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DIVORCIO
EN LA LEGISLACIN,
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
Causales, proceso
y garantas
Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamn Aguilar Llanos / Luis
Crdenas Rodrguez / Mara Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermdez Tapia /
Henry Vctor Caballero Pinto / Gastn Jorge Quevedo Pereyra / Mara Cristina
Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / Jos R. Nina Cuentas / Ricardo
Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vlchez Chiroque / Beatriz Ramrez
Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska
Mella Baldovino / Jenny Daz Honores / Doris Azarmaveht Garca Cillniz /
ngel A. Calisaya Mrquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot
GACETA
& procesal civil
EL
DIVORCIO
EN LA LEGISLACIN,
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
Causales, proceso
y garantas
Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamn Aguilar Llanos / Luis
Crdenas Rodrguez / Mara Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermdez Tapia /
Henry Vctor Caballero Pinto / Gastn Jorge Quevedo Pereyra / Mara Cristina
Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / Jos R. Nina Cuentas / Ricardo
Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vlchez Chiroque / Beatriz Ramrez
Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska
Mella Baldovino / Jenny Daz Honores / Doris Azarmaveht Garca Cillniz /
ngel A. Calisaya Mrquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN,
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
CAUSALES, PROCESO Y GARANTAS
PRIMERA EDICIN
SETIEMBRE 2013
3,850 ejemplares
AUTORES
Mario Castillo Freyre
Yuri Vega Mere
Benjamn Aguilar Llanos
Luis Crdenas Rodrguez
Mara Isabel Sokolich Alva
Manuel Bermdez Tapia
Henry Vctor Caballero Pinto
Gastn Jorge Quevedo Pereyra
Mara Cristina Chiabra Valera
Claudia Canales Torres
Jos R. Nina Cuentas
Ricardo Alberto Brousset Mendoza
Jimmi Edwar Vlchez Chiroque
Beatriz Ramrez Huaroto
Karina Ayvar Chiu
Marco Andrei Torres Maldonado
Ana Miluska Mella Baldovino
Jenny Daz Honores
Doris Azarmaveht Garca Cillniz
ngel A. Calisaya Mrquez
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
COORDINADOR
Manuel Alberto Torres Carrasco
PRESENTACIN
En nuestro ordenamiento existen muchas formas para acceder al divorcio. As, ms all de las tradicionales causales de divorcio-sancin y
divorcio-remedio, recogidas en el artculo 333 del Cdigo Civil, el legislador nacional ha previsto la posibilidad del divorcio por la simple
separacin de hecho y hace algunos aos tambin el divorcio convencional ante municipalidades y notaras.
Aunque el texto original del Cdigo Civil de 1984 se adhera al sistema mixto, pues admita tanto causales de divorcio-sancin como divorcio-remedio (a travs de la separacin convencional como estadio
previo al divorcio), es indudable que nuestra normativa civil prevea
mayormente causales sancionatorias, como, por ejemplo, el adulterio,
la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge,
la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal, la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, etc. La configuracin de estas causales presupone que alguno de los cnyuges haya
cometido actos o hechos culpables que hagan incompatible la vida en
comn. Obviamente esta causal deba probarse, con las consecuentes
sanciones para el culpable, entre ellas la obligacin de pagar al excnyuge una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de su renta
(art. 350), reparar el dao moral (art. 351) y la prdida de los gananciales que procedan de los bienes del otro (art. 352).
El predominio de las causales sancionatorias se relativiz con la dacin de la Ley N 27495 (07/07/ 2001), por la cual, entre otras cosas, se
introdujo como nueva causal de divorcio la separacin de hecho de los
cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, en caso de no
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Presentacin
Primera parte
ESTUDIOS
INTRODUCCIN
Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal.
Este fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social,
no solo tiende a unirse en comunidades parentales, sino tambin con otro
individuo del sexo opuesto con el objetivo de desarrollarse. En ambos
casos, el Derecho reconoce estas uniones, vinculando la primera con la
familia y la segunda con la institucin del matrimonio. Esta es la razn
por la cual la relacin antagnica matrimonio-divorcio fue promovida
y promocionada por el Derecho natural.
(*)
El respondi: No habis ledo que el Creador, desde el comienzo, los hizo varn y hembra, y que dijo: Por eso dejar el hombre a su padre y a su madre y se unir a su mujer, y
los dos se harn una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues
bien, lo que Dios uni no lo separe el hombre. Mateo 19:4-6.
(**) Magster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre.
Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per
y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias
en la Universidad de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
(***) Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de ctedra de Derecho Civil, en los cursos
de Derecho de las Personas, Acto Jurdico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM,
Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente legal
del Estudio Mario Castillo Freyre.
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MONTAGN, Ashley. Humanizacin del hombre. Ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1962, p. 143.
En opinin de Fernndez Sessarego, La filosofa de la existencia nos muestra que solo se puede aprehender al ser humano en una dimensin coexistencial, en comunicacin con los dems, en comunidad.
La vida sin los otros es un imposible existencial, una pura abstraccin
sin correlato en la realidad. El ser humano est abierto hacia los otros,
y se realiza con ellos. Existir es estar en el mundo, con los otros y las
cosas, por lo que la exteriorizacin del mundo no es un simple factum
sino la estructura ontolgica formal del ser humano(2). El actuar humano est destinado a generar reacciones en terceros de tal manera que estos le ayuden a conseguir las metas que le seran imposibles de viabilizar en solitario.
Esta tendencia surge con la familia, un conjunto de personas vinculadas sangunea y afectivamente, que constituye la base de todo grupo humano, ya que, por ejemplo, la primera necesidad de una persona
es tener una madre (sea biolgica o adoptiva) que le alimente y proteja. Las familias congregadas forman la sociedad y la organizacin de la
misma determina el Estado. De la correspondiente progresin persona, familia, sociedad, Estado se dan las interrelaciones y vnculos entre los individuos. Estos lazos son de diversa ndole, siendo a la vez inherentes y necesarios.
Bien seala Santos Cifuentes(3) que desde que el hombre se relaciona con otros valora la vida y los creados en ella todo lo que vale para
ti, ha de valer para m, porque yo s bien lo que me vale pero tambin
lo tuyo ya que nos necesitamos mutuamente. Es por ello que la convivencia social debe ser normada, regulada, juridizada, a efectos de garantizar el pleno desarrollo del individuo. Este vivir, entendamos vivir
social, genera que el hombre se configure como persona con la finalidad de ser reconocido tcnicamente por el Derecho. En ese sentido, la
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ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil: Derecho de Familia. 2 edicin, Reus, Madrid, 1972,
p. 7.
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CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol, comn y foral: Derecho de Familia.
Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p. 40.
Diversos han sido los criterios expuestos para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio,
que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institucin,
como acto jurdico especial, como acto jurdico mixto, como contrato ordinario, como
contrato de adhesin y como negocio jurdico. Sin perjuicio de que el derecho Cannico
regule el matrimonio como contrato y, desde luego, como sacramento, nos interesa observarlo como un acto jurdico especial. Trabucchi lo estudia como un negocio jurdico,
es decir, como acto de autonoma privada con la intencin de producir ciertos efectos
jurdicos (derechos y obligaciones) que los contrayentes pretenden. TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 274.
Una cita de la literatura mundial nos dice al respecto: Si todos los que bien se quieren se
hubiesen de casar dijo don Quijote, quitarase la eleccin y jurisdiccin a los padres de
casar sus hijos con quien y cuando deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los
maridos, tal habra que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle,
a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachn: que el amor
y la aficin con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger
estado, y el del matrimonio est muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y
particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente,
antes de ponerse en busca alguna compaa segura y apacible con quien acompaarse:
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pues por qu no har lo mesmo [sic] el que ha de caminar toda la vida, hasta el paradero
de la muerte, y ms si la compaa le ha de acompaar en la cama, en la mesa y en todas
partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadera
que una vez comprada se vuelve o se trueca o cambia, porque es accidente inseparable,
que dura lo que dura la vida: es un lazo que, si una vez le echis al cuello, se vuelve en
el nudo gordiano, que, si no le corta la guadaa de la muerte, no hay desatarle. Cfr. El
ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Parte 2da. Captulo XIX, cit. en parte por
CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho en el Quijote. Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1975, p. 16.
COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I,
2 edicin, Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al
divorcio como la ruptura del vnculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida
de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Lon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959,
p. 369. El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud
de contraer otro. Podr solicitarse por uno o ambos cnyuges cuando cualquiera de ellos
lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar
con el matrimonio.
como funcionario del Estado asume una funcin decisiva en la continuidad matrimonial(9).
En tal sentido, Dez-Picazo y Gulln(10) nos dicen que el divorcio es
una decisin del Estado dictada en sus tribunales, previa accin y proceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y
librrimo de la persona a la recuperacin de su libertad, pues ello sera
semejante a los repudios: tampoco es posible un divorcio por decisin
unilateral, es necesario apoyarse en una causa legtima tipificada. En
base a ello, se ha sealado a nivel jurisprudencial que El divorcio consiste en la disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la
ley, ponindose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen patrimonial(11).
Consideramos que el divorcio o disolucin del vnculo matrimonial es un tema arduo para investigar. Se presenta como un hecho generador de consecuencias sociales determinantes. Esto es demostrado por
las estadsticas. Segn Fernndez Baca(12), el 40% de los divorcios en
Estados Unidos ocurre antes del quinto ao de matrimonio, y la separacin de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o
dos aos. As las tasas de divorcios son ms altas durante los primeros
aos y los divorcios tardos son muchos menos frecuentes, pues el capital acumulado se hace ms valioso si el matrimonio permanece intacto.
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(13) HERRERA, Marisa. Una mirada crtica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur
y pases asociados a la luz de los Derechos Humanos. En: Revista de Derecho Privado,
edicin especial, 2012, p. 207.
(14) PETERKA, Natalie. El divorcio francs tras la ley del 26 de mayo de 2004. Un divorcio
bajo la influencia de la voluntad. En: LASARTE, Carlos. Familia, matrimonio y divorcio
en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de
Familia, Ponencias y Comunicaciones. Madrid, 27-29 de junio de 2005. IDADFEUNED
- El Derecho Editores, 2006, p. 19.
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Matrimonio y eugenesia
(17) PLCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del
matrimonio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 42. Segn el citado autor: Las causas de separacin personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican
una grave violacin de los deberes del matrimonio. PLCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43.
(18) Las causales de divorcio son autnomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil;
por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o ms causales, que al respecto, si
bien, la imposibilidad de hacer vida en comn es comprendida como una casual inculpatoria
genrica, esta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales especficas
de divorcio. Casacin N 212-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.El Peruano, 31 de julio de 2006.
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(ITR). Las ITR abarcan todas las infecciones del tracto reproductivo, incluso las infecciones no causadas por contacto sexual. Estas ltimas pueden ser consecuencia de procedimientos mdicos no aspticos (infecciones nosocomiales) o de la proliferacin de organismos que normalmente
habitan en el tracto reproductivo (infecciones endgenas), como la vaginosis bacteriana (VB) y la candidiasis.
Las enfermedades de transmisin sexual han experimentado en las
ltimas dos dcadas un aumento descontrolado(24). Esto se atribuye a una
mayor permisividad sexual, a una variacin de las prcticas sexuales por
efectos culturales, y al descuido higinico personal, sobre todo despus
de la aparicin de las pldoras anticonceptivas que previenen el embarazo pero no protegen de contagios. Pueden mencionarse entre ellas la
sfilis, la gonorrea y el sida que se ha convertido en uno de los problemas ms graves de salud en todo el mundo.
El paradigma de estas enfermedades de transmisin sexual evidentemente es el sida. El sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida
o Aids) es una enfermedad infecciosa o transmisible, humana, no hereditaria, cuyo agente causal es el virus de la inmunodeficiencia humana (V.I.H. o H.I.V), que ataca progresiva y sistemticamente el sistema
inmunolgico(25). Se discute, en doctrina, si una intervencin del Derecho Penal en el mbito de las conductas de sida es admisible a la luz de
los principios poltico-criminales que regulan toda intervencin punitiva.
Esta discusin, ha dado lugar a dos grandes grupos de opinin. As,
un grupo doctrinal sobre la materia, y al que se le ha denominado lnea blanda, sostiene que la posicin a tomar frente a las conductas de
(24) La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estableci, en el ao 1975, la denominacin
de enfermedades de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren
por contacto sexual directo, independientemente de que existan casos pocos frecuentes en
donde se pueden adquirir a travs de otras vas (tales como una herida, instrumentos quirrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias
por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis,
la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo y la granulona
inguinal; en la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes
genital, la uretritis no gonoccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital,
la tia inguinal, la pediculosis pubis, y recientemente, se ha incluido al sida. PLCIDO
V. Alex E. Ob. cit., p. 66.
(25) PUCCINELLI, scar Ral. Derechos Humanos y Sida. Tomo I, Depalma, Buenos Aires,
1995, p. 14.
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transmisin de dicha enfermedad debe estar exclusivamente relacionada con la planificacin y ejecucin de programas de informacin, asesoramiento y ayuda mdica a los infectados con el virus, excluyendo, de
esa manera, toda clase de medidas poltico-criminales de naturaleza penal(26). Por otro lado, un segundo sector, al que se le ha otorgado la denominacin de lnea dura, afirma que frente a las conductas de transmisin del VIH debe admitirse, como alternativa subsidiaria a una poltica
sanitaria, la intervencin punitiva, puesto que se estaran vulnerando los
bienes jurdicos de primer orden, como la vida o la salud individual(27).
Todo ello, responde a una poltica de eugenesia que debera promover
el Estado con el fin de tutelar la sanidad de la colectividad.
Las enfermedades de transmisin sexual ms frecuentes son la gonorrea o gonococia, sfilis, herpes genital, clamidia, trichomonas, cndidas, condilomas, ladillas, papiloma humano, chancro blando, chancro
duro y VIH/sida.
A ciencia cierta se cree que la extensin de las enfermedades de
transmisin sexual est relacionada con la falta de informacin en grupos vulnerables con situacin de riesgo y determinados tambin por el
miedo a ser atendidos y el temor a ser condenados en la atencin en los
diferentes centros de salud. As, se tiene que realizar el rescate de valores
para un cambio de actitud en grupos de riesgo y la poblacin en general,
lo que determina que se tengan que incrementar los esfuerzos interinstitucionales e intersectoriales para realizar un trabajo arduo en los colegios, universidades y centros donde se aglutina gran cantidad de personas.
La abstinencia, la fidelidad mutua y el uso de mtodos anticonceptivos de barrera son los pilares fundamentales para evitar la diseminacin de estas enfermedades.
(26) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal y SIDA. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. N 3. Lima, 1994, p. 349.
(27) En tal sentido, Jimnez de Asa ha sostenido que puede figurar sin esfuerzo entre los
delitos contra la vida y la integridad corporal inmediatamente despus de las lesiones o
como forma de ellas. JIMNEZ DE ASA, Luis. Seminario de Derecho Penal. Tomo I,
Reus, Madrid, 1916, p. 347. Es suficiente para calificar de delito a un acto cuando este
ha sido perjudicial e injusto. En el contagio venreo se cumplen estos requisitos porque
sus efectos determinan lesiones graves en el organismo. ROJAS, Nerio y BONNET,
Federico. El contagio venreo ante la medicina forense. El Ateneo, Buenos Aires, 1938,
p. 16.
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3.
Siguiendo el principio de eugenesia, el Cdigo Civil peruano consagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integridad y salud, tanto de los hijos como del cnyuge, de all que todo tipo
de patologa que sea contagiosa (al cnyuge) o transmisible (a la prole)
implicar un impedimento matrimonial o una causal de divorcio.
En tal sentido, el artculo 349 del referido cuerpo legal, establece
que puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333. As, prescribe que: Son causas de separacin de cuerpos: 8. La
enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. Sin embargo, originalmente trataba a la enfermedad venrea grave contrada despus del matrimonio. La Ley N 27495
lo sustituye por el trmino enfermedades de transmisin sexual (ETS).
La citada causal se encuentra sustentada en la enfermedad grave
de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. Las enfermedades, segn el tipo, implicarn un estado biolgico
con consecuencias jurdicas que el Derecho regula de manera particular
con el fin de proteger a la familia. Esta causal busca proteger al cnyuge sano(28). Es necesario precisar que conforme con la causal, la enfermedad de transmisin sexual debe haber sido contrada despus de celebrado el matrimonio, pues de lo contrario configurara el impedimento
de sanidad nupcial y provocara la anulabilidad del matrimonio(29).
En el Derecho Comparado, existen soluciones ms amplias. Tal sera la considerada por el Cdigo Civil ecuatoriano, al referir en su artculo 109, inciso 8 que son causas de divorcio el adolecer uno de los
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cnyuges de enfermedad grave considerada por tres mdicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole.
El Cdigo de Familia boliviano, en su artculo 152, inciso 3, rotula el
tema como enfermedad infecto-contagiosa que perturbe gravemente la
vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cnyuge o de los hijos. Muy similar a ello, el Cdigo Civil de Guatemala, en
su artculo 155, la llama enfermedad grave, incurable y contagiosa perjudicial al otro cnyuge o a la descendencia.
En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cnyuge
sano y, sin embargo, tal como est redactado, es decir, que tiene que ser
por transmisin sexual, en algunos supuestos podra vincularse con
el adulterio, que tiene una regulacin propia, por lo que aparentemente se estara duplicando las causales. Consideramos que esto no es del
todo cierto, pues el contagio de una enfermedad de transmisin sexual,
se puede posibilitar por circunstancias distintas a esta.
Adems, si lo que se pretende es proteger al cnyuge sano no era necesaria la causal, en razn de que el artculo 347 del Cdigo Civil prescribe: En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida
comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales. Consideramos que se posibilita la probanza del demandante, pues es mucho
ms fcil acreditar la existencia de la enfermedad que probar el adulterio propiamente dicho. Adems, esta redaccin permite que enfermedades muy serias como el sida, puedan ser consideradas como causal de
separacin legal o de divorcio.
Estarda Cruz seala que: Lo que protege la ley, es no solo la salud del cnyuge, sino la de la prole. En el caso del mal venreo contrado por contagio sexual, la ley sanciona tambin el hecho inmoral del
cnyuge de cohabitar extramatrimonialmente y con persona de dudosa
moral(30). La enfermedad de transmisin sexual debe tener la calidad
de grave, de modo que constituya un peligro serio para el otro cnyuge
y para la descendencia.
24
Conforme a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurdico, para interponer la demanda de divorcio, en forma directa y sin recurrir en primer
lugar a la separacin de cuerpos, el cnyuge inocente puede invocarlas
mismas causales establecidas para la separacin de cuerpos, tipificadas en
los diversos incisos del artculo 333, salvo la consignada en el inciso 13.
En materia procesal el artculo 480 del cdigo adjetivo estipula que
las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causales sealadas en los incisos 1) al 12) del artculo 333 del Cdigo Civil
se sujetan al trmite del proceso de conocimiento; mientras que por su
parte, el proceso de separacin convencional (y divorcio ulterior), a que
se contrae el inciso 13) del artculo 333 del cdigo sustantivo, se tramita en la va del proceso sumarsimo (artculo 573 del Cdigo Procesal Civil), en consideracin a la naturaleza de la litis y al consentimiento de ambas partes.
25
(32) Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos
especficos: a) El derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las
excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en
la oportunidad de ley; c) el derecho a que se acten los medios probatorios admitidos por
las partes; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y
controlar su actuacin; y, e) el derecho a una valoracin conjunta y razonada de las pruebas
actuadas. Se advierte, por tanto, que el derecho de prueba no solo comprende derechos
sobre la propia prueba, sino adems contra la prueba de la otra parte, y aun la actuada de
oficio; asimismo, comprende el derecho a obtener del rgano jurisdiccional una motivacin
adecuada y suficiente de su decisin, sobre la base de una valoracin conjunta y razonada
de la prueba actuada. Casacin N 128-2008-Apurmac, 29 de setiembre de 2008.
(33) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La problemtica probatoria de las causales de divorcio. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 96.
26
a)
La enfermedad tiene, necesariamente, que ser grave y de transmisin sexual, es decir, tiene que poner en peligro la integridad del otro cnyuge y la salud de los descendientes.
b)
Para ambos supuestos, resulta necesario un informe pericial o certificado mdico. Consideramos que no es suficiente acreditar que el cnyuge demandante padece de un mal venreo contrado durante el matrimonio, sino que adems y fundamentalmente, es necesario verificar que
el cnyuge sea, en efecto, el emplazado. Por cuanto, como sabemos, es
el demandante y no el demandado quien tiene la carga de la prueba (Actore non probantereusabsolviturconsagrado en el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil(35)).
Asimismo, la accin que se fundamenta en esta causal est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Su fundamento legal
se encuentra en el artculo 339 del Cdigo Civil, que seala: La accin
basada en el artculo 333, incisos 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses
de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos
de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los dems casos, la accin est expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan(36).
Es as que para las otras causales especficas del artculo 333, como
son las del abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana, la enfermedad venrea, la imposibilidad de hacer vida en comn,
debidamente probada en proceso judicial, la separacin de hecho y la
27
convencional, la ley no seala periodo de caducidad, por lo que debe entenderse que la accin existe en tanto dichos hechos persistan.
En la realidad existe un hecho que no nos es ni debera ser ajeno,
que suele presentarse a travs de los denominados certificados mdicos
de favor. Esto hace necesario que la ley y las autoridades no escatimen
en sus exigencias al requerir un examen de tanta importancia como este,
cuyas repercusiones son decisivas en la constitucin de un futuro hogar.
A MANERA DE CONCLUSIN
Persona, familia y sociedad es la triada de un Estado. Protegiendo
a la persona, como sujeto de derecho, a la familia, como clula bsica,
y a la sociedad, como agrupacin natural, basada en la cooperacin, el
ordenamiento jurdico tiende naturalmente a la bsqueda de justicia
social y equidad.
Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de
los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satisfacer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del ordenamiento jurdico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesario. Todo en la familia est variando: el rgimen patrimonial, la filiacin,
las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamiento y disolucin.
El establecimiento de una familia, mediante el matrimonio, y el decaimiento o extincin de la misma, por medio del divorcio, siempre fue,
es y ser un tema controvertido y de inters. Lo delicado y hasta aventurado es buscar mecanismos de interrelacin entre ambas figuras jurdicas.
Una investigacin como la presente solo puede llegar a aportar aproximaciones de solucin; nunca concluir con el tema. El presente artculo
solo ha buscado presentar una visin ms que moderna, real y objetiva,
de lo que significa la enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio y la trascendencia de la misma en el mbito pragmtico.
Queda estudiarla y confrontar su efectividad en nuestra realidad.
28
INTRODUCCIN
La Ley N 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de hacer vida en comn a nuestro sistema legal, no es la nica adicin que se
hace a las causales de separacin legal o divorcio previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil, pues a ella se suma la causal de separacin de
hecho de los cnyuges por el trmino que establece la citada ley, y sin
adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifica el supuesto referido
a la enfermedad venrea grave contrada despus del matrimonio, por la
enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades existentes en la referida causal, pues a no dudar con la redaccin de ese supuesto, encontramos al sida, como causal de separacin legal o divorcio,
en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cierto no es la nica forma de transmisin, tambin lo es, que resulta siendo la ms frecuente. La redaccin de la causal referida a la enfermedad
29
grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio, segn la Ley N 27495, puede interpretarse como una causal
objetiva o dentro de lo que se conoce como divorcio remedio, en tanto
que lo nico que habra que probar es la existencia de la enfermedad y
la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la celebracin
del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados estn interpretando
la norma, como una causal subjetiva o divorcio sancin, en tanto que se
imputa a uno de los cnyuges la enfermedad grave de transmisin sexual y acreditado ello, en consecuencia, procede la demanda de separacin o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar
al cnyuge enfermo para solicitar la separacin o divorcio, por la presencia del artculo 335 del Cdigo Civil, que alude a que nadie puede
fundar demanda en hecho propio, y por lo tanto, convierte a esta causal,
en una causal de imputacin o de culpa.
I.
31
embargo, represe que del texto de la norma no se desprende que el artculo 335 del Cdigo Civil, referido a que nadie puede invocar hecho
propio para demandar separacin o divorcio, haya sido dejado de lado,
como s expresamente lo establece cuando se trata de la causal de separacin de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una
causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divorcio sancin, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rompimiento de la vida en comn, y verificado por el juzgador al responsable
de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rompe el vnculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causante de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de imposibilidad de hacer vida en comn, uno de los cnyuges debe imputar al
otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la vida
en comn, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y
un demandado que sera el presuntamente responsable de esa conducta.
V.
Debemos entender que esta surge cuando los cnyuges no encuentran salida para sus conflictos, y se debilita la intencin de hacer vida en
comn; la perturbacin es tan profunda que ya no esperan que la convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de
respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente se obvia estos deberes. Se constata una falta de actitud y aptitud de uno de los
cnyuges de compartir un proyecto de vida, sin embargo, esta falta de
aptitud creemos que igualmente puede ser recproca entre los cnyuges.
VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL
El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como
tal. La permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no
se trata de hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los
hechos que impiden la vida en comn, es decir, no son simples diferencias entre los cnyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad
que hacen dura y difcil la comunidad de vida. Estos hechos pueden haber motivado que los cnyuges continen viviendo juntos pero en una
situacin de conflicto permanente o ya no vivan juntos, sin embargo, el
33
34
en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber
de asistencia entre los cnyuges.
X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES A LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LAS OTRAS
CAUSALES
Decamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar
que en su gran mayora, los supuestos fcticos del artculo 333 del Cdigo Civil, dan lugar a la imposibilidad de vida en comn, ejemplo claro de ello, son las causales referidas al adulterio, violencia fsica o psicolgica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros; ahora bien,
qu hechos serviran para sustentar la causal que estamos comentando
y que pueden dar lugar a la resolucin judicial que ampare una demanda de esta naturaleza.
Diversos pueden ser los hechos imaginados, y as tenemos, por
ejemplo, el problema econmico derivado de que uno de los cnyuges
se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el sometimiento a prcticas sexuales aberrantes contra uno de los cnyuges,
a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el
deber de cohabitacin lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares
de uno de los consortes, o el hecho de que la cnyuge se haya hecho inseminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consentimiento de su cnyuge, situacin esta que si bien es cierto no constituye
adulterio, tambin lo es, que constituye una falta seria a la relacin y armona de la pareja, actuando sobre la base del inters personalsimo del
cnyuge infractor, o los repetidos actos de violencia fsica o psicolgica y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma
de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio est ocurriendo
con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cnyuges, y
aun cuando ello cueste aceptarlo como hecho fctico que funde la causal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los cnyuges, tiene un serio
problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a su propia higiene como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple desaliado,
sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor
36
Si el supuesto es de una separacin legal, termina la sociedad de gananciales, debiendo producirse su liquidacin, situacin idntica se da
cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no
haber establecido la excepcin de aplicacin del artculo 335, nos lleva a afirmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal
subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sancin, y en esa circunstancia la sentencia tendr que pronunciarse sobre indemnizacin, si ello
hubiera sido demandado, la prdida de los gananciales provenientes de
los bienes propios del otro, la prdida del derecho hereditario del cnyuge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 del Cdigo Civil, o 353 si se trata de divorcio.
