Contrato Franquicia

UNIVERSIDAD
Las
de
DE
BELGRANO
tesinas
Belgrano
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Carrera de Abogaca
Contrato de franquicia
N 149
Tutor: Silvia Ippolito
Departamento de Investigacin
Febrero 2005
Luca Cuervo
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INDICE:
Capitulo I:
Seccin1:
Introduccin ..................................................................................................................................... 5
Seccin 2:
Tema especfico (franquicia) ............................................................................................................. 5
Planteo del problema ....................................................................................................................... 6
Idea directriz/ hiptesis .................................................................................................................... 7
Planteo Terico ................................................................................................................................ 7
Capitulo II: Franchising
Seccin 1:
El contrato de franquicia- Concepto .................................................................................................. 8
Naturaleza Jurdica del Franchising .................................................................................................. 8
Surgimiento y evolucin ................................................................................................................... 9
Seccin 2:
Caractersticas tpicas.................................................................................................................... 10
Formas contractuales del franchising .............................................................................................. 12
Modalidades del franchising ........................................................................................................... 12
Estructura del contrato de franquicia ............................................................................................... 14
Elementos ..................................................................................................................................... 14
Derechos y Obligaciones de las partes (franquiciante y franquiciado) ............................................... 15
Ventajas y Desventajas del franchising ........................................................................................... 15
Seccin 3:
Extincin del contrato .................................................................................................................... 16
Modelo de contrato de franquicia .................................................................................................... 18
Capitulo III:
El Sistema del Franchising, la tutela de los Consumidores en el Derecho Argentino .................... 19
Caracterizacin bsica del Sistema del Franchising .................................................................... 19
1 - Responsabilidad ante los consumidores y usuarios por daos derivados de productos
elaborados defectuosos............................................................................................................. 21
2 - Responsabilidad ante los usuarios derivada de la prestacin de servicios
defectuosos .............................................................................................................................. 24
3 - Responsabilidad ante los consumidores y usuarios por eventuales daos derivados
de los riegos del desarrollo ........................................................................................................ 25
Franchising y consumidores ........................................................................................................... 27
Responsabilidad del franquiciante por hechos del franquiciado ......................................................... 28
Capitulo IV:
Seccin 1:
El concepto de franchising en el derecho comparado ...................................................................... 28
Franchising en el derecho comparado y en la practica argentina actual ........................................ 29
La experiencia en el derecho comparado ........................................................................................ 29
La franquicia comercial en Canad ................................................................................................. 29
La franquicia comercial en los Estados Unidos ............................................................................... 30
Franchising en Amrica Latina ........................................................................................................ 30
Franchising en el derecho Europeo (Alemania, Francia, Inglaterra, Espaa, Blgica) ........................ 30
Argentina y el franchising ............................................................................................................... 33
Leyes laborales. Calificacin del franquiciado como empleado ..................................................... 33
La clusula de no competencia y el rgimen de la competencia desleal .......................................... 34
Concepto de Franchising en la prctica mercantil de los Estados Unidos ..................................... 35
Legislacin en el derecho comparado ............................................................................................. 35
El cdigo deontolgico ................................................................................................................... 36
3
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Capitulo V:
Contratos Atpicos.......................................................................................................................... 39
Caracteres del franchising .............................................................................................................. 39
Definicin de los contratos innominados y aplicacin ...................................................................... 40
Antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios ................................................................................. 40
Capitulo VI:
Seccin I:
Instituciones reguladoras de la franquicia en el mundo .................................................................... 41
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 ................................................................................................... 41
Seccin 2:
Proyecto de ley sobre el contrato de franquicia ............................................................................... 42
Principios Generales (segn proyecto) ....................................................................................... 42
Publicidad (segn el proyecto-ley) ............................................................................................. 42
El precontrato (segn el proyecto) ............................................................................................. 42
Eleccin de los franquiciados (segn proyecto-ley) .................................................................... 43
El contrato de franquicia (segn el proyecto-ley) ........................................................................ 43
De la responsabilidad de las partes (segn el proyecto) ............................................................. 43
Disposiciones varias ................................................................................................................. 44
Seccin 3:
Conclusin final/opinin .................................................................................................................. 44
Definiciones Terminolgicas ........................................................................................................... 46
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Capitulo I: Seccin I: Introduccin:

Estamos inmersos en un mundo de permanente cambio, cultural, social, poltico y econmico, en el que
las exigencias del mercado son cada vez mayores; la competencia por la atraccin de consumidores es
despiadada y aparecen nuevos empresarios con novedosas propuestas que representan una salida diferente
a las formas de ventas tradicionales. Por tales motivos surge en Estados Unidos el sistema de franquicias
como un desarrollado mtodo de comercializacin que en la actualidad representa en este pas mas de un
tercio (1/3) del total del comercio minorista, y su sed de expansin hizo que la dcada del 90se vea
caracterizada por la internacionalizacin del negocio.
En nuestro pas, si bien aun no ha sido muy explotado como en otros pases mas adelantados, el
sistema de franquicias ha sido adoptado por los empresarios argentinos y tiende a incorporar cada da mas
adeptos y producir as una expansin lenta pero sostenida.
Cabe decir, que el sistema del franchising, es un fenmeno que viene operando exitosamente en el
comercio mundial minorista.
Segn una investigacin realizada por el Instituto de Altos Estudios (I.A.E) de la Asociacin Argentina de
Franchising la facturacin del negocio de franquicias viene creciendo a un promedio anual del 33,8 % con
ventas por 2200 millones de pesos en 1998. En el mismo ao haba 4.750 locales franquiciados en nuestro
pas lo que representa un 31% respecto de 1997, y que cada da del ao 1198 abrieron sus puertas 2,6
locales franquiciados. En 1999 la recesin hizo que el crecimiento perdiera velocidad, sin embargo me
atrevo a creer que el franchising representa una especie de salvavidas para combatir la recesin vinculada
con el desempleo.
En este momento se produjo una explosin del franchising en la Argentina. Hoy en da, a la gente que
posee un pequeo capital no le conviene refugiarse en el sistema financiero y el franchising aparece como la
alternativa ms seductora, porque uno empieza con una marca conocida; uno se suma a un esquema de
xito probado.
Tan marcado inters se explica fcilmente: el franchising permite que una compaa crezca y se expanda con una inversin mucho menor que la que requiere una sucursal.
En mi opinin, conviene la regulacin especifica del contrato de franchising en la Argentina, porque en
caso de que se genere conflicto entre las partes, (o de lagunas en el contrato), y estas no hubiesen previsto
la solucin o el modo en que corresponde actuar, existira una solucin, sea la que brinde el cdigo, o por
que no una ley. sta ltima prevera tambin la responsabilidad de las partes del contrato frente a terceros
(consumidores y usuarios). Lo dicho sin olvidar que el articulo 1197 del Cdigo Civil expresa que el contrato
es ley para las partes intervinientes.
La franquicia facilita al consumidor el acceso a productos reconocidos a precios accesibles, con el
respaldo de la imagen y calidad del franquiciante. En Argentina, este sistema de alianzas estratgicas
posibilita la entrada al negocio a empresas con poca experiencia, y representa una real alternativa de
desarrollo para PyMES principalmente del sector agroalimentario.
Creo que si bien hoy puede parecer innecesario lo que propongo, viendo como viene creciendo el franchising, en un maana no tan lejano estimo resultar algo casi imprescindible.
Si se observa la cuna del franchising (EEUU, Inglaterra), y tambin se observa Francia, entre otros
pases, veremos que este tipo de contratacin los invade, que el crecimiento es mas veloz que aqu, y lo
bueno de esto es que tanto franquiciantes, franquiciados y terceros se sienten seguros al momento de
contratar porque tienen una legislacin a la cual deben adecuarse y la cual respalda sus derechos. Entiendo
que si bien en nuestro pas este tipo de contratacin est presente, no alcanza an a los pases anteriormente mencionados, y esto lo adjudico justamente a la falta de regulacin del mismo.
Me pregunto Por qu suelen frustrarse los contratos de franquicia? o Por qu suelen rescindirse
unilateralmente? o Por qu a veces no llegan a concretarse?, y las respuestas que encuentro giran en
torno o a que una de las partes se encuentra mas favorecida que la otra, o que el franquiciante se desliga
totalmente de responsabilidad y el franquiciado debe cargar con los riesgos l solo. Si tengo que buscar una
solucin lgica creo haberla encontrado, y es la que ya adelant unos prrafos ut-supra: la tipificacin del
contrato por medio de una ley que contenga las pautas necesarias, as como tambin a quien tiene derecho
a reclamar el consumidor ante un dao que pueda sufrir, la responsabilidad del franquiciado y del franquiciante tanto entre s como con relacin a terceros, entre otras cosas.
Seccin 2: Tema especifico: contrato de franchising / franquicia:

Es indudable que, en los prximos aos, determinadas empresas internacionales o transnacionales
establecern como estrategia el desarrollo hacia reas latinoamericanas y nuestro pas es proclive a este
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tipo de contratacin, especialmente en el mbito de alimentos, no solo por el modelo econmico asumido,
sino tambin porque la poblacin viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados
bienes, prestaciones y marcas, y por ltimo, porque la publicidad transnacional tiene especial penetracin,
pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio muy especial y excepcional de probada
eficacia en Estados Unidos, implica un seuelo importante.1
Seala Vtolo que el contrato de franquicia es un convenio consensual, escrito, bilateral en el cual el
otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribucin o comercializacin de su produccin, vender o distribuir bienes y servicios en forma exclusiva y bajo el control de ste,
al amparo de una marca, nombre comercial o ensea, propiedad del otorgante y de conformidad con un
mtodo, sistema o plan preestablecido por ste contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales.2
Es mas claro el concepto de franquicia que otorga el Tratado de la Comunidad Econmica Europea,
segn el cual por l debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciante, cede a otra,
el franquiciado, a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta, el derecho a la explotacin
de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios.
Hoy en da el contrato de franchising se manifiesta en distintos rubros. Puedo mencionar, a modo ejemplificativo, los siguientes: fast food (MC Donalds, Burger king), vestimenta (Pierre Cardin, Christian Dior),
indumentaria (Benetton, Adidas).
La idea central es que el dueo de la marca, mtodo organizativo o know how, llamado franquiciante,
genera un entorno de xito por eficiencia, calidad y renombre en consideracin a determinado producto o
servicio que comercializa.
El tomador del negocio, denominado franquiciado, invierte sin tener que realizar estrategias de marketing
o penetracin de mercado, pues lanza el servicio con la experiencia empresarial ya probada por el franquiciante. De esta forma, el negocio implica un relativo grado de seguridad y de beneficios.
Por esta metodologa se realiza una colaboracin empresarial entre franquiciante y franquiciado, tanto en
el campo econmico como tecnolgico, manteniendo ambos independencia jurdica. Mediante esta colaboracin se produce un acelerado crecimiento de ambas empresas, con ahorro de capitales y estrategias de
globalizacin en la obtencin de nuevos mercados.
Una de las cuestiones de mayor trascendencia para el franchising es la intensidad y excelencia del
desarrollo tecnolgico, que lo distingue de la manifestacin con que se opera en bienes y servicios, que solo
poseen las empresas transnacionales, ya que se trata de una costosa inversin o mtodos de investigacin
cientfica con proteccin de patentes, como lo hacen Estados Unidos, Japn, y el Mercado Comn Europeo.
Esto supone la homogeneizacin de los bienes y servicios que se ofrecen segn tcnicas cientficas y
comerciales ya experimentadas y controladas en los pases de origen.
El franquiciado relega la investigacin cientfica, lo que supone un ahorro en inversin educacional, y el
franquiciante, que realiza la inversin, multiplica las posibilidades de venta o locacin de los servicios.
Los derechos de los franquiciados se debilitan con el correr del tiempo, pues se profundiza la dependencia.
La comercializacin de esta nueva metodologa de expansin y penetracin en las economas subdesarrolladas se puede realizar mediante distintas modalidades como la integracin, con cierta independencia
funcional para el franquiciado, y mediante la asociacin entre ambos.3
Importante es saber que el contrato de franchising no se encuentra regulado en el Cdigo Civil argentino.
Planteo del problema:

Importante es destacar que uno de los temas de estudio ms importantes para la poca actual es el
relativo al franchising. Tambin lo es en materia de bienes y servicios, dadas las caractersticas del plan
econmico implementado en el denominado ajuste estructural de la economa , iniciado en el ao 1990.
Es indudable que, en los prximos aos, determinadas empresas internacionales o trasnacionales establecern como estrategia el desarrollo hacia reas latinoamericanas y nuestro pas es proclive a este tipo de
contratacin, especialmente en el mbito de alimentos, no solo por el modelo econmico asumido, sino
tambin porque la poblacin ( especialmente de clase media, media alta y sectores de estratos superiores
) viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados bienes, prestaciones y marcas,
1. Ghersi Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales, tomo II, editorial Astrea, ao 2002, Pg. 50
2. Vitolo Daniel Roque. Contratos Comerciales, Buenos Aires 1994, Pg. 725 y SS.
3. Ghersi Carlos A. Contratos civiles y comerciales, T II, 5 edicin, ED. Astrea, ao 2002, Pg. 51.
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y por ltimo, porque la publicidad trasnacional tiene especial penetracin, pues el solo hecho de prometer
un bien importado o un servicio muy especial y excepcional de probada eficacia en EEUU, implica un
seuelo importante.
Hoy en da el contrato mencionado se manifiesta en distintos rubros, desde alimentos, vestimenta,
artculos de tocador, hasta indumentaria, heladeras, peluqueras (Roberto Giordano), y muchos otros ms. 4
Pero tambin es importante destacar, que si bien el contrato de franchising/franquicia fue creciendo en
gran medida en Argentina (desde el ao 1990 hasta nuestros das), el mismo no tiene regulacin en nuestro
pas, es decir, es un contrato atpico. Cuando las partes contratan lo hacen teniendo en cuenta otras
instituciones o bien utilizan una reglamentacin extranjera, o utilizan la autonoma de la voluntad que legisla
el Cdigo Civil. Por esto es muy comn que surjan diferentes conflictos entre partes (temas derivados
generalmente del mbito de la responsabilidad, rescisin del contrato, etc.).
Idea directriz / hiptesis:

Las caractersticas propias del contrato de franquicia son las siguientes:
Es consensual, ya se confecciona con el consentimiento de las partes. Es bilateral porque surgen
obligaciones para ambas partes, tambin es oneroso y conmutativo. Es de tracto sucesivo, es decir, que la
relacin se prolonga en el tiempo a travs de un proceso sostenido del desarrollo de una actividad conducente al fin del contrato. Es un contrato de empresa, pues se realiza entre empresarios o comerciantes, generalmente escrito.
Lo relevante es que entre sus caractersticas se encuentra su atipicidad, es atpico, pues no tiene
regulacin especfica en nuestra legislacin, de esta manera solo queda determinado al rgimen de la
libertad contractual. Aunque posee cierta tipicidad social, en la medida de que ciertos elementos caractersticos deben presentarse para que el contrato pueda ser calificado como de franquicia. Igualmente el hecho
de ser atpico ha trado ms de una vez diferentes conflictos entre las partes del contrato.5
Por todos estos motivos es que propongo como una de las soluciones posibles un proyecto de ley en
materia de contrato de franquicia, que conste de un cuerpo de artculos donde se establezcan las soluciones a posibles conflictos que puedan derivar del mismo, entre otras cosas.
Planteo terico:
El doctrinario Daniel Roque Vitolo, plantea uno de los tantos problemas que se suscitan cuando estamos en presencia de un contrato de franquicia, y es nada ms y nada menos que la disolucin contractual.
Generalmente, a falta de legislacin expresa sobre el tema, se aplican las disposiciones generales en
materia de contratos, y especialmente, los referentes a los contratos atpicos e innominados. Sin embargo,
en la prctica, los contratantes tienen la necesidad de incluir clusulas especiales que contemplan situaciones particulares que pueden presentarse entre ellos, tales como eventuales y recprocos resarcimientos
por daos y perjuicios o por resolucin intempestiva del contrato.
Se llega a la conclusin entonces de que este tipo de contratos se extingue o finaliza de acuerdo al modo
normal en que se extinguen todos los contratos (vencimiento del plazo, cumplimiento del objeto, por mutuo
acuerdo, por cumplimiento de la resolucin)
Pero a su vez el tema no es sencillo, por la razn de que no en todos los casos los contratantes han
previsto cada uno de los puntos en que se pueda generar un conflicto entre ellos. Un caso, y muy frecuente
por cierto es aqul en que no se ha previsto plazo de duracin y tampoco se previ la posibilidad de rescindir
el contrato unilateralmente por voluntad exclusiva de uno solo de los contratantes. Y una pregunta interesante que se hace el doctrinario Vitolo es: la rescisin unilateral importa, necesariamente, el reconocimiento
de una indemnizacin a favor de la otra parte?6
Lo mencionado en el prrafo precedente es el gran interrogante de los contratos atpicos (especialmente
el franchising) y la mayora de los casos relacionados con el tema que llegan a la justicia versan sobre los
mismos temas.
4. Contratos civiles y comerciales sobre citado Pg. 50 y SS.
5. Farina Juan. Contratos comerciales modernos, segunda edicin, ED. Astrea, ao 2000, Pg. 477 y ss.
6. Vitolo Daniel Roque. Contratos Comerciales, Buenos Aires 1994 Pg. 736 y SS.
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Estas cuestiones tienen ntima relacin con el tema de las responsabilidades que surgen de los distintos
contratos de franchising, as Kemelmajer de Carlucci seal que frente al consumidor, debe aparejar la
responsabilidad tanto del franquiciante como del franquiciado. El fundamento radica en que tratndose de
daos a la salud el consumidor puede dirigirse contra quien aparece a sus ojos como el que lanz el
producto al mercado y esa identificacin proviene de la marca; en otros trminos, es la marca la que seala
al responsable.7
Pero es dable aclarar que en la prctica los franquiciantes buscan por todos los medios posibles de
desligarse de responder, y ms de una vez lo logran por tener stos un poder econmico superior al franquiciado. Existen varios conflictos que, considero, se deben principalmente a la falta de regulacin, y justamente esto es lo que propongo.
Capitulo II: Franchising/ Franquicia

