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operaciones).
Las crticas han tenido un efecto escasamente visible sobre el Derecho
vigente. Tampoco deberan tenerlo, ya que reglas que imponen la divisin de las
ganancias es posible que impidan que stas existan, y las operaciones atacadas
con ms vehemencia cumplen importantes funciones (de ah los beneficios). La
aproximacin tolerante de los tribunales a las operaciones de control societario es
apropiada desde la perspectiva econmica, otro ejemplo de la estructura
econmica del derecho de las sociedades de capital. Muchos de los argumentos a
favor y en contra de esta cuestin se refieren a los deberes fiduciarios. Cada uno
considera que los deberes fiduciarios -adecuadamente entendidos- apoyan la
tesis que cada uno sostiene. El captulo 4 ha definido los deberes fiduciarios como
clusulas contractuales implcitas (esto es, obligaciones de hacer en inters de los
accionistas -cuando los contratos callen sobre el particular- del modo que las
partes lo habran establecido contractualmente si hubieran podido negociar sin
costes de transaccin). Aplicamos tal concepcin a las operaciones sobre el
control societario.
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
Un anlisis adecuado de esta cuestin utiliza la distincin entre las reglas que
maximizan el valor ex ante y las actuaciones que maximizan los rendimientos de
ciertos inversores ex post. Un sencillo ejemplo ilustra el particular. Una sociedad
puede elegir invertir su capital en una de dos actividades alternativas. Con el
Negocio 1 obtendr cien dlares y las ganancias pueden ser divididas igualmente
entre los inversores de la empresa. Por ello, si hay diez inversores en la empresa,
el valor previsto para cada inversor es de diez dlares. Con el Negocio 2 ganar
ciento cincuenta dlares, pero slo si los beneficios adicionales se entregan en su
totalidad a cinco de los diez inversores. Cinco inversores afortunados recibirn
veinte dlares cada uno, y los desafortunados diez dlares. Dado que cada
inversor tiene una probabilidad del cincuenta por ciento de ser elegido, cada uno
considerara que el valor del Negocio 2 es quince dlares. Los administradores de
la empresa deberan preferir el Negocio 2 sobre el Negocio 1 porque presenta un
valor ms alto y porque ninguno de los inversores empeora sus condiciones si se
elige el Negocio 2.
Ahora, considrese el Negocio 3, en el cual doscientos dlares de beneficios
han de dividirse entre slo cinco de los diez inversores, sin dejar nada para el
resto. Si los inversores son indiferentes al riesgo, sus fiduciarios deben preferir el
Negocio 3 respecto del Negocio 2 (a pesar del hecho de que algunos inversores
acaban en una situacin peor si se elige el Negocio 3), porque el valor previsto
para cada inversor es veinte dlares si se elige el Negocio 3 y slo quince si se
elige el Negocio 2.
Si los trminos en los que los administradores acceden al control de la
empresa les requieren que maximicen la riqueza de los inversores, stos eligen el
negocio con rendimiento ms alto y respetan las respectivas reglas de distribucin.
Si la distribucin desigual es necesaria para incrementar el rendimiento, entonces
el deber impone la desigualdad. Los administradores de la empresa no podran
explicar fcilmente la eleccin del Negocio 2 3, seguida de una distribucin
sorpresa por igual de los beneficios entre los diez inversores. En el ejemplo que
hemos puesto, la empresa obtena un mayor rendimiento slo porque haba
aceptado una distribucin desigual. Es posible que, a pesar del incumplimiento de
las condiciones, la primera vez no pasara nada, pero pronto los Negocios 2 y 3 o
3
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
estas
Ao
Nmero
Valor medio
(millones $ 1989)
Nmero
Valor medio
(millones $ 1989)
1979
1980
1981
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
16
13
17
31
36
57
76
76
47
125
80
64'9
74'4
137'6
91'5
198'5
415'6
317'6
281'0
469'3
487'4
231'4
59
47
83
115
139
122
132
144
90
89
91
5'4
24'2
16'1
33'2
49'0
91'3
100'1
167'4
138'5
181'3
106.6
1'4
2'1
3'7
6'7
14'0
34'8
37'4
45'5
34'5
77'0
282
Fuente: Michael C. JENSEN, Eclipse of the Public Corporation, Harv. Bus. Rev. 89 (sept.-oct. 1989)
61, 65, que recopila datos provenientes de diversas fuentes hasta 1988; los datos han sido revalorizados y
actualizados por los autores para incluir las operaciones de 1989.