38
APRECIACIONES FINALES
El Estado peruano, segn nuestra Constitucin, tiene el deber de
promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opcin vlida, en tanto que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios
de esta institucin, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y
seguirn dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divorcie, claro est no desconocemos que la misma Constitucin reconoce la
separacin legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo
que ocurre es una aparente contradiccin, pues por un lado debe promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentando causales para su procedencia, recortando trminos para la conversin
de la separacin legal en divorcio, otorgando facultades para declarar
separacin o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intencin del legislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una respuesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no
hay otra salida que la separacin o el divorcio, pues de caso contrario
condenamos a las personas que continen hacindose dao, y lo que es
peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se
puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con
previo estudio, anlisis y previendo las consecuencias que puedan derivarse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios realizados en este artculo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposibilidad de hacer vida en comn.
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ANTECEDENTES
El original texto del artculo 333 del Cdigo Civil vigente, siguiendo la redaccin del Cdigo Civil de 1936(1), contemplaba nicamente la
sevicia como causal de divorcio; conforme al Diccionario de la lengua
espaola dicho trmino alude a la crueldad excesiva y al trato cruel, lo
que per se implicaba exponer la integridad del cnyuge a una situacin
extrema, atentndose contra su derecho a una vida digna, razn por la
cual por Decreto Legislativo N 768(2), de fecha 4 de marzo de 1992, se
modific la causal de divorcio de sevicia por la causal de violencia
fsica y psicolgica.
(*)
(1)
(2)
Fiscal Adjunto Supremo Titular de la Fiscala Suprema Civil, ex Fiscal Superior Penal
Titular, ex Fiscal Provincial de Familia Titular, Doctorando en Derecho, Magster en
Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia, Docente de la Maestra de Derecho
Civil de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn.
Artculo 247.- Son causas de divorcio: () 2.- La sevicia.
Disposiciones modificatorias: Primera.- Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por
Decreto Legislativo N 295, que a continuacin se indican, quedan modificados o ampliados
de la siguiente manera: () Artculo 333.- Se modifican los incisos 2 y 11: 2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias. 11. Separacin
convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
41
Es importante resaltar, que el Tribunal Constitucional por sentencia de fecha 29 de abril de 1997, recada en el Exp. N 018-96-I-TC, declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Defensor del Pueblo contra el artculo 337 del Cdigo Civil(3), en
el extremo referido a que la sevicia(4) y la conducta deshonrosa que
hace insoportable la vida en comn, sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges;
e, infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposicin
que solo en este aspecto qued vigente. En consecuencia el artculo 337
del Cdigo Civil se refiere exclusivamente a la causal de injuria grave.
El argumento que sustent la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 337 del Cdigo Civil fue la violacin sistemtica de los
siguientes derechos fundamentales: a) a la igualdad ante la ley; b) a la
vida, integridad moral, psquica y fsica; c) al honor y la buena reputacin; y, d) a la paz, tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Se aleg, entre otros, lo siguiente: a) que la norma resultaba discriminatoria toda vez que colocaba a las personas de escasa educacin o de
pocos recursos econmicos en una situacin de desventaja en relacin
con quienes contaban con estudios o una buena posicin econmica;
b) que el derecho a la vida, integridad fsica, psquica y moral, as como
el derecho al honor y buena reputacin son ms importantes que la preservacin del vnculo matrimonial; c) que la violencia contra la mujer,
en cualquiera de sus formas, constituye una violacin de los derechos
humanos, especialmente del derecho a la vida y a la integridad fsica,
psquica y moral, recogido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin
Poltica del Per; y, d) que acorde al texto original del artculo 337 del
Cdigo Civil la proteccin de los derechos humanos dependa del grado
de instruccin y estrato social al que perteneca su titular.
El Tribunal Constitucional al estimar la demanda en lo que respecta a la causal de violencia fsica y psicolgica, consider que si bien la
(3)
(4)
42
Artculo 337.- La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por
el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges.
Dicho trmino no fue modificado por el Decreto Legislativo N 768; sin embargo, debe
entenderse que fue sustituido por el de violencia fsica y psicolgica.
(5)
Artculo 2.- A los efectos de la presente Ley, se entender por violencia familiar, cualquier
accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la
amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produzcan
entre: a) Cnyuges ().
43
44
45
47
cnyuge ejerce sobre el otro causndole un dao objetivamente demostrable y que determine la imposibilidad de la vida en
comn (Cas. N 2241-97).
() La causal de sevicia se configura con un hecho intencional, objetivamente constatable, de una accin de fuerza de un
cnyuge sobre el otro, que le cause un dao y que determine
la imposibilidad de la vida en comn que impone el matrimonio; en consecuencia, para que se configure la causal no se requiere de una pluralidad de agresiones (Cas. N 675-98).
II. LA VIOLENCIA PSICOLGICA COMO CAUSAL DE
DIVORCIO
El maltrato psicolgico no es fcil percibirlo; es entendido como
toda accin u omisin encaminada a intimidar, atemorizar, humillar, desvalorizar, causar inseguridad personal, por medio de comentarios verbales y/o acciones fsicas indirectas. Est asociado a la ausencia de equidad
de las relaciones interpersonales de poder, conocimiento, ingresos, etc.,
as como a los patrones culturales de trato diferenciado entre hombremujer, adulto-anciano-nio.
El maltrato psicolgico se expresa, sin que la enumeracin sea limitada, en lo siguiente: insultos, amenazas, ridiculizaciones, aislamiento, encierro, indiferencia, abandono, negacin de derechos, chantaje
afectivo, control de acciones y amistades, posicin de dominio, etc. Es
la nica modalidad de violencia autnoma e independiente, por cuanto
las otras manifestaciones generalmente estn acompaadas del maltrato psicolgico.
Algunos estudios han demostrado que las vctimas de maltrato psicolgico evidencian deterioro en su autoestima, con notoria alteracin
en sus capacidades personales, laborales e intelectuales y dificultad para
establecer relaciones interpersonales duraderas.
Los actos de maltrato psicolgico suponen para la vctima estados
depresivos, que en casos extremos pueden llegar a reflejarse en intentos
de suicidios; afecta la salud mental de la vctima con subsecuente disminucin de sus habilidades intelectuales y capacidad de trabajo.
48
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que forman parte del Derecho Nacional, reconocen que la salud mental es un derecho humano.
El maltrato psicolgico se introdujo en la legislacin nacional con
la promulgacin de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar,
al considerrsele al igual que al maltrato fsico, amenazas, coacciones,
maltratos sin lesin y violencia sexual, como manifestaciones de la violencia intrafamiliar; sin embargo, esto no significa que el legislador no
haya considerado la magnitud del maltrato psicolgico, toda vez que el
Cdigo Penal peruano en su artculo 121, inciso 3) tipifica y sanciona
como delito de lesiones graves dolosas a las que infieren dao a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de una persona que requieran
30 o ms das de asistencia o descanso segn prescripcin facultativa.
Lo que ha sucedido (y sucede hasta la actualidad) es que no existe
sancin al agresor ante la imposibilidad de cuantificar el dao psquico o
mental, expresado en das de asistencia y descanso, como as lo exige el
ordenamiento penal, por cuanto, por ejemplo cmo cuantificar en das
de asistencia o descanso una depresin profunda, una reaccin ansiosa
o un intento de suicidio?
Para enfocar el problema debemos sealar que la integridad corporal o fsica ha constituido el objeto de proteccin en el que siempre se ha
coincidido por doctrina y jurisprudencia, entendindose por ella el estado
del cuerpo en su concreta plenitud anatmico-funcional interna y externa,
resultando vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, menoscabo o
desfiguracin de cualesquiera rganos, miembros o partes del cuerpo(9).
La mencin de la integridad corporal y la salud como bien jurdico
protegido en los delitos de lesiones ha merecido una amplia acogida; la
adicin de la salud se mostr desde un principio como la va a travs de
la cual se podan incorporar explcitamente al mbito de proteccin las
alteraciones que no supongan una afeccin a la integridad anatmicofuncional, sin olvidar entre ellas a las de naturaleza psquica.
(9)
DEZ RIPOLLS, Jos L. Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.
49
La nosologa psiquitrica presenta muchos problemas de diagnstico, al igual que los criterios que se utilizan para delimitar los diferentes cuadros clnicos.
50
2.
3.
4.
5.
La naturaleza subjetiva de muchos cuadros psquicos y la carencia de mtodos complementarios orientados a verificar en
forma objetiva la existencia de una alteracin funcional posibilitan en muchos de los casos la simulacin.
51
producida la causa; no obstante, la accin esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
Es interesante dilucidar el momento a partir del cual se computa el
aludido plazo de caducidad; en lo que respecta al maltrato o violencia
fsica el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento mismo
en que se produjo la agresin (de ser reiterada la agresin se tomara en
cuenta el ltimo episodio de violencia fsica).
Tratndose de la violencia psicolgica, de haber sido un nico episodio, se tendra en cuenta la fecha de su ocurrencia; no obstante, debe
tenerse en cuenta que en atencin a la magnitud del dao psquico y la
secuela que deja en la vctima, cabe la posibilidad de estimar la aplicacin del ltimo prrafo de la norma.
IV. LA REPARACIN DEL DAO MORAL COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLENCIA FSICA Y PSICOLGICA
El artculo 351 del Cdigo Civil prev que si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de
dinero por concepto de reparacin del dao moral.
El dao moral se encuentra regulado por el artculo 1984 del Cdigo Civil al establecer que es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia; en tanto que
el contenido de la indemnizacin est previsto por el artculo 1985 del
mismo ordenamiento legal al sealar que la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del
dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho
y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el dao.
Conforme se seala en el Tercer Pleno Casatorio Civil(13), el dao a
la persona comprende el dao biolgico y el dao a la salud () El dao
biolgico representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin,
(13) Cas. N 4664-2010-Puno.
52
54
I.
(*)
55
56
Antecedentes
57
Bajo este contexto, a un tercero ajeno a la relacin de pareja le resulta inexplicable las razones por las cuales las vctimas de violencia
(tanto mujeres como varones, excluyendo de esta referencia a los hijos
y adultos mayores) suelen superar algunos inconvenientes y retoman
una supuesta convivencia pacfica con la pareja agresora, dejando atrs
unos problemas.
El resultado general de este tipo de situaciones provoca que la mayora de denuncias por violencia familiar en el mbito policial, genere
una insensibilidad sobre el verdadero problema de fondo y no provoque
la sensacin de repudio inmediato por parte de las autoridades policiales y posteriormente fiscales y judiciales.
La razn (entendible, desde el punto de vista de los policas) radica
en que las vctimas terminan perdonando o aceptando sus errores
en este tipo de situaciones de violencia familiar, con el objeto de proteger a sus agresores.
Finalmente, la deslegitimacin de este tipo de denuncias, deviene
con el retiro de la denuncia, casi a continuacin.
La consecuencia no es un elemento irrisorio para el Derecho de Familia, basta con observar que en los casos de denuncias por violencia
sexual en el mbito de una relacin de pareja (o matrimonial, o convivencial o espordica), las propias vctimas se sienten ms agraviadas en
sus derechos cuando interponen la denuncia ante la polica.
Las mujeres, vctimas de violacin, al tener que acreditar su condicin de vctima, terminan asumiendo una condicin de vergenza que
la ubica en una condicin inferior respecto de su propia dignidad.
Las indagaciones, el examen mdico forense y posteriormente el
desarrollo mismo del proceso se convierten en elementos de victimizacin estructural en la cual las entidades pblicas judiciales se convierten
tambin en agresores a la mujer denunciante.
Lo descrito provoca entonces reflexionar sobre las razones o motivos por los cuales la inmensa mayora de casos de violencia familiar no
son debidamente tratados o seguidos en el mbito policial.
58
En este sentido, se procurar analizar las razones por las cuales las
vctimas de violencia familiar no perciben el dao provocado por sus
agresores y generan una reaccin incomprensible frente a su drama personal, que en la inmensa mayora de casos se extiende al resto de la familia de la vctima (hijos, progenitores, hermanos, etc.)
Por lo tanto, y en forma preliminar y bajo nuestra perspectiva, consideramos que parte del problema estructural de la violencia familiar, tambin involucra a la vctima que no asume su debilidad frente al agresor.
En este sentido, como punto agravante debemos sealar que todos
estos casos de violencia tanto psicolgica como fsica, no involucran necesariamente la judicializacin de la separacin de la pareja en un trmite de divorcio por causal.
Resulta ms caracterstico el proceso de separacin que el inicio de
un trmite de divorcio en la va judicial.
La razn es explicable, desde el punto de vista sociolgico: las vctimas optan por no ampliar su situacin de indefensin en el mbito judicial, por cuanto no cuentan con los instrumentos idneos para garantizar la defensa de sus derechos.
Este lamentable hecho, involucra adems la insensibilidad del legislador respecto de la ejecucin del trmite de divorcio en la va judicial, por cuanto no toma en cuenta que la defensa de la familia no involucra una necesaria defensa de la institucionalidad familiar y que la
mayora de los procedimientos judiciales, deberan ser ms ptimos en
cuanto a tiempo y recursos.
La negligencia en la tramitacin judicial de estos casos involucra,
adems, el grave perjuicio de la deslegitimacin del divorcio por causal lo cual traduce el panorama social de las separaciones de los hogares en crisis.
2.
59
ii.
Este grupo preliminar de situaciones, todas ellas vinculadas a niveles de violencia en general, no implica necesariamente la ruptura de
la relacin de pareja y ello a razn de que las propias partes (vctima y
agresor) no lo desean.
Frente a este contexto sociofamiliar, la ley resulta cuestionable,
ms an cuando en la literalidad de la misma, las causales de violencia,
atentado contra la vida del cnyuge e imposibilidad de hacer vida
en comn resultan una quimera frente a la realidad.
Por ello y retomando nuestra posicin, debemos considerar que
esta es la situacin que usualmente se registra en las comisaras y juzgados del pas.
Los policas que registran estas denuncias plantean o requieren
de una serie de elementos acreditables para efectos de su tramitacin,
denuncia y seguimiento en el mbito judicial penal. Los fiscales en su
afn de defender la institucionalidad de la familia, interpretan exegticamente el Cdigo Civil, obviando su obligacin de tutelar la dignidad
de la persona humana que se ve envuelta en un conflicto al interior de
su propia familia.
60
(1)
61
desarrolla esta teora explicativa, sobre la base que la mayora de vctimas [mujeres] no acuden al Sistema de Imparticin de Justicia y/o Polica, por miedo a sus parejas o por existir un desconocimiento general
de la extensin de sus derechos, tanto vinculados a su dignidad como
respecto a la defensa de sus derechos sexuales, fsicos y aquellos vinculados a su honorabilidad.
A pesar de que pudiera pensarse que esta situacin es solo identificable a un determinado sector de vctimas (mujeres, de escasos recursos,
jvenes, con carga familiar, dependencia econmica y de zonas urbano
marginales y/o rurales), la realidad y las estadsticas existentes en las diferentes entidades pblicas vinculadas a la problemtica, nos permiten
decir que estos patrones identificables se extienden a un nmero amplio
de vctimas, incluyndose a varones.
Entonces, surge nuevamente otra cuestin: Cul es la razn, por
la cual las vctimas de violencia familiar con un mayor nivel y condicin socioeconmico, laboral, profesional y acadmico no interponen y
continan con el desarrollo de una denuncia formulada contra su pareja?
El planteamiento de una respuesta idnea frente a este problema,
entonces nos exige analizar elementos poco valorados en el contexto jurdico judicial: la evaluacin de las caractersticas de personalidad
de las vctimas.
Bajo este contexto, sostenemos que las caractersticas psicolgicas
de las propias vctimas determinan y condicionan un procedimiento negligente en la defensa de sus propios derechos (dignidad, integridad sexual, fsica y moral), a razn de que desarrollan parafilias psicolgicas.
Solo entendiendo las caractersticas psicolgicas de la vctima podemos formular una explicacin que sostenga la actitud temerosa y/o
desidiosa frente a la violencia familiar que [generalmente] recibe esta
persona al interior de su hogar o al interior de la relacin afectiva con
su pareja (si es que no conviven)
Por lo tanto, la evaluacin psicolgica de la vctima de violencia
familiar nos permitir entender las explicaciones y/o razones formuladas para atenuar el impacto de una denuncia (incluyendo el retiro
de la misma) sostenida contra la pareja.
62
3.
Las parafilias
Debido a que muchos de los conceptos que utilizamos no provienen de fundamentos jurdicos dogmticos, la recurrencia a elementos
tericos interdisciplinarios se convierte en una necesidad, ms an para
explicar algunas situaciones en las cuales no resulta entendible o justificable una condicin perjudicial contra la propia condicin personal de
una vctima de violencia familiar.
Para un tercero ajeno al contexto de la relacin de pareja, resulta
absurdo comprender o justificar un perdn o la asuncin de una nueva condicin de pareja, posterior al retiro de una denuncia por violencia familiar, de parte de la vctima.
Las razones que desarrollan un miedo frente al agresor o una ignorancia respecto de la comprensin de los derechos, si bien resultan respuestas vlidas, no son suficientes frente a todo el panorama en cuestin,
por cuanto esta respuesta, solo se vincula a casos donde las vctimas
cuentan con una condicin de edad juvenil o a elementos socioeconmicos de pobreza extrema.
Por lo tanto, para el conjunto global de vctimas, el anlisis de
estas parafilias se convierte en un elemento determinante, porque describen unos comportamientos especficos que responden a una perversin(2), la cual probablemente han ido desarrollndose sin que la vctima
sea consciente de dicha situacin.
Por este motivo, es que resulta importante analizar los factores psicolgicos que determinan un comportamiento dbil frente a casos de
violencia familiar. Tngase en cuenta que esta situacin no ha sido ni
provocada ni generada a gusto de las vctimas, sino que es un problema
de naturaleza psicolgica, que puede tener un origen muy complejo
que puede, generalmente, remontarse a una edad infantil respecto de la
manera en que se relacion con su propia familia (en particular respecto
con cada uno de sus progenitores).
(2)
Sobre este punto, resulta conveniente observar la posicin que asume Margherita Long en:
This Perversioncalledlove: Reading Tanizaki, Feministtheory, and Freud, donde se explica
que la mayora de perversiones que asume la vctima de situaciones de violencia, proviene
de sus propios orgenes familiares. En: LONG, Margherita. This Perversion called love:
Reading Tanizaki, Feminist theory, and Freud. Stanford: Stanford UniversityPress, 2009.
63
b)
(3)
(4)
64
Respecto de la asimilacin de ser parte del problema original que provoca al agresor.
Esta situacin se asocia principalmente cuando la vctima asume que las agresiones fsicas, sexuales y/o atentatorias contra
su dignidad, son justificables a razn de ser parte del factor
que provoca la reaccin violenta del agresor.
c)
(5)
65
En el mbito de nuestra investigacin, esta patologa es la ms referencial en casos de violencia familiar, por cuanto las vctimas no asumen
el rol agresor de la pareja, a la cual se encuentran sometidas en forma
involuntaria, sea tanto por razones de costumbre, crianza de hijos, o
desamparo econmico.
En este sentido, las vctimas no pueden asumir una posicin de defensa de sus propios derechos al verse limitados frente a las condiciones o capacidades que manifiesta el captor(6), usualmente su pareja(7).
Lo descrito explica las razones o motivos por las cuales las parejas
engaadas (adulterio o infidelidad), golpeadas fsicamente o maltratadas psicolgicamente no pueden desvincularse de sus parejas, a quienes se sienten atadas.
4.2. Sndrome de Bonnie & Clyde(8)
Es la manifestacin de un aprecio, admiracin, complacencia, gusto, excitacin o sumisin manifestada por una persona (generalmente
mujer) hacia una persona de sexo opuesto (generalmente varn), con
caractersticas sociales claramente marcadas, manifestadas en:
a)
b)
c)
d)
e)
(6)
(7)
(8)
66
(9)
MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, paraphilia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Irvington, Nueva
York, 1986, p. 56.
(10) LUNA, Mario. Sex Code: el manual prctico de los maestros de la seduccin. Nowtilus,
Madrid, 2007, pp. 11 y 162.
67
Toda vez que son las vctimas las que no son conscientes de su posicin respecto del problema en el que se encuentra, resulta conveniente
vincular este problema social en el contexto judicial, porque los problemas iniciales se incrementan en forma exponencial cuando de por medio existen hijos en la familia en crisis.
Nuestra posicin parte por plantear que se debe vincular los elementos objetivos de las posiciones de las partes materializados en una demanda, contestacin de demanda o conducta procesal con los elementos
subjetivos, sociales, culturales y psicolgicos que presentan cada parte,
para as poder prevenir situaciones en las cuales los conflictos familiares
pueden agravar los derechos de las personas vinculadas directamente,
como lo son los hijos.
Tngase en cuenta que los casos de agresividad entre el agresor y la
vctima, no necesariamente son percibidos por esta ltima y su ceguera
se extiende a la desproteccin de sus propios hijos.
Los jueces, fiscales y policas deben tener presente que los hechos
descritos no necesariamente guardan vinculacin con elementos jurdicos referenciales, pero un tratamiento negligente de un conflicto familiar,
puede terminar provocando un problema que inclusive conlleva la muerte.
Casos de sndrome de Medea y feminicidio son las consecuencias
de lo descrito y por ello la importancia de una evaluacin psicolgica de
la vctima en primer lugar para as procurar una atencin clnica que le
permita recuperar su sentido de dignidad y de autosuficiencia.
Por lo tanto, cuando se registren casos de violencia familiar en donde la vctima tenga una conducta errtica, temerosa o negligente sobre
68
sus derechos, debe actuarse diligentemente, actundose de oficio aquellas denuncias que tengan registro de retiro, anulacin o variacin de
los elementos denunciados.
La ausencia de una percepcin de autoproteccin en la vctima de
violencia familiar no implica que el agresor cuente con elementos referenciales vlidos que justifiquen su conducta, razn por la cual la actuacin fiscal y policial se convierte en el verdadero elemento referencial
del seguimiento judicial del caso.
La actuacin institucional de los agentes estatales debe estar en referencia de la defensa de los derechos de los hijos menores de edad (si
los hubiere) sobre la base de la tutela del inters superior del nio y de
la familia (como concepto lato) en los casos en los cuales las partes procesales evalan:
a)
b)
Alimentos.
c)
Rgimen de visitas.
A nuestro criterio una persona que registre una variacin de posiciones legales en el mbito de la defensa de sus propios derechos en
casos de violencia familiar, no cuenta con elementos referenciales positivos para realizar la defensa de los derechos de las personas bajo su
tutela y guarda.
En este sentido y en complementacin con la posicin de la Corte
Suprema de Justicia(11), consideramos que en determinadas situaciones,
son los abuelos los que pueden legtimamente sustentar una mejor posicin y derecho para obtener la guarda de menores de edad en casos en
los cuales las vctimas de violencia familiar se encuentran con problemas
psicolgicos que afecten su percepcin de la actitud agresiva de la pareja.
Una vctima que no puede defender sus propios derechos, no puede
pretender defender derechos de terceros, por lo que en estos casos resulta
(11) Cas. N 4881-2009-Amazonas, expedido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, publicado el 05/04/2011.
69
INTRODUCCIN
En las lneas que siguen se va efectuar un anlisis de la causal de
separacin de cuerpos y divorcio consistente en la condena por delito
doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus del matrimonio. Dicha causal, en apariencia, no ofrece mayores
dificultades de compresin y, por lo tanto, su tratamiento por parte de la
mayora de los autores ha sido de manera breve y sucinta. Cabe indicar,
sin embargo, que debajo de esa aparente simplicidad, aparecen algunos
sutiles problemas referidos a su contenido y aplicacin que exigen respuestas debidamente sustentadas, razn por la cual el propsito del presente trabajo es el de contribuir a un estudio ms exhaustivo de dicha
causal que sirva para la solucin de los casos concretos.
I.
ANTECEDENTES
Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. Egresado de las Maestras en Derecho Civil
y Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y del Doctorado en Derecho
de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
71
por cuanto, estuvo prevista en los dos cdigos civiles que antecedieron al vigente.
1.
El primigenio Cdigo Civil de 1852 regul esta causal en su artculo 192 inciso 13, en los siguientes trminos:
Artculo 192.- Son causas de divorcio:
()
13.- La condenacin de uno de los cnyuges a pena infamante.
II. BASE LEGAL
El vigente Cdigo Civil de 1984, en el inciso 10 de su artculo 333
seala lo siguiente:
Artculo 333.- Causales
Son causas de separacin de cuerpos:
()
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.
72
(1)
(2)
Consentida es aquella sentencia cuya firmeza es consecuencia de que las partes dentro del
plazo legal no interpusieron medio impugnatorio alguno.
Ejecutoriada es la calidad que adquiere una sentencia luego de haberse agotado todos los
medios impugnatorios al interior del proceso.
73
(3)
(4)
74
MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Temis, Bogot, 1984, p. 55.
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 454.
Si la pena privativa de libertad es menor a dos aos puede convertirse en una pena de multa.
b)
76
i)
ii)
En el caso de las sentencias condenatorias con suspensin condicional de la ejecucin de la pena privativa de libertad mayor
de dos aos.
Es pertinente sealar que quedan excluidas para efectos de la procedencia de la casual examinada las sentencias condenatorias con reserva
de fallo condenatorio toda vez que en las mismas el juez se reserva el
dictado de la pena, dictando medidas de carcter civil as como reglas
de conducta.
Un argumento ms en favor de la respuesta a la interrogante arriba
planteada es que en la Constitucin vigente, a diferencia de su antecesora de 1979, no se contempla el principio de proteccin del matrimonio
sino nicamente de su promocin. Por lo tanto, es vlida una interpretacin en el sentido de que la causal de condena a pena privativa de la libertad por delito doloso procede tanto con las sentencias condenatorias
con pena efectiva como con las de conversin de pena y las de suspensin condicional de su ejecucin.
Finalmente, con relacin a lo indicado, se tiene la Cas. N 20951997-Lima(5), de fecha 2 de setiembre de 1998, en la cual la Sala Civil
de la Corte Suprema declar fundado el recurso de casacin planteado
en contra de la sentencia de vista que revocando la apelada, haba declarado subsistente el vnculo matrimonial entre la recurrente y el demandado A.G.G.C., quien dentro del matrimonio haba sido condenado por
el delito de omisin de asistencia familiar a tres aos de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente.