Seccin 1: Contrato de franquicia: Concepto:
A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualizacin, siendo en aproximacin un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda
productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regala
(royalty) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo por
empresas independientes y con una organizacin piramidal basada en una relacin contractual , la que
engloba, la transmisin de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia tcnica y contable bajo
control del otorgante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cual
se paga un canon y otras prestaciones adicionales. Otros entienden, que este contrato, es una forma de la
Concesin (Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr. Jos Ignacio Romero, para la comercializacin de
un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesin para la comercializacin de un producto determinado, pero adems, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las tcnicas de comercializacin y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotacin
rentable ya probada.8
Tambin se lo define como un moderno sistema de distribucin comercial, como una eficiente tcnica de
marketing o como un eficaz generador de mini-empresarios exitosos.
Desde el punto de vista tcnico intervienen dos partes:
* La poseedora de la marca y de un gerenciamiento prefijado: el franquiciante;
* La interesada en comprarlos: el franquiciado.
Pueden diferenciarse dos tipos de franchising: la franquicia de marca comercial y producto y la franquicia empresaria.
La primera consiste en la cesin del franquiciante al franquiciado el derecho de usar su marca comercial
o nombre comercial y vender su producto.
La franquicia empresaria es aquella en la que el franquiciante concede al franquiciado el derecho de usar
su marca o nombre comercial, de distribuir el producto o brindar el servicio y asistirlo en todos aspectos
inherentes al negocio (programas de asistencia y de entrenamiento, le suministre un manual de operaciones
estndares y niveles de calidad, etc.)9
En nuestro pas, Marzorati define al franchising como un contrato celebrado por escrito en el cual el
otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribucin de su produccin, vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, creando una relacin de asistencia del
otorgante con carcter permanente, bajo el control de ste, al amparo de una marca, nombre comercial o
ensea, propiedad del otorgante y de conformidad con un mtodo, sistema o plan preestablecido por ste
contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales10
Este ltimo concepto es, a mi modo de ver, el ms claro y preciso.
Naturaleza Jurdica del franchising:
No existe en la argentina -como es notorio- ninguna legislacin que haga referencia al Franchising. La
realidad mundial es semejante, a excepcin de algunas normas de la Comunidad Econmica Europea. Por
tanto ha sido la doctrina y la jurisprudencia, que en un caso ha investigado y en el otro ha debido interpretar
la ley para resolver temas puntuales.
7. Ghersi Carlos A. Contratos civiles y comerciales, T II, 5 edicin, ED. Astrea, ao 2002.Pg. 57.
8. Argaaras Jos Ignacio. www.gestiopolis.com.
9. www.franquiciasweb.com.ar , por Flores Natalia.
10. Marzorati Osvaldo. Derecho de los Negocios Internacionales. 2 edicin, ED: Astrea 1997, Pg. 595 y SS
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La doctrina en Francia sostiene que el Franchising es una modalidad de la concesin, para los franceses
estaramos ante un tipo de contrato de concesin, que se ha dado en llamar de una manera diversa, pero
que en los hechos, estamos ante una concesin.
Estos autores creen que estamos ante una tcnica de agrupamiento de concesionarios, distinguindose
de la concesin clsica, que en este caso el concesionario debe pagar un precio por entrar al agrupamiento
y luego regalas, aspectos que nunca aparecen en la concesin tradicional.
Caracterizan al Franchising como a la Iicencia comercial, se tratara de una concesin de marca, en la
que el concedente tambin se obliga a facilitar al concesionario junto al derecho al uso de la marca, todos
los elementos complementarios para comercializar el bien o servicio.
Estimo insuficiente la figura de la concesin para abarcar, el contrato de Franchising. Por tanto, para
desterrar su asimilacin a la concesin digamos que, el otorgar el uso de la marca y smbolos, a cambio del
pago de una suma de dinero, y luego abonar regalas al otorgante o titular, quien adems se obliga a
traspasar todo el know how de su negocio, a transferirle todos los elementos necesarios para que el franquiciado reproduzca el negocio del franquiciante. Los hace muy distintos. Puede advertirse fcilmente que se
trata de dos contratos completamente diversos en mltiples aspectos bsicos.
Otros autores han pretendido identificar el Franchising con el contrato de suministro, especialmente
algunos autores italianos, en virtud de que en aquel pas el Cdigo Civil regula el denominado contrato de
suministro, como el contrato por el cual una parte se obliga mediante compensacin de un precio, a
ejecutar en favor de otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas.
La funcin principal para el suministrante es la certeza en la colocacin conocida previamente de una
cantidad de productos; y para el suministrado, la seguridad de que ser abastecido en forma continua y
asegurada en sus necesidades del referido producto.
El contrato de suministro clsico es el ejemplo de suministro de energa elctrica, o de gas; y para el
caso de empresas, es la necesidad de asegurarse la limpieza de los locales, la reparacin de mquinas, o
materias primas, que son las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de suministro.
Tambin se descarta la asimilacin del Franchising con este contrato, por cuanto el suministrador no
otorga al suministrado, el uso de la marca, no transfiere un mtodo de produccin o para la prestacin de un
servicio, no hay supervisin del franquiciante, ni un especial inters en el producto o servicio que el franquiciado obtiene para comercializar.
Obviamente estamos ante dos formas contractuales muy diferentes. De todas maneras se debe concluir
que al no estar expresamente legislado, estamos ante un contrato atpico e innominado, en funcin de que
su existencia, forma, contenido y efectos no han sido previstos por el legislador. En la ptica del Cdigo Civil
estamos ante un convenio conmutativo, consensual, bilateral, oneroso, de ejecucin continuada. Las disposiciones aplicables son aquellas relativas a los principios generales que rigen a los contratos y a las disposiciones que las partes acuerdan en la convencin dentro de los lmites de la autonoma de la voluntad.
Surgimiento y Evolucin:
Fundamentalmente el Franchising o Franquicia Comercial es un sistema para facilitar la comercializacin de bienes y servicios.
En la actualidad, debido a la globalizacin de la economa, a la mundializacin de los flujos comerciales,
en virtud de la conjuncin de avances cientficos y tecnolgicos, aplicados a la produccin y comercializacin, han tomado prestigio universal ciertos productos y servicios, que son reconocidos por todos tanto por
su marca como por su smbolo.
Concretamente se trata de un contrato en el que intervienen por una parte el franquiciante que otorga a la
otra parte en el convenio el franquiciado la posibilidad de producir, elaborar, comercializar un producto o
servicios con marca y smbolo de su propiedad. Como contrapartida el franquiciado pagar un precio, llamado regala o derecho de ingreso o porcentaje al franquiciante.
El elemento definitorio del Franchising radica en que el franquiciado obtendr la posibilidad de reproducir
en su emprendimiento un mtodo, formato y experiencia, que ya ha sido ensayado exitosamente por el
franquiciante.
Franquicia, es definida como exencin, e histricamente se le otorga el significado de un privilegio. En
el privilegio de las ciudades medievales que tenan cartas francas, que le otorgaban a la ciudad autonoma,
libre circulacin y fundamentalmente estaban exentas de pagar tributos.
Hoy por hoy, el Franchising es un sistema muy conocido y todos podemos visualizarlo en grandes
marcas y smbolos instalados en todo el mundo, como Hertz Rent-a-Car o quizs el ejemplo ms conocido
es sin duda MC Donalds, que en 1954 empez a adoptar este sistema para comercializar sus comidas
rpidas y que actualmente tiene ms de 11.000 franquiciados.
Ya a mediados del siglo pasado, Singer Sewing Machine Company, franquici a comerciantes indepen9
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dientes en diversos territorios, a quienes autoriz la comercializacin de sus productos y el uso de su marca
Singer.
En la dcada del 90 del siglo pasado, General Motors utiliz el Franchising para promover y aumentar la
colocacin de sus automviles; y Coca Cola otorg franquicias para embotellar y comercializar su conocido
producto.
En las primeras dcadas de este siglo XX, las empresas ms importantes comenzaron a percibir las
ventajas de utilizar el Franchising para ampliar la comercializacin de sus productos y de sus servicios.
Otros fabricantes de automviles adoptaron rpidamente el sistema que haba ensayado General Motors.
Luego siguieron cadenas de supermercados, o de establecimientos de comidas rpidas.
Tambin ya antes de la segunda Guerra Mundial, las compaas petroleras que comercializaban combustibles y lubricantes fundamentalmente al pblico, crearon grandes redes de franquiciados, que generaron grandes redes de estaciones de servicio ahora servicentros que perduran hoy da.
Fue luego de la gran conflagracin mundial que el Franchising tom un auge fenomenal. La Asociacin
Internacional de Franchising define a la franquicia comercial como un mtodo para la comercializacin de
productos o servicios, es una relacin contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual aquel
ofrece mantener un inters continuo en el negocio del franquiciado que funciona bajo una denominacin
comn, se identifica con los smbolos de aquel, utilizando tcnicas y mtodos que le son transferidos a su
propia organizacin empresarial, que funciona bajo su responsabilidad y riesgo, pero que es permanentemente supervisada por el franquiciante.11
Seccin 2: Caractersticas tpicas del franchising:
Los componentes tpicos o bsicos en el contrato de franchising son para la mayora de la doctrina, los
que menciono a continuacin, adelantando que le dan originalidad y lo distinguen de otros contratos:
? Marca y smbolo: existe entre el franquiciante y el franquiciado una relacin que autoriza a este ltimo
a desarrollar un negocio que pretende ser la copia fiel de aquel. Por lo tanto es necesario que haya un
titular de la marca, que otorga al franquiciado el derecho a usar en su propio emprendimiento una marca
propiedad de aquel y sus smbolos. El franquiciado identificar su empresa con la marca y los smbolos
cuya licencia se le ha otorgado.
? Transferencia de experiencia, tecnologa y modus operandi: este segundo elemento es lo que se
llama cesin por parte del franquiciante del know how del negocio. Ello implica que debe transferirle
todos sus conocimientos y experiencia en el desarrollo de la empresa. Est en la obligacin de hacer
conocer al franquiciado todos los detalles del negocio, entrenarlo para el montaje y puesta en marcha de
la empresa y asistirle en forma continua para que este nuevo emprendimiento sea idntico al del franquiciante y se llegue al mismo y exitoso resultado.
El contrato que se viene analizando, expresar, no solo los elementos que deber transferir el franquiciante, en trminos de maquinas o instrumentos, sino fundamentalmente la asistencia referida el manejo
operativo del negocio, al entrenamiento de los recursos humanos en sus diversas especialidades , detalles para las caractersticas de los locales, su amoblamiento y decoracin, criterios para la adquisicin
de insumos, sistemas para la administracin, contabilidad, evaluacin de calidad de calidad de los
productos o servicios. El franquiciante transfiere todo el mtodo operativo del negocio, se trata de repetir
con xito la experiencia del titular.
? El franquiciado: si bien parecera innecesario detallar, en el franchising, un contrato intuito personae,
las cualidades del franquiciado son esenciales; aunque sea una persona o una pluralidad de stos
nucleados en una sociedad. El fallecimiento de franquiciado o su incapacidad, o la disolucin de la
sociedad, son causa para la rescisin del contrato, en funcin de que sus sucesores pueden carecer de
las cualidades que hacan al franquiciado la persona adecuada para conducir la franquicia.
? Zona de exclusividad: el elemento territorial, es tambin un componente bsico del franchising, que
puede ser determinante en el xito del emprendimiento; el franquiciante otorga al franquiciado exclusividad en un territorio.
? Contraprestacin: el componente bsico de un contrato oneroso como el de franchising, es el relativo
a las sumas que debe abonar franquiciado y que se ha denominado regalas. Las modalidades de retribucin por parte del franquiciado pueden ser diversas. Comnmente el franquiciante exige una suma de
dinero por el ingreso a la red, y luego el pago de sumas peridicas. En cada caso se establecen en forma
especfica por lo que no se puede sealar una modalidad nica.
Tambin cabe hacer mencin de los componentes Eventuales Del Franchising. Bajo este rtulo se
enumeran algunos elementos que habitualmente estn contemplados en el contrato de Franchising, pero
11. Mascheroni Lemes Jorge Ismael. www.gestiopolis.com
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que la doctrina ha considerado que no son esenciales, vale decir que no son los elementos que definen este
contrato, y que pueden no estar presentes. Comenzare por las clusulas que prohben la competencia. En
este sentido el franquiciante intenta evitar a travs de una clusula inserta en el convenio, que el franquiciado, participe de negocios competitivos durante el tiempo de la franquicia y por un tiempo posterior al cese de
esta.
Otro componente eventual es la clusula de reserva o confidencialidad. Esta disposicin inhibe al franquiciado de divulgar el know how del negocio. O sea que deber guardar reserva de las enseanzas, tcnicas,
experiencias que le ha transferido el franquiciante. Igual que en el caso anterior el deber de reserva permanece vigente aun luego de concluido el contrato.
Tambin puede estar presente la clusula de suministros, que traduce la preocupacin del titular de que
la red de franquiciados presente un nivel homogneo de apariencia y calidad de los productos o servicios
comercializados. El franquiciante tiene el deber y el inters especialsimo de cuidar la forma de presentacin
del negocio, por tanto establecer al franquiciado, determinadas condiciones en los materiales utilizados,
las caractersticas del personal que emplee en la empresa que llevar a cabo la franquicia, sus uniformes, el
comportamiento y rutinas, etc... Es elemental para el franquiciado cuidar que todos los suministros utilizados en la red aseguren la uniformidad y calidad de los productos o servicios comercializados.
Tambin es eventual, aunque bastante habitual, la estipulacin de criterios referidos a la publicidad.
Por razones obvias el marketing del producto o servicio objeto del franchising estar bajo la direccin del
titular o franquiciante, que tiene inters en mantener una imagen uniforme. Actualmente el valor de la marca
depende en forma sustancial de la imagen de la misma y de su presencia en los medios, por lo que el
franquiciante establecer una clusula eventualmente que establecer cuales son los parmetros dentro de los cuales se manejarn las acciones publicitarias que sern responsabilidad exclusiva suyas y
cuales sern de cargo del franquiciado.
Existen clusulas de opcin, para el franquiciado, tales como la opcin de nuevo territorio. Por este
acuerdo el franquiciante reserva durante cierto tiempo un territorio que permita al franquiciado, si realiza la
opcin, a ampliar su territorio. En general se pacta que si el franquiciado hace uso de su derecho de
opcin, se celebrar contrato en las mismas condiciones que el que los vincula.
Una variante de esta clusula es aquella de Reserva de zona post-siniestro del franquiciado; para
situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, el franquiciado estuviera imposibilitado de utilizar sus
instalaciones para la ejecucin del negocio franquiciado, se establece un plazo para que luego del cese de
la imposibilidad, este los habilite y reinicie el negocio. Pasado ese plazo existe una causa legtima de
rescisin que autoriza al franquiciante a procurar otro franquiciado.
Se puede establecer una clusula de Prohibicin de almacenar cosas extraas a la franquicia. El
franquiciante asume la obligacin de destinar todas las instalaciones, destinadas al desarrollo de la franquicia, solo para el cumplimiento de esta, y por tanto no podr ingresar a sus depsitos, o a los locales, otros
elementos que no sean necesarios para el desenvolvimiento del negocio.
Tambin puede convenirse la clusula de Seleccin de personal por consultora predeterminada. Aqu
el personal que tenga que contratar el franquiciado para el cumplimiento de la franquicia, ser seleccionado
por la empresa que define el franquiciante. Otras veces solo se establece el perfil especfico del personal y
el franquiciado, debe seleccionar al personal segn estas especificaciones.
Puede establecerse la facultad de subfranquiciar. Esto implica que en este caso el franquiciado ocupar
en ese territorio la posicin del franquiciante, y tendr para con los subfranquiciados las mismas obligaciones que tiene el titular con l. Naturalmente se establecen lmites a esta facultad y se acuerda la responsabilidad del ahora franquiciado principal, respecto de los actos de los subfranquiciados, especialmente
aquellos que pueden perjudicar al franquiciante.
Otra clusula eventual es la llamada, obligacin de actuar pro-franquicia penalizando actos contrarios.
Se conviene que los actos del franquiciado, efectuados en relacin a la franquicia, ya sea en su relacin con
proveedores o clientes, o cualquier tercero, los deber ejecutar diligentemente, y con el objetivo de prestigiar
el negocio. Para el caso de que el franquiciado, perjudicara de alguna forma el prestigio del negocio por
accin u omisin deber pagar en carcter de pena, una determinada suma de dinero.
Hay que tener en cuenta en el estudio del Franchising, que tiene en su modalidad e instrumentacin, un
peso muy importante las consideraciones que las partes, -franquiciante-franquiciado- hagan en relacin a
los aspectos legales y tributarios de las diferentes zonas. Esto conduce a que puedan insertarse clusulas
tales como:
La obligacin de constituir persona jurdica, para explotar franquicia, por lo que se establece que el
franquiciado por ejemplo se constituir en una sociedad de determinadas caractersticas (S.R.L.; S.A.;
etc.).
Que el Directorio de la sociedad deber conformarse con determinada integracin, por ejemplo que sus
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Tesinas
integrantes tengan determinada cantidad de participacin en la empresa. Que los locales donde se instalan
las diversas unidades de la red, sean de propiedad de la sociedad.
Otras veces se convienen clusulas vinculadas a la Tributacin, por ejemplo el franquiciado, denuncia
sus nmeros de inscripcin en los organismos de fiscalizacin tributaria o de seguridad social, constancias
peridicas que tales inscripciones se encuentran vigentes y que se est al da con los pagos, etc.
La clusula de Uso de factura conformada para documentar suministros del franquiciante, es tambin
de posible insercin en el franchising, y es el establecimiento del uso de sistema de factura conformada en
los elementos que le suministra el franquiciante al franquiciado. Los instrumentos que documentan (factura)
las obligaciones contradas por parte del receptor (franquiciado), se autenticare y dejan constancia mediante
firma autgrafa. Luego de conformado, el documento es remitido al franquiciante con la constancia de
mercadera recibida de conformidad. Esta clusula tiene importancia en pases como Uruguay o Argentina
donde por expresas disposiciones legales las facturas debidamente conformadas son ttulos ejecutivos.
Finalmente como ejemplo de clusulas contractuales sealo aquellas que establecen prohibiciones de
cualquier tipo de vnculo que pueda implicar responsabilidades solidarias para el franquiciante, sean fiscales, laborales o comerciales.
Se acuerda puntualmente que ni el franquiciante institucionalmente, ni sus dependientes, podrn tener
vnculos en la actividad del franquiciado o su personal; el derecho de supervisin del franquiciante est
acotado a controlar el fiel cumplimiento de los trminos convenidos en la franquicia.
El franquiciante no puede ejercer la direccin de las acciones del franquiciado, que es un empresario
independiente y autnomo, que lleva adelante un emprendimiento propio bajo su responsabilidad y riesgo.
Se establece especficamente que las partes declaran que no se realizar ningn tipo de subcontratacin entre franquiciante y franquiciado, para complementar el contrato de Franchising. Se desecha todo tipo
de unidad tcnica de ejecucin entre los contratantes, o vnculos que puedan suponer una unidad econmica.
Se pretende aqu eliminar todo tipo de solidaridad ante los organismos de fiscalizacin tributaria o por
reclamaciones laborales. 12
Formas Contractuales del Franchising:
La comercializacin de esta nueva metodologa de expansin y penetracin en las economas subdesarrolladas se puede realizar mediante distintas modalidades como la integracin, con cierta independencia
funcional para el franquiciado, y mediante la asociacin entre ambos.
La primera modalidad, de integracin empresarial, se desarrolla a travs de la creacin de sucursales o
filiales. De esta forma el franquiciante conserva el poder y control absoluto, manteniendo un grado de dependencia en el franquiciado que lo convierte en un simple representante de aquel. Esta modalidad es de suma
importancia porque el usuario posee su contrato de servicios o adquisicin del bien con el franquiciante,
quien es el que asume las obligaciones y soporta las responsabilidades, lo cual en la practica se desvanece
porque estas filiales asumen el carcter de sociedades independientes y limitan as su responsabilidad. Hoy
esta modalidad esta en extincin, era el modelo de las empresas estadounidenses.
El segundo modelo es el de la independencia estructural entre franquiciante y franquiciado, pues este
realiza una locacin o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa. Esta independencia es
condicionada, y abarca desde la publicidad, forma de instalacin y organizacin hasta el modo de comercializacin de bienes y servicios. Esta situacin significa una estandarizacin de la poltica comercial en forma
vertical, e implica control de precios, calificacin de servicios, etc. Es la metodologa mas usada y la que,
desde el usuario, trae ms problemas para el encuadre de la responsabilidad.
Por ltimo, la topologa asociativa puede revestir a su vez dos metodologas de integracin: la conformacin de un nuevo tipo societario, o, simplemente, la unin transitoria de empresas o un joint venture. La
posibilidad de combinacin de los contratos de franchising y de joint venture podra darse mediante el aporte
a cargo del franquiciante, consistente nicamente en brindar tecnologa, saber hacer mtodos organizativos,
etc..13
Modalidades del Franchising:
La doctrina que ha estudiado el Franchising, en su desarrollo contemporneo ha distinguido diversas
modalidades de Franchising, y ha ensayado distintas calificaciones. Hay que tener en cuenta que este
contrato ha sido adoptado por las empresas para aumentar su red de distribucin o de comercializacin de
productos o servicios, por tanto, el desarrollo de este tipo de emprendimientos empresariales, traspasan los
12. Mascheroni Lemes Jorge Ismael. Introduccin al Franchising. www.gestiopolis.com
13. Ghersi Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. T II, 5 edicin, ED. Astrea 2002, Pg. 52
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Tesinas
lmites territoriales de un pas y se instala en diversas partes del mundo. Depender de la inflexin y el
acento que el otorgante haga, en los diversos aspectos instrumentales de la puesta en marcha del acuerdo,
lo que plantear diversas cuestiones de ndole legal, financiera, tributaria, operativa, etc..
En primer trmino encontramos lo que se ha llamado Franchising Directo o internacional. Es el caso
de un titular que pretende desarrollar su negocio en otros pases, diferentes al de su residencia, o donde ha
desarrollado su empresa, pero sin instalarse a travs de sucursales. Para evitar gastos y maximizar sus
beneficios, el titular futuro franquiciante otorgar en esos pases en los que pretende comercializar sus
bienes o servicios, una franquicia comercial a quienes deseen desarrollar el negocio bajo su responsabilidad
y riesgo. El franquiciante acuerda los trminos de la franquicia comercial, con el franquiciado local al que
facilita todos los elementos necesarios para el desarrollo del emprendimiento, y recibir como pago
generalmente una suma por el ingreso del franquiciado a la red, y luego las denominadas regalas.
Dentro de la modalidad de Franchising Directo, que hemos descrito, se distingue a su vez, a) Franquicia de Desarrollo y b) Franquicia Principal o Master Franchise;
a) Franquicia de Desarrollo:
En esta modalidad el titular otorga la franquicia, con la nota de exclusividad sobre determinada zona
geogrfica que puede ser un pas por ejemplo. Pero este franquiciado est obligado a instalar en ese territorio, un nmero determinado de unidades para el desarrollo del negocio, pero estas deben ser suyas, debe
instalar todas y cada una de las unidades bajo su riesgo y responsabilidad.
El franquiciante percibe del franquiciado una suma por cada sucursal por ejemplo, combinado con
un precio diferencial segn el ritmo de habilitacin de unidades a iniciar, etc.. Otras veces el pago que
deber realizar el franquiciado ser un porcentaje de las ventas ya sea por unidad o por el total, aqu puede
haber tambin una gama muy diversa por cuanto puede acordarse tambin que el porcentaje para el pago,
puede ser menor en la medida que aumenta o traspasa ciertos niveles.
Puede existir tambin una combinacin de pago de sumas fijas y un porcentaje.14
Esta modalidad suma al contrato de franchising, el derecho de desarrollo tecnolgico del franquiciado; se
utiliza nicamente entre los pases desarrollados (por ejemplo EEUU con Inglaterra). Facilita el acceso del
franquiciado a la obtencin de tecnologa propia. 15
b) Franquicia principal o Master:
Es la modalidad ms recurrida para los casos de franquicia comercial internacional. En esta modalidad
el titular, le otorga al franquiciado, el privilegio exclusivo, de subfranquiciar e instalar unidades propias, dentro
de un determinado territorio. 16
Tambin denominado contrato de franchising piloto, se establece una empresa intermedia que realiza la
seleccin de posibles franquiciados en un determinado pas o regin y que acta a modo de administradora
del sistema (de ah que se hable de contratos de subfranquicias).De esta forma el franquiciante delega en la
empresa master todo el cometido, recibiendo de sta los pagos correspondientes. A veces se trata simplemente de una filial del franquiciante.
Vale decir que aqu el franquiciado, a diferencia de la franquicia de desarrollo, puede habilitar unidades
propias para explotar la franquicia, pero puede adems otorgar otras subfranquicias. Como puede verse el
franquiciado principal en la zona establecida adquiere la posicin del franquiciante; en consecuencia asume
todas las obligaciones de este ante sus subfranquiciados, en primer trmino deber establecer en su territorio una red de franquiciados a quienes tendr que trasmitir el Know -How del negocio, entrenarlos, supervisarlos permanentemente, etc.
Las frmulas que se pueden utilizar para el pago al titular o al franquiciado principal, merece las mismas
consideraciones que el caso anterior. Pero hay que recordar que en todos los casos jugar un papel decisivo
la legislacin tributaria de cada pas.17
En segundo trmino se encuentra la Franquicia subsidiaria:
En esta modalidad el titular instala una franquicia subsidiaria fuera del pas de su residencia o fundacional, del negocio primario, con la finalidad de que este otorgue franquicias en ese territorio. Con este mecanismo se obtiene la ventaja respecto a la franquicia directa de que el titular est presente en el territorio
franquiciado, con lo que puede tener un mayor control del desarrollo del emprendimiento y un mayor grado
de intervencin en la red, prestando servicios a las nuevas unidades, o proveer de insumos en forma idntica
a las locales, etc..
14.
15.
16.
17.
Mascheroni Lemes Jorge Ismael. Introduccin al Fanchising, sobre citado.