Vase Symposium, The Structure and Governance of the Enterprise, J. Fin. Econ. 22 (1990)
285 (que contiene varios estudios empricos sobre el particular); Harry DeANGELO, Linda
DeANGELO y Edward M. RICE, Going Private: Minority Freezeouts and Stockholder Wealth,
J. L. & Econ. 23 (1984) 367; Clifford G. HOLDERNESS y Dennis SHEENAN, The Role of
Majority Shareholders in Publicly Held Corporations: An Exploratory Analysis, J. Fin. 20 (1988)
317; Gregg A. JARREL, James A. BRICKLEY y Jeffrey M. NETTER, The Market for
Corporate Control: Empirical Evidence Since 1980, J. Econ. Perspectives 2 (winter 1988) 49
(que resea la literatura en la materia); Stephen KAPLAN, The Effects of Management Buyouts
on Operating Performance and Value, J. Fin. Econ. 24 (1989) 217; Laurentius MARAIS,
Katherine SCHIPPER y Abbie SMITH, Wealth Effects of Going Private for Senior Securities,
J. Fin. Econ. 23 (1989) 155. El captulo 7 examina con detalle los datos relativos a las ofertas
pblicas de adquisicin, una de las posibles operaciones sobre el control societario.
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
operaciones
ofrecen
oportunidades
de
ganancia
similares.
La
Frank H. EASTERBROOK, High-Yield Debt as a Incentive Device, Int'l. Rev. L. & Econ.
11 (1991) 183, describe de manera mucho ms detallada la teora y los datos empricos acerca de
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
capital
si
buscan
fondos
adicionales;
los
prestamistas
controlan
el
ms
alcanzarse el precio correcto, para proteger a los oferentes del riesgo de pagar
demasiado. El mercado penaliza a los adquirentes que pagan demasiado dinero
por un negocio; tales prdidas constituyen una seal para los compradores futuros.
El derecho de las sociedades de capital ignora el problema de los pagos excesivos,
ya que stos son auto-disuasorios.
Sin embargo, algunas operaciones sobre el control de las sociedades que no
producen ganancias no son auto-disuasorias. El saqueo puede explicar algunos
cambios de control. Algunas operaciones de reduccin de la base accionarial
(going-private) pueden estar motivadas en el deseo de explotar una informacin
reservada ms que en la reduccin de los costes de agencia. En ocasiones, puede
ocurrir que un administrador se apropie de una oportunidad social aunque la
empresa hubiera sido capaz de explotarla de manera ms rentable.
Al menos para las sociedades cotizadas, el mercado ofrece informacin que
distingue operaciones sobre el control dirigidas a aumentar el valor de la empresa
de otras bajo las cuales pueden esconderse supuestos de saqueo o de mala gestin.
La informacin se contiene en el precio de las acciones de la sociedad. Si el
cambio de control se asocia con un incremento en el precio, parece que los
inversores no temen el saqueo ni que la empresa vaya a sufrir otro dao. Si un
sindicato de accionistas adquiere un paquete de acciones de control y el precio del
resto de las acciones aumenta respecto al precio medio del mercado en su
conjunto, entonces los accionistas estn apostando, sobre la base de la
informacin disponible, que
mejor para sus intereses que el antiguo. Exactamente este mismo razonamiento
puede ser empleado cuando se evala si un administrador se ha apropiado de una
oportunidad de negocio de la sociedad que habra podido ser utilizada de manera
ms beneficiosa por sta ltima. Si el precio de las acciones de la sociedad no cae
tras la apropiacin de la oportunidad, los inversores no consideran que hayan sido
perjudicados.
