REPLICA A UNA SENTENCIA: DR.

FIDEL ROJAS VARGAS,

RECONOCIDO JURISTA Y PENALISTA OPINA QUE DRA.
LILIANA TORRES NO COMETI DELITO ALGUNO.
Posted on 10 junio, 2012 by M. Antonio Agapito Manco

POR: EDGAR CAMA QUISPE

La situacin jurdica de dicha abogada es, a mi entender y como lo entiende tambin la Corte
Suprema, un caso absoluto de atipicidad merecedor de absolucin, donde solo la falta de
objetividad en analizar la calidad y naturaleza de los actos desplegados por la citada
procesada o una confusa prdida de razonabilidad puede llevar a otorgarle a los
mismos relevancia penal.
FIDEL ROJAS VARGAS*
REFLEXIONES EMITIDAS EN RELACIN A LA IMPUTACIN FISCAL QUE POR
COMPLICIDAD EN DELITO DE COLUSIN DESLEAL SE SIGUE CONTRA ROSA LILIANA
TORRES CASTILLO (EXP. N 2005-1076 SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CAETE), EN AGRAVIO DE LA MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE ASIA Y EL ESTADO.
EL SUPUESTO FCTICO:
El 03 de Abril 2002, la Municipalidad Distrital de Asia a travs de su Alcalde celebra contrato
de prestacin de servicios de fiscalizacin tributaria con la empresa L&C Asesores y
Consultores S.A., con la aprobacin de Concejo Municipal; sin que previamente se haya
producido el requerimiento del rea competente que justifique la necesidad del servicio, lo

que no ha permitido determinar la calidad y costo del servicio a ofrecer, ni sustentar el

porcentaje del 20% que como contraprestacin se acord pagar a favor de la empresa
contratada; adems, que a la fecha de la celebracin del contrato la empresa no tena
autorizacin de la SUNAT para el inicio de actividad econmica; tampoco se realiz un
proceso de seleccin y no intervino el rea de Abastecimiento; posteriormente, el 29 de
Octubre del ao 2002, el Concejo Municipal, acord celebrar nuevo contrato, incrementando
la contraprestacin de la empresa fiscalizadora al 25%.
LA IMPUTACIN PENAL QUE A TITULO DE COMPLICIDAD PRIMARIA EN COLUSIN
DESLEAL SE LE ATRIBUYE A LA DOCTORA ROSA LILIANA TORRES CASTILLO:
Conforme a la Acusacin Fiscal y el auto apertura de instruccin, se atribuye a la procesada,
ser la encargada de brindar asesoramiento jurdico al Alcalde as como de proyectar los
contratos conforme al Reglamento de Municipalidades. Persona que tuvo a la vista las
propuestas de las empresas a contratar, por lo que siendo asesora legal saba muy bien
cules eran los requisitos legales para efectuar la contratacin y, a pesar de las mltiples
irregularidades que tuvo dicha contratacin, no present objecin alguna, por lo que se
desprende que tambin est coludida con dicho acto ya que la inculpada, quien tena
conocimiento de la ilicitud de dichos actos contribuy a su consumacin.
1. PRIMERA REFLEXIN: SOBRE LA CALIDAD DE UNA ASESORA EXTERNA COMO
ENTIDAD VALIDA PARA CONFIGURAR TTULO DE COMPLICIDAD PRIMARIA EN
DELITO DE COLUSIN
El delito de Colusin desleal, regulado en el artculo 384 del Cdigo penal, vigente a la fecha
de los sucesos, ha sido construido legislativamente con un tipo de autora sumamente
restringido, por la razn del cargo o la comisin especial. Es la razn del cargo, o la comisin
especial encomendada, formalmente, la que explica las atribuciones o competencias de las
que se halla investido el autor de este delito, quien quebranta los deberes de fomento del
patrimonio y la institucionalidad municipal. Rosa Liliana Torres Castillo, por entonces se
desempeaba como asesora externa de la Municipalidad de Asia, esto es como abogada
que prestaba servicios de asesoramiento al Alcalde (conforme a los contratos de Prestacin
de Servicios celebrados con fecha 30 de Marzo del ao 2001 y el 31 de Julio del ao 2002).
Como asesora externa careca de facultades decisorias para determinar contrataciones o
afectar patrimonialmente a la institucional municipal, esto es no podra bajo ninguna
hiptesis legal asumir calidad de autora en delito de colusin, en el supuesto que ella
intencionalmente lo haya realizado.

