Corte Costituzionale de Italia, sentencia 14/1964, 24 de febrero, Costa/
ENEL, Raccolta Ufficiale, vol. XIX, 1964, p. 131.
86
A pesar de tal situacin el abogado general deja expresa mencin de las desastrosas consecuencias... que dicha jurisprudencia, de ser mantenida, podra originar respecto al funcionamiento del sistema institucional establecido por el Tratado (...) semejante decisin creara un conflicto rigurosamente insoluble entre
los dos ordenamientos jurdicos y hara vacilar los fundamentos mismos del Tratado (64). Ante este cuadro el Estado concernido tendr, en su opinin, dos
opciones: o modifica su Constitucin o bien denuncia el Tratado (65).
El resultado final de la sentencia del Tribunal es por todos conocidos; ahora bien,
veamos si acaso sus argumentos son de predicamento respecto al Mercosur. El
TJCE expres (66):
Considerando que, a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE cre un ordenamiento jurdico propio, integrado en el sistema jurdico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que vincula a
sus rganos jurisdiccionales;
[Hasta aqu la doctrina es susceptible de aplicarse al Mercosur. El TA y los instrumentos complementarios, como ya lo apuntramos, gener un ordenamiento
jurdico propio distinto pero integrado en el derecho nacional, cuya obligatoriedad se impone an a los jueces internos].
que, en efecto, al instituir una Comunidad de duracin indefinida, dotada de
Instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurdica, de capacidad de
representacin internacional y ms en particular de poderes reales derivados de
una limitacin de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, stos han limitado su soberana, aunque en materias especficas, y han creado as un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a s
mismos.
(64) Record adems el abogado general que tal actitud de la jurisprudencia y la
doctrina italiana hara peligrar la aplicacin del TCEE no slo en el territorio nacional, sino adems en pases como Francia, cuya Constitucin, si bien concede preeminencia a los Acuerdos internacionales sobre las leyes posteriores, la condiciona
al requisito de la reciprocidad de las dems Partes Contratantes. No es ocioso traer
a colacin que el inc. 24 del art. 75 de la Constitucin Argentina, que tambin
otorga primaca al derecho derivado del proceso de integracin, prescribe la misma
exigencia de reciprocidad e igualdad; haciendo lo propio el art. 145 de la Constitucin de Paraguay al requerir la igualdad.
(65) TJCE, Conclusiones del abogado general, Maurice Lagrange, presentadas en el
as. 6/64, Costa/ENEL, 15/VII/64, Rec. Rec. edicin especial espaola 1964-1966,
p. 99 (ps. 116-122; punto I.B).
(66) TJCE, as. 6/64, Costa/ENEL, cit. (5-14).
87
DOCTRINAS
Roma fue objeto de la aprobacin (previa) a travs de una ley ordinaria, debe, en
aplicacin del principio de la sucesin temporal normativa, desplegar plenamente
sus efectos jurdicos.
[Al haber creado el Mercosur con una duracin indefinida (arts. 19 TA y 48 POP;
similares al ex art. 240 TCE), dotado de personalidad y capacidad jurdica (arts.
34-35 POP; similares a los ex arts. 210-211 TCE), de poder de representacin internacional (arts. 8 inc. 4, 14 inc. 7 en combinacin con el art. 19 inc. 10 POP; similares a los ex arts. 113, 228, 229 y 310 TCE) y de poderes reales derivados de una
limitacin de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a
la Comunidad, stos han limitado su soberana, aunque en materias especficas
(aun cuando pudiera concederse slo para este razonamiento que en el Mercosur, en tanto y en cuanto el sistema institucional (en lo que se refiere al CMC, al
GMC y a la CCM) es de naturaleza intergubernamental, los EM no han transferido atribuciones, no es posible negar, por lo dems, que lo que s han hecho los
Pases es limitar su soberana en sectores concretos; baste citar el claro ejemplo
del rgimen del AEC y la imposibilidad jurdica de su modificacin unilateral (67);
y, si ello no alcanzare, la innovadora y trascendental dec. 32/00 (68)), y han creado
as un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a s mismos].
Considerando...;
que la fuerza vinculante del Derecho comunitario no puede en efecto variar de un
Estado a otro, en razn de legislaciones internas ulteriores, sin que se ponga en
(67) Lo cual se vio reflejado en toda su extensin en el dictado de la dec. 1/01/CMC

(II EXT CMC, Buenos Aires, 7/IV/01), a tenor de cuyo art. 1 se procedi a Facultar
a la Repblica Argentina a aplicar, con carcter excepcional y temporario hasta el
31 de diciembre de 2002, a las importaciones originarias de pases no miembros
del Mercosur, las alcuotas de derechos a la importacin especificadas en las resoluciones 8/01 y 27/01 del Ministerio de Economa de la Repblica Argentina.
Ms all de la crtica que puede ser dirigida, en base a que la mencionada autorizacin del Mercosur a la Argentina se produjo a posteriori de la alteracin llevada a
cabo por el Gobierno nacional, lo cierto es que tal normativa del Consejo no invalida
sino todo lo contrario, ratifica la limitacin de la soberana de los EM en las materias
relativas al AEC cuando su intencin sea alterar sus alcuotas, modificacin para la
cual necesitan, inexorablemente, de la aprobacin de rgano mximo del bloque.
De poca, o ninguna, validez jurdica hubieran disfrutado la res. 8/2001 ME (23/III/01;
B. O. 27/III/01) y sus modificatorias 27/2001 ME (6/IV/01; B. O. 10/IV/01), 101/
2001 ME (11/V/01; B. O. 15/V/01) y 221/2001 ME (18/VI/01; B. O. 19/VI/01),
si acaso algn importador hubiera inteligentemente reclamado a la justicia nacional
la violacin del Poder Ejecutivo no slo del TA (el cual sobra decirlo posee primaca sobre las leyes anteriores y posteriores, ms an sobre las res. ME: arts. 31, 75
incs. 22 y 24 Constitucin) sino tambin del POP y del Derecho Mercosur derivado.
(68) Dec. 32/00/CMC (XVIII CMC, cit.), cuyos arts. 1 y 2 prescriben, en materia de
poltica comercial externa comn, que los pases del Mercosur debern negociar
en forma conjunta acuerdos de naturaleza comercial con terceros pases o agrupaciones de pases extrazona en los cuales se otorguen preferencias arancelarias,
obligndose, a su vez, a que, a partir del 30 de junio de 2001, los Estados Partes
no podrn firmar nuevos acuerdos preferenciales o acordar nuevas preferencias
comerciales en acuerdos vigentes en el marco de ALADI, que no hayan sido negociados por el Mercosur.
88
[Por cierto que en el Mercosur, de un lado, el citado prr. del art. 5 TCE (69),
encuentra fiel reflejo en el texto del art. 38 POP (70); ver infra. La prohibicin de
discriminacin en nuestro mbito surge de los arts. 1 y 7 TA].
que las obligaciones contradas mediante el Tratado constitutivo de la Comunidad no seran incondicionales, sino solamente eventuales, si pudieran quedar cuestionadas por los actos legislativos futuros de los signatarios;
[Literalmente aplicable al Mercosur].
que, cuando a los Estados se les reconoce la facultad de actuar unilateralmente,
se hace en virtud de una clusula especial expresa (art. 15; apart. 3 del art. 93, y
arts. 223 a 225, por ejemplo);
[Literalmente aplicable al Mercosur, en el marco de las siguientes disposiciones,
entre otras, arts. 4 TA, 2 inc. (b) de su Anexo I, 5 de su Anexo II y 1 de su Anexo
IV; a su vez la legislacin comunitaria derivada concordante].
que, por otra parte, las peticiones de los Estados para obtener una excepcin
estn sometidas a procedimientos de autorizacin (apart. 4 del art. 8; apart. 4
del art. 17; arts. 25, 26, 73; prrafo tercero del apart. 2 del art. 93, y art. 226, por
ejemplo), que careceran de objeto si aquellos tuvieran la posibilidad de sustraerse
a sus obligaciones por medio de una simple ley.
[Literalmente aplicable al Mercosur, en el marco de las siguientes disposiciones, entre otras, los arts. 6 del Anexo II y 2, 3 ltimo prr., 4 y 7 del Anexo IV,
todos del TA; 19 incs. 2, 5, 7 y 8 POP; y la legislacin mercosurea derivada concordante].
Considerando que la primaca del Derecho comunitario est confirmada por el
art. 189, a cuyo tenor los Reglamentos tienen fuerza obligatoria y son directamente aplicables en cada Estado miembro;
(69) TCE, ex art. 5, prr. segundo, Los Estados miembros se abstendrn de todas
aquellas medidas que puedan poner en peligro la realizacin de los fines del presente Tratado.
(70) En la misma direccin el TAHM, sostuvo, en el marco del IV Laudo que En esta
lnea, y de conformidad con el principio de buena fe, tampoco debern los Estados
obligacin de no hacer realizar acciones que por su naturaleza se opongan o
frustren el propsito de la norma aprobada pero an no incorporada [TAHM, asunto
1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (II-D-3:117)]. Como se ve, el mandato de abstencin al que se refiere el Tribunal tiene en cuenta la falta de incorporacin normativa de un EM, con lo cual dicho imperativo sera an ms contundente
si la disposicin comunitaria ya estara internalizada.
89
DOCTRINAS
peligro la realizacin de los objetivos del Tratado a que se refiere el apart. 2 del
art. 5, y sin causar una discriminacin prohibida por el art. 7
que esta disposicin, que no est acompaada de reserva alguna, carecera de

alcance si un Estado pudiera unilateralmente destruir sus efectos mediante un acto
legislativo oponible a las normas comunitarias.
[Literalmente aplicable al Mercosur. A este respecto es importante destacar que
el POP expresa en varias disposiciones y en forma incondicional, que las normas
de derecho derivado son obligatorias para los Estados; arts. 9 (respecto a las
Decisiones del Consejo), 15 (respecto a las Resoluciones del Grupo), 20 (respecto a las Directivas de la Comisin) y 42 (respecto a Las normas emanadas
de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2 de este Protocolo)].
Considerando que del conjunto de estos elementos se desprende que al Derecho
creado por el Tratado, nacido de una fuente autnoma, no sepuede oponer, en razn de su especfica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea
sta, antes los rganos jurisdiccionales, sin que al misLa primaca del Derecho
mo tiempo aqul pierda su carcter comunitario y se
Mercosur sobre el
ponga en tela de juicio la base jurdica misma de la
Comunidad;
ordenamiento interno,
resulta de la propia
naturaleza (comunitaria) de
la norma regional y no de
permisiones o
autorizaciones del derecho
nacional, del derecho
internacional, de la
jurisprudencia o de la
doctrina.
[Literalmente aplicable al Mercosur. Represe en que

el TJCE apoya la primaca del Derecho de la Comunidad, no en disposiciones constitucionales, doctrina
o jurisprudencia de Derecho interno, sino precisamente en razn de su especfica naturaleza original].
que la transferencia realizada por los Estados, de su

ordenamiento jurdico interno a favor del comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes
a las disposiciones del Tratado, entraa por tanto una
limitacin definitiva de su soberana, contra la que no puede prevalecer un acto
unilateral ulterior incompatible con el concepto de Comunidad;
[Literalmente aplicable al Mercosur. Remitimos a lo ya expresado respecto al AEC
y a la dec. 32/00/CMC].
que, en consecuencia, procede aplicar el art. 177, no obstante cualquier ley nacional, cuando se plantea una cuestin de interpretacin del Tratado.
[Literalmente aplicable al Mercosur. La identificacin del art. 177 TCEE obedece,
como lo reseramos antes, a la alegacin del Gobierno Italiano sobre la competencia del juez interno frente a un ley nacional posterior que le impide aplicar el
mecanismo de la citada norma del Tratado].
Luego de estas consideraciones quedan claro, en nuestra opinin, algunas conclusiones previas:
a) En nada afecta la posibilidad de reconocer la vigencia en el Mercosur del principio de la primaca del Derecho comunitario, si el contra-argumento reside en la
90
b) La primaca del Derecho Mercosur sobre el ordenamiento interno, resulta de

la propia naturaleza (comunitaria) de la norma regional y no de permisiones o
autorizaciones del derecho nacional, del derecho internacional, de la jurisprudencia o de la doctrina. Con innegable acierto el ex-juez del TJCE, Pierre Pescatore, ha sostenido que la verdadera fuente de la prerrogativa de primaca erigida
por el derecho comunitario... (radica en)... su propia naturaleza.... la primaca del
derecho comunitario no se deriva de una concesin cualquiera por parte del derecho constitucional de los Estados... La referencia al derecho constitucional de
los Estados es peligrosa porque corre el peligro de romper la uniformidad del
derecho comunitario (71); posicin que no hace sino confirmar la constante
doctrina judicial del TJCE (72). Jurisprudencia ratificada, a su vez, por el Tribunal
(71) PESCATORE, Pierre, Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario, RIE 19812, ps. 346-347. Esta opinin tambin es defendida por el actual Presidente del
TJCE, RODRIGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos; VALLE GALVEZ, Alejandro, El Derecho Comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales
Nacionales, RDCE 1997-2, p. 371.
(72) En efecto, as tambin lo ha establecido el TJCE, para quien el principio de la
supremaca del ordenamiento comunitario (originario y derivado) sobre las normas
del derecho nacional, cualquiera sea el rango de stas incluyendo las constitucionales [TJCE, as. 6/64, Costa/ENEL, cit. (6-9); as. 9/65, San Michele, 22/VI/65,
Rec. 1965, p. 35 (3-4); as. 28/67, Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe, 3/IV/68,
Rec. edicin especial espaola 1967-1969, p. 181 (9); as. 14/68, Wlalt Wilhelm,
13/II/69, Rec. edicin especial espaola 1967-1969, p. 289 (5-6); as. 8/70,
Comisin/Italia, 18/XI/70, Rec. 1970 p. 961 (8 y 9); as. 11/70, Internationale
Handelsgesellschaft mbH, 17/XII/70, Rec. edicin especial espaola 1970, p. 241
(3.4); as. 93/71, Leonesio, 17/V/72, Rec. 1972 p. 287 (19-23; ver tambin
Conclusiones del abogado general, Karl Roemer, en el mismo as., p. 56, punto 2);
as. 48/71, Comisin/Italia, 13/VII/72, Rec. 1972 p. 529 (3, 8 y 9); as. 30/72,
Comisin/Italia, 8/II/73, Rec. 1973 p. 161 (10-11); as. 106/77, Simmenthal,
9/III/78, Rec. 1978 p. 629 (20ss); as. 100/77, Comisin/Italia (Metrologa), 11/IV/
78, Rec. 1978 p. 879 (18-19 y 21); as. 102/79, Comisin/Blgica, 6/V/80, Rec.
1980 p. 1473 (15); as. 149/79, Comisin/Blgica, 17/XII/80, Rec. 1980 p. 3881
(19); as. 286/85, Mc Dermott y Cotter/Minister for Social Welfare y Attorney-General, 24/III/87, Rec. 1987 p. 1453 (11, 16 y 17); as. 170/88, Ford/Espaa,
11/VII/89, Rec. 1989 p. 2305 (publicacin sumaria; ver tambin Conclusiones del abogado general, F. G. Jacobs, en el mismo as., p. 2306, conclusin 2); ass. acs. 97 a
99/87, Dow Chemical Ibrica y otros/Comisin, 17/X/89, Rec. 1989 p. 3165 (38);
dictamen 1/91, sobre la compatibilidad del Acuerdo sobre el Espacio Econmico
Europeo con el Tratado de la Comunidad Europea, 14/XII/91, Rec. I-6079 (21); as.
C-183/91, Comisin/Grecia, 10/VI/93, Rec. I-3131 (12ss); as. C-473/93, Comisin/Luxemburgo, 2/VII/96, Rec. I-3207 (10, 37, 38, 51 y 52); as. C-290/94,
Comisin/Grecia, 2/VII/96, Rec. I-3285 (11, 16 y 30); as. C-323/96, Comisin/
Blgica, 17/IX/98, Rec. I-5063 (40-42); as. C-323/97, Comisin/Blgica, 9/VII/
91
DOCTRINAS
ausencia en los textos constitucionales de Brasil y Uruguay de disposiciones que

otorguen rango prevalente a los Tratados en los supuestos de conflictos con leyes
posteriores, o en la posicin dominante en la jurisprudencia de ambos segn la
cual en caso de incompatibilidad entre estos rdenes normativos ser de aplicacin el ltimo en el tiempo.
de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), quien ha tenido oportunidad de considerar que la regla de la prevalencia debe buscarse en la propia naturaleza del
derecho andino, que la jerarqua prevalente del derecho de la Comunidad sobre
las reglas del derecho nacional(73) cualquiera sea el rango (74) es uno de sus
rasgos caractersticos (75).
Como se ve, hacer depender la fuerza normativa del derecho Mercosur de las
disposiciones nacionales que eventualmente le reconozcan alguna virtualidad
jurdica, no slo confunde la naturaleza y esencia del derecho comunitario, sino
que adems, al ser imposible que se consiga en todos los Estados miembros la
misma base jurdica, con lo cual el derecho regional sera en el fondo distinto en
orden a la mayor o menor garanta que le depare el orden estatal, violara el principio de igualdad entre las Partes, sin olvidar el quiebre en la exigencia de la
uniformidad tanto en su aplicacin como en su interpretacin.
En lo que hace a la jurisprudencia del TAHM, basta recordar que varios de los
prrafos del Tercer Laudo confirman nuestra posicin. En efecto, en no pocas
oportunidades el Tribunal declar que estn prohibidas en el marco del derecho
Mercosur las medidas adoptadas por los Estados de manera individual e independiente. As, en referencia al art. 53 POP, consider que el mismo no autoriza... a tomar en forma unilateral medidas que contravengan las obligaciones im98, Rec. I-4281 (7 y 8); as. C-285/98, Kreil, 11/I/00, Rec. I-69 (5, 29 y 31); as.
C-473/99, Comisin/Austria, 14/VI/01, Rec. I-0000 (an no publicada en el repertorio oficial: 9 y 12); as. C-417/99, Comisin/Espaa, 13/IX/01, Rec. I-0000
(an no publicada en el repertorio oficial: 16 y 37)], reside en la propia naturaleza del derecho de la Comunidad [TJCE, as. 6/64, Costa/ENEL, cit. (10); as.
14/68, Wlalt Wilhelm, cit. (6); as. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH,
cit. (3.3); as. 106/77, Simmenthal, cit. (22); dictamen 1/91, sobre la compatibilidad del Acuerdo del Espacio Econmico Europeo con el Tratado de la Comunidad
Europea, cit. (21); as. C-118/00, Larsy, 28/VI/01, Rec. I-0000 (an no publicada
en la Recopilacin: 51-52)].
(73) TJCA, proc. 1-IP-87, Aktiebolaget Volvo, 3/XII/87, GO 28, 15/II/88 (2 y 6.5);
proc. 2-IP-88, Cavelier, GO 33, 26/VII/88 (1, 3, 4 y 5); proc. 2-IP-90, Cavelier
y Vernot, 20/IX/90, GO 69, 11/X/90 (1 y 10); proc. 3-AI-96, Junta/Venezuela,
24/III/97, GO 261, 29/IV/97 (IV); proc. 1-AI-97, Junta/Venezuela, 11/XII/97,
GO 329, 9/III/98 (9); proc. 8-AI-98, Secretara General/Bolivia, 20/X/99, GO 512,
26/XI/99 (2.4); proc. 7-AI-99, Secretara General/Per, 12/XI/99, GO 520,
20/XII/99 (2.3.2).
(74) TJCA: proc. 3-AI-96, Junta/Venezuela, cit. (VI); proc. 7-AI-99, Secretara General/Per, cit. (2.3.2). Prevalencia que se predica an sobre las normas constitucionales de los Estados miembros [proc. 3-AI-97, Secretara General/Colombia,
28/I/99, GO 410, 24/II/99 (VII, VIII y Conclusiones 3 y 6); proc. 30-IP-98, ACEGRASAS, 16/VI/99, GO 475, 1/IX/99 ( III y IV); proc. 19-AI-99, Secretara General/Ecuador, GO 588, 2/VIII/00 (V)].
(75) Al punto tal de ser considerado como una de sus notas existenciales [TJCA:
proc. 1-IP-96, Convenio de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial,
9/XII/96, GO 257, 14/IV/97 (III)].
92
Resumiendo, si en efecto estn proscritas del derecho Mercosur las medidas nacionales que, vulnerando el ordenamiento regional, sean adoptadas por los gobiernos en forma inconsulta o unilateral, precisamente en algunas de las materias
sobre las cuales se ha acordado la integracin econmica, no es difcil concluir que
lo enunciado en el Tercer Laudo es, con otras palabras, el principio de primaca.
En realidad dicha sentencia no hizo sino ratificar lo ya establecido en el Primer
Laudo, en cuyo marco el juez del Mercosur entendi que este Tribunal considera
que en el contexto de los procesos de integracin y de las respectivas normativas
que los rige, son incompatibles las medidas unilaterales de los Estados Partes en
las materias en las que la normativa requiere procedimientos multilaterales (79).
En lo que hace a la jurisprudencia nacional de los Estados miembros es posible
ver variaciones en ambos sentidos.
(76) TAHM: asunto 1/00, Aplicacin de Medidas de Salvaguardia sobre productos