Las seales en los precios estn disponibles con menor frecuencia en el caso
de que la sociedad reduzca su base accionarial (going-private), dado que tales
operaciones generalmente eliminan la negociacin en el mercado abierto al
pblico de las acciones de la sociedad. Pero incluso estas operaciones dejan
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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quien tiene intencin de ceder el control, una operacin que en otro caso sera
beneficiosa. Supngase que el propietario de un paquete de acciones de control
encuentra que las prerrogativas y las facilidades derivadas de su cargo valen diez
dlares. Un posible adquirente del control concluye que, eliminando esas
prerrogativas y otras facilidades, podra producir un beneficio de quince dlares.
Los accionistas de la sociedad se benefician si el adquirente paga una prima de
once dlares al dueo del paquete de control, sustituye a los actuales
administradores y realiza las mejoras proyectadas. Los beneficios netos de cuatro
dlares corresponden a cada accionista proporcionalmente a su participacin y,
aunque el adquirente obtiene la porcin ms grande porque posee el mayor
paquete de acciones, nadie es excluido. Sin embargo, si el propietario del paquete
de control debe compartir la prima de once dlares con todos los accionistas
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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En
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Prefieren los inversores una regla legal que crea una tarta mayor incluso si
no todos pueden obtener una porcin ms grande? Lo prefieren, por dos razones.
En primer lugar, su riqueza prevista es mxima conforme a esta interpretacin del
principio fiduciario. En segundo lugar, los inversores pueden hacer frente a
cualquier riesgo mediante la tenencia de carteras de inversin diversificadas.
Si las operaciones de control producen beneficios y si los beneficios
dependen de una distribucin no uniforme, entonces la riqueza prevista de los
accionistas en su conjunto es maximizada por una regla que permita el reparto no
uniforme. Todos los precios de las acciones ex ante sern los mximos cuanto ms
grande sea la probabilidad futura de una operacin dirigida a aumentar el valor de
la empresa. Los accionistas pueden obtener este valor en cualquier momento
vendiendo sus acciones, o bien pueden conservar las acciones y afrontar la
posibilidad de ganar an ms como resultado de la distribucin no uniforme de los
beneficios ex post.
Este razonamiento parece descuidar el hecho de que muchos inversores son
contrarios al riesgo. Prefieren diez dlares seguros, digamos, que una probabilidad
igual al 10% de conseguir cien dlares. Superficialmente, pues, parece que los
inversores pudieran beneficiarse de un reparto igual o correcto de los beneficios a
pesar de que el resultado pueda ser la prdida de parte de los beneficios mismos.
Mientras que existan en el mercado inversores que son (o actan como si lo
fueran) indiferentes al riesgo, sin embargo, la aversin al riesgo de algunos
inversores es irrelevante. Ellos pueden vender sus acciones (arriesgadas) a los
inversores indiferentes al riesgo e invertir en Letras del Tesoro o en otros valores
mobiliarios que no comporten la posibilidad de una distribucin no uniforme de
los beneficios. Una vez concedida la posibilidad de obtener los beneficios a travs
de la venta de las acciones, cualquier inversor prefiere la regla que maximiza el
valor de las acciones mismas.
Bueno, no de manera absoluta. Hemos introducido subrepticiamente algunas
suposiciones en nuestro razonamiento. Hemos supuesto que existen suficientes
inversores indiferentes al riesgo -una suposicin razonable en un mundo en el que
gran parte de los valores estn en manos de fondos de inversin, fondos de
pensiones,
compaas
aseguradoras,
fundaciones
universitarias
otros
14
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para
algunas
de
sus
inversiones,
mientras
que
para
otras
acuerden
contractuales
son
baratos
(lo
son)
si
pueden
protegerse
autnomamente por ellos mismos en otros casos. Se descubre, pues, que existe un
mecanismo de proteccin autnomo al alcance de la mano: la diversificacin.
