DESARROLLO DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

3.1 CARACTERSTICAS

Decir cual es la norma o interpretacin de la norma a usar.

Aplicacin de un caso concreto orientada a demostrar la

verdad/refutar, la verdad/falsedad sobre un caso.

Se debe evitar contradicciones.

Se concreta mediante una sola inferencia.

Puesto que toda la argumentacin pretende la adhesin de los

individuos, el auditorio, a que se dirige, para que exista argumentacin se
necesitan ciertas condiciones previas, como la existencia, de un lenguaje comn
o el concurso ideal del interlocutor, que tiene que mantenerse a lo largo de todo
el proceso de la argumentacin. En la argumentacin se pueden distinguir tres
elementos, el discurso, el orador y el auditorio; pero este ultimo como se indica,
juega un papel predominante y se define como el conjunto de todos aquellos en
quienes el orador quiere influir con su argumentacin. PERELMAN pone de
manifiesto cmo la distincin clsica entre tres gneros oratorios: el deliberativo
(ante la asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidctico (ante espectadores
que no tienen que pronunciarse), se efecta precisamente desde el punto de
vista de la funcin que respectivamente juega el auditorio y concede, por cierto,
una considerable importancia al gnero epidctico (cuando el discurso parte de
la adhesin previa del auditorio, como ocurre en los panegricos, en los
sermones religiosos o en los mtines polticos), pues el fin de la argumentacin
no es solo conseguir la adhesin del auditorio, sino tambin acrecentarla. Sin
embargo, la clasificacin ms importante de tipos de argumentacin que efecta
PERELMAN se basa en la distincin entre la argumentacin que tiene lugar
ante el auditorio universal, la argumentacin ante un unico oyente (el dilogo) y
la deliberacin con uno mismo
3.2 TRIDIMENSIONALIDAD DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

Dimensin Social

Dimensin Normativa

Dimensin Axiolgica

3.3 MBITO DE LA ARGUMENTACIN

La experiencia en el ejercicio de la ocupacin jurdica as como la teora
de la argumentacin jurdica conducen a identificar las reas en las que se
requiere del empleo de esta, en el ejercicio de la magistratura (como juez o
fiscal) en la defensa, en el procedimiento judicial o administrativo o arbitral, en la
asesora jurdica a personas jurdicas pblicas o privadas, en el ejercicio de la
potestad de legislar, en la enseanza del Derecho, en la investigacin jurdicosocial o socio jurdico, y en los estudios y exposiciones de los juristas, etc.
3.4 PRESUPUESTOS PARA LA ARGUMENTACIN JURDICA
Dominio cognitivo del argumentante sobre el objeto de la argumentacin
jurdica. Es necesario conocer lo que trata de demostrar o refutar. Ese nivel
ptimo de conocimiento del problemas refleja en el planteamiento y
razonamiento estricto e inequvoco de la tesis que se defiende o se refuta. Es
tambin necesario que los interlocutores conozcan plenamente aquello que es
objeto de la argumentacin. En el caso de los rganos colegiados deben
establecer una metodologa adecuada que permita a cada integrante conocer y
evaluar cada argumento de la decisin a adoptar. Por eso, es censurable, por
ejemplo, que algn magistrado firme resoluciones sin leerlas, o sea, sin saber
de qu trata, tal actitud es una irresponsabilidad que equivale a abdicar de una
de las exigencias porque y para que se ha de decidir, porque y para que d ha
de decidir; dicha omisin es una actitud negativa que implica infraccin al deber
jurdico de motivar la resolucin, ya que suscribe argumentos y decisiones que
no conoce y de esa manera tambin incurre en un grave atentado contra la
seguridad jurdica. Infringe tambin la probidad. Por tanto, genera un impacto
social de zozobra, de desconfianza en los justiciables.
3.5 RECURSOS APLICADOS EN LA ARGUMENTACIN JURDICA