Textiles (res. 861/99) del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos
(MEOySP), 10/III/00, BOM 13, junio, 2000 y en RDM 2000-3, ps. 138-164 (III-D.2).
En adelante: asunto 1/00.
(77) TAHM: asunto 1/00, Medidas de Salvaguardia sobre Textiles, cit. (III-H.3).
(78) Coincide tambin con esta afirmacin el secretario letrado CSJN, RABBI-BALDI
CABANILLAS, Renato, Mayor judicializacin; mayor personalizacin. Apuntes a
propsito de un tribunal supraestatal para el Mercosur, ED, 29/VIII/01, p. 3.
(79) TAHM: asunto 1/99, Comunicados 37/1997 y 7/1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior (DECEX) de la Secretara de Comercio Exterior (SECEX):
Aplicacin de Medidas Restrictivas al comercio recproco, 28/IV/99, BOM 9, junio,
1999 y en RDM 1999-4, ps. 257-278 (62, ver tambin 69). En adelante: asunto 1/99.
93
DOCTRINAS
puestas por el TA (76); agregando, tambin, que en virtud de lo avanzado que se

encuentra el proceso de integracin las relaciones comerciales debern basarse
en la regla de derecho lo cual implica que las medidas sobre el comercio debern
fundarse en acuerdos que creen vnculos jurdicos y no en medidas unilaterales
tomadas por los miembros, sin fundamento jurdico alguno (77). Este pasaje constituye sin dudas el embrin del reconocimiento del principio de primaca del
ordenamiento comunitario (78). Bien entendido significa que el sistema normativo del proceso tiene sus propias reglas jurdicas que vinculan a los Estados y
los obliga a evitar cualquier medida unilateral que pueda obstaculizar su aplicacin. Esto tambin encuentra respaldo en lo prescrito en el art. 38 POP (principio
de lealtad comunitaria), por el cual los Pases se han comprometido jurdicamente a adoptar todas las medidas necesarias para dar ejecucin, en el mbito nacional, a las normas del derecho Mercosur; lo cual conlleva, como consecuencia lgica y necesaria, el abstenerse de dictar medidas nacionales que impidan o de alguna manera dificulten la aplicacin de este derecho. Mantener lo
contrario sera violar el art. 38 (como ms los numerales 9, 15, 21 y 42 POP), ya
que difcilmente sea posible, dar cumplimiento al derecho comunitario y, al mismo tiempo, sancionar normas que obstaculicen su ejecucin.
En Argentina, la Corte Suprema de Justicia (CSJN) ha sostenido desde un principio la primaca del ordenamiento Mercosur. En este sentido, an antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte reconoci que la ratificacin del Tratado
de Asuncin por ley de Congreso demuestra la voluntad del legislador (de) insertar a la Argentina en un rgimen de integracin regioEn Argentina, la Corte
nal en el cual los Estados Partes establecieron, entre
Suprema de Justicia (CSJN)
otros propsitos, la libre circulacin de bienes, serviha sostenido desde un
cios y factores productivos entre los pases y la coordinacin de polticas macroeconmicas, todo lo cual,
principio la primaca del
continu, demuestra una clara definicin de poltiordenamiento Mercosur.
ca legislativa, que el orden jurdico interno no puede
contradecir, dificultar u omitir en su implementacin prctica (80); doctrina judicial confirmada por los tribunales inferiores (81).
A su vez la primaca del Derecho Mercosur derivado ha sido la posicin mantenida por el Procurador General de la Nacin (82) y por la jurisprudencia de los otros
tribunales (CNApel. Civil Com. Fed. (83) y CNTrab. (84)).
(80) CSJN, Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro s/accin de amparo, 2/XII/93
(Fallos: 316:2624; 12 del voto de la mayora -La Ley, 1994-B, 643; DJ, 1994-1-1095-).
(81) CNApel. Civ. Com. Fed., sala III, Information Handling Services Inc. c. Manliba SA
s/cese de oposicin al registro de marca, 23/VIII/95, causa 17.375/94; CNApel. Contenc. Adm. Fed., sala IV, Autolatina Arg. S.A. c. T.F.N. N 7890-A c. A.N.A., 23/V/97,
causa 5.253/1997 (IV); CNApel. Contenc. Adm. Fed., sala I, Mercedes Benz Argentina
S.A. -T.F. 8354-A c. A.N.A., 2/III/00, causa 17.756/1997 (V; Boletn de Jurisprudencia
de la CNApel., ao 2000 N 1, enero/abril, ED, 27/XII/01, p. 32); Juzg. Fed. C. del Uruguay (Entre Ros), F.E.P.A.S.A y otros s/Medida Cautelar, 18/XI/99, expte. 774/99 (8).
(82) Vase el dictamen del Procurador en el caso Dotti, Miguel A. y otro s/contrabando (incidente de apelacin auto de nulidad e incompetencia), emitido el
14/VIII/97 La Ley, 1999-A, 199; DJ, 1998-3-233, en el cual reconoce que una
Dec. del CMC tiene la misma jerarqua que un tratado internacional y por lo tanto
rango supralegal (ver IV, prrs. sexto y dcimo, del dictamen).
El asunto fue luego sentenciado por la CSJN (7/V/98; Fallos: 321:1226); el Tribunal
prefiri, a su turno, resolverlo a partir de considerar que el Acuerdo de Recife era un
Acuerdo de Alcance Parcial (AAP), para la facilitacin del comercio, inscripto en ALADI.
(83) CNApel. Civil Com. Fed., sala IV, AACI incidente med y otros c. AFIP res.
grales. 565, 592 y 621/99 s/proceso de conocimiento, causa 30.731/99, 7/IX/00.
En esta oportunidad la Cmara mantuvo que la dec. 16/94/CMC (VII CMC, cit.;
sobre Norma relativa al Despacho Aduanero) tiene primaca sobre las leyes internas. As consider que la decisin 16/94 del Consejo del Mercado Comn del
Sur... (puede) tener la virtud por la invocada incorporacin al derecho nacional
de modificar la legislacin aduanera (X), para el caso el Cdigo Aduanero
(ley 22.415; B. O. 23/III/81 Adla, XLI-A, 1325).
(84) CNTrab., sala VI, Prez Saravia, Alejandra G. c. Mxima S.A A.F.J.P., 5/VI/00
[sumario 4: Los jueces no pueden prescindir de la Declaracin Sociolaboral del
Mercosur al resolver los casos concretos que se les someten, puesto que la misma
emana del Tratado de Asuncin constitutivo de Mercado Comn del Sur, aproba-
94
do por ley 23.981 (...), por lo que su jerarqua es superior a las de las leyes de la
Repblica conforme art. 75, inc. 24, Constitucin Nacional; igualmente voto del
juez Capn Filas I.a.1; en LA LEY, 2001-A, 464 y CNTrab., sala VI, Gonzlez,
Lorena V. c. Socorro Mdico Privado S.A., 22/XI/00 (V.A.d.2.6 voto del juez Capn Filas al que adhiere el voto del juez De la Fuente; en LA LEY,2001-D, 158).
Ver en el mismo sentido las sentencias de la sala VI de la CNTrab., en Contreras,
Alfonso D. c. Romn S.A., 26/VI/00 (voto del juez Capn Filas I.A.4 y I.C.2, al
que adhiere el voto del juez De la Fuente; en RDT 2000-B, 1583-1588); W., A.
c. Anselmo L. Morvillo S.A., 29/VI/00 (IV.5.A.1 del voto del juez Capn Filas al
que adhiere el voto del juez De la Fuente; en LA LEY, 2001-B, 565; DJ, 2001-1-1089);
Mogni, Laura B. c. Establecimientos Agrcolo Ganaderos Las Llanuras S.C.A.,
30/VI/00 (voto en disidencia del juez Capn Filas II.a.2; en LA LEY, 2000-F, 498;
DJ, 2000-3-983); Girodo, Jos R. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados, 30/VI/00 (voto en disidencia del juez Capn Filas A.4;
en DJ, 2001-2-440); Correa, Ral Antonio c. Wal Mart Argentina, S.A. s/despido,
30/VI/00 (voto concurrente del juez Capn Filas I.A.3; en ED suplemento de Derecho Constitucional 23/III/01, ps. 18-20); Armella, Miguel A. c. Aerolneas Argentinas S.A., 26/X/00 (voto en disidencia del juez Capn Filas A.3; D.b; E.b.5.2; F
y F.5; en LA LEY, 2001-A, 442); Lavitola, Silvia Beatriz c. Purity Argentina, S.R.L.
s/despido, 22/XI/00 (voto del juez Capn Filas B.a.2.2.2, acompaado por la
sala; en ED 16/V/01, ps. 6-8); Iribarne, Patricia M. c. Piren S.R.L., 26/III/01 (LA LEY,
31/VIII/01, ps. 3-5; voto del juez Capn Filas I.A.d.2.5).
(85) TJ-SP, III Cmara, AgIn 85.937-4/2, Rel. Des. nio Santarelli Zulian, 19/VI/98
(RT 1998, 756/125). Establece la no exigencia de traduccin al portugus de documentos provenientes de pases del Mercosur, en virtud de la aplicacin del Protocolo
de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Protocolo de Las Leas: dec. 5/92/CMC; II CMC, Las Leas, 27/VI/92).
El requisito de la traduccin est prescripto en el Cdigo Civil (art. 140), en el Cdigo
de Proceso Civil (art. 157) y en la Lei 6015/73 (Lei dos Registros Pblicos; art. 148).
(86) TRF-4R, II Turma, Remessa Ex Officio em MS 97.04.04855-6/PR, Rela. Juza
Tania Terezinha Cardoso Escobar, 18/III/99 (DJU 5/V/99, Bol. 58/99, ps. 310-322).
En esta decisin el Tribunal sostuvo, con cita del dictamen del Procurador da Repblica y en lo que se refiere a la relacin entre el TA y la Portara 16/95 (de 11 de
enero, sobre admisin temporaria de vehculos), que e) assim, a portara 16, de 11
de janerio de 1995, no podera limitar as hipteses de admisso de veculos comunitrios sem qualquer formalidade apenas queles conduzidos por turistas, vez
que se trata de norma infralegal, subordinada s regras do Tratado de Assuno
(prr. 1.e, del voto de la Relatora acompaado por la Turma).
(87) TRF-4R, II Turma, AMS 95.04.32680-3/RS. Rel. Juiz Heraldo Garcia Vitta,
19/VIII/99 (DJ2 N 196-E, 13/X/99 p. 953). En el caso se trataba de un aumento del
arancel de exportacin para el azcar (Dec-Lei 1578/77, art. 1 2), a travs de la MP
655/94 (publicada el 14/X/94; reeditada sucesivamente hasta que la MP 926/95,
publicada el 2/III/95, fue convertida en ley 9.019/95). El Tribunal sostuvo, ante el
reclamo de la actora sobre restitucin de los aranceles abonados antes del 1/I/95,
que el TA no afastou o imposto de exportao toda vez os fatos geradores ocurre-
95
DOCTRINAS
En Brasil, por ejemplo, han reconocido la regla de la primaca el Tribunal de Justicia de So Paulo (85) y varios Tribunales Federales, entre ellos el TRF-4R (sentencias de 18/III/99 (86) y de 19/VIII/99 (87)) y el TRF-5R (88). Al mismo tiempo
este principio ha sido rechazado por el TRF-1R (89).
En lo que se refiere a la jurisprudencia en Paraguay es de destacar que recientemente, un Tribunal de Apelaciones consider que el Protocolo de Medidas Cautelares del
Mercosur es ley vigente en nuestro pas, y con rango de prelacin superior a las leyes
nacionales, por su carcter de Tratado Internacional debidamente ratificado (90).
Un debate que ha comenzado a plantearse en la actualidad se refiere a la cuestin sobre la jerarqua del Derecho Mercosur en los supuestos en los que las disposiciones del bloque son objeto de incorporacin; en otras palabras, si el rango
de la norma regional es autnomo o se contamina del nivel jerrquico de la disposicin nacional que procede a su internalizacin.
Segn algunos autores (brasileos (91)) la regla nacionalizada adquiere la posicin normativa del instrumento que la incorpora al derecho interno de cada Estado. As, por ejemplo, si una resolucin del GMC es internalizada en Brasil a
travs de una Portara, adquirir por ello el rango jerrquico de esta norma interna y por lo tanto podra ser fcilmente modificada bien a travs de otra Portara
posterior o de una regla superior.
ram em 1994, e o Mercosul, segundo o art. 1 de Tratado, somente estaria estabelecido a partir de 31/12/1994, ocurrendo a iseno a partir de 1/01/1995 (prrs. V,
II y IV del voto del Relator acompaado por la Turma y prrs. 2 y 6 de la Emeta).
(88) TRF-5R, II Turma, Ap. Civ. 96488/AL, Rel. Juiz Araken Mariz, 19/VIII/97 [DJU
12/IX/97 p. 73722; As normas do decreto 1343/94 devero ser interpretadas
como vinculao ao firmado no Tratado de Assuno (arts. 1-8), de cujos propsitos um o estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum e a adoo de uma
Poltica Comercial Comum em relao a Terceiros Estados ou agrupamentos de
Estados e a Coordenao de Posies em Foros Econmico-Comerciais Regionais e
Internacionais, no havendo, em consequncia, qualquer desvio de finalidade do
ato de alterao (Emeta prr. 6)].
(89) TRF-1R, III Turma, AMS 1997.01.00.020621-3 /DF, Rel. Juiz Tourinho Neto,
3/III/98 (DJU 27/III/98 p. 111). Se trataba de un supuesto de incompatibilidad entre
la dec. 18/94/CMC (VII CMC, cit.; Norma de aplicacin al Rgimen de equipajes),
cuyo art. 6.1 prohiba importar por este rgimen mercaderas que no constituyan
equipaje, y las disposiciones nacionales que eximan del pago del arancel externo
a los bienes de los diplomticos que retornaran al pas [Dec-lei 37/1966, art. 13
incs. 1 y 3.a; Dec-lei 1455/1976, arts. 1.c y 2 prr. 1 y Dec-lei 91030/1985 (Regulamento Aduaneiro), art. 237 inc. 1]. El Tribunal manifest As normas gerais estabelecidas pela Deciso do MERCOSUL N. 18 de 1995, no podem revogar as normas
especiais previstas no Decreto-leis 37, de 1966, e 1.455, de 1976, principalmente
por cuidarem da mesma problemtica (Emeta prr. I; ver tambin prrs. V y IX-XI del
voto del Relator acompaado por la Turma, con cita del Ministerio Pblico).
(90) Tribunal de Apelaciones Civil y Comercial, Tercera Sala, A.I. 330, Armando Horacio Corvone c. Sara Carmen Mussi Carisimo s/Ejecucin de Sentencia, 29/V/00
(VIII).
(91) Por ejemplo, COSTA, Jos Augusto Fontoura, Control Jurisdiccional de los Actos Administrativos en el marco del Mercosur, conferencia en el marco del I Encuentro de Jueces Federales Argentinos y Brasileros con la participacin de las delegaciones de Paraguay y Uruguay (Mdulo 3, 29/VI/01), 27-29 de junio de 2001,
Colegio de Escribanos de Buenos Aires.
96
La posicin brasilea parecera ser diferente tambin a la sostenida, por ejemplo,

por el Tribunal Andino de Justicia, para quien la adopcin de una norma comunitaria como norma nacional, no provoca la novacin en la naturaleza y alcance de
la primera, la cual contina, por tanto, revestida de los mismos caracteres y jerarqua. En este sentido ha considerado que Conviene advertir que, en el caso de
que la norma comunitaria, objeto de la consulta, haya sido adoptada como norma
interna en el Pas Miembro de donde proviene dicha consulta, no por ello pierde su
competencia el Tribunal Comunitario, ya que la norma contina perteneciendo al
ordenamiento jurdico del Acuerdo, sin perjuicio de que tambin sea norma nacional (93).
En definitiva, la primaca, lo mismo cabe decir respecto de los efectos directo e
inmediato, del derecho Mercosur no se deriva de norma nacional o internacional
alguna, sino de su propia esencia y naturaleza. Por ello recurrir a elementos que
se ubican fuera del ordenamiento de la integracin, aun cuando sea a las disposiciones de la Constitucin, a la jurisprudencia de los tribunales o a la doctrina
interna, lleva el pecado original de desconocer su autonoma con respecto al
derecho nacional y al derecho internacional (94). La opcin por reconocer estas
tres notas del Derecho comunitario no descansa en habilitaciones del derecho
interno, sino, precisamente, en la existencia de ciertas caractersticas del propio
ordenamiento regional. En otras palabras, para considerar si en el Derecho Mercosur se pueden reconocer cualquiera de los principios mencionados el anlisis
debe acotarse a la investigacin de si se presentan o no las notas esenciales para
(92) CSJN, Pedro P. Ferreyra c. Nacin Argentina, 24/VIII/45 (Fallos: 202:353; 3).
(93) TJCA, proc. 1-IP-87, Aktiebolaget Volvo, cit. (3.4).
(94) Sobre la posibilidad de reconocer el principio de primaca en el derecho Mercosur puede verse ALEGRIA, Hctor, El Mercosur hoy:..., cit., p. 6; FREELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual..., cit., en especial el Captulo VIII; del mismo autor
La ley penal argentina..., cit., en especial ps. 824, sigtes.; de nuestra autora,
Tercer Laudo del Mercosur. Una buena excusa para hablar de Salvaguardias y del
Derecho Regional, RDM 2000-5, ps. 231-235.
97
DOCTRINAS
En Argentina, la solucin es diferente, pues el derecho incorporado al orden interno mantiene su naturaleza autnoma y por lo tanto en nada lo afecta el instrumento que lo recepta. En esta direccin la Corte Suprema ha sostenido desde hace tiempo (1945) Que si bien los tratados con las naciones extranjeras requieren aprobacin legislativa para tener en el pas valor de leyes (art. 67, inc. 19, de la Const. Nacional) y esa aprobacin no se puede expresar de otra manera que mediante una ley, no
debe confundirse a esta ltima con el tratado. Este adquiere validez jurdica en virtud de la ley aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carcter de un estatuto
legal autnomo cuya interpretacin depende de su propio texto y naturaleza, con
independencia de la ley aprobatoria. Y por eso lo concerniente al comienzo de su
vigencia no est condicionado por esta ltima sino en cuanto no ha podido tenerla
antes de la aprobacin legislativa. Pero uno es el objeto sobre el cual recae la obligatoriedad de la ley aprobatoria y otro el objeto del tratado (92).
la vigencia de stos; tal pesquisa no puede tener su ncleo central sino a partir
del propio Derecho Mercosur. No es otra la posicin que surge de la doctrina
judicial del TJCE, que cabe recordarlo una vez ms, fue quien cre el concepto y
los pilares de lo que se entiende por Derecho comunitario. En consecuencia,
slo recurriendo a esta jurisprudencia, y no a otra, podremos verdaderamente
responder a la cuestin de la naturaleza del Derecho Mercosur.
2.1.2 Efecto Directo
Este efecto puede ser definido como la caracterstica que tienen las normas comunitarias para crear derechos y obligaciones no slo para los Estados Partes y
los rganos del sistema, sino tambin para las personas fsicas o jurdicas. Por
esta razn, como una de sus consecuencias ms importantes, los particulares
tienen la facultad de invocar estas normas ante los tribunales nacionales y stos
la obligacin de tenerlas en consideracin y proteEste efecto puede ser
ger los derechos que para los individuos puedan dedefinido como la
rivarse de ellas.
caracterstica que tienen las