Al respecto, para los jueces de la Corte Suprema en el caso puesto
a su consideracin s se haba verificado la causal de divorcio establecida en el artculo 333, inciso 10 del Cdigo Civil, al estar probado que
(5)
77
Este requisito est previsto expresamente en el artculo 338 del Cdigo Civil, el cual seala: No puede invocar la causal a que se refiere
el inciso 10 del artculo 333, quien conoci el delito antes de casarse.
Al respecto, consideramos acertado lo expresado por Hctor Cornejo Chvez en cuanto que si el delito que motiv la futura condena fue
conocido antes del casamiento, entonces no se debera franquear al cnyuge inocente la accin de separacin; porque estando la injuria en el delito y no siendo la condena sino una previsible consecuencia de aquel, el
otro esposo se cas a sabiendas del agravio, lo que implica su perdn.
En efecto, debe repararse que la condena a pena privativa de libertad no es sino la consecuencia de la comisin de un delito doloso. Por
lo tanto, si un pretendiente decide casarse no obstante conocer del delito
atribuido a su consorte, ello importa una aceptacin de las consecuencias
que se deriven de dicho ilcito, por lo que no podra pretender despus la
disolucin de su matrimonio invocando la condena penal de su consorte.
(6)
(7)
(8)
79
IV. FUNDAMENTO
Con relacin al fundamento que sustenta la causal examinada en la
doctrina se han sealado los siguientes:
1.
La deshonra que supone para el cnyuge inocente que su consorte haya sido condenado por un delito doloso
Se afirma que la condena por delito doloso constituye una humillacin no solamente para el(a) condenado(a) sino tambin para su cnyuge, a quien no podra obligarse a seguir casado(a) con un delincuente,
razn por la cual la ley le faculta a solicitar la disolucin del matrimonio invocando dicho hecho.
Al respecto, Cornejo Chvez(9) seala que: As pues, es la injuria
grave que el delito de uno de los cnyuges infiere al otro y a la familia
lo que puede imposibilitar la convivencia normal y si la ley se ha referido a la condena es simplemente por dos razones: a) Que la condena
penal es la que declara la existencia del delito y lo sanciona, lo que significa que antes de su pronunciamiento no se puede afirmar an que el
delito existe ni quin fue su autor o cmplice; y b) Que la naturaleza y
duracin de la pena son las que determinan la gravedad de la infraccin
punible; y esto es indispensable para franquear la accin, desde que no
sera admisible que un delito leve relajara el vnculo conyugal.
Asimismo, Hinostroza Minguez indica: La razn de ser de esta
causal no radica en el tiempo de privacin de libertad del cnyuge culpable que implicara un incumplimiento de sus deberes matrimoniales,
sino en el agravio que significa para el cnyuge inocente que su pareja
sea un vulgar delincuente.
Igualmente, Ripert y Boulanger(10) opinan: La deshonra resultante
de una condena a una pena grave, recae indirectamente sobre el cnyuge del condenado; la ley reconoce a ese cnyuge, herido en su honor, el
derecho de obtener la ruptura del matrimonio.
80
81
para opinar que lo que la ley ha querido sancionar es, no el delito cometido por uno de los cnyuges, sino la imposicin de una pena privativa
de libertad, probablemente por considerar que es esta y no aquella lo
que impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales. Estimamos
errado este criterio, porque lo que rompe la armona y mutua estimacin
de los casados es la deshonra que acompaa a una conducta gravemente delictuosa. Si la causal fuera la imposibilidad en que la condena pone
al cnyuge culpable para cumplir el dbito conyugal, tambin deberan
ser causales de separacin la ausencia del marido o de la mujer por razones de negocios o de salud, la impotencia senil y otros hechos anlogos. Adems como la separacin no autoriza al cnyuge inocente para
contraer nuevas nupcias o para mantener trato sexual con distinta persona, es obvio que la sentencia de separacin no salvara el obstculo.
V.
CADUCIDAD
1.
Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria con suspensin condicional de la pena privativa de
libertad, sin que el cnyuge condenado hubiese cometido nuevo
delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas
Con relacin a la sentencia condenatoria a pena privativa de libertad con suspensin condicional de su ejecucin, el artculo 61 del Cdigo Penal seala lo siguiente:
Artculo 61.- La condena se considera como no pronunciada
si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa
nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.
Por lo tanto, la consecuencia jurdica de que la condena impuesta
al cnyuge culpable se considere como no pronunciada, va importar que
la pretensin de divorcio sustentada en la causal de condena por delitos
dolosos se sustraiga del proceso de divorcio en trmite seguido en contra de aquel, originando, en consecuencia, que se declare su conclusin
por sustraccin de la materia (pretensin).
2.
Se dicta una ley de amnista referida al delito doloso que motiv la condena penal del cnyuge culpable
83
Se declara fundado el recurso de revisin extraordinario planteado en contra de la sentencia penal firme por delito doloso a
pena privativa de libertad del cnyuge condenado
El recurso de revisin es un medio impugnatorio de carcter extraordinario que procede contra sentencias condenatorias penales firmes
(con calidad de cosa juzgada formal) y que se encuentra previsto en los
artculos 361 del Cdigo de Procedimientos Penales y 439 del nuevo
Cdigo Procesal Penal.
Al respecto, de declararse fundada la demanda que contiene dicho
recurso extraordinario, las consecuencias jurdicas inmediatas son:
a)
b)
Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y dictar en su lugar una sentencia penal absolutoria.
Al cnyuge demandado que se resiste a la pretensin de la parte demandante de que se declare la separacin de cuerpos o la disolucin del
matrimonio por la causal analizada, le corresponde la carga de la prueba de los siguientes hechos:
a)
Debe acreditar que el cnyuge demandante antes del casamiento conoci del delito que motiv la condena penal
b)
85
fundado el recurso de revisin y, en consecuencia, nula la sentencia condenatoria que impuso la pena privativa de libertad
al cnyuge culpable.
CONCLUSIONES
Las principales conclusiones son las siguientes:
1.
La causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus del matrimonio, exige
para su procedencia los siguientes requisitos:
1.1. Que la condena sea por un delito doloso, el cual puede ser por
accin u omisin.
1.2. Que la pena privativa de libertad mayor de dos aos sea impuesta mediante una sentencia condenatoria firme (consentida o ejecutoriada), admitindose las siguientes modalidades:
1.2.1. Con pena privativa de la libertad efectiva.
1.2.2. Con conversin de la pena privativa de libertad a una
pena limitativa de derechos.
1.2.3. Con suspensin condicional de la ejecucin de la pena
privativa de la libertad.
1.3. Que la condena penal sea impuesta luego de celebrado el
matrimonio.
La razn de dicha exigencia est en que el divorcio importa
extinguir (disolver) la relacin jurdica (vnculo matrimonial)
creada por un acto jurdico vlido (el matrimonio) por causales sobrevinientes a su celebracin (las establecidas taxativamente en el artculo 333 del Cdigo Civil), y no por causales
existentes al momento de celebrado, porque en este caso dicho
acto jurdico (el matrimonio) sera invlido (nulo o anulable).
En consecuencia, atendiendo que la condena por delito doloso de uno de los cnyuges ha sido prevista en el Cdigo Civil como una causal para disolver el matrimonio y no para declarar su invalidez, entonces, constituye una exigencia lgica
86
El fundamento que sustenta la casual por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos es la deshonra que supone para el
cnyuge inocente que su consorte haya sido condenado por un delito doloso y no la imposibilidad de cumplir los deberes conyugales.
3.
La citada causal caduca a los seis meses de conocida por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Siendo, que el
plazo de caducidad se computa desde la fecha de imposicin de la
condena penal mediante sentencia firme, y no de la fecha de conocido el delito por el cnyuge inocente.
4.
5.
87
(*)
89
Los razonamientos doctrinarios que nos permitimos encausar, deben partir de un anlisis psicolgico para luego transitar a lo jurdico
dado que el enfoque del Derecho y, en particular, del Derecho de Familia, hoy en la indetenible era de la globalizacin, amerita analizar los
comportamientos de los actores en conflicto, de los hijos en manifiesto
estado de indefensin no solo jurdico sino moral y econmico, de los
conflictos patrimoniales devenidos, amn del tratamiento operado en
el Derecho Comprado, para contrastar las ocurrencias legislativas con
el ordenamiento local para sobre el final proponer conclusiones y recomendaciones que esperamos sirvan para colaborar y reactualizar los conceptos existentes para todos los usuarios y operadores interesados en los
que aqu exponemos.
I.
(1)
90
(2)
92
Ver blog de la licenciada Silvia Russek, mster en psicoterapia de pareja en: <www.
crecimiento-y-bienestar-emocional.com/CRISISPAREJA.HTML>. Consulta del 24 de
junio de 2013. El informe es tomado y contextualizado dada su actualidad y postulacin
clara y concreta.
93
1.
1.
El estrs u otros problemas emocionales mal manejados, independientemente del nivel de afectacin de la crisis.
2.
3.
Cambio de roles.
4.
5.
2.
94
Cambio de roles.- Los problemas en esta rea, surgen de los prejuicios establecidos en relacin de lo que deben de ser y hacer el
hombre y la mujer.
Cuando el hombre pierde el trabajo o trabaja en la casa y, por lo tanto, se ocupa del hogar y de los nios mientras la mujer trabaja fuera de casa, la autoestima del hombre puede disminuir y este tiende a
deprimirse, angustiarse o a estar constantemente frustrado y enojado.
Para la mujer tampoco es fcil, ya que ella est acostumbrada a tener alguien ms fuerte, en quin apoyarse en cualquier momento y de repente se encuentra sin dicho apoyo, teniendo que ser ella
la figura fuerte, sin estar preparada emocionalmente para ello.
Con frecuencia, puede tomar un rol de superioridad, porque ella s
trabaja o puede reaccionar negativamente ante la respuesta emocional del marido, lo que crea grandes conflictos.
95
La mujer gana ms que el marido.- Este caso es complementario a los supuestos anteriores.
El marido puede responder muy negativamente, porque culturalmente es algo que no solo no se aceptaba, sino que ni siquiera se pensaba que pudiera suceder y parte del poder y la fuerza que el hombre tena sobre la mujer, estaba en funcin de que l la mantena.
Cuando la mujer gana ms que el marido, este se siente devaluado y con frecuencia, la mujer se siente superior y equivocadamente quieren mostrar ese poder ante su pareja, lo que provoca grandes conflictos e incluso la ruptura de la relacin.
Opera entonces el hecho natural de que la mujer gana entonces ms
que el marido e inclusive ella sola solventa los gastos conyugales.
96
No tienen suficiente para vivir.- Todos los casos anteriores pueden darse, tanto si el nivel de vida de la pareja ha disminuido, como
si la crisis econmica no ha provocado cambios importantes en su
presupuesto familiar.
Sin embargo, muchas parejas se ven afectadas, por alguna o varias
de las situaciones anteriores y, adems, por la falta de dinero para
vivir.
Si bien es cierto que el dinero no da la felicidad, s es indispensable para ciertas necesidades bsicas sin las cuales el ser humano no
puede vivir con integridad, como son alimentarse, un lugar para vivir, cubrirse, mantenerse limpio, atenderse cuando est enfermo y
atender y cuidar a sus hijos.
97
(4)
98
El Informe del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per (INEI) N 035 del 7
de marzo de 2013 an no ha sido materia de pronunciamiento desde la ptica del anlisis de
gnero por entidades feministas, ni antroplogos sociales. Ntese el incremento sostenido
de la participacin femenina sobre todo en el aparato productivo pasible de mediciones
econmico-sociales.
econmicamente activas. En nuestro pas, la ltima dcada se ha caracterizado por el crecimiento de la participacin femenina en la actividad
econmica; lo que se ve reflejado en el incremento de 6,8 puntos porcentuales en la proporcin de mujeres econmicamente activas, al pasar de
58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el porcentaje de mujeres ocupadas aument en 4 puntos porcentuales, al pasar de 61,2% en
el 2005 a 65,2% en el 2012.
Entonces el incremento de presencia econmica al interior de las
sociedades conyugales conflictivas se hace realidad por el rigor y realidad de la estadstica, ms no por interpretaciones que aqu realizamos
con la mayor seriedad y respeto
En nuestro pas respecto de la conformacin del PEA, la ltima dcada se ha caracterizado por el crecimiento de la participacin femenina en la actividad econmica; lo que se ve reflejado en el incremento de
6,8 puntos porcentuales en la proporcin de mujeres econmicamente
activas, al pasar de 58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el
porcentaje de mujeres ocupadas aument en 4 puntos porcentuales, al
pasar de 61,2% en el 2005 a 65,2% en el 2012. Los resultados de la Encuesta Nacional de Hogares 2012 mostraron que el nmero de mujeres
de nuestro pas con cargos de decisin, es decir, mujeres que se desempean como gerentes, directoras o jefas, alcanz 122 mil 800; lo que representa un incremento de 12 mil 900 mujeres respecto al 2005 (109 mil
900) y superior en 46 mil 900 mujeres con relacin al 2001. Cabe precisar, que entre el 2001 y 2012 el nmero de mujeres con cargos de decisin ha crecido en promedio 4,5% por ao.
Respecto de la mujeres que laboran afiliadas a un sistema de pensiones se aprecia un notorio incremento, dado que hacia el 2012, el nmero de mujeres ocupadas afiliadas a un Sistema de Pensiones ascendi al milln 639 mil 900, resultado que represent un crecimiento de
10,8% por ao entre el 2001 y el 2012. En el 2001, la cantidad de mujeres que trabajan afiliadas a un sistema de pensiones fue de 530 mil 500
y en el 2005 fueron 748 mil 300.
El indicador ms significativo resulta ser en los ltimos aos el
crecimiento profesional de la mujer el cual se ha incrementado, aspecto
que se observa en la mayor proporcin de mujeres que tienen educacin
99
100
(5)
101
(6)
102
a)
b)
c)
d)
e)
Ver: GONZLEZ, Juan Marcelino. Divorcio vincular en Paraguay: Anlisis y perspectivas. Editorial La Casa, Asuncin, 2001, pp. 23 a 37.
f)
g)
El adulterio; y
h)
Ntese en el inciso F el trmino Incurre en abandono el cnyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, enfatizando en la indefensin alimentaria difiriendo de la frmula
nacional que infiere simplemente abandono injustificado; la frmula
paraguaya obliga a los actores a probar el trmino malicia que denotara un afn doloso de alejamiento.
Para el legislador paraguayo parece ocioso que se tenga que pensar que en justificativo alguno, cuando sobre la mayora de las previstas,
ellas pueden ser el resultado de la voluntad de cualquiera de los cnyuges. Pero si en todos los casos al divorcio y aunque el otro haya incurrido en todas las causales previstas por la ley, no podr invocarlo dado el
principio de que nadie puede valerse de la causa propia.
El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera
de los conyuges:
Y complementa que incurre tambin en abandono el cnyuge que
faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que,
condenado a prestar alimentos se hallase en mora por ms de cuatro meses consecutivos(7), sin causa justificada:
Que debe entenderse por abandono voluntario y malicioso del hogar. El tratadista de Derecho de Familia Eduardo Prayones en su libro
Nociones de Derecho Civil, p. 83 opina: La ley exige, pues, dos condiciones: que haya propsito de abandonar al otro cnyuge y que ese propsito sea con malicia. Porque a veces el esposo puede verse obligado a
(7)
dem.
103
El abandono voluntario que uno de los esposos haga del hogar, siempre que no regrese a l en el trmino de dos aos.
Este plazo tendr como punto de partida la notificacin autntica hecha al cnyuge que ha abandonado el hogar por el otro
cnyuge.
(8)
106
3.
Sugerimos tomar la experiencia inglesa que implica la participacin multidisciplinaria de diversos profesionales, es decir, psiclogos, terapistas de pareja, socilogos y organizaciones feministas para sopesar toda la gama de situaciones
que de hecho deben valorarse al cuantificar una causal de
tan oscura postulacin. De manera similar debe suprimirse
la subjetividad imperante en el ordenamiento jurisprudencial
local que implica el trmino destruir debido a que ello implica hacer caso omiso a los efectos que en tiempos actuales produce la globalizacin en las distancias, los destinos
de trabajo y ocasionales separaciones de pareja que cualquier sociedad podra producir para luego interrumpir cualquier cmputo de plazo por reconciliaciones que, sin duda,
trastocaran la tradicional denuncia va constataciones policiales que en muchas oportunidades tambin resultan harto
cuestionables.
4.
107
entendidos ms all de los propios juristas, de respetable trayectoria, pero sin mayores luces que en tiempos actuales de
crisis y conflictos casi permanentes de pareja hacen necesaria
la presencia de nuevos auxilios cientficos antes de emitir un
pronunciamiento, ms all de definitivo, justo.
108
INTRODUCCIN
El desarrollo histrico y normativo del divorcio en el Per como
una institucin jurdica del Derecho de Familia es contradictoria ya que
si bien su forma vincular fue negada de manera expresa en el Cdigo
Civil de 1852, admitido luego en el Cdigo Civil de 1936 y ahora en el
Cdigo de 1984, teniendo como reguladores de dicha institucin a legisladores antidivorcistas, ello gener que esta institucin se vea sesgada y con conceptos contradictorios.
El divorcio est relacionado ntimamente con el denominado matrimonio laico o civil, ya que como se sabe, la Iglesia catlica no
admite ni reconoce disolucin de la unin matrimonial, salvo las causales (que por cierto son mnimas y casi imposibles) determinadas por el
Derecho Cannico, las cuales no tienen la misma facilidad procesal
que tiene la disolucin del matrimonio civil.
(*)
109
110
(3)
(4)
(5)
dem.
dem.
dem.
111
(6)
112
El artculo 292 del Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, estableca que: Las disposiciones de la ley, en lo concerniente al matrimonio, no se extienden ms all de sus efectos
civiles, dejando ntegros los deberes que la religin impone. El artculo 360 del Cdigo
Civil de 1984 seala que: Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin
de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que
la religin impone. Ver tambin Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Tomo IV, Librera Studium, Lima, 1985, p.
426 in-fine. (Ponencia presentada por el Dr. Hctor Cornejo Chvez).
(7)
113
Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto. Paradjicamente, el consenso unnime entre los miembros de la original
Comisin Reformadora, como entre los de la posterior Comisin Revisora a quienes correspondi legislar sobre este tema, fue manifiesta y
expresamente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolucin
del vnculo matrimonial.
La explicacin de este fenmeno de contradiccin jurdica en la
tarea legislativa se puede intentar a partir de un hecho poltico que ya
es historia: el oncenio del presidente Legua y la posterior Revolucin
Militar del comandante Snchez Cerro, pues la liberalidad de concepto
que precede a la idea del divorcio no fue permitida por un gobernante
que alarg en exceso su mandato, que pretendi consagrar la Nacin al
Corazn de Jess, que provoc una suerte de reactivo general una vez
producida su cada del poder, dando paso firme a toda la corriente embalsada que resultase inversa a lo que le era precedente. Esto incidi inclusive, en la regulacin del matrimonio civil y del divorcio vincular.
El autor Cornejo Chvez(8) que no oculta su posicin contraria y
desagrado frente a la legislacin divorcista sostiene con nfasis que el
divorcio en el Per no fue obra de juristas sino de un parlamento heterogneo y de un Ejecutivo surgido de una revolucin, siendo por lo tanto
producto de una decisin poltica antes que de un pensamiento jurdico.
La contradiccin entre la plena conviccin antidivorcista del legislador
que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha
repetido histricamente, pues el actual Cdigo Civil de 1984 tambin
contiene normas sobre el divorcio en cualquiera de sus formas; y, por
otro lado, que en mrito de lo anterior no ha intentado innovar dicha figura o ampliar sus alcances, limitndose a las modificaciones necesarias
que aconsejan la prctica de sus ms de cinco dcadas de vigencia o las
que fluyen necesarias por razn de congruencia. Sin embargo, con igual
honestidad deja constancia de la imposibilidad de suprimir esta figura
que ya es una realidad irreversible en el Derecho familiar peruano y en
nuestro ordenamiento jurdico nacional.
(8)
114
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 2 edicin, Ed. Universitaria, Lima, 1960, p. 264.
115
Corresponde al juez la defensa social del matrimonio debiendo intentar en el acto del comparendo la reconciliacin de la pareja; no puede aceptar allanamiento o relevo de la prueba (incluyendo la relativizacin del valor pleno de la declaracin de parte expresa o ficta) cuando
se trate de causa especfica.
Con la modificacin legal en vigencia, la defensa social del matrimonio se ve contrapesada con la necesidad de dar seguridad jurdica a
las relaciones consecuentes a una separacin de hecho, a fin de que la
realidad tenga correspondencia con la legalidad.
En consecuencia, en la causal de separacin de hecho, el derecho
har un parntesis en la pregunta de quin fue el causante de la separacin, e independientemente de si lo fue el pretensor o la vctima del abandono, la modificacin legal se alzar por encima de esa pregunta y solo
reconocer el hecho objetivo de la separacin fsica de los casados, sin
que corresponda preguntarse y por lo tanto, sin necesidad de probar:
quin fue el responsable de la separacin?, concediendo la legitimacin
activa, incluso al cnyuge causante de la separacin.
La causal de hecho supera entonces la clasificacin dual entre causal
remedio y causal sancin, para crear una nueva categora que podramos
denominar causal realidad, de modo tal que la modificacin normativa, pretende (acercndose a la realidad y recogindola), dar respuesta jurdica al hecho de que los cnyuges, cualquiera sea la razn, ya no
hacen vida en comn y se encuentran fsicamente separados, vaciando
el contenido a la institucin del matrimonio.
Dicho sea de paso, la causal de separacin de hecho al recoger
la realidad pretende llenar ese vaco en la institucin del divorcio ah
donde no hay consentimiento para la separacin convencional o donde
no hay causal generada que pueda ser probada.
Este ngulo muerto generaba en los hechos nuevas realidades familiares disfuncionales, paralelas, sin reconocimiento legal y la presencia
de hijos extramatrimoniales que luego en muchas ocasiones eran preferidos en su vocacin alimentaria y hereditaria. La ausencia de consentimiento y la inexistencia de causal no impeda, en modo alguno, que en
la realidad las parejas mal avenidas, dejaban de separarse en los hechos,
116
117
118
divorcio absoluto cuando la sentencia de separacin de cuerpos o divorcio relativo, tenga determinada antigedad(9).
Por otro lado, debemos apreciar que cada causa especfica responde
a su propia racionalidad normativa y a un supuesto de hecho (fattispecie)
que diferencia una de la otra, siendo por tanto diferentes, diferenciales,
independientes; de modo que cualquiera de ellas, por s misma, confiere
accin de divorcio. El error ms frecuente en el tratamiento, aplicacin
e interpretacin de esta causa especfica es el de superponerlas unas con
otras, confundirlas o acumularlas, cuando el supuesto de hecho es uno
solo y responde solo una de ellas, invocndolas indistintamente en una
demanda con la idea, equvoca por cierto, de reforzar la posicin de la
defensa. Ms comn es el error de inferir de la realidad de una causa especfica los efectos de otra distinta, dejndose guiar por su significado
semntico antes que jurdico. As, por ejemplo, si bien es evidente que
en todo adulterio se ofende gravemente a la pareja por la infidelidad en
el trato sexual con persona ajena a la relacin matrimonial, ello no configura a dicho trato sexual infiel como una injuria grave, por ms que a
ojos vistas sobre todo en nuestra sociedad latina ello sea considerando
as, o con un comportamiento deshonroso, pues muchas veces el adltero, recurre a la clandestinidad, al sigilo y ocultamiento, en tanto que
la conducta deshonrosa implica siempre un hecho notorio y pblico. Si
bien el atentado criminal contra el cnyugue es por s mismo un evidente
maltrato fsico (quiz el ms profundo que se pueda ocasionar), no ello
el atentado frustrado da lugar a la causal de sevicia que supone un rango menor de dao e intencionalidad adems de una necesaria secuencia que haga del maltrato fsico o moral un comportamiento sostenido
y una situacin puramente fortuita, casual y aislada que, si bien grave,
no tenga la significacin suficiente para por su mrito lograr la disolucin marital. Otro tanto podramos decir de la sevicia con relacin a la
injuria grave, pues si bien todo maltrato personal, fsico o moral, es ultrajante, los supuestos de hecho normativos de cada una de estas causas
(9)
El Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, exiga un ao de plazo (art. 276). En el proyecto de Hctor Cornejo Chvez se estableca igual un plazo (art. 121. Ver: Cdigo Civil.
Exposicin de motivos y comentarios; Ob. cit., p. 475). La Comisin Revisora designada
de conformidad con la Ley N 23403 modific el proyecto y redujo el plazo a seis meses
(art. 354 del vigente CC).
119
especficas responden a diferentes realidades. Lo mismo puede sostenerse respecto de la drogadiccin y toxicomana y la conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn, entre la enfermedad venrea
grave contrada despus de la celebracin del matrimonio y el adulterio, o entre aquella y la conducta deshonrosa; entre la homosexualidad
sobreviniente al matrimonio y la conducta deshonrosa (aun cuando la
manifestacin homosexual no sea notoria), o entre aquella y una forma
atpica del adulterio; y tambin podra hacerse otro smil (con mayor
fundamento quiz) entre la conducta deshonrosa y la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio, que en puridad viene a ser
una figura especfica de la conducta deshonrosa, cuando ese comportamiento ingrese al tipo legal de uno criminal, que lo haga posible de una
condena judicial posterior a la celebracin del matrimonio que, por lo
dems, como ya est dicho, afecte seriamente la relacin matrimonial
por el forzado alejamiento fsico de la pareja(10).
La accin del divorcio, por causa especfica, supone el enfrentamiento judicial del ofendido (titular de la accin personalsima(11)), con
el ofensor en querella pblica en la que tambin toma parte el Ministerio
Pblico como demandado y obligado a la defensa del vnculo matrimonial(12), y en la que afloran inevitablemente las interioridades maritales.
(10) QUIROGA LEN, Anbal. Matrimonio y divorcio en el Per: Una aproximacin histrica. En: La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo
Chvez. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, p. 83 y ss.
(11) El artculo 334 del Cdigo Civil en vigencia seala en su primer pargrafo: la accin de
separacin corresponde a los cnyugues. La legitimidad procesal activa pasiva est
legalmente reservada a estos o a quien represente ese derecho.
(12) Como quiera el Cdigo Civil de Procedimientos Civiles estableca reglas de divorcio para la
figura relativa del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo Civil de 1936 estableci reglas que se
observarn durante los juicios del divorcio y separacin de cuerpos (arts. 278-291). Estas
se repitieron en partes en el actual Cdigo Civil de 1984, an que si un ttulo especfico.