Existen dos clases de riesgos: el riesgo sistemtico, que es comn a todas las
inversiones en la cartera (por ejemplo, el riesgo de que un cambio en el tipo de
inters influya en el valor de todas las acciones), y el riesgo asistemtico o riesgo
diversificable. El riesgo es diversificable en la medida que el inversor, invirtiendo
en una cartera compuesta por varios valores diferentes, puede hacer que el riesgo
no le afecte. Supngase, por ejemplo, que diez empresas presentan su solicitud
para una nica concesin televisiva. Despus de que la Comisin Federal para las
Comunicaciones decida la concesin, los ttulos de una empresa valdrn cien
dlares cada uno, mientras que los ttulos del resto no tendrn valor alguno. Cada
inversin, realizada individualmente, es muy arriesgada. Sin embargo, un
accionista puede adquirir una accin de cada una de las diez sociedades, de
manera que su inversin, con certeza, valdr cien dlares.
Es difcil encontrar empresas cuyas suertes se encuentren tan estrechamente
ligadas. No obstante, la diversificacin es muy til para reducir el riesgo porque
incluso una correlacin negativa imperfecta entre los riesgos de diversas empresas
reducir la volatilidad de la cartera en su conjunto. Un inversor que tenga una
cartera diversificada de empresas que cotizan en el New York Stock Exchange
difcilmente se dara cuenta de la ruina de la Penn Central Railroad -no slo
porque las acciones de la Penn Central constituiran una pequea parte de la
cartera, sino tambin porque las malas noticias para la sociedad Penn Central son
buenas noticias para las sociedades Chesapeake y Ohio-.
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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fusiones,
adquisiciones,
exclusiones,
ofertas
pblicas
de
adquisicin,
negativa
entre
los
riesgos.
Un
inversor
con
una
cartera
Cuanta diversificacin sea "suficiente" es una cuestin compleja, pero las ventajas disminuyen
rpidamente por encima de las diez acciones y muchos inversores diversifican de manera
indudablemente mejor. Meir STATMAN, How Many Stocks Make a Diversified Portfolio?, J.
Fin. & Quant. Anal. 22 (1987) 353.
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
18
Vense William J. CARNEY, The Theory of the Firm: Investor Coordination Costs, Control
Premiums, and Capital Structure, Wash. U. L. Q. 65 (1987) 1, 11-23; Jeffrey N. GORDON y
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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adquirentes estaran dispuestos a pagar. Las sumas percibidas por la parte que
ostenta el control reflejaran, por tanto, los costes creados por el riesgo de
malversacin (como se explicaba con mayor detalle en el captulo 1).
5.2.1.
Treadway Co. v. Care Corp., 638 F.2d 357 (2d Cir. 1981); Zetlin v. Hanson Holdings, 48 N.
Y. 2d 684, 397 N. E. 2d 387 (1979); Tyron v. Smith, 191 Ore. 172, 229 P. 2d 251 (1951). Vase
Robert W. HAMILTON, Private Sale of Control Transactions: Where We Stand Today, Case
W. Res. L. Rev. 36 (1985) 248 . Para no alargar la nota, resumimos parte de las tesis conexas. Las
sociedades pueden readquirir las acciones a determinados inversores pagando una prima o bien
presentar una oferta pblica, pero excluyendo a uno o ms inversores concretos. Unocal Corp. v.
Mesa Petroleum Co., 493 A. 2d 946 (Del. 1985). Vanse, en general, Jonathan R. MACEY y Fred
McCHESNEY, A Theoretical Analysis of Corporate Greenmail, Yale L. J. 95 (1985) 13; Andrei
SCHLEIFER y Robert W. VISHNY, Greenmail, White Knights, and Shareholders' Interest,
Rand. J. Econ. 17 (1986) 293. Getty Oil Co. v. Skelly Oil Co., 267 A. 2d 883 (Del. 1970), es una
entre las mltiples sentencias que permiten a la sociedad atribuir las oportunidades de negocio de
la sociedad a sujetos privilegiados que estn involucrados en la gestin de la sociedad. E. I. Du
Pont de Nemours & Co. v. Collins, 432 U. S. 46 (1977), y Weinberger v. UOP, Inc., 457 A. 2d
701 (Del. 1983), permiten un reparto no uniforme de los beneficios producidos por fusiones.