 Aplicacin de la lgica
Conocimiento y aplicando puntual de los principios de la lgica general
(clsica o moderna) as como las categoras y cnones de la lgica jurdica, son
inevitables para el rigor en la argumentacin. Mantener una atencin especial
para evitar o detectar paralogismos o falacias.
Aplicacin de conocimientos de mayor grado de abstraccin
Es muy importante para lograr eficiencia cognitiva como resultado de la
argumentacin, la aplicacin puntual, en caso necesario de conocimientos de
Ontologa, Epistemologa, Deontologa Jurdica, axiologa Jurdica, etc.,
igualmente importante es la aplicacin de la doctrina jurdica de la especialidad
pertinente as como de las categoras de Teora General del Derecho. El mayor
o menor dominio de las disciplinas precitadas depende de cada sujeto
cognoscente responsable de efectuar la argumentacin.
Aplicacin de cultura general
Si la necesidad de lograra eficiencia en la argumentacin la requiere, el
argumentante aplicara tambin sus conocimientos pertinentes de cultura
general. Ms aun , este presupuesto cognitivo se hace inteligible si se tiene en
cuenta que la ciencia jurdica es una ciencia humana y las normas jurdicas
regulan el comportamiento, la conducta humana; por lo tanto, es permanente la
necesidad de resolver jurdicamente peticiones y conflictos de variado
contenido, tales como de ndole econmico, psquica, social, religiosa, poltica,
agraria, etc. Por ello el argumentante tendr necesidad de contar con el apoyo
de la disciplina pertinente sea mediante el asesoramiento de expertos en la
materia y7o la informacin en la bibliografa especializada.
Lgica jurdica y argumentacin jurdica
Antes de pasar a considerar esas teoras, conviene aclarar un ltimo
punto: Cmo se relaciona la argumentacin jurdica (o la teora de la
argumentacin jurdica) con la lgica jurdica.

Por un lado, puede decirse que la argumentacin jurdica va ms all de

la lgica jurdica, pues como se ha visto con anterioridad, los argumentos
jurdicos se pueden estudiar tambin desde una perspectiva psicolgica o
sociolgica, o bien desde una perspectiva no formal, que a veces se denomina
lgica material o lgica informal, y otras veces tpica, retrica, dialctica,
etctera.
Por otro lado, la lgica jurdica va ms all de la argumentacin jurdica,
en el sentido de que tiene un objeto de estudio ms amplio, Para aclarar esto se
puede seguir utilizando una conocida distincin efectuada por Bobbio (1965)
dentro de la lgica jurdica.
En su opinin, la lgica jurdica estara constituida por la lgica del
Derecho, que se centra en el anlisis de la estructura lgica de las normas y del
ordenamiento jurdico, y por la lgica de los juristas, que se ocupa del estudio de
los diversos razonamientos o argumentaciones de los juristas tericos o
prcticos. Naturalmente, estos dos campos de estudio no pueden separarse de
manera tajante: Por ejemplo, la construccin del silogismo jurdico no puede
hacerse de espaldas al anlisis lgico do las normas jurdicas, puesto que como
hemos visto" una de las premisas y la conclusin del mismo son normas; y
cuando discutimos la cuestin de si la lgica se aplica o no a las normas, surgi
el problema de las contradicciones entre normas, lo que es un problema tpico
de la lgica del Derecho o "como hoy suele ser ms bien denomina- de la lgica
dentica o de las normas.
El anlisis lgico de los razonamientos Jurdicos la lgica de los juristas.
Es un campo de estudio tradicional de la teora del Derecho. Sin embargo, la
autorizacin de la lgica formal moderna, esto es, de la lgica matemtica o
lgica simblica para estos propsitos es algo que ha tenido lugar bsicamente
a partir de la segunda guerra mundial.
3.6 LA RETRICA Y LOS JUECES
Con estos discursos mostramos que la retrica fue diseada para
persuadir a los magistrados y no para que ellos nos persuadan. En la