En ella ya no se consideraba al Ministerio Pblico como parte en los juicios del divorcio
(arts. 332-360). La exposicin de motivos (Cdigo Civil. Exposicin de motivos. Ob. cit.,
pp. 424-426), nada dice sobre este en particular. Es del caso con que anterioridad al Cdigo
Civil de 1984, se expidi el 3 de abril de 1981 el Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, que en su artculo 96 inciso 2 seala que el fiscal provincial en lo
civil tiene entre sus atribuciones el emitir dictamen previo en la causa sobre el divorcio y
separacin de cuerpos. Sin embrago, al promulgarse el Cdigo Civil de 1984 se expidi
el Decreto Legislativo N 310, titulado normas procesales para la aplicacin del Cdigo
Civil que sin tener en consideracin la normativa de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, que dispone en el artculo 12 inciso 1 que el Ministerio Pblico es parte en todos
120
121
122
Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, alejamiento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de
ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin.
b)
Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera
disposicin complementaria el supuesto (supuestos?) de improcedencia, permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones laborales, requirindose por lo tanto, la valoracin de la
intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin.
c)
124
125
ajenos a la religin catlica o separados de ella, lo que en la prctica significaba un reconocimiento socialmente repelente en una pequea sociedad profundamente catlica. Esto fue reafirmado con
la promulgacin de la Ley de 1903.
2.
La Ley de secularizacin absoluta del matrimonio lleg mediante la expedicin del Decreto Ley N 6889 por la Junta Militar del
Presidente Snchez Cerro terminada la situacin de facto, que tuvo
vigencia hasta la promulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil
de 1936 y en donde se legisla ampliamente el matrimonio laico al
que se le confiere y reconoce efecto jurdico de modo singular, exclusivo y excluyente dejndose a la libertad de conciencia del ciudadano el cumplimiento de sus deberes de religin.
3.
4.
5.
6.
126
7.
8.
La causa genrica se refiere al mutuo disenso, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin
exime de explicacin, motivacin o prueba alguna. Esto es el mutuo asentimiento de un recproco disentimiento conyugal, que impulsa a los cnyuges a la separacin definitiva.
9.
127
para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del
Cdigo Civil no se considerar separacin de hecho y, por lo tanto,
es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya
producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por
los cnyuges.
128
Separacin de hecho
La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
INTRODUCCIN
La separacin de hecho consiste, como su nombre lo expresa, en la
separacin fctica entre cnyuges, quienes en la prctica dejan de compartir la vivencia conjunta de una relacin conyugal. Esto engloba el dejar de hacer vida conjunta en el domicilio conyugal, el incumplimiento
por un lapso de tiempo determinado de la cohabitacin. Fue introducida
en nuestra legislacin a travs de la Ley N27495, publicada en el diario oficial El Peruano, de fecha 7 de julio de 2001. As se modificaron
el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, a fin de darle cabida.
Esta incorporacin se debi a la situacin de separacin fctica por
la que atravesaban muchas parejas sin visos de solucin, dada la irreconciabilidad entre cnyuges que ya no vivan la relacin matrimonial y
que, sin embargo, se encontraban condenados a la permanencia de dicho
vnculo jurdico por la negativa injustificada de uno de ellos y la falta
de encuadre de su situacin particular en una de las causales existentes
o la dificultad probatoria que traan aparejadas.
(*)
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del rea Civil
de Gaceta Jurdica.
129
CUESTIONES GENERALES
1.
Divorcio remedio
Pensin ilquida
TERCER
PLENO
CASATORIO
CIVIL
Reglas con
carcter de
precedente
judicial
vinculante
alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurdica como requisitos de procedencia de esta indemnizacin.
Por el contrario, resulta necesario que concurra la relacin de causalidad
133
Relevancia de la culpa
Se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes,
el principio de contradiccin y el derecho a
la instancia plural.
TERCER
PLENO
CASATORIO
CIVIL
La indemnizacin o la adjudicacin de
bienes tiene la naturaleza de una obligacin
legal, cuya finalidad es corregir un evidente
desequilibrio econmico e indemnizar el dao
a la persona, resultante de la separacin de
hecho o del divorcio en s; su fundamento
no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.
134
determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto indemnizatorio a favor del cnyuge ms perjudicado; as, el dolo o la culpa no son
presupuestos sine qua non de la causal de separacin de hecho a efectos
de ser favorecido con la indemnizacin (Cas. N2602-2010-Arequipa,
01/07/2011, El Peruano, 02/01/2012).
3.
INDEMNIZACIN
1.
Perjuicios indemnizables
Dao moral
135
Monto indemnizatorio
136
b)
c)
d)
si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.
137
TERCER
PLENO
CASATORIO
CIVIL
El juez apreciar,
en el caso concreto, si se han establecido algunas de
las siguientes circunstancias
Si el cnyuge perjudicado tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores
de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado.
138
2.
Dedicacin al hogar
Evaluacin de oficio
140
partes, como consecuencia de la separacin de hecho (Cas. N29492010-El Santa, 02/06/2011, El Peruano, 30/01/2012).
3.
Deber de motivacin
Se ha indicado, asimismo, que aun cuando la norma faculte al juzgador a sealar una indemnizacin o, en su defecto, a ordenar la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, dicha facultad
no puede estar desprovista de la motivacin que toda resolucin judicial
debe contener, sobre todo si se trata de desestimar dicha pretensin indemnizatoria (Cas. N2450-2010-La Libertad, 15/06/2011, El Peruano, 30/11/2011).
IX. PERSPECTIVA DE GNERO
Llama la atencin un ltimo pronunciamiento, por haber asumido una perspectiva de gnero para resolver un caso de separacin de
hecho. En tal sentido, afirma que limitarse a resolver la separacin de
hecho, sin tener en cuenta la justicia de gnero, es decir, la condicin
de mujer de la demandada, constituira una discriminacin contra ella
respecto al cnyuge que abandon el seno familiar y se desentendi de
las obligaciones familiares, para, pasados unos aos, solicitar el divorcio por causal de separacin de hecho. Dicha actuacin contraviene la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (Cedaw) de la que es signatario nuestro pas, pues
parte de nuestro ordenamiento constitucional relacionado con los derechos humanos, por lo que s corresponde una indemnizacin (Exp.
N 00005-2011-0-0-1101-SP-FC-01, Sala Especializada Civil de Huancavelica, 14/11/2011).
CONCLUSIN
En general, se aprecia que la realizacin del Tercer Pleno Casatorio
ha alcanzado su finalidad de unificar criterios y contribuir con la predictibilidad de las decisiones judiciales. No obstante, se verifica un fallo que niega la obligacin del juez pronunciarse sobre la existencia del
cnyuge ms perjudicado, con lo cual se aparta de la regla N 3.4 con
carcter de precedente vinculante.
141
Otros resultados obtenidos de esta revisin consisten en la verificacin de casos de adjudicacin preferente de bienes sociales, el criterio de la prdida de atencin mdica y el de la prdida de estatus social
como circunstancias relevantes para el otorgamiento de indemnizacin
o adjudicacin preferente y el enfoque de gnero en una sentencia de
una sala superior.
142
I.
(*)
(1)
(2)
(3)
(4)
Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de ctedra de Derecho Civil con estudios
de Maestra en Derecho Empresarial por la misma universidad. Estudios de Maestra en
Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica S.A. Diplomado en Derecho de
Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3 edicin, Astrea, Buenos Aires,
1998, p. 230.
MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1996, p. 141.
BELLUSCIO, Augusto Csar. Derecho de Familia. Tomo I, N 145, Buenos Aires, 1974.
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo I, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1989,
pp. 124 y 125.
143
matrimonio, en la medida en que el matrimonio est definido legalmente como la unin voluntaria entre un varn y una mujer. No puede ser
calificado de nulo por no haber precepto legal que establezca esta nulidad. Una cosa es decir no hay matrimonio (inexistente)(5), y otra cosa
es decir que el matrimonio es nulo o anulable (invalidez).
Para esta corriente varn y mujer constituyen el matrimonio. El realizado entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y la institucin del matrimonio(6), estando sujeto a nulidad vir-
(5)
(6)
Cdigo Civil francs. Artculo 146.- No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.
MEDINA, Graciela (Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 42) nos ayuda a determinar que las uniones homoafectivas tienen, entre otras, las siguientes caractersticas sui gneris que las distinguen de las
uniones heterosexuales:
a) Imposibilidad de engendrar hijos biolgicos comunes
La pareja homoafectiva puede tener lazos de afecto, solidaridad, estabilidad y cohabitacin, caractersticas similares a la pareja heterosexual, pero biolgicamente est
impedida de engendrar hijos comunes. En tal sentido, los miembros de la pareja pueden
concebir hijos; por ejemplo, en el caso del hombre con otras personas, o mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida, en el supuesto de las lesbianas, pero nunca
van a poder tener hijos biolgicos entre ambos miembros.
b) Imposibilidad de educar hijos con los roles de hombre y mujer diferenciados
Es sabido que la preferencia sexual no les impide a los homosexuales ejercer su rol
paterno y materno. No obstante, una cosa es afirmar que el homosexual puede ejercer
su rol paterno o materno, y otra muy distinta es afirmar que la pareja homosexual puede
brindar al nio los roles de padre y madre. Esto evidentemente no es posible, puesto que
los homosexuales, a diferencia de los transexuales, no se sienten como pertenecientes
a otro sexo; por ello, una pareja homosexual podr brindar a un nio el cuidado de
dos hombres o de dos mujeres, pero no le podr dar la diversidad necesaria para una
educacin ptima. La unin homosexual no conforma una familia monoparental, sino
una unin bipersonal de un mismo sexo, que originariamente nunca va a poder brindar
al nio el entorno ideal para su educacin, la que es la de tener un padre y una madre.
c) Incapacidad de la unin intersexual para la continuacin de la especie
La unin homosexual no tiene aptitud para la continuacin de la especie. La aptitud
de la pareja homosexual se limita a la satisfaccin de sus miembros en el desarrollo de
su personalidad individual, pero no genera ninguna contribucin a la continuacin de
la especie humana.
d) Ineptitud para la transmisin de los valores culturales tradicionales
La familia tiene como una de sus finalidades, la transmisin de valores; las uniones
estables y solidarias de personas de igual sexo no contribuyen a la transmisin de los
valores tradicionales de la sociedad, dado que no tienen a quin transmitrselo, porque
no tienen descendencia en comn, y de tener descendencia individual de cualquiera de
los miembros, no tienen posibilidad alguna de transmitir roles diferenciados de hombre
y mujer porque no lo son.
Marianna Chaves se opone a Graciela Medina en esta cuestin. En primer plano, el matrimonio no tiene ms el fin procreativo que una vez tuvo. Adems, hay tcnicas de procreacin
mdicamente asistidas para sustituir la procreacin natural y el instituto de la adopcin. Y
se pregunta: Cul sera la razn para decir que un homosexual no puede transmitir valores
145
(7)
146
culturales?, cules son las razones sociolgicas, histricas y de bien comn para este
impedimento? CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteo Constitucional, Unies, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro, Curitiba, Juru,
2011, p. 200, nota 748.
PLCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo
enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p. 203.
y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual(8).
La homosexualidad es un problema de graves implicancias a nivel familiar, por frustrar la convivencia normal de los cnyuges e imposibilitar la realizacin del matrimonio y de sus fines. Su aparicin y sus
efectos no solo perjudican la vida ntima de los cnyuges como pareja,
sino que trascendiendo a su mbito social, inciden tambin en la imagen del cnyuge agraviado, a travs de comportamientos encubiertos e
inclusive manifiestos que evidencian sus inclinaciones.
Se discute acerca de las causas fsico-endocrinolgicas o de carcter psicolgico de la homosexualidad. En este sentido, se dir que, si
bien es cierto que algunos casos responden a deficiencias congnitas en
la estructura hormonal del individuo, la gran mayora se presenta ante
todo como un asunto de origen psicosocial.
Jurdicamente, en nuestro medio y respecto del matrimonio, la homosexualidad puede ser considerada de tres maneras diferentes:
1.
(8)
dem.
147
La homosexualidad tambin puede configurar una causal de anulabilidad de matrimonio. As pues, el artculo 277 del Cdigo Civil establece que: Es anulable el matrimonio: () 5. De quien lo contrae
por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn.
Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad
o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede
ser ejercitada solo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos
aos de celebrado ().
As pues, estamos ante el supuesto de que un contrayente ignora un
defecto sustancial del otro que haga insoportable la vida en comn. De
manera expresa, se considera a la homosexualidad dentro de tales defectos sustanciales.
La accin de anulabilidad de matrimonio puede ser solo interpuesta por el cnyuge perjudicado, dentro de los dos aos de celebrado el
matrimonio. As lo prescribe el artculo 277 inciso 5 del Cdigo Civil.
3.
La homosexualidad que en nuestro medio puede configurar una causal de separacin de cuerpos y divorcio especfica, es nicamente aquella
148
que se pueda comprobar que es sobreviniente al matrimonio. Eso se desprende del artculo 333 del Cdigo Civil que establece que: Son causas de separacin de cuerpos: () 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio ().
Los elementos y caractersticas de esta causal especfica sern analizadas lneas abajo.
III. CONCEPCIN DOCTRINARIA DE LA HOMOSEXUALIDAD COMO CAUSAL DE SEPARACIN DE CUERPOS Y
DIVORCIO
La homosexualidad como supuesto que puede desencadenar el decaimiento o la disolucin del vnculo conyugal est considerado en doctrina de varias maneras:
1.
Si analizamos la etimologa de la palabra adulterio, de dos voces latinas, ad, hacia y later, referido a otro, es decir, ir hacia otro, estar cerca de otro; o de los trminos latinos alterius y torus, que significa lecho
de otro, llegamos a la conclusin de que tales acepciones no nos deriva
necesariamente a relaciones sexuales heterosexuales, sino que podemos
comprender otros supuestos dentro del adulterio. Por eso, un sector de
la doctrina, incorpora a las prcticas homosexuales de un cnyuge, dentro de la causal de adulterio, tomando en cuenta la infraccin que implica (al margen de la homosexualidad) tales conductas, al deber legal de
fidelidad, tomando al adulterio con un criterio amplio, como toda conducta que infringe el deber de fidelidad material que supone la exclusividad del dbito conyugal respecto del otro cnyuge, de manera tal que se
debe observar una conducta inequvoca, abstenindose de realizar cualquier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la
dignidad del otro. Tambin hay un sector de la doctrina que busca unificiar todas aquellas conductas (heterosexuales u homosexuales) que infrinjan el deber de fidelidad surgida del matrimonio, dentro de una causal genrica que se denomine infidelidad, dndole a la causal, un mayor
149
Una injuria grave sera cualquier acto que implique una ofensa a la
integridad moral del cnyuge. Cualquier acto que manche el honor, la
buena reputacin, la dignidad o una situacin que cause vergenza o humillacin en su entorno familiar o social. La injuria es un acto ofensivo,
una afrenta contra el honor, la consideracin personal, la honra, sentimientos y dignidad de la persona del cnyuge que hace insoportable la
vida en comn. En nuestro medio para que una injuria grave pueda dar
lugar al divorcio, esta debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que imposibilite la vida en comn.
Mazzinghi considera a la homosexualidad como un vicio ubicable dentro del concepto genrico de injurias graves, de hechos injuriosos que consisten en un apartamiento grave de obligaciones conyugales,
(9)
150
(10) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Separacin
convencional y divorcio, 4 edicin, Editorial La Ley S.A.E. e I., Buenos Aires, 2006,
p. 88.
(11) Cas. N 746-00-Lima, Sala Civil Transitoria, El Peruano, 30/11/2009.
151
y autnoma, los supuestos generalmente eran incluidos dentro de la causal de conducta deshonrosa.
Max Arias-Schreiber contrariamente seala que: en cualquier caso,
consideramos discutible, cuando menos, tipificar a la homosexualidad
como defecto o conducta deshonrosa(12).
La conducta deshonrosa como causal de separacin de cuerpos y
divorcio, se encuentra contemplada en el artculo 333, inciso 6 del Cdigo Civil.
4.
Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn
152
de uno de los cnyuges, puede constituir un elementos para la configuracin de esta causal.
Generalmente las posturas que ubican a la homosexualidad en causales distintas a la del adulterio es porque le dan a este una acepcin estricta, restringida, considerando que esta causal se configura nicamente
con el simple acto sexual de una mujer y un varn fuera del matrimonio,
sea ocasional o permanente pero intencional; consecuentemente, no constituye adulterio las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.
La imposibilidad de hacer vida en comn como causal de separacin de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artculo 333,
inciso 11 del Cdigo Civil.
5.
Nuestro ordenamiento jurdico asume esta postura y regula a la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, como una causal independiente, especfica, distinta del adulterio, de la injuria grave y de la conducta deshonrosa. As pues, una opcin legislativa que las orientaciones
homoafectivas sean analizadas de manera independiente, sui gneris, as
puedan coadyuvar a la configuracin de otras causales de separacin de
cuerpos y divorcio.
IV. TRATAMIENTO DE LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO COMO CAUSAL DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
La causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio est contemplada en el inciso 9 del artculo 333 del Cdigo Civil(15) , como una
causal expresa, independiente y autnoma, de separacin de cuerpos y
153
Inclusin
154
condena o ridiculiza injustamente, lesionando as a quien la sufre, mientras que en la segunda hiptesis es un caso de conducta deshonrosa ya
previsto en otro inciso del mismo artculo(17).
De otro lado, sin embargo, y precisamente dada la naturaleza de la
unin matrimonial, de la que la cpula sexual entre un hombre y una
mujer normales resulta elemento esencial, se puede pensar que para el
cnyuge normal o sano resulta intolerable la intimidad con una persona
homosexual, cuya anomala o vicio no exista cuando se cas.
En situacin semejante, parecera que el mutuo disenso debera ser
la solucin ms adecuada, a menos que quien sufre la anomala o el vicio se niegue a tranquear esa va de solucin.
2.
Concepto
Definicin
(17) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10 edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 1999, pp. 306-307.
(18) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob.
cit., p. 347.
(19) Ibdem, p. 348.
155
4.
Elementos
Clasificacin
La causal de homosexualidad es una causal objetiva, ya que no implica juzgar sobre el motivo o causa que la gener, sino nicamente, la comprobacin del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
Asimismo, esta causal es indirecta, ya que la accin no va dirigida
especficamente contra el otro cnyuge, sino que tenemos la conducta
de un cnyuge que repercute en el otro.
Finalmente, la referida causal pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin. No podemos imputar el cien por ciento de
la responsabilidad de la homosexualidad al cnyuge que pasa a tener
(20) dem.
156
Fundamento
(21)
157
Supuestos
158
Caducidad de la accin
El artculo 339 seala que la accin de separacin de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la anomala
sexual, y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
9.
Prueba
159
La infidelidad justificada
Tratamiento de la infidelidad conyugal en el Derecho
peruano y especialmente en el artculo 336 del Cdigo Civil
INTRODUCCIN
El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde
una perspectiva integral del tema, y puntualizando su apreciacin en el
tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcionales de adulterio que no configuran la causal de separacin de cuerpos,
ni mucho menos amparan la pretensin de divorcio. Para este propsito
nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra
cultura jurdica y que han sido el motivo de nuestro inters en el tema.
Las referidas hiptesis (artculo 336 del Cdigo Civil) han trascendido hasta nosotros desde nociones ms elementales, cuya aplicacin a lo
largo de la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su
fundamento en la necesidad de preservar la institucin familiar ms all
de los intereses individuales de los cnyuges. Ello nos ayuda a entender,
(*)
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asistente de ctedra del
curso de Derecho de las Obligaciones en la mencionada casa de estudios.
161
(1)
(2)
162
La infidelidad justificada
nico que advirti las paradojas de las leyes que regulan el matrimonio,
pues este tpico ha sido abordado de las formas ms diversas. Y si bien
podemos discutir las propuestas, nadie debera cuestionar que el gusto
de atreverse a reflexionar sobre el amor en este aspecto del Derecho no
pretende satisfacerse con su consagracin normativa, para la cual bastara decir, como San Agustn, ama y haz lo que quieras; sino que es
precisamente lo contrario.
Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes problemas humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurdicas,
sin rebajarlas a una superficial cuestin intelectualista. Por ello no debe
extraar que reconozcamos a la sombra de Flaubert(3) como demasiado
indiscreta para ser ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de
Bocaccio, irresistiblemente tentador a la hora de escribirlos.
I.
ANTECEDENTES HISTRICOS
(3)
Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: Procs intent M. Gustave Flaubert
devant le tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la prsidence de M. Dubarle,
audiences des 31 janvier et 7 fvrier 1857 : rquisitoire et jugement. Bibliothque Municipale de Lisieux. (<www.bmlisieux.com>).
Vargas Llosa (La Orga Perpetua) seala la ingeniosa argucia judicial a la que recurri
y revela el sentido del final de tan paradigmtico personaje: Su derrota no prueba que
ella estaba en el error y los burgueses de Yonville-lAbbaye en lo cierto, que Dios la
castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre Snard, el defensor de la novela
(su defensa es tan farisea como la acusacin del Fiscal Pinard, secreto redactor de versos
pornogrficos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por
impulsiva y sentimental, sola equivocar el camino, empearse en acciones que, en ltima
instancia, favorecan al enemigo (Maitre Snard, con argumentos que debi poner en su
boca el propio Flaubert, asegur en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros
de que una muchacha reciba una educacin superior a la de su clase).
163
164
La infidelidad justificada
(7)
(8)
165
(9)
Limage de lamour, identifi la passion chante par llgie amoureuse romaine (celle-la
mme dont Lucrce recommande de se dfer) na rien voir avec lapparence austre et
un peu guinde quemprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains. BENANOU, Marcel. Pratique matrimoniale et reprsentation philosophique : le crpuscule des
stratgies. En: Annales. conomies, Socits, Civilisations. Anne 1987, Volume 42,
Numro 6, pp. 1255-1266, p. 1261.
(10) Ibdem, p. 1262.
(11) Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (tambin hoy) y nadie se extraa por
ello; y, por supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quiz en
otras pocas el adulterio ha permanecido ms oculto, siendo resuelto por regla general a
nivel familiar, mientras en la Edad Media tena un carcter marcadamente pblico, por
las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos delitos (robos, agresiones,
homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho ms evidente a nivel social y de actuacin
de la justicia. CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Adulterio, sexo y violencia, en la
Castilla Medieval. En: Espacio, tiempo y forma. Serie IV, H., t. 7, 1994, p. 180.
(12) Revsese para una mejor ilustracin de los medios de sugestin empleados a travs del arte
arquitectnico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de
Santiago de Compostela: SASTRE VZQUEZ, Carlos. La portada de las plateras y la
mujer adltera. Una Revisin. Archivo Espaol de Arte, LXXIX, N 314, abril-junio/2006,
pp. 169-186. Y no ha de relegarse al olvido que junto a la tentacin del Seor est una
mujer sosteniendo entre sus manos la cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio
marido, quien la obliga dos veces por da a besarla. Oh, cun grande y admirable justicia
de la mujer adltera para contarla a todos! (Libro V, Cap. IX, del Cdice Calixtino).
Ibdem, p. 176.
166
La infidelidad justificada
de muerte a las adlteras por mano propia, siguiendo con eso las enseanzas dejadas por Jess en los Evangelios.
Merece resaltar para nuestros propsitos las opiniones de San Agustn en su Sermn del monte (lib. 1, cap. 28): No hay nada ms inicuo,
que despachar a la esposa por causa de su fornicacin si l ciertamente tambin ha fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que
al otro le juzgas, t mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas.
Por tanto el que quiera despedir a la esposa por causa de fornicacin, el
mismo ha de estar libre de fornicacin. Y otro tanto hay que decir de la
esposa(13). Tal como lo menciona Pothier(14), las opiniones de San Agustn tuvieron tanta recepcin y acogida entre juristas y eclesisticos, que
lleg a convertirse en un orculo sobre estos temas. Reforzado por la
autoridad de la iglesia se torn en incontestable.
No obstante, an eran toleradas prcticas distintas conforme a la
cultura de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un
contraste particular en lo referido al perdn de la mujer adltera. Parece como si, al menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, perdonar a la mujer y volver a aceptarla hubiera sido visto ms como signo
de honor y el valor del marido que como muestra de su debilidad(15). En
Castilla, y en general Espaa, esta actitud tuvo connotaciones diferentes(16). Podra decirse que sus principales leyes elevaron el justo dolor
y la defensa del honor del marido como justificante para dar muerte
a ambos adlteros, pero los estudios histricos desmienten esta afirmacin. La costumbre de los maridos de contentarse con la reclusin de la
mujer llev estas normas al desuso(17) y la opcin del perdn devino en
167
(18) () se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y
consisten, sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un
escribano y testigos de que concede su perdn a la mujer, le disculpa cualquier yerro e
maleficio que le haya hecho y la admite de nuevo junto a l. Con esta carta la mujer solicita, y normalmente obtiene sin ningn problema, la carta de perdn real. CRDOBA
DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., pp. 153-184 y 166.
(19) Artculo 195.- Reconciliados los cnyuges segn los artculos anteriores, solo habr derecho para demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes;
pero en este juicio no se har uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan
para que el juez aprecie el valor de las causales nuevas o recin sabidas.
(20) CORNEJO, Augusto. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. Tomo I: De las personas y
sus derechos. Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial, Chiclayo, 1921, p. 296.
168
La infidelidad justificada
169
170
La infidelidad justificada
171
(29) Ibdem, p. 94. Entre otras opiniones que confirman lo dicho, CORRAL TALCIANI seala:
El Derecho de Familia contemporneo revela un cierto sentimiento de culpa por la deconstruccin de la familia motivada por la apologa de las ansias de bienestar individual,
que repercute negativamente en el cuidado de las nuevas generaciones. Ob. cit., p. 29.
(30) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 32. Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institucin
legal, como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepcin del matrimoniocomunidad interpersonal podra ser la clave para enfrentar los nuevos desafos de la vida
en familia en el siglo XXI.
(31) SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros. En: Revista
Jurdica La Ley. Tomo 2009-F, pp. 304-306, p. 377.
(32) Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Cuarta edicin, Grijley,
Lima, 2001.
172
La infidelidad justificada
173
En tal sentido las tentativas(36) que no llegan a realizar el adulterio pueden considerarse como actos de infidelidad conyugal, y constituirse en
otros supuestos que amparen pretensiones de separacin o resarcimiento a favor del cnyuge ofendido.