Ghersi Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales, T II, 5 edicin, Ed. Astrea 2002, Pg. 55
Mascheroni Lemes J, I. Introduccin al Franchising, sobre citado
Contratos civiles y comerciales sobre citado, Pg. 54.
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Tesinas
Otra modalidad para instrumentar el Franchising es el Joint Venture. Se entiende por Joint Venture, la
asociacin de varias personas para impulsar una empresa comercial en forma conjunta, con la finalidad de
obtener utilidades.
A veces puede ser de mayor atractivo para el titular, realizar un convenio de Joint Venture con un residente. A este Joint Venture se le otorga un Master Franchise-, se le designa Franquiciante Principal, y esta
nueva entidad toma a su cargo el desarrollo del negocio dentro del territorio, instrumentando la creacin de
la red de franquiciados (en realidad sern subfranquiciados).
Ser tambin decisivo para adoptar esta modalidad, la legislacin local relativa a este tipo de organizaciones.18
Estructura del contrato de franquicia:
Establecimiento de la independencia empresarial de las partes.
Ubicacin fsica de la franquicia.
Duracin y condiciones de renovacin.
Determinacin de la zona de exclusividad territorial
Condiciones de aprovisionamientos
Contenido del Saber Hacer.
Confidencialidad.
Clusulas de no competencia.
Obligaciones financieras: Canon y royalties.
Obligaciones del franquiciante.
Obligaciones del franquiciado.
Limitaciones de responsabilidad.
Condiciones de cesin y transferencia.
Trmino y resolucin del contrato.
Elementos:
Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores,
siempre presentes tanto en el mbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:
Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea
titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atrada por el renombre y prestigio
de la misma, y que el franquiciado adems de utilizar su marca, utilice tambin sus signos y smbolos
distintivos, juntamente con una serie de normas con relacin a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto
a la actividad y administracin a desarrollar.
Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligacin de poner en prctica al franquiciado
con respecto a la conduccin, estructura y organizacin del negocio y este ultimo, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentacin del mismo. (Esto
puede incluir desde la decoracin del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras).
Regalas o Canon: Se debe fijar alguna forma de retribucin del franquiciado al franquiciante, ya que
estamos frente a un contrato oneroso, como contraprestacin a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato.
Territorio: Se trata de la delimitacin de un mbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el territorio puede ser elemento esencial para el xito de la operacin comercial.
Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar suministrada en un manual operativo, dependiendo el grado de los trminos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio
mnimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda informacin de mercado, tcnica
o solo de compras.
La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo de forma expresa la posibilidad de que el franquiciado realice negocios competitivos y prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.
Confidencialidad: Consiste en la obligacin de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a informacin confidencial del franquiciante, prolongndose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusin del
contrato.
Plazo de duracin del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversin inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de
la autonoma de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en
definitiva, es un trmino de entre dos a cinco aos con opcin a renovarlo.19
18. Mascheroni Lemes, J, Introduccin al Franchising.
19. Argaaras Jos Ignacio. www.gestiopolis.com
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Derechos y obligaciones de las partes:

Del Franquiciante:
Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.
Suministrarle al franquiciado el know-how, las tcnicas e instrucciones y el sistema para operar.
Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.
Otorgarle al franquiciado licencia para la utilizacin de nombres, marcas, emblemas, etc.
Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones
de la franquicia de que se trate.
Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promocin, diseo y
equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitacin del personal, seguro de los
bienes, atencin al pblico.
Suministrarle productos y servicios.
Limitar o vetar la eleccin de los locales.
Actos de fiscalizacin o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.
Establecer condiciones para la revocacin o extincin del contrato y sus causales.
Del Franquiciado:
Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilizacin de la
franquicia.
Pagarle al franquiciante una regala peridica, calculada en funcin de la venta bruta del negocio franquiciado.
Ajustarse a todas las instrucciones de comercializacin y tcnicas del franquiciante.
Adquirir la licencia de utilizacin de nombre, marca, etc.
Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.
Guardar la debida reserva, secreto, de toda la informacin suministrada por el franquiciante.
Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campaas publicitarias.
Dar intervencin al franquiciante en la eleccin de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.
Aportes para la eleccin y puesta en marcha del local.
Ajustar el sistema informtico y contable al los requerimientos del franquiciante.
Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de
la franquicia.
Mantener el esquema de atencin al pblico.
No ceder ni subfranquiciar.
Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relacin contractual.
Ventajas y Desventajas del franchising:
Ventajas: los negocios integrantes de la cadena poseen un mayor poder de compra que los negocios
independientes, por lo que pueden ofrecer precios ms competitivos. Tambin cuentan con la posibilidad de
realizar ms publicidad y hacer, de esta forma, mas conocida la marca.
Para el franquiciante:
Puede expandir su negocio rpidamente, con solo una fraccin del capital que necesitara para abrir
sucursales;
No asume el riesgo empresario inherente a cada local de su cadena, porque es caracterstica del sistema de franquicias que el franquiciado explota su local por su propia cuenta y riesgo;
Permite aumentar rpidamente la presencia en el mercado, a travs de una imagen corporativa. Esto
redunda directamente en un beneficio para la marca , porque provoca una sensacin de crecimiento que
se traduce en mayor confianza en los consumidores;
Facilita la obtencin de informacin para la planificacin de polticas globales y regionales de la empresa,
base de una expansin comercial segura.
Cada nueva boca de la franquicia funciona como publicidad adicional y gratuita de la marca, logrando
llegar a los consumidores con la mejor vidriera: el propio local de la franquicia.
Adems, el franquiciante no pierde el control de su negocio, como ocurrira si vendiera la licencia.
Para el franquiciado:
Comercializa una marca reconocida, sin la necesidad de crear por s mismo un nombre en el mercado;
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Recibe una capacitacin que lo incorpora a un negocio uniforme y de equipo.

Entra al negocio por cuenta propia pero no solo ya que tiene detrs el apoyo de un franquiciante experimentado, el que ya posee un negocio probado.
Inicia una operatoria comercial mas previsible, porque cuenta con la experiencia del franquiciante (tanto
la directa ganada por l mismo como la indirecta, proveniente de la relacin con anteriores franquiciados
de la cadena). De esta manera se reduce la posibilidad de error y se disminuyen los costos de instalacin y de operacin, lo que redunda en una mayor rentabilidad con menor tiempo de recupero de la
inversin inicial.
Se beneficia con la imagen cooperativa de la cadena, ya que, desde el punto de vista del consumidor,
todos los locales de la misma marca constituyen la misma empresa, contando con la confianza a
priori de los clientes.
Logra un mayor poder de compra ya que, habitualmente, se une a los dems franquiciados y al franquiciante para la adquisicin de productos de uso comn.
Tambin el consumidor obtiene beneficios con este sistema, ya que se asegura productos uniformes y
de calidad a travs de locales adecuadamente abastecidos y correctamente atendidos a precios estandarizados y competitivos.
Desventajas: este sistema presenta algunas caractersticas que pueden ser tomadas como desventajas para las partes involucradas.
? El franquiciante tiene que compartir su negocio con un grupo de comerciantes autnomos, los que
adems, a travs de malas actitudes pueden afectar a la marca.
? Las empresas franquiciantes provenientes del exterior prefieren desarrollarse en pases vecinos, al obtener comparativamente con nuestro pas ciertas ventajas impositivas como la ausencia del impuesto a los
ingresos brutos que incide gravemente en el desarrollo del franchising local.
? Los franquiciados pierden buena parte de su independencia comercial, son sometidos a determinados
controles y muchas veces deben abonar, en concepto de regalas, sumas difciles de recuperar. 20
Seccin 3: Extincin del contrato de franchising:
En cuanto a las formas de extincin del contrato de franchising podemos encontrar dos formas:
A) La normal, que es el cumplimiento del plazo.
B) Las anormales, que son:
? Resolucin por incumplimiento;
? Mutuo acuerdo;
? Resolucin por cuestiones sobrevinientes;
? Por muerte o incapacidad del franquiciante;
? Por declaracin de quiebra.
A) Cumplimiento del plazo
Esta es la causa normal de terminacin del contrato de franchising. Cuando el plazo pactado en el
contrato expira, y si no hay previsin alguna sobre su extensin, sobreviene la terminacin de la relacin
contractual. Esta situacin no genera inconvenientes, pues generalmente los trminos de dicha terminacin
normalmente han sido estipulados en el contrato mismo.
Con respecto al plazo de duracin de la franquicia, ste se establece en funcin de diversos parmetros,
por ejemplo, el tipo de franquicia: una franquicia industrial debera concederse por lo general en perodos de
mayor duracin que los de la franquicia de servicios, etc. Por lo general en las relaciones de franquicia se
recurre a la tcita reconduccin, es decir que si ninguna de las partes renuncia al contrato dentro del plazo
de preaviso establecido, se renueva el mismo por un perodo igual al inicial.
La mayora de los contratos de franquicia contienen una clusula de renovacin la cual posibilita al
franquiciado y al franquiciante renovar el contrato en el momento de su terminacin.
Otro caso se refiere a los contratos sin plazo fijo. Los contratos de franquicia sin plazo generalmente
prevn la posibilidad de que el franquiciante resuelva unilateralmente el acuerdo en cualquier momento, sin
expresin de causa y sin obligacin de reparar daos y perjuicios. Sin embargo, la mayora de la doctrina y
jurisprudencia a nivel internacional ha entendido que en estos casos se exige que dicha potestad se haya
establecido contractualmente y que se de al franquiciado un plazo razonable o en su defecto, una indemnizacin adecuada.
20. Argaaras Jos Ignacio. www.gestiopolis.com
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Tesinas
B) Resolucin por incumplimiento:

Las circunstancias ms comunes que pueden resultar en la resolucin del contrato de franquicia son:
- Competencia desleal: es normal que los contratos de franquicia comercial contemplen la prohibicin de
utilizar o transmitir a un tercero el know how que recibi del franquiciante, por lo que se establece dentro
del mismo contrato que se prohbe al franquiciado, ya sea antes o despus del contrato, abrir un establecimiento que tenga un objeto idntico o similar al negocio objeto de la franquicia en determinada zona.
- Incumplimiento o alteracin del know how: el franquiciado ha obtenido un procedimiento probado y exitoso y se ha comprometido a seguirlo. Un incumplimiento a este compromiso puede resultar en la resolucin del contrato ya que se estara poniendo en juego la imagen y el prestigio de la marca o servicio y por
tanto la red.
- Falsificacin de Informacin: este punto est relacionado con la informacin de ndole financiera que el
franquiciado le debe suministrar al franquiciante, con el fin de calcular las regalas peridicas a pagar. Si
se comprueba que esta informacin ha sido falsificada, se puede pedir la resolucin del contrato.
- Prestacin de servicios no autorizados: todo contrato de franquicia debe especificar cules son los
productos y servicios que debe brindar el franquiciado. Un cambio no autorizado puede resultar en la
resolucin del contrato.
- Cesin no autorizada de la franquicia a un tercero: la prohibicin de ceder, gravar, y de cualquier forma
traspasar los derechos de la franquicia a un tercero, debe ser contemplada expresamente dentro del
contrato.
- Utilizacin ilegal de las marcas o derechos del sistema de franquicia: el franquiciado slo puede usar las
marcas para lograr el objetivo propuesto en el contrato. En caso contrario se afectara el objeto mismo de
la franquicia.
Si el incumplimiento se diera por parte del franquiciante, el franquiciado tendra el derecho a cobrar el
lucro cesante que se refiere a las ganancias estimadas por explotacin normal y habitual de la franquicia,
durante el plazo contractual no cumplido, reduciendo las regalas que eventualmente se hubieran tenido que
pagar por ese mismo perodo, tambin tendra derecho al dao moral, el cual debe ser comprobado, adems
slo se aplica para personas fsicas y no jurdicas.
Si el incumplimiento se da por parte del franquiciado, el dao del franquiciante se compone del dao
emergente que consta de las prestaciones adeudadas por el franquiciado, dao a la imagen y prestigio de la
cadena de franquicia debido al cierre fraudulento, tambin podra cobrar el lucro cesante compuesto por las
regalas u otras prestaciones an no recibidas, as como el dao moral que al igual que el franquiciado debe
ser comprobado y adems slo se aplica para personas fsicas.
3. El mutuo acuerdo:
Es el primer motivo de terminacin anormal del contrato de franquicia. Esta se puede dar de dos formas:
la primera es que en cualquier momento de la ejecucin del contrato las partes pueden convenir la terminacin de la franquicia, segn las especificaciones que se pacten en ese momento. Esto produce la extincin
de las obligaciones asumidas por las partes pero no en forma retroactiva, sino solamente hacia el futuro. La
segunda forma en que se puede manifestar la terminacin por mutuo acuerdo es cuando las partes prevn
en el contrato la posibilidad de que, mediante el pago de una indemnizacin predeterminada o preaviso,
cualquiera de ellas pueda dar por concluida la relacin.
4. Resolucin del contrato por imposibilidad sobreviviente:
Durante la ejecucin del contrato pueden surgir circunstancias que imposibiliten la continuacin de dicha
relacin. Una de estas circunstancias puede ser la muerte o la incapacidad del franquiciado, cuyos efectos
dependern de si la franquicia fue concedida a una persona fsica en razn de alguna calidad especial de la
misma o si no se tom en cuenta ninguna caracterstica especfica del tomador de la franquicia a la hora de
contratar.
En el primer caso resultara intuito personae y por lo tanto deber considerarse concluido al producirse la
muerte o incapacidad del franquiciado. En el segundo supuesto, la muerte del franquiciado da lugar a las
consecuencias normales del proceso sucesorio, para lo que se debe designar al administrador judicial,
quien ser representante y estar a cargo de la franquicia.
5. Resolucin del contrato por la muerte o incapacidad del franquiciante:
Si el franquiciante es una persona fsica y se da la muerte o incapacidad la doctrina considera que los
derechos de la franquicia deben pasar a los sucesores quienes la deben administrar. Si el control y administracin de la franquicia requiere un conocimiento especial del fallecido o incapaz, los contratos de franquicia
deben considerarse resueltos por fuerza mayor.
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Tesinas
6. Resolucin del contrato por declaracin de quiebra:

En el caso de la quiebra del franquiciante, del franquiciado o de ambos, la opinin predominante es que
el contrato debe de perecer, ya que las partes se ven imposibilitadas para continuar con las prestaciones
contradas.
Con la quiebra del franquiciante, ya sean por fallas en el plan negocial, mala seleccin de los franquiciados, cambios en el mercado, etc., los franquiciados se deben apersonar al proceso de quiebra en forma
organizada para ofrecer la solucin de continuacin del negocio y para hacerse cargo del mismo. Es importante recordar que el franquiciado y el franquiciante son independientes jurdica y econmicamente, por lo
que la quiebra de uno no acarrea necesariamente la quiebra del otro.
Con la quiebra del franquiciado, el franquiciante tambin debe apersonarse dentro del proceso de quiebra
como acreedor.21
MODELO DE CONTRATO DE FRANQUICIA
REUNIDOS
Don ..., gerente de la empresa ...en lo sucesivo empresa, constituida en escritura pblica otorgada ante
Don ..., Notario de ..., e inscrita en el Registro Mercantil con fecha de ... de ... de ..., libro ..., tomo ..., folio
..., con CIF nm. ..., y con domicilio social en ..., calle ..., con poderes de representacin conforme a
escritura pblica autorizada por Don ..., Notario de ... con fecha de ... de ... de ..., en lo sucesivo franquiciadora, de una parte;
Don ..., de profesin ..., con DNI nm. ... y domicilio en ..., calle ...,en lo sucesivo franquiciado, de otra
parte;
ACUERDAN
Celebrar el presente CONTRATO DE FRANQUICIA, de acuerdo con las siguientes,
ESTIPULACIONES
Por el presente contrato la empresa ... franquiciadora se obliga a permitir al franquiciado el uso de sus
signos distintivos, consistentes en ..., para su actividad comercial (especificar).
II. Don ..., franquiciado, se obliga al pago de la cantidad de ... euros iniciales, que abona el da de hoy, y
al pago mensual de un porcentaje del ... % de los ingresos obtenidos cada mes, en los cinco primeros
das del mes siguiente.
III. Don ... se obliga por el presente contrato a la aplicacin de los sistemas de comercializacin del
franquiciador conforme a las siguientes instrucciones ....
IV. La empresa ... se obliga a prestar al franquiciado la asistencia tcnica necesaria para que utilice su
sistema de comercializacin, consistente en ....
V. Don ... se obliga a mantener un stock de productos adecuado para el perfecto desempeo de su
actividad comercial, as como los medios necesarios para ello.
VI. La empresa ... suministrar mensualmente, en los cinco primeros das de cada mes, los productos
siguientes al franquiciador.
VII. El franquiciado se obliga a observar las instrucciones del franquiciador conforme a la clusula tercera
del presente contrato.
VIII. La empresa ... se reserva el derecho de supervisar y controlar la actividad del franquiciado en su
actividad comercial para cuidar de que se mantenga el nivel de calidad habido hasta el da de hoy.
IX. El franquiciado se obliga a informar a la empresa ... sobre la marcha de su actividad mensual con la
periodicidad que la empresa estime conveniente.
X. Para resolver cualquier cuestin derivada del presente contrato las partes se someten expresamente a
los Tribunales de ..., con renuncia del fuero propio.
Dando fe, firman el presente contrato de franquicia Don ..., como gerente de la empresa ..., y Don ..., en
... a ... de ....
I.
NOTA:
Los contratos mercantiles pueden ser intervenidos por Agente Mediador Colegiado conforme al art.93 del
Cdigo de Comercio, el cual establece que Los Agentes Colegiados tendrn el carcter de Notarios en
cuanto se refiera a la contratacin de efectos pblicos, valores industriales y mercantiles, mercaderas y
dems actos de comercio comprendidos en su oficio, en la plaza respectiva.
21. www.protectora.com/boletines/legales/julio20003htm .Por Chervin de Katz Marta,Que es el franchising?, ED. Abeledo
Perrot, 1995
18
Tesinas
Llevarn un libro-registro con arreglo a lo que determina el artculo 27, asentando en l por su orden,
separada y diariamente, todas las operaciones en que hubiesen intervenido, pudiendo, adems, llevar otros
libros con las mismas solemnidades.
Los libros y plizas de los Agentes colegiados harn fe en juicio.
Adems hay que atender al art.517.2.5 de la LEC que establece como ttulo ejecutivo las plizas de
contratos mercantiles, firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con
tal que se acompae certificacin en la que dicho corredor acredite la conformidad de la Pliza con los
asientos de su Libro-Registro y la fecha de stos.
Si interviniese Agente Mediador en el presente contrato, se ha de incluir la clusula siguiente:
Este contrato ha sido formalizado con la intervencin de Don ..., Agente Mediador Oficial, a todos los
efectos legales oportunos, incluyendo los sealados en la LEC en su artculo 517.2.5, as como en los
arts.58 y 93 del Cdigo de Comercio, y dems legislacin aplicable.
Y en prueba de su conformidad las partes otorgan y firman el presente contrato por triplicado y a un solo
efecto, de lo que yo el Agente doy fe, hechas las advertencias legales, as como de la capacidad legal para
contratar e identidad de los contratantes y de la legitimidad de sus firmas y de todo lo dispuesto en el
presente contrato, que firmo y sello en ... a ... de .....22
Capitulo III: El sistema de franchising, la tutela de los consumidores en