Vase, tambin, Fins v. Pearlman, 424 A. 2d 305 (Del. 1980).
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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hemos expuesto, esta distribucin no uniforme puede reducir los costes de quien
adquiere el paquete de control, haciendo aumentar el nmero de transmisiones
ventajosas a travs del incentivo que se ofrece a quienes controlan de manera
ineficiente a abandonar sus posiciones.
Numerosos estudiosos, sin embargo, defienden el reparto obligatorio. Adolph
Berle sostena que el control era un bien de la sociedad de modo que las primas
han de formar parte del patrimonio societario 9 . Una propuesta conexa es la regla
de la igualdad de oportunidades propugnada por los profesores Jennings y
Andrews10 . Segn ellos se reconocera a los accionistas minoritarios el derecho a
vender sus propias acciones en las mismas condiciones que al accionista de
control.
Existen
muchas
propuestas
anlogas,
que
reflejan
el
persistente
Adolph A. BERLE y Gardiner C. MEANS, The Modern Corporation and Private Property
(1932); BERLE, The Price of Power: Sale of Corporate Control, Cornell L. Q. 50 (1965) 628;
BERLE, Control in Corporate Law, Colum. L. Rev. 58 (1958) 1212.
10
William D. ANDREWS, The Stockholders' Right to Equal Opportunity in the Sale of
Shares, Harv. L. Rev. 78 (1965) 505; Richard W. JENNINGS, Trading in Corporate Control,
Calif. L. Rev. 44 (1956) 1.
11
219 F.2d 173 (2d Cir. 1955).
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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24
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
25
sin
embargo,
el
valor
de
las
acciones
de
Newport
aument
Id. en 177.
Charles Cope calcul los cambios de los precios de las acciones de Newport utilizando el
modelo de equilibrio de activos financieros (MEDAF) (Capital Asset Pricing Model o CAPM),
conforme al cual el tipo de rendimiento de las acciones de una sociedad es una funcin ligada al
tipo de rendimiento del mercado, a la volatilidad del precio de las acciones en el pasado, a una
constante y a un componente residual que representa las consecuencias de hechos imprevistos. Los
aumentos de este componente residual reflejan buenas noticias para la sociedad (explicamos
detalladamente este modelo en el captulo 7). Cope descubri un componente residual fuertemente
positivo para Newport en el mes de la cesin a Wilport. Los datos brutos sobre el precio no lo
desmienten. El precio de 12 dlares al cual los jueces hicieron referencia era el precio ms alto al
cul las acciones eran intercambiadas antes de la cesin del control. El precio medio mensual de la
oferta de ttulos de Newport durante 1950 fu: julio, 6,75; agosto, 8'5; septiembre, 10'875; octubre,
12'5; noviembre, 12'375; diciembre, 12. La venta al sindicato de acciones Wilport se realiz el 31
de agosto de 1950. Esta secuencia de precios ciertamente no induce a pensar que el 63% del
capital, excludo de la prima, hubiera considerado a Newport perjudicada por la operacin.
13
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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5.2.2. La malversacin.
Indudablemente no todos los inversores tienen la misma buena suerte que los
accionistas de Newport. El fantasma del desfalco atormenta las opiniones
vertidas acerca de las operaciones sobre el control societario. Las decisiones de
los jueces presuponen (y a veces sostienen) que los administradores pueden, o
incluso deben, descubrir y rechazar a los predadores14 . Este hombre del saco
para todas las estaciones ofrece en el derecho de las sociedades de capital un
argumento comn, sea cuando los administradores buscan mantener el control
(lo sentimos, inversores, no podemos aceptar aquella oferta superior al 50% del
valor de mercado porque el adquirente podra saquear nuestra sociedad) 15 , sea
cuando los comentaristas plantean su crtica de la doctrina predominante (los
beneficios deberan dividirse justamente porque en tal situacin el saqueo no sera
rentable). Interrumpimos nuestro recorrido por las operaciones sobre el control
societario para decir algunas cosas sobre la malversacin, un concepto aplicable a
todas las hiptesis de operaciones de control.