Actualmente creemos que se achaca exageradamente a la tecnologa la generacin de tentaciones adulterinas. Es muy superficial que se
reduzcan costos de transaccin o costos de bsqueda de amantes, si
siempre es la mano y no el pual lo que verdaderamente importa. Quiz
generaciones futuras, y en el trnsito nosotros mismos, podamos interactuar de manera ms eficiente, pero en el Per no hemos estado ajenos
a tales cambios desde que se invent la imprenta y han ido progresando los medios de comunicacin(37). Simplemente el acceso a las infinitas posibilidades que nos ofrece la tecnologa, y a su creciente sofisticacin, depende del conocimiento que tengamos para aplicarla. En otras
palabras, sera fcil creer que algunos no son adlteros por ignorantes(38).
anlisis y valoracin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 670, Ao LXXVIII, marzo-abril/2002, p. 652. Estimo que si no se trata de una relacin sexual o que,
al menos, tenga potencialidad suficiente para convertirse en sexual, no puede afirmarse
que se haya transgredido este deber de fidelidad entre los esposos. Ibdem, p. 641. En un
sentido diverso Cfr. SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros.
En: Revista Jurdica La Ley, Tomo 2009-F, pp. 304-306.
(36) En este sentido Freud escribi que: Sabido es que la fidelidad, sobre todo la exigida en el
matrimonio, lucha siempre con incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan
experimentar tales tentaciones sienten tan enrgicamente su presin que suelen acudir a
un mecanismo inconsciente para aliviarla, y alcanzan tal alivio e incluso una absolucin
completa por parte de su conciencia moral, proyectando sus propios impulsos a la infidelidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este poderoso motivo puede luego servirse
de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes anlogos de la otra persona y
justificarse entonces con la reflexin de que aquella no es probablemente mucho mejor.
FREUD, Sigmund. Sobre algunos mecanismos neurticos en los celos, la paranoia y la
homosexualidad. 1921 [1922].
(37) As, el 9 de junio de 1922 en el nmero correspondiente de la revista limea Mundial,
Artemio Collazos, en un artculo titulado Matrimonios ultramodernistas, expresa entre
simpticas ironas un comentario a lo que podra ser el primer aviso personal con fines
matrimoniales: El procedimiento actual es sumarsimo, cual si se tratara de un asunto de
menor cuanta: basta un avisito en los peridicos, como vamos a demostrarlo (): EVOLUCIN SOCIAL. Joven decente, honrado y trabajador, de nacionalidad extranjera, desea
contraer matrimonio con seorita culta que posea Lp. 10.000.0.00 de capital. Dirigirse a
X. X. Correo.
(38) Segn UMBRAL, en la novela universal, hasta Zola, los adulterios solo ocurran entre
duquesas. Las panaderas eran siempre honestas por ignorancia, se supone. Tun y
Carlos Castilla. En: Diario El Pais (09/07/1983).
174
La infidelidad justificada
An con lo dicho nos resulta desconcertante que exista quien confe en los desarrollos tecnolgicos la liberacin de nuestra sensibilidad extrasensorial(39). Una prtesis podra ayudarnos a evolucionar
alcanzando sustitutos y de esta forma no solo satisfacer nuestras necesidades vitales, sino tambin algo ms. Que existe algo ms nadie
lo ha dudado nunca, como tampoco que paradjicamente este misterio
se nos revela de distinto modo a travs de la historia. Esto es precisamente incuestionable porque nunca fueron solo dos masas inconscientes encontrndose y generando reacciones fsicas y qumicas. Aunque
quiz quienes contradigan ello solo podran estar generalizando un caso
particular. Si algunos solo lo han descubierto a travs de la interaccin
virtual, esa actitud es comprensible.
Otro singular enfoque econmico parte de asumir, entre varias suposiciones, que un esposo haga esfuerzos de monitoreo para detectar
el adulterio y conozca el grado de tentacin que se cierne sobre el
otro para cometerlo(40). Lo dicho no puede ser ms que un laberinto de
prejuicios falaces. El anlisis econmico en este tema carece de inters,
y de cualquier utilidad prctica, pero es un entretenimiento hilarante,
como lo demuestra la idea de un adulterio ineficiente, y sus derivaciones. Todas estas que con Flaubert llamaramos los refinamientos
del amor moderno, que tiene la exactitud de una ciencia y la movilidad
de un pjaro.
La literatura, y en general el arte, han tenido mejores resultados
en esta discusin gracias a conceptos que desafiaran cualquiera de las
aproximaciones mencionadas. Felizmente, para nuestra diversin, estas
(39) Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo;
hemos aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones fisiolgicas en
nuestra cabeza cuando tradicionalmente el sexo generaba reacciones qumicas y de otra
naturaleza producto del encuentro entre dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en
la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se encuentre entre las piernas, trasladndolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasas e imgenes o viviendo la sexualidad
a partir de la lectura y la escritura de mensajes. VEGA MERE, Yuri. El @mor en los
tiempos del orden@dor. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Arequipa, 2004,
pp. 463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan
comentario alguno.
(40) RASMUSEN, Eric. An Economic Approach to Adultery Law. En: <www.Php.indiana.
edu/~erasmuse/ @Articles/Unpublished/adultery.pdf>.
175
176
La infidelidad justificada
Civil(43), y restringen el derecho indisponible a la fidelidad. Por otra parte, como lo seala Romero Coloma: La excesiva juridificacin de las
relaciones familiares no debiera llegar hasta sus ltimas consecuencias.
No hay que negar a cada esposo un marco en el que desenvolver no solo
su fundamental derecho a la libertad, lejos de injerencias extraas, sino
tambin su derecho a la intimidad, derecho este que no puede negrsele
a nadie, est o no casado(44).
De alguna forma podra decirse que normalmente la conducta del
cnyuge ofendido debe ser tomada en cuenta para efectos resarcitorios.
En el caso del adulterio provocado, entendemos que debemos estar ante
actitudes deliberadas del cnyuge ofendido que crean situaciones que
justificaran el incumplimiento del deber de fidelidad, como cuando incumple sin motivos el deber de cohabitacin, oculta dolosamente su impotencia u homosexualidad, incita o facilita el acceso carnal de terceros
con su cnyuge, etc.
El caso ms tenebroso y explotado cinematogrficamente vendra
a ser la provocacin del adulterio para fingirse el estado de emocin
violenta y liberarse de una relacin indeseada acabando con la vida de
los adlteros. Evidentemente, si concluyera con los resultados trgicos
previstos la provocacin ser discutida en la sede penal. De igual forma
es inaplicable en otros supuestos consagrados en el stimo arte, como
el cometido en la creencia del fallecimiento del cnyuge o su desaparicin, tal como Humphrey Bogart, en Casablanca(45).
(43) Artculo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga.
Artculo 336.- No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido
lo provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio
impide iniciar o proseguir la accin.
(44) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 647.
(45) No sabe usted le explica que ella vino anoche a mi casa. Haba venido a buscar los
salvoconductos. No es as, Ilsa?
S dice Ilsa.
Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empe en hacerme creer que an segua
querindome. Pero eso pas hace tiempo. Por usted ella pretendi que no, y yo la dej
mentir.
Entiendo responde Laszlo.
Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no solo que Ilsa le ha sido infiel, sino
que lo ha sido con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor
esa revelacin y no exigir cuentas a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick.
177
RIVERA, Juan Antonio. Lo que le dira Scrates a Woody Allen. Cine y Filosofa. Espasa
Editores, p. 321.
(46) PREZ RA, Mara Jos. La Reconciliacin Matrimonial. Universidad de Almera,
Servicio de Publicaciones, Almera, 1999, p. 33.
(47) Tal como lo seala el artculo 746 de nuestro Cdigo Civil, son causales de desheredacin
del cnyuge las previstas en los incisos del 1 a 6 del artculo 333, y entre ellas el adulterio.
178
La infidelidad justificada
(48) El simple hecho de continuar la cohabitacin despus de verificarse las causas que dan
derecho a pedir la separacin, no vale de suyo para demostrar la conciliacin, ya que puede
haber sido determinado por causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intencin
conciliatoria en periodos como el que atravesamos, en el que tan difcil es encontrar casas
de habitacin y en general viviendas. JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio. Traduccin
de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1954, p. 509.
(49) La jurisprudencia espaola ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepcin de un
hijo entre los cnyuges durante cohabitacin posterior al adulterio, es posible ejercitar
la accin de separacin cuando aquella se haya producido bajo un estado de necesidad
del cnyuge inocente, o de otros miembros de su familia, principalmente sus hijos. Cfr.
PREZ RA, Mara Jos. Ob. cit., p. 26.
(50) Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. El
adulterio continuado frente al artculo 336 del CC. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 122, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008, pp. 119-123.
179
podemos mencionar que en tiempos anteriores al esposo solo se le reconoca como adltero cuando lo era de manera reiterada, mientras que
para la mujer bastaba un caso aislado. No se haca alusin alguna a la
constitucin de otro hogar por parte del cnyuge adulterino, sino al incumplimiento sucesivo del deber de fidelidad.
En este artculo se pretende revivir este concepto justificndose en
la teora de los actos propios y la libertad de los cnyuges de renunciar
eventualmente a la mutua fidelidad: Si una esposa, por poner un ejemplo, consiente y perdona que su esposo le haya sido infiel en reiteradas
ocasiones, parece evidente que, ms tarde, no accionar contra su esposo por esta causa, porque ello, en cierta manera, supondra ir contra sus
propios actos. En cualquier caso, el perdn y el consentimiento de un
esposo con respecto al otro que le haya sido infiel no tienen relevancia
jurdica, efectivamente, por el cual estas conductas, que pertenecen a la
esfera ntima de las relaciones conyugales, no tienen una trascendencia
pblica(51).
Por los conceptos que hemos expresado, no compartimos la opinin
sealada, mucho menos la referencia a la teora de los actos propios para
justificar estas situaciones, pero advertimos que en los casos mencionados an puede conservarse el deseo de continuidad de la vida en comn
entre ambos cnyuges. Como lo han expresado otros autores: Podemos
decir que se ha perdido el complejo de culpa considerndose si se quiere como normal el adulterio, la denominada doble vida de familia(52).
De lo que no se puede hablar es de un adulterio continuado y a la
vez consentido o perdonado, pues este acuerdo estara renunciando a
algo ms que al deber de fidelidad entre los cnyuges. El consentimiento y el perdn estn destinados a propender la continuidad de la relacin
conyugal. No merecera redundar en mayores detalles teniendo, el cnyuge ofendido, expeditas las vas de la separacin por otras causales,
en las que tambin podra entrar en consideracin el adulterio sealado.
180
La infidelidad justificada
V.
RESPONSABILIDAD CIVIL
181
segn sealan otros: La igualdad del hombre y la mujer y el no sometimiento de uno de los miembros de la pareja hacia el otro nos conduce
a un sistema probatorio en donde los hechos a investigar ya no son los
mismos que se daban en el modelo familiar caracterizado por la idea de
pertenencia de uno de ellos hacia el otro(57). De igual forma, tampoco
existen premisas para privilegiar el orden pblico matrimonial sobre la
intimidad del individuo(58).
Segn deducimos de lo sealado por De Trazegnies, ejercitar abusivamente la referida accin representa un atentado directo a la familia.
Es atentar contra la familia en s provocando su desmembracin, pues
es el aspecto en el que el Derecho muestra mejor su eficacia: En realidad, mientras subsiste el vnculo conyugal, el Derecho parece un recurso excesivo de la pareja porque las relaciones ntimas econmicas
o no requieren canales ms finos y menos conflictivos que los legales.
El Derecho funciona ms plenamente cuando se trata de organizar una
separacin de miembros de una familia, antes que cuando lo que persigue es recaudar las condiciones de una relacin que se quiere mantener.
La fuerza del Derecho es ms efectiva como instrumento de partidor,
como mecanismo de deslinde, como medio para establecer derechos y
deberes contrapuestos, antes que como amalgamador de intereses en el
seno de una relacin personal y solidaria(59).
Son desconocidos todos los azares judiciales del adulterio, pero
el caso que nos resulta ms discutible es cuando el cnyuge que abusa de la accin procesal, demande reparaciones por derecho propio, y a
la vez en representacin del derecho lesionado de sus hijos menores de
edad(60). Creemos que esta actitud de instrumentalizar a otros miembros
de la familia debe ser tomada en consideracin en cualquier pretensin
futura que los involucre. Como seala Hinestroza sobre este punto: En
fin de cuentas, el Derecho de Familia lo que hace es invitar a cada individuo, mejor, a cada sujeto, a obrar con responsabilidad, que no es ms
(57)
(58)
(59)
(60)
182
La infidelidad justificada
sino el respeto de la dignidad ajena. El derecho de familia, as entendido, es una talanquera al abuso individual(61).
VI. ADULTERIO Y CAMBIOS EN LA FAMILIA
Aunque la regulacin de las relaciones familiares, como lo reconoce Hedemann(62), pueda constituir la rama ms antigua del Derecho
Privado, la conceptualizacin del Derecho de Familia, surgi como
una expresin de la escuela del Derecho natural y estuvo envuelta en
excesos de deductivismo(63). Lo cual contradice, segn Ren David, el
enfoque con el que deberan atenderse estos asuntos, El derecho es descubierto a partir de la observacin de una realidad en parte histrica, y
cambiante(64). Pero esta realidad, como dice el maestro De Trazegnies
debe ser atendida en su interaccin con el Derecho. La familia es para
el Derecho tambin lo que el propio Derecho delimita como familia, entonces no se trata solo de una simple constatacin, sino de entender el
Derecho como un elemento activo que construye esa realidad(65).
Debemos entender que los conflictos familiares no son negativos, si
se ven como oportunidades para mejorar la convivencia entre sus miembros. Pero para esto deben ser entendidas en su real dimensin. El adulterio no afecta solo al otro cnyuge sino a la familia en su integridad y
(61) HINESTROZA. Fernando. Hacia un Derecho de Familia del siglo XXI. En: Revista de
de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 4, 1999, p. 8. En ese mismo
sentido, segn Corral Talciani: El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo,
pedaggico o docente, sino ms bien teraputico o compositivo: el establecimiento de
procedimientos eficientes para la solucin de conflictos y para la armonizacin hasta donde
sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de
la convivencia familiar, sera el fin ms propio del Derecho de Familia contemporneo.
CORRAL T., H. Ob. cit., p. 31.
(62) HEDEMANN, J. W. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955.
(63) VILLEY, Michel. Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel. En: Revista Chilena
de Derecho. Vol. 7, Universidad Catlica de Santiago, 1980, p. 623. Edifier un droit sur
la base de prmisses abstraites, fut une prtention abusive dont la philosophie moderne
est seule responsable : lidalisme qui simagine extraire le droit des ides pures, avec son
got pour la mthode dductive des gomtres. Ibdem, p. 631.
(64) dem.
(65) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 27. El rol del Derecho de Familia es primordialmente reconocer y exponer esta juridicidad intrnseca de la familia, y dar cuenta de
la realidad antropolgica personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida
humana. CORRAL T., H. Ob. cit, p. 33.
183
a travs de ella alcanza repercusiones sociales. Son siglos los que nos
separan de las primeras especulaciones al respecto, y no obstante en la
venganza de un cnyuge contra el otro siempre parece revivir la Medea
de Eurpides para instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la familia va ms all de la liberacin de la mujer y del derecho a la igualdad entre cnyuges.
La mujer, deca Francisco Umbral, es una creacin lrica y jurdica
del hombre. Ahora, las mujeres estn queriendo escapar, y hacen bien,
de los sonetos de Garcilaso y del Cdigo Civil(66). Algo de ello hemos
podido constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una
condicin jurdica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injusticia social que se ha cometido histricamente contra ellas, y, por ende,
contra el desarrollo natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ricardo Palma, entre la risa y el llanto, podran contarse los castigos por
hechicera que tuvieron que afrontar aquellas que solo pudieron consolar su impotencia con juegos de esoterismo(67).
Pero an queda en el aire la pregunta de qu posicin asumir para
tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran
la estructura familiar. El Derecho no es solo una cobertura externa de la
familia, y por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un
nico modelo de unin familiar y menos probable que el anlisis econmico se acerque a este asunto sin provocar deliberadamente la risa(68).
Superar y prevenir la conflictividad domstica no parte de paradigmas preconcebidos, sino de entender que es el Derecho el que debe
184
La infidelidad justificada
2.
3.
4.
Los supuestos de provocacin, consentimiento, perdn y cohabitacin posterior son excepciones mnimas a favor de un cnyuge
frente a la pretensin de separacin del otro, quien habra incurrido
en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comportamiento de ambos cnyuges abarcando su recproca implicacin.
5.
185
I.
El divorcio como figura surge como un remedio aplicable solamente al matrimonio, esto es, al fracaso del matrimonio como institucin social que involucra el desarrollo de la familia que es formada por
este, y especficamente, que tiene mucho que ver con la relacin socioamorosa-afectiva entre los cnyuges, cuyo estado deviene de la convivencia cotidiana.
Por ende, el tratamiento del divorcio tiene dos connotaciones fundamentales, la jurdica y la social, las cuales, adems de estar estrechamente relacionadas por la propia naturaleza del Derecho, resultan
fundamentales por los efectos que devengan de la referida figura y sus
posibles tratamientos.
Tenemos as que jurdicamente el divorcio resulta ser el remedio para
la figura del matrimonio, esto es el medio por el cual, jurdicamente se
(*)
187
(1)
189
o verificar cules son los mviles que llevan a los contrayentes a tomar
la decisin de contraer matrimonio; como tambin tendra matices subjetivos cualquier disposicin que pretenda facilitar el divorcio cuando
se pruebe de manera fehaciente que el matrimonio se produjo impulsado por conveniencias y que no existi nunca el mayor nimo de formar
una familia con todo lo que ello implica, sin perjuicio de ello resultara
interesante poder establecer criterios objetivos para impulsar una posible
reforma en dicho sentido.
Ahora bien, la referida posicin encuentra sustento en el hecho de
que para el mundo del Derecho el matrimonio constituye un deber social, el cual puede resultar grato, y el cual se debe de cumplir, aunque no
resulte agradable hacerlo, pues una vez que nace el vnculo matrimonial,
este genera consecuencias socioafectivas para la sociedad con base en el
desempeo de sus miembros, por tal razn el maestro Cornejo Chvez
seala que (...) de aqu que la doctrina y la ley positiva muestren unanimidad en no considerar el amor entre los requisitos que jurdicamente
necesita el matrimonio para ser vlido; y que un casamiento celebrado
por causa distinta del afecto tenga para el Derecho la misma firmeza que
el que se contrajo por amor. Punto es este que tiene importancia para el
individuo y para la moral, pero no esencialmente para el Derecho, porque sera imposible averiguar hasta qu punto es sincero el amor que se
muestra ostensiblemente, por el peligro que representara para la estabilidad del matrimonio una disposicin que elevara el fingimiento en materia de afectos a la categora de causal de invalidez del matrimonio o de
disolucin del vnculo, y porque el matrimonio no se concibe como un
placer o un negocio privado, sino como un deber social, que como todos los deberes es deseable y til hacer grato pero que tambin como
todos los deberes es preciso cumplir aunque sea ingrato (...).
No obstante ello, pensamos que mayor peligro representara para la
sociedad tener que soportar un matrimonio que nace sin esperanzas, no
basado en sentimientos legtimos e inherentes, que finalmente van a ser
los que sustenten una buena educacin y efectos positivos que repercutan en la sociedad, por ello no nos parece tan descabellado poder establecer disposiciones, sobre la base de conductas objetivas, que elevara
el fingimiento en materia de afectos a la categora de causal de invalidez
del matrimonio o de disolucin del vnculo.
190
Los ultrajes dirigidos por un consorte a otro, sean verbales, escritas o mmicas.
2.
193
194
En ese orden de ideas, y tal como lo hemos mencionado en diferentes partes de este breve trabajo, creemos, en principio, necesaria la preparacin y ejecucin de un estudio profundo respecto
de todas y cada una de las causales de divorcio contempladas en
nuestro Cdigo Civil, estudio que incluya un meticuloso anlisis
respecto de las vigencias de estas conductas contempladas como
causales; pues ello, constituira un primer paso para poder proceder a hacer las modificaciones o cambios concretos en estas, de
hallarse necesario.
3.
De manera superficial y somera podemos decir, que del breve porcentaje de este amplio margen que constituye el anlisis de la injuria grave como causal de divorcio, nos parece necesario delimitar su concepcin y establecer slidos criterios con respecto a sus
caractersticas y los alcances de su aplicacin dentro del comportamiento social; obviamente, ello, creemos ira estrechamente ligado, a un objetivo mucho ms ambicioso y trabajoso, el hecho de
reformar ese pensamiento tradicional y en cierta forma inquisitivo
que se tiene del matrimonio, y que va, a nuestro parecer, desfasado con la realidad de los tiempos actuales en que vivimos y con las
conductas nuevas que derivan de ellos. A este respecto, por ms
difcil que pueda parecer dicho cambio creemos que el legislador
moderno, as como los operadores del Derecho actuales debemos
de tener una visin moderna y social del Derecho aplicado al comportamiento social.
195
BIBLIOGRAFA
196
INTRODUCCIN
Debido a su dimensin y aumento, el consumo de drogas ha sido
siempre un tema preocupante en nuestro pas; ms social que jurdico
por su carcter casi cotidiano, el tema ha sido trasladado incluso a la
contienda poltico-electoral; adems de ello ha sido materia de diversos planes y estrategias nacionales para su anlisis y tratamiento. La
dificultad de su tratamiento jurdico, sin embargo, se presenta debido a
que, si bien como todos, es un hecho social con consecuencias jurdicas,
dicho fenmeno se complejiza debido al grado de influencia que sobre
l ejercen, los factores ms bsicos que estructuran el desarrollo de los
sujetos en sociedad: factores sociales, econmicos y morales.
Es as, que fuera del mbito dogmtico del Derecho, donde todo
o casi todo es discutible, nos aguarda una realidad an ms compleja,
donde los elementos calificados y ordenados tericamente, no pueden
separarse ni encuentran un orden pedaggico en los hechos. Muy por el
contrario dicho orden se va difuminando conforme nos introducimos o
(*)
Miembro del Estudio Contreras & Asociados y del taller de Derecho Civil Jos Len
Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
197
abocamos en los fenmenos de la realidad. Lo cual no deja de ser natural y en ciertos casos menos objetable que olvidar el rol de los elementos socioeconmicos y los fines que persigue el Derecho.
Dicho ello y en razn de que el presente trabajo resulta ser menos
ambicioso; nos ocuparemos del anlisis jurdico del consumo de sustancias psicoactivas en relacin con los efectos negativos que resultan de
su consumo para la institucin del matrimonio: El divorcio por uso habitual de sustancias que producen toxicomana.
Cabe mencionar que debido a las incidencias que tiene el consumo
de estas sustancias sobre la conducta humana, bien podra plantearse el
consumo en s como posible causa directa o indirecta del resto de conductas descritas en el artculo 333 del Cdigo Civil(1); y es que potencialmente podra ser as. Sin embargo, deben delimitarse los contornos
de este supuesto de hecho de aquellos otros, que describe el artculo en anlisis, ya que cada supuesto encierra una circunstancia y hecho
distinto. Ello es claro, aun cuando en la prctica podamos encontrar la
concurrencia de diversas causas del conflicto conyugal, ello en razn del
tiempo y complejidad del caso en concreto.
Es as como los conflictos que provienen del consumo de sustancias txicas pueden hacerse patentes a lo largo de todo el proceso de
consumo, desde el inicio hasta llegar a convertirse en una conducta patolgica. Presentndose diversas razones para iniciarse en su consumo,
(1)
198
Hablar de voluntad dentro del mbito del estudio del Derecho Civil,
es sin duda, citar la importancia de su conceptualizacin para la comprensin misma de las instituciones del Derecho Civil. Llegando, incluso en algn momento, a definir instituciones tan importantes como el
negocio jurdico, en el sentido de la manifestacin de voluntad que origina relaciones de Derecho; situacin que con el paso de tiempo a cambiado para dar lugar al reconocimiento del negocio como un supuesto de
hecho en el cual concurren diversos elementos. Siendo la voluntad uno
ms de ellos. Sin embargo, hoy en da, cuando el desarrollo de la ciencia jurdica ha demostrado la importancia y trascendencia de otros elementos, distintos a la voluntad dentro de la teora del Derecho Civil, no
199
(2)
(3)
200
La mayora de los cdigos, influenciados por el Cdigo Civil francs, concuerdan en que
los actos voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intencin y libertad ()
Cabe precisar, sin embargo, que la falta de estos elementos no pueden ser obstculo para
reconocer en un sujeto la categora persona y menos an la de sujeto de derecho.
Pudiendo hoy hablarse de familias ensambladas o familia reconstituida, ().
(4)
(5)
(6)
201
(7)
(8)
202
(11) Revista del Instituto Nacional de Salud. (rea a la cual se destina (menos del 4.2%...)
reflejo de una deficiente poltica nacional de salud y prevencin ).
(12) Ver: <http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/11793/PLAN_11793_Estrategia_Nacional_de_Lucha_contra_las_Drogas_2012-2016_2012.pdf>.
(13) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. 2 edicin,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 276.
203
(14) Consejo General del Poder Judicial. Drogodependencia y Derecho. En: Cuadernos de
Derecho Judicial VIII, Centro de Documentacin Judicial, Madrid, 2003, pp. 34 y 35.
(15) Definiremos como droga a toda sustancia que venga a sustituir insidiosa o clandestinamente a otras que intervienen habitualmente en nuestros procesos fisiolgicos de tal
manera que bloqueen eventualmente estos procesos (Consejo General del Poder Judicial.
Ob. cit., pp. 34 y 35).
(16) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Causales de separacin de cuerpos. En: Cdigo
Civil comentado. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2010.
204
205
(19) PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de familia en el Cdigo Civil. 4 edicin,
Jurista Editores, Lima, 2008, p. 362.
(20) CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Ob. cit.
206
207
(24) () Es decir, para que el beber alcohol constituya una injuria grave, tal inconducta tena
que aparecer motivada por la intencin de alterar la personalidad con el objeto de lastimar
o herir los sentimientos de quienes rodean al bebedor (CARBONEL LAZO, Fernando
R. Divorcio y separacin personal: Doctrina - Jurisprudencia - Modelos. 2 edicin,
Ediciones Jurdicas, Lima, 2000, p. 177).
208
(25) En sentido contrario, Javier Rolando Peralta Anda cuando sostiene que () la accin de
divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de
los cnyuges consuma drogas alucingenas o que causen toxicomana; b) Que su uso sea
habitual e injustificado; c) Que represente un peligro para el otro cnyuge y la prole;
d) Que el consumo de drogas provoque trastornos de conducta en uno de los cnyuges
que impiden obviamente la vida en comn (PERALTA ANDA, Javier. Ob. cit., p. 363).
Por nuestra parte, solo nos quedaramos con las dos primeras en razn a que entendemos
que, las dos ltimas son parte del fundamento para normar esta causal.
209
210
(27) Podran existir algunas normas que carezcan del carcter imperativo (siendo aun de orden
pblico) como el artculo 242 del CC, inciso 2 en tercer grado... (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de
1984).