el derecho argentino
Caracterizacin bsica del Sistema del Franchising:
El franchising se trata de un contrato, o, por mejor decir, de una Forma Moderna de Contratacin.
En su gnesis misma el franchising es un concepto de hacer negocios, un Sistema de distribucin y
expansin comercial el mas obsesivamente elaborado y perfeccionado de todos, una suerte de marketing
de la idea al decir de algunos, que permite la creacin de una imagen de distribucinen cadena, sea de
productos, servicios, o derechos de casi cualquier ndole, que orquestadamente posibilita impactar en prcticamente todo tipo de mercados a potenciales consumidores o usuarios.
El contrato de franquicia individual ser en todo caso una de las herramientas o instrumento final del cual
se valdrn formalmente quienes legtimamente aspiren el referido negocio mercantil.
Puede pensarse que lo anterior es predicable de casi toda figura contractual, y se estar probablemente
en lo cierto. Pero en muy pocos casos como en el del franchising el Derecho Contractual strictu sensu se ve
excedido por el fenmeno econmico; de ah que comprenderlo as sea determinante para poder aprehenderlo jurdicamente de modo de no desnaturalizarlo por un lado, y adecuarlo a las exigencias y estndares sociales por el otro.
Consecuencia de su xito comercial, el Franchising constituye uno de los acontecimientos econmicos mas significativos del siglo XX, lo cual ha posibilitado a quienes se dedicaron a este emprendimiento franquiciantes, principalmente, y tambin franquiciados- el conseguir una tambin significativa acumulacin
y reproduccin del capital originariamente invertido.
La doctrina que en el mbito del derecho ha elaborado el fenmeno del Franchising se ha ocupado de
intentar sistematizar, y no siempre en forma coincidente, las distintas clases del Franchising. Bsicamente
puede enunciarse como posibles variantes el Franchising de producto, el Franchising de servicio, el Franchising de marca registrada, el Franchising master y el franchising de empresa o busness format franchising.
Este ltimo es precisamente la franquicia en sentido propio, y constituye la forma mas evolucionada,
perfeccionada y abarcadora del Franchising, comprensiva de elementos tales como la licencia de uso de
marcas, la transmisin del know how to do it saber como hacer, asistencia tcnica del franquiciado, plan de
publicidad, rgimen de pago de derechos y regalas, etc., y ella ser la que principalmente constituya el
anlisis de este captulo, de los distintos tipos de responsabilidades de franquiciante y franquiciados en
relacin a consumidores y usuarios.
Una de las notas esenciales del contrato de franquicia es el carcter fiduciario o de confianza que
presenta el contrato en s. Es que dada la estrechez de mltiples relaciones que vincularan a las partes o centros
de inters econmica y jurdicamente, de no existir tal confianza no se involucraran al grado que deben hacerlo para
aspirar al xito en el emprendimiento comn. Y esta nota tendr relevancia inclusive en la etapa postcontractual,
una vez extinguidos los efectos principales de la relacin convencional vinculante -ejemplo: no develacin
por parte del franquiciado del know how al que hipotticamente haya tenido acceso-.
22. www.todaleley.com (pgina espaola)
19
Tesinas
El rasgo fiduciario va conectado irrescindiblemente a las personas del caso; de ah que ello, junto con
otras cualidades requeridas de las mismas, determine que la franquicia es inherente a las personas
recprocamente escogidas, o intuito personae. Al franquiciante le interesar un determinado perfil de franquiciado para integrar y prestigiar a su red o cadena, y al franquiciado potencial le interesar una determinada
manera de hacer negocios y no otro ergo, le interesar un franquiciante y no otro. Las obligaciones
emergentes del perfeccionamiento del contrato debern ser particularmente cumplidas, y de un modo determinado y esperado, por ciertos sujetos de derecho y no por otros. Lo dicho se encuentra receptado normativamente en los artculos 498, 626, 730, 1195 y 1196 del cdigo civil, entre otros, y si bien mayormente el
carcter indicado es aplicado a las obligaciones de hacer no fungibles, tambin hay inherencia a la persona
en cuanto a las obligaciones de no hacer especificadas en la franquicia individual, toda vez que quien debe
abstenerse, por ejemplo, de divulgar secretos integrantes del know how y eventualmente de competir con el
franquiciante , es el franquiciado en cuestin y no otra persona fsica o jurdica distinta de l.
Otra caracterstica tpica de la Franquicia individual es la de conformarse a travs de un contrato estndar
o uniforme, de aplicacin para todos los potenciales adherentes a la red, cuyo contenido son clusulas
predispuestas por el franquiciante, las que dada su inmodoficabilidad asumen el rol de condiciones generales de contratacin o condiciones negociales generales, lo que determina que cada franquicia otorgada
constituya un contrato de adhesin, en el cual la clsica libertad de contratacin, carecera de uno de uno
de sus componentes, esto es la posibilidad de convenir paritariamente el contenido contractual. La finalidad
misma del franchising impone lo descripto, en orden a preservar el estilo negocial propuesto, y a su turno
impuesto por el franquiciante; en definitiva es la uniformidad la que posibilita consolidar una imagen de
distribucin determinante del xito de las partes vinculadas convencionalmente, susceptible de ser lograda
solo a travs de la adhesin. Desde ya que lo descripto es extensible al Manual de Operaciones, al cual
necesariamente remitir el contrato de franquicia individual, y en donde estarn minuciosamente detallados
todos los aspectos operativos del negocio en s.
Tambin la bilateralidad es una nota tipificante de la franquicia, en el sentido de que las partes se
obligan recprocamente la una hacia la otra (Art.1138CC). Pero si bien entonces en lo interno de la relacin
convencional puede postularse que franquiciante y franquiciado son partes o centros de inters en un negocio jurdico de cambios dado que hay contraposicin de intereses tendiente a la obtencin del xito comercial y econmico de todos los integrantes de la red, lo que permite afirmar que se est en presencia,
analizado ello desde afuera principalmente, de un contrato plurilateral o de organizacin.
Lo anterior se conecta con otro rasgo definitorio de la franquicia, esto es que se trata de un contrato de
colaboracin comercial por requerirse de la accin comn de las partes para lograr juntos lo que no les
resultara posible por separado. Es relevante destacar sin embargo, que en ocasiones tras la cooperacin
formal se esconde una dominacin sustancial, y esto es precisamente lo que se da en el franchising, dado
que es el franquiciante co-operante quien dirige al franquiciado co-operado, pese a ser este ltimo un sujeto
de derecho formalmente independiente a nivel jurdico. Aqul impone las condiciones y ste se somete.
No es ocioso referir enunciativa mente alguno de los deberes que asume convencionalmente el franquiciante, los que tendrn como contrapartida _ dada la bipolaridad de la obligacin en sentido tcnico jurdico_
derechos en cabeza del franquiciado. Aquellos pueden ser: cesin de licencia de uso de una marca;
redaccin y entrega del Manual de Operaciones; entrenamiento del franquiciado y de su personal; transmisin del know how; transmisin de estndares de calidad y servicio; asistencia permanente a nivel de
compras, gerenciamiento, ventas y en el plano de lo tcnico y lo contable, etc.; implementacin del plan de
publicidad; actualizacin del Plan Negociad, etc.
Tambin tendr el franquiciante derechos especficos en relacin al franquiciado, siendo alguno de los
mas habituales: percepcin de derechos y regalas; imposicin del sistema contable; informacin constante
de la evolucin de la ejecucin del Plan Negocial, y de la situacin econmica y financiera del franquiciado;
fijacin de precios indicativos u obligatorios; determinacin de proveedores de insumos; eleccin y/o aprobacin del sitio fsico en donde se instalar el establecimiento mercantil; exigencia e imposicin efectiva de
disciplina de grupo; determinacin de pautas postcontractuales en orden a no utilizacin de marca; no
revelacin del know how, no competencia, etc.; control permanente del franquiciado ejercido a travs de la
supervisin, dirigido a la deteccin de incumplimientos contractuales o fallas en la ejecucin del Plan Negocial y evitar perjuicios sobrevivientes para la red en general, y para el propio franquiciante en particular; etc.
Subordinacin evoca sujecin a la orden, mando o dominio de otro. Y si bien en el Franchising formalmente no hay subordinacin jurdica directa porque el franquiciante no puede dirigir derechamente la actividad del franquiciado, sino que solo puede hacerlo indirectamente a travs del control las mas de las veces
externo y posibilitado por las previsiones convencionales del control de franquicia individual-, no hay duda
que en la abrumadora mayora de los casos habr una clara subordinacin tcnica y econmica de los
franquiciados.
20
Tesinas
La subordinacin tcnica del franquiciado se dejar evidenciada en los contenidos del manual de Operaciones, los cuales pueden ser variados por el franquiciante en el curso de la ejecucin contractual merced a
previsiones expresas contempladas en el contrato de franquicia individual. Esto ser ms evidente en las
formas ms evolucionadas del franchising, pero en menor medida estar presente en casi todas las variantes contractuales del negocio evidencindose de modos distintos-.
La subordinacin econmica se configura por un lado por la disparidad patrimonial que a su favor presenta el franquiciante en relacin al franquiciado las mas de las veces, lo cual hace que este aspire a compartir
parte del xito comercial y econmico de aquel, mas no a igualarlo, lo cual da al franquiciante un mayor
poder negociador a la hora del otorgamiento de la franquicia respectiva. Y por otro lado el negocio en si esta
pensado e instrumentado ab initio para que la ganancia del franquiciante sea siempre mayor en trminos
absolutos que la de cada franquiciado en particular; es que el franquiciante se aprovecha del xito de un
nmero de franquiciados normalmente muy superior a uno, mientras que usualmente, el franquiciado
contar con el rdito econmico de la o las franquicias que le sean otorgadas y que, sern habitualmente
menores a los totales de la red.
Desde luego que la indirecta subordinacin jurdica, y la evidente subordinacin tcnica y econmica no
son configurantes per se de un contrato de trabajo ni de una relacin de trabajo en trminos del derecho
laboral. Ello porque el franquiciado ser las mas de las veces una persona jurdica, no tendr subordinacin
jurdica directa, y la actividad que desarrollara no ser en el exclusiva a favor, beneficio o inters del franquiciante sino de l propio, y el resultado econmico que obtenga de la actividad realizada no ser remuneracin sino ganancia, dado el carcter asociativo no societario del contrato de franquicia individual (Art. 21,
22, ley de contrato de trabajo). Esto no ser bice para que, en determinados Franchising de conversin no
se pueda considerar a los supuestos franquiciados dependientes directos del franquiciante, en caso de que
sea comprobable que los contratos de franquicia tuvieron por finalidad licuar potenciales pasivos indemnizatorios provenientes de eventuales acciones laborales o imposibilitar la aplicacin de las normas tuitivas
propias del derecho laboral, en cuyo caso sern nulos- Art.14, ley de contrato de trabajo-, pero esto ser
normalmente la excepcin y no la regla del norte negocial del Sistema.
Paralelamente no puede dejar de considerarse que el Franchising es un Sistema Negocial que permite,
al franquiciante obtener provecho patrimonial a travs de la actividad econmica directa de terceros, esto es
de los franquiciados; pero esta actividad econmica de los franquiciados es inducida y organizada por el
franquiciante. Y si bien es cierto que el sistema de economa capitalista (el nuestro) tiene como caracterstica el traslado del riesgo econmico hacia delante, no es menos cierto que en orden a determinar
eventuales responsabilidades debe tenerse tambin presente que ese mismo sistema econmico posibilita mayor obtencin de beneficios y acumulacin de capital al franquiciante, por lo cual resulta adecuado,
que quien idea una actividad econmica y la realiza indirectamente a travs de terceros, lucrando de ese
modo mucho mas de lo que podra hacerlo actuando por si mismo, deba eventualmente responder ante
quienes entre otros contraten con los franquiciados para posibilitar tal actividad.
Se ha escrito acertadamente que quien tiene poder econmico tiene responsabilidad, y que ya puede
darse a la luz el verdadero factor de atribucin del final del siglo: la actividad econmica en s misma,
debindose paulatinamente descubrir el velo de ella por ser un gran factor de atribucin en la acusacin
de daos, configurndose instrumentalmente a travs de agrupaciones econmicas de control, como es
el caso del franchising.23
1-RESPONSABILIDAD ante los consumidores y usuarios por daos derivados de productos
elaborados defectuosos:
El franchising, como sistema negocial de base contractual, puede tener como objeto inmediato real a
cosas, entendido ello en el sentido tcnico jurdico especfico de objetos materiales susceptibles de tener
un valor Art.2311C.C -. Y tales cosas , pasibles de ser comercializadas por medio de la cadena de
distribucin instrumentada a travs de franquicias comerciales, pueden causar daos a quienes las consuman o utilicen. Por eso es importante hacer hincapi en la cuestin de productos elaborados defectuosos.
Tngase presente que, tratndose del franchising, los productos sern siempre elaborados por el franquiciado, siguiendo para ello las instrucciones dadas por el franquiciante. Esta es una de las notas distintivas
del Franchising en relacin a otros sistemas de distribucin comercial, como ser la Agencia, la Distribucin
en sentido especfico -, y la Concesin privada. En estos ltimos mecanismos de comercializacin ni el
agente, ni el distribuidor, ni tampoco el concesionario, fabrican el producto que expanden.
Pues bien, as como a comienzos del presente siglo surgi con vigorosa aspiracin de autonoma el
Derecho del Trabajo como capitulo del Derecho Social, estando prximo a finalizar el mismo se destaca en
23. Rodrguez Cuias Manuel. El sistema de Franchising y la tutela de los Consumidores y Usuarios en el derecho Argentino.
direitobancario.com.br
21
Tesinas
igual sentido el Derecho del consumidor y del usuario, que tiene por objeto de estudio a la relacin consumo
o uso, como categora o correlato paralelo o equivalente de la relacin de trabajo propia del derecho
laboral.
En virtud de su trascendencia tal relacin de consumo fue receptada normativamente en la argentina
por la Ley de Defensa del Consumidor nmero 24240 primero, y por la propia ley fundamental despus,
Art.42 de la Constitucin Nacional.
Con la finalidad de colocar en el mercado de consumo los bienes producidos se induce a la adquisicin
masiva de los mismos a travs de la publicidad comercial, la que por cierto no se distingue en la actualidad
de la otra denominada propaganda, dado que ms que hacer saber se busca convencer.
Inducida o despertada masivamente la necesidad del consumo o del uso, se incrementa geomtricamente y en un espiral ascendente la demanda de bienes y servicios. Con la finalidad de satisfacer tal demanda,
aumentadora en trminos reales del lucro posible del productor o prestador, se incrementa el ritmo de la
produccin. Y el efecto colateral no deseable, pero verificable, es el incremento proporcional de los defectos
de fabricacin e implementacin, lo que introduce en la sociedad global mayores riesgos para los destinatarios finales de los bienes o servicios, esto es los consumidores o usuarios.
Lo expuesto aparece actualmente como un riesgo social que se acrecienta, dada la fabricacin en serie
de objetos de todo tipo destinados al consumo y al uso, favorecidos por una tecnologa que facilita la
produccin en masa y que por ello, no obstante las medidas de control y seguridad que se adopten, arrojan
un alto porcentaje de productos que entran al proceso de comercializacin en deficientes y peligrosas
condiciones.
Todos estos factores han creado una situacin de vulnerabilidad del consumidor, quien se ha visto enfrentado al propio podero econmico y jurdico de los productores, lo que ha llevado a la necesidad de incluir en
los ordenamientos legales, normas tendientes a proteger al consumidor frente a los daos ocasionados por
productos elaborados. Naturalmente se han acelerado el proceso de bsqueda de soluciones jurdicas
idneas, los abusos registrados en la elaboracin de productos de uso y consumo masivo, desde los
productos comestibles en mal estado, los productos farmacuticos, etc. Ms recientemente han ocurrido
episodios que han conmocionado a nuestra sociedad en casos de diversos productos comestibles en mal
estado, vinos adulterados, etc., todos con dramticas consecuencias.
Cabe decir que por producto elaborado se entiende toda aquella cosa que es el resultado de la transformacin de otras cosas por la actividad del hombre aplicada a las mismas. Por su parte Farina propone
como concepto que un producto elaborado es toda cosa mueble, natural o industrial, destinada a la comercializacin, en cuyo proceso de creacin, transformacin o desarrollo, as como en la preparacin para su
consumo o uso haya intervenido la actividad humana, sin olvidar que tambin cabe ubicar dentro de este
concepto a los productos naturales, pues requieren de la intervencin del hombre, tanto en lo relativo a su
desarrollo (Ej., la aplicacin de fertilizantes, etc.) como a su conservacin, fraccionamiento o envase.
En otros trminos, teniendo en cuenta lo normado en la Ley de Defensa del Consumidor, puede enunciarse que producto elaborado ser todo bien mueble- o inmueble nuevo destinado a vivienda en caso de primera
venta, Art.1 inc.c- que haya al menos sufrido previo a su ingreso al mercado de consumo o de uso, una
transformacin o mnimo proceso industrial o artesanal.
El producto elaborado de que se trate, para ser considerado defectuoso, debe ser portador latente de un
vicio que determine su potencialidad daosa para la persona o los bienes del consumidor o usuario. Vicio
ser todo defecto oculto desde la ptica del consumidor o usuario- de la cosa que la haga impropia para su
destino. Por ello se he sabido definir el vicio originante de la responsabilidad aqu tratada como toda
deficiencia del producto que lo torna potencialmente daoso, no obstante su uso o consumo adecuado.
Acertado es asimismo lo que destaca Farina, en el sentido de que el elaborador o vendedor del producto ha
de responder por los daos derivados no solo del producto, sino tambin de una informacin deficiente o
incorrecta en cuanto a su uso o empleo.
Especial mencin merecen, dentro de las posibles consecuencias nocivas originadas por un producto
elaborado defectuoso, los daos que pueden ser irrogados a la salud o seguridad del consumidor. Al respecto Adorno ha afirmado que se trata de un capitulo de gran trascendencia en el llamado derecho de Daos
y una de las cuestiones de mayor importancia dentro del campo de los derechos del consumidor. No por
casualidad ello ha sido expresa y primeramente contemplado, entre otros derechos, en el Art.42 de la
constitucin nacional argentina reformada en 1994, donde puede leerse que los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad..
y otros derechos mas, que a continuacin de los dos sealados primeramente son enumerados a titulo
enunciativo.
Esto ltimo haba sido receptado previamente ya en el Art.5 de la ley de Defensa del Consumidor, en
donde se prescribe que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que,
22
Tesinas
utilizados en forma previsible o normal de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica
de los consumidores o usuarios. Y ello es natural, por cuanto la proteccin de la salud y la seguridad de
las personas constituye el piso mnimo de defensa de las mismas, que permite as gozar de los dems
derechos, entre los cuales se encuentra, naturalmente, el de propiedad.
Menoscabada sea la salud, seguridad o patrimonio de los consumidores y usuarios, por el uso o consumo de productos elaborados defectuosos, debe acudirse a mecanismos normativos que posibiliten el resarcimiento de los daos padecidos.
Pueden darse diversos supuestos generadores del dao por productos elaborados, no solo debido a un
vicio intrnseco de stos, sino tambin por informaciones errneas, instrucciones deficientes sobre su modo
de empleo. Tales supuestos pueden consistir, siguiendo a Farina, en: a- daos provocados por deficiencias
en proyectos, planos o formulas qumicas del producto, b- vicios de fabricacin o de manipulacin del
producto, c- vicios derivados de una defectuosa conservacin del producto hasta su entrega al adquirente, ddeficiente informacin al consumidor o usuario, e- daos derivados de una publicidad imprudente.
En orden a precisar las posibilidades normativas de reparacin con que potencialmente contaran los
consumidores o usuarios eventualmente daados merced al giro propio del Sistema de Franchising, se
deben distinguir bsicamente dos hiptesis posibles: a) damnificado por producto defectuoso que adquiri u
obtuvo el mismo en forma directa del franquiciado, y b) damnificado no propietario ni guardin del producto
elaborado (efectivo consumidor final).
As, tratndose de una relacin entre el franquiciado- fabricante del producto elaborado- y el consumidor
o usuario que consumi o utilizo el mismo, la base del eventual deber de resarcir del primero nombrado ser
ciertamente contractual. Pero dado que hay una implcita obligacin de resultado o fines en cabeza del
franquiciado que hace las veces de proveedor directo, consistente en una garanta de inocuidad del bien a
ser consumido o utilizado y en la seguridad de que el mismo no irrogara en ningn caso daos personales
o patrimoniales a quien lo adquiri, tal responsabilidad contractual ser objetiva, dado que el franquiciado no
podr eximirse de responder probando su no culpa de all que en este caso no pueda predicarse ni
presumirse imputabilidad subjetiva alguna en relacin al mismo-. Y la plataforma normativa bsica de apoyo
a la pretensin resarcitoria estara dada por los Art. 1137 y 197 del cdigo civil en virtud del incumplimiento
objetivo del pacta sunt Servando, debiendo asimismo tenerse presente que los contratos, de consumo
o uso en la hiptesis, deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender el producto elaborado no deparara consecuencias nocivas para la persona o bienes de quien lo utilice o consumiese obrando con cuidado y previsin Art.1198 prrafo primero, Cdigo Civil-, obligando los actos jurdicos no solo a lo patente o evidente verbigracia, aptitud del producto para el uso o consumo previsto sino tambin a lo patente, subyacente o
virtualmente abarcado por la convencin Art.1198 par. Primero.
La extensin del resarcimiento ser la determinada en los artculos 901 y SS. del cdigo civil con
especial ponderacin del 902 -, en donde se pondera la previsibilidad en abstracto propia de la relacin de
causalidad, quedando lo prescripto en los Art. 520 y 521 solo para ser aplicados al estrecho campo de la
responsabilidad contractual subjetiva que atiende a la previsibilidad en concreto , arts. 512 CC en caso
de obligaciones de medios, siendo entonces plenamente resarcibles todos los daos padecidos que tengan
relacin de causalidad adecuada con el incumplimiento objetivo o material en cuanto al resultado esperado y esperable del franquiciado franquiciante.
Las causas de exoneracin de las que podr valerse el franquiciado elaborador sern necesariamente
ajenas y debern atender a quebrar, desplazar o concausar la relacin de causalidad y no obstar a un
factor subjetivo de atribucin -, esto es caso fortuito o fuerza mayor, culpa culpa de la victima o de un tercero
por quien no deba responder artculos 513, 514, 1113, prrafo segundo, del cdigo civil -.
Asimismo el consumidor o usuario daado debe poder accionar contra el franquiciante, que es quien
convencionalmente impone el modo de elaboracin de los productos del caso y fija sus estndares de
calidad, con base extracontractual y apoya normativo en el 1113, primer prrafo del Cdigo Civil, dado que el
organizador de la red se sirve de los productos cosas- que factura el franquiciado para lucrar indirectamente y , por lo tanto, deber responder en virtud del factor de atribucin objetivo derivado del riesgo de su
actividad econmica- realizada a travs del giro de los franquiciados en caso de irrogarse, merced a
tales bienes, daos a terceros. Y es bueno reparar en que el antecedente del riesgo de actividad econmica
como factor objetivo de imputabilidad, no es sino la aplicacin posmoderna de la mxima contenida en las
Institutas de Justiniano: all donde esta el beneficio, debe estar la carga.
Las pautas de la extensin del resarcimiento y de exoneracin son idnticas a las descriptas para el
franquiciado.
El vendedor del producto defectuoso y su elaborador sern legitimados pasivos conjuntos y concurrentemente obligados por el todo del dao hacia el consumidor o usuario perjudicado.
23
Tesinas
Por un lado al presente ninguna norma positiva impone expresamente solidaridad entre los primeros
nombrados en orden a la eventual reparacin. Solo el segundo prrafo del 1109 del cdigo civil permitira
implcitamente predicar responsabilidad solidaria entre el fabricante y el vendedor de esta hiptesis, pero
ello no resulta tan expreso como seria deseable Art.701 cdigo civil- y asimismo seria en cierto modo
bice para ello la decimonnica valla normativa del Art. 701 en relacin al vendedor-.
Pero por otro lado es imperioso considerar que si el damnificado puede accionar contra el vendedor o
contra el fabricante, en virtud de causas fuente distintas pero debido a un mismo dao padecido, teniendo la
expectativa de resarcirse indistintamente de cualquiera de ellos el ciento por ciento del perjuicio por hiptesis sufrido, no hay obstculo alguno para que accione conjunta y simultneamente contra ambos, y que
siendo ambos condenados a resarcir pueda cobrarse indistintamente de cualquiera de ellos el todo de su
acreencia, o que eventualmente cada uno de los agentes causales participe en el resarcimiento conforme
ellos mismos hayan acordado. Claro esta que estamos en presencia de una explicita o patente obligacin
concurrente de hecho y, en consecuencia, de una implcita o latente obligacin concurrente de derecho.
En el derecho positivo argentino, en el plano de las obligaciones conjuntas, adems de las obligaciones
mancomunadas y solidarias perfectas, se encuentran las llamadas obligaciones indistintas, conexas, concurrentes, solidarias imperfectas o in solium-en ocasiones expresamente prevista y en otras virtualmente
contenidas o verificables-, que determinan que cada uno de los obligados deba responder por el todo ante el
damnificado, pudindose en el lado pasivo y en lo interno de la relacin bipolar obligatoria accionarse luego
recursoriamente o de regreso entre si franquiciante y franquiciado que son deudores concurrentes para
resarcirse a su vez de lo oblado indebidamente en exceso, hasta por el ciento por ciento de lo por hiptesis
pagado (Art. 689,inc2, 716, 717, 768,inc2, 771, inc3, 1113 y 1123 del Cdigo Civil).
Si el daado no es dueo o guardin del producto defectuoso al tiempo en que padece el perjuicio, esta
legitimado para accionar extracontractualmente contra el dueo o guardin de la cosa al momento de
producirse el dao en virtud del 1113, segundo prrafo (atribucin objetiva por su calidad de dueo o guardin), y contra el fabricante del bien (franquiciado) y el franquiciante, instructor de su elaboracin (merced el
articulo 1113 primer prrafo) atribucin objetiva por la actividad econmica realizada a travs de la cosa
defectuosa -, teniendo la extensin de la reparacin, la obligacin de concurrir al pago del resarcimiento y
las causales eximentes de responsabilidad, idnticas caractersticas que las que se predican para el otro
supuesto ya contemplado antecedentemente. La mencionada actividad del franquiciado ser directa, y la
del franquiciante indirecta a travs de el o los franquiciados-.
Merece destacar, pese a ser casi una verdad de Perogrullo, que la legitimacin activa del sujeto daado
viene dada por su calidad de efectivo consumidor o usuario final, que lo transformo en definitiva en damnificado.
Desde ya que as como quien devenga en perjudicado por la utilizacin o consumo de un producto
elaborado defectuoso puede accionar contra quien lo fabric, franquiciado, tambin contra quien lo ide e
instruyo para su elaboracin, franquiciante, e inclusive contra quien era su dueo o guardin al momento del
evento daoso, verbigracia, un amigo de la victima; tambin son potenciales legitimados pasivos de tal
pretensin reparadora el transportista, el publicista y el Estado mismo, sea Nacional, Provincial o Municipal.
El transportista, para el caso, verbigracia, de que hubiera interrumpido la cadena de fro o no hubiese
observado la normativa tcnica vigente para el traslado de los productos tendientes a evitar inmisiones
nocivas o posibles contaminaciones. El publicista en el supuesto de que hubiese promocionado incorrectamente el producto, incurriendo en abuso, engao u omisin, segn el caso. Y el Estado siempre deber
responder, para la hiptesis de que se acredite relacin causal adecuada entre la ausencia o deficiencia del
control o ejercicio del poder de polica y el resultado lesivo generado por el producto, lo cual no es excluyente de la responsabilidad de el o los funcionarios pblicos involucrados en la cuestin arts. 33, 43, 1112,
1113, 1122 y concordantes del CC-. Esto ltimo fue recomendado y decidido en las Primeras Jornadas de
Responsabilidad Civil por Productos Farmacuticos y Medicinales celebradas en Morn, en el ao 1987. Y
ello concuerda con una de las tendencias contemporneas del Derecho de Daos, cual es la ampliacin de
la legitimacin pasiva, de modo de brindar al damnificado mayores posibilidades de resarcimiento efectivo.24
2-Responsabilidad ante los usuarios derivada de la prestacin de servicios defectuosos:
Los servicios no se consumen; se utilizan. Ello porque los mismos no se extinguen o acaban con su uso,
dado que no son efmeros por naturaleza, esto es no son susceptibles de ser agotados por su utilizacin,
aunque si pueda consumirse una porcin de la manifestacin del servicio, como puede ser el caso del fluido
gaseoso, la energa elctrica, etc. de all que los que reciben servicios de terceros sean propiamente usuarios, mas que consumidores. Tambin en el caso de algunos productos elaborados no es correcto predicar
24. Rodrguez Cuias Manuel. El sistema del Franchising y la Tutela de los Consumidores y Usuarios en el Derecho Argentino.
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consumo sino uso de los mismos y, consecuentemente, quien los utiliza ser usuario y no consumidor- los
contestadores telefnicos y las computadoras no se consumen; los productos farmacuticos y las comidas
s.
A travs del Franchising tambin pueden distribuirse servicios. Tal sera el caso de una cadena de
hoteleria, de unas rutinas de ejercicios ideadas para determinados fines anatmicos, de un modo especfico
de efectuar Consultara profesional, de salones de belleza, lavaderos de automviles, educacin diferencial,
sistemas de tratamiento de aguas, oficinas de empleo y contrataciones temporales, y de tantas otras
posibilidades.
En cuanto a este tpico, prevalece, para la configuracin de la responsabilidad del dao derivado de la
hipottica prestacin defectuosa de tales servicios, la figura de la subordinacin que tiene el franquiciado
respecto del franquiciante, resultante de la influencia dominante que se determina a travs del control por el
cual el franquiciante ejerce su poder sobre todo adherente a la red negocial.
Para el supuesto de que el servicio fuese daoso en origen, esto es en la concepcin misma que de l
haya hecho el franquiciante , la responsabilidad de ste ser palmaria, por cuanto tal servicio ideado para
prestar a terceros es de su autora. Y en caso de que la lesin a los intereses del usuario devenga de la
incorrecta prestacin del servicio por parte del franquiciado, el franquiciante tambin ser responsable porque eventualmente habr faltado al ejercicio regular y adecuado de su derecho-deber esencial, esto es el
control de lo actuado por el propio franquiciado.
As como, entre franquiciante y franquiciado habr subordinacin tcnica y econmica evidente, y adems subordinacin jurdica indirecta lograda a travs del control, se dan los extremos para predicar dependencia del segundo respecto del primero en la orbita del Derecho Privado Patrimonial. Es que en este
mbito, la relacin de dependencia o subordinacin se manifiesta a travs del derecho de dar rdenes e
instrucciones acerca de la manera como deben cumplirse las funciones. Ese derecho de dar rdenes es el
que origina la autoridad y la subordinacin. Lo tipificante es el derecho, aunque de hecho no se haya dado
ninguna orden o el comitente no haya ejercido su autoridad. Es decir, hay que atenerse a la existencia de
la autoridad, no al ejercicio de ella. En esta lnea se ha dicho que la dependencia se traduce en la facultad
de dirigir, vigilar o intervenir en la conducta de otro; se requiere dos personas ligadas por una relacin
jerrquica: uno con derecho a mandar y otro con deber de obedecer. Pero por s sola la facultad de dar
rdenes no es suficiente para la configuracin de la relacin de dependencia. Para que la subordinacin
haga nacer la calidad de comitente, es imprescindible que la funcin encomendada satisfaga el inters de
quien da las ordenes.
Hay que considerar que si se tiene en cuenta que si se entiende por dependencia el derecho de dar
ordenes o instrucciones acerca de la manera como deben cumplirse las funciones; si se traduce en la
facultad de dirigir, controlar, vigilar, intervenir en la conducta de otro, no hay dudas que, normalmente, estos
recaudos se dan en el Franchising. Y por eso es que debe responder el franquiciante en forma concurrente
con el franquiciado ante eventuales daos que los servicios del caso irroguen a sus usuarios.
La base normativa de lo expuesto anterior est tambin en la primer parte del Art.1113 del cdigo civil , en
donde puede leerse que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren
los que estn bajo su dependencia., y dado que la relacin del usuario daado con el franquiciante ser
extracontractual, el art. 1107 del mismo cuerpo legal no ser valla para la aplicacin de la primera norma
citada respecto del ltimo nombrado, que tiene por dependiente con los alcances expresados -, al
franquiciado.
En lo que hace al franquiciado, la parte del articulo 1113 del cdigo civil que antes transcribo ser de
potencial aplicacin solo si el usuario padece daos encuadrables tambin penalmente, como seria el caso
de las lesiones, Art. 1107, cdigo civil y 94 del cdigo penal. En los restantes supuestos, responder con
base en los arts. 1137, 1197 y 1198, primer prrafo del cdigo civil, por haber violado la implcita obligacin
de resultado o fines de su debito convencional, consistente en la garanta de inocuidad del servicio a ser
utilizado y en la seguridad de que el mismo no irrogar en ningn caso daos personales o patrimoniales a
quien lo requiri mas all de que concretamente deba ser apto para su destino especifico -, tal como fue
analizado en el pargrafo anterior para el caso de productos elaborados.25
3-Responsabilidad ante los consumidores y usuarios por eventuales daos derivados de los riesgos del desarrollo:
Esta cuestin refiere a los daos que no pudieron ser previstos por el responsable franquiciante y
franquiciado al tiempo en que la actividad fue ejercida o la cosa riesgosa o viciosa fue puesta en circula25. Rodrguez Cuias Manuel. El sistema del Franchising y la Tutela de los Consumidores y Usuarios en el Derecho Argentino.
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cin merced a su introduccin en el mercado de uso o consumo masivo, debido a que los conocimientos
tcnicos del momento y el estado de la ciencia impedan advertir su peligrosidad.
Y si bien el tema adquiere relevancia genrica en materia de productos elaborados, tiene trascendencia
especifica en cuanto a productos farmacuticos y medicinales los cuales pueden ser elaborados y comercializados a travs del Franchising -, al punto de que los desarrollos de doctrina cientfica en este tpico se
inician mayormente a partir de sucesos daosos producidos en virtud de efectos perjudiciales acaecidos
diferentemente en el tiempo, derivados de la ingesta de medicamentos o la utilizacin de especialidades
farmacuticas.
A mero titulo ejemplificativo, destacndose en EEUU casos como el de la droga MER-29, usada para la
reduccin del colesterol en sangre, que fue retirada de la venta en 1962 porque produca lesiones a la vista.
Tambin los consumidores franceses fueron victimas de esta especie de los riegos del desarrollo, a
travs de un producto medicinal denominado Stalinon, que prescripto para combatir ciertas enfermedades
de la piel desde 1953, produjo la muerte e invalidez de centenares de personas.
Se apreciar que no es de extraar que haya sido la industria farmacutica y la de especialidades
medicinales la que casi monopolizara los desvelos de la Doctrina cientfica, y an de los legisladores, en
orden a brindar un marco regulatorio de la especie de riesgos del desarrollo sobre la que se viene discurriendo.
En argentina en particular, ello fue tratado en varios eventos cientficos a partir de las VIII jornadas
Nacionales de Derecho Civil realizadas en La Plata en 1981, al igual que las realizadas en Morn en 1987
sobre responsabilidad por productos farmacuticos. De gran importancia fueron las conclusiones a las que
se arribo en las Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros, que trascurrieron en Atlntica en
1989. All, con disidencia de Lorenzetti y Lombardo, se aprob y recomend, que en los casos de lanzamiento al mercado masivo de consumo de productos cuya nocividad no era conocida al momento de su
puesta en circulacin, pero que nuevas comprobaciones cientficas o tcnicas ponen de manifiesto, cabe
responsabilizar al productor, que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad. El profesional de la salud ser responsable cuando la nocividad del medicamento
prescripto era conocida o cognoscible, e igualmente lo indic.
As, la doctrina cientfica que comenz dividida en la VIII jornadas Nacionales de 1981, y se fue pronunciando en el sentido de responsabilizar al elaborador por los riesgos del desarrollo tanto en las Jornadas
Rioplatenses de 1986 como en las de Morn de 1987, termino por inclinarse mayoritariamente en tal direccin en las jornadas Marplatense de 1989.
Si bien en materia de medicamentos en especial tanto el recobrar la salud como la seguridad en la
ingesta del producto conforman lo que autorizada doctrina denomina mviles casualizados en la rbita de
la contratacin privada, y por ello estn incorporados en los debitos convencionales, no es menos cierto que
la relacin de causalidad, que es la piedra de toque de la extensin del resarcimiento o, lo que es lo mismo,
lo que determina los limites de la reparacin civil por parafrasear a Atilio Alterini-, impide que se imponga
a quien debe responder objetivamente por los resultados daosos de su actividad econmica peligrosa, el
resarcir las consecuencias mediatas imprevistas o imprevisibles o de tercer grado, denominadas causales
en el Art.905 del cdigo civil. Y la nocividad no conocida en virtud del estado de la Ciencia al tiempo de
elaborar e introducir al mercado masivo determinado producto es de por si algo objetivamente imprevisible
para el industrial. Y lo que no ha podido preverse es configurante del casus, y fractura el nexo causal
adecuado que debe existir entre el incumplimiento material y el dao provocado para que ste sea resarcible, tal como se dispone genricamente en los Art. 513 y 514 del cdigo civil.
Por las consideraciones vertida ut-supra es que, pienso, ni el franquiciante ni el franquiciado deben
responder por este tipo de riesgos del desarrollo ante los consumidores o usuarios que padezcan daos
derivados de los mismos.
Lo descripto, sin embargo, no implica que particularmente los elaboradores de especialidades farmacuticas o medicinales no deban seguir de cerca la evolucin de los efectos colaterales o secundarios de los
productos elaborados. Por el contrario, la ley de medicamentos argentina prev la adecuacin peridica de
la farmacopea de acuerdo con el progreso de la ciencia, lo que implica que los industriales del rubro tienen
un debito con causa fuente legal que les impone eventualmente el deber de advertir la lesividad diferidamente
detectada de determinado producto al igual que su retiro del mercado de darse el caso. Y de no cumplirse
con ello, se deber resarcir a los perjudicados por tales supuestas omisiones, dado que por otra parte,
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, tal como expresa el Art.90 del cdigo
civil argentino.
En el articulo 4 del decreto 1798/94, reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor, se establece
que los proveedores de cosas o servicios estn obligados a comunicar a las Autoridades competentes y a
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los consumidores y usuarios a travs de publicidad suficiente, toda noticia que se tenga respecto de la
peligrosidad del producto o servicio de que se trate, si ello es advertido con posterioridad a la introduccin de
los mismos en el mercado de uso o consumo.
Lo anterior, no significa que no debe propenderse a la imposicin legal de una suerte de seguro social
obligatorio, que junto con fondos de garanta administrados por el Estado pero engrosados por el aporte de
elaboradores y tambin consumidores y usuarios, permitira eventualmente reparar las consecuencias daosas que tuviesen por causa fuente la plataforma fctica descripta. Es lo que calificada doctrina del
Derecho de Seguros y del Consumo (con Rubn y Gabriel Stiglitz a la cabeza) viene propiciando en Argentina desde el Primer Congreso Internacional de Derecho de Daos celebrado en la sede de la facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en 1989.
Sin embargo, en orden a desalentar la posible indolencia que generase en quien introduce riesgos en la
sociedad global esta suerte de aseguramiento social que se describi, ello debe ir acompaado de medidas
paralelas sancionatorias, como multas administrativas, privacin de licencias, derecho de repeticin o regreso de las compaas aseguradoras contra el causante del dao, etc. Es que como advierte Blankenburg en
un estudio realizado en la ex Alemania Occidental hacia comienzos de 1980 referido al estado de la cuestin
en aquel pas, el seguro debera proteger contra los riesgos que escapan a toda previsin, pero no debera
inducir a que se incurra en los mismos riesgos contra los que se concede proteccin.
Es que en la actualidad la Responsabilidad Civil atiende mas a la justicia distributiva que a la conmutativa, por ello cuadra predicar que el problema de los riesgos y los daos no es una cuestin de responsabilidad, sino de reparacin, como ya escriba Ripert, hacia mediados de siglo, quien llego a sintetizar que la
democracia exige que si no se encuentra quien pueda soportar los riesgos, la colectividad misma los tome
a su cargo.26
Franchising y Consumidores:
Respecto al consumidor, es bueno adoptar un criterio amplio, incluyendo en tal condicin a todos
aquellos que directa o indirectamente puedan ser afectados en tanto consumidores. En un principio es
posible sostener que la proteccin al consumidor, apuntaba a reestablecer el equilibrio entre ste y entre los
proveedores y fabricantes, ubicados en nuestra sociedad de consumo en una situacin predominante. Pero
de toda la normativa de proteccin esta tomando mayor presencia y relieve el individuo, que esta permanentemente sobrepasado por la prctica del mercado donde se le imponen precios y condiciones.
Junto al desarrollo de la legislacin nacional e internacional, se han desarrollado una gran cantidad de
aglutinamientos de consumidores, en asociaciones y ligas de defensa del consumidor, con la finalidad de
cuidar los intereses de ste y enfrentar los abusos de distribuidores e industriales.
En el concepto de contrato de franchising se establece que el franquiciante suministrara al franquiciado,
el mtodo operativo, instrumentos y tcnicas para reproducir un negocio. Por lo tanto, existiendo muchas
veces la obligacin del franquiciado de fabricar productos de acuerdo a patentes, normas tcnicas e instrucciones precisas del franquiciante, ser muy importante para ste tener muy en claro cual es la legislacin
del pas, los usos y costumbres del territorio donde se instalara la franquicia, a efectos de tener presente la
adjudicacin de responsabilidades. Es fcil comprender que hay una doble faz o sentido de la responsabilidad en el contrato de franchising, una relacionada con el franquiciante y el franquiciado, y otra con los
terceros, consumidores y terceros que se vinculan al negocio como por ejemplo proveedores.
En este sentido lo que establezcan las leyes respecto a la responsabilidad frente a los terceros, por los
productos comercializados o producidos bajo licencia del franquiciante, o por los servicios prestados con la
marca y smbolos del mismo, son fundamentales para este tipo de contratos. Para el franquiciante ser
crucial saber si en un territorio determinado puede ser considerado responsable por los productos fabricados, comercializados, o por los servicios prestados por el franquiciado, cual es el rgimen de los seguros y
las garantas o disposiciones fiscales. La cuestin central a resolver es si un consumidor en caso de sufrir
daos o perjuicios por las prestaciones del franquiciado, o por haber sido afectado por productos deficitarios
suministrados; o por actos u omisiones del franquiciado, puede ir contra el franquiciante. Existe una apariencia de que quien presta el servicio es el titular.
En la legislacin Uruguaya la relacin entre franquiciante y franquiciado es contractual y all se aplicarn
las normas de la responsabilidad contractual establecidas por el cdigo civil.
En cuanto a los consumidores la responsabilidad del franquiciado es contractual porque surge de un
evento negocial de suministro de mercaderas o de prestacin de servicios. La responsabilidad del franquiciante no surge tan clara a priori por cuanto puede ser responsabilidad por defecto de fabricacin, vicios en
el diseo, defectos en las instrucciones de uso que acompaan al producto, etc.; habr que analizar en
26. Rodrguez Cuias Manuel. El sistema del Franchising y la Tutela de los Consumidores y Usuarios en el Derecho Argentino.
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cada caso en concreto. Pero lo que hasta ahora se sabe es que el consumidor deber hacer efectiva
primeramente la responsabilidad del franquiciado que es con quien contrat. Luego podr recurrir ante el
franquiciante, o an directamente y en primer termino pero por motivos muy puntuales como o los ejemplificados.27
Responsabilidad del franquiciante por hechos del franquiciado:
Un tema de gran inters, es la posible responsabilidad del franquiciante, frente al consumidor, por hechos
del franquiciado.
Burlas y Couso, observan que frente a terceros cobra relevancia la consideracin de la responsabilidad
que pueda asumir el franquiciante, en aquellos supuestos en que media la provisin de un producto que no
se ajuste a las condiciones de calidad y cantidad establecidas, o de un servicio que no cumpla con su
finalidad. Corresponde agregar todo otro supuesto, pues el pblico acude confiado por el prestigio de la
marca y del nombre comercial, sin que se procure en saber si el franquiciado es un empresario autnomo o
no. Por esto, existe una corriente doctrinaria y legislativa cada vez ms importante que considera viable la
extensin de la responsabilidad del franquiciado al franquiciante, en razn de que aqul desenvuelve su
actividad bajo marca y emblema o insignias del franquiciante, con ajuste a mtodos operativos y sistemas
tecnolgicos impuestos por ste.
En aquellos pases que optaron por regulaciones tuteladoras de los derechos del consumidor, estas
regulaciones extienden la responsabilidad al franquiciante, colocando el acento en aspectos tales como el
derecho que le asiste al consumidor a ser defendido, en atencin a que los productos y servicios que se
utilizan se expanden o se prestan en locales con emblemas o insignias del franquiciante, en cuyo prestigio
confa el consumidor o usuario. 28
Capitulo IV: El franchising en el derecho Comparado