La procesada, es una extraneus en esa estrecha y estricta relacin funcional, por razn del
cargo o comisin especial que explica la infraccin de deber del autor o los coautores, por
lo mismo la imputacin vlida a una persona a ttulo de cmplice primario no puede hallarse
supeditada a la posibilidad de hacer posible (dicha persona) el delito de colusin o de evitar
su consumacin, pues ambos supuestos del iter de dicho delito es materia imposible para
un cmplice.
Cabe indicar tambin que el inciso 3ero del artculo 425 del Cdigo penal (que a la letra dice:
Se consideran funcionarios o servidores pblicos: .Todo aquel que independientemente
del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos) no alude a cualquier persona que presta servicios para
la administracin, sino que aquella, al margen del rgimen laboral o contrato, acta como
funcionario; es decir, aquel que desempea actividades o funciones en nombre del Estado;
una labor acorde con las funciones propias de la entidad pblica donde presta servicios. Y
para nuestro caso, la Ley Orgnica de Municipalidades vigente a la fecha de los hechos (Ley
N 23853), no contempla la asesora jurdica externa como una funcin de las entidades
municipales; y por ende, el abogado que la presta no puede ser considerado funcionario;
tanto ms, si en el caso concreto la asesora legal no ha tenido capacidad de decisin en los
contratos celebrados. No puede atribuirse complicidad primaria, por la sola asesora legal
que se presta a una de las partes contratantes.
2. SEGUNDA REFLEXIN: LOS CMPLICES PRIMARIOS EN EL DELITO DE
COLUSIN DESLEAL.
Dada la especial configuracin del delito de Colusin desleal (art. 384 del Cdigo penal,
antes de su reforma por leyes 29703 y 29758), este ilcito penal no puede ser cometido
nicamente por funcionarios con capacidad decisoria en las contrataciones, sino que el tipo
penal exige el concurso necesario e indesligable del interesado o contratista, cuyo aporte
colusorio al delito solo puede ser apreciado desde la complicidad primaria, es decir con
voluntad y conocimiento doloso carente de dominio de la accin y de infraccin del deber,
inmersos en una lgica de concertaciones ilegales para defraudar al patrimonio pblico. Tal
es el caso que el delito de colusin reconoce como complicidad primaria, donde el aporte
escaso, la contribucin decisiva para la concertacin ilegal y su oportunidad antecedente a
la ejecucin contractual posibilita construir jurdicamente dicha calidad personal de
imputacin.
Ahora bien, cabe hablar en propiedad de que los actos de la extraneus Rosa Liliana Torres,
consistentes en asesorar jurdicamente al alcalde y redactar los proyectos de contratos con

la empresa consultora fiscalizadora, conforme a lo contemplado en el Reglamento o lo

dispuesto por el Alcalde, constituyan aportes de complicidad en delito de colusin desleal?.
No, por dos razones: a) en primer lugar, por cuanto dichos aportes no tienen la entidad
suficiente para articular el aporte necesario y escaso que le vincule con los actos de los
funcionarios negociadores en grado de concertacin dolosa; y b), por que se trata de actos
desarrollados de conformidad a sus roles o atribuciones de asesora externa. En este
segundo extremo, la jurisprudencia suprema es ya abundante en reconocer que quien se
comporte en el marco de sus atribuciones reconocidas por el ordenamiento jurdico (as en
la prctica sus aportes sean utilizados por terceros para vulnerar bienes jurdicos), no
responde penalmente pues sus contribuciones se hallan en el marco de sus roles sociales.
Es decir a nadie, le est prohibido o vedado realizar actos que forman parte de sus
facultades regladas o discrecionales. As, en los casos del taxista, del vendedor de
desarmadores, del conductor del camin, o de quien alquila inmuebles a paqueteros. Vase
al respecto los numerosos casos de prohibicin de regreso, construidos con base a los
comportamientos neutrales, en mi obra Cdigo penal dos dcadas de jurisprudencia, Lima,
Ara, 2012, pp. 425 y ss.
Se puede sostener argumentativamente que por el hecho de que Rosa Liliana Torres no
lleg a objetar las mltiples irregularidades advertidas (no present objecin alguna) en la
contratacin de la consultora en referencia en el Expediente N 2005-1076, de ello se
desprende que tambin estaba coludida con dicho acto y contribuy a la consumacin,
conforme imputa la acusacin fiscal?
No, en modo alguno, una argumentacin seria, con el rigor que exige el anlisis de la norma
penal de Colusin, no puede hacer concordar esta falta de observacin o incumplimiento
con las exigencias de la concertacin dolosa e ilegal que pide el tipo penal 384, que por lo
general es clandestina y soterrada, como en abundante jurisprudencia lo ha afirmado la
Corte Suprema. Es decir el incumplimiento en el caso que se haya producido- de hacer
saber a sus superiores de las irregularidades advertidas en la contratacin de la consultora,
dado su rol de asesora del Alcalde, en modo alguno puede configurar un acto de
colaboracin con el delito de colusin. No es posible llegar a tal nivel de confusin, en el
marco de la argumentacin fiscal mucho menos judicial.
Si queremos darle a esta omisin una lectura penal que excede el marco de la irregularidad
administrativa-disciplinaria- el incumplimiento funcional (art. 376), se presenta como la
hiptesis ms cercana, no obstante que dicho delito solo puede cometerlo un funcionario
pblico; en esta idea no es serio argumentar que como dicha figura penal ya ha prescrito
entonces hay que imputar de todos modos delito de Colusin. Ello refleja por parte del Fiscal