211
212
no siendo necesario demostrar que dicha causal hace imposible la vida en comn. Aspecto corroborado por los trastornos
del comportamiento que la ciencia mdica ha estudiado. Entendindose que as lo ha interpretado el legislador al no indicar expresamente dicha condicin dentro del inciso 7 del artculo 333.
2.
La causal en anlisis es el uso habitual de sustancias y no al estado de toxicmano en razn de que el uso habitual es la forma
en que se expresa la enfermedad de la toxicomana. Por ello,
no es necesario que la enfermedad sea declarada por un especialista para considerar probada esta causal. Siendo que lo que
debe ser objeto de prueba es el comportamiento de consumir
habitualmente dichas sustancias. Ello permite abrir los medios
de prueba de que dispone el cnyuge inocente para probar la
conducta del cnyuge adicto.
3.
4.
La influencia que tienen las drogas sobre las relaciones de familia se presentan en varios supuestos tales como la adiccin
de los dos cnyuges, supuesto en el cual ninguno, en el corto
o mediano plazo solicitar el divorcio por encontrarse incapacitados. Ante ello el Derecho responde con instituciones de
curatela, facultando al curador, incluso a declarar nulos actos
anteriores a la interdiccin, a cuidar temporalmente a los hijos menores del interdicto y procurar la eventual recuperacin
del incapaz. Se entiende que no cabe otorgar la accin de divorcio a un tercero por no ser necesaria para la proteccin de
los cnyuges e hijos, ni ser legtimo intervenir en un acto, si
este fue celebrado en libertad libre de los otorgantes. As sin
razones tericas ni prcticas resulta correcto un sistema que
solo otorga la accin a los cnyuges.
213
I.
Guste o no, la ausencia de una regulacin amplia y detallada respecto de la familia no matrimonial traduce un claro propsito de ignorar
una realidad que nos circunda.
Cualquier intento de dar mayor presencia en la ley a la unin convivencial infunde temor al legislador: temor de ir en contra de costumbres, dogmas, principios, conceptos o, finalmente, electores. Este temor
se extiende a la escasa doctrina y a la tmida jurisprudencia.
Un dato curioso: en realidades como la nuestra, el matrimonio religioso se vive con ms fervor que el matrimonio civil. A este no se va
ni se sale de blanco; a este no van las amistades; este no causa impacto.
Es probable que un elevado nmero de parejas se sientan casadas por
haber recibido la aprobacin de alguna autoridad del culto que profesan
y no por haber escuchado la usualmente tediosa y apresurada lectura de
algunas normas del Cdigo Civil de boca de algn funcionario del registro del estado civil. Sin duda, sera interesante contar con la opinin
de los psiclogos y de los socilogos sobre este hecho que, muy probablemente, provenga de nuestras creencias o de la presin del medio.
(*)
215
A pesar de esta constatacin, la unin de hecho ha comenzado a tener mayor aceptacin, especialmente en otras latitudes. Los datos que
Francis Fukuyama proporciona en su obra La gran ruptura son notables. Al analizar los cambios familiares y el incremento de las tasas de
hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del incremento de la cohabitacin en los pases europeos. Segn indica, entre los 20 y 24 aos, el
45% de las mujeres danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19% de
las mujeres holandesas viven con pareja sin haber contrado matrimonio, mientras que, en los Estados Unidos, el hecho alcanza solo al 14%
de las mujeres. En este ltimo pas, alrededor del 25% de todos los nacimientos extramatrimoniales corresponde a parejas que conviven; en
Francia, Dinamarca o en Holanda, esta proporcin es mucho ms alta;
y, en Suecia, alcanza casi el 90% de los nacimientos. Segn refiere el
futurlogo, los observadores coinciden en que la sustitucin del matrimonio por la cohabitacin de la pareja ha sido sustancial.
En Suecia, la tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada
1.000) que se podra decir que se trata de una institucin en crisis que se
mantendr por mucho tiempo(1). Para este pensador posmoderno, si bien
la ilegitimidad de los nacimientos se asocia con la pobreza, en los pases occidentales, fenmenos como el divorcio y la cohabitacin se encuentran ms difundidos entre individuos de clase media y clase alta(2).
En el Per, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) en 1993 (ao en el que se realiz el ltimo
censo) son de sumo inters(3). De un total de 15.483.790 personas censadas en las reas urbana y rural, 2.488.779 de personas se encontraban
unidas en convivencia sin matrimonio, mientras que 5.384.534 individuos fueron censados como casados. Existe un nmero de personas solteras que asciende a 6.481.083, dentro de las cuales, probablemente, algunas han silenciado cohabitar con una pareja y un grueso de 176.495
no ha especificado su estado civil (si en este concepto se incluye, como
lo hace el INEI, a los convivientes). Ello equivale a decir que el 16,07%
(1)
(2)
(3)
216
FUKUYAMA, Francis. La gran ruptura. Atlndida, Buenos Aires, 1999, pp. 68-73.
Ibdem, p. 105.
Datos en <http://www.inei.gob.pe>.
de la poblacin total del Per, en 1993, fue registrado como conviviente, mientras que 33,77% se report como casado.
A tales datos debemos aadir que, en la misma poca, 617.750 personas manifestaron ser viudas; 65.654, divorciadas; y 269.495, separadas,
es decir, la preferencia por el matrimonio se mostraba como mayoritaria, dado que 6.337.433 personas del total censado, o sea, un 40,92% de
la poblacin del Per, haban sido parte de un matrimonio hasta el ao
1993. Sin embargo, el porcentaje de concubinatos no apareca como un
dato carente de significado.
Si tomamos nicamente el rea urbana, encontramos que, en ella,
de un total de 11.279.624 personas censadas en 1993, 1.561.853 vivan
en concubinato (13,84% de la poblacin urbana), en tanto que 3.965.167
(35.15% de la poblacin urbana) se registraron como casadas con matrimonio vigente a dicha fecha. A estos nmeros se debe adicionar las cifras
de los viudos (397.907), divorciados (56.881) y separados (216.627). En
trminos reales, en el rea urbana, el 41.10% de los individuos eligi el
matrimonio como forma de constitucin de una familia frente al 13.84%
que cohabitaba sin previas nupcias.
En el mbito rural, de un total de 4.204.166 personas, 926.926 (o
sea, el 22,90%) eran convivientes y 1.419.367 individuos (es decir, el
33,76%) manifestaron ser casados. Es claro que, aun cuando las cifras
tienen ms de una dcada de registradas, los niveles de las familias no
casadas eran mayores en el rea rural. Del mismo modo que en los casos
anteriores, no se puede pasar por alto a las personas viudas, que llegaron a las 219.843; a los divorciados, que eran 8.773; y a los separados,
que fueron del orden de las 52.868 personas. Como resultado, en el rea
rural, el 40,45% de la poblacin crey en el matrimonio hasta en dicha
oportunidad, frente a un 22,90% que opt por la cohabitacin sin papeles.
Los ndices de convivencia tambin se pueden verificar por el
sexo de las personas. Mientras que de un total de 7.626.084 de hombres, 1.199.914 varones manifestaron tener una convivencia more uxorio, 2.632.296 haban optado por el matrimonio. El 15,73% prefiri el
concubinato, frente a un 34,51% que eligi la unin conyugal. Tambin
contrajeron matrimonio los viudos (157.813), los divorciados (25.880)
217
(4)
218
(5)
(6)
(7)
VEGA MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, agosto, 2002, pp. 234-235.
LENSEL, Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realit menac mais ncessaire. Economica, Pars, 2000, p. 27 y ss.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999,
p. 65.
219
(8)
(9)
220
221
(11) ADEZATI, Giovanni. Nuove unioni e nuovi status. En: Francesca Brunetta dUsseaux
y Antonino dAngelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000, p. 180.
(12) Vase las interesantes apreciaciones de POSNER, Richard. Sex and reason. Harvard
University Press, Cambridge, 1992, p. 243 y ss., quien sostiene que, entre otras cosas,
a la Iglesia le interesa concebir al matrimonio como una forma de evitar las relaciones
sexuales fuera de dicho contexto, incluso promoviendo su celebracin a una corta edad
(but not too young, como dice Posner).
222
(13) Como dice ASTONE, Mara. Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive.
En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 4, Giuffr, Miln, 1999, p. 1477, la
decisin de vivir en concubinato proviene dalla non acettazione di un vincolo che, nella
sostanza, si vuole non incida sul rapporto affettivo esistente tra essi partners, oppure,
ancora, da una preferenza verso scelte privatizate, anzich istituzionalizzate.
(14) Como dice PALAZZANI, Laura. La famigilia di fatto giustificabile giuridicamente?. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fasc. 1, Giuffr, Miln, 2000, p. 246: La
richiesta di legittimazione della famiglia di fatto manifesta lintenzione di volere e non
volere, al tempo stesso, il diritto: pi precisamente, di volere che il diritto configuri e tuteli,
sul piano pubblico, la scelta soggettiva che deve rimanere privata. Insomma, i concubini
vogliono che la loro scelta soggettiva e mutevole, analoga al rapporto ocasinale, abbia
un riconoscimento pubblico, analogo al matrimonio legale. Ms adelante (p. 247), la
misma autora seala que se trata de lattegiamento di ambivalenza tra antigiuridismo
e giuridificazione, tra rebellione e intolleranza nei confronti del diritto, vissuto come
soffocante, e richiesta di intervento flessibile, aperto e leggero del diritto, al quale si chiede
di garantire la libert della coscienza soggettiva. I concubini esaltano la scelta privata (sul
piano morale): in un certo senso, chiedono lasservimento della dimensione pubblica alla
scelta privata, lasservimento del diritto alla volont e alla sua estrinsecazione (se non,
addititura, amplificazione). In concreto, i concubini pretendono che il diritto li riconosca
pubblicamente, distinguendoli dalle unione episodiche, ma al tempo stesso manteniendo
la libert sulla scelta del modo di vivere la relazione, di sciogliere il legame in qualsiasi
momento, anzi tutelando la posibilita dello scioglimento, la revocabilit della decisione
e regolando le conseguenze della scelta nella protezione dei soggetti convolti.
223
(15) Igual posicin asume NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y Derecho. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 67-68, para quien el proceso de reconocimiento de las uniones de hecho conduce
a un proceso de contractualizacin del matrimonio.
(16) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 249.
(17) Vase NAVARRO-VALLS, Rafael. Ob. cit., p. 84.
(18) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 251.
224
225
226
227
(27) Bien ha dicho la sociloga espaola ALBERDI, Ins. La nueva familia democrtica.
En: Temas para el debate. Madrid, 1998, pp. 38 y ss., especialmente p. 40, que, en las
relaciones entre iguales, se producen conflictos ms fcilmente y hay que negociar y entenderse para solucionarlos. No es posible imponer la voluntad y la autoridad de una de
las partes. Adems, contina la autora, la libertad mantiene las posibilidades de todos los
medios para tomar otra alternativa: marcharse. Lneas despus (p. 41), Alberdi sostiene
que, en la sociedad espaola de fines del siglo xx, el individuo aparece como la base de
la definicin del bienestar y solo es en funcin de la libertad y del bienestar individual
que van a tomarse medidas de apoyo de la familia. Sin duda, se refiere al actual y preocupante conflicto entre individuo y familia advirtiendo, como tambin lo ha hecho el jurista
argentino Ricardo Lorenzetti en un extraordinario ensayo, Teora general del derecho de
familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 87, Lima, febrero, 2001, p. 43 y ss., que es un trabajo de ineludible lectura.
(28) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(29) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45.
(30) TUBERT, Silvia. Introduccin al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y
nuevas opciones. Revista de Occidente, N 199, Madrid, diciembre de 1997, p. 6.
(31) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62.
(32) VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo pblico y lo privado; entre la tradicin
y la modernidad (o lo disparatado). En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, junio, 2002,
pp. 78-79.
228
seguridad social(33), ya que esta puede ser ms eficiente(34); as, se excluye a los ancianos del grupo familiar que habita bajo el mismo techo para
ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales.
Por otro lado, la revolucin sexual, la ocupacin laboral de la mujer
y los movimientos feministas han mutado radicalmente el rol de la mujer. Gracias a los mtodos de control de la natalidad y al anlisis econmico del descenso de las tasas de fertilidad, que han puesto en evidencia
que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recursos de los padres a los hijos)(35), que en la actualidad son ms altos por
las exigencias propias de la sociedad de la informacin y de la competencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realizacin personal
y profesional (al igual que el esposo) y posterga, como antes se anotaba, la procreacin(36).
La familia nuclear, compuesta, en oposicin a la familia extensa,
por consortes e hijos, sigue diluyndose, no solo como consecuencia de
la mayor independencia econmica de la mujer, que en en muchos casos
le permite adoptar la decisin de tener descendencia sin necesidad de
casarse o de convivir (incluso mediante el recurso a tcnicas de reproduccin humana asistidas), sino tambin por el hecho de que la tasa de
nacimientos ha cado dramticamente en las sociedades posindustriales,
y en las clases de mayores recursos o en la clase media de los pases en
vas de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa un crecimiento de hogares unipersonales que no son familia: personas que prefieren dedicarse a sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los costos derivados de una unin convivencial o de tener hijos; de ese modo,
se relaja los lazos sociales basados, en buena parte, en los vnculos de
parentesco. Las familias sin hijos o los hogares unipersonales apuestan
menos por el grupo que por ellos mismos.
Tubert considera que uno de los aspectos ms relevantes que incidi en la transformacin de la familia es la crisis del matrimonio, que se
229
230
231
232
(49)
(50)
(51)
(52)
233
(53) SILVEIRA RAMOS, Carmen Luca. Ob. cit., p. 40, seala que la familia sem casamento
es una situacin de hecho que envuelve una realidad socioafectiva que aflora espontneamente en el mundo real, engendrando relaciones de tipo familiar. Para esta autora, la
familia informal, como formacin sociojurdica, existe en funcin de la realizacin de
exigencias humanas e implica un espacio de solidaridad y colaboracin mutuas tanto en
el plano afectivo como en el material, incluido el patrimonial.
234
entablan algn tipo de vinculacin jurdica con los concubinos sin que
la ley les provea de soluciones adecuadas. Quiz este sea uno de los
puntos ms problemticos en los sistemas legales que carecen de todo
tipo de pronunciamiento o que, aun tenindolo, no se han sumado a la
euforia de los pases escandinavos (que se repite en la experiencia francesa) de querer registrar las uniones convivenciales con el propsito de
darles certeza, no solo para proteccin de los propios convivientes sino
tambin de los terceros.
A lo apenas dicho, creo que debe sumarse que las uniones de hecho
han mostrado ser, como lo dice la frondosa legislacin autonmica espaola sobre parejas estables, situaciones convivenciales de afectividad
anloga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos,
de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposicin de dicho deber ope
legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miembros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden
legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, incluso de solidaridad, de fidelidad y entrega recprocas; en suma, estamos ante comunidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos,
el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisicin de los bienes materiales instrumentales que permiten una vida digna, etc.
A ello se aade que el desconocimiento legal de las uniones libres
puede favorecer la irresponsabilidad paterna o bien contribuir a someter a los ms dbiles, particularmente en el rgimen econmico y en las
relaciones personales cuando hay maltrato y violencia intrafamiliar. Por
ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que se sustentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad(54).
Por supuesto, no podemos pasar por alto la mayor duda mostrada
por todos los que han abordado el tema: el no querer traicionar la eleccin libre de los concubinos que han querido evitar no solo la formalidad
sino tambin el estatuto que la ley contempla para el matrimonio. Esta
duda, al ser absuelta, implicar una toma de posicin respecto de qu
rgimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya
(54) Segn concluye PITT, Ulises. Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas). En: Ada
Kemelmajer de Carlucci (coord.). El Derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo
III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 210.
235
sea en caso de vaco legal o cuando las normas que se refieren a aquel
resultan insuficientes.
Algunos son partidarios de dejar todo a la autonoma privada, sin que
ello signifique abandonar al conviviente dbil al arbitrio del ms fuerte.
En tal perspectiva, se afirma como necesario tener confianza y, al mismo
tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cada cual, es decir, tomar
conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante
las relaciones de convivencia que vea en la libertad de eleccin de vivir
como pareja una manifestacin y reivindicacin de una ansiada (y obtenida con sumo esfuerzo) igualdad de sexos. Por ello, se alega la ilegitimidad de una aplicacin por va analgica de la normativa matrimonial.
Para quienes profesan esta solucin, la autonoma privada se presenta
como el nico instrumento jurdico capaz de garantizar una tutela ms
eficaz e incisiva, de carcter preventivo, al conviviente more uxorio, en
un momento en el cual en el campo del derecho de familia se asiste al
resurgimiento del instrumento negocial(55). Debe quedar claro, en cualquier caso, que en esta posicin lo que se discute es la reglamentacin
de los intereses patrimoniales entre concubinos.
Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasin que cercene la
libertad de eleccin de la pareja estable, no sea mejor mantener la proteccin recurriendo a las tradicionales figuras que pertenecen al derecho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelar intereses
de orden patrimonial(56). Aun as, aquellos que evidencian su hesitacin
y que no descartan la aplicacin de estos remedios no dejan de reconocer que las exigencias que son satisfechas por las uniones de hecho para
conyugales, incluso similares a las que se colman por medio de las instituciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, en otro plano,
igualmente digno de respeto y de garanta contra el abuso, la mala fe, el
maltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal en el
que el sistema debe asegurar su desarrollo y las condiciones de igualdad
econmica y social. Es el plano en el que debe primar el valor de la solidaridad, como ha ocurrido con la legislacin previsional, social y laboral que en no pocos pases integran a los convivientes a los beneficios
236
otrora reservados nicamente a los cnyuges. Lo mismo ocurre con algunas figuras civiles (sucesin en la locacin, resarcimiento de daos,
etc.), que demuestran que lo que est en juego es el reconocimiento de
derechos o intereses fundamentales para la persona(57).
A diferencia de Del Dotto, que libra a la autonoma privada las decisiones sobre los intereses patrimoniales, De Vita, como es claro, parece poner mayor acento en los aspectos personales o en los derechos
personales que la ley debera reconocer a los concubinos. Quiz resulte
conveniente integrar, en cualquier intento de regular situaciones convivenciales no matrimoniales, ambos planos, el personal y el patrimonial,
sobre todo teniendo cuenta que la libertad de eleccin para vivir fuera
del estatuto matrimonial que se reconoce a los concubinos no debe estar privada de cierto control en caso de ejercicio abusivo de dicha libertad(58), especialmente al momento de la terminacin de la unin de hecho.
Como bien se ha sealado, una eventual intervencin legislativa no
podr tener, sin ms, carcter sectorial y permisivo; por el contrario, debe
apuntar a garantizar adecuadamente, en el mbito de las diversas relaciones (entre los convivientes, entre estos y el ordenamiento y entre los
concubinos y terceros), la actuacin de intereses y valores considerados
imprescindibles en el actual ordenamiento de las relaciones familiares,
tal como resulta tambin del nuevo derecho de familia: la realizacin de
principios de igualdad y de paridad entre los convivientes bajo el perfil
personal, econmico y patrimonial, cuando no en el cumplimiento de
los deberes inderogables de solidaridad humana y social previstos para
el desarrollo y la promocin de la persona(59).
Quiero hacer mas las apreciaciones agudas y acertadas del jurista
uruguayo Gustavo Ordoqui cuando seala:
En la tendencia a equiparar consecuencias jurdicas, que es
la que se advierte en nuestro medio, [se refiere a la realidad,
doctrina y jurisprudencia orientales] no se desprestigia la institucin familiar, sino que, por el contrario, se consolida en
237
la medida en que las consecuencias jurdicas vendrn marcadas por la realidad de la vida y no por el cumplimiento de las
formas.
Todos los que conviven de determinada forma deben o deberan asumir las mismas responsabilidades. Este es el aspecto
medular de nuestro tema.
Las soluciones vienen por el lado de la asimilacin y no por
el enfrentamiento.
Lo grave sera habilitar la va de la irresponsabilidad, permitiendo que quienes mantienen una relacin more uxorio lo puedan hacer sin asumir responsabilidades, tanto respecto de su
pareja como de sus hijos.
En realidad, el Derecho no puede obligar a vivir juntos a tal
persona con tal otra, sino que lo que que puede hacer es regular las consecuencias de sus actos cuando en los hechos se
constituy una familia(60).
No se requiere mayor y mejor argumentacin.
VI. REQUISITOS DE LA UNIN DE HECHO
Creo que es importante definir a qu unin de hecho nos estamos
refiriendo, pues, como ha sido sealado por diversos autores, existen variadas formas de convivencia(61).
Para ello, resulta ineludible referirnos a nuestro marco constitucional
y legal, pues el ordenamiento peruano contiene una delimitacin interesante. As, el artculo 5 de la Constitucin de 1993 establece: La unin
estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
238
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil reza:
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida
por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos
dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada
puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la
ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral.
En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos
que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales.
Tratndose de una unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en
su caso, la accin de enriquecimiento indebido.
Ambas normas son de enorme gravitacin. De ellas se desprende,
en primer trmino, que:
a)
La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albedro de las partes (affectio
maritalis)(62).
239
b)
Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unin heterosexual; de esta forma, quedan
descartadas las parejas homosexuales(63).
c)
d)
Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y
duradera(65). En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un
plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos
aos ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida se ha dicho de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto
de la acumulacin de periodos discontinuos(66).
e)
La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y, adems, cohabitar(67), es decir, vivir maritalmente como pareja, tener
vida sexual. Como dice Beatriz Gonzlez, debe haber existencia
(63) BIGIO CHREM, Jack. El concubinato en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Homenaje
a Carlos Rodrguez Pastor. Cultural Cuzco, Lima, 1992; ALVES MARTINS, Flavio. O
casamento e outras formas de constituo da familia. Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2001,
p. 151; MANCIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 19; MARTINIC y WEINSTEIN. Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho. En: Ada Kemelmajer de Carlucci
(coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III. Ob. cit., p. 113; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1999, p. 54 (refirindose a la Constitucin); VEGA MERE, Yuri.
La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. Ob. cit.,
pp. 259-261.
(64) MARTINIC y WEINSTEIN. Ob. cit., pp. 116-117 se preguntan qu ocurrira con dos
cnyuges que se encuentran separados de hecho y que, simultneamente, cada uno por su
lado, mantienen una unin estable, duradera, monogmica, con una persona distinta. Para
estas autoras chilenas, tal hecho debe ser reconocido por el derecho y debe considerarse
que el requisito de la monogamia (como patrn de la cultura judeocristiana occidental)
debe entenderse satisfecho.
(65) ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di
rapporti bancaria. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 1, Miln Giuffr,
2001, p. 287; LPEZ HERRERA, Francisco. Estudios sobre derecho de familia. Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1998, p. 107 y ss.; PITT, Ulises. Ob. cit., p. 207.
(66) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 155-156.
(67) As, MANGIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 20. Para MARTINIC y WEINSTEIN. Ob.
cit., pp. 114-115, basta con que cohabiten, aunque no vivan bajo el mismo techo, criterio
240
efectiva de relacin sexual, y aade luego que, dado que estas uniones constituyen una relacin de afectividad anloga a la conyugal,
cuando no hay hogar comn, no hay concubinato. As, quedan excluidas, por la ausencia de dicho requisito, las uniones espordicas
o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las
adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba, etc.(68).
Siguen la misma suerte aquellas situaciones en las que no se comparte una vida en comn y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la Corte Suprema, mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sealar que hay concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida
de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanencia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello,
consider que, en el caso materia de casacin en el que se discuta
la atribucin de paternidad al demandado, no bast que la demandada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma espordica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando
la actora result embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la
misma Corte, de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se seal
que, en todo caso, el concubinato en la poca de la concepcin es
uno de los supuestos para establecer la filiacin extramatrimonial,
de acuerdo con el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil. En
este fallo, a diferencia de la sentencia citada, se hace referencia al
requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma
Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos
de permanencia, notoriedad y singularidad.
f)
que no compartimos, pues una situacin de ese tipo no implica una verdadera comunidad
de vida.
(68) GONZLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273.
(69) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 155.
241
La convivencia, sin embargo, no se realiza y mantiene (en palabras poco tcnicas del Cdigo Civil) para tener sexo, compartir
techo y nada ms. Es indispensable que la unin cumpla deberes
semejantes a los del matrimonio, lo cual implica que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las pautas generales que el
Cdigo Civil seala respecto de las relaciones personales entre los
cnyuges(70).
h)
Debe ser una unin notoria, pblica, cognoscible por los terceros,
de all que la propia norma civil haga referencia a la posesin de
estado. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podra denotar
que la situacin de los convivientes podra encontrarse al margen
de tales exigencias.
i)
Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebracin del matrimonio.
Los concubinos asumen una relacin de manera voluntaria y as la
sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro
medio, en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o
de las que se inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas
autonmicas de Espaa), no existen registros para las convivencia
more coniugali.
(70) dem.
242
243
El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas
se unen para forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo
en que el artculo 326 del Cdigo Civil seala que la unin de hecho se
decide para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio.
Por ello, Bigio considera que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las pautas generales que el Cdigo seala respecto de las
relaciones personales entre los cnyuges. Ello implicar, en lnea de
principio, fidelidad y asistencia mutuas (artculo 288), especialmente lo
primero, dado que es usual perfilar la figura sobre la base de la exclusividad o monogamia.
Se ha dicho, siempre con relacin al matrimonio, que, en el estatuto
previsto para este, la indicacin de los deberes principales entre los cnyuges, es decir, la consagracin de estndares compartidos por la comunidad globalmente considerada en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, proteccin, responsabilidad social, etc., tiene un valor simblico
244
245
246
247
Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del hogar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos
durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cuestin se plantea normalmente a la extincin de la unin de hecho, pues
durante la convivencia la asistencia recproca se producir de modo espontneo(79). Como dice Martnez Rodrguez, es ms conveniente hablar
de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber
de alimentos, siendo, incluso el primero, un deber ms amplio que el de
la obligacin alimentaria.
Debido a la pobreza del Cdigo, se puede dudar sobre la exigibilidad del deber de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario.
Creo, incluso, que el propio Cdigo genera esta duda que podra derivar
en una absurda doble contradiccin.
En efecto, si los concubinos establecen una relacin marital estable, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asistencia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley N 9278, del 10 de mayo de
1996), en la medida que su relacin se forja para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio
artculo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos
detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimentario, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las
cuales me refera, pues, dado que no existe norma o mandato especial,
la conclusin es que los concubinos no estn obligados a prestarse alimentos mientras conviven. Adems, tampoco se encuentran comprendidos entre los obligados en el numeral 474 del Cdigo. Sin embargo,
si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes vlidas de obligaciones sin ms lmites que los impuestos a la autonoma
privada(80), ya sea durante o despus de la cohabitacin(81). Y en ello soy
terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no
son, en nada, contrarios al orden pblico.