El Concepto en el Derecho Comparado:
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el mbito
jurdico internacional.
El trmino franquicia o franchising se ha utilizado para aludir a la liberacin de un esclavo, la
concesin de una carta franca, una autorizacin o una libertad.
? Manuel Ossorio define a la voz inglesa franchising como un: contrato de concesin; en virtud del
franchising el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben
utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a tcnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios.
? Juan Guyenot dice: el franchising se define como la concesin de una marca de productos o de
servicios a la cual se agrega la concesin del conjunto de mtodos y medios de venta.
? Donald N. Thompson sostiene: el contrato de franquicia es aquel en el cual una organizacin, el franquiciante, que ha desarrollado un mtodo o una frmula para la fabricacin y/o venta de un producto o
servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a
ciertos controles y restricciones. En casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del
franquiciante como marca o nombre comercial.
? La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el siguiente contenido:
a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribucin de mercaderas o servicios bajo un plan o sistema de comercializacin preparado sustancialmente por el franquiciante.
b) La operacin del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, est sustancialmente
asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya sea registrada o no-, logotipos,
publicidad o cualquier otro smbolo comercial que designe al franquiciante o su organizacin.
c) El franquiciado est obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia.
? La Unin Europea, en el artculo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: Por acuerdo de franquicia debe
entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el
franquiciado, a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta, el derecho a la explotacin
de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:
27. Mascheroni Lemes Jorge Ismael. Introduccin al Franchising. www.gestiopolis.com
28. Farina Juan. Contratos Comerciales Modernos, segunda edicin. Ed. Astrea 2000, Pg. 495
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a) El uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin uniforme de los locales y/o de los
medios de transporte objeto del contrato.
b) La comunicacin por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un know-how.
c) La prestacin continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o
tcnica durante la vigencia del acuerdo.29
No esta de ms brindar otro tanto de conceptos sobre franchising en el derecho comparado:
El Departamento de Comercio de EEUU define a la franquicia comercial como una forma de licencia,
por la cual el propietario o titular (franquiciante) de un producto, servicio o mtodo, lleva a cabo su distribucin a travs de revendedores afiliados (franquiciados).
De acuerdo al Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT), una operacin
de franquicia es una relacin contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la que el primero ofrece
mantener un inters continuo en el negocio del segundo, respecto a reas tales como know how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un patrn establecido o controlado por el franquiciante, haciendo
aqul una inversin financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio.
Para la Asociacin Alemana de Franchising, la franquicia es un sistema de distribucin utilizado por
empresas legalmente independientes y con una organizacin vertical cooperativa, basada en una relacin
contractual permanente. Esta organizacin aparece en el mercado con un formato uniforme y se caracteriza
por un programa que divide las tareas entre las diferentes partes, as como tambin por un sistema de
instrucciones y de controles que aseguran el cumplimiento del sistema por el franquiciado.
La ley del Estado de California (EEUU) dice: contrato o acuerdo expreso entre dos o ms personas en
virtud del cual una persona es autorizada o le es concedido: a) el derecho de vender o distribuir bienes o
servicios bajo un plan de comercializacin o sistema prescrito en lo sustancial por el otorgante; b) la operacin del negocio del franquiciado est bsicamente asociada con una marca de comercio o un nombre
comercial o una marca de servicio, logotipo, publicidad u otro smbolo comercial, designado al otorgante o a
su afiliada; y c) el franquiciado debe pagar un derecho de franquicia directa o indirectamente.
La ley de Wisconsin agrega a este concepto el de comunidad de intereses, que significa el inters
financiero continuo entre el concedente y el concesionario, tanto en la operacin de la concesin como en
la comercializacin de dichos bienes o servicios.
La Corte de Apelaciones de Pars, en fallo del 28/04/78, dio la siguiente definicin: la franquicia es un
mtodo de colaboracin entre dos o ms empresas comerciales, por el cual el franquiciante, propietario de
un nombre o una razn social conocido, de siglas, smbolos o marcas de fbrica o de comercio o de
servicios, as como tambin un savoir faire particular, pone a disposicin del franquiciado, el derecho a usar,
mediante un canon o ventaja, la coleccin de productos o servicios, originarios o especficos, para explotarlos obligatoriamente segn las tcnicas comerciales experimentadas, puestas a punto y peridicamente
recicladas, de una manera exclusiva, a fin de obtener un mejor impacto en el mercado y obtener un desarrollo acelerado de la actividad comercial de las empresas implicadas.30
El Contrato de Franchising en el Derecho Comparado y en la prctica actual Argentina:
Nuestra Amrica latina tambin ha receptado el contrato de franchising, y su introduccin, bajo diversos
nombres, ha merecido la atencin de estudiosos e incluso de sus legisladores, sin que hasta el presente se
haya concretado en normas legislativas.
La franquicia comercial es en la actualidad objeto de controversias en el derecho comparado, ya que la
labor del estudioso tiene ancho campo para su desarrollo por la inexistencia de regulacin legal en la
materia, a tal punto que el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) se ha
abocado al estudio sobre la conveniencia de legislar internacionalmente en la materia y la Cmara de
Comercio Internacional se encuentra desarrollando un modelo de contrato base en la materia. La UNIDROIT
ha tomado la definicin dada por la Asociacin Internacional de Franquicia Comercial que acenta los
aspectos econmicos de la franquicia. El concepto ya fue expresado prrafos arriba.31 Marzorati Osvaldo. El
contrato de Franchising en el derecho comparado y en la practica argentina actual.
El Derecho 1996, tomo 167, Pg. 798 y SS
La Franquicia Comercial en Canad:
Canad no ha legislado sobre la franquicia comercial pero el Estado de Alberta ha citado una legislacin
de la que interesa su definicin, ya que con excepcin de ciertos estados americanos y esta provincia
canadiense, no existe legislacin especfica sobre la materia.
29. Doctrina Societaria y Concursal. Tomo V, Pg. 527, y T VI, Pg. 981. Ed. Errepar, 1995
30. Tanzi Silvia y Nez Eliana. DOCTRINA. Contrato de Franchising
31. Marzorati Osvaldo. El contrato de Franchising en el derecho comparado y en la practica argentina actual. El Derecho 1996,
tomo 167, Pg. 798 y SS.
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La ley de franquicia comercial de Alberta, que est a punto de ser modificada, dice que franquicia es un
contrato expreso o tcito, oral o escrito, entre dos o mas personas en virtud del cual el franquiciado se obliga
a pagar directa o indirectamente una regala en razn de cualquiera de los siguientes aspectos:
- el derecho de ingresar en el negocio de ofertar, vender o distribuir bienes fabricados, procesados o
distribuidos o los servicios organizados por el otorgante, o
- el derecho de ingresar en el negocio de ofertar, vender o distribuir los bienes o servicios segn el plan de
marketing controlado por el otorgante, o
- el derecho de entrar en un negocio en el cual el franquiciado depende del otorgante para el suministro
continuo de bienes y servicios.32
La Franquicia Comercial en los Estados Unidos:
En los Estados Unidos el Franchising de estaciones de servicios y de venta y servicios de automotores
se desarrollo desde 1920, con las caractersticas de la concesin comercial, bajo el nombre de product
franchising. La evolucin del product franchising referido a la distribucin de un producto o a la prestacin de
un servicio dio lugar al moderno business franchising.
Los autores norteamericanos son recientes en dar una definicin jurdica del franchising. En cambio el
legislador norteamericano ha ensayado a nivel federal y local mltiples definiciones o ms bien descripciones de franquicia comercial.
Existen sendas leyes federales en los Estados Unidos sobre las franquicias: son las petroleum practices
act y la franchising and business opportunities ventures trade regulations rule or full disclosure rule. A su vez
25 estados han regulado en su respectiva jurisdiccin a la franquicia comercial.
Las citadas leyes permiten afirmar que estamos en presencia de la concesin de un privilegio al franquiciado, as como la atribucin de un monopolio de reventa dentro de un sistema de integracin vertical de
empresas. El privilegio consiste en el derecho de comprar bienes o servicios al titular de la franquicia,
privilegio que no tienen otros comerciantes ni tampoco el pblico en general, ya que la exclusividad es una
caracterstica indispensable de la franquicia comercial.
La ley norteamericana permite que las franquicias sean de plazo determinado o indeterminado, pero
exige que en materia de franquicias se especifique concretamente en que condiciones ha de ser renovada
a su terminacin, en que condiciones no ha de ser renovada y en que condiciones se puede dar por terminada anticipadamente, tanto por parte del otorgante como del tomador.
En las franquicias de distribuidores de naftas, se requiere que exista una justa causa para dar por
terminada la relacin comercial.
Algunas leyes estatales prescriben que la falta de acuerdo respecto de cambios en la franquicia al
momento de su renovacin, que no son aceptados por el tomador son causales de cancelacin anticipada
con derecho a indemnizacin, salvo que la determinacin del otorgante respecto de los cambios propuestos
haya sido efectuada en el curso ordinario de los negocios y sea de buena fe.33
Franchising en Amrica Latina:
Salvo Brasil y Mjico, el resto de los pases de Amrica Latina no ha legislado en la materia. Brasil y
Mjico han legislado estableciendo la obligacin de dictar una circular uniforme de franquicia, en virtud de la
cual quien intente ofrecer un sistema de franchising en dichas jurisdicciones debe revelar obligatoriamente
ciertos datos econmicos y antecedentes econmico-comerciales que hacen a la evaluacin del negocio
ofrecido bajo una marca o resea comercial, incluyendo la entrega de un bosquejo del futuro contrato.
Por otra parte ambas legislaciones establecen un plazo mnimo de espera para celebrar el contrato, de
modo que el contratante no pueda verse sorprendido por un convenio largo con clusulas predispuestas,
firmado de apuro.34 Marzorati Osvaldo. El contrato de Franchising en el derecho comparado y en la
practica argentina actual. El Derecho 1996, tomo 167, Pg. 798 y SS.
El Franchising en el Derecho Europeo:
Alemania: Ni la Republica Federal ni entidades polticas que la construyen tienen an leyes especficamente referidas a la franquicia comercial. Hasta ahora abogados y tribunales han podido solucionar todos
los problemas que afectan al franchising sobre la base de leyes existentes y/o reglas de los tribunales,
tomo 167, Pg. 798 y SS.
tomo 167, Pg. 798 y SS.
tomo 167, Pg. 798 y SS.
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creadas para los nuevos campos comerciales o sociales donde no existan leyes particulares. Aparentemente no se contempla que el dictado de una ley sea necesario en el futuro cercano y en consecuencia no
hay legislacin pendiente. Los tribunales han aplicado por analoga las normas de los agentes de comercio
contenidas en el cdigo comercial de Alemania, ya que no existen reglas concernientes a los distribuidores.
Una rescisin unilateral sin aviso por una razn importante es reconocida para todas las relaciones
contractuales permanente. Recientemente este concepto ha sido sealado nuevamente por el Tribunal
Federal en el caso del contrato de franquicia de Mc Donald:para justificar la terminacin unilateral sin aviso,
debe haber -independientemente de lo acordado y con respecto a las circunstancias especiales del caso y
el inters de ambas partes- una falta a las obligaciones de tal grado que ponga en desequilibrio los objetivos
empresarios del sistema.
Adems de las reglas aplicables por ser un contrato de distribucin, va de suyo que un contrato de
franquicia, como todo otro contrato, debe estar de acuerdo con los principios generales de la ley y del orden
pblico, y el articulo 224 del cdigo civil Alemn dice que toda relacin contractual debe estar de acuerdo
con los principios de la buena fe.
Los sistemas de franquicia estn sujetos al control del art. 26, Prr. 2 de la ley antitrust, que prohbe a las
empresas dominantes o grupos de empresas la obstruccin desleal, directa o indirecta, de otras empresas,
as como el trato diferente entre empresas similares sin una razn justificada.
De este modo, en un sistema de franquicia el franquiciante no puede discriminar entre los franquiciados
individuales en lo que hace a precios o a cualquier otra razn sin una razn objetiva para tal tratamiento
diferente.35
Francia: La franquicia comercial comenz a conocerse en Francia en 1950 a travs del sector de la
distribucin con las cadenas prenatal, phildar, natalys, y desde 1960 con otras cadenas como Pronuptia,
Andre Et Cimone Mahler. Sin embargo, la franquicia comercial tomo real auge en 1970, con la fundacin de
la federacin francesa de franchising (FFF), que agrupa a varios franquiciantes importantes.
Hoy en da la franquicia supera el 8% de las ventas minoristas en Francia y hay alrededor de 500
cadenas diferentes con 20.000 franquiciados. El Ministro de Comercio ha propiciado el uso de este sistema
y en junio de 1983, se formo un comit para tratar aspectos relativos a la franquicia.
Por otra parte la legislacin francesa no regula la organizacin de franquicias, pero si ciertos aspectos de
la oferta, en virtud de una circular reciente que estableci que quien quiera que ofrezca un negocio en el que
se encuentra una marca involucrada debe previamente publicitarlo y hacer saber a la futura contraparte
cierta informacin bsica sobre el negocio propuesto.
En una decisin del 28 de abril de 1978, la Cmara de Apelaciones de Paris dio una definicin de los
contratos de franquicia que destaca los dos factores especficos contenidos en estos contratos: Know-how:
de acuerdo con las definiciones dadas, el know-how debe ser practico, original, en constante desarrollo y
fcilmente trasmisible.
Asistencia y Exclusividad: el franquiciante debe, por su propio inters, dar asistencia tcnica al franquiciado, lo que constituye el rasgo principal de la franquicia y condice con la transmisin del know-how. En
relacin con esta asistencia tcnica, el franquiciante asesora y ofrece su ayuda al franquiciado, una vez que
ha establecido la franquicia, para la correcta ejecucin del mtodo en el que se basa la misma. En cuanto
a la exclusividad territorial, sta es reciproca, relativa a la provisin de productos o a la oferta de servicios. La
reciprocidad asegura a ambas partes una garanta de no competencia. El franquiciado se beneficia por la
exclusividad territorial, en tanto lo hace la nica persona que aprovecha la marca, los letreros y la asistencia
dentro del territorio. 36
Inglaterra: No existen aun leyes en el Reino Unido referidas especficamente al tema de la franquicia
comercial. No existe tampoco ningn fallo jurisprudencial que trate de disputas entre franquiciante y franquiciado, excepto uno que se refiere a la clusula de no competencia con validez posterior a la terminacin del
contrato.
La Asociacin Britnica para el Franchising ha intentado establecer y mantener reglas de conducta para
los otorgantes de la franquicia y ha establecido un esquema arbitral a ser aplicado por el Instituto de
rbitros.
La ley sobre competencia desleal del 12 de agosto de 1980 puede afectar a la franquicia en cuanto
describe las practicas desleales de la siguiente manera: una persona incurre en una practica desleal si, en
el curso de un negocio, sigue un curso de conducta que, por si mismo o conjuntamente con otros cursos de
conducta seguidos por personas asociadas a esa persona, tiene o intenta tener o presumiblemente tendr
tomo 167, Pg. 798 y SS.
tomo 167, Pg. 798 y SS.
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el efecto de restringir, distorsionar o impedir la competencia en la produccin, provisin o adquisicin de