antigedad y parte de la edad media los jueces no peroraban ni argumentaban

en sus sentencias, iban directo al grano. Solo en el renacimiento las tcnicas
retricas empiezan a influir en la redaccin judicial para ser aborrecidas por el
culto a la sencillez y precisin que domin en el siglo XVIII y XIX. A pesar de
todas las huellas de la retrica no se pudieron borrar en la prctica forense. Este
periodo esta muy poco estudiado y recientemente ha llamado la atencin sobre
el mismo.
En cambio, el papel del llamado silogismo judicial ha sido nulo en la
antigedad para las discusiones prcticas, porque no era considerado
recomendable para argumentar. Por ejemplo Cicern en el dialogo Sobre la
Naturaleza de los dioses, a propsito de cmo argumentar sobre las distintas
doctrinas dice que "cuando se hallan reducidas a la breve forma
silogstica...estn mas expuestas a la critica o censura. Un ro de rpida
corriente puede casi del todo o enteramente eludir la corrupcin, mientras que
un agua estancada se corrompe fcilmente; as tambin una fluida corriente de
elocuencia diluye fcilmente las censuras de la crtica, mientras que un
argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo con dificultad.
Entonces que impeda el caos absoluto? Qu impeda que el juez no
se avasallado por los oradores?. Por un lado se tomaron medidas para limitar la
asistencia de retricos en los pleitos y el uso de ciertos argumentos. Los
griegos, por ejemplo, prohibieron que los retricos reemplacen o hablen en los
juicios por eso solo se dedicaban a componer los discursos. Se entrenaba a los
jueces contra los efectos de los retricos, as en el Digesto se exige al Juez que
no se irrite o muestre compasin y muchos asuntos se prefera dejar aun jurado
numeroso antes que aun solo sujeto que es mas impresionable.
Pero tambin existe otro factor: el juez estaba mejor enterado de lo que
ocurra a su alrededor, las ciudades hasta el siglo XIX, eran en todo el mundo el
hogar de una pequea poblacin urbana, 2 a 5% de la poblacin de cada pas,
frente a un 90% de poblacin rural, a esto se sumaba la inmovilidad espacial, la
gente no cambiaba de localidad, ni sola viajar mas que unos cuantos
kilmetros. En estas circunstancias el juez promedio no dependa de las partes
para adquirir la informacin que necesitaba para decidir. Pero en el siglo XXI

todo ha cambiado, las grandes ciudades concentran el 90% de la poblacin y

conocer qu ocurri en cada caso, ahora s depende de lo que las partes digan,
por ello se hace extraar investigaciones que ayuden a un mejor control de la
argumentacin que emplean las partes en litigio, esto seria tan importante como
analizar las sentencias, por ello esperamos que esta lectura permita iniciar un
estudio de las formas de argumentar que usan los litigantes, peritos, inclusive en
los propios documentos que a veces consideramos libres de argumentacin,
como son los contratos.
3.7 ARGUMENTACIONES Y FALACIAS
Un objeto d especial inters en el estudio de las argumentaciones lo
constituyen las falacias, esto es, aquellos argumentos que parecen buenos,
pero que no lo son. De acuerdo con lo que antes hemos visto, las falacias
podran clasificarse en formales, materiales y pragmticas, segn infrinjan
alguna de las reglas de la buena argumentacin caracterstica de alguna de
esas concepciones.
Por ejemplo; cometera una falacia de tipo formal el que argumentara de
la siguiente forma: "esta permitido investigar con embriones no viables; un ovulo
no es un preembrion no viable, por lo tanto no esta permitido investigar con
vulos". El error consiste en haber interpretado que en la primera premisa se
establece que algo es condicin necesaria para otra cosa y no una simple
condicin suficiente.
Un ejemplo de falacia material: "la prohibicin que establece la ley de
investigar con preembriones viables alcanza a los preembriones sobrantes de
un tratamiento de fertilidad, si estos no presentan ningn defecto de carcter
biolgico y aunque se sepa que su destino es la destruccin. No podemos
retorcer las palabras, no podemos hacer que no viables signifique lo que no
significa. Los preembriones que biolgicamente tienen la capacidad de
desarrollarse no pueden ser viables. No hay ninguna otra forma de entender esa
palabra. El error en este caso es una especie de esencialismo lingstico que
pretende que hay un significado verdadero de las palabras, que las palabras
son el reflejo de algn tipo de realidad preexistente.

Lo cierto es que el significado de las palabras es convencional y cambia

segn los contextos.
No siempre es fcil detectar la existencia de una falacia y muchas veces
es discutible si un argumento es o no falaz. En general dependiendo del
contexto. As en los ejemplos anteriores a la primera falacia no le seria si la
frase ambigua "esta permitido investigar con preembriones no viable" pudiera
entenderse por razones de contexto como "solo esta permitido investigar con
preembriones no viables.
Por otro lado esta claro que hay casos en que esta en que esta
justificado efectuar una interpretacin restrictiva del significado de un termino:
por ejemplo si se trata de una norma penal que establece que cierto tipo de
accin es delito que debe castigarse con una determinada pena y otro tanto
puede decirse de las "pendiente resbaladizas": as muchos bioticos;
consideran que se debe prohibir investigar con embriones, no porque al hacerla
se infrinja un principio moral, sino por el temor e que si no se prohibiera eso, se
podra llegar a realzar investigaciones realmente cuestionables desde el punto
de vista moral.