(79) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Estn los convivientes de hecho obligados a prestarse alimentos?. En: J. M. Martinell y M T. Areces Piol (eds.). Ob. cit., p. 348.
(80) Ibdem, p. 349.
(81) PREZ UREA, Antonio Alberto. Uniones de hecho: estudio prctico de sus efectos civiles. Edisofer, Madrid, 2000, p. 92. Este autor, sin embargo, equipara el deber de asistencia
con el deber alimentario.
248
249
(83) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. En idntico sentido, PLCIDO, Alex.
Ob. cit., p. 45.
251
(84) As, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. El derecho de familia y los contratos. En:
La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 272; ARIAS SCHREIBER, Max,
ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 264; BIGIO CHREM, Jack.
Ob. cit., pp. 156-157; PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(85) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386.
(86) Ibdem, p. 387, quien da cuenta de que la misma solucin ha sido observada por el Tribunal
Registral de la Oficina de Lima y Callao mediante Resolucin N 343-98-ORLC/TR del
30 de setiembre de 1999.
(87) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 889.
(88) Ibdem, p. 891.
252
adquisicin separada, sin desatender las necesidades del hogar. Incluso, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia econmica en
caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de
generar ingresos(89), aun despus de la conclusin de la unin. Tambin
pueden estipularse reglas para la administracin de los bienes o sobre
el uso de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo(90).
Es claro que los pactos a los cuales aludo (acompaados de una
complementaria reforma del sistema de publicidad, cuando ello sea posible, si se les quiere hacer oponibles a terceros) se presentan como una
mejor solucin a la aplicacin de un rgimen legislativo(91) que pretende
ser asfixiante. Se tratara, sin duda, de contratos atpicos(92) que posiblemente resolveran mejor las controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse de manera adecuada y anticipada. Y
que no se diga que no es conveniente ampararse en la doctrina italiana
bajo el argumento de que, en Italia, al no existir normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casacin la que admita los pactos,
mientras que, en el Per, s hay legislacin al respecto. Tambin son admitidos por el Supremo Tribunal en Espaa(93). Lo que sostengo es que
no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad para dar cabida a estos
acuerdos. Qu lo prohibe? Una interpretacin excesivamente literal
del artculo 326 del Cdigo? La sociedad de gananciales como rgimen
debera ser supletorio(94). Es la tendencia: as ocurre en Francia con el
PACS, en algunas legislaciones autonmicas de Espaa o en Blgica.
En esta misma lnea, considero admisible que los concubinos puedan sustituir o apartar la aplicacin, en cuanto sea posible, del rgimen
de la comunidad de bienes, para lo cual podran otorgar un documento
en el cual den cuenta de aquellos bienes que adquirieron y estipular la
forma en que liquidarn tal comunidad, los bienes que se atribuyen a
cada cual, la manera en que se atendern las deudas contradas en inters comn, etc.
(89)
(90)
(91)
(92)
(93)
(94)
dem.
Ibdem, p. 896.
ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1485; FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 305 y 316-317.
ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1487.
PREZ UREA, Antonio Alberto. Ob. cit., p. 72.
FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 317-318.
253
(95) VEGA MERE, Yuri. Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio mediante acuerdos de separacin de bienes y la urgencia de definir la llamada sociedad de
bienes del concubinato. Y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la Corte
Suprema. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 60, Gaceta Jurdica, Lima,
setiembre, 2003, pp. 83-94.
254
(96) Plenos jurisdiccionales que, sin embargo, no tienen carcter vinculante, pues nada dice al
respecto la Ley Orgnica del Poder judicial, por lo que su nico propsito es dar uniformidad a los criterios seguidos por las cortes superiores, segn comenta Federico Mesinas
Montero en la presentacin del volumen Gua rpida de jurisprudencias vinculantes y
acuerdos plenos jurisdiccionales. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 5-9.
255
sociedad de gananciales, el concubino abandonado tiene derecho segn el Cdigo a una indemnizacin o a una pensin alimenticia. Son
excluyentes ambos conceptos? Acaso cumplen la misma finalidad?
Respecto de la indemnizacin, la escasa doctrina es bastante concisa. Mientras Cornejo no dice nada, Plcido seala que tal reparacin
se ordena como consecuencia de la frustracin del proyecto de vida, la
afliccin de sentimientos, etc.(97). Parece que Plcido encuentra como
fundamento de dicha indemnizacin la mitigacin del dao a la persona o del dao moral, aunque por cierto, en un trabajo reciente, ampla el
elenco de los daos resarcibles.
Creo que la norma va ms all. En efecto, la disolucin por ruptura
unilateral sin perjuicio de la liquidacin de la comunidad de bienes no
solo causa perjuicios personales o morales. Tambin puede causar daos
de orden material, pero luego regresamos sobre este tema.
El problema que suscita la norma tiene que ver con la disyuntiva
con la que se sancionan los derechos ya sea a una pensin alimenticia o
bien a una indemnizacin, independientemente de las reglas sobre la liquidacin de la denominada sociedad o comunidad de bienes, que, por
cierto, puede tener algn nivel de gravitacin.
En efecto, si consideramos que la alternativa planteada por la norma implica que el juez debe conceder una u otra cosa, olvidamos que
la pensin alimenticia y la indemnizacin cumplen funciones del todo
distintas. La primera tiene como fin asistir al abandonado por las posibles carencias que enfrentar cuando el conviviente se aparte del hogar
y prive al primero de los medios para su subsistencia. La segunda, por
el contrario, apunta a reparar el dao, personal o eventualmente patrimonial, producto de la decisin de dar por concluida la relacin convivencial que, sin duda, puede tener efectos sobre las emociones, sobre la
autoestima, sobre los proyectos de vida construidos a lo largo de la vida
compartida en el tiempo. Pero la norma no parece aceptar estas diferencias incontrastables.
256
(98) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. Sin duda, me muestro totalmente lejano
de una posicin tan frrea como la de este autor, que desconoce la necesidad de asistir al
concubino abandonado.
(99) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 161.
257
Por otro lado, y siempre bajo nuestra posicin favorable a los pactos entre los concubinos para regular sus relaciones personales y especialmente las patrimoniales, no veo inconveniente para admitir el pacto destinado a regular la prestacin alimentaria a cargo de quien decide
retirarse del hogar, sin perjuicio de los acuerdos indemnizatorios o de
discutir la reparacin en la va judicial si no existiese ningn convenio
al respecto(100).
La pensin alimenticia tiene una fundamentacin muy diversa a
la reparacin de posibles daos. Empecemos por decir que, cuando se
termina la unin de hecho que motiva el abandono, los afectos concluyeron, pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mnimo deber de
solidaridad de quien deja el hogar. Empero, el juez deber valerse de argumentos concretos, puntuales, slidos, que superen la dimensin moral
del deber de solidaridad, basndose, al efecto, de la comprobacin de
las reales necesidades del abandonado y de la capacidad econmica del
concubino que puso fin a la unin.
Pero el tema no queda all. Cunto tiempo va a ser exigible esa pensin alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer prrafo
del artculo 350 del Cdigo Civil establece que, por el divorcio, cesa la
obligacin alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo
prrafo de esta norma prescribe que, si el divorcio se declara por culpa
de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales
suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no
mayor de la tercera parte del culpable. Qu solucin debemos observar
para el caso del concubinato?
Ya hemos visto cmo, con la sentencia del 26 de setiembre de 2002
(en la Cas. N 1637-2002), la Corte Suprema ha fijado una posicin poco
elaborada. Con dicha ejecutoria, el tribunal ha resuelto que el concubino
abandonado por decisin unilateral tiene derecho a alimentos, pero que,
cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso
el abandonante, cesa dicha obligacin alimentaria, dado que el Supremo Colegio entiende que el deber de asistencia solo es exigible en tanto
258
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260
261
262
En Italia, el panorama es similar, pues, en este pas, la Corte de Casacin, mediante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que,
dado que el dao sufrido por el tercero [dao moral] es excepcionalmente resarcible bajo el nico presupuesto de haber sido
causado por un hecho ilcito penalmente calificado, la tutela resarcitoria debe fundarse en una relacin de inters del tercero con el bien protegido con la norma incriminatoria, argumentable, en va de inferencia emprica, en base a un estrecho
vnculo familiar (o parafamiliar), como la convivencia more
uxorio(109).
En nuestro medio, Espinoza ha reclamado el mismo derecho a favor del concubino, bajo la argumentacin de que la conviviente, ante
tal lesin, es titular de un inters legtimo que no puede quedar desamparado, basndose en el artculo 4 de la Constitucin, que protege a la
familia sin distingos basados en el vnculo matrimonial(110).
En todo caso, debe tenerse presente dos cuestiones: a) no solo se
debe reparar el dao moral, sino tambin la privacin del sustento del
conviviente, de modo que no quede desamparado; y, b) para ello, ser
indispensable modificar el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, que limita la accin sustentada en el inters moral (no as el econmico, lo que ya es bastante para reclamar el resarcimiento por la prdida
de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) y a su familia,
dentro de la cual el Cdigo no incluye a los convivientes.
263
INTRODUCCIN: LA IMPORTANCIA DE UNA MIRADA DESDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y, ENTRE ELLOS,
DESDE LA IGUALDAD
En el marco de proceso de constitucionalizacin del Derecho iniciado el siglo pasado y que se expresa en la vigencia de los derechos fundamentales en todos los mbitos de la vida de las/los seres humanos y,
por consiguiente, en todo el espectro de las disciplinas jurdicas, se impone un nuevo enfoque del Derecho de Familia que supere la tradicional visin civilista en esta rama del Derecho.
La familia es una institucin instrumental en tanto su finalidad
esencial es facilitar a sus integrantes el ejercicio de sus derechos fundamentales. La familia no es un sujeto colectivo, independiente de sus
265
(1)
(2)
267
Con lentes de gnero, se ve otro Derecho es la expresin acuada por la abogada costarricense Alda Facio para enunciar el aporte de
este enfoque en el campo jurdico (2003b).
El concepto de gnero tuvo como objetivo fundamental evidenciar la fragilidad y falsedad de las explicaciones biologicistas de la
subordinacin de la mujer; por lo tanto, es un concepto que muestra
que las diferencias entre mujeres y varones son construidas social y culturalmente, y que en este nivel que se jerarquizan y se hacen dicotmicas (Ruiz Bravo 1999: 134). Mientras que la categora sexo alude a lo
real y corpreo, integrado por los aspectos o caractersticas biolgicas,
hormonales, fisiolgicas y genticas que diferencian a hombres y mujeres, la categora de gnero nos remite a las caractersticas que social y
culturalmente se adscriben a hombres y mujeres a partir de las diferencias corpreas (Ruiz Bravo 1999: 135). La distincin entre sexo y gnero es muy importante, pues permite entender que no hay nada de natural en los roles y caractersticas que socialmente se atribuyen a hombres
y mujeres (Yaez y Dador 2000: 23-24). El concepto de gnero permite entender que no es la anatoma lo que posiciona a las mujeres y hombres en mbitos y jerarquas distintas, sino la simbolizacin que las sociedades hacen de ella.
Las construcciones culturales construidas por razn del gnero se
plasman en tres mbitos. El primero es el de los roles de modo que se
asocia lo femenino a la reproduccin y lo masculino a produccin; el segundo, el de los espacios en el que lo pblico se identifica con lo masculino y lo privado con lo femenino; y el ltimo, el de los atributos y
caractersticas de la personalidad que se asocian respectivamente: lo femenino se asocia con la dulzura, la debilidad, la emocin, el sacrificio
y la renuncia; mientras que lo masculino se asocia a la agresividad, la
fuerza, la competencia y la razn (Ruiz Bravo 1999: 137-139).
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271
Con las reformas a nuestro sistema divorcista se introdujo una variacin patrimonial solo para la causal de separacin de hecho de los
cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos si no se tienen hijas/os menores de edad o de cuatro aos si tuviesen hijos menores de edad. En estos casos se ha previsto que jueces y juezas deben velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado
por la separacin de hecho, as como la de sus hijos y, en consecuencia,
[d]eber[n] sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder (artculo 345-A). La mencin indemnizatoria de esta
norma tiene conexin con la regla general del sistema de divorcio sancin an vigente, segn la cual [s]i los hechos que han determinado el
divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral (artculo 351); no obstante, a diferencia de esta, la indemnizacin en la separacin de hecho no requiere
determinacin de culpa.
La racionalidad de la regla en el supuesto de separacin de hecho
es que, en estos casos, la solicitud de divorcio puede provenir de cualquiera de los cnyuges, incluso de quien propici la separacin y, en la
prctica, la otra parte puede enfrentarse a una definicin legal de la relacin que no ha previsto pero que es inevitable, pues el requisito normativo es que se verifique que hay un quiebre en la relacin de pareja.
En esa lnea se prev una compensacin.
Un ejemplo prototpico para este anlisis: Una pareja que estuvo casada por 20 aos en los cuales la mujer desempeo el rol de ama de casa
durante los ltimos 16 aos; en el proceso de divorcio ambos se benefician en parte igual de los bienes del matrimonio y la mujer no cuenta
en principio con posibilidades legales de pedir una pensin alimentaria, pues la obligacin de asistencia mutua termina con la culminacin
del matrimonio, salvo circunstancias de excepcin. Qu sucede con la
mujer despus del divorcio?, cules son sus posibilidades para insertarse
en el mercado del trabajo remunerado?, cul es su experiencia acumulada?, cules sern sus condiciones laborales? Y respecto del exesposo,
cul es su situacin frente al mercado de trabajo?, es equivalente a la
272
de su ex?, tiene ventajas comparativas como su experiencia acumulada, una red de contactos, capacitacin? (Huaita 1999: 493-494). La formulacin y respuesta a esas preguntas tiene relacin con la crtica desde la perspectiva de gnero a la regulacin patrimonial del divorcio que
se analiza a continuacin.
III. LAS CRTICAS DESDE LA PERSPECTIVA DE GNERO A
LA REGULACIN PATRIMONIAL DEL DIVORCIO(4)
Desde hace un tiempo ha sido parte de la investigacin jurdica desde la perspectiva de gnero el seguimiento de la etapa del divorcio y el
posdivorcio. Marcela Huaita da cuenta de que en los ltimos aos se ha
generado evidencia que reconoce que en cifras generales existe una feminizacin de la pobreza en la etapa posdivorcio (1999: 494). Ante esa
realidad, entonces, desde la perspectiva crtica que el enfoque de gnero aporta, se ha planteado la pregunta de si a pesar de que la regulacin
patrimonial del divorcio es neutral, en la prctica no se producen resultados que perjudican a las mujeres especialmente a aquellas que han
pasado muchos aos como amas de casa y a otras que tienen a su cargo
a nios de corta edad (1999: 507). Si la respuesta a este cuestionamiento es positiva, entonces estamos ante lo que en los apartados precedentes se denomina discriminacin indirecta, discriminacin por resultado.
Las investigaciones desarrolladas en el mbito norteamericano han
criticado un tratamiento de la igualdad como mismidad-homologacin
en el divorcio: tratamiento igual a hombres y mujeres sin un anlisis de
las diferencias reales. Se plantea entonces una bsqueda de la igualdad
real; es lo que en su esquema Ferrajoli denominara como paradigma de
(4)
El anlisis de esta seccin est centrado en las consecuencias patrimoniales del divorcio y
no analiza las posibilidades de las obligaciones alimentarias en este mbito. Aunque ambos
aspectos definen conjuntamente el ntegro del panorama, es posible y recomendable para
la reflexin diferenciarles, pues existen diferencias importantes entre ellos, aunque ambos
tengan una valoracin econmica: las pensiones alimenticias se rigen por los principios
de necesidad del/a alimentista y capacidad del/a otorgante lo que las hace reajustables,
mientras que en la reparticin de bienes del matrimonio est en juego la medicin de
la contribucin que cada parte ha hecho a la economa familiar lo que implica tener en
cuenta otros factores (Huaita 1999: 514-515, 517). No obstante esto, se reconoce que en la
resolucin de los casos concretos un abordaje conjunto de ambos aspectos puede articular
una respuesta integral (Huaita 199: 537).
273
la valoracin jurdica de las diferencias (2005: 10-11) y que puede implicar un mandato de trato diferenciado (2005: 27-30). Este es el estndar
internacional de igualdad: la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer define como discriminacin toda distincin, exclusin a restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las mujeres en cualquier esfera (artculo 1).
Al resear los hallazgos de las investigaciones en EE.UU., Marcela
Huaita destaca que existe un aspecto central a valorar: en el momento del
divorcio se cambia de un rgimen familiar que en muchsimas parejas
presupone roles interdependientes a un esquema legal que presupone la
autosuficiencia de cada cnyuge, lo que en muchos casos no es una realidad. Es en este punto que se hace imperativo una correcta aplicacin
de la igualdad: si los cnyuges estn posicionados diferentemente, entonces el tratamiento igualitario como mismidad es insuficiente y producir efectos diferenciados y discriminatorios (1999: 508).
Sobre el distinto posicionamiento de las mujeres y hombres en las
relaciones, Margrit Eichler plantea que debe concebirse a las familias
como un conjunto mnimamente estratificado en el sentido de que existen desigualdades reales multidimensionales que deben valorarse para el
anlisis jurdico de la igualdad entre los cnyuges. La autora plantea varias dimensiones que en los casos concretos deberan tomarse en cuenta
como: 1) la duracin de la vida, 2) el control sobre el propio cuerpo en
trminos de autonoma reproductiva y proteccin contra la violencia de
todo tipo, 3) el trabajo, 4) el acceso a propiedades, 5) el acceso a servicios bsicos requeridos para la vida con estndares de calidad servicios
como salud, seguridad social, transporte, entre otros, 6) el acceso a conocimientos e informacin y 7) las relaciones afectivas, esto ltimo para
evitar en lo posible que quien tiene una mayor vocacin por la pareja
se coloque en una situacin ms dbil a costa de sus propios intereses,
todo en un contexto en el que socialmente se refuerza en las mujeres la
entrega y el sacrificio en pro del proyecto familiar, mientras que en
los varones se estimula la independencia como valor (1999: 458-467).
Comentando las desigualdades en materia de propiedad y acceso
a recursos, Eichler destaca que la mayora de personas tienen solo dos
274
(5)
a)
Si la propiedad ms importante son los beneficios relacionados al trabajo, entonces una divisin igualitaria solo les reembolsa parcialmente por el pasado familiar, pero las deja en desventaja para el futuro. Si su posicin en el mercado de trabajo
est afectada por su edad, su discontinuidad laboral, dificultades para el acceso o incluso la menor remuneracin de su forma de trabajo en el mercado, entonces hay una desigualdad
evidente.
b)
c)
De forma complementaria a lo anterior, se tiene que las pensiones alimentarias para hijas e hijos son usualmente inadecuadas, en buena parte en montos que no se ajustan a la inflacin y no en poca medida incumplidas, con lo que las mujeres
afrontan en la prctica la mayor parte de la carga familiar
no solo en trminos afectivos, sino tambin econmicos(5).
d)
Aunque el valor de la casa conyugal se reparte equitativamente en el divorcio, dadas las probabilidades de que las mujeres
ganen menos en el posdivorcio, existirn menos posibilidades
de que puedan adquirir la mitad del marido en la propiedad o
Sobre cmo el clculo de alimentos impacta de forma diferenciada en las mujeres cuyas
posibilidades econmicas no se consideran como s se hace con los ingresos de deudor
alimentario, puede revisarse Fernndez y Ramrez, 2008: 83-85.
275
El costo de las oportunidades perdidas cuando una de las partes sale del mercado laboral.
(6)
(7)
(8)
La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010 est disponible en la pgina web del INEI:
<http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0960/libro.pdf>.
Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el
ordenamiento jurdico peruano, por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez
derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en los Expedientes Ns 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>.
Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y
eso incluye una adhesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos
supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones
Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente
N 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.
277
(9)
278
b)
c)
d)
279
V.
e)
La consideracin de pagos conyugales despus de la disolucin como un mtodo para proporcionar la igualdad de resultados financieros.
f)
La igualdad debe estar presente en todos los regmenes de propiedad disponibles para las parejas (ya sean de sociedad de gananciales, separacin de patrimonios o regmenes mixtos), en
el derecho a escoger el rgimen patrimonial, y en el entendimiento de las consecuencias de cada rgimen (numeral 47).
En los supuestos de divorcio y separacin de cuerpos por separacin de hecho, jueces y juezas deben velar por la estabilidad del cnyuge que resulte ms perjudicado, as como por
(11) Casacin N 4664-2010-Puno. Disponible en la pgina web del Poder Judicial: <http://
www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444/
TERCER+PLENO+CASATORIO+CIVIL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=45efab0
047ebd8ee8b59ef1f51d74444>.
280
282
decisin. Esas razones, por lo dems, pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en
el trmite del proceso(13).
VI. REFLEXIONES DE CIERRE
El Derecho de Familia es uno de los campos jurdicos en los que en
la vigencia del principio-derecho de igualdad requiere un anlisis particularmente agudo para contrarrestar concepciones sociales que causan injusticias. En esta tarea, la perspectiva de gnero juega un rol vital.
Una evaluacin desde la perspectiva de gnero implica la capacidad de para reconocer la discriminacin que sufren las mujeres(14), y
preguntarse por su situacin en los contextos a analizar es el primer paso
del camino (Bartlett 2011: 32-51). En las consecuencias patrimoniales
del divorcio una mirada convencional tiende a asumir que con las reformas legales realizadas en el Cdigo Civil de 1984 a la luz de la igualdad
reconocida en la Carta Constitucional de 1979, se zanjaron las posibilidades de discriminacin, y que el reparto igualitario de los gananciales
es la mejor expresin del progreso alcanzado. Pero ese avance se valorar solo como parcial si se analiza desde el lente de la igualdad sustantiva: mujeres y varones no estn en general en las mismas posiciones en
el momento de la ruptura de sus relaciones estables de pareja, y en un
marco de desigualdad, la aplicacin de la normativa neutra tiene resultados discriminatorios.
En la complejidad de nuestro sistema mixto de divorcio, nuestra legislacin se ha abierto parcialmente a la consideracin de factores relevantes para no avalar el empobrecimiento de las mujeres en ese momento
(13) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente N 014802006-AA/TC, de fecha 27 de marzo de 2006, numeral 2, disponible en: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01480-2006-AA.html> y Sentencia en el Expediente
N 04493-2008-PA/TC, de fecha 30 de junio de 2010, numerales 4-6, disponible en <http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04493-2008-AA.html>.
(14) Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie
C N 205, numeral 540. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
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287
INTRODUCCIN
El proceso de divorcio por las consecuencias que acarrea al darse
la disolucin del vnculo matrimonial, que impactan en la institucin de
la familia, no se agota con la declaracin de dicha disolucin sino que
adems se deben resolver otros efectos del mismo en otras instituciones como son los alimentos, patria potestad de los hijos y rgimen de
la sociedad de gananciales, lo que implica que dentro de este proceso
se recurra a la aplicacin del principio del iura novit curia o a la figura procesal de la acumulacin, debindose tomar en cuenta lo resuelto
por el Tercer Pleno Casatorio en materia de Derecho Civil. Por ello, a
travs del presente artculo, intentamos revisar y analizar los supuestos
ms frecuentes ante la aplicacin del principio del iura novit curia y la
acumulacin de pretensiones en materia de divorcio.
I.
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil prev el principio en mencin al sealar que: Los jueces tienen la obligacin de
(*)
289
(1)
(2)
290
YAIPN ZAPATA, Vctor. El iura novit curia en el proceso penal peruano. En: Primer
concurso de investigacin jurdica de la jurisprudencia nacional (Recurso electrnico:
<http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/contenidos/Investig_Juridica_ver.
pdf)>, marzo de 2009, p. 33.
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicacin judicial del Derecho.
Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 19.
ello lo que justifica que el juez tenga el deber de subsanar la insuficiente o errnea fundamentacin jurdica en la que puedan recaer las partes
al formular sus pretensiones.
Consecuentemente, la aplicacin de este principio podemos situarlo desde dos aspectos: como aportacin de oficio del derecho aplicable
o como investigacin de oficio del derecho aplicable.
-
Por otro lado, si el juzgador cuenta con dicho deber dentro del proceso, nos toca preguntarnos si es que en cumplimiento de dicho deber
puede facultarlo a reorientar un proceso de forma ilimitada, dado que
conforme lo comentara, Marcial Rubio Correa respecto al artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en el que se hace mencin a este
deber sin prever ningn tipo de lmite. Tal vez la opcin ms adecuada
sea la de establecer los mecanismos procesales tendentes a garantizar, a
la vez, el ejercicio de esta atribucin por los jueces y la debida defensin
de las partes involucradas en el proceso, estableciendo mecanismos de
prueba o alegacin cuando la norma aplicable y no invocada, aparezca
en etapas de procedimiento en las cuales ni nueva prueba ni alegacin
adicional pueden ya hacerse por quien resulte ser perjudicado(3). Por
ello, el Cdigo Procesal Civil, en su artculo VIII del Ttulo Preliminar
hace referencia a ciertos lmites al ejercicio de esta facultad del juzgador siendo estos los siguientes:
-
(3)
Vide: RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008.
291
(4)
(5)
292
Principio de congruencia procesal.- El trmino congruencia debe entenderse como la conformidad entre lo resuelto y
lo pretendido, por lo que todo fallo no arreglado a esta disposicin vulnera el principio aludido(5), en tal sentido, el juzgador no podra, en aplicacin del principio del iura novit curia, fundar su decisin en hechos o pruebas no alegadas por
las partes porque dicha decisin resultara incongruente con
lo pedido o sometido a contienda, es la exigencia de que no
(6)
(7)
293
294
295
que directamente resulten afectadas con la disolucin del vnculo matrimonial como es el caso del establecimiento de un rgimen de visitas
a favor de los hijos.
En estos casos nos encontramos frente a una situacin de acumulacin que puede ser originaria cuando la parte accionante lo plantea al
formular la demanda o sucesiva si es que se establece como punto controvertido de oficio al verificar el juzgador que existen elementos fcticos que permiten verificar la necesidad de resolver materias accesorias
al pedido de disolucin del vnculo.
En este ltimo supuesto, en el que el juzgador de los hechos aportados por la parte ve la necesidad de resolver sobre otras materias, encontrndose autorizado para ello por la norma indicada, y si bien nos
encontramos frente a un supuesto de acumulacin de pretensiones dado
que en el proceso se resolver, adems de la pretensin principal, otras
pretensiones que podran ser resueltas en otros procesos, al momento
de resolver har uso del principio del iura novit curia, al contar con los
hechos en los que se fundan las pretensiones pero no con la fundamentacin jurdica.
