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Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas

Causa N 16971-02-CC/14 R., C. F. s/inf. art. 128 in fine y 131 C.P.

//n la Ciudad de Buenos Aires, a los 18 das del mes de noviembre de 2014, se
renen los integrantes de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas, Dres. Marcelo P. Vzquez, Elizabeth A. Marum y
Fernando Bosch, Secretara nica a cargo de la Dra. Paula Vaca, a efectos de
resolver el recurso de apelacin interpuesto a fs. 104/108vta. por la Defensa
contra la decisin obrante a fs. 83vta./84, de lo que

RESULTA:
I.- El magistrado de grado, con fecha 3 de noviembre pasado
dispone: Convertir en prisin preventiva la actual detencin de C. F. R., hasta el
21 de noviembre de 2014, debiendo recuperar la libertad a las 12:00 hs de esa
jornada y dejando a salvo que, si existieren elementos que autorizaran a
recuperarse la libertad antes de esa fecha, ante el planteo de la defensa o de la
fiscala, se podr acotar el trmino del encierro preventivo o bien prolongarse,
ante un nuevo pedido fundamentado de la acusacin pblica.
II.- Que a fs. 104/108vta., el defensor cuestiona la mencionada
decisin. A) Refiere que no se ha comprobado, siquiera mnimamente que la
menor . G., sea la verdadera usuaria del aparato de telefona celular receptor de
los supuestos mensajes cuestionados, ms all de los dichos de quien dice ser su
progenitora; B) que la menor an no fue oda en Cmara Gesell, por lo que se
desconoce su directa versin acerca de si, efectivamente, recibi los mensajes
objeto de la denuncia. Que tales circunstancias, aun apreciando el tenor de los
mensajes, generan un razonable marco de duda en cuanto a que el intercambio
bien podra haberse operado entre personas adultas. C) Que an no se cuenta con
un peritaje informtico que permita acreditar el intercambio de los
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mensajes cuestionados a travs de la aplicacin whatsapp. D) Que no se


encuentran reunidos los requisitos para el dictado de una prisin preventiva pues
se debe tener en cuenta la pena en expectativa, la ausencia de antecedentes del
nombrado, la inexistencia de peligro de fuga pues se encuentra acreditado el
arraigo del nombrado pues reside junto a su grupo familiar y se desempea en
una misma empresa hace 14 aos.
En relacin al posible entorpecimiento del proceso, cabe sealar
que poca relevancia tiene a los efectos de preservar la prueba supuestamente
obtenida que R., se encuentre en libertad o privado de ella, pues al estar
comunicado con sus familiares o conocidos, y en el eventual caso de que existan
datos, podra proceder a dar la informacin necesaria a terceros para su borrado.
III.- Luego de arribadas las actuaciones a esta Alzada, el Fiscal de
Cmara, Dr. Unrein, dictamin a fs. 113/117, sostuvo que debe rechazarse el
recurso impetrado por la defensa tcnica del encartado y, consecuentemente,
confirmarse el pronunciamiento impugnado.
Refiere, en cuanto a la materialidad del hecho investigado, que se
ciment un cuadro slido como para sostener, con el grado de conviccin propio
de esta etapa procesal, tanto la materialidad del hecho pesquisado como la
vinculacin del justiciable en el mismo. Destaca el testimonio de M. S. D madre
de la menor- y el contenido de los mensajes e imgenes obtenidas del telfono
celular de la vctima, el informe emitido por la firma Telecom Personal SA, segn
el cual la lnea nro. 11****-**** registra titularidad a su nombre, la informacin
obtenida a travs del sistema NOSIS, del Registro Nacional de Electores y las
tareas realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales de este Ministerio
Pblico. En cuanto a la falta an del testimonio de la menor . G., lo cierto es
que segn el art. 43 del Rgimen Procesal Juvenil de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, (segn la cual las declaraciones de personas menores de dieciocho
aos deben llevarse a
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cabo en la etapa del debate) aconsejan postergar dicho acto para momentos
ulteriores, lo que comulga con nuestro sistema acusatorio, y adems tiende a
reducir la doble victimizacin de la menor damnificada.
Agrega que el riesgo procesal que se invoc se mantiene inclume,
pues se dispuso la realizacin de un peritaje sobre los elementos incautados en el
domicilio, uno de los cuales habra sido utilizado para perpetrar el ilcito, cuya
realizacin y trascendencia probatoria no se encontraran aseguradas sin la
efectiva proteccin de los datos a analizar, por ello entiende que carece de
sentido cuestionar la prisin preventiva bajo la excusa de no haberse realizado
una experticia cuando el objeto de examen es, justamente, la informacin cuyo
peligro de alteracin justific la medida dictada.
Expresa en relacin al argumento defensista en cuanto a que el
carcter de comunicado posibilita tambin la transmisin de datos a terceros, que
no alcanza para conmover el criterio adoptado, ya que bajo ese pretexto
prcticamente todo posible entorpecimiento de la investigacin podra
concretarse a travs de personas distintas del imputado, y se tornara
impracticable la medida cautelar en trato. Que no desacierta el impugnante al
advertir esa posibilidad, pero lo concreto es que el derecho de forma pone en
cabeza del encausado las consecuencias de los riesgos procesales, siendo que
todo posible accionar de terceros recae en el lbil terreno de la conjetura y no
anula la necesidad de minimizarlos.
Finalmente expresa que las afecciones que pudiera padecer
Rodriguez no empecen al dictado de la medida pues el encartado se encuentra
alojado en el pabelln psiquitrico del establecimiento penitenciario donde fue
derivado.
IV.- Que a fs. 119 el Sr. Defensor se remite a los fundamentos
vertidos en el recurso de apelacin.
V.- Que a fs. 121 pasan los autos a resolver.
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El Dr. Marcelo Vzquez dijo:


PRIMERA CUESTION
El remedio procesal intentado ha sido presentado en legal tiempo y
forma, encontrndose la recurrente legitimada para hacerlo, conforme los
artculos 177 y 279 del CPPCABA. As las cosas, se encuentra esta instancia
habilitada para adentrarse en el fondo de la cuestin debatida.

SEGUNDA CUESTION
Cabe recordar que esta Sala ha resuelto en anteriores oportunidades
que las medidas cautelares restrictivas de la libertad tienen carcter excepcional y
que debe recurrirse a ellas cuando resultan indispensables para asegurar el
resultado de la investigacin o la sujecin del imputado al proceso penal. Y que
es un punto de partida indiscutible que repugna al Estado de Derecho anticipar
una pena al imputado durante el procedimiento de persecucin penal (Cafferata
Nores, La excarcelacin, ed. Lerner, Crdoba Buenos Aires, 1977, pg. 24).
Este carcter excepcional se encuentra plasmado en el art. 172 CPP
CABA que establece que la prisin preventiva proceder cuando exista peligro
de fuga o entorpecimiento del proceso. Asimismo, el art. 173 del mismo cuerpo
de leyes prescribe que para dictar tal medida cautelar debe haberse notificado al
imputado el decreto de determinacin de los hechos y reunido elementos de
conviccin suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho,
que el imputado resulte con probabilidad su autor o partcipe y que exista peligro
de fuga o entorpecimiento del proceso.
I.- Ahora bien, cabe establecer si se dan las mencionadas exigencias
legales para la procedencia del instituto en cuestin, es decir, en primer lugar, la
existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener provisoriamente
la materialidad del hecho y la autora del imputado.

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Se le imputa a C. F. R., haberse comunicado desde el abonado nro.
11-****-****, mediante la aplicacin para celulares whatsapp, al abonado nro.
11-****-****, utilizado por la menor . L. G. D., de 11 aos de edad,
domiciliada en esta ciudad, con el propsito de lograr mantener relaciones
sexuales con la nia. En efecto el da 27 de octubre de 2014, le habra enviado los
siguientes mensajes: Hola (3:14 pm); F. y vos linda??, mira que he visto mujeres
lindas, pero como vos nunca sos especial!!! (4:48 pm); perdname no se ni como
lo tengo (4:55 pm); tens novio? Cuntos aos tens? (4:57 pm); pero quizs te
interese estar con algn hombre (4:58 pm), para luego de ello enviarle una
fotografa donde se ve a una persona de sexo masculino con su torso desnudo
exhibiendo el pene (4:59 pm); te desmayaste? (5:03 pm); quers que hagamos el
amor? (5:08 pm), tens buenas tetas? (6:05 pm). El da 28 de octubre de 2014 le
habra enviado los siguientes mensajes: Me gustan las nenas (11:41 pm); te pago
si me dejs coger con vos (5:51 pm); Me quers hacer un pete? (6:49 pm); El da
29 de octubre de 2014 le habra enviado el siguiente mensaje: Te pago mucha
plata si cogs conmigo (5:46 pm); El da 30 de octubre de 2014 le habra enviado
los siguientes mensajes: Hola hermosa? (7:45 pm); Me hacs un pete? (7:59 pm);
Tu mam no se va a enterar nunca, dec que vas al colegio y listo (8:16 pm);
donde te veo (8:17 pm), donde nos encontramos (8:17 pm), el finde pods (8:17
pm), llamame (8.19 pm); vos me estas jodiendo (8:21 pm), sos la mam??
(8:35pm); dale me vas a hacer un pete o no? (10:49 pm). El da 31 de octubre de
2014, le habra enviado los siguientes mensajes: Hola (8:44 am); Hola bebe me
abandonaste? (9:54 am); por qu? (9:56 am); vamos a salir? (10:00 am); Te paso
a buscar por algn lado (10:01 am); vos donde vivis? (10:02 am), tengo ganas de
estar con vos (10:10 am), te amo (10:24 am); pods escribir?? (10:32 am); me vas
a hacer un pete? (10:35 am). As tambin, en el marco de dichas conversaciones,
le habra suministrado a la nia A., material pornogrfico, en tanto le envi dos