normas comunitarias para
crear derechos y
obligaciones no slo para
los Estados Partes y los
rganos del sistema, sino
tambin para las personas
fsicas o jurdicas.
Este principio, ausente en los Tratados comunitarios europeos, se origin a travs de la elaboracin
pretoriana del TJCE, a partir del caso lder Van Gend
en Loos (95).
En este sentido la jurisprudencia del Tribunal europeo a sostenido que la norma comunitaria por su propia esencia es susceptible de producir este efecto bastando para ello el cumplimiento de dos condiciones: (i) que la disposicin sea incondicional (lo cual sucede cuando no est sujeta a ninguna condicin ni subordinada,
en su ejecucin o en sus efectos, a la adopcin de ningn acto de las Instituciones de la
Comunidad o de los Estados miembros (96)) y a la vez (ii) suficientemente precisa
(una disposicin es suficientemente precisa para ser invocada por un particular y
aplicada por el juez cuando impone una obligacin en trminos inequvocos (97)).
En lo que hace la Mercosur, debe reconocerse que los objetivos inmediatos que
persigue el TA, ms all de aumentar la capacidad competitiva de las empresas
regionales en el intercambio mundial y redimensionar el peso de la regin en el
escenario internacional, apuntan fundamentalmente al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de los Estados miembros.
(95) TJCE, as. 26/62, Van Gend y Loos, cit.
(96) TJCE, as. 57/65, Ltticke, 16/VI/66, Rec. edicin especial espaola 1964-1966,
p. 345 (5); as. 28/67, Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe, cit. (3); as. 33/70, Spa
SACE, 17/XII/70, Rec. edicin especial espaola 1970, p. 301 (10); as. C-236/92,
Difesa Della Cava y otros, 23/II/94, Rec. I-483 (9).
(97) TJCE, as. 71/85, Federatie Nederlandse Vakbeweging, 4/XII/86, Rec. 1986
p. 3855 (21); as. C-236/92, Difesa Della Cava, cit. (10).
98
Es curioso observar que los distintos elementos sobre los cuales el TJCE edific el
principio del efecto directo en el asunto Van Gend [a saber (i) la constitucin del
un mercado comn, (ii) la existencia de rganos regionales a travs de los cuales
participan los particulares en el proceso de integracin, (iii) normas comunitarias que permiten a dichos particulares alegar esto derecho ante los tribunales
nacionales y (iv) ciertas caractersticas estructurales de las disposiciones (precisin e incondicionalidad)] pueden ser tambin identificados en el ordenamiento
jurdico del Mercosur (98).
Un argumento normativo a favor de su vigencia en el Mercosur lo brindan las disposiciones de los numerales 25 y 26 del PB. En efecto, como resulta de su lectura el
art. 25 permite a los particulares entablar reclamos (ante la SN del GMC del EM
donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios), por la sancin o
aplicacin de normas legales o administrativas, por parte de los Estado, que sean
contrarias al Tratado de Asuncin; si ello es as en definitiva, no se est en el fondo
reconociendo que las personas, fsicas o jurdicas, tienen derechos reconocidos
por las normas Mercosur?. Pensamos que s; lo cual se confirma con la referencia
del art. 26.1 PB a los particulares afectados como titulares o legitimados activos
para presentar reclamos. La posicin contraria, se ve imposibilitada de responder
a la pregunta sobre en base a que se permite tal facultad de reclamacin.
En virtud de ambas disposiciones, el particular queda habilitado para denunciar, que una situacin jurdica (derecho), nacida, originada o reconocida en el
ordenamiento del Mercosur ha sido alterada, que esa alteracin es contraria a
aquel ordenamiento, y adems le afecta en sus derechos (existencia o amenaza
de un perjuicio) (99).
La jurisprudencia del TAHM ha brindado tambin algunas consideraciones interesantes en orden a reconocer dicho efecto en el ordenamiento regional. En este
sentido, para el Tribunal las restricciones al obrar unilateral de los Estados miembros, adems de encontrar su fundamento en la regla de derecho, reviste una
trascendencia primaria para el mantenimiento de un standard mnimo de se(98) Al respecto ver el trabajo de GATTINONI DE MUJIA, Mara; FREELAND LOPEZ
LECUBE, Alejandro; PEROTTI, Alejandro Daniel, El efecto directo del Derecho Mercosur y el asunto Van Gend & Loos, RNDJ 2001-16, ps. 15-28.
(99) De nuestra autora, El Segundo Fallo Arbitral del Mercosur. O el amargo despertar de nuestro Sistema de Solucin de Controversias, RDM 2000-2, ps. 142-143.
99
DOCTRINAS
El efecto directo de su derecho, sin embargo, no depende de su reconocimiento

por los ordenamientos internos de los Estados Parte, sino de la naturaleza y estructura propia de la norma. En cuanto a su naturaleza, toda vez que conforma
un principio fundamental del Derecho Mercosur, lo cual queda confirmado, entre otros factores, por la consecucin del mercado comn. A su vez, en referencia
a la estructura normativa, este efecto nacer siempre que la disposicin se presente precisa e incondicional.
guridad jurdica, la cual no slo debe beneficiar a algunos, sino a todos los actores que intervienen en el espacio comercial de la unin aduanera (100). Esto
demuestra que dentro del mbito jurdico del Mercosur los sujetos de derechos y
obligaciones no se circunscriben nicamente a los Estados y, acaso, a los organismos regionales; existen otros protagonistas de la integracin que son quienes desenvuelven su actividad en el interior del mercado integrado: son las personas fsicas y jurdicas.
En la misma sentencia el juez del Mercosur manifest que la exigencia de seguridad jurdica no se limita al inters de los Estados miembros del Mercosur sino
que incluye a toda la comunidad relacionada con negocios que tienen una expectativa legtima sobre la existencia actual de un libre comercio (101). As, al menos
en lo que se refiere a las disposiciones comunitarias sobre la libre circulacin de
mercaderas, stas atribuyen derechos y obligaciones a los particulares, los cuales bien pueden ser invocados ante los tribunales nacionales.
En cuanto a la jurisprudencia, en Brasil, este principio ha sido negado por el Supremo Tribunal Federal. Segn la Alta jurisdiccin este efecto no rige en el Mercosur a lo cual agreg que la Constitucin Nacional no contiene norma alguna
que habilite su reconocimiento (102).
En Argentina, por su parte, es de resaltar el caso La Virginia, resuelto por la Corte
Suprema, en el cual se discuta un conflicto entre el AAP 1 (ALADI), firmado por
nuestro pas y Brasil, y una ley posterior. A pesar de no versar el asunto sobre una
norma del bloque, de especial relevancia es el voto concurrente del juez A. Boggiano, quien en varios de sus considerandos menciona en forma explcita al Mercosur y deja entrever que su razonamiento con mayores fundamentos sera aplicable al derecho que de este se deriva. Segn el Magistrado el reconocimiento de
un derecho en cabeza de los importadores amparados aunque no se los mencione por el Acuerdo, cuya vigencia y operatividad no fueron cuestionadas en ninguna instancia, es coherente con la finalidad de constituir un mercado comn latinoamericano, expresada en el art. 1 del Tratado de Montevideo de 1980, a lo
cual agrega, con cita expresa de varios considerandos del expediente Van Gend &
Loos (TJCE), que Si bien es evidente que median diferencias entre el caso reseado
y esta causa fundamentalmente la actual inexistencia de un tribunal supranacional en el mbito de la ALADI destinado a resolver este tipo de controversia y la
eventual distincin entre tratados internacionales y derecho comunitario ellas
no impiden otorgarle un tratamiento semejante a reclamos como el incoado por la
actora en esta causa, en razn del grado de integracin que entraan los acuerdos
previstos en el art. 7 del Tratado de Montevideo de 1980 respecto de los pases que
La negrita nos pertenece.
(102) STF, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, cit. (prrs. 32, 38, 41 y 47 del voto del
Min. Rel., confirmado por el pleno).
100
A su vez el mismo Alto Tribunal acept las condiciones que hemos citado con
anterioridad, como requisitos para el efecto directo. Si bien es cierto que tal jurisprudencia no ha sido sentada a partir de normas Mercosur, es innegable su valor
como precedente al respecto. Desde el asunto Ekmekdjian II, la CSJN ha reconocido que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su
aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (104); este razonamiento ha sido confirmado en varios casos posteriores (105).
En atencin a todo lo expuesto no vemos razones para negar el efecto directo a la
norma Mercosur, cuando se cumplan las condiciones establecidas por el TJCE (106).
(103) CSJN, Cafs La Virginia S.A. s/apelacin (por denegacin de repeticin), 13/X/94
(Fallos: 317:1282; 28-29 del voto concurrente del juez Boggiano La Ley, 1995-D,
277; DJ, 1995-2-958). En igual sentido CSJN, So Paulo Establecimiento Industrial
y Comercial, S.R.L. c. Administracin Nacional de Aduanas s/demanda contenciosa, causa S.261.XXIV, 27/X/94 (no publicada); en la cual el mismo Magistrado remiten in totum al precedente La Virginia.
(104) CSJN Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros, 7/VII/92 (Fallos: 315:1492; 20, prr. primero, del voto de la Mayora La Ley, 1992-C, 543;
DJ, 1992-2-296).
(105) CSJN Fernando Mendez Valle c. Pescio S.C.A., 26/XII/95 (Fallos: 318:2639;
6 La Ley, 1996-C, 501; DJ, 1996-1-1100); Domagoj, Antonio Petric c. Diario
Pgina 12, 16/IV/98 (Fallos: 321:885; 11 del voto concurrente del juez Fayt La Ley,
1998-C, 284; DJ, 1998-2-377). En igual sentido, Felicetti, Roberto y otros
s/revisin -causa N 2813-, 21/XII/00 (7 del voto en disidencia del juez Boggiano; JA 7/II/01, p. 26 2001-B, 64; 783 ; DJ, 2001-2-156); Dr. Karl Thomae
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y otro s/denegatoria de patente, 13/II/01 (LA LEY,1999-A, 33 DJ, 1999-1858; 10 del voto en disidencia de los jueces Boggiano y Lpez).
(106) Tambin a favor del reconocimiento del efecto directo en el derecho Mercosur.
ALEGRIA, Hctor, Reconocimiento, libertad de establecimiento, sociedades y Mercosur, RDPC 5, ps. 22 y 25 (cita segn las pginas de la separata de la obra); del mismo
autor, El Mercosur hoy..., cit., p. 6; BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional
A.D. 2000. En la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, ps. 671-672; FREELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual..., cit., ps. 268-269 y 274-275; del mismo autor La ley penal argentina..., cit., en especial p. 825; MEZZANO, Esteban, El libre establecimiento de empresas en el Mercosur: Una propuesta desde el derecho de integracin, AdD-UA
N 5, 1999, p. 119; de nuestra autora, Tercer Laudo..., cit., ps. 235-236.
101
DOCTRINAS
los suscriben, es decir en lo que al caso respecta, Argentina y Brasil. Ms an si se

toma en cuenta la reciente firma del Tratado de Asuncin de 1991, que sienta las
bases de organizacin del Mercosur que mantiene a la integracin regional como
un objetivo claro de la poltica internacional argentina (103).
2.1.3 Efecto Inmediato

2.1.3.1 Interpretacin del Pop
El principio del efecto inmediato significa que la norma comunitaria una vez sancionada por el rgano regional competente y publicada en el peridico oficial, o
en su caso una vez notificada, ingresa directamente al derecho nacional sin que
sea necesario ningn acto de los poderes pblicos nacionales que de alguna
manera la incorporen, internalicen, nacionalicen o recepten. Es decir, a partir de aquel moTanto en Europa como en el
mento el derecho comunitario se incorpora al desistema andino la
recho interno de manera automtica y sin cumplir
jurisprudencia sobre la
ningn mecanismo adicional.
materia ha devenido en un
factor de imponderable
valor, a fin de erradicar
prcticas nacionales que por
tradicin dualista
desnaturalizaban este
importante efecto del
ordenamiento comunitario.
Tanto en Europa como en el sistema andino la jurisprudencia sobre la materia ha devenido en un

factor de imponderable valor, a fin de erradicar
prcticas nacionales que por tradicin dualista desnaturalizaban este importante efecto del ordenamiento comunitario. De cualquier manera debe
destacarse tambin que en ambos procesos de integracin existen disposiciones que regulan, en determinados supuesto, la entrada en vigor de las normas comunitarias, requirindose en estos casos la incorporacin a travs de una regla de derecho interno. As
lo prescriben, a su turno (107):
En la Comunidad Europea el art. 249 del Tratado:
(prr. primero) Para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn recomendaciones o emitirn
dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado.
(prr. tercero) La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios.
(107) Otro ejemplo, lo constituye el art. 215 del Anteproyecto de Tratado de la

Comunidad Econmica y Social Centroamericana de 1974, elaborado por la SIECA
(Secretara Permanente del Tratado General de Integracin Econmica) y presentado el mismo ao al Comit de Alto Nivel para el Perfeccionamiento y Reestructuracin del Mercado Comn Centroamericano; rgano que finalmente rechaz su aprobacin. La norma referida prescriba lo siguiente: Art. 215. Vigencia: Los decretos,
acuerdos y resoluciones de carcter general debern ser motivados y entrarn en
vigor en la fecha de su publicacin en el diario oficial de la Comunidad o en la que
ellos mismos establezcan. Sin embargo, cuando sea del caso, determinarn los
actos jurdicos internos que requieran su puesta en vigencia. El texto del Anteproyecto puede consultarse en RDI 18-19, vol. VIII, marzo-julio, 1975, ps. 87, sigtes.
102
(art. 2) Las Decisiones obligan a los Pases Miembros desde la fecha en que sean
aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la
Comisin de la Comunidad Andina.
(art. 3) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisin y las Resoluciones de la Secretara General sern directamente aplicables en los Pases Miembros a partir de la fecha de su publicacin en
la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas sealen una fecha posterior. Cuando su texto as lo disponga, las Decisiones requerirn de incorporacin
al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicar la fecha de su
entrada en vigor en cada Pas Miembro.
Cmo y cundo entran en vigor las normas derivadas del Mercosur?
El sistema fue reglado en el POP. Este instrumento dedica el Captulo IV a la cuestin de la Aplicacin interna de las normas emanadas de los Organos del Mercosur. Es importante citar el tenor del art. 40, que establece lo que se ha denominado el principio de la vigencia simultnea.
Art. 40: Con la finalidad de garantizar la vigencia simultnea en los Estados Partes de las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2 de
este Protocolo, deber seguirse el siguiente procedimiento:
i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarn las medidas necesarias para su incorporacin al ordenamiento jurdico nacional y comunicarn las
mismas a la Secretara Administrativa del Mercosur;
ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporacin a sus
respectivos ordenamientos jurdicos internos, la Secretara Administrativa del
Mercosur comunicar el hecho a cada Estado Parte;
iii) Las normas entrarn en vigor simultneamente en los Estados Partes 30
das despus de la fecha de comunicacin efectuada por la Secretara Administrativa del Mercosur, en los trminos del literal anterior. Con ese objetivo, los
Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darn publicidad del inicio de la
vigencia de las referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales (108).
(108) Los EM han adoptado una serie de normas de derecho derivado; muchas
de las cuales reiteran simplemente estas consideraciones [decs. 3/99/CMC
(XVI CMC, Asuncin 15/VI/99), 23/00/CMC (XVIII CMC, cit.) y res. 91/93/GMC
(XII GMC, Montevideo, 14/I/94), 152/96/GMC (XXIV GMC, Fortaleza, 14/XII/96),
22 y 23/98/GMC (XXX GMC, Buenos Aires, 23/VII/98)]. En la dec. 23/00 los Esta-
103
DOCTRINAS
En la Comunidad Andina los arts. 2 y 3 del Tratado de Creacin del Tribunal:
Lo anterior resulta confirmado por el art. 32 inc. 4 POP que dispone que una de
las atribuciones de la SAM es Informar regularmente a los Estados Partes sobre
las medidas implementadas por cada pas para incorporar en su ordenamiento
jurdico las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2
de este Protocolo.
Este rpido recuento de normas parecera indicar que el efecto inmediato no tiene ninguna vigencia en el Mercosur, toda vez que las normas derivadas deberan
ser, siempre y en todos los casos, internalizadas por los Estados al derecho interno para tener aplicabilidad domstica. Unicamente cuando todos los Pases hubieran incorporado la disposicin en cuestin, informado de ello a la Secretara y
comunicado sta el cumplimiento de tal formalidad, la norma Mercosur tendra
vigor en el territorio comunitario, pasado los 30 das. La aparente claridad del
art. 40 intenta despejar cualquier clase de dudas. El procedimiento no es complejo, aunque arbitrario toda vez que basta con que uno de los Estados demore la
adopcin de la norma interna de recepcin para que se retrase todo el calendario
de la vigencia normativa.
Adems de ello, podra ocurrir (de hecho as sucede) que una norma incorporada
al derecho nacional de un pas, y en teora en vigencia en el mismo, no sera aplicable en otro pues ste no ha procedido an a la recepcin de la norma Mercosur
por su sistema jurdico.
Ms que reglas jurdicas obligatorias y vinculante, las disposiciones regionales
pareceran ser una mera promesa de que algn da se proceder a su incorporacin.
Sin embargo, el mismo legislador de Ouro Preto, tal vez por un bienvenido descuido, agreg a continuacin, en el art. 42, que Las normas emanadas de los
rganos del Mercosur previstos en el art. 2 de este Protocolo tendrn carcter
obligatorio y, cuando sea necesario, debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin
de cada pas (109).
Pues bien, claramente este artculo est reconociendo que existen supuestos
de disposiciones Mercosur que no necesitarn de transposicin al derecho interno. An ms, la regla, como surge del tenor literal, es la no necesidad de
incorporacin, resultando lo contrario, una excepcin, que en cuanto tal merece ser interpretada en forma restrictiva, sin olvidar, por lo tanto, que en caso de
dos han pactado expresamente que no necesitarn de incorporacin slo (i) las
medidas que se refieran a normas que estuvieren ya contempladas a nivel del derecho interno y (ii) las disposiciones que los Estados entiendan conjuntamente que se
trata de las destinadas a regular asuntos relacionados con el funcionamiento interno del Mercosur (ver infra).
(109) Innecesariamente ratificado por el art. 1 dec. 23/00/CMC, cit.
104
Se desprende del artculo que carcter obligatorio y vigencia inmediata (salvo