La malversacin (ms imparcialmente, la sustraccin del patrimonio de la
sociedad de bienes cuyo valor supera la contraprestacin entregada a la empresa)
puede resultar rentable en algunas circunstancias. A veces el hurto merece la pena.
Quienes poseen el control, no menos que los potenciales adquirentes, tienen un
incentivo para meter la mano en la caja de la sociedad; y una propuesta que
prohiba una u otra operacin sobre el control societario como un antdoto a la
malversacin es como una propuesta de prohibir inversiones en acciones
ordinarias como antdoto contra la quiebra.
14
Por ejemplo, Insuranshares Corp. v. Northern Financial Corp., 35 F. Supp. 22 (E.D. Pa 1941),
y Gerdes v. Reynolds, 28 N. Y. S. 2d 622 (1941), consideraron al accionista de control responsable
por no haber desarrollado una investigacin sobre el adquirente.
15
Vase Cheff v. Mathes, 199 A.2d 548 (1964), en este caso la familia que controlaba Holland
Furnace Co. rechaz vender a Maremont, sosteniendo que Maremont tena una reputacin
discutible. Holland readquiri sus propias acciones de Maremont con una prima, para desnimo de
la mayora de los accionistas de Holland. Tras haber rechazado a la Maremont, la Holland cay en
crisis. Esta triste historia se relata en William L. CARY y Melvin Aron EISENBERG,
Corporations, 677-678 (5 ed. 1980).
26
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
27
Cualquier
regla
que
bloquee
las
ventas
anticipadamente
es
Algunos
28
Cal. 3d 93, 460 P.2d 464, 81 Cal. Rptr. 592 (1969). Las citas que se realizan en el siguiente
prrafo aparecen en 1 Cal. 3d en 115, 118; 460 P.2d en 476, 478; 81 Cal. Rptr. en 604, 606.
28
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
29
30
17
Por lo general, un mandatario no puede vender su posicin ni sus poderes. Vase Restatement
(Second) of Agency 18 (1958)(limitacin a la capacidad de que el mandatario delegue sus
poderes).
18
Rosenfeld v. Black, 445 F. 2d 1337, 1342 (2d Cir. 1971) (Friendly, J.).
30
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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5.2.5. Exclusiones, fusiones con exclusin de la minora, leveraged buyouts y management buy-outs.
Las operaciones que eliminan a los pequeos accionistas o a los accionistas
minoritarios (que llamamos freezeouts, aunque sean conocidas por muchos
otros nombres) sirven una pluralidad de objetivos. La exclusin de los accionistas
minoritarios inmediatamente despus de la transmisin del control permite al
adquirente apropiarse de una cuota desproporcionada de los beneficios derivados
de la adquisicin; la eliminacin de los accionistas minoritarios en una sociedad
controlada puede facilitar las diversas economas de gestin y eliminar los
problemas ligados a los conflictos de intereses; la reduccin de la base accionarial
con abandono de la cotizacin reduce directamente los costes de agencia y los
costes atribuibles a la difusin de los propietarios de la sociedad. Ya hemos
analizado anteriormente en este captulo algunas de las fuentes de estos
beneficios.
Sola ser difcil constreir a un accionista a desinvertir contra su voluntad, ya
que los tribunales consideraban a las acciones como derechos adquiridos de los
cuales no podan ser privados sin su consentimiento. Dado que esta regla de
unanimidad suscitaba intolerables problemas de resistencia y frustraba muchas
operaciones societarias eficientes, fue abandonada en favor de una regla que
permitiese a la mayora excluir a los accionistas minoritarios20 . Conforme a la
19
Essex Universal Corp. v. Yates, 305 F. 2d 572 (2d Cir. 1962) (cargos sociales ms paquete de
control); Nelson v. Gammon, 647 F.2d 710 (6th Cir. 1981) (cargos sociales ms fusin).