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archivos de imagen, donde se observa, en cada una de ellas, a una persona de


sexo masculino desnuda, con su pene y sus genitales a la vista.
Lo acontecido encuentra sustento en los detallados mensajes
transcriptos en la causa y en las declaraciones de la seora M. S. D.,
madre de la menor-, en las imgenes que se agregaron y que habran sido
enviadas por whatsapp, en los soportes magnticos y desgravaciones obtenidas
por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como as tambin en el resultado del
allanamiento, donde se secuestraron varios equipos de telefona celular y tres
computadoras.
Asimismo obra en el legajo el informe de la empresa de telefona
Personal S.A del que se desprende que la lnea nro. 11-****-**** registra
titularidad a nombre del imputado.
As las cosas, las probanzas descriptas, en su conjunto, permiten
tener por acreditada con el grado de provisionalidad propio de la instancia
procesal en la que nos encontramos, tanto la materialidad del hecho investigado
como la participacin del imputado en aqul, a tenor de lo dispuesto por el art.
128 in fine y 131 CP.

II.- En cuanto a la existencia de riesgo de entorpecimiento del


proceso.
El fiscal, al solicitar la prisin preventiva, fund la existencia de
peligro procesal en que el imputado podra poner en peligro la recoleccin de
elementos probatorios. Expres que segn el testigo M. D. M., Jefe de la Unidad
de Investigaciones Informticas del Centro de Investigacin Judicial del
Ministerio Pblico Fiscal, es factible que el encartado se conecte por intermedio
de un sistema remoto y proceda a borrar la prueba almacenada en los
dispositivos. Asimismo agreg que los elementos secuestrados, brindan indicios
ciertos que permiten afirmar que podra destruir la prueba con slo ingresar a la
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nube o a algn otro sitio donde el imputado tuviese almacenado los archivos.
Adujo que si bien de circunscribirse la obtencin de la informacin a los
mensajes de whatsapp, sin efectuar el anlisis posterior, el plazo sera menor, es
evidente que la informacin que se obtenga debe ser analizada antes de ponderar
la libertad del imputado, ya que no podemos descartar la existencia de una red u
organizacin vinculada con la pedofilia. Por lo tanto, entendi que ser de
enorme valor, una vez que se baje esa informacin, efectuar un anlisis
contextual, pues puede haber otra serie de vctimas menores de edad en peligro.
El Juez sostuvo, al igual que el fiscal, que existen pruebas que
autorizan a presumir, razonablemente, que el imputado podra llevar a cabo
maniobras para entorpecer el proceso si recuperase la libertad en forma
inmediata. Sin embargo, estim excesivo el tiempo solicitado por la fiscala y
dispuso solo el encarcelamiento preventivo hasta el 21 de noviembre, pudindose
acotar o prolongar por pedido fundado de alguna de las partes.
Sentado ello, considero que los argumentos sealados supra
resultan suficientes para tener por acreditado el riesgo procesal indicado, pues en
caso de recuperar la libertad, R., podra obstaculizar el desenvolvimiento de la
investigacin, impidiendo el adecuado anlisis de los elementos que fueran
secuestrados a los fines de practicar las pericias tcnicas. Siendo as, entiendo
que el trmino de encarcelamiento fijado por el magistrado resulta razonable y
acorde al principio de proporcionalidad que debe regir la adopcin de esta
medida.
En cuanto al argumento esgrimido por la defensa en relacin a que
poca relevancia tiene a los efectos de preservar la prueba supuestamente obtenida
que R., se encuentre en libertad o privado de ella, por estar comunicado, coincido
con el Fiscal de Cmara en cuanto a que el derecho de forma pone en cabeza del
encausado las consecuencias de los riesgos procesales y que bajo los argumentos
del recurrente prcticamente todo posible entorpecimiento de la
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investigacin podra concretarse a travs de personas distintas del imputado, lo