necesidad de incorporacin) son utilizados como sinnimos.
No est de ms destacar que en cuatro disposiciones diferentes el Protocolo declara, en forma expresa, que las normas del derecho Mercosur derivado son obligatorias. Por ello ha de reconocerse que, de cualquier modo, la falta de imple(110) De nuestra autora, El ingreso de las normas del sistema Mercosur en los
sistemas jurdicos de los Estados miembros. Problemas. Consecuencias prcticas.
Vas de solucin, en Libro de Ponencias de las Jornadas Uruguayo-Santafesinas,
cit., ps. 647, sigtes.; ibdem, Vnivesitas Ivris, N 14, ao 3, julio, Ed. Publicacin de
alumnos de la Facultad de Derecho (Universidad Nacional de Rosario), Rosario, 1997,
ps. 118, sigtes.
(111) TJCE, as. 25/59, Italia/Alta Autoridad, 15/VII/60, Rec. edicin especial espaola 1954-1960, p. 381 (II.A); as. 13/61, De Geus en Uitdenbogerd, 6/IV/62,
Rec. edicin especial espaola 1961-1963, p. 145 (5 y 6); as. 28/67, MolkereiZentrale Westfalen/Lippe, cit. (9); as. 40/69, Hauptzollam Hamurg-Oberelbe/Bollmann, 18/II/70, Rec. edicin especial espaola 1970, p. 1 (4-5 y 8-9); Conclusiones del abogado general, Karl Roemer, en el as. 48/71, Comisin/Italia, cit. (p.
534; con cita del as. 18/71, Eunomana di Porro); as. 39/72, Comisin/Italia, 7/II/
73, Rec. 1973, p. 101 (14 y 16-17), entre los primeros casos.
(112) TJCA, proc. 2-IP-88, Cavelier, cit. (3); proc. 5-IP-89, Pachn Muoz., 26/X/89,
GO 50, 17/XI/89 [1.1.7 y Conclusin a)]; proc. 3-AI-96, Junta/Venezuela, cit. (VI);
proc. 2-AI-96, Venezuela/Ecuador (caso Belmont), 20/VI/97, GO 291, 3/IX/97 (VIII);
proc. 7-AI-98, Secretara General/Ecuador, 21/VII/99, GO 490, 4/X/99 (2.3); proc.
11-IP-96, Marca Belmont, 29/VIII/97, GO 299, 17/X/97 (XII); proc. 4-AI-96, Venezuela/Colombia, 16/X/97, GO 308, 28/XI/97 (18, 20 y 32); proc. 19-IP-98,
Naviera del Pacfico C.A., 7/IX/98, GO 379, 27/X/98 (IV); proc. 30-IP-98, ACEGRASAS, cit. (III y Conclusin 2); proc. 8-AI-98, Secretara General/Bolivia, cit.
(2.3); proc. 7-AI-99, Secretara General/Per, cit. (2.3.2); proc. 64-IP-2000, Cavelier Gaviria y otros, 6/IX/00, GO 602, 21/IX/00 (4.2 y Conclusiones 3 y 4);
proc. 43-AI-99, Secretara General/Ecuador, 13/X/00, GO 620, 23/XI/00 (III); proc.
17-AI-2000, Secretara General/Venezuela (Ley de Proteccin y Desarrollo de la
Marina Mercante Nacional), 31/I/01, GO 651, 20/III/01 (2.2).
(113) CCJ, resolucin 4-1-12-96, Consulta Parlacen-Corte de Constitucionalidad
de Guatemala, 13/XII/96, GOCCJ 4, 22/II/97, p. 5 (I); resolucin 2-5-8-97, Consulta SIECA-Convenio sobre el Rgimen Arancelario y Aduanero Centroamericano,
5/VIII/97, GOCCJ 6, 25/IX/97, p. 7 (Resuelve I punto 11); resolucin 1-1-4-97,
Opinin Consultiva en relacin al Anteproyecto de Convenio Centroamericano para
la Proteccin de la Propiedad Industrial (Invenciones de Diseos Industriales),
11/IV/97, GOCCJ 5, 1/V/97, p. 6 (III y IV); resolucin doctor Coto Uarte, 5/III/98,
GOCCJ 7, 1/IV/98, p. 6 (I, III y IV); tambin caso Honduras/Nicaragua (Incumplimiento de normas comunitarias), 26/IX/00, (IV y V del voto disidente del Magistrado A. L. Gmez).
105
DOCTRINAS
dudas deber estarse por el efecto inmediato (110). Esto encuentra su fundamento, no slo en la lectura del art. 42, sino adems en el hecho de que el efecto
predicado es esencial y caracterstico del derecho comunitario, tal cual lo han
reconocido el TJCE (111), el TJCA (112) y la Corte Centroamericana de Justicia
(CCJ) (113).
mentacin de la norma comunitaria no puede afectar de ninguna manera este

carcter obligatorio (confr. arts. 9, 15, 20 y 42 POP), lo cual se traduce para los
Estados miembros en el imperativo de adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Mercosur, segn prescribe el art. 38 POP, que enuncia, por
otro lado, el principio de lealtad comunitaria.
Surgira de esta manera una aparente contradiccin entre los arts. 40 y 42, la cual
desaparece si se realiza una interpretacin de conjunto que busque la armona
entre ambas normas y si acaso esto no se logra circunstancia que pensamos no
ocurre en ese supuesto debe prevalecer la norma del numeral 42 ya que, por
un lado, se coloca a posteriori del art. 40 y por lo tanto estara reformando implcitamente su redaccin y, adems, por el otro, enuncia la regla de la innecesariedad de la incorporacin (efecto inmediato).
Aun cuando se acepte la correccin del razonamiento de la regla y la excepcin,
el problema medular sigue siendo determinar el alcance y contenido de la frase
cuando sea necesario, es decir establecer en que supuestos el Derecho Mercosur requiere de internalizacin. En esta direccin debe precisarse lo siguiente
sobre el art. 42 (114):
a) represe en que el artculo est imponiendo el recurso al derecho interno no
para dilucidar los supuestos en los que ser necesario incorporar el Derecho
Mercosur, sino slo para identificar mediante que procedimientos previstos por
la legislacin de cada pas se deber realizar tal incorporacin.
b) el papel de la legislacin nacional en este aspecto es secundario, en el sentido de
proceder a la recepcin del ordenamiento regional, cuando ello sea pertinente.
c) la cuestin central sobre la necesidad o no de internalizacin, no puede desde
luego descansar en el derecho interno, no slo porque ello atentara contra la
exigencia de uniformidad en la aplicacin del sistema jurdico del bloque, sino,
principalmente, porque tal circunstancia no resulta ni expresa ni implcitamente
de la disposicin que estamos comentando.
d) la determinacin del requisito de la internalizacin normativa es facultad que
nicamente puede ser ejercida por el propio Derecho Mercosur. Es este ordenamiento el que decide en qu casos se debern seguir los procedimientos previstos por la legislacin de cada pas a fin de efectivizar la transposicin al orden
interno.
e) el cundo de la incorporacin es materia comunitaria, en cambio, el cmo es
competencia del derecho nacional.
(114) De nuestra autora, El Segundo Fallo Arbitral del Mercosur..., cit., ps. 136137.
106
La interpretacin armnica de las disposiciones en cuestin (arts. 40 y 42, ms 2,

9, 15, 21, 32.4 y 38 POP) debera llevarnos a sostener que en los supuestos en
que, en virtud del ordenamiento Mercosur (117), una disposicin derivada necesite de internalizacin al derecho de los Estados miembros, es aplicable, a fin de
evitarse asimetras en dicha recepcin y garantizar juntamente con su vigencia
simultnea el respeto del principio de igualdad entre las Partes, el mecanismo
del art. 40 con ms el mandato vinculante del art. 38.
El procedimiento del art. 40 no es otra cosa que la reglamentacin de los pasos
para la internalizacin al derecho nacional. Su alcance subsidiario en el sistema
de vigencia del Derecho Mercosur, se lo acota correctamente si se comprende
que su aplicacin nicamente es posible cuando el art. 42 lo autorice, es decir,
cuando el ordenamiento jurdico reconozca la necesidad de incorporacin al sistema normativo local.
2.1.3.2 La Opinin del CMC
La fuerza de estos argumentos ha sido confirmada por la actitud de los propios
Estados, no slo por que han invocado como fundamento de normas nacionales,
cuando no directamente aplicado, disposiciones Mercosur que an no haban
(115) Arts. 249.3 CE y 2 y 3 TCTJ citados ut supra.

(116) Por ejemplo, en aquellos supuestos en que exige un desarrollo posterior,
es decir, cuando no es clara y precisa o est sujeta a condiciones [confr. FREELAND
LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual..., op. cit., p. 273; del mismo autor, El derecho
penal de la integracin europea y las perspectivas de nuestro Mercosur, en Mercosul. Seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos Estados-Membros (Org.
MARISTELA BASSO), Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, ps. 482-483].
Ver tambin SOLA, Juan V., La jerarqua de las leyes y reglamentos nacionales con
las normas del Mercosur, LA LEY, 1996-E, 742.
(117) Para REIS, sin embargo, la exigencia de internalizacin del derecho Mercosur
no debe buscarse en el ordenamiento regional, sino en la circunstancia de que la
disposicin en cuestin sea susceptible de tener efecto directo, es decir, cuando
por su contedo possa interferir nas esferas individuais, en tales supuestos ser
necesaria la recepcin por el sistema jurdico nacional (REIS, Mrcio Monteiro, op.
cit., p. 246, ver tambin p. 245).
107
DOCTRINAS
Dicho lo anterior, podemos concluir que la necesidad de internalizacin (que se

regula por el sistema jurdico del Mercosur) resulta, en particular, cuando (a) la
propia norma determina que deber ser incorporada por el ordenamiento nacional (lo mismo sucede, como vimos, en la CE para el caso de las Directivas y en
la CAN en supuestos especficos (115)), o (b) la misma no sea operativa por s sola
y requiera por tal motivo del complemento del sistema jurdico interno (116). En
este ltimo caso, en forma indirecta, la norma Mercosur est reconociendo que
necesitar de las disposiciones del Derecho nacional; es decir, por propia voluntad del legislador comunitario expresada en la estructura interna: inoperatividad se habilita la intervencin de la legislacin estatal.
sido internalizadas por todos los Pases (I), sino, principalmente, porque en varias oportunidades han debido sancionar reglas comunitarias a fin de interpretar
y aclarar (en nuestra opinin, contra legem) cual es el alcance del art. 42, en especial el de la frase cuando sea necesario (II).
Con respecto a lo primeramente mencionado (I), cabe citar dentro de la prctica
argentina, entre muchas, las siguientes disposiciones:
(a) la res. 897/97 ex-MEOySP (salvaguardias) (118), cuyo art. 8 cita como fundamento normativo de la medida la dec. 17/96 (119) la cual an no estaba incorporada al derecho argentino.
(b) la res. 1088/2000 ME (NCM)(120), que a tenor de sus considerandos 7 y 8
procede a incorporar la dec. 67/00 (121) y de esta manera a reformar las alcuotas
del AEC; la misma fij su entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2001 (art. 7).
Sin embargo, segn lo que consta en el reservado Documento de la SAM sobre
incorporacin de las normas Mercosur (122), esta Decisin del Consejo, que deba ser incorporada antes del 31 de enero de 2001 (art. 3), slo haba sido internalizada, a junio de 2001, por Brasil y Uruguay (123), toda vez que respecto de
Paraguay, segn noticia la SAM, No se tiene informacin en el Registro Oficial de
(118) Res. 897/1997 MEOySP (10/IX/97; B. O. 12/IX/97), a travs de la cual se

fijan salvaguardias a la importacin de calzados.
(119) Dec. 17/96/CMC [IX CMC, Fortaleza, 17/XII/96; contentiva del Reglamento relativo a la aplicacin de Medidas de Salvaguardia a las Importaciones provenientes de Pases No Miembros del Mercado Comn del Sur (Mercosur)].
(120) Res. 1088/2000 ME (28/12/00; BO 2/I/01), por la que se instrumenta la
modificacin de la Nomenclatura Comn del Mercosur.
(121) Dec. 67/00/CMC (XIX CMC, cit.), reduccin del Arancel Externo Comn.
(122) El documento al que hacemos referencia contiene el relevamiento que
peridicamente realiza la SAM sobre las normas Mercosur que han sido (o no)
incorporadas por cada EM y que, a su vez, identifica las disposiciones nacionales correspondientes. Increble e inexplicablemente (sic!) este asiento normativo, que marca de forma oficial el comienzo de la vigencia de cada regla del
bloque, ha sido calificado por los propios EM como reservado lo que le impide
a la SAM su difusin y publicidad masiva entre los agentes econmicos y jurdicos (Relanzamiento del Mercosur?). Decimos que obstaculiza su difusin masiva pues la averiguacin individual, norma por norma, del estado de incorporacin es posible, en Argentina, ser consultado en las oficinas de la Fundacin
Export-AR, lo cual (sin perjuicio de la amable atencin de los funcionarios de la
fundacin) no facilita para nada el conocimiento de este punto neurlgico del
ordenamiento Mercosur, como lo es la fecha precisa del inicio de la vigencia de
sus disposiciones.
(123) Brasil: decreto 3704 (27/XII/00; DOU 28/XII/00); Uruguay: decreto 391/00
MEF (27/XII/00; DO 29/XII/00). Argentina lo haca por la citada res. 1088/2000.
108
(c)la res. 39/2001 ME (dumping) (124), cuyos considerandos 15 a 17 citan tambin la dec. 17/96 ( nos remitimos a lo dicho ut supra).
(d) la res. 103/2001 ME (DIE) (125), que determina posiciones exceptuadas del
AEC, cita en sus considerandos 3 y 5 la dec. 68/00 (126) y cuya entrada en vigencia se pact para el 16 de mayo de 2001 (da siguiente al de su publicacin oficial,
art. 4). Segn consta en el Documento sobre incorporacin normativa confeccionado por la SAM, a junio de 2001, la mentada Decisin del Consejo nicamente haba sido internalizada por Brasil y Uruguay (127), no habindose registrado ninguna comunicacin sobre su transposicin al derecho argentino o al
ordenamiento paraguayo.
(e) el decreto 402/2001 ME (NCM) (128) que ejecuta varias alteraciones en distintas posiciones del AEC y cuyos considerandos 5 y 3 citan, respectivamente, la
dec. 67/00 y las res. 47, 63 y 64/00 (129), habiendo establecido su entrada en vigor
para el 28 de agosto de 2001 (da siguiente al de su publicacin oficial, art. 5).
Pues bien, por un lado, en lo que hace a la dec. 67/00 valga lo mencionado ut
supra, y por el otro, en cuanto a las resoluciones citadas, el Documento de la SAM
(sobre incorporacin) arrojaba, a junio de 2001, el siguiente cuadro de situacin:
res. 47/00 internalizada por Brasil y Uruguay (130), Paraguay an no haba confirmado a la Secretara su transposicin (obligatoria antes del 15 de diciembre de
2000; art. 2); 63/00 internalizada por Brasil y Uruguay (131), Paraguay an no
(124) Resolucin 39/2001 ME (12/I/01; B. O. 18/I/01), por la que se declara procedente la apertura de investigacin por salvaguardias para operaciones con duraznos en agua edulcorada.
(125) Resolucin 103/2001 ME (11/V/01; B. O. 15/V/01), por la cual se fija el
Derecho de Importacin Extrazona (D.I.E.) para determinadas mercaderas comprendidas en posiciones arancelarias de la Nomenclatura Comn del Mercosur.
(126) Dec. 68/00/CMC (XIX CMC, cit.), revisin del Arancel Externo Comn.
(127) Brasil: 3704/00 cit.; Uruguay: decreto 194/01 MEF (30/V/01; DO 5/VI/01).
Argentina lo haca por la citada res. 103/2001.
(128) Decreto 402/2001 ME (23/VIII/01; B. O. 27/VIII/01), modificacin de la Nomenclatura Comn del Mercosur.
(129) Res. 47/00/GMC (XXXIX GMC, Brasilia, 29/IX/00), 63 y 64/00/GMC (XL
GMC, Brasilia, 7/XII/00); todas sobre modificacin de la Nomenclatura Comn del
Mercosur y su correspondiente Arancel Externo Comn.
(130) Brasil: decreto 3704/00 cit.; Uruguay: decreto 392/00 MEF (27/XII/00; DO
29/XII/00). Argentina lo haca por el citado decreto 402/01.
(131) Brasil: decreto 3704/00 cit.; Uruguay: decreto 392/00 MEF cit. Argentina lo
haca por el citado decreto 402/01.
109
DOCTRINAS
Bases Legales de Normas del Mercosur, que haya sido incorporada al ordenamiento jurdico nacional.
haba notificado a la Secretara su transposicin (obligatoria antes del 1 de julio

de 2001; art. 2); 64/00 ninguno de los Estados haban informado a la SAM sobre
su internalizacin (obligatoria antes del 1 de julio de 2001; art. 2), Argentina la
transpone a travs de la presente disposicin (132).
(f ) la res. 403/2001 ME (NCM) (133), que tambin procede a reformar las alcuotas de diferentes posiciones del AEC, cita la dec. 67/00 (ver ut supra) e incorpora las decs. 68/00 y 6/01 (134); comenzando a regir el 28 de agosto de 2001
(da siguiente al de su publicacin oficial, art. 3).
La dec. 68/00, segn el referido informe de la SAM,
Argentina aplica las
nicamente estaba incorporada por Brasil y Uruobligaciones que nacen de
guay (135), pues Paraguay no haba comunicado su
las normas Mercosur, en
internalizacin al derecho interno (obligatoria anmuchos casos, con
tes del 31 de marzo de 2001; art. 11).
anterioridad a la fecha en
que stas se encuentren
efectivamente en vigor en el
todo el territorio
comunitario
Este relevamiento, que acabamos de citar a solo ttulo ejemplificativo, demuestra que Argentina aplica las obligaciones que nacen de las normas Mercosur, en muchos casos, con anterioridad a la fecha en
que stas se encuentren efectivamente en vigor en
el todo el territorio comunitario, segn el concepto de la vigencia simultnea,
que los propios EM han intentado elaborar a partir de la interpretacin que comnmente se realiza del POP (la cual, como se sabe, no compartimos).
Lo dicho confirma la actitud de Argentina en el marco del Tercer Laudo. En efecto, en la Aclaratoria, el Tribunal dej expresa constancia que De acuerdo a la
aclaracin preliminar suministrada por la Repblica Argentina a este problema
[fecha de entrada en vigor de diversos tratados y normas Mercosur, con especial
referencia a la dec. 17/96/CMC], corresponde resaltar la letra (c) de la respuesta
Argentina que afirma que en la experiencia y prctica del Mercosur no se ha logrado aplicar estrictamente el mecanismo del art. 40 [POP], pero s una decisin, resolucin o directriz que ha sido incorporada al derecho interno, ella rige en cada pas
desde la fecha del respectivo acto de incorporacin (136).
(132) Argentina: decreto 402/01 cit. (consid. 4).