bienes en el Reino Unido.
De acuerdo con un conocido autor ingles, no ha habido aplicaciones concretas de la ley de prctica
desleal al contrato de la franquicia comercial.
En realidad, Inglaterra desde su ingreso al mercado comn ha girado toda su poltica legislativa sobre
competencia dentro de las previsiones del Tratado de Roma, en el que se trata del tema de las franquicias.37
Espaa: A pesar del hecho de que el contrato de franquicia fue introducido en Espaa mas tarde que en
otros pases, es tambin cierto que al presente su difusin se ha incrementado y su uso es comparativamente superior que en otros pases de similares caractersticas.
Espaa es el cuarto pas en Europa en cuanto al nmero de negocios de franquicias despus de Alemania, Francia y el Reino Unido. El total de las ventas llevadas a cabo a travs del sistema de franchising
supera los u$s 250.000.000.
El contrato de franquicia como institucin jurdica no ha sido regulado aun por la legislacin espaola ni
ha habido un caso judicial que delimitara sus caractersticas. Sin embargo, este tipo de contrato es admisible en el derecho espaol segn la premisa bsica de que las partes son libres de pactar las estipulaciones
que deseen conforme al art. 1255 del cdigo civil espaol.
Consecuentemente, es necesario aplicar analgicamente la legislacin general para los contratos mercantiles particularmente los fallos judiciales referidos a la distribucin y a la licencia.
Por otra parte, la insercin del contrato dentro de la normativa general ha generado problemas por la
aplicacin a los mismos de las leyes anti-trust, fiscales y laborales.
La situacin ha cambiado sustancialmente como resultado de la insercin de Espaa en el Mercado
Comn, por que este hecho ha obligado a Espaa, al igual que a Inglaterra, a adaptar su legislacin y la
aplicacin de la misma a la nueva realidad de la CEE (Comunidad Econmica Europea). Consecuentemente
la ley del 20 de junio de 1963, que prohbe toda practica que surja de acuerdos, decisiones o acciones
concertadas que tengan como objeto la prevencin, distorsin o restriccin de la competencia en el mercado, esta experimentando importantes modificaciones. La actitud espaola tradicionalmente tolerante en
esta materia esta dando paso gradualmente a una ampliacin de la ley que condice mas estrictamente con
los modelos de la ley de la Comunidad.38
Blgica: Hay una indudable evolucin en el concepto de la franquicia comercial. Hasta ahora era usado
como un medio para el cual una compaa, deseosa de tomar posicin en el mercado rpidamente, desarrollaba una formula hecha a su medida descartando las formulas de la concesin comercial que se encuentran
legisladas en Blgica desde la ley del 27 de julio de 1967.
Una decisin jurisprudencial del 5 de febrero de 1987 estableci que el franchisor, al dar el derecho de
explotacin de una determinada modalidad comercial y autorizado el uso de un local comercial para el cual
tiene titulo (como propietario o como locatario), de hecho otorga una licencia comercial al franquiciado que
no puede compararse con una locacin. El derecho de ocupar un local en el marco de un contrato de
franquicia no esta por lo tanto protegido por las leyes de alquileres y concluir al mismo tiempo que el
contrato de franquicia.
Ya que el juez no est obligado por la definicin que las partes dieron a su posicin en el contrato, ocurre
a veces que contratos que son llamados de franquicia pero que contienen obligaciones muy onerosas para
el franquiciado, son considerados como contratos de trabajo. Entonces el franquiciante que quiera terminar
el contrato debe respetar las provisiones legales referidas a la extincin del contrato de trabajo y preaviso.
La jurisprudencia de la Corte Suprema es clara en este sentido. La idea expresada por la Corte es la
siguiente: Si se prueba que el franquiciado realmente asume el riesgo comercial (los beneficios y las perdidas), entonces es un hombre de negocios independiente; si no, es un empleado y por lo tanto subordinado
a la legislacin laboral..
Blgica es uno de los pocos pases que tienen legislacin sobre la distribucin exclusiva de ventas, cuyo
propsito es proteger al distribuidor de la terminacin del contrato, garantizndole bsicamente: adecuado
preaviso de la terminacin, una indemnizacin por clientela (si era responsable de atraer esta clientela al
producto distribuido), y reembolso de las inversiones hechas por l para promocionar el producto.39
37.Marzorati Osvaldo. El contrato de Franchising en el derecho comparado y en la practica argentina actual. El Derecho 1996,
tomo 167, Pg. 798 y SS.
38.Marzorati Osvaldo. El contrato de Franchising en el derecho comparado y en la practica argentina actual. El Derecho 1996,
tomo 167, Pg. 798 y SS.
tomo 167, Pg. 798 y SS.
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Tesinas
Argentina y el Franchising: La Republica Argentina es un pas federal, donde predominan los regionalismos, pero existe un poder central muy fuerte, que prohibi constitucionalmente el dictado de instituciones
particulares en los estados-provincias que componen la organizacin poltica del pas. Por lo tanto, la legislacin de cualquier institucin comercial, como lo es el franchising, pertenece al Congreso Federal, pudiendo las provincias solo reglar todo lo referente a los litigios que se susciten, segn las cosas o las personas
caigan bajo sus respectivas jurisdicciones.
El franchising no ha sido legislado en el Republica Argentina. Esto significa, que resulta aplicable el
principio de la autonoma de la libertad, que consagra el articulo 1197 de nuestro cdigo civil, que atribuye a
las convenciones hechas por los particulares el valor de la ley misma, en tanto y en cuanto dichas convenciones no sean contrarias a la moral, a las buenas costumbres y al orden publico. De aqu se sigue que
todas las clusulas de un contrato de franchising pueden ser discutidas o si han sido previamente redactadas, es decir, predispuestas, simplemente aceptadas por las partes y validadas judicialmente por los magistrados.
Igualmente el hecho de que el franchising no este legislado en la Argentina no quiere decir que no exista
legislacin que afecta de alguna manera el franchising. a que legislacin me refiero?
A la legislacin sobre tecnologa, sobre marcas o patentes, sobre arriendos comerciales, sobre giros de
divisas, sobre moneda extranjera, sobre formas societarias, sobre propiedad intelectual, sobre la legislacin
fiscal y sobre legislacin laboral, amn de opiniones dispares sobre responsabilidad por productos defectuosos o de quiebra y jurisprudencia conflictiva sobre responsabilidad laboral del franquiciante.
Las leyes 111 y 22.362 rigen la registracion de patentes, marcas y modelos y diseos industriales. La ley
22.362 fija requisitos que se deben cumplir para obtener la proteccin legal de una marca. La propiedad de
una marca se obtiene con la registracion, sin que el uso de una marca no registrada otorgue derechos sobre
ella y establecindose un periodo de 10 aos de duracin de la registracion renovable.
La ley actualmente en vigencia desde 1981exige el uso de la marca para mantener los derechos sobre
ella. El titular de la marca debe probar que ella fue realmente usada en cualquier producto o servicio, o como
parte del nombre o designacin comercial dentro de los 5 aos inmediatamente anteriores.
En cuanto al tratamiento legal de las marcas notorias, la Argentina esta adherida al Convenio de Paris y
por lo tanto es aplicable el art.6 bis de dicho Convenio, que protege las marcas notoriamente conocidas,
aunque desde mucho antes los Tribunales argentinos aplicaron una jurisprudencia moralizadora, sancionando con nulidad los intentos de terceros de apropiarse de marcas conocidas extranjeras.
Para la legislacin Argentina, en todo contrato en el que existe utilizacin de elementos de propiedad
industrial provenientes de personas no residentes, el Registro de Transferencia de Tecnologa dependientes
del Instituto Nacional de Tecnologa Industrial (INTI), esta a cargo de la inscripcin de ellos. Puesto que el
contrato de franquicia implica el uso de una marca, su registracion es obligatoria. La registracion es automtica para los contratos entre compaas independientes; en cambio, aquellos celebrados entre sociedades
vinculadas no pueden registrarse porque la ley no permite a la subsidiaria pagar al accionista principal por el
uso de su marca.
La ley 22.426 de transferencia de tecnologa establece la informacin que debe ser suministrada al INTI
para el registro del contrato, la que se relaciona con el objeto de la tecnologa involucrada y sus aplicaciones. Las partes tambin estn obligadas, con fines fiscales, a estimar el volumen actual de ventas y el
monto de las regalas que remitiran al exterior. 40
Leyes Laborales. Calificacin del Franquiciado como empleado:
En el contrato de franquicia las partes son independientes. Pero aunque la relacin entre las partes es de
cooperacin, no se establece sobre la base de la igualdad, ya que el franquiciante tiene una posicin
dominante. Esta posicin dominante se hace evidente en el control que ejerce sobre la empresa del franquiciado y en particular sobre su contabilidad y publicidad. Este control es necesario para la efectividad de la
formula otorgada por el franquiciante, que presupone el mayor grado de homogeneidad posible para que el
nuevo negocio franquiciado opere como los ya existentes; debe haber una observancia de las previsiones
relativas a la calidad de los productos, uniformidad de precios, de mtodos de publicidad, de venta, de
administracin, de contabilidad, entrenamiento del personal, relacin con clientes, etc.
Sin embargo, la existencia de ese control no afecta la independencia de las partes: el franquiciado tpico
toma los riesgos empresarios a su cargo y por lo tanto es un comerciante independiente.
Pero puede ocurrir que el equilibrio que debe existir entre la cooperacin entre las partes y la voluntad de
direccin del franquiciante se quiebre y lleve al franquiciado a una posicin de subordinacin. Para los
tribunales siempre es posible modificar la descripcin que las partes manifiestan y asumen en su momento.
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Tesinas
Si el control que ejerce el franquiciante es excesivo corre el riesgo de ser considerado un empleador del
franquiciado, cuando este ltimo es una persona fsica.
El problema es doble: 1) es el franquiciado un empleado del franquiciante? y 2) aun cuando el franquiciado no sea un empleado del franquiciante existe responsabilidad laboral entre los empleados del franquiciado y el franquiciante?
Alguna jurisprudencia extranjera, sostiene que en la franquicia existe un contrato de trabajo puesto que
hay un servicio organizado y una relacin de subordinacin. Las autoridades locales, a fin de determinar las
responsabilidades emergentes de tal calificacin, deben escrutar la relacin entre las partes. Entendemos
que no existe relacin laboral entre el franquiciante y franquiciado.
En cuanto al segundo interrogante es prioritario determinar quien fija los sueldos, quien los aumenta,
quien concede las vacaciones, y da rdenes en general ya que la decisin sobre estos elementos es la que
determina la existencia de una relacin laboral. La respuesta normal es que la subordinacin tcnica y
econmica de los empleados solo existe con relacin al franquiciado, quien no es representante o agente
del franquiciante y por ende no procede la accin contra este ltimo.41
La Clusula de no competencia y el Rgimen de la Concurrencia desleal:
La legislacin sobre competencia desleal afecta claramente al contrato de franquicia. Cada pas tiene su
propia legislacin antitrust o de competencia desleal, que pueden tener incluso efectos internacionales y
que los franquiciantes deben tener en cuenta al considerar la posibilidad de ofrecer franquicias.
Por otra parte los miembros de la Comunidad Europea estn sujetos a las normas de la ley de competencia de la Comunidad.
En nuestro pas rige en la materia la ley 22.262 de defensa de la competencia, y sus decretos modificatorios 157/81, 787/82 y 111/86. El art. 1 de la ley de defensa de la competencia prohbe dos categoras de
actos: los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios que
limitan, restrinjan o distorsionen la competencia y aquellos que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.
Uno de los campos complejos del derecho de la competencia y que afecta a la franquicia es el de la
relacin entre normas que protegen a la libre concurrencia y las que establecen derechos de propiedad
industrial. El problema se encuentra en la contradiccin inherente a la coexistencia de normas que protegen
la propiedad industrial con las que tienden a mantener una situacin de competencia en los mercados. La
legislacin de patentes, la de marcas y los derechos de propiedad intelectual otorgan monopolios sobre
determinados inventos o signos, desde la ptica jurdica. Las principales legislaciones antimonoplicas se
basan en el principio de que el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual es licito en tanto no tienda
a extender el monopolio, poder de mercado o exclusividad, derivados de tales derechos, a actividades o
materias no protegidas por la legislacin que da origen a tales derechos.
El principio fundamental incluido en la ley de defensa de la competencia respecto de esta materia es el
art. 5, en cuanto excluye de la prohibicin general ubicada en el art. 1 de la misma ley a los actos y
conductas que se atengan a normas generales o particulares o disposiciones administrativas dictadas en
virtud de aquellas.
El art. 41 inciso e de la ley de defensa de la competencia incluye entre las conductas punibles con las
sanciones previstas en el art.42, no solo las divisiones de mercados que tienen lugar mediante acuerdos
suscriptos por los propios competidores o practicas concentradas entre estos -los que se conoce como
distribucin horizontal de mercados-, sino tambin los casos en que un tercero procede a instrumentar una
divisin de mercados suscribiendo convenios o acordando informalmente que stos se abstendrn de operar
con respecto a determinados, productos, clientes o territorios. Esto ltimo es lo que en doctrina se llama
divisin de mercados instrumentada por terceros, en la que un distribuidor, en este caso el franquiciado, se
compromete a no vender fuera de determinado mercado territorial como condicin para operar con cierto
fabricante. La celebracin de estos acuerdos, por si sola no es suficiente para configurar una infraccin sino
que se hace necesario que tenga efectos concretos en el mercado, en razn del art. 1 de la ley. Por eso se
estima que la disposicin del art.41 no es aplicable per se a la franquicia.
En nuestro derecho y tal como se expreso prrafos arriba, las divisiones de mercado impuestas o
instrumentadas por un tercero encuadran en el art. 41 inciso e de la ley citada, debiendo reunir igualmente
las condiciones generales previstas en su art. 1. Por ello no es difcil suponer ejemplos en que la utilizacin
de una franquicia constituya una infraccin a los trminos de la ley 22.262. A igual decisin llego por otras
tomo 167, Pg. 798 y SS.
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vas la Comunidad Econmica Europea, que recientemente dicto a ese efecto la disposicin 4087/88, validando la utilizacin de franquicias en el mbito europeo.42
Concepto de Franchising en la prctica mercantil de los Estados Unidos:
Segn Siegel, en la prctica mercantil de los Estados Unidos de Amrica hay tres sistemas de franquicias. Todos llevan el nombre de franquicias, pero funcionan de manera diferente: a) una clase incluye a los
fabricantes que usan las franquicias como una manera de distribuir sus productos; b) otra comprende a
empresas mayoritarias que venden productos a franquiciados que, a su vez, los revenden al por menor; y c)
finalmente, el sistema mas comn de todos ( al que denominaramos franchising en sentido estricto, para
diferenciarlo de la concesin propiamente dicha), donde el franchisor ofrece su nombre, una imagen y un
mtodo estandarizado de hacer negocios (por Ej. MC Donalds, Kentucky Frid Chicken, etcetera). Muchos
franchisees ofrecen ms servicios que productos, como por ejemplo, agencias para seleccin de personal,
asesoramiento a cargo de expertos en tasas de impuestos, etctera. Estos franchisees ofrecen o venden
experiencia, nombres establecidos, marcas, mtodos para hacer negocios. En algunos casos, como en los
inmobiliarios, quien se postula para franchisee posee ya su agencia. La atraccin de este negocio radica en
sus avisos comerciales a nivel nacional y en la accin de servicios, tambin a nivel nacional.43
Legislacin en el Derecho Comparado:
Importante, estimo, es destacar la legislacin que se aplica -entre otras- en Espaa respecto de la
franquicia.
La Federacin Europea de la Franquicia, EFF (European Franchise Federation) se constituy el 22 de
septiembre de 1972.
Sus miembros son asociaciones o federaciones nacionales de la Franquicia establecidas en Europa.
La EFF puede admitir asimismo miembros afiliados, es decir, asociaciones o federaciones no europeas
y otras personas fsicas o jurdicas interesadas o afectadas por la Franquicia.
Los afiliados no tienen derecho a voto y no pueden ser administradores de la EFF.
El objeto de la EFF es, entre otros, el estudio objetivo y cientfico de la franquicia en todos sus aspectos,
la coordinacin de las acciones de sus miembros, la promocin de la franquicia en general y de los intereses
de sus miembros en particular.
La EFF incluye un comit jurdico compuesto por dos juristas especializados en la franquicia designados
por cada una de las asociaciones o federaciones miembros.
La EFF cre adems un comit de arbitraje que se encuentra a disposicin de las partes que deseen
someterle sus eventuales litigios.
La evolucin y la importancia cada vez mayor de la franquicia en la economa europea, as como la
entrada en vigor del Reglamento de exencin global aplicable a los acuerdos de franquicia el 1 de Febrero de
1989, llevaron a la EFF a revisar su Cdigo Deontolgico.
El Cdigo Deontolgico pretende ser un cdigo de buenas costumbres y de buena conducta de los
usuarios de la franquicia en Europa; no tiene intencin de sustituir los derechos existentes, ya sean nacionales o europeos, ni tampoco de constituir o ser origen de relaciones jurdicas entre las partes de una
relacin de franquicia.
El presente Cdigo Deontolgico es el resultado de la experiencia y de los trabajos de la EFF y sus
miembros de comn acuerdo con la Comisin de la Comunidad Europea.
Como consecuencia de la entrada en vigor del Mercado nico, este Cdigo Deontolgico sustituye al
anterior Cdigo Deontolgico Europeo de la Franquicia, as como a todos los Cdigos Deontolgicos nacionales y regionales existentes anteriormente en Europa.
Por el simple hecho de su adhesin a la EFF, sus miembros aceptan el Cdigo Deontolgico y se
comprometen a no modificarlo ni enmendarlo de ninguna forma.
Se reconoce, sin embargo, que determinadas necesidades nacionales imponen clusulas especficas.
Estas no debern estar en contradiccin con el Cdigo Deontolgico Europeo y se unirn al mismo. Para
estas clusulas no se requiere autorizacin alguna de la EFF.
Por el hecho de su adhesin a la EFF, sus miembros se comprometen a hacer que los afiliados de sus
asociaciones o federaciones respectivas respeten el Cdigo Deontolgico Europeo.
Este Cdigo Deontolgico entr en vigor el 1 de enero de 1991".44
tomo 167, Pg. 798 y SS.
43. Farina Juan. Contratos Comerciales Modernos, segunda edicin, Ed. Astrea 2000, Pg. 492
44. www.mundofranquicia.com
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CDIGO DEONTOLOGICO EUROPEO DE LA FRANQUICIA APLICABLE EN ESPAA:

1- Definicin de la Franquicia
2- Los Principios Generales
3- Contratacin, Publicidad y Divulgacin
4- Seleccin de los franquiciados
5- El Contrato de Franquicia
6- Master Franquicia
1. Definicin de la Franquicia
La Franquicia es un sistema de comercializacin de productos y/o servicios y/o tecnologas basado en
una colaboracin estrecha y continua entre empresas jurdica y financieramente distintas e independientes
(1), el Franquiciador y sus Franquiciados, en la cual el Franquiciador otorga a sus Franquiciados el derecho,
e impone la obligacin de explotar una empresa de conformidad con el concepto (2) del Franquiciador.
El derecho otorgado autoriza y obliga al Franquiciado, a cambio de una contribucin financiera directa o
indirecta, a utilizar el distintivo y/o la marca de productos y/o de servicios, el saber hacer (3) y dems
derechos de propiedad intelectual, sostenido por la prestacin continua de asistencia comercial y/o tcnica,
dentro del marco y por la duracin del contrato de Franquicia escrito, establecido entre las partes, a tal
efecto.
2. Los Principios Generales
2.1 El Franquiciador es el iniciador de una Red de Franquicia constituida por el Franquiciador y sus
Franquiciados y cuya perennidad desea asegurar (4).
2.2 El Franquiciador deber:
a.- Haber establecido y explotado con xito un concepto comercial durante un periodo razonable y, como
mnimo, en una unidad piloto antes del inicio de la Red.
b.- Ser titular de los derechos sobre smbolos: distintivo, marca y dems smbolos caractersticos (6 y
7).
c.- Impartir a sus Franquiciados una formacin inicial y prestarles de manera continua una asistencia
comercial y/o tcnica durante toda la vigencia del contrato.
2.3 El Franquiciado deber:
a.- Dedicar sus mximos esfuerzos al desarrollo de la Red de Franquicia y al mantenimiento de su
identidad comn y de su reputacin.
b.- Proporcionar al Franquiciador los datos operativos verificables, a fin de facilitar la determinacin de los
resultados y los estados financieros necesarios para la direccin de una gestin eficaz. El Franquiciado autorizar al Franquiciador y/o sus delegados el acceso a sus locales y a su contabilidad en
horas razonables.
c.- No divulgar a tercero el saber hacer facilitado por Franquiciador ni durante ni despus del fin del
contrato (8).
2.4 Las dos partes debern cumplir de manera continua las obligaciones siguientes:
a.- Actuar de forma equitativa en sus relaciones mutuas. El Franquiciador comunicar por escrito al
Franquiciado cualquier incumplimiento del contrato y le conceder, si procede, un plazo razonable
para subsanarlo.
b.- Resolver sus quejas y litigios con lealtad y buena voluntad, mediante la comunicacin y negociacin
directas.
3. Contratacin, Publicidad y Divulgacin
3.1 La publicidad relativa a la contratacin de Franquiciados deber carecer de ambigedad y de informacin engaosa.
3.2 Todo documento publicitario en el que aparezcan directa o indirectamente resultados financieros
previsibles del Franquiciado, deber ser objetivo y verificable.
3.3 Para que el futuro Franquiciado pueda comprometerse con pleno conocimiento de causa, el Franquiciador le entregar una copia del presente Cdigo Deontolgico, as como una informacin completa y
escrita, en relacin con las clusulas del contrato de Franquicia, en un plazo razonable con anterioridad a la
firma del contrato.
3.4 Cuando el Franquiciador proponga la firma de un precontrato, ste respetar los principios siguientes:
a.- Previamente a la firma de cualquier contrato debern entregarse al futuro Franquiciado las informaciones escritas relativas al contenido del mismo, as como a los gastos que de l se derivarn para el
candidato.
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Si se firma el contrato de Franquicia, los gastos sern reembolsados por el Franquiciador o se considerarn a cuenta del derecho de entrada, si procede.
b.- Deber especificarse la duracin del precontrato y deber preverse una clusula de indemnizacin
mutua.
c.- El Franquiciador podr imponer una clusula de no competencia y de confidencialidad a fin de impedir
el desvo del saber hacer transmitido durante la vigencia del precontrato.
4. Seleccin de los Franquiciados
El Franquiciador seleccionar y aceptar nicamente a los Franquiciados que, tras una investigacin
razonable, renan las condiciones requeridas (formacin, cualidades personales, capacidad financieras)
para la explotacin de la empresa franquiciada.
5. El Contrato de Franquicia
5.1 El contrato de Franquicia deber ajustarse al Derecho Nacional, al Derecho Comunitario y al Cdigo
Deontolgico.
El contrato reflejar los intereses de los miembros de la Red de Franquicia, protegiendo los derechos de
propiedad industrial e intelectual del Franquiciador y manteniendo la identidad comn y la reputacin de la
Red de Franquicia (9).
Todo contrato y todo acuerdo contractual por los que se rijan las relaciones entre Franquiciador y Franquiciado sern redactados o traducidos por un traductor jurado en la lengua oficial del pas en el que se
establece la Franquicia, y las copias del contrato firmado se remitirn inmediatamente al Franquiciado.
5.2 El contrato de Franquicia establecer sin ambigedades las obligaciones y responsabilidades respectivas de las partes, as como cualquier otra clusula material de la colaboracin.
5.3 Los puntos esenciales mnimos del contrato son los siguientes:
a.- los derechos del Franquiciador.
b.- los derechos del Franquiciado.
c.- los bienes y/o servicios proporcionados al Franquiciado.
d.- las obligaciones del Franquiciador.
e.- las obligaciones del Franquiciado.
f.- las condiciones financieras para el Franquiciado.
g.- la duracin del contrato, fijada de modo que permita al Franquiciado amortizar las inversiones especficas de la Franquicia.
h.- las condiciones de renovacin del contrato, si procede. (10)
i.- las condiciones en que podrn efectuarse la cesin o la transferencia de los derechos derivados del
contrato y las condiciones de prioridad del Franquiciador.
j.- las condiciones de utilizacin por el Franquiciado de los smbolos pertenecientes al Franquiciador:
distintivo, marca, marca de servicio, logotipo y todos los dems smbolos caractersticos.
k.- el derecho del Franquiciador de hacer evolucionar su concepto de Franquicia.
l.- las clusulas de rescisin del contrato.
m- las clusulas que prevean la recuperacin, por el Franquiciador, de cualquier elemento material o
inmaterial que le pertenezca en caso de finalizacin del contrato antes del plazo previsto (11).
6. Master Franquicia
Este Cdigo Deontolgico no se aplicar a las relaciones entre el Franquiciador y su Master Franquiciado.
Sin embargo, s se aplicar entre el Master Franquiciado y sus Franquiciados.
ANEXOS:
(1) La independencia jurdica y financiera entre las partes:
El Franquiciado ser responsable de los medios humanos y financieros que contrata, y ser responsable
ante terceros de los actos realizados en la explotacin de la Franquicia.
Estar obligado a colaborar con lealtad al xito de la Red a que se ha adherido.
(2) El concepto: ser la conjuncin original de tres elementos:
a.-La propiedad o el derecho de uso de smbolos: marca de fbrica, marca comercial, marca de servicios,
distintivos, razn social, nombre comercial, signos y smbolos, logotipo, etc.
b.-El uso de una experiencia, de un saber hacer.
37
Tesinas
c.-Una serie de productos, de servicios y/o de tecnologas patentadas o no, que habr concebido, puesto
a punto, concedido o adquirido.
(3) Definicin del saber hacer:
El saber hacer es un conjunto de informaciones prcticas, no patentadas, resultantes de la experiencia del Franquiciador y probadas por l. Es secreto, sustancial e identificado.
Secreto, significa que el saber hacer, es su conjunto o en la configuracin y el ajuste exacto de sus
componentes, no es conocido en general, ni resulta fcilmente accesible; esto no se limita al sentido
estricto de que cada componente individual del saber hacer deba ser totalmente desconocido o imposible
de obtener fuera de las relaciones con el Franquiciador.
Sustancial, significa que el saber hacer debe incluir una informacin importante para la venta de
productos o la prestacin de servicios a los usuarios finales, y en particular, para la presentacin de los
productos para su venta, la transformacin de los productos en combinacin con la prestacin de servicios,
las relaciones con la clientela, y la gestin administrativa y financiera. El saber hacer debe resultar til
para el Franquiciado pudiendo mejorar la posicin competitiva del mismo en la fecha de conclusin del
acuerdo, especialmente mejorando sus resultados o ayudndole a introducirse en un nuevo mercado.
Identificado, significa que el saber hacer debe estar descrito de forma suficientemente completa que
permita verificar si rene las condiciones de secreto y sustancialidad; la descripcin del saber hacer
puede realizarse de acuerdo con el Franquiciado, en documento separado o en cualquier otra forma apropiada.
El Franquiciador garantizar al Franquiciado el uso de este saber hacer que mantiene y desarrolla.
El Franquiciador lo transmitir al Franquiciado y controlar la aplicacin y el respeto del mismo mediante
una informacin y una formacin adecuadas.
El Franquiciador fomentar el incremento de la informacin de los Franquiciados a fin de mejorar el
saber hacer.
En el periodo precontractual, contractual y postcontractual el Franquiciador impedir cualquier utilizacin y transmisin del saber hacer que puedan perjudicar a la Red de Franquicia, en particular, en lo que
respecta a las redes competidoras.
(4) La Red de Franquicia:
La constituir el Franquiciador y sus Franquiciados. La Red de Franquicia, por su organizacin y su
desarrollo, contribuir a mejorar la produccin y/o la distribucin de los productos y/o servicios, promover el
progreso tcnico y econmico, reservando a los usuarios una parte equitativa del beneficio que de ello se
derive.
La marca del Franquiciador, smbolo de la identidad y de la reputacin de la Red, constituir la garanta
de calidad del servicio prestado al consumidor.
Esta garanta estar asegurada por la transferencia y el control del respeto del saber hacer y por la
puesta a disposicin del Franquiciado de una gama homognea de productos y/o servicios y/o de tecnologas.
El Franquiciador se asegurar de que el Franquiciado, d a conocer su naturaleza de empresario jurdicamente independiente, a travs de una sealizacin adecuada.
(5) Obligacin del Franquiciador
Le corresponder al Franquiciador dedicar a la promocin de su marca y a la innovacin los medios
humanos y econmicos que permitan asegurar el desarrollo y perennidad de su concepto.
(6) Los derechos sobre los signos distintivos:
Esos derechos debern tener una duracin al menos igual a la duracin del contrato.
(7) La imagen de marca:
El Franquiciador garantizar al Franquiciado el uso de los smbolos puestos a su disposicin. Sobre todo
deber garantizarle la validez de sus derechos sobre la marca o marcas cuyo uso se concede por cualquier
concepto al Franquiciado.
El Franquiciador mantendr y desarrollar la imagen de marca.
El Franquiciador vigilar que el Franquiciado cumpla las prescripciones de utilizacin de la marca y de
los dems smbolos puestos contractualmente a su disposicin.
Al trmino del contrato, el Franquiciador se asegurar de la no utilizacin de los smbolos por parte del
antiguo Franquiciado.
38
Tesinas
En caso de exclusividad de la utilizacin de la marca en un territorio determinado, el Franquiciador

precisar las modalidades: objeto, alcance.
El Franquiciador se asegurar, por todos los medios, de que la serie de productos y/o servicios y/o de
tecnologas que se ofrecen al consumidor es totalmente conforme con la imagen de marca, mediante una
clusula de compras exclusivas para los casos que lo justifiquen y, en particular, cuando los productos
lleven la marca del Franquiciador.
(8) Obligacin de no divulgar el saber hacer por parte del Franquiciado:
A este respecto, el contrato podr prever una clusula de no competitividad en el curso o al trmino del
contrato, cuya duracin, alcance y objeto se determinarn teniendo en cuenta el inters de la red.
(9) Las relaciones contractuales:
El Franquiciador y los Franquiciados son conscientes de que colaboran en un sistema en el que estn
unidos sus intereses, tanto a corto como a ms largo plazo.
La flexibilidad del sistema y el sentido de las responsabilidades de cada uno han sido la base del xito
de la Franquicia.
Las relaciones entre las partes debern permitir, por tanto, seguir las evoluciones necesarias para mejorar el funcionamiento de la Red de Franquicia y la satisfaccin del consumidor.
El Franquiciador establecer en el contrato escrito, de forma completa y precisa, los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes.
El contrato deber reflejar la estrategia de la Red de Franquicia. Indicar los medios necesarios para
conseguir la realizacin del concepto de Franquicia.
El contrato no impondr a las partes interesadas restricciones que no sean necesarias para alcanzar los
objetivos.
El equilibrio del contrato se apreciar de forma global en funcin del inters de la Red de Franquicia.
(10) Las condiciones de renovacin:
El Franquiciador informar al Franquiciado con un preaviso suficiente su intencin de no renovar su
contrato antiguo expirado o de no firmar un nuevo contrato.
(11) El cese de la relacin de Franquicia:
El Franquiciador, que habr indicado en el contrato las condiciones de retirada y/o de utilizacin de los
materiales especficos de la Franquicia, no pretender, por estas condiciones, penalizar al antiguo Franquiciado, sino proteger la identidad y la reputacin de la Red de Franquicia.44
Captulo V: Contratos atpicos

Caracteres del franchising:
? Bilateral;
? Oneroso;
? Consensual;
? No formal;
? Atpico;
? Principal;
? De adhesin;
? De Tracto sucesivo.
El contrato de franquicia, junto con los de agencia, distribucin, concesin, licencia, etc., forma parte de
un grupo que se caracteriza por la dominacin y colaboracin empresaria.
Este contrato tan particular, frecuente en las costumbres negociales norteamericanas, y que tiene un
auge singular en nuestro pas en rubros tan distintos como comidas rpidas, combustibles, hotelera, indumentaria, etc., carece de una regulacin legal especfica en nuestro derecho positivo.45
A los contratos atpicos se les aplica:
Estipulaciones de las partes.
Normas de los contratos en general.
45. www.franquiciasenlared.com/legalidad
39
Tesinas
Normas sobre hechos y actos jurdicos.

Normas generales de las obligaciones.
Contrato con el cual guarden mayor analoga.
. Tipicidad social: -Usos y costumbres.
. Subsidiariamente principios generales del derecho.
Definicin de los contratos innominados y aplicacin:

Cdigo Civil: Clasifica a los contratos en nominados e innominados. Define a los contratos nominados,
sobre los innominados no dice nada.
Antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios:
Anteproyecto de Biblioni:
Art. 1292: Las reglas del presente Ttulo se aplican a todos los contratos, las particulares a ciertas
clases, se aplican subsidiariamente a los innominados con los que tuvieran mayor analoga.
Proyecto de 1936:
Art. 790: Las disposiciones del presente Ttulo se aplican a todos los contratos. Los contratos innominados se regirn por las disposiciones especiales para los contratos nominados con los que tuvieren mayor
analoga.
Anteproyecto de 1954:
Art. 1020: La facultad de la autonoma de la voluntad de las partes se ejerce slo en cuanto no la haya
impuesto imperativamente la ley. Los contratos obligan a lo pactado conforme a derecho y sus consecuencias virtuales con arreglo a la costumbre y equidad.
Ley de Unificacin de Cdigo Civil y Comercial:
Art. 1143: Los contratos son tpicos o atpicos segn que la ley los regule especialmente o no los regule
especialmente. En los contratos atpicos en subsidio de la voluntad de las partes se aplican la reglas de los
contratos tpicos afines que sean compatibles con la finalidad y economa del negocio y las normas generales sobre las obligaciones y los contratos.
Teora general de los contratos arts. 1137 a 1236:
Capacidad para Contratar:
ART. 1160 a 1166 contiene normas referidas a la capacidad para contratar.
Crtica al Art. 1160 se lo debe completar con las normas de la capacidad general.
Art. 1164; 1165 y 1166 corresponden a la capacidad. Trata de los contratos celebrados por los incapaces.
Art. 1161; 1162 y 1163 trata del contrato por tercero (sin mandato)= legitimacin del contrato sobre el
hecho del tercero = objeto del contrato.
La capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin.
Art. 1160: no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta (de hecho) ni los incapaces por
incapacidad relativa (de hecho y de derecho) en los casos expresamente excluidos (personas o cosas).
No pueden contratar el religioso profeso ni el fallido porque no tienen bienes para responder por las
obligaciones que contrajere. El religioso profeso porque efecta un voto de pobreza y entrega todos sus
bienes a la congregacin a la cual pertenece. Y el comerciante fallido porque sus bienes son administrados
por un sndico.
La ley protege al menor, el lmite est dado cuando el incapaz se quiere aprovechar de la proteccin.
El Art. 1164 otorga facultad slo al incapaz, representante o sucesores para la nulidad relativa. Y a los
terceros interesados y al ministerio en la nulidad absoluta.
Interpretando el Art. 1164 a la luz del Art. 59 el ministerio es el de menores.
Art.1165: la parte capaz es la nica que no puede pedir la nulidad, ni nada de ese contrato. Salvo que
redunde en manifiesto provecho para el incapaz = es el lmite de la proteccin legal.
El Art. 1166 se refiere al menor impber, si acta con dolo pierde la accin.
El consentimiento del Art. 1148 es el requisito de la oferta. Est compuesto por la oferta que pude ser un
acto unilateral, es autosufiente, y recepticio (persona determinada o determinable). Y la aceptacin.
La oferta en firme no es vinculante, puede ser retractada, excepto renuncia a retractarse o plazo determinado.46
46. Tanzi Silvia y Nez Eliana. DOCTRINA. Contrato de Franchising.
40
Tesinas
Capitulo VI: Proyecto de Ley

Seccin 1: Instituciones Reguladoras de la Franquicia:
Asociacin Espaola de Franquiciadores (AEF):

El Real Decreto 2458/1998 establece las caractersticas del Registro de Franquiciadores, plenamente
operativo desde el 13 de Noviembre de 1999.
La afiliacin previa es obligatoria para todas aquellas personas fsicas o jurdicas que pretendan desarrollar en Espaa la actividad de franquiciador.
La AEF se ocupa de la afiliacin pero todas las personas interesadas deben dirigirse al Departamento de
Comercio Interior de su Comunidad Autnoma, desde donde se trasladarn los datos al Registro, cuya
principal funcin es informativa y desde luego de carcter pblico.
Federacin Europea de la Franquicia (EFF)

La EFF, tiene entre sus objetivos principales la promocin del desarrollo de la Franquicia en Europa y
para este fin ha emprendido la tarea de autorregulacin.
El cdigo Deontolgico Europeo de la Franquicia se configur de acuerdo con la Comisin de la UE en
Bruselas y las asociaciones nacionales lo han adoptado como propio.
Federacin Iberoamericana de Franquicias (FIAF)