cual es una mera conjetura.
Por tales motivos, estimo apropiado acudir al resorte restrictivo
escogido por el Juez de grado entorpecimiento de la investigacin (art. 171 del
CPPCABA), razn por la cual cabe confirmar la resolucin impugnada.

La Dra. Elizabeth Marum dijo:


I- En relacin a la admisibilidad del recurso, adhiero al voto del Dr.
Vzquez.
II- La defensa se agravia por entender que no se encuentra
acreditada la materialidad del hecho y la autora de R., porque no se ha
comprobado que la menor fuera la usuaria del aparato celular. Asimismo entiende
que no existe riesgo de entorpecimiento del proceso por parte de R., pues al estar
comunicado con sus familiares o conocidos, y en el eventual caso de que existan
datos, podra incluso detenido- proceder a dar la informacin necesaria a
terceros para su borrado.
Con relacin al primer agravio, coincido con el voto que antecede
en cuanto a que se encuentra acreditado en autos, con los elementos de prueba
incorporados y citados, la existencia del delito que se le atribuye al imputado R.,
y su participacin con el grado de probabilidad que requiere esta etapa del
proceso. Tales hechos fueron subsumidos en los arts. 128 in fine y 131 CP, en
concurso ideal.
La magnitud de la pena en expectativa, en la medida en que no
supera la establecida en el art. 170, inc. 2 CPPCABA, sumado a que en el
hipottico caso de recaer condena procedera la ejecucin condicional (ver
informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 63 del que se desprende que
el nombrado R., no registra antecedentes), como as tambin la existencia de
arraigo - vive con su familia en Lomas de Zamora y trabaja hace catorce aos
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en la empresa OCA- (art. 170 inc. 1), permiten descartar la existencia de uno de
los presupuestos que autorizan el dictado de la medida cautelar.
Respecto al riesgo de entorpecimiento del proceso, considero que
no se vislumbra en el caso el peligro procesal que amerite el encarcelamiento
preventivo del encartado.
En efecto, el art. 171 CPPCABA dispone que se entiende que existe
riesgo de entorpecimiento del proceso cuando la objetiva valoracin de las
circunstancias del caso, las caractersticas personales del imputado y el estado de
la pesquisa, permiten sospechar fundadamente que la libertad del encausado
pondr en peligro la recoleccin de elementos probatorios, individualizacin y/o
aprehensin de otros imputados o el normal desenvolvimiento del proceso.
Entiendo que no se ha alcanzado el grado de sospecha fundado,
exigido por la citada norma.
En primer lugar, cabe tener en cuenta que el especialista en
informtica, M. D. M., sostuvo que si bien se requera un plazo de 10 das hbiles
para descargar la informacin a analizar, lo cierto es que para bajar el contenido
del whatsapp -medio a travs del cual se habra perpetrado el ilcito- se tardara
aproximadamente 36 horas, dependiendo de la cantidad de informacin y del tipo
de aparato celular del que se trate, las que ya han transcurrido.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad, invocada por el Fiscal, de


que el imputado se conecte por un sistema remoto y proceda a borrar la prueba
almacenada, que podra estar vinculada a una red de pedofilia, entiendo que hasta
el momento no existen indicios que avalen tal afirmacin. Los argumentos del
Fiscal resultan generalidades o suposiciones basadas en experiencias de otros
casos, sin una mnima corroboracin acerca de su concurrencia en el caso de
autos.

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Siendo as, voto por revocar la resolucin recurrida en cuanto


dispone el encarcelamiento preventivo del imputado C. F. R., hasta el da 21 de
noviembre pxmo.