(133) Resolucin 403/2001 ME (23/VIII/01; B. O. 27/VIII/01), modificacin de la
Nomenclatura Comn del Mercosur.
(134) Dec. 6/01/CMC (XX CMC, cit.), sobre aspectos vinculados a la reduccin del
aumento del Arancel Externo Comn.
(135) Brasil: decreto 3704/00 cit.; Uruguay: decreto 194/01 MEF (30/V/01;
DO 5/VI/01). Aparentemente Argentina lo habra hecho a travs de la resolucin
103/2001 ME (ver consid. 7), aunque, como se ve, no haba procedido a notificar a
la SAM tal transposicin.
(136) TAHM: asunto 1/00-ACLARATORIA, Aplicacin de Medidas de Salvaguardia
sobre productos Textiles (res. 861/99) del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (MEOySP), 7/IV/00 (2). En adelante: asunto 1/00-Aclaratoria].
110
En cuanto a las Recomendaciones aprobadas por la Comisin Parlamentaria

Conjunta, el Consejo manifiesta:
(...)
Recomendacin CPCM 004: el Consejo del Mercado Comn toma nota de la recomendacin de la Comisin Parlamentaria Conjunta y aclara que la estructura
institucional del Mercosur no permite, en la etapa actual del proceso de integracin, la generacin de normas de vigencia automtica, con efecto de aplicacin
directa. En los trminos del art. 42 del Protocolo de Ouro Preto, las normas emanadas de los rganos decisorios del Mercosur, tendrn carcter obligatorio y debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los
procedimientos previstos en la legislacin de cada pas, cuando sea necesario.
Las nicas normas cuya incorporacin a los ordenamientos jurdicos nacionales
no se hace necesaria son aquellas de naturaleza interna corporis, o sea, cuando
se destinan exclusivamente a organizar los trabajos y el funcionamiento de los
rganos del proceso de integracin (137).
El intento ms significativos de los Estados a fin de desterrar cualquier clase de
razonamiento que pueda dar lugar al reconocimiento del efecto inmediato de las
normas Mercosur lo constituye la dec. 23/00 (138), a travs de la cual el CMC
crey poder modificar el contenido del art. 42, interpretando lo que debe entenderse por la frase cuando sea necesario. A tenor de su art. 5 la Decisin dispone
que Las normas emanadas dos rganos del Mercosur no necesitarn de medidas internas para su incorporacin, en los trminos del art. 42 del Protocolo de
Ouro Preto, cuando:
a) los Estados Partes entiendan, conjuntamente, que el contenido de la norma trata
de asuntos relacionados al funcionamiento interno del Mercosur. Este entendimiento
ser explicitado en el texto de la norma con la siguiente frase: Esta norma (Directiva,
Resolucin o Decisin) no necesita ser incorporada al ordenamiento jurdico de los
Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organizacin o del funcionamiento
del Mercosur. Estas normas entrarn en vigor a partir de su aprobacin.
b) el contenido de la norma estuviera contemplado en la legislacin nacional
del Estado Parte. En este caso la Coordinacin Nacional realizar la notificacin
prevista en el art. 40 (i) en los trminos del art. 2 de esta resolucin (sic!), indi-
(137) Acta 1/96 de la X CMC, Buenos Aires, 24/VI y Potrero de Los Funes (San
Luis) 25/VI/96 (Punto 2).
(138) Dec. 23/00/CMC, cit.
111
DOCTRINAS
En cuanto a la segunda cuestin a la que hacamos referencia al comienzo (II),

una de las primeras oportunidades que utiliz el Consejo a fin de aclarar (?) la
norma mencionada fue en su respuesta a la Recomendacin 4/96/CPCM. Concretamente el Consejo apunt que:
cando la norma nacional ya existente que contenga el contenido de la norma

Mercosur en cuestin. Esta comunicacin se realizar dentro del plazo previsto
para la incorporacin de la norma. La SAM comunicar este hecho a los dems
Estados Partes.
De ello surge que, en opinin del Consejo, la frase cuando sea necesario del
art. 42, no se aplica a dos supuestos: (i) cuando la norma Mercosur verse sobre
asuntos que hacen al funcionamiento interno del Mercosur, lo cual debe ser
compartido por todos los Estados (seguramente para tal determinacin se seguir el sistema de consenso y, eventualmente, el mecanismo de las ausencias a las
reuniones y la posterior confirmacin tcita), y (ii) cuando el contenido de la
disposicin comunitaria est receptado en normas internas actualmente en vigor (queda an pendiente la cuestin de los supuestos en que el contenido de
ambas normas no sea totalmente similar).
De ms est resaltar que los Estados miembros no pueden, a travs del Consejo,
por un elemental principio de jerarqua normativa (139), reformar, mediante una
norma derivada (Decisin (140)), el art. 42 del POP, en tanto derecho originario,
ni hacerle decir a la disposicin aquello que la misma no dice, toda vez que carecen de cualquier clase de facultad interpretativa sobre el Derecho primario, ya
que la nica salvedad al respecto es su atribucin para aclarar,..., el contenido y
alcance de sus Decisiones (art. 8 inc. VIII POP) (141).
Si se comparte nuestro criterio sobre la vigencia del efecto inmediato en el mbito del Derecho del Mercosur, la dec. 23/00 sera cuanto menos de dudosa constitucionalidad respecto al ordenamiento originario (142-143), pues ms all de
(139) Sobre la importancia del principio de jerarqua normativa en el derecho comunitario ver TJCA, proc. 1-IP-96, Convenio de Pars para la proteccin de la
Propiedad Industrial, cit. (III); proc. 1-AN-97, Venezuela/Junta, 26/II/98, GO 329,
9/III/98 (III); proc. 7-AI-99, Secretara General/Per, cit. (2.3.1). Ver tambin
TJCE, as. 43/75, Defrenne/SABENA (I), 8/IV/76, Rec. 1976 p. 455.
(140) Salvo el supuesto del art. 53 POP, el cual, obviamente, no es de aplicacin a
este caso concreto.
(141) (El resaltado nos pertenece). A lo anterior, cabra agregar, por otro lado, que
tampoco podra fundarse algn intento de reivindicacin de potestades interpretativas en el inc. I del mismo artculo.
(142) El Derecho Constitucional del Mercosur se encuentra constituido, principalmente, por el propio Tratado de Asuncin y los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto, a
los cuales deben agregarse los dems instrumentos complementarios y modificatorios, entre ellos no deben olvidarse aquellos contagiados de esta misma naturaleza
jurdica y jerarqua; a saber las decisiones (y nada ms que las decisiones) dictadas al
amparo estricto de los trminos del art. 53 POP. En cuanto a la consideracin del
art. 53 POP como disposicin nicamente referida a las Decisiones del CMC, puede
verse PEA, Flix, El Laudo Arbitral sobre las salvaguardias textiles en el Mercosur,
RDM 2000-3, ps. 132-133; de nuestra autora, Tercer Laudo..., cit., ps. 230-231
112
[disfrutan tambin de igual capacidad inaplicativa de las normas del TA determinadas resoluciones (y directiva)... que ejecuten o desarrollen las decisiones del CMC
que se benefician con el paragas jurdico del art. 53]; en contra, sin embargo, el
juez del Mercosur, para quien el art. 53 POP debe interpretarse en el sentido de que
todo tratado, decisin, resolucin y directriz Mercosur subsiguiente al Tratado de
Asuncin que disponga ms especficamente y entre en conflicto con una disposicin
contenida en el TA, prevalece sobre el TA [TAHM: asunto 1/00-Aclaratoria, Aplicacin de Medidas de Salvaguardia sobre Textiles, cit. (3)].
(143) En cuanto a la caraterizacin de los Tratados Constitutivos (Pars, Roma y
complementarios) como la verdadera Constitucin de las CCEE en la jurisprudencia del TJCE ver, entre otros, como adelanto as. 8/55, Fdration Charbonnire de
Belgique/Alta Autoridad (CECA), 16/VII/56, Rec. edicin especial espaola 19541960, p. 1 (18); en forma ms categrica, Conclusiones del abogado general,
Maurice Lagrange, en el as. 6/64, Costa/ENEL, cit. (p. 115; I.B); dictamen 1/76,
Proyecto de Acuerdo relativo a la institucin de un Fondeo Europeo de la Navegacin Interior, 26/IV/77, Rec. 1977 p. 741 (12); as. 294/83, Los Verdes/Parlamento, 23/IV/86, Rec. 1986 p. 1339 (23); auto del Presidente del Tribunal del 26 de
marzo de 1987, as. 46/87R, Hoechst/Comisin, Rec. 1987 p. 1549 (26 y 30);
auto del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1990, as. C-2/88 IMM, Zwartveld y
otros, Rec. I-3365 (16 y 17) y dictamen 1/91, sobre la compatibilidad del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo con el Tratado de la Comunidad Econmica
Europea, cit. (21).
La misma cuestin en la doctrina puede ser consultada en BERNHARDT, Rudolf, Las
fuentes del derecho comunitario: la constitucin de la Comunidad, en Treinta
aos de Derecho Comunitario (AA.VV.), Ed. Oficina de Publicaciones Oficiales de
las Comunidades Europeas, Bruselas-Luxemburgo, 1984, ps. 73, sigtes.; FERNANDEZ ESTEBAN, M. L., La nocin de Constitucin Europea en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, REDC 40, 1994, ps. 241, sigtes.; MACKENZIE STUART, A. J., La estructura legal de las Comunidades Europeas,
Comunicacin efectuada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires (sesin plenaria del 24 de noviembre de 1992), publicado en Anticipo de Anales de la Academia, N 30, ao XXXVII, segunda poca, Buenos Aires,
1992, ps. 7, 11 y 19.
Sobre la idea del Acuerdo de Cartagena como Derecho Constitucional de la Integracin Andina ver TJCA, proc. 1-IP-96, Convenio de Pars para la proteccin de la
Propiedad Industrial, cit. (III); proc. 4-AI-96, Venezuela/Colombia, cit. (17 y 18;
ver tambin las alegaciones de Venezuela); proc. 1-AN-97, Venezuela/Junta, cit.
(III); proc. 7-AI-99, Secretara General/Per, cit. (2.3.1).
(144) Hemos analizado otros puntos llamativos de la dec. 23/00 en nuestro trabajo Algunas precisiones de cuando resulta necesario incorporar la norma Mercosur, RDM 2001-4, agosto.
113
DOCTRINAS
hacer una distincin (normas sobre funcionamiento interno y disposiciones ya

contenidas en el derecho nacional) que el propio legislador de Ouro Preto no
realiz (ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere), modifica, de forma
directa y palpable, el contenido preciso del art. 42 POP, circunstancia que bajo
ninguna perspectiva estaba facultada para llevar a cabo, toda vez que no pueden
los Estados miembros, a travs de una norma derivada, alterar (de la manera que
sea) disposiciones del derecho superior (144). Lo contrario sera eludir artificial-
mente, de forma solapada, el control y la aprobacin legislativa de la que fue

objeto el Protocolo en cuestin (145).
Por ltimo, lo que no puede discutirse es que si el POP (derecho originario o constitucional) ofrece la va para otorgar efecto inmediato a las disposiciones del bloque, el Consejo, por ms rgano superior del Mercosur que sea, no puede por
Decisin (derecho derivado o infraconstitucional), y esto lo acepten o no los Estados, alterar tal posibilidad; lo cual surge, por lo dems, no slo del art. 42 del
Protocolo sino del sistema mismo del derecho de
la integracin.
La jurisprudencia del
Tribunal Mercosur ha dado

algunas apreciaciones sobre
este punto en nuestra
opinin, erradas, las
cuales no hacen ms que
reiterar el discurso oficial
sobre el alcance minimalista
del derecho Mercosur.
La jurisprudencia del Tribunal Mercosur ha dado

algunas apreciaciones sobre este punto en nuestra opinin, erradas, las cuales no hacen ms que
reiterar el discurso oficial sobre el alcance minimalista del derecho Mercosur.
En el Segundo Laudo el Tribunal debi realizar algunas consideraciones sobre la vigencia del Derecho Mercosur ante las alegaciones de Brasil sobre
naturaleza de la dec. 10/94 (146) como compromiso meramente programtico
sin plazos de cumplimiento determinado. En efecto, entendi que el art. 11 de la
disposicin (147) adems de no resultar directamente aplicable al sistema de la
CONAB, requiere de implementacin, no siendo directamente invocable como generadora de derechos u obligaciones concretas (148). Esto significa negarle dos
efectos al mismo tiempo (principalmente directo, aunque tambin inmediato).
Tal aseveracin intent ser mitigada a travs de la afirmacin segn la cual La
circunstancia de que determinadas normas requieran de implementacin posterior no significa que las mismas carezcan de todo valor, sino que los Estados tienen
la obligacin de no frustrar su aplicacin as como el cumplimiento de los fines del
Tratado de Asuncin y sus Protocolos complementarios (149). Para el Tribunal la
falta de implementacin la hace carente de efecto inmediato y con ello, consecuentemente, sin posibilidad de otorgar derechos y obligaciones a los individuos.
(145) Ver PEA, Flix, op. cit., ps. 132-133; WHITELAW, James A., El Mercosur
Jurdico, ED, 22/VI/01, p. 2.
(146) Dec. 10/94/CMC (VI CMC, cit.), sobre Armonizacin para la aplicacin y utilizacin de incentivos a las exportaciones por parte de los pases integrantes del Mercosur.
(147) Dec. 10/94/CMC, art. 11, prr. segundo, Asimismo, (los Estados Partes) instrumentarn las medidas que resulten necesarias para evitar que otros incentivos
sectoriales, regionales o tributarios, que el marco normativo interno reconoce a favor
de la actividad productiva-exportadora, se apliquen al comercio intrarregional.
(148) TAHM, asunto 2/99, Subsidios a la produccin y exportacin de carne de
cerdo, cit. (75).
cerdo, cit. (55).
114
Queda de todos modos un interrogante: cmo pueden beneficiarse los particulares de este escaso valor jurdico de algunas disposiciones de la normativa Mercosur?
Debe reconocerse, de cualquier modo, que la falta de implementacin de la norma comunitaria no puede afectar de ninguna manera el carcter obligatorio de la
dec. 10/94 (confr. arts. 9 y 42 POP), lo cual se traduce para los Estados miembros
en el imperativo de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus
respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos
del Mercosur (art. 38 POP).
Tampoco ha sido mejor la ltima decisin del TAHM, en el reciente caso sobre
derechos antidumping en el comercio intrazonal (asunto pollos). En esta oportunidad el Tribunal se embarc en un punto que, si bien es crucial para el propio
sistema Mercosur, no debi haber acaparado la tan profunda atencin que concit en su seno; ms an, lo preferible hubiera sido, a juzgar por las conclusiones,
que podra haberse evitado el negativo activismo judicial que lamentablemente practic.

cerdo, cit. (75); asunto 2/99-ACLARATORIA, Subsidios a la produccin y exportacin de carne de cerdo, 27/X/99 (6).
El Tribunal reconoce implcitamente que su declaracin, en cuanto al significado
jurdico de la disposicin aplicable dec. 10/94, art. 11, traduce una interpretacin minimalista sobre el contenido obligatorio del Derecho comunitario Mercosur;
por ello luego afirma que la referida actividad de coordinacin de los incentivos a la
exportacin (incluido los tributos) as como otras medidas de coordinacin macroeconmicas, resultan un imperativo que los Estados miembros debern cumplir
en ejecucin del Tratado de Asuncin y de compromisos concretos, a fin de avanzar a... un Mercado Comn.
cerdo, cit. (89 y 55); asunto 2/99-ACLARATORIA, Subsidios a la produccin y
exportacin de carne de cerdo, (6).
115
DOCTRINAS
Segn el Laudo por implementacin debe entenderse tanto la exigencia de su

desarrollo en el derecho interno como las necesarias negociaciones que a nivel
Mercosur deben realizar los Estados Partes a fin de acordar polticas e instrumentos comunes en la materia (150). Para el Tribunal, de la ausencia de implementacin (nacional y comunitaria) de algunas disposiciones de la Decisin no
debe seguirse que las mismas carezcan de valor. Pero cul es concretamente el
valor de una norma que no puede ser aplicada directamente, ni genera derechos
u obligaciones amparables? Segn el Laudo y su Aclaratoria, sirven para recordar
a los Estados la obligacin, por un lado, de evitar que los incentivos no previstos
expresamente distorsionen el desarrollo del comercio intrarregional... y, por el
otro, de no frustrar la aplicacin de la normas Mercosur y el cumplimiento de
los fines del Tratado de Asuncin y sus Protocolos complementarios (151).
Para comenzar, en forma expresa mantuvo que la propia naturaleza del sistema de emisin de normas en el Mercosur... asigna a la incorporacin y al acto
de notificacin de la misma por los EPM (Estados Partes del Mercosur) el
carcter de un requisito indispensable para la vigencia y aplicacin de las
normas (152).
A la hora de plantearse la relacin entre la obligatoriedad de las normas Mercosur de derecho derivado (arts. 2, 9, 15, 21, 38 y 42 POP) y la exigencia de la incorporacin al ordenamiento nacional (art. 40 POP), el Tribunal entendi que
El rgimen resultante, sin embargo, no es incoherente ni contradictorio sino que
responde al concepto llamado en doctrina de vigencia simultnea-por oposicin a la aplicacin inmediata en el cual... las normas son obligatorias para los
EPM desde su aprobacin pero la vigencia slo se produce simultneamente para
todos los EPM cuando todos ellos han dado cumplimiento al procedimiento del
art. 40. Procedimiento establecido precisamente por no existir aplicacin directa y
a fin de garantizar la vigencia simultnea, previniendo una situacin catica de
incertidumbre jurdica y de aplicacin parcial. Esto ltimo, no muy acertado,
sino, diramos, todo lo contrario.
En trminos prcticos la obligatoriedad de la que tantas veces se hace eco el POP
nicamente se traduce para el Laudo en una obligacin jurdica para cada Estado que se concreta en una obligacin de hacer: adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas
emanadas de los rganos del Mercosur (POP, art. 38); consecuentemente, para
ser coherente con su razonamiento, el Tribunal debi aceptar que, en tanto mandato jurdico, su incumplimiento apareja responsabilidad internacional del Estado que incumple hacia los Estados que s han cumplido (153). Bien entendido
que, como tratamos de dejar claro a travs del resaltado (el cual nos pertenece),
la responsabilidad es respecto de los otros Estados que han cumplido, pero no
respecto de los particulares que hayan podido sufrir algn perjuicio por la falta de
incorporacin, en plazo, de la norma Mercosur al derecho nacional; con lo cual la
lectura rpida que podra llevar a reconocer la recepcin de la doctrina Francovich del TJCE (154), se disipa al repararse en los sujetos (activo y pasivo) de la relacin de responsabilidad. Y an en caso de que as lo hubiera establecido el Tribunal Mercosur (es decir, doctrina Francovich) esta no es, por cierto, la mejor solucin para los particulares.
En su carcter de obligacin jurdica, la no incorporacin, configurando un incumplimiento del Estado, puede dar lugar a una controversia bajo el PB por in-
(152) TAHM, asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (II-D-2:113).

(154) TJCE, ass. acs. C-6 y 9/90, Francovich (I), 19/XI/91, Rec. I-5357 (principio
de responsabilidad del Estado por los perjuicios causados a los particulares por
incumplimiento del Derecho comunitario).
116
Seguramente de manera involuntaria, el Laudo recept, en tren del activismo

judicial ejercitado por los rbitros, una modalidad de la doctrina Wallonie del
TJCE. Segn el Tribunal Mercosur, aun cuando la disposicin regional no se encuentre incorporada al orden legal interno, los Estados, de conformidad con el
principio de buena fe (156), tampoco debern... obligacin de no hacer realizar acciones que por su naturaleza se opongan o frustren el propsito de la norma
aprobada pero an no incorporada (157). En la Comunidad Europea, lo mismo
se ha establecido en el caso de las Directivas. Segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien es cierto que, por un lado, los particulares no pueden invocar las disposiciones de una Directiva no transpuesta, durante el plazo anterior al
vencimiento del trmino para su ejecucin (158), por el otro, no lo es menos que
del prrafo segundo del art. 10 y del prrafo tercero del art. 249 CE, y en algunos
casos de las propias Directivas, se desprende que durante dicho plazo (de adaptacin) los Estados miembros deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente la consecucin del resultado prescrito por dicha
Directiva (159); debiendo recordarse adems, que las medidas de transposicin
que a dicho fin se establezcan deben respetar los principios del derecho comunitario, entre los cuales figura el de proporcionalidad (160).
El Laudo tambin intenta en nuestra opinin de forma desacertada (161)
interpretar o, cuanto menos precisar, el alcance de la frase cuando sea necesario del art. 42 POP. Nada ms peligroso para el proceso que la consideracin del