Nacida hace ms de un ao, esta Federacin est llamada a ser el portavoz de un rea extraordinariamente importante por el potencial de desarrollo que tiene para el sistema de franquicias.
Entre los miembros actuales est:
- La Asociacin Nacional de Brasil. Puede considerarse tercera potencia mundial
- La Asociacin Nacional de Mxico. Que cuenta con unas 500 firmas franquiciadoras
- La Asociacin Nacional de Argentina
- La Asociacin Nacional de Colombia
- La Asociacin Nacional de Uruguay
Estas ltimas cuentan entre 130 y 170 firmas franquiciadoras y con buenas expectativas de crecimiento.47
Proyecto de cdigo civil 1998:
El derecho comparado, especialmente las muy detalladas leyes estaduales en Estados Unidos de
Amrica y los reglamentos de la Ex Comunidad Europea (CEE 4087/88, 556/89, y 2349/84, en lo pertinente)
son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento legislativo del tema.
Se ha optado por la denominacin franquicia an cuando figura en el diccionario de la Real Academia con
sentido diverso, pero es usado por la doctrina espaola y latinoamericana para la denominacin del instituto,
lo que significa una acepcin tcnica particular; por lo que en el caso parece preferible a la introduccin del
vocablo ingls franchising.
En la regulacin particular del contrato se ha hecho especial referencia a la vinculacin de la franquicia
con un sistema probado bajo un nombre comercial o marca del franquiciante, que es el centro de la razn
econmica del contrato.
Como temas de especial inters pueden mencionarse:
I. La enumeracin de las obligaciones de las partes, entre las que se destacan la informacin previa al
contrato por parte del franquiciante as como la comunicacin del conjunto de conocimientos tcnicos en
un manual de operaciones que debe ser permanentemente actualizado.
II. En cuanto al plazo, establece un plazo mnimo ordinario de cuatro aos, para permitir el desarrollo del
franquiciado y la prrroga tcita anual.
III. Establece la clusula de exclusividad como ordinaria en el contrato y, conforme con los precedentes
legales europeos, se indican casos de otras clusulas vlidas e invlidas.
IV. Siguiendo la jurisprudencia argentina, parte de la doctrina nacional y precedentes extranjeros, se establece la independencia de ambas partes y, consecuentemente, la no transmisin al franquiciante de las
obligaciones del franquiciado ni la relacin con sus dependientes; sin embargo, se establece la responsabilidad del franquiciante por defectos del sistema.
V. Una norma especial protege a los franquiciados respecto de la aplicacin de la ley extranjera, cuando se
trata de operaciones de pequeos volmenes y se establece que los pactos contenidos en la franquicia
no afectan el derecho de la competencia.
47. Gastaldi Jos Maria. www.todoelderecho.com
41
Tesinas
VI. Las reglas de este contrato se extienden, en cuanto sean compatibles, a las franquicias industriales y a
las relaciones creadas por las llamadas master franquicia48.
Seccin 2:
? Proyecto de ley sobre el contrato de franquicia: (propuesta)
Art.1: la franquicia es un sistema de comercializacin de productos y/o servicios que se basa en una
colaboracin estrecha y continua entre personas _fsicas o jurdicas_ jurdica y financieramente distintas e
independientes, el Franquiciante y sus Franquiciados, en la cual el franquiciante otorga a sus franquiciados
el derecho, e impone la obligacin de explotar una empresa de conformidad con el concepto del franquiciante.
Art. 2: el derecho otorgado, mediante la franquicia, autoriza y obliga al franquiciado, a cambio de una
contribucin financiera directa o indirecta, a utilizar la marca de productos y/o de servicios, el saber hacer
y dems derechos de propiedad intelectual, sostenido por la prestacin continua de asistencia comercial y/
o tcnica, dentro del marco y por la duracin del contrato de Franquicia escrito, establecido entre las partes,
a tal efecto.
I - De los principios generales:
Art. 3: el Franquiciante es el que inicia una Red de Franquicias constituida por el Franquiciante y sus
franquiciados y cuya perennidad desea asegurar.
Art. 4: el Franquiciante deber: inc.1) haber establecido y explotado con xito un concepto comercial
durante un periodo razonable y como mnimo, en una unidad piloto antes del inicio de la Red.
Inc 2) ser titular de los derechos sobre smbolos: distintivo, marca y dems smbolos caractersticos.
Inc 3) brindar a sus Franquiciados una formacin inicial y prestarles de manera continua una asistencia
comercial y/o tcnica durante toda la vigencia del contrato.
Art. 5: el Franquiciado deber: inc 1) dedicar sus mximos esfuerzos al desarrollo y crecimiento de la
Red de Franquicia y al mantenimiento de su identidad.
inc 2) proporcionarle al Franquiciante los datos operativos verificables, a fin de facilitar la determinacin
de los resultados y los estados financieros necesarios para la direccin de una gestin eficaz.
inc 3) autorizar al franquiciante y/o a sus delegados el acceso a sus locales y a su contabilidad en horas
razonables.
inc 4) no divulgar a terceros el saber hacer facilitado por el franquiciante durante ni despus del fin del
contrato.
Art. 6: las dos partes debern cumplir de manera continua las obligaciones siguientes:
a) actuar de forma equitativa en sus relaciones mutuas. El franquiciante comunicara por escrito al franquiciado cualquier incumplimiento del contrato y le conceder, si procede, un plazo razonable para subsanarlo.
b) resolver sus quejas y litigios con lealtad y buena voluntad, mediante una comunicacin fluida y negociaciones.
II- Sobre la Publicidad:
Art. 7: la publicidad referente a la contratacin de los franquiciados debe ser clara y real y debe carecer
de informacin engaosa
Art. 8: aquel documento publicitario en el que aparezcan resultados financieros previsibles del franquiciado, de modo directo o indirecto, deber ser objetivo y verificable.
Art. 9: el franquiciante deber entregarle al franquiciado informacin completa y escrita en relacin con
las clusulas del contrato de franquicia, en un plazo razonable con anterioridad a la firma del contrato.
III- Precontrato:
Art. 10: si el franquiciante propone la firma de un precontrato, se deber respetar lo siguiente:
inc 1) previo a la firma, debern entregarse al futuro franquiciado informaciones escritas, as como los
gastos que se derivarn para el candidato. Si se firma el contrato de franquicia, los gastos sern reembolsados por el franquiciante o se consideraran a cuanta del derecho de entrada.
Inc 2) deber especificarse el tiempo de vigencia del precontrato y establecerse una clusula de indemnizacin mutua.
Inc 3) el franquiciante puede imponer una clusula de no competencia y de confidencialidad a los efectos
de impedir el desvi del saber hacer que se transmite durante la vigencia del precontrato.
48. www.hispavista.com.trabajos.com
42
Tesinas
IV- Eleccin de los Franquiciados:

Art.11: el franquiciante seleccionara y aceptara solo a los franquiciados que renan las condiciones
requeridas _ formacin, cualidades personales, capacidad financieras _ para la explotacin de la empresa
franquiciada. Es un contrato intuito personae.
V- El Contrato de Franquicia:
Art.12: el contrato de franquicia debe ajustarse a la presente ley, supletoriamente a la autonoma de la
voluntad de las partes y los principios que establece el Cdigo Civil Argentino. El contrato debe reflejar los
intereses de ambas partes, protegiendo los derechos de propiedad intelectual e industrial del franquiciante
y manteniendo la identidad comn y la reputacin de la Red de franquicia.
Art.13: el contrato debe ser escrito. El idioma en que se redactar ser el elegido de comn acuerdo por
las partes, y en caso de desacuerdo ser la lengua oficial del pas en el que se establezca la franquicia. El
franquiciado debe recibir de modo inmediato una copia del contrato.
Art.14: el contrato de franquicia establecer de manera concreta y sin ambigedades las obligaciones y
responsabilidades respectivas de las partes, como cualquier otra clusula material de la colaboracin.
Art.15: los puntos esenciales mnimos del contrato son los siguientes:
a- los derechos del franquiciante;
b- los derechos del franquiciado;
c- los bienes y/o servicios proporcionados al franquiciado;
d- las obligaciones del franquiciante;
e- las obligaciones del franquiciado;
f- las condiciones financieras para el franquiciado;
g- la duracin del contrato, establecida de modo que permita al franquiciado amortizar las inversiones
especificas de la franquicia;
h- condiciones de renovacin del contrato, si fuera procedente;
i- condiciones en que podrn efectuarse la cesin o transferencia de los derechos derivados del contrato;
j- las condiciones de utilizacin por el franquiciado de los smbolos pertenecientes al franquiciante:
distintivo, marca, marca de servicio, logotipo, y todos los dems smbolos caractersticos;
k- las clusulas de rescisin del contrato;
l- las clusulas que prevean la recuperacin, por el franquiciante, de cualquier elemento material o
inmaterial que le pertenezca en caso de finalizacin del contrato antes del plazo previsto.
Art.16: el contrato concluir por:
a- cumplimiento del plazo fijado;
b- mutuo acuerdo;
c- incapacidad o muerte del franquiciante o del franquiciado;
d- incumpliendo del franquiciado o del franquiciante;
e- por causales sobrevinientes.
Si el contrato no estipula cuando concluir, cualquiera de las partes puede rescindirlo en cualquier
momento. Quien lo haga debe enviar a la otra parte un preaviso.
VI- De la Responsabilidad:
Art.17: Se aplicara supletoriamente la ley 24.999 modificatoria de la Ley de Defensa del consumidor as
como sta ltima tambin.
- La responsabilidad ante los consumidores y usuarios por daos derivados de productos defectuosos:
Art.18: el franquiciado, frente al consumidor o usuario que consumi o utilizo el producto elaborado, tiene
el deber de resarcir el dao causado. (relacin contractual)
Art.19: igualmente, el consumidor o usuario daado, podr accionar contra el franquiciante por ser
quien impone el modo de elaboracin de los productos y fija los estndares de calidad (relacin extracontractual).
Art.20: el vendedor del producto defectuoso (franquiciado) y su elaborador (franquiciante) sern legitimados pasivos conjunta y concurrentemente obligados por el todo del dao hacia el consumidor o usuario
perjudicado.
Art.21: son potenciales legitimados pasivos el transportista, el publicista y el Estado, sea Nacional,
Provincial, o Municipal. El primero para el caso que no hubiere observado las normas tcnicas para el
traslado de producto. El segundo en el supuesto que hubiese promocionado incorrectamente el producto,
incurrido en abuso, engao u omisin. El Estado deber responder, para la hiptesis que se acredite la
relacin causal adecuadamente la ausencia o deficiencia del control o ejercicio del poder de polica y el
resultado lesivo generado por el producto.
43
Tesinas
- La responsabilidad ante los usuarios derivada de la prestacin de servicios defectuosos:

Art.22: cuando el servicio deviene defectuoso en origen, esto es desde la concepcin misma que de l
hizo el franquiciante, existe responsabilidad por parte de ste, por ser de su autora el servicio para prestar
a terceros.
Art.23: cuando la lesin a los intereses del usuario devenga de la incorrecta prestacin del servicio por parte del
franquiciado, ste ser responsable conjuntamente con el franquiciante -ya que este ltimo habr faltado al ejercicio regular de su derecho-deber esencial, esto es el control de lo actuado por el franquiciado-.
- La responsabilidad ante consumidores y usuarios por eventuales daos derivados de los riesgos del
desarrollo:
Art.24: en esta seccin se hace alusin a aquellos daos que no pudieron ser previstos por el responsable -franquiciante, franquiciado- al tiempo en que la actividad fue ejercida o la cosa riesgosa o defectuosa fue
puesta en circulacin merced a su introduccin en el mercado de uso.
Art.25: la nocividad no conocida en virtud del estado de la Ciencia al tiempo de elaborar e introducir al
mercado determinado producto es algo objetivamente imprevisible para el industrial. No debern responder
ni el franquiciante ni el franquiciado por este tipo de riesgos del desarrollo ante los consumidores o usuarios
que padezcan daos derivados de los mismos.
VII- Disposiciones varias:
Art.26: el franquiciado ser responsable ante terceros de los daos que llegaren a sufrir a causa del
servicio prestado por el en la explotacin de la franquicia. Sin perjuicio de poder repetir contra el franquiciante, cuando sea procedente.
Art.27: el saber hacer es un conjunto de informaciones practicas, no patentadas, resultantes de la
experiencia del franquiciante y probadas por el que debe transmitir al franquiciado. Es secreto, sustancial e
identificado. No es conocido en general ni resulta fcilmente accesible.
Art.28: durante el periodo pre-contractual, contractual y post-contractual, el franquiciante impedir cualquier utilizacin y transmisin del saber hacer que puedan perjudicarlo, en particular, en lo que respecta a
las redes competidoras.
Art.29: la marca del franquiciante, smbolo de la identidad y de la reputacin de la red, constituir la
garanta de calidad del servicio prestado al consumidor.
Art.30: le corresponder al franquiciante dedicar a la promocin de su marca y a la innovacin los medios
humanos y econmicos que permitan asegurar el desarrollo y perennidad de su concepto.
Art.31: los derechos sobre los signos distintivos debern tener una duracin al menos igual a la duracin
del contrato.
Art.32: el franquiciante garantizara al franquiciado el uso de smbolos puestos a su disposicin. Tambin
mantendr y desarrollara la imagen de la marca, como as vigilar que el franquiciado cumpla las prescripciones de utilizacin de la marca y de los dems smbolos puestos contractualmente a su disposicin.
Art.33: es deber del franquiciante asegurar que la serie de productos, servicios o tecnologa que se
ofrecen al consumidor es totalmente conforme con la imagen de la marca, mediante una clusula de compras exclusivas para los casos que lo justifiquen, y en particular, cuando los productos lleven la marca del
franquiciante.
Art.34: el franquiciante establecer en el contrato escrito, de forma completa y precisa, los derechos,
obligaciones y responsabilidades de las partes.
Art.35: el franquiciante debe informarle al franquiciado, con un preaviso suficiente- no inferior a 6 meses, su intencin de no renovar su contrato antiguo o de no firmar un nuevo contrato.
Art.36: el franquiciante, que habr indicado en el contrato las condiciones de retirada y/o de utilizacin de
los materiales especficos de la franquicia no preceder, por estas condiciones, penalizar al antiguo franquiciado, sino proteger la identidad y la reputacin de la Red.
Seccin 3: Conclusin / opinin:
Sin duda alguna estimo que el contrato de franquicia, ubicado dentro de los contratos modernos, puede
en determinado momento llegar a representar para un comerciante una herramienta fundamental para su
expansin y xito, ya que al realizar un contrato de esta naturaleza con una empresa reconocida (Ej.:
McDonnals, Burger, martha harff, etc.) representa una garanta de independencia e integracin en una red
comercial claramente apreciada e identificada por el publico consumidor y adems la adquisicin del knowhow del franquiciante y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende
acometer.
Aun es inexistente una regulacin especfica sobre este tipo contractual, pero an as, da a da ha
seguido incrementndose (lentamente) dentro de las operaciones comerciales en nuestro pas.
44
Tesinas
Esta falta de regulacin ha trado desconfianza en el sector empresarial, considerndose que existe
poco respaldo legal que permita satisfacer posibles conflictos de intereses, por lo que es mejor en mi
opinin, tratar de regular el contrato de franquicia y dentro del contrato, todos aquellos detalles que parezcan
importantes. Es fundamental para el franquiciado conocer previamente la solvencia y solidez de la empresa
franquiciante para poder garantizar la existencia de un buen negocio, tambin es fundamental dejar bien en
claro los temas referentes a la responsabilidad del franquiciado y del franquiciante.
El contrato de franquicia es la pieza fundamental que va a regular la relacin jurdica entre franquiciante
y franquiciado y no solo entre ellos sino tambin con relacin a los terceros (consumidores y/o usuarios) que
pueden resultar perjudicados a consecuencia de los bienes, productos o servicios que se comercializan a
travs del contrato. E aqu otro de los motivos por lo que es necesario tipificar el contrato por medio de una
ley.
Coincido plenamente con Kemelmajer de Carlucci cuando refirindose a la responsabilidad seala que,
frente al consumidor, debe aparejar la responsabilidad tanto del franquiciante como del franquiciado. El
fundamento lo encuentra en que tratndose de daos a la salud el consumidor puede dirigirse contra quien
aparece a sus ojos como el que lanz el producto al mercado y esa identificacin proviene de la marca; en
otros trminos, es la marca la que seala al responsable.
Aun sin una legislacin especifica en la Republica Argentina, creo que existe una responsabilidad del
franquiciado (por contrato) y del franquiciante (por ser el dueo del servicio) coincidiendo con lo expuesto por
el Dr. Carlos Alberto Ghersi en su libro Contratos civiles y comerciales- Parte general y especial- Empresas. Negocios y Consumidores
Si se me pregunta por el motivo por el cual elijo este tema (contrato de franchising), es porque a mi
entender es interesante desmenuzarlo y conocerlo bien a fondo, solo de ese modo uno puede darse cuenta
de su importancia y de su necesidad de tipificarlo. La razn por la que entiendo, hay que tipificarlo es
sencilla, y es que no solo crecera aqu en la Argentina este Sistema de Franchising, sino que tambin
existira un sustento expreso en el cual las partes y los terceros podran y deberan recurrir llegado el caso
de que existieran conflictos, que por cierto es muy comn que as ocurra.
Cuando digo que crecera en la Argentina este Sistema me refiero a lo siguiente: las potenciales partes
de la relacin contractual muchas veces no concretan el contrato porque se sienten desprotegidas, por
llamarlo de alguna manera, y se sienten desprotegidas por tener este Sistema entre sus caracteres el de su
atipicidad, es decir no se encuentra tipificado ni en el Cdigo Civil ni en una ley especifica.
Al ocurrir esto es lgico y entendible que el contrato de Franchising est presente en nuestro pas pero
no del mismo modo que en otros pases, como por ejemplo en ciertos estados de los Estados Unidos, con
esto quiero decir que aqu el franchising crece de manera muy lenta, mientras que en EEUU crece y se
expande da a da y de forma acelerada. Esto lo adjudico a que justamente el ltimo pas (en ciertos
estados) regula este tipo de contratacin, y de este modo las partes se sienten seguras al momento de
celebrar el contrato, porque saben donde recurrir en caso de ver perjudicados sus intereses.
En Espaa, si bien el contrato tampoco tiene una regulacin propia, el problema se soluciona porque all
rige el Cdigo Deontolgico Europeo aplicable en Espaa.
El objetivo de este trabajo, o a la conclusin que llego, est casi a la vista y es un proyecto de ley sobre
el contrato de franquicia, que sea lo necesariamente completo tanto en cuanto a las relaciones entre las
partes (franquiciantes-franquiciados), como en cuanto a los terceros consumidores y/o usuarios. Con esto
ltimo quiero decir que es necesario que el proyecto de ley establezca de modo preciso las responsabilidades del franquiciante y franquiciado cuando el sujeto perjudicado o daado es el consumidor/usuario.
Es importante a mi modo de ver, dejar bien en claro las cuestiones relativas a la responsabilidad en el
contrato de franchising y esto lo digo porque hasta el da de hoy si un tercero acciona para ser resarcido lo
hace, las mas de las veces, invocando el articulo 1113 del Cdigo Civil, es decir el que se refiere a la
responsabilidad objetiva. Y esto a veces ni si quiera ocurre porque el tercero puede no saber que esto existe.
Por esto lo que yo propongo es que por medio de un proyecto de ley sobre el contrato de franquicia, se
refiera directamente a la responsabilidad de las partes del franchising con respecto a los terceros, que si
bien contratan con el franquiciado, tambin existe un relacin extracontractual con el franquiciante.
El proyecto tratara: la responsabilidad ante los consumidores y usuarios por daos derivados de productos defectuosos; la responsabilidad ante los usuarios derivada de la prestacin de servicios defectuosos; y
la responsabilidad ante consumidores y usuarios por eventuales daos derivados de los riesgos del desarrollo. As tendremos una regulacin especfica a donde dirigirnos, sin tener que recurrir al artculo antes
mencionado, que por cierto es muy amplio.
Adems de todo, tipificando el franchising se lograra que el franquiciante deje ya de desligarse y quitarse
responsabilidades como lo viene haciendo hasta ahora, adjudicndosela solo al franquiciado.
Entiendo que la regulacin de la franquicia seria muy conveniente para el pas en varios aspectos, ya que
45
Tesinas
existiran muchas mas franquicias de las hay hoy en da, por la sencilla razn que por su no legislacin en
la Argentina, los posibles franquiciantes se desvan hacia Estados que contemplen las relaciones jurdicas
y reconozcan los derechos y acciones que resguardan tanto sus intereses como as tambin los de posibles franquiciados.
Por ltimo quiero hacer mencin de los sitios en que el contrato de franchising se encuentra regulado, y
a su vez resguardado. Ellos son Los Estados Unidos, Caada, Francia, Brasil y Mxico. Con respecto a La
Republica Argentina, solo me queda por decir que coincido con el doctrinario Osvaldo Marzorati cuando
dice: la Argentina ha visto crecer el franchising, sin necesidad, por el momento, de legislacin. Creo, sin
embargo, que sera til sancionar un sistema preventivo de informacin, tipo disclosure, como existe en
otras legislaciones.
Esto ltimo piensese, adems, que el autor mencionado lo escribi en el ao 1996.
Definiciones Terminolgicas:
? Contrato atpico: el que no se ajusta a ninguno de los tipos establecidos, caso en el cual se est ante
un contrato innominado, o aquel que combina las formas diversas de los existentes regulados, situacin
que se conoce como contrato mltiple. La especie antittica es, por supuesto el contrato atpico.49
? Contrato innominado: el que la ley no designa con denominacin especial ni es objeto de una reglamentacin que lo individualice y distinga de los dems, contrariamente a lo que sucede con el contrato tpico
o nominado.50
? Franchising: Voz inglesa, all es un contrato de concesin; en virtud del franchising el titular de una
marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o
comercializando bienes conforme uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios.51
? Contrato de franquicia: Es uno de los tantos contratos atpicos o innominados; no existe en el diccionario
jurdico una definicin de contrato de franquicia.
Bibliografa
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46
Tesinas
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UNIVERSIDAD

Tutor: Silvia Ippolito

Capitulo I: Seccin I: Introduccin:

Seccin 2: Tema especifico: contrato de franchising / franquicia:

Planteo del problema:

Idea directriz / hiptesis:

Capitulo II: Franchising/ Franquicia

Mascheroni Lemes Jorge Ismael. Introduccin al Fanchising, sobre citado.

Derechos y obligaciones de las partes:

Recibe una capacitacin que lo incorpora a un negocio uniforme y de equipo.

20. Argaaras Jos Ignacio. www.gestiopolis.com

B) Resolucin por incumplimiento:

6. Resolucin del contrato por declaracin de quiebra:

Capitulo III: El sistema de franchising, la tutela de los consumidores en

Capitulo IV: El franchising en el derecho Comparado

el efecto de restringir, distorsionar o impedir la competencia en la produccin, provisin o adquisicin de

CDIGO DEONTOLOGICO EUROPEO DE LA FRANQUICIA APLICABLE EN ESPAA:

En caso de exclusividad de la utilizacin de la marca en un territorio determinado, el Franquiciador

Captulo V: Contratos atpicos

Normas sobre hechos y actos jurdicos.

Definicin de los contratos innominados y aplicacin:

Capitulo VI: Proyecto de Ley

Asociacin Espaola de Franquiciadores (AEF):

Federacin Europea de la Franquicia (EFF)

Federacin Iberoamericana de Franquicias (FIAF)

IV- Eleccin de los Franquiciados:

- La responsabilidad ante los usuarios derivada de la prestacin de servicios defectuosos:

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