El Dr. Fernando Bosch dijo:


Coincido con el anlisis de admisibilidad realizado por el juez
Vzquez, al que me remito.
Asimismo, adhiero a sus fundamentos sobre el fondo de la cuestin.
Cabe recordar que la razn que sustenta las medidas de coercin (es
decir, de injerencia estatal en derechos constitucionales) reside en brindarles a los
rganos del Estado los medios necesarios para poder cumplir con los fines del
proceso: la averiguacin de la verdad y el cumplimiento del derecho material. En
ese marco, deben revestir la calidad de necesarias, idneas y proporcionales
(Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en
materia de medidas de coercin en el proceso penal, en: Estudios sobre Justicia
Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto, Buenos
Aires, 2005, ps. 244 y ss.).
Sentado ello, se ha constatado que en el caso se dan los extremos
que legitiman la aplicacin de la medida impuesta, esto es: la incorporacin de
suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia prima facie de
un hecho ilcito y la participacin del imputado en l fumus boni iuris, as
como la presencia de riesgo de entorpecimiento del proceso.
Contrariamente a lo sostenido por el impugnante, entiendo que
asiste razn al a quo cuando da por acreditados ambos extremos en la presente
causa, en un resolutorio que explica suficientemente los fundamentos de su
decisin.
En cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, es
dable sealar que con los elementos de cargo reunidos que han sido ofrecidos
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como prueba y valorados en la audiencia celebrada en los trminos del art. 173
CPP; cf. fs. 81/84 se ha logrado demostrar la posible existencia del suceso
investigado con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso y, en
principio, la participacin del seor R., en aqul, en carcter de autor.
Por lo tanto, se halla acreditado con el grado de probabilidad
necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante un hecho
prima facie tpico. Y es pertinente aqu hacer este distingo entre la certeza
exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta
restriccin de los derechos del imputado. En efecto, la propia letra de la ley, art.
173 CPP, habla de elementos de conviccin suficientes para sostener,
provisoriamente, la materialidad del hecho. Por un lado, se hace referencia a un
juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de conviccin
suficientes, esto es, tomando en consideracin, precisamente, que no se trata de la
certeza requerida para la condena, pues sta slo se alcanzar, si acaso, luego del
debate de juicio.
Sentada la existencia de elementos de conviccin suficientes para
sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho, as como la participacin
del acusado en carcter de autor (art. 173, CPP), corresponde ahora analizar la
concurrencia del peligro de entorpecimiento del proceso.
En la audiencia, el a quo escuch al experto M. D. M., jefe de la
Unidad de Investigaciones Informticas del Centro de Investigacin Judicial,
quien expres que exista el riesgo de que el imputado borrase pruebas que an no
haban sido obtenidas (registros de conversaciones en chats) sirvindose de algn
mecanismo o dispositivo en forma remota, como por ejemplo accediendo a la
llamada nube en caso de que fuera usuario de sta. Adems, expres que por el
modo de acercamiento del presunto autor a la supuesta vctima, existiran indicios
de acostumbramiento a realizar estas conductas, lo que hara pensar en otras
posibles vctimas.
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Por lo tanto, la medida restrictiva resultara necesaria a fin de


asegurar la obtencin de esos datos por parte del Ministerio Pblico Fiscal. Al
respecto, no comparto el argumento dado por el defensor, en el sentido de que el
imputado podra pedirle a un tercero que borrase esa supuesta prueba. Si bien
esto es posible, no es seguro que as sea, pues tambin es probable que el acusado
no cuente con personas de su confianza a quienes les diera libre acceso a sus
cuentas, sobre todo en caso de que fueran ciertas las sospechas de la fiscala
(comisin de otros delitos sexuales).
Por lo expuesto, valorando estos elementos de forma global, puede
presumirse que la libertad del inculpado durante el perodo acotado fijado por el
a quo pondr en riesgo el proceso. Estas pautas objetivas, entonces, acreditan la
existencia del riesgo procesal que habilita la imposicin de la medida restrictiva
de la libertad que ha sido cuestionada (arts. 169 y 173, CPP), por lo que debe
confirmarse la decisin impugnada. As voto.
Por lo expuesto, el Tribunal, por mayora
RESUELVE:
- CONFIRMAR la resolucin recurrida, obrante a fs. 83vta./84, en
cuanto convierte en prisin preventiva la detencin de C. F. R., hasta el
21 de noviembre de 2014 (arts. 169, 171 y 173 CPPCABA).
Regstrese, notifquese mediante cdula de carcter urgente y
devulvase al Juzgado de origen a sus efectos.

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