En igual sentido OPERTTI BADN, Didier, cit. p. 844.
(156) Sobre la utilizacin del principio de buena fe en la jurisprudencia del TAHM
ver asunto 1/99, Comunicados 37/1997 y 7/1998, cit. (56).
(158) TJCE, ass. acs. C-140, 141, 278 y 279/91, Suffritti y otros, 3/XII/92, Rec. I6337 (11-13); as. C-140/97, Rechberger y otros, 15/VI/99, Rec. I-3499 (4647); as. C-321/97, Ulla-Brith Andersson, 15/VI/99, Rec. I-3551 (43-44).
(159) TJCE, as. C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, 18/XII/97, Rec. I-7411
(44-45 y 49-50).
(160) TJCE, as. C-2/97, Borsana Srl, 17/XII/98, Rec. I-8597 (47-48 y 50).
(161) La decisin del Tribunal en el IV Laudo, incluyendo sus apreciaciones sobre la forma de entrada en vigencia del ordenamiento regional, ha merecido, sin
embargo, el apoyo de parte de la doctrina nacional (ver por ejemplo CZAR DE
ZALDUENDO, Susana, Cuarto laudo del Mercosur se afianza la juridicidad?, ED
31/VIII/01, ps. 2-3).
117
DOCTRINAS
cumplimiento de la adopcin de la normativa Mercosur (155). Mecanismo totalmente incongruente con el fin de lograr la rpida vigencia del ordenamiento
Mercosur y, eventualmente, proteger los derechos de los individuos.
Tribunal, en cuya opinin La apreciacin de cundo es necesario proceder a la

incorporacin queda en definitiva en manos de cada Estado, como es natural en la
estructura institucional del Mercosur (162); sin embargo, el juez arriesga algunos
elementos a tener en cuenta, a saber, la relevancia legislativa que puede tener
la materia objeto de la regulacin de la norma Mercosur en cuestin. Relevancia
sta, de ms est decirlo, que traer como resultado que la tales disposiciones
requier(an) incorporacin al igual que la normativa contenida en los respectivos
anexos (163). No es difcil pensar que esta apreciacin ser, muchas veces, ms
o menos flexible a tenor del poder de lobby que puedan tener ciertos sectores, no
beneficiados por el libre comercio intrabloque.
Sin perjuicio de todo lo anterior, lo ms delicado, por no hablar de peligroso,
es que el fundamento mayor y ms contundente para rechazar tanto el efecto
inmediato como el directo, parece radicar en que la aplicacin directa de las
normas Mercosur no sera compatible con el rgimen constitucional de algunos de
los EPM (164), a lo cual habra que agregar, segn el Laudo, que el Mercosur
tiene naturaleza intergubernamental (art. 2) lo que excluye de por s la aplicacin directa e inmediata de sus normas en cada uno de los EPM (165). Ms all de
la incongruencia de traer a colacin el derecho constitucional interno de alguno
de los Estados, como elemento de anlisis de la naturaleza, alcances y efectos del
ordenamiento del Mercosur (166), la vinculacin necesaria entre interguberna(162) TAHM, asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (II-D-3:119).
(163) TAHM, asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (II-D-4:124,
ver tambin 125).
Ms adelante el Laudo ratificar lo anterior al manifestar que La necesidad de incorporar la norma al respectivo ordenamiento y la forma de hacerlo depender del correspondiente sistema constitucional cuya interpretacin es una potestad de cada
Estado no delegada a los rganos del Mercosur o a los dems EPM (II-D-3:119).
Ambos considerandos pueden inducir (no sin fundamentos) a reconocer que lejos
de un triunfo para la Parte Reclamada (declaracin de la compatibilidad comunitaria de los derechos antidumping impuesto por Argentina) y consecuentemente una
derrota para el reclamo de Brasil, el Laudo es fruto de una transaccin jurdicocomercial, en la que la ventaja para el actor fue la de haberse dejado constancia de
su imposibilidad constitucional (CF-1988) de avanzar, sin reforma de por medio,
hacia un derecho comunitario en el bloque y tambin hacia cualquier clase de supranacionalidad. Triunfo de las dos Partes... derrota del Mercosur (al menos teniendo en cuenta lo mencionado en ltimo trmino).
Ver en igual sentido la Respuesta de la Repblica Argentina (I-C-2:71).
(166) Por otro lado, la remisin implcita al ordenamiento constitucional de Brasil
(Estado Parte en la controversia), como obstculo a los efectos inmediato y directo
y, an ms, a la supranacionalidad, es cuanto menos discutibles (para una posicin
favorable, ver de nuestra autora, La Supranacionalidad desde la ptica del Derecho Constitucional de los Estados Partes. El caso Brasil, RDM 1998-6, ps. 47-56).
118
Pasando a la jurisprudencia nacional, es del caso mencionar que en Brasil el STF

neg, en el citado Agr. Reg. CR 8279-4 (Argentina), que el Derecho Mercosur est
revestido de efecto inmediato (167); lo cual resulta confirmado, no slo por la
falta de previsin constitucional nacional al respecto, sino tambin porque la Carta
Magna no permite ni esta nota ni el efecto directo [O princpio do efeito direto
(...) e o postulado da aplicabilidade imediata (...) traduzem diretrizes que no se
acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituio da Repblica,
motivo pelo qual tais princpios no podem ser invocados para legitimar a incidncia, no plano do ordenamento domstico brasileiro, de qualquer conveno
internacional, ainda que se cuide de tratado de integrao, enquanto no se conclurem os diversos ciclos que compem o seu processo de incorporao ao sistema
de direito interno do Brasil] (168), siendo insuficiente el recurso a la disposicin
del art. 4, prr. nico del mismo cuerpo legal [Sob a gide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integrao, ainda subsistem
os clssicos mecanismos institucionais de recepo das convenes internacionais
em geral, no bastando, para afast-los, a existncia da norma inscrita no art. 4,
pargrafo nico, da Constituio da Repblica, que possui contedo meramente
programtico e cujo sentido no torna dispensvel a atuao dos instrumentos
constitucionais de transposio, para a ordem jurdica domstica, dos acordos,
protocolos e convenes celebrados pelo Brasil no mbito do Mercosur](169). De
cualquier manera, an concediendo que existiera un Derecho comunitario en el
Mercosur, segn el fallo, esto no se podra reconocer en Brasil, por obstculo constitucional, salvo previa reforma de su texto (170).
(167) STF, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, cit. (prrs. 29 y 38 del voto del Min.
Rel., confirmado por el pleno).
(168) STF, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, cit. (Emeta III, prr. 2; ver tambin
prr. 41 del voto del Min. Rel.).
(169) STF, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, cit. (Emeta III, prr. 3; ver tambin
prr. 41 del voto del Min. Rel.).
(170) STF, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, cit. (prrs. 42, y 45-47 del voto del
Min. Rel., confirmado por el pleno).
119
DOCTRINAS
mentalidad/supranacionalidad, por un lado, y derecho comunitario (con los tres

efectos mencionados), por el otro, no es convincente. En efecto, la nota de intergubernamentalidad/supranacionalidad, se refiere a la estructura y naturaleza
de los rganos regionales (organismos diferenciados de los Estados, representacin de sus miembros, delegacin del ejercicio de atribuciones), mientras que la
identificacin de un ordenamiento jurdico como comunitario, hace a la presencia o existencia de las notas antes citadas (primaca, efectos inmediato y directo); en principio, es posible considerar que existe una relacin entre estos dos
puntos, y de hecho en la mayora de los casos as es, pero, y esto es lo importante,
no puede llevarse ello al nivel de conditio sine quo. En otras palabras, en tanto el
Derecho Mercosur puede ser depositario de las caractersticas aludidas, poco
importa que sus instituciones sean supra o inter gubernamentales.
Para el Tribunal brasileo recepo de acordos celebrados pelo Brasil no mbito

do Mercosur est sujeita mesma disciplina constitucional que rege o processo de
incorporao, ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenes internacionais em geral. , pois, na Constituio da
En Argentina, si bien es
Repblica, e no em instrumentos normativos de carter internacional, que reside a definio do iter
cierto que an la Corte
procedimental pertinente transposio, para o
Suprema no ha resuelto un
plano do direito positivo interno do Brasil, dos traexpediente en los cuales
tados, convenes ou acordos inclusive daqueles
haya debido entrar a
celebrados no contexto regional do Mercosur conconsiderar la naturaleza y
cludos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480alcance del Derecho
DF, Rel. Min. Celso De Mello. Sin perjuicio de ser
Mercosur, ni su eventual
desejvel a adoo de mecanismos constitucionais
efecto inmediato (y directo),
diferenciados, cuja instituio privilegie o processo
existen algunos
de recepo dos atos,... celebrados... no mbito do
antecedentes
Mercosur, esse um tema que depende,..., de reforma do texto da Constituio brasileira (171).
jurisprudenciales que nos
pueden dar una idea acerca

de la posicin que adoptara
el Mximo Tribunal.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que el propio Tribunal se hace cargo, en el voto del Relator, Min. Celso De Mello, de que ambos efectos (directo e inmediato) constituyen diretrizes essenciais para la conformacin de un espacio
comunitario y cuentan con el respaldo de autorizada doctrina (172).
En Argentina, si bien es cierto que an la Corte Suprema no ha resuelto un expediente en los cuales haya debido entrar a considerar la naturaleza y alcance del
Derecho Mercosur, ni su eventual efecto inmediato (y directo), existen algunos
antecedentes jurisprudenciales que nos pueden dar una idea acerca de la posicin que adoptara el Mximo Tribunal.
As por ejemplo, adems de los considerandos de los precedentes Ekmekdjian I

y Mndez Valle (ms las disidencias en Petric, Felicetti y Doctor Karl Thomae Gesellschaft) ya citados, deben traerse tambin a colacin las siguientes
afirmaciones del Tribunal:
Si las obligaciones internacionales son susceptibles de aplicacin inmediata
estn sujetas al deber del presidente para su ejecucin (arts. 99 inc. 2, 75 inc. 22 y 24
de la Constitucin, doctrina de Fallos: 320:2851) (173);
(171) STF, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, cit. (Emeta I, prrs. 1 y 2; ver tambin prrs. 30-32, 34, 38, 41, 42, 45 y 47 del voto del Min. Rel.).
(172) STF, Agr. Reg. CR 8279-4/Argentina, cit. (prrs. 39-40 del voto del Min.
Rel., confirmado por el pleno).
(173) CSJN, Jorge Rodrguez -Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin, 17/XII/97
(Fallos: 320:2851; 19); tambin Felicetti, cit. (2 del voto en disidencia del juez
Boggiano).
120
Sin perjuicio de lo anterior, es del caso traer a consideracin un prrafo del Dictamen
del Procurador General de la Nacin, en el caso Dotti. Si bien es cierto que, tal como
lo apuntramos antes, el expediente se trataba de una norma que, a la vez que haba
sido sancionada por el CMC mediante dec. 5/93 (Acuerdo de Recife) (175), tambin
result ser aprobada a travs del formato de un Acuerdo de Alcance Parcial para la
facilitacin del comercio (176) (ALADI). A su turno los recurrentes invocaron el Acuerdo como norma del CMC. En su dictamen, el Procurador, a diferencia de la Corte
(para quien el caso refiere a una disposicin de ALADI), hacindose cargo de ambas naturalezas y dando respuesta para los supuestos en que se lo considere norma
Mercosur y/o norma ALADI, expresamente mantuvo que no se alcanza a apreciar en qu se sustenta la exigencia planteada por los recurrentes respecto a la aprobacin de dicho Acuerdo por el Congreso, que los lleva a desconocer su vigencia y omitir la
consideracin de lo dispuesto en el art. 18 (del Acuerdo), en virtud del cual los funcionarios de los pases signatarios ... han convenido que rige a partir de la fecha de su
suscripcin 18 de mayo de 1994, por lo cual la reconocida facultad del citado
consejo (CMC) conforme con lo expuesto, unida a la expresa previsin contenida en el
art. 18 del Acuerdo de Recife, constituyen razones suficientes para admitir su inmediata incorporacin al derecho interno de nuestro pas, sin que por ello resulten menoscabadas las garantas constitucionales que invocan los recurrentes (177).
2.1.3.3 El claro ejemplo de la Decisin 64/00
En diciembre de 2000, durante la Cumbre de Florianpolis, el Consejo sancion
la Decisin 64/00 (178), sobre defensa comercial y de la competencia, por la cual
regul, bsicamente, un procedimiento de informacin previa entre los EM acerca de las investigaciones de dumping que hayan de iniciarse y que involucren a
las importaciones proveniente de otros EM del bloque.
(174) CSJN, Dotti, cit. (5 del voto concurrente de los jueces Belluscio y Bossert).
(175) Dec. 5/93/CMC (IV CMC, cit.; Acuerdo para la aplicacin de los Controles
Integrados en Frontera entre los Pases del Mercosur, Acuerdo de Recife).
(176) Acuerdo de Alcance Parcial para la facilitacin del comercio entre Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay, Acuerdo de Recife, Montevideo, 18 de mayo de 1994.
Convenio incorporado por Argentina por res. 1968/94 de la Administracin Nacional de Aduanas (17/VIII/94; B. O. 1/IX/94). Ciertamente en este ltimo caso no se
puede hablar de norma Mercosur, en el sentido estricto del trmino.
(177) Dictamen del Procurador en el caso Dotti, cit. (IV, prrs. cuarto y noveno
respectivamente).
(178) Dec. 64/00/CMC (XIX CMC, cit.).
121
DOCTRINAS
Que..., el Acuerdo de Recife obliga a los pases signatarios desde la fecha de su

suscripcin el 18 de mayo de 1994 y reviste el carcter de acuerdo de alcance parcial (...). Se trata de un tratado internacional en los trminos de los arts. 12, inc. 1,
apart. a, de la Convencin de Viena..., que rige en la Repblica Argentina como lo
hace en el plano internacional..., es decir, a partir de su firma (art. 7, prrafo segundo, del Tratado de Montevideo de 1980; art. 18 del Acuerdo de Recife) (174).
La aprobacin de la norma demuestra, a travs paradgicamente de un

hecho negativo, la profundizacin del Mercosur; en efecto, a medida que la libre circulacin de mercaderas se consolida (179) surge para EM (situacin que
se repite en todos los procesos de integracin) la necesidad de crear nuevos
mecanismos, ms sutiles que un arancel, para intentar frenar o disminuir, de
alguna manera, el flujo de productos que llegan desde el resto de los pases
socios. Una de las herramientas ms usadas son las investigaciones sobre posibles dumping en las importaciones, las cuales resultan alentadas en las actuales circunstancias del Mercosur, toda vez que an no se ha llegado a una norma
comunitaria sobre la cuestin. Dichas investigaciones quedan todava en manos de las autoridades nacionales y, en consecuencia, ajenas a la rbita de los
rganos Mercosur (180).
Por ello, como una manera de evitar el abuso en las acusaciones de dumping y
dar al Estado acusado y a sus empresas la posibilidad de tener conocimiento
previo al inicio de las investigaciones y de participar de forma ms directa y
efectiva (181), a la vez que limitar las plena discrecionalidad de la que disponan
las autoridades nacionales en la tramitacin de los expedientes, el Consejo dict
la decisin 64/00, la cual ordena a los EM conducir las investigaciones referidas
siguiendo, adems de las disciplinas normalmente aplicables, las disciplinas que
constan en (su) Anexo (art. 1).
A tenor de su art. 4, se obliga a los Estados a aplicar el Disciplinamiento de
Procedimientos y Reglas para Investigaciones Antidumping y sobre Subvenciones relativas a Importaciones Originarias de un Estado Parte del Mercosur, que
consta como su Anexo, a las investigaciones iniciadas en base a las peticiones
admitidas a partir de 01/07/2001, fecha a partir de la cual queda derogada la
directiva 5/95 (art. 5).
(179) Recurdese que a partir del 1 de enero de 1999, para Argentina y Brasil y,
de la misma fecha de 2000, para Paraguay y Uruguay, quedaron prohibidas todas
las restricciones tanto arancelarias como no arancelarias que sean susceptible de
afectar, directa e indirectamente, los intercambios comunitarios, salvo, para las
de naturaleza no arancelarias, cuando sean justificadas en atencin al art. 50
Tratado de Montevideo [confr. Anexo I, del TA, en particular el art. 2, inc. b); y las
decs. 13/93/CMC (V CMC, Colonia del Sacramento, 17/I/94; ver tambin Acta CMC
2/93 de la misma Reunin, ptos. III y V.5) sobre Consolidacin de la Unin Aduanera y Trnsito al Mercado Comn; 5/94/CMC (VI CMC, cit.) y 24/94/CMC (VII CMC,
cit.), estas ltimas sobre Rgimen de Adecuacin Final a la Unin Aduanera. Todo
ello confirmado por el propio juez del Mercosur, TAHM: asunto 1/99, Comunicados
37/1997 y 7/1998, cit. (85.vii y viii); asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (II-E-1:134 y 138).
(180) Ver Dir. 5/95/CCM (III CCM, Asuncin, 17/III/95), res. 36/93/GMC (XI GMC,
Montevideo, 24/IX/93) 129/94 (XVI GMC, Ouro Preto, 15/XII/94) y los arts. 2 y 3
dec. 18/96/CMC (XI CMC, cit.).
(181)
Ver tambin arts. 1 y 2 dec. 28/00/CMC (XVIII CMC, cit.).
122
Como se ve, la disposicin bajo anlisis constituye un claro ejemplo de una norma
regional que no necesita de incorporacin al derecho interno, toda vez que el propio tenor literal de sus artculos denota la virtualidad de su efecto inmediato, a lo
que puede agregarse la falta de mencin de la exigencia de su internalizacin.
Al 1 de julio de 2001 los EM deben llevar adelante las investigaciones de dumping
sobre las importaciones procedentes de otros pases del bloque (iniciadas en
base a las peticiones admitidas luego de esta fecha) aplicando, adems de su
legislacin interna, las reglas contenidas en la Dec. y en su Anexo. Sin embargo, la
Argentina, que ya haba puesto de manifiesto las dificultades que tena para protocolizar esta Dec. en ALADI (182), tal cual lo requiere su art. 3, incumpli la
disposicin comunitaria. En efecto, el 16 de agosto de 2001, la Secretara de Comercio, por res. 192, declar procedente la apertura de investigacin relativa a la
existencia de dumping en operaciones con equipos acondicionados de aire originarios de China y de Brasil (183), y ello sin poner en prctica el procedimiento
fijado en la dec. 64/00 (184). Si bien es cierto que la denuncia de dumping ocurri
antes del plazo estatuido por la norma comunitaria, la misma fue admitida con
posterioridad al 1 de julio (185-186).
(182) Confr. ESTOUP, Luis A., Necesidades jurdicas del Mercosur, diario La Nacin (Buenos Aires), Seccin 5 Comercio Exterior, 14 de agosto de 2001, p. 6.
(183) Resolucin 192/2001 SC (16/VIII/01; B. O. 22/VIII/01).
(184) Otro ejemplo de normativa dotada, en nuestra opinin, de efecto inmediato,
y adems incumplida por Argentina por un tiempo no menor, lo constituyen las res.
32, sobre Reglamento Tcnico Mercosur sobre la incorporacin de la Tabla 1: Clasificacin de Alimentos Simulantes, como Anexo de la res. GMC 30/92 Envases y
Equipamientos Plsticos en contacto con Alimentos: Clasificacin de Alimentos y
Simulantes, y 33/97/GMC (ambas: XXVII GMC, Montevideo, 5/IX/97), sobre Prrroga del Uso de N-Heptano como Simulante de Alimentos Grasos en los Ensayos
de Migracin de Envase y Equipamientos Plsticos; cuyos arts. 3 y 4 disponan,
respectivamente, que La presente resolucin entrar en vigor el 1/XII/97. Pues
bien, no ha sido sino hasta hace muy poco que nuestro pas ha incorporado (sic!)
dichas normas al ordenamiento nacional a travs de la res. conj. 140/2001 y
526/2001 SPyRS y SAGPA (6/IX/01; B. O. 17/IX/01, p. 4).
(185) Segn el considerando cuarto de la norma argentina la Direccin de Competencia Desleal elev con fecha 17 de julio de 2001 a la Subsecretara de Gestin
Comercial Externa el correspondiente Informe Relativo a la Viabilidad de Apertura
de Investigacin, expresando que del anlisis de la informacin existente se han
podido determinar mrgenes de dumping; con la cual la admisin de la investigacin (que exige la dec. 64/00) tuvo lugar luego de la fecha citada.
123
DOCTRINAS
De ms est mencionar que la decisin 64/00, como resulta de su articulado, adems de prescribir una fecha cierta para el comienzo de su vigencia, contiene un
mandato preciso, concreto e incondicional, que no necesita ni est subordinado
a ningn desarrollo por parte del legislador nacional. Es incontestable que al trmino fijado su aplicacin es obligatoria para los EM, segn prescriben los arts. 9,
38 y 42 POP.
En el marco del IV Laudo del Mercosur, tanto Brasil como Argentina invocaron la
dec. 64/00 (187), no obstante ello, el Tribunal consider, en forma errnea (no
slo porque era innecesaria y antijurdica su internalizacin al derecho interno,
sino, en especial, porque, aun cuando hubiera sido transpuesta, igualmente no
podra haber sido aplicada toda vez que la propia norma estableca una fecha
precisa para su entrada en vigor, la cual, por lo dems, estaba lejos an en el tiempo), que la misma no poda ser aplicada pues no haba sido incorporada por todos los EM (188).
2.1.3.4 El Puente entre el Efecto Directo y el Efecto Inmediato
La delimitacin de ambos efecto, si bien en la teora y partiendo de las definiciones doctrinales parece no presentar dificultad, llevada a la prctica es susceptible
de no resultar exenta de zonas grises que borran la aparentemente clara diferenciacin entre uno y otro.
Sobre la dec. 23/00 debe agregarse a lo ya apuntado ut supra que el texto de su
art. 7 es, cuanto menos, negativamente redundante; segn reza En los casos en
los que las Decisiones, Resoluciones y Directivas contengan una fecha o plazo
para su incorporacin, esas clusulas tienen carcter obligatorio para los Estados Partes y deben ser incorporadas en las fechas o en los plazos establecidos, a
fin del cumplimiento del procedimiento de vigencia simultnea determinado por
el art. 40 del Protocolo de Ouro Preto. Esto ms all de surgir del claro tenor del
art. 38 POP, se refleja tambin, de modo an ms categrico, en el reconocimiento que hacen sus arts. 9, 15 y 21 respecto de las reglas de derecho derivado, las
cuales, no est de ms recordarlo, son obligatorias para los Estados Partes. Si las
Decisiones, Resoluciones y Directivas son efectivamente obligatorias dems est
decir que el plazo que las mismas fijen para su incorporacin tambin lo es.
La modalidad de incluir coletillas en las normas derivadas, relativas a las fechas
correspondientes de su incorporacin, habilita la introduccin al debate de un
nuevo elemento que, en nuestra opinin, si es bien utilizado con su verdadero
alcance, puede ofrecernos un muy buen argumento para facilitar la vigencia del
Derecho Mercosur.
(186) Este no es el nico (ni al ms grave) incumplimiento de Argentina a la

dec. 64/00. En efecto, el Gobierno nacional ha sancionado muy recientemente el
decreto 1088/2001 PEN (28/VIII/01; B. O. 30/VIII/01; cuya vigencia se ha pactado
a partir del 1 de enero de 2002, art. 71), por el cual se modifica sustancialmente
los Regmenes antidumping y antisubsidios contenidos en la ley 24.425 (decreto 1326/98) y en cuyo articulado no se hace ninguna mencin al mecanismo instituido en la dec. 64/00.
(187) Confr. TAHM, asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (I-C1:18 y 20) y (I-C-2:68 y 79), respectivamente.
(188) Confr. TAHM, asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (IID-2:112ss, D-6:131 y E:132, entre otros).
124
Coloquemos uno de tantos ejemplos:

El GMC aprob la res. 9/00, contentiva del Reglamento Tcnico del Mercosur de
Etiquetado de Productos Textiles (189); segn su art. 2 Los Estados Parte pondrn en vigencia las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas
necesarias para dar cumplimiento a la presente resolucin, a travs de los siguientes organismos: Argentina: Ministerio de Economa.... Al mismo tiempo, su
art. 4 ordena que Los Estados Parte debern incorporar la presente resolucin a
sus ordenamientos jurdicos nacionales antes de 5/X/00.
En Argentina la Secretara de Defensa de la Competencia y del Consumidor procedi, a travs de la res. 287/00 (del 6 de diciembre: primer incumplimiento), a
internalizar la res. 9/00 (190). Hasta aqu, son contar los dos meses de retraso
[ms los innegables 30 das mnimos que deben agregarse, en el mejor de los
casos, por fuerza del art. 40 inc. iii) POP], parecera ser todo acorde al ordenamiento comunitario. Pero..., pequea cuestin... el art. 3 prescribe que La presente resolucin [nacional] comenzar a regir a partir de los ciento ochenta (180)
das de su publicacin en el Boletn Oficial (segundo incumplimiento).
Teniendo en cuenta que la disposicin nacional fue publicada el 12 de diciembre
de 2000, la vigencia, al menos de sta, ocurri el 11 de junio de 2001. Caben aqu
dos alternativas, independientemente de que ninguna soluciona la situacin de
infraccin del ordenamiento comunitario;
(a) puede entenderse que la disposicin Mercosur se considera incorporada al
da siguiente a la fecha de la publicacin de la res. 287/00/SDCyC (por lo tanto al
13 de diciembre de 2000) y en este caso si Argentina era el ltimo pas en notificar
de esta internalizacin, la resolucin del GMC podra entrar simultneamente
en vigencia en los 4 Pases el 12 de enero de 2001; o
(189) Res. 9/00/GMC (XXXVII GMC, Buenos Aires, 5/IV/00).

(190) Resolucin 287/2000 SDCyC (6/XII/00; B. O. 12/XII/00), relativa a la incorporacin al ordenamiento jurdico nacional de la res. 9/00/GMC.
125
DOCTRINAS
En los supuestos en que las propias normas comunitarias establecen la necesidad de su incorporacin y a ello le agregan una fecha precisa para que ello ocurra
(lo que es un requisito esencial para la salvaguarda del principio de seguridad
jurdica), estamos (a pesar de la inconveniencia del mecanismo) ante un ejercicio, en principio, legtimo y legal de utilizacin del art. 42 y concordantes del POP.
En otras palabras, sta es una de las alternativas de la que dbamos cuenta ut
supra sobre la correcta interpretacin del mencionado artculo; as, obviamente,
debern ser incorporadas, pues ello resultar necesario, cuando la disposicin Mercosur (es decir, por voluntad del propio legislador comunitario y no por
exigencias del derecho interno) disponga como requisito expreso su internalizacin, siendo de la competencia del ordenamiento nacional la sola eleccin de la
modalidad normativa ha adoptar al efecto.
(b) que el mandato del art. 1 de la res. 287/00/SDCyC (Incorprase a nuestro

ordenamiento jurdico nacional la res. GMC 9 del 5 de abril del 2000), se producira recin el 11 de junio de 2001, con lo cual en el mismo supuesto de notificacin anterior la norma Mercosur comenzara a regir el 11 de julio de 2001.
Como decamos, cualquier de las dos opciones no soluciona la situacin de incumplimiento (de los Estados que al 5 de octubre de 2000 no hubiesen internalizado la norma y ejecutado el consiguiente deber jurdico de notificarlo a la SAM)
surgida a partir del 6 de noviembre de 2000 (pues se supone que el legislador
comunitario y el intrprete, deben agregar, en cumplimiento del art. 40.iii POP,
30 das de extensin).
De acuerdo al derecho constitucional del bloque, en este supuesto, la norma
deba poder aplicarse en todos los Estados miembros al 6 de noviembre de
2000 (191).
Interrogante: es posible negar que a la fecha ltimamente mencionada un particular pueda invocar las disposiciones del Reglamento Tcnico, que sin dudas le
confieren derechos y le crean obligaciones, frente a la actitud antijurdica del/los
Estado/s? Pueden los Pases violando el sistema del POP, en especial los arts. 2,
9, 15, 21, 25, 32 inc. 4, 38, 40 y 42, desentenderse de la aplicacin de una norma
que les estableca una obligacin sumamente precisa e incondicional alegando
su propio incumplimiento?
(191) Lejos de tener la intencin de agotar los numerosos supuestos de internalizacin tarda, en este caso por parte de Argentina, pueden recordarse, adems del
citado, los siguientes ejemplos: la res. 223/2000 SDCyC (12/X/00; B. O. 18/X/00),
por la que se incorpora la res. 18/00/GMC (XXXVIII GMC, Buenos Aires, 28/VI/00;
contentiva del Reglamento Tcnico Mercosur sobre Termmetros Clnicos de Mercurio en Vidrio) y que fija que comenzar a regir a partir del 1 de marzo del 2001
siendo que la propia resolucin del Grupo establece en su art. 5 una fecha anterior
(Los Estados Partes del Mercosur debern incorporar la presente resolucin a sus
ordenamientos jurdicos nacionales antes del 1 de enero de 2001); la res. 313/
2001 SAGPA (4/VII/01; B. O. 11/VII/01), por la cual se internaliza la res. 77/00/
GMC (XL GMC, cit.; que establece las Equivalencias de Denominaciones de Clases
y/o Categoras de Semillas Botnicas), siendo extempornea tal adopcin pues la
norma comunitaria prescriba otro plazo (Art. 4. Los Estados Partes del Mercosur
debern incorporar la presente resolucin a sus ordenamientos jurdicos nacionales antes del da 30 de marzo de 2001); la res. 327/2001 SC (30/VIII/01; B. O.
6/IX/01), por la cual se incorpora al ordenamiento jurdico interno la res. 48/00/GMC
(XXXIX GMC, cit.; sobre Emisiones Filatlicas con temtica comn Mercosur), acto
tambin extemporneo a tenor de la resolucin del Grupo (Art. 2. Los Estados
Partes del Mercosur debern incorporar la presente resolucin a sus ordenamientos jurdicos nacionales antes del 1/I/01) y la res. gral. 1084/01 AFIP (31/VIII/01;
B. O. 5/IX/01), que procede a la transposicin a la normativa aduanera de los Dictmenes de Clasificacin Arancelaria de Mercaderas aprobados por la CCM por la
dir. 2/00 (XL CCM, Buenos Aires, 31/III/00; dictmenes 39/99 a 50/99), recepcin
tambin infractora del ordenamiento regional (dir. 2/00 Art. 2. La presente Directiva deber ser incorporada a los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados Partes antes del 31/V/00).
126
Y los derechos de los particulares... bien gracias...

Otra solucin es posible (192). En esta direccin no parecera muy ilgico intentar aplicar la solucin que la jurisprudencia comunitaria europea ha creado para
los supuestos en que los Estados miembros no incorporen las Directivas en el
plazo que la misma les ha fijado. Recurdese que a tenor del art. 249 CE, antes
citado, la Directiva comunitaria obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse.
En la Comunidad Europea prontamente se hizo patente que los Pases, o bien no
ejecutaban internamente la Directiva, o lo hacan de manera tarda o errnea.
a) El caso lleg al TJCE (as. SACE, 1970). La consulta prejudicial, dirigida por el
Presidente del Tribunale di Brescia (Italia), versaba sobre la cuestin de si la Directiva 68/31/CEE de la Comisin (de 22 de diciembre de 1967), adoptada sobre la base de la Decisin
En la Comunidad Europea
66/532/CEE del Consejo (de 26 de julio de 1966:
prontamente se hizo patente
llamada Decisin de aceleracin) (193), por la cual
que los Pases, o bien no
se fij que la Repblica de Italiana deba eliminar
ejecutaban internamente la
totalmente, antes del 1 de julio de 1968, el derecho
Directiva, o lo hacan de
por servicios administrativos percibidos sobre los
manera tarda o errnea.
productos importados cuando stos procedan de
los dems Estados miembros, era susceptible de ser
directamente aplicable en el ordenamiento jurdico interno italiano y, en caso afirmativo, si a partir de esta ltima fecha se han generado derechos individuales a
favor de particulares que deban ser salvaguardados por los jueces nacionales.
El Tribunal de Justicia europeo, luego de conectar la Decisin y la Directiva con el
apart. 2 del art. 13 del Tratado (eliminacin de toda exaccin de efecto equivalente a ms tardar al finalizar el perodo de transicin), consider que, en lo que
se refiere a la Directiva,
(192) Para OPERTTI, la falta de internalizacin de una disposicin Mercosur podra,..., servir de fundamento al reclamo de un particular cuyo Estado no hubiera
cumplido con dicha internacin y, si bien considera que frente al Captulo IV del
POP, el punto es discutible, afirma que En todo caso, los planteos de los agentes
econmicos particulares, tras la aprobacin de normas mercosurianas obligatorias,
podra fundar en ellas derechos subjetivos o al menos legtimas expectativas (OPERTTI BADN, Didier, cit. p. 844).
(193) La Decisin aceleracin estableca el 1 de julio de 1968 como fecha lmite
para que los Estados miembros supriman todos los derechos de aduanas.
127
DOCTRINAS
La mayora de la doctrina, reticente a considerar que el Derecho Mercosur, en

tanto que no es Derecho comunitario, no posee efecto directo, debera contestar
que lamentablemente el sistema Mercosur slo genera derechos y obligaciones
entre Estados, y por lo tanto el nico que puede invocar, en este caso, la infraccin al ordenamiento del bloque es otro Pas miembro.
una fecha lmite para el cumplimiento de una obligacin comunitaria, no afecta

nicamente a las relaciones entre la Comisin y dicho Estado, sino que tambin
produce consecuencias jurdicas que pueden ser invocadas tanto por los dems
Estados miembros interesados en su ejecucin, como por los particulares, cuando,
por su propia naturaleza, la disposicin que establece dicha obligacin es directamente aplicable, como lo son los arts. 9 y 13 del Tratado (194).
que la obligacin impuesta de eliminar el derecho por servicios administrativos, contenida en la Directiva..., produce efectos directos en las relaciones entre el Estado miembro, destinatario de la Directiva, y sus justiciables, y genera a
favor de stos,..., derechos que los rganos jurisdiccionales internos deben tutelar (195).
Obviamente los debates se avivaron y el Tribunal debi fundamentar de manera
ms convincente, el por qu de su doctrina, la cual presentaba, entre otros puntos dbiles, el de borrar la distincin entre los Reglamentos y las Directivas en
cuantos a sus efectos jurdicos en el derecho nacional.
b) En la siguiente ocasin la consulta prejudicial al TJCE provino de la High
Court of Justice de Inglaterra. Bsicamente la interpelacin era similar al caso
anterior, en el sentido de si un particular poda invocar derechos presentes en
una Directiva del Consejo (64/21/CEE, de 25 de febrero de 1964, relativa a la
coordinacin de las medidas especiales para extranjeros en materia de desplazamientos y residencia justificadas por razones de orden pblico, de seguridad pblica y de salud pblica). El Gobierno del Reino Unido aleg que si el
ex art. 189 del Tratado (actual 249 CE) distingue entre los efectos de los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones (196), el Consejo al optar por las segundas ha tenido la intencin de otorgar a este acto alcances jurdicos diferentes de los de un Reglamento y en consecuencia no son directamente aplicables.
(194) Para realizar un parangn con el Mercosur, pinsese en la falta de cumplimiento del art. 4 de la res. 9/00/GMC (Reglamento Tcnico sobre Etiquetado de
Productos Textiles) que comentamos y las disposiciones del Anexo I (Programa
de Liberalizacin Comercial) del TA, las cuales han sido declaradas directamente
aplicables por el propio juez del Mercosur [Ver TAHM: asunto 1/99, Comunicados
37/1997 y 7/1998, cit. (en esp. 64); asunto 1/00, Medidas de Salvaguardia sobre
Textiles, cit.; asunto 1/00-Aclaratoria, Aplicacin de Medidas de Salvaguardia sobre Textiles, cit. (en esp. 2 y 3); asunto 1/01, Aplicacin de Medidas Antidumping, cit. (II-E-1:139)].
(195) TJCE, as. 33/70, Spa SACE, 17/XII/70, Rec. edicin especial espaola 1970,
p. 301 (15 y 18).
(196) Art. 249 CE El reglamento tendr un alcance general. Ser obligatorio en
todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (prr. segundo); La decisin ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios (prr. cuarto).
128
Considerando, sin embargo, que si en virtud de las disposiciones del art. 189,
los Reglamentos son directamente aplicables y, en consecuencia, por su naturaleza susceptibles de producir efectos directos, no resulta de ello que otras categoras de actos contemplados por este artculo no puedan jams producir efectos
anlogos;
que sera incompatible con el efecto obligatorio que el art. 189 reconoce a la
Directiva excluir en principio que la obligacin que ella impone, pueda ser invocada por personas concernidas;
que, particularmente, en los casos en que las autoridades comunitarias hayan,
por Directiva, obligado a los Estados miembros a adoptar un comportamiento determinado, el efecto til (198) de tal acto se encontrara debilitado si los sometidos
a la jurisdiccin se encontraran impedidos de prevalerse de l en justicia y las jurisdicciones nacionales impedidas de tomarlo en consideracin en tanto que elementos del derecho comunitario.
Por ello, y en atencin a que la disposicin invocada
enuncia una obligacin que no es objeto de ninguna reserva o condicin y que,
por su naturaleza, no necesita de la intervencin de ningn acto, sea de las instituciones de la Comunidad, sea de los Estados miembros,
el mximo Tribunal de la Comunidad decidi que la Directiva en cuestin engendraba
-a favor de los particulares derechos que ellos pueden hacer valer en justicia ante un Estado miembro y que las jurisdicciones nacionales deben salvaguardar (199).
(197) TJCE, as. 41/74, Van Duyn, 4/XII/74, Rec. 1974, p. 1337 (12, 13 y 15).
(198) Sobre la utilizacin del efecto til en la jurisprudencia del TAHM ver asunto
1/99, Comunicados 37/1997 y 7/1998, cit. (61 y 78).
(199) A favor de la aplicacin de la doctrina Van Duyn (sobre el efecto directo de
las directivas), en el mbito del Derecho Mercosur, ver RAMOS, Dante M., op. cit.,
87, sigtes. Ver tambin, FREELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, Manual..., cit.,
p. 275.
En contra, sin embargo, de tal aplicacin, an frente a supuestos de normas derivadas cuyo plazo de incorporacin haya vencido sin que el Estado hubiese adoptada
la transposicin necesaria, se ha expedido recientemente GUTIERREZ POSSE, Hortensia, Marco Institucional del Mercosur. Tratado de Asuncin y Ouro Preto. Agenda Mercosur, conferencia en el marco del I Encuentro de Jueces Federales Argentinos y Brasileros, cit. (Mdulo 2, 28/VI/01).
129
DOCTRINAS
A la hora de solidificar su doctrina sobre el efecto directo de las Directivas, el