un espritu inquisitorial de mejor causa y para pocas de historia penal ya superadas, no en

la era del respeto de los derechos fundamentales de personas injustamente perseguidas
penalmente.
Abundando en argumentaciones, que consolidan la atipicidad de los actos atribuidos a Rosa
Liliana Torres, la acusacin fiscal y tampoco los contratantes han sealado que la asesora
legal ha mediado en la concertacin, esto es, que con los contratantes haya convenido para
no observar el procedimiento de contratacin o, lo que es propiamente tpico, que haya dado
contribuciones defraudatorias en la ejecucin del contrato. Tampoco seala la acusacin
fiscal que para que el Alcalde contratara a la empresa fiscalizadora se haya requerido de un
informe legal (por lo dems nunca se emiti), por lo que no puede sealarse que el no haber
emitido un informe observando el procedimiento de contratacin fue un acto necesario para
que se consuma la contratacin.
3. TERCERA REFLEXIN. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EL
APORTE DE COMPLICIDAD DE UN SERVIDOR PBLICO EN DELITO DE COLUSIN.
Leamos atentamente la siguiente ejecutora suprema:
El Ministerio Pblico efectu un inadecuado juicio de subsuncin al calificar la conducta del
encausado bajo el tipo penal de colusin en calidad de cmplice. Si bien se observa que
ste particip en la elaboracin de una serie de documentos de significativa importancia en
el proceso de seleccin, tambin lo es que no form parte del proceso de seleccin, ni del
Comit, ni ostent alguna posicin de autoridad. La figura del extraneus en el delito de
Colusin se refiere a aquel particular que no tiene la condicin especial de funcionario
pblico con capacidad de contratar a nombre del Estado, pero que interviene en las
tratativas, lo que no sucedi respecto del mencionado acusado, quien solo particip en los
trmites del concurso, por ende su absolucin se encuentra arreglada a ley
(Ejecutoria Suprema del 12/5/ 2010, R.N N 702-2009-LIMA, Gaceta Penal, N 31, Gaceta
jurdica, Lima, enero 2012, p.200).
Esta decisin jurisprudencial de la Corte Suprema es especialmente ilustrativa para colocar
las cosas en su sitio al momento de abordar jurdico penalmente los aportes de los cmplices
en materia del delito de Colusin. No puede adquirir el papel de cmplice primario o
secundario- el funcionario, servidor pblico o particular que interviene en los trmites del
concurso o proceso de seleccin. La ejecutoria suprema pareciera que estuviera
premonitoriamente refirindose al caso de la Dra. Rosa Liliana Torres Castillo, quien
conforme seala el Fiscal fue asesora del Alcalde y habra tenido la responsabilidad de
redactar los proyectos de contrato, como corresponde conforme a derecho en una

contratacin. La situacin jurdica de dicha abogada es, a mi entender y como lo entiende

tambin la Corte Suprema, un caso absoluto de atipicidad merecedor de absolucin, donde
solo la falta de objetividad en analizar la calidad y naturaleza de los actos desplegados por
la citada procesada o una confusa prdida de razonabilidad puede llevar a otorgarle a los
mismos relevancia penal.
Es cuanto opino
Fidel S. Rojas Vargas
(*) Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Profesor de la Academia Nacional de la Magistratura, ex Profesor de Derecho Penal
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, miembro de la Comisin de Alto Nivel
que redact el Cdigo Procesal Penal, miembro de la Comisin Revisora Congreso
de la Repblica- del Cdigo Penal, Integrante de la Comisin Consultiva del Ministerio
de Justicia (2002-2004), ex Asesor Penal de la Fiscal de la Nacin y Miembro de la
Comisin Anticrimen organizado por el Ministerio Pblico, ex Consultor de la
Comisin Transitoria del Poder Judicial, ex Asesor en Derecho Penal y Procesal Penal
en el Congreso de la Repblica, autor de diversas publicaciones en materia Penal y
Procesal Penal.