20
Vanse William J. CARNEY, Fundamental Corporate Changes, Minority Shareholders, and
Business Purposes, Am. Bar. Found. Res. J. 1980, 69, 77-97; Elliot J. WEISS, The Law of Take
Out Mergers: A Historical Perspective, N.Y.U.L. Rev. 56 (1981) 624.
32
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
33
21
380 A. 2d 969 (Del. 1977). Las citas que siguen se han tomado de las pginas 978, 980.
33
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
34
dlares era correcto. Dado que los administradores de Magnavox, los nombrados
por Development, estaban ligados a los accionistas por deberes fiduciarios, el
precio pagado por la exclusin deba satisfacer tanto la equidad integral como la
cifra fijada por la valoracin pericial.
La invocacin del principio fiduciario no responde a la pregunta de si los
accionistas contrataran (y, por tanto, los fiduciarios han de proporcionrsela)
alguna forma de reparto de las ganancias y el Tribunal eludi el problema en el
caso Singer. Quiz el precio tuviera que superar los nueve dlares para ser
enteramente equitativo, pero el Tribunal no lo dijo; de hecho, no excluy la
posibilidad de que ocho o incluso cinco habra sido completamente equitativo.
Dej estas cuestiones para el Canciller22 .
Los tribunales en otros Estados se han mostrado ms reacios a hacer suyo el
planteamiento sostenido en el caso Singer y la decisin no ha tenido seguimiento
ulterior en Delaware. Los tribunales de este Estado han considerado que una
fusin puede ser aprobada cuando todos los beneficios se dirigen a una sola
empresa; que el criterio de valoracin pericial contina excluyendo elementos de
valor atribuibles a la operacin de la cual algunos accionistas disienten; que los
administradores pueden ejercitar la ordinaria discrecin empresarial al estructurar
las operaciones de control23 . El caso Singer ha cado en el olvido -es tan poco
significativo que es omitido en la edicin ms reciente del principal manual de
casos-.
22
35
24
36
37
En la famosa sentencia Zahn v. Transamerica Corp., 162 F.2d 36 (3d Cir. 1947), por ejemplo,
los accionistas minoritarios alegaron que los accionistas mayoritarios haban intentado ilegalmente
excluirles sin informarles de que el precio del tabaco, el principal activo de la sociedad, se haba
triplicado. El Tribunal sostuvo que la operacin programada constitua una violacin del deber
fiduciario. Aun as es muy improbable que el aumento en el precio del tabaco, un bien cuyo precio
es fcil de conocer, fuera informacin privilegiada no reflejada en el precio de las acciones de la
sociedad. La decisin de Zahn tiene sentido slo si los accionistas no fueran conscientes de la
cantidad o de la clase de tabaco que la sociedad posea, lo cual sera conocido por los accionistas
implicados en la gestin de la sociedad, y slo entonces si la ignorancia afectase su decisin
relativa a la conversin entre clases de acciones. Quizs no lo supieran, pero el Tribunal no afront
el problema.
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valor corriente de los ttulos es difcil. Normalmente lleva algn tiempo realizar
las exclusiones y casi siempre requieren el voto de los accionistas. Entre tanto la
verdad puede salir a la luz (generalmente los accionistas implicados en la gestin
de la sociedad deben hacer pblicas las noticias cuando solicitan los poderes de
representacin de los votos necesarios) o bien puede desatarse una subasta de las
acciones.
27
39
El procedimiento pericial
39
Francisco Marcos (traduccin) 2002.