TJCE en forma terminante manifest (197):
c) Por ltimo (en un caso de similar solucin del que podra ser objeto el ejemplo
argentino antes reseado) el TJCE, aos ms tarde, debi resolver un asunto en el
cual especficamente se alegaba al Estado infractor (Alemania) el no haber incorporado la Directiva al Derecho interno dentro del plazo estipulado.
El planteo, originado en un reenvo prejudicial del Finanzgericht de Mnster, se
relacionaba con la Sexta Directiva del Consejo, sobre armonizacin de las legislaciones nacionales en materia de Impuestos al Valor Agregado (77/388/CEE, de 17
de mayo de 1977). A tenor de su art. 1 los Pases deban adoptar el ordenamiento
nacional a la Directiva a ms tardar al 1 de enero
Tambin la jurisprudencia del de 1978; trmino que luego fue prorrogado, por
Tribunal Andino de Justicia ha el Consejo, al 1 de enero del ao siguiente, a trasentado doctrina sobre la vs de la Novena Directiva IVA (78/583/CEE, de
26 de junio de 1978). El art. 13 de la Sexta Directicuestin de las normas
va obligaba a los Estados a eximir del pago del
regionales y los actos IVA a la concesin y la negociacin de crditos.
nacionales de incorporacin, Alemania incorpor la norma comunitaria por
en los supuestos en que ley del 26 de noviembre de 1979, la cual entr en
stos estn expresamente vigor el 1 de enero de 1980.
permitidos por el Derecho

comunitario.
Un particular (Ursula Becker: agente de negociacin de crditos), solicit al fisco alemn, invocando la Sexta Directiva, la exencin del IVA para el perodo marzo-junio de 1980,
pues entenda que la disposicin comunitaria formaba parte del derecho nacional desde el 1 de enero de 1979.
Planteado el caso, sobre si deba entenderse que la Sexta Directiva rega en el
ordenamiento alemn desde el 1/I/79, el Tribunal de Justicia, luego de confirmar
los criterios hasta aqu reseados, consider que:
24. ... el Estado miembro que no hubiese adoptado dentro del plazo prescrito las
medidas de ejecucin impuestas por una Directiva, no puede invocar, frente a los
particulares, su propio incumplimiento de las obligaciones que sta implica.
25. As pues, en todos los casos en que las disposiciones de una Directiva parecen ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente
precisas, dichas disposiciones, si no se han adoptado dentro del plazo prescrito
medidas de aplicacin, pueden ser invocadas contra cualquier disposicin nacional no conforme a la Directiva, o en la medida en que definen derechos que los
particulares pueden alegar frente al Estado.
A su vez, respondiendo a la defensa de los Gobiernos que presentaron observaciones escritas sobre el margen de apreciacin que la Directiva otorga a los Estados, el Tribunal de Luxemburgo, replic que a pesar de ello,
29. ... no se puede, sin embargo, negar a los particulares el derecho de invocar
aquellas disposiciones que, habida cuenta de su propio objeto, pueden ser separadas del conjunto y aplicadas tambin separadamente. Esta garanta mnima, a
favor de los justiciables perjudicados por la inejecucin de la Directiva, se despren-
130
Tambin la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia ha sentado doctrina

sobre la cuestin de las normas regionales y los actos nacionales de incorporacin, en los supuestos en que stos estn expresamente permitidos por el Derecho comunitario.
As fundndose en el art. 3 del TCTJ, cuyo texto hemos citado ut supra, sentenci
que cuando la Decisin de la Comisin establece una fecha de entrada en vigor
en el derecho interno de los Pases miembros, el Estado incumple el derecho comunitario andino si ha esa fecha: (i) no aplica la Decisin o (ii) no ha establecido
las medidas internas que permiten la su efectiva aplicacin (202); y ello en razn
de que dichas Decisiones adquieren fuerza vinculante y son de exigible cumplimiento a partir de la fecha de vigencia (203).
(200) TJCE, as. 8/81, Becker, 19/I/82, Rec. 1982, p. 53 (24-25, 29, 33 y 49).
(201) Debe reconocerse que el principio del efecto directo de las Directivas provoc, en sus primeros momentos, la resistencia de algunos Altos Tribunales nacionales. Valga como ejemplo: el Bundesfinanzhof alemn, en concreto su sentencia de
16/VII/81, Kloppenburg (BJC 1986-59, p. 444, con nota de EBERHARD MILLARG).
A su vez tambin la actitud del Conseil dEtat francs, en especial el arrst, CohnBendit, 22/XII/78 (BJC 1986-60, ps. 506-508. Traduccin de Jos Mara Lpez-Feli
Lpez), en el cual sostuvo, considerando que las directivas, en virtud del art. 189
Tratado, comprometen a los Estados en cuanto al resultado a obtener dejando, sin
embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de los medios adecuados para hacerlas efectivas en el plano interno, que as, sean cuales sean las precisiones que
contengan hacia los Estados miembros, las directivas no podran ser invocadas por los
ciudadanos de estos Estados en apoyo de un recurso dirigido contra un acto administrativo individual (2). Tal jurisprudencia del Conseil, luego confirmada en sus decisiones Cabinet Mantout y Socit de courtage dassurances, ambas de 16/VI/86
[confr. IV Informe Anual sobre el control de la aplicacin del Derecho Comunitario
(1986), DOCE C 338, 6/XII/87, p. 55], Asociacin Clue de chasse du Vert Galant,
de 2/III/88 [confr. VI Informe Anual sobre el control de la aplicacin del Derecho
Comunitario (1988), DOCE C 330, 30/XII/89, p. 55] y Compagnie Gnrale des Eaux c.
Lechat, de 23/VII/93 [confr. XI Informe Anual sobre el control de la aplicacin del
Derecho Comunitario (1993), DOCE C 154, 6/VI/94, ps. 175-176], recibi una contundente respuesta del TJCE para quien, en el caso de la no transposicin en trmino, no
se puede invocar el hecho de que las Directivas dejan la eleccin de la forma y de los
medios para conseguir el resultado previsto para privar de efecto a aquellos preceptos
de la Directiva que pueden ser invocados en juicio [TJCE, as. 286/85, Mc Dermott y
Cotter/Minister for Social Welfare y Attorney-General, cit. (15)].
(202) TJCA, proc. 6-AI-98, Secretara General/Venezuela, 18/VI/99, GO 468,
12/VIII/99 (VII y VIII, respectivamente).
(203) TJCA, proc. 19-IP-98, Naviera del Pacfico C.A., cit. (IV con cita del proc. 1IP-87; tambin VIII).
131
DOCTRINAS
de del carcter vinculante de la obligacin impuesta a los Estados miembros por el

prrafo tercero del art. 189 del Tratado. Esta obligacin se vera privada de toda
eficacia si se permitiera a los Estados miembros anular, debido a su omisin, incluso los efectos que pueden producir determinadas disposiciones de una Directiva en
virtud de su contenido (200-201).
Es en este punto en concreto (efecto directo de una decisin comunitaria necesitada de internalizacin) es donde los mbitos de los efectos inmediato y directo
suelen compartir sus parcelas de aplicacin.
En esta direccin cabe resaltar que lo que el TJCE acepta es que la norma no
incorporada (o incorporada en forma tarda o errnea) despliegue su virtualidad jurdica sobre el patrimonio del particular, es decir, que otorgue, cumplida
ciertas condiciones, derechos a los individuos que stos puedan hacer valer
ante los magistrados nacionales, los cuales tienen, a su vez, la obligacin de
proteger tales derechos frente al Estado miembro infractor (lo que se conoce
como efecto directo vertical). Pero la eficacia vinculante de la disposicin comunitaria no internalizada concluye ah mismo. Por tanto, lo anterior no significa que la misma haya desplegado su efecto inmediato, es decir, se haya incorporado definitivamente al derecho interno, lo cual trae, entre otras, las siguientes consecuencias:
(i) contina el deber del Estado en cuanto a la exigencia de adaptar su derecho
interno a la disposicin comunitaria,
(ii) no puede ser invocada por los particulares en litigios frente a otros particulares (lo que se denomina efecto directo horizontal)(204),
(iii) no puede tampoco ser alegada por el Pas incumplidor frente a los particulares (efecto directo vertical inverso) (205),
(iv) ni exime al Estado de la responsabilidad (con base en el ordenamiento de la
Comunidad) por los daos que se causen en virtud de la falta de adaptacin del
derecho interno (es decir, responsabilidad por los daos causados por infraccin
al derecho comunitario).
Volviendo al ejemplo del Mercosur, amn de la patente transgresin a las disposiciones del POP antes citadas (arts. 2, 9, 15, 21, 25, 32 inc. 4, 38, 40 y 42) que
conllevan las modalidades tales como la de la coletilla del art. 3 de la norma
argentina (res. 287/00/SDCyC), con lo cual sera suficiente para desechar el mecanismo de postergacin de la incorporacin o entrada en vigencia (segn la
(204) TJCE, as. 152/84, Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area

Health Authority, 26/II/86, Rec. 1986 p. 723 (48). Luego ratificada en forma
constante: entre los ms recientes, as. 80/86, Kolpinghuis Ninjmegen, 8/X/87,
Rec. 1987 p. 3969 (9); as. C-91/92, Faccini Dori, 14/VII/94, Rec. I-3325
(20ss); as. C-192/94, El Corte Ingls, 7/III/96, Rec. I-1281 (16s); as. C185/97, Belinda Jane Coote, 22/IX/98, Rec. I-5199 (17); as. C-2/97, Borsana
Srl, cit. (25).
(205) TJCE, as. 80/86, Kolpinghuis Ninjmegen, cit., (10); as. C-168/95, Arcaro,
26/IX/96, Rec. I-4705 (37-38 y 42).
132
Tal transgresin al derecho Mercosur resulta, adems, calificado por tratarse de

un Reglamento Tcnico. En efecto, por si fuera poco, el GMC ha aprobado, por
la res. 152/96, las conocidas Directrizes para elaboracin y revisin de Reglamentos Tcnicos Mercosur (207), que no son otra cosa que las formalidades
para la incorporacin de todos los Reglamentos Tcnicos que se dicten. El punto 5.3 de estas Diretrizes regula la cuestin de la internalizacin de tales instrumentos. En este sentido establece, por un lado, que los Estados Partes se comprometen a tomar las medidas necesarias para la efectiva incorporacin de los
Reglamentos Tcnicos Mercosur en sus respectivos ordenamientos jurdicos
nacionales (obligacin totalmente redundante toda vez que este deber jurdico nace, particularmente, del art. 38 POP) y, por el otro, lo que es ms importante, que aprobado un Reglamento Tcnico Mercosur, cada Estado Parte debe
promulgar los actos administrativos que correspondan para su incorporacin
al ordenamiento jurdico nacional en un plazo de 180 das, a partir de la fecha
de la respectiva resolucin del GMC, teniendo en consideracin lo establecido
en el Captulo IV del Protocolo de Ouro Preto; ello as, salvo los supuestos
en que el Reglamento Tcnico necesite un procedimiento especial de recepcin
tratamiento legislativo u otro casos en los que nicamente se ha pactado
que tal circunstancia ser notificada al SGT por la respectiva Coordinacin
Nacional (y)... llevada a conocimiento del GMC, juntamente con el ... proyecto
de Reglamento Tcnico.
Bien entendido que tal modalidad deber ser utilizada para los supuestos en que
las resoluciones contentivas de un Reglamento Tcnico no dispongan una fecha
menor de internalizacin, alternativa ante la cual habr que estar a la data que
disponga la res./GMC que cobija a aquel instrumento.
Luego de estas consideraciones, en especial las referidas al Derecho Mercosur,
defendemos la posicin segn la cual el ordenamiento de nuestro proceso de
integracin participa de los caracteres propios de un sistema normativo comunitario (efecto directo, primaca y efecto inmediato); o, para decirlo claramente,
entendemos que el Derecho Mercosur es Derecho comunitario (en el sentido tcnico de la expresin).
(206) En este sentido ha manifestado que las garantas previstas por el art. 7 de
la Directiva deben amparar todos los contratos celebrados desde el 1 de enero de
1995 relativos a viajes combinados que deban efectuarse a partir de esta fecha, por
lo que una disposicin de adaptacin del Derecho interno segn la cual se protege
nicamente a los viajeros cuya salida haya sido fijada, como ms pronto, el 1 de
mayo de 1995, es contraria a la Directiva [TJCE, as. C-140/97, Rechberger y otros,
cit. (45)].
(207) Res. 152/96/GMC (XIV GMC, Fortaleza, 13/XII/96).
133
DOCTRINAS
posicin que se adopte) de la res. 9/00/GMC, no es sobreabundante, recordar

que el Tribunal europeo ha condenado tales prcticas como contrarias a las Directivas comunitarias (206).
Abreviaturas:
II EXT: Reuniones Extraordinarias de los Organos Mercosur.
XIX: Reuniones Ordinarias de los Organos Mercosur.
AAP: Acuerdo de Alcance Parcial (ALADI).
AdD-UA: Anuario de Derecho (Universidad Austral, Buenos Aires).
ADIN MC: Ao Direta de Incontitucionalidade con solicitud de Medida Cautelar
(STF, Brasil)
AEC: Arancel Externo Comn.
AFIP: Administracin Federal de Ingresos Pblicos (Argentina).
AgIn: Agravo de Instrumento.
Agr. Reg. CR: Agravo Regimental contra la concesin de una Carta Rogatoria (STF,
Brasil).
AI: Accin de Incumplimiento (TJCA).
ALADI: Asociacin Latinoamericana de Integracin (Tratado de Montevideo de 1980).
AMS: Apelao en Mandato de Segurana (Brasil)
AN: Accin de Nulidad (TJCA).
Ap. Civ.: Apelao Civl (Brasil)
BJC: Boletn de Jurisprudencia Constitucional (Espaa).
BO: Boletn Oficial (Argentina).
BOM: Boletn Oficial del Mercosur (SAM/Uruguay).
CNApel. Civil Com. Fed.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Comercial
Federal (Argentina).
Cm. Nac. Apel. Contenc.-Adm. Fed.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Argentina).
CAN: Comunidad Andina de Naciones.
CCEE: Comunidades Europeas.
134
CE: Cuando sigue a un artculo significa Tratado de la Comunidad Europea, segn la forma de cita adoptada por el TJCE (ver Nota informativa sobre la cita de
los artculos de los Tratados en los textos del Tribunal de Justicia y del Tribunal de
Primera Instancia: www.curia.eu.int/es/jurisp/remnot.htm)
CMC: Consejo Mercado Comn (Mercosur).
CNTrab.: Cmara Nacional del Trabajo (Argentina).
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Argentina)
DJ: Revista Doctrina Judicial (Argentina).
DJU: Diario Judicial da Unio (Brasil).
DJ2: Diario Judicial da Unio, segunda seo (Brasil).
DO: Diario Oficial (Uruguay).
DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
Emeta: Sumarios de las sentencias (Brasil).
ED: Revista El Derecho (Argentina)
EXT: Proceso de Extradicin (STF, Brasil)
Fallos: Recopilacin de Fallos de la Corte Suprema de Justicia (Argentina)
GAH: Grupo Ad Hoc (Mercosur).
GMC: Grupo Mercado Comn (Mercosur).
GO: Gaceta Oficial de la Comunidad Andina (Per).
GOCCJ: Gaceta Oficial de la Corte Centroamericana de Justicia (Nicaragua).
HC: Hbeas Corpus (Brasil).
IP: Interpretacin Prejudicial (TJCA).
JA: Revista Jurisprudencia Argentina (Argentina).
Juzg. Fed.: Juzgado Federal (Argentina).
135
DOCTRINAS
CCJ: Corte Centroamericana de Justicia (SICA: Sistema de la Integracin Centroamericana).
LL: Revista La Ley (Argentina).

MC: Mercado Comn.
ME: Ministerio de Economa (Argentina).
MEOySP: Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pblicos (Argentina).
MP: Medida Provisoria (Brasil).
RCJS: Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales (Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales - Universidad Nacional del Litoral. Santa Fe. Argentina).
RDCE: Revista de Derecho Comunitario Europeo (Espaa)
RDI: Revista Derecho de la Integracin (Argentina).
RDM: Revista Derecho del Mercosur (Argentina).
RDPC: Revista de Derecho Privado y Comunitario (Argentina)
RdT: Revista del Trabajo (Argentina).
RE: Recurso Extraordinario (STF, Brasil).
REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional (Espaa).
Rel. Des.: Relator Desembargador (Brasil).
Rel. Min.: Ministro Relator (STF, Brasil).
REsp.: Recurso Especial (STJ, Brasil).
Reu. Esp.: Reuniones Especializadas (GMC/Mercosur).
R.I.: Reglamento Interno.
RIE: Revista de Instituciones Europeas (Espaa).
RNDJ: Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia (Brasil).
RSTJ: Revista del STJ (Brasil).
RT: Revista dos Tribunais (Brasil).
RTJ: Revista Trimestral de Jurisprncia (Brasil).
SAGPA: Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin (Argentina).
136
DOCTRINAS
SAM: Secretara Administrativa del Mercosur.

SC: Secretara de Comunicaciones (Argentina).
SCJ: Suprema Corte de Justicia de Uruguay.
SDCyC: Secretara de Defensa de la Competencia y del Consumidor (Argentina).
SGT: Sub Grupo de Trabajo (GMC/Mercosur).
SPyRS: Secretara de Poltica y Regulacin Sanitaria (Argentina).
STF: Supremo Tribunal Federal de Brasil.
STJ: Superior Tribunal de Justia de Brasil.
TAHM: Tribunal Ad Hoc del Mercosur.
TCEE: Tratado de la Comunidad Econmica Europea.
TCTJ: Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
TJCA: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
TJ-SP: Tribunal de Justicia de So Paulo (Brasil).
TRF-4R: Tribunal Regional Federal de la 4 Regio (Brasil).
Turma: Sala de los Tribunales (Brasil).
UA: Unin Aduanera
137

2001.09.17 Inst y Derecho Mercosur RDIM PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

2001.09.17 Inst y Derecho Mercosur RDIM PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Revista de

Luis Alejandro Estoup

SUMARIO: I. Instituciones del Mercosur. II. Derecho Mercosur

(1) Sobre la base de la Conferencia del autor Estructura institucional y Derecho en

Las reuniones de todos los rganos se realizaran, salvo casos excepcionales, en

del Mercosur (SAM), uno (1)

Si sumamos todos los caracteres mencionados

La sede el TAHM qued establecida en la ciudad de Asuncin (Paraguay)(15).

mencionado art. 44.

1.3. La Reforma del Protocolo de Ouro Preto

Este rgano representa la etapa ltima de decisiones en el Mercosur, las normas

miento de las normas sobre la Unin Aduanera (UA) y los instrumentos de la

Las primeras son normas

(24) Art. 11 R.I. de la Comisin.

(26) En efecto, el R.I. original de la Comisin (Dir. 1/94/CCM, I CCM, Ro de Janeiro,

(29) Dir. 17/99/CCM, sobre Mecanismo de Consultas en la Comisin de Comercio

considerarse que la gran

Por expresa alusin del Protocolo los tres rganos

(31) Res. 26/01/GMC (XLII GMC, Asuncin, 13/VI/01). Resaltado agregado.

Subcomisiones (integrada por un mximo de hasta 4 legisladores/Estado) para el

Organigrama de la CPCM: Plenario, Secciones Nacionales, Mesa Ejecutiva, Subcomisiones (8) y la

(5) Foro Consultivo Econmico Social (FCES;

Atribuciones ms destacadas: (i) emitir recomendaciones, por iniciativa propia o

Este rgano se expide, segn el art. 29 POP, a travs de Recomendaciones;

II. Derecho Mercosur

propio viene confirmado,

Dec. 24/00/CMC (XVIII CMC, cit.).

Res. 92/00/GMC (XL GMC, cit.).

(49) En cuanto al calificativo de propio, confr. tambin ARBUET VIGNALI, Heber,

adems, entre sus funciones la de velar por el cumplimiento del Tratado y de

Si bien en principio podra reconocerse fundamento a las posiciones que niegan

2.1.1 Principio de Primaca

(56) El leading case al que hacemos referencia es el expediente Belumio da Silveira

El siempre iluminador ejemplo del TJCE, a cuya jurisprudencia debera prestarse

considerarse respecto a la doctrina judicial vigente en Uruguay a tenor de los

Sin dudas que la carga jurdica, entendida como trascendencia constitucional en

Sin perjuicio de volver sobre la cuestin, adelantamos que, contra la opinin de

(67) Lo cual se vio reflejado en toda su extensin en el dictado de la dec. 1/01/CMC

que esta disposicin, que no est acompaada de reserva alguna, carecera de

[Literalmente aplicable al Mercosur. Represe en que

que la transferencia realizada por los Estados, de su

b) La primaca del Derecho Mercosur sobre el ordenamiento interno, resulta de

ausencia en los textos constitucionales de Brasil y Uruguay de disposiciones que

(76) TAHM: asunto 1/00, Aplicacin de Medidas de Salvaguardia sobre productos

puestas por el TA (76); agregando, tambin, que en virtud de lo avanzado que se

La posicin brasilea parecera ser diferente tambin a la sostenida, por ejemplo,

caracterstica que tienen las

El efecto directo de su derecho, sin embargo, no depende de su reconocimiento

los suscriben, es decir en lo que al caso respecta, Argentina y Brasil. Ms an si se

2.1.3 Efecto Inmediato

Tanto en Europa como en el sistema andino la jurisprudencia sobre la materia ha devenido en un

(107) Otro ejemplo, lo constituye el art. 215 del Anteproyecto de Tratado de la

En la Comunidad Andina los arts. 2 y 3 del Tratado de Creacin del Tribunal:

Se desprende del artculo que carcter obligatorio y vigencia inmediata (salvo

mentacin de la norma comunitaria no puede afectar de ninguna manera este

La interpretacin armnica de las disposiciones en cuestin (arts. 40 y 42, ms 2,

(115) Arts. 249.3 CE y 2 y 3 TCTJ citados ut supra.

Dicho lo anterior, podemos concluir que la necesidad de internalizacin (que se

(118) Res. 897/1997 MEOySP (10/IX/97; B. O. 12/IX/97), a travs de la cual se

haba notificado a la Secretara su transposicin (obligatoria antes del 1 de julio

(132) Argentina: decreto 402/01 cit. (consid. 4).

En cuanto a las Recomendaciones aprobadas por la Comisin Parlamentaria

En cuanto a la segunda cuestin a la que hacamos referencia al comienzo (II),