40
Una sociedad puede tambin atribuir una oportunidad de negocio a uno de sus
propios administradores. La doctrina de las oportunidades societarias, lejos de
prohibir tales atribuciones, simplemente exige que la oportunidad de negocio sea
conocida y aprobada por los administradores y directivos de la empresa. La
empresa es libre de renunciar a la realizacin de la oportunidad de negocio,
dejndosela a un administrador o a un directivo. Tales renuncias son frecuentes
cuando un trabajador de la empresa realiza una invencin o tiene una idea de un
producto nuevo que valora ms que la empresa. Los supuestos clsicos de la
doctrina de las oportunidades de negocio de la sociedad tienen que ver con la
apropiacin oculta de oportunidades. stas se asemejan a las operaciones de
control societario lo mismo que puedan parecerse robo y salario.
Algunos autores han criticado el derecho vigente, avanzando la propuesta de
que las reglas vigentes sean reemplazadas bien por el principio de reparto
equitativo de los beneficios, bien por la prohibicin absoluta de atribuir
oportunidades societarias a la sociedad controlante o a los administradores o
directivos. Victor Brudney y Robert Clark sostienen, por ejemplo, que la
expectativa de comportamientos fraudulentos por parte de los administradores es
tan alta que nada, salvo la prohibicin, podra proteger los intereses de los
accionistas30 .
Una rplica a estas propuestas es que disuadirn del desarrollo de algunas
actividades aptas para aumentar el valor de la sociedad o harn que se desarrollen
de manera ineficiente. Adems, en la mayora de los casos no hay problema de
costes de agencia que requiera atencin. Cuando los administradores deciden si
asignar una oportunidad de negocio a la controlante o
a la controlada, la
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precios ms altos de las acciones para los inversores y los sueldos ms altos para
los administradores.
Gran parte de la doctrina actual considera que la sociedad controlante se
atribuir a s misma las oportunidades sociales para evitar que las ganancias sean
repartidas con los accionistas minoritarios de la controlada. Brudney y Clark, por
ejemplo, afirman que este peligro es tan grave que, presumiblemente, las
oportunidades societarias deberan atribuirse a la sociedad controlada. El
razonamiento est viciado en cuanto ignora la posibilidad de pagos bajo cuerda.
Supngase que una oportunidad de negocio vale cien dlares para una sociedad
controlada al 70% pero slo ochenta dlares para la controlante. Podra parecer
que la controlante se atribuir la oportunidad a s misma incluso cuando podra
utilizar la oportunidad de manera menos rentable, porque el beneficio de ochenta
dlares es mayor que el beneficio de setenta dlares (70% de 100 dlares) que
obtiene si la oportunidad de negocio se atribuye a la controlada. Sin embargo la
sociedad controlante podra ganar ms de ochenta dlares atribuyendo la
oportunidad a la controlada e imponindole la obligacin de pago de una suma
comprendida entre los once y los treinta dlares. La exigencia de pago podra ser
explcita o implcita. Es decir, el resto de las operaciones de la controlante con la
controlada podran ser ajustadas para compensarla por la cesin de la oportunidad
de negocio -los precios de transferencia entre controlantes y controladas son
extremadamente flexibles-. Por ello, la oportunidad sera asignada a la empresa
que pudiera utilizarla ms eficientemente y todos los participantes, incluidos los
accionistas minoritarios de la controlada, resultaran beneficiados.
Otro tanto ocurre cuando los administradores o directivos se apropian de
oportunidades de negocio de la sociedad. Atribuir la oportunidad al administrador
puede reducir los costes de agencia al permitir al administrador recibir una parte
mayor de al s ganancias marginales producidas por sus esfuerzos. El administrador
vera la oportunidad societaria como otra forma de compensacin similar a (pero
ms arriesgada que) el sueldo, las bonificaciones y las opciones sobre acciones.
Los administradores se reservan las oportunidades de negocio de la sociedad
cuando se encuentran en condiciones de disfrutarlas de manera ms eficiente que
la empresa. El aumento de valor de la oportunidad de negocio ofrece la
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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La reduccin del
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.
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que
utilizan
para
evitar
esta
reorganizacin.
Aunque,
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norma
proporcionalmente
jurdica
es
que
los
dividendos
deben
distribuirse
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Francisco Marcos (traduccin) 2002.