De lo sealado precedentemente podemos entender que la acumulacin procesal tiene por fines la economa procesal y no contradiccin
entre las decisiones judiciales, resultando ser una herramienta til en el
trmite de las causas, sin embargo, la resolucin del caso, aun en supuestos en los que la norma seale la necesidad de la acumulacin de
determinadas pretensiones, ser con la aplicacin del principio del iura
novit curia, debiendo el juzgador resolver dando oportunidad a las partes
al debate de las materias que resulten ser controvertidas y que por otro
lado no vayan ms all de lo pretendido por el accionante, debiendo entenderse en este ltimo caso que si bien es cierto la parte accionante no
haya pedido de forma expresa una respuesta a determinadas pretensiones, las mismas se encontraban implcitas en su petitorio por los efectos de la materia principal. Un caso de conexidad por la existencia de
un elemento afn entre dos pretensiones es el caso en que se demanda
divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la
296
paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un tercero que es el sustento de la primera pretensin(11).
As se entiende, que si se demanda divorcio por causal y se tiene
hijos menores de edad, pese a que la parte accionante haya omitido el
requerir se resuelva sobre la situacin de los menores con la disolucin
del vnculo matrimonial, igual resulta necesario dicho pronunciamiento dado que la disolucin del vnculo matrimonial tiene efectos no solo
en la institucin del matrimonio sino tambin, y sobre todo, en la familia conformada, generando efecto en las relaciones dadas dentro de
ellas, como es la que se tiene con los hijos, las cuales no pueden dejar
de ser resueltas por su naturaleza especial, en tal sentido el legislador
ha previsto la obligatoriedad de la acumulacin dentro del proceso de
estas pretensiones, que se encuentran implcitas dentro de la pretensin principal.
Por otro lado, tambin tenemos los supuestos en los que al interponer la demanda la parte actora fundamenta con hechos que no necesariamente se encontrara dentro de los alcances de la causal con la que
pretende lograr la disolucin del divorcio, y en este caso nos preguntamos, sera factible que el juzgador pueda reencausar la demanda resolviendo la disolucin de vnculo matrimonial con una causal distinta a la
sealada por la parte?
Al respecto, conviene sealar que el Tercer Pleno Casatorio ha sealado que dentro del Proceso de Divorcio se han flexibilizado el principio
de congruencia, pero cul resultara ser el lmite a esta flexibilizacin?
El Pleno Casatorio seala que:
Por el principio de congruencia el juez debe respetar el tema
decidendum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos
constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y contestacin de esta), pues cualquier desvo en esta base del raciocinio conculcara las reglas de juego que los mismos justiciables
297
establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con los artculos 50, inciso 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen
este principio de congruencia.
Se puede inferir que el lmite de la flexibilizacin lo encontramos
en el tema decidendum propuesto por las partes, y si ello lo llevamos al
problema planteado, si por ejemplo se demanda por causal de abandono injustificado del hogar pero en los hechos solo se corrobora que se
encuentran separados de hechos mas no as la causal alegada, se podra, en uso del principio del iura novit curia, resolver la disolucin del
vnculo matrimonial por la causal de separacin de hecho?
Para dar respuesta a este caso consideramos primero que el tema decidendum resulta ser la disolucin del vnculo matrimonial por la causal
sealada, vale decir que el petitorio se encuentra enmarcado dentro de la
causal sealada dado que cada causal prevista por ley tiene sus particularidades, se alegan hechos puestos en relacin con una norma jurdica
cuyo supuesto de hecho a juicio de quien los invoca, los contempla en
abstracto(12) y su configuracin resulta ser la materia a analizar por el
juzgador al decidir si corresponde declarar fundada la demanda.
Al respecto, al ser el juez el conocedor del Derecho le corresponde
verificar si lo pretendido que es la disolucin del vnculo matrimonial
con los hechos alegados por las partes resulta ser factible y de ser el caso
aplicar la norma que corresponda, es decir, si de los hechos alegados verifica que configuran una causal diversa a la sealada por la parte demandante podra resolver declarando fundada la demanda por la causal que
corresponda, pero ello se encuentra limitado en primer trmino que en
aras de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, se deber de dar la oportunidad a las partes de rebatir o contradecir,
considerando que se debe fijar como punto controvertido el determinar
si es que se ha configurado la causal que el juzgador considera que es la
aplicable, con ello si bien se aplica el principio del iura novit curia, al
poder el juez verificar y aplicar la norma correcta a los hechos alegados
por las partes pese a la deficiente fundamentacin jurdica de estas, ello
298
299
300
El Tercer Pleno Casatorio trae consigo lo que ha sido sealado de forma taxativa como principios dentro de los procesos
de familia cuya naturaleza le resultan aplicables el principio
de congruencia procesal, de preclusin y eventualidad.
Se entiende que el principio de congruencia procesal es flexibilizado permitindose al juzgador, especficamente en el proceso de divorcio, resolver su disolucin sobre la base de una
causal que no haya sido sealada expresamente en la demanda, pero que de sus fundamentos se puede establecer que configuran una causal diferente, aunque se encuentra limitado, al
respeto, del principio de contradiccin que permita a la contraparte ejercer su defensa. Asimismo, lo encontramos dentro
del proceso de divorcio cuando se fija una indemnizacin pese
a que ello no haya sido peticionado expresamente por la parte,
con la atingencia que ello se funda en el hecho de que la indemnizacin se entiende como una pretensin implcita cuya
acumulacin legal se encuentra prevista por ley, dado que el
artculo 345-A prev que el juez debe de fijar una indemnizacin a favor del cnyuge que resulte perjudicado entendindose con ello que as no sea alegado por las partes el juez tiene deber de resolver si corresponde o no.
Dentro del proceso de divorcio encontramos que se dan los supuestos de acumulacin implcita legalmente regulados, como
301
Concluimos que dentro del proceso de divorcio si bien la norma establece un sistema de acumulacin legal, que permite al
juez conocer de materias que por las partes no han sido sometidas a debate de forma expresa, que por la pretensin principal s lo estaran de forma implcita, ser posible para el juez
darles solucin en aplicacin del principio de iura novit curia.
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302
YAIPN ZAPATA, Vctor. El iura novit curia en el proceso penal peruano. En: Primer concurso de investigacin jurdica de la
jurisprudencia nacional. AMAG.
303
Al asumir el divorcio como la nica solucin a una dinmica matrimonial disfuncional, corresponde paso seguido analizar introspectivamente las distintas alternativas que existen para concretar tal difcil
decisin, sobre la base de la priorizacin de intereses y valores personales. Es as como la decisin de divorciarse entraa no solo la difcil
tarea de asumir un fracaso a nivel personal, sino que implica una, an
ms ardua labor, la de tratar de disolver el vnculo matrimonial sobre
la base de acuerdos conciliados y concesiones recprocas, como uno de
los tantos mecanismos de proteccin familiar que se deberan seguir en estos casos. En efecto, habiendo asumido la decisin de querer
divorciarse, lo que toca decidir es cmo se quiere que este divorcio se
efectivice y con ello el grado de afectacin no solo en lo que respecta a
las relaciones interpersonales entre los cnyuges, sino principalmente a
los dems integrantes de una familia, ya fracturada.
Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez
en el rea de Derecho de Familia.
305
Es dentro de este escenario, que la labor del abogado resulta por dems esencial y vital para el adecuado manejo de situaciones, siendo que
tal labor debe necesariamente consistir en informar y asesorar adecuadamente a su(s) patrocinado(s), explicndole(s) las alternativas legales
existentes a efectos de acceder al divorcio y cmo especficamente el
trmite que se opte para este divorcio puede incidir (positiva o negativamente) en las futuras relaciones interpersonales, de aquella familia disfuncional y desarticulada por la separacin de los padres.
Dicho esto, corresponde que se decida si la disolucin del vnculo
matrimonial ser de carcter confrontacional, beligerante y netamente litigiosa; o si ser de mutuo acuerdo o de forma conciliada entre los
cnyuges. La primera implica el acceder al divorcio a travs de la invocacin de una o varias de las causales previstas por el artculo 333 del
Cdigo Civil (adulterio; violencia fsica y psicolgica; injuria grave
que haga insoportable la vida en comn; abandono injustificado de
la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo; conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; imposibilidad de hacer vida en comn debidamente comprobada en proceso
judicial; y, separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, siendo dicho plazo de cuatro aos si
los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, como las ms invocadas por los litigantes), aplicables en concordancia por lo dispuesto por
el artculo 349 del citado cdigo sustantivo.
Esta alterativa de accin o estrategia legal implica necesariamente con independencia al costo econmico que segn el caso conlleve
un gran desgaste y afectacin emocional que el litigante debe de sopesar y evaluar a conciencia, toda vez que toda demanda de divorcio por
causal se tramita va proceso de conocimiento. Va procesal de mayor
estadio procesal y consecuentemente de mayor duracin en el tiempo,
lo cual se traduce en: aos de litigio.
A ello debe sumarse la actuacin de determinados medios probatorios de naturaleza sensible para las partes y dems personas vinculadas
al proceso, tales como: (i) Las entrevistas realizadas por el magistrado
de la causa a los menores de edad involucrados (nios y/o adolescentes);
(ii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psicolgicas practicadas por
306
La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional que reconoce
los derechos humanos de los nios y las nias, definidos como personas menores de 18
aos. Tratado que establece, en forma de ley internacional, que los Estados partes deben
307
Lo precisado es solo una breve descripcin o pincelada de los pasivos que puede entraar una demanda de divorcio por causal y cmo
este tipo de accionar legal, debe ser ejercido como ltimo mecanismo
de solucin de conflicto y no como el primero de ellos, prevaleciendo
ante cualquier nimo beligerante la voluntad por solucionar las diferencias entre los cnyuges sobre la base del dilogo, el consenso, la
equidad y la razonabilidad. Lo dicho se ve reflejado en el divorcio de
mutuo acuerdo, tcnica y jurdicamente denominado Separacin convencional y divorcio ulterior, cuya finalidad legislativa es poner fin a la
unin civil matrimonial de forma expeditiva, procurando evitar la confrontacin y el degaste emocional que conlleva este tipo de decisiones
de ndole personal.
Estando a lo expuesto es que el presente artculo tiene por estricta finalidad, informar y orientar respecto a la segunda alternativa legal,
referida para acceder al divorcio, aquel de mutuo acuerdo o de forma
conciliada y las formalidades requeridas para acceder a la misma.
Ahora bien, habiendo optado por el divorcio consensuado, lo primero que corresponde (y que ciertamente es lo ms debatible y sensible de tratar por los cnyuges en estos casos) es que se defina y regule
los trminos del rgimen familiar (que regula lo relativo a la tenencia
y custodia, rgimen de visitas y alimentos de los menores involucrados
y alimentos del cnyuge en estado de necesidad, de ser ese el caso), a
travs de un acta de conciliacin; y, lo relativo al rgimen patrimonial
(que determina la forma como se va a liquidar la sociedad de gananciales y con esta las adjudicaciones respectivas entre los cnyuges; distribucin de las deudas sociales, a fin de poder establecer el nuevo rgimen de separacin de patrimonios) a travs de la escritura pblica de
sustitucin de rgimen patrimonial, debidamente inscrita en Registros
Pblicos. Esto ltimo no ser necesario de ser el caso que los cnyuges,
asegurar que todos los nios y nias sin discriminacin alguna se beneficien de una
serie de medidas especiales de proteccin, cautela y asistencia; teniendo derecho al acceso a la educacin y la atencin de la salud; crezcan en un ambiente de sano para su
desarrollo integral; y reciban informacin sobre la manera en que pueden alcanzar sus
derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. Dicha convencin
fue ratificada por el Estado peruano con fecha 26 de enero de 1990, entrando en vigor el
4 de octubre del mismo ao y, consecuentemente, es de cumplimiento obligatorio, dada
nuestra condicin de Estado parte.
308
antes de la celebracin de su matrimonio, optaron por el rgimen de separacin de patrimonios (el cual empezar a regir una vez celebrado el
casamiento) o si durante el matrimonio deciden voluntariamente sustituir el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separacin de bienes, a travs del otorgamiento de la escritura pblica respectiva e inscribindola en el registro personal, conforme a lo previsto por
el artculo 295 del Cdigo Civil.
Los referidos dos regmenes familiar y patrimonial constituyen
los temas esenciales y respecto de los cuales los cnyuges deben necesariamente arribar a un acuerdo si lo que desean es acceder al trmite de
procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior. Zanjado esto o habiendo negociado con xito sus trminos, el divorcio por
mutuo acuerdo es cuestin de tiempo para su formalizacin. Esta etapa preliminar o de negociacin es neurlgica y de vital importancia en
todo trmite de divorcio y debe ser conducida y tratada con la sensibilidad, responsabilidad y respeto a fin de poder concretar las concesiones recprocas necesarias para arribar a un acuerdo entre los cnyuges.
Sobre el particular Ferrer seala que: El divorcio por mutuo consentimiento es una expresin tpica de la concepcin del divorcio remedio, segn la cual el divorcio procede toda vez que existe una perturbacin grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa
de los cnyuges, que haga difcil o sin objeto la comunidad domstica. La finalidad del divorcio, de acuerdo a esta concepcin, es remediar
esa imposibilidad o dificultad de la vida en comn, prescindiendo de la
imputabilidad de tal situacin a la culpa de uno o ambos cnyuges(2).
Asimismo, Bossert y Zannoni sostienen que: () la realidad ha
demostrado por encima de toda consideracin especulativa la conveniencia de permitir la separacin o el divorcio por presentacin conjunta, ya que nada gana la sociedad exigiendo la alegacin pblica y la
prueba de los hechos que provocan la separacin o el divorcio. El desquicio del matrimonio es, antes que un problema jurdico, un problema
(2)
FERRER, Francisco. Cuestiones de Derecho Civil. Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe,
Argentina, 1979, p. 227.
309
(3)
310
Cabe precisar que las municipalidades competentes para acoger dicho trmite de separacin convencional son aquellas debidamente
acreditadas por el Ministerio de Justicia (Direccin Nacional de Justicia) para tal fin por haber cumplido con las exigencias del Reglamento, segn lo prev el artculo 8 de la Ley y 16 de Reglamento(4).
Los requisitos que necesariamente deben cumplir los cnyuges para
solicitar se d inicio al procedimiento de separacin convencional
y divorcio ulterior, conforme lo prevn los artculos 4 y 5 de la Ley
y los artculos 5 y 6 del Reglamento, son los siguientes:
(i) No tener hijos menores de edad, o de ser el caso que los tengan, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliacin conforme a la Ley N 26872(5) y su reglamento, que regule los regmenes de la patria potestad, alimentos, tenencia
y rgimen de visitas de los hijos menores de edad; o, no tener
hijos mayores con incapacidad, o de ser el caso que los tengan, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliacin conforme a Ley y su reglamento, que regule los regmenes de ejercicio de la curatela, alimentos y rgimen de visitas
de los hijos mayores con incapacidad.
Cabe precisar que en este ltimo supuesto, los cnyuges debern contar, adems, con copias certificadas de las sentencias
que declare la interdiccin civil respectiva y el nombramiento
de curador civil. Exigencia que a mi parecer debi limitarse
nicamente a la presentacin de las copias literales registrales
que den cuenta de la inscripcin de la interdiccin del incapaz y del nombramiento de su curador respectivo por mandato judicial, estando al principio de legitimacin previsto por
el artculo 2013 del Cdigo Civil, en lugar de exigir la presentacin de copias certificadas de las sentencias, que implica el infructuoso desarchivamiento de un expediente judicial
(4)
(5)
311
fenecido a fin de acceder a una copia certificada actual. Trmite por dems innecesario a mi criterio, reitero, estando a la
inscripcin en el registro.
Lo dicho da cuenta que lo que se exige para efectos de acceder al procedimiento de separacin convencional y divorcio
ulterior es tener regulado y definido todo lo relativos al rgimen familiar.
(ii) Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o de ser el caso que los hubiera, contar con la respectiva
escritura pblica de separacin de bienes o sustitucin de rgimen de sociedad de gananciales, debidamente inscrita en registros pblicos, segn sea el caso. Es decir, debe tambin tener regulado y definido lo relativos al rgimen patrimonial.
La solicitud de separacin convencional debe ser presentada por
escrito, indicando el nombre, nmero de documento de identidad
y domicilio real de cada cnyuge, precisando de manera indubitable su decisin de separarse. Asimismo, de ser el caso que los cnyuges (o alguno de ellos) sean analfabetos, ciegos o que adolezcan
de alguna otra discapacidad, deber ser esta indicada expresamente
en la solicitud, a fin de que se proceda con la suscripcin mediante firma a ruego, sin perjuicio de que se imprima su huella digital
o grafa de ser el caso. A lo dicho corresponde sealar, la reciente
obligatoriedad del uso del sistema de verificacin de la identidad
por comparacin biomtrica (verificacin de la identidad por comparacin biomtrica de huellas dactilares (lector biomtrico) a travs del servicio que brinda el Reniec), dispuestas por el Ministerio de Justicia, a travs del Decreto Supremo N 006-2013-JUS(6),
como medida de seguridad en las notaras.
(6)
312
Copia certificada de la partida de nacimiento (con una antigedad no menor de tres meses) de los hijos menores de edad
o mayores con incapacidad, si los hubiere;
Declaracin jurada con firma y huella digital de cada uno de
los cnyuges, declarando no tener hijos menores de edad o
mayores con incapacidad, de ser este el caso;
Copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliacin conforme a ley que regule los regmenes de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad;
Copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliacin conforme a ley que regule los regmenes de ejercicio de la curatela, alimentos y rgimen de visitas de los hijos
mayores de edad con incapacidad, si los hubiere. En este caso,
los cnyuges debern adjuntar, adems, la copia certificada de
las sentencia que declara la interdiccin civil del incapaz y el
nombramiento del curador civil (exigencia que como ya manifest y reitero no comparto, al considerar que nicamente
debi requerirse las copias literales registrales que den cuenta de la inscripcin de la interdiccin y el nombramiento de
curador, con sujecin al principio de legitimacin previsto en
el artculo 2013 del Cdigo Civil);
Testimonio de la escritura pblica de separacin de patrimonio o de sustitucin de rgimen patrimonial, debidamente inscrita en registros pblicos. De ser el caso que no tuvieran bienes sociales, los cnyuges debern anexar a su solicitud una
313
314
(7)
316
Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio,
tiene eficacia jurdica los acuerdos de convenio anexados a la demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 576 del citado cdigo. La
sentencia de separacin a emitirse acoger el contenido expreso del
convenio propuesto por las partes, siempre que se asegure adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores incapaces, con sujecin al
ya mencionado, principio de inters superior del nio y adolescente.
Como ya lo he referido, es inters del Estado y prerrogativa constitucional proteger a la familia y promover el matrimonio, siendo
por tal motivo que resulta de vital importancia la voluntad manifiesta de las partes para continuar con el trmite del proceso de separacin convencional.
En este orden de ideas, si una de las partes manifestase en la audiencia nica su negativa de continuar con la tramitacin del proceso, pues este deber ser declarado por concluido, toda vez que
ya no habra consenso en el divorcio. Asimismo, cualquiera de los
cnyuges, dentro de los treinta das naturales posteriores a la audiencia nica, podr revocar su decisin de divorciarse, conforme
lo establece el artculo 579 del cdigo adjetivo, quedando igualmente por concluido el proceso.
Despus de trascurridos dos meses de notificada con la sentencia
de separacin, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud
de la parte interesada el juez expedir la sentencia que declare la
disolucin del vnculo matrimonial respectivo.
2. Emitir dictamen previo a la resolucin que pone fin a la instancia en los dems casos
a que se refiere el artculo 89 de la presente Ley.
Artculo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia:
1. Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y
de divorcio.
2. Intervenir en todos los asuntos que establece el Cdigo de los Nios y Adolescentes y
la ley que establece la poltica del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar.
3. Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la
Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil(*).
(*) Artculo agregado por el artculo 5 de la Ley N 27155, publicada el 11/07/1999.
317
Considero necesario precisar que si bien es cierto que esta constituye otra alternativa viable para acceder al divorcio por mutuo acuerdo, tambin es verdad que la letana y demora en los provedos judiciales, hace de este mecanismo de supuesta naturaleza expeditiva,
uno no tan gil para procurar la finalidad perseguida: poner fin a
la unin matrimonial de forma consensuada en el ms breve plazo posible en beneficio de las relaciones interpersonales entre los
cnyuges y de ser el caso sus hijos.
De lo expuesto es posible concluir, de forma categrica que, debe
constituir una recomendacin y sugerencia legal de todo abogado al
que se le encomienda un encargo en temas de familia, procurar canalizar los divorcios por la va del dilogo, consenso y acuerdos conciliados, en tanto este constituye uno de los mecanismos de proteccin familiar, frente a la inminencia de un fracaso matrimonial. Es importante
que se informe y asesore integralmente a nuestros clientes, respecto de
las alternativas a las que se puede acceder cuando se ha tomado la difcil decisin de poner fin a la unin matrimonial.
318
El divorcio convencional
y la conciliacin extrajudicial
Jenny DAZ HONORES(*)
INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 4 establece que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambos
como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; la misma
norma en comentario establece que las causas de separacin y disolucin del matrimonio son reguladas a travs de la ley, lo cual implica que
aun cuando el Estado promueva y proteja el matrimonio, tambin tiene la obligacin de establecer los mecanismos legales que permita a los
cnyuges dar fin a los deberes relativos al lecho y habitacin, rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales y al propio vnculo matrimonial.
El matrimonio, segn nuestra legislacin, es un acto eminentemente voluntario, que requiere el consenso de los contrayentes para su celebracin y cuya finalidad es hacer una vida comn. Los futuros cnyuges
buscan a travs del matrimonio alcanzar el desarrollo personal y familiar
(*)
319
en armona con ellos mismos, sus hijos y la sociedad. Aspirando a gozar de una vida matrimonial colmada de paz y tranquilidad que contribuya al desarrollo de sus vidas. Sin embargo, siendo el matrimonio un
contrato que genera obligaciones, deberes y derechos, es evidente que
en su vigencia puedan surgir conflictos entre los cnyuges, que al no ser
superados, los conduzcan a una vida matrimonial que disminuya su potencial de realizacin humana y familiar. Bajo este contexto, el Estado
no puede pensar en una institucin matrimonial indisoluble, pues en las
relaciones interpersonales muchas veces los conflictos no pueden ser resueltos, y estos no son ajenos a la relacin matrimonial.
El Estado tiene la obligacin de garantizar, en nuestra vida en sociedad, derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo y
bienestar, derecho a la paz y a la tranquilidad, consagrados en el artculo 2 de la Constitucin, incisos 1 y 22 respectivamente; derechos de las
personas que pueden verse gravemente afectados cuando los cnyuges
no son capaces de superar sus diferencias y continuar haciendo una vida
en comn, convirtindose el matrimonio en un campo de conflicto permanente; no existiendo otra alternativa para ellos que la disolucin del
vnculo matrimonial a efectos de que cese la vulneracin de los derechos fundamentales antes sealados. Creemos que el Estado comprendiendo la afectacin de los derechos de las personas en una unin que
ha dejado de tener para ellos la finalidad para la cual la contrajeren, ha
creado en nuestro ordenamiento jurdico vigente Cdigo Civil y la Ley
N 29227 tres sistemas de divorcio: divorcio sancin, divorcio remedio y divorcio consensual, con el objetivo de resolver legalmente sus diferencias y conflictos matrimoniales. Con respecto al divorcio sancin
es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como
responsables de la disolucin del vnculo matrimonial; mientras que el
divorcio remedio es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la
separacin de los cnyuges sin necesidad de que sean atribuibles conductas culpables imputables a alguno de ellos(1).
Finalmente, el Derecho peruano siguiendo la corriente contempornea del Derecho de Familia que atribuye a los particulares la libertad
(1)
320
(2)
MURO ROJO, Manuel. Cdigo Civil comentado. Gaceta Jurdica, Lima, pp. 57-63.
321
(3)
(4)
322
De conformidad con lo sealado en el artculo 575 del Cdigo Procesal Civil a una demanda de separacin convencional y divorcio ulterior debe anexarse especialmente la propuesta de convenio firmado por
los cnyuges, que regule los regmenes de la patria potestad, de alimentos y de la liquidacin de la sociedad de gananciales.
Este requisito especial de la demanda de separacin convencional y
divorcio ulterior constituye y acredita el acuerdo previo de los cnyuges
de finalizar el vnculo conyugal, pues sin l no es posible iniciar el proceso judicial. Entre los acuerdos y consensos a los cuales deben arribar
los cnyuges para recurrir a la va judicial est el rgimen de la patria
potestad, este acuerdo ser necesario solo en el supuesto de que existan
hijos matrimoniales menores de edad, el objetivo del acuerdo es que los
cnyuges determinen quin ejercer la tenencia. Asimismo, podrn establecer un rgimen de visitas a favor del cnyuge que no la ejerza. De
otro lado, los cnyuges debern arribar a acuerdos respecto a la pensin
de alimentos entre ellos y sus hijos menores de edad. De existir bienes
cuya propiedad sea acreditada como de la sociedad de gananciales, los
cnyuges debern arribar a acuerdos sobre su liquidacin, para lo cual
323
el inventario valorizado de bienes que anexen a la demanda deber contar con la firma legalizada de ambos.
La propuesta de convenio si bien recoge los acuerdos a los cuales
los cnyuges han arribado para emprender el proceso judicial de separacin y divorcio, no constituye un acuerdo con efectos legales propios,
pues requiere para su validez que esta sea homologada por el juez en la
sentencia judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada. En tal sentido,
solo constituye un documento privado celebrado entre las partes, que en
s no tendr efectos jurdicos ni vinculantes, mientras no sea aprobada y
recogida en la sentencia expedida por un juez.
2.
Separacin convencional
Es una institucin del Derecho de familia, entendida por la legislacin nacional y comparada como el acuerdo de los cnyuges de interrumpir su vida conyugal a travs de la separacin de cuerpos y extincin del
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Si bien un requisito
sine qua non de la separacin convencional es el acuerdo previo y expreso de los cnyuges de poner fin al vnculo matrimonial, la doctrina
moderna considera a esta institucin como independiente a la figura del
divorcio, pues solo produce el decaimiento conyugal y no su terminacin. En otras palabras la separacin convencional es el paso previo al
divorcio, es decir, un medio para llegar a l, pero no el divorcio mismo(5).
A travs de la separacin convencional se autoriza a los cnyuges
a vivir separados sin que ninguno de ellos pueda contraer nuevo matrimonio, pues no han readquirido la aptitud nupcial. Es as que al producirse la separacin de cuerpos, se ha suspendido el deber de cohabitacin de los esposos.
La separacin convencional, al igual que el divorcio ulterior, se encuentra contemplada en el artculo 573 del Cdigo Procesal Civil, que
seala como pretensiones de esta figura legal, la separacin de cuerpos
y extincin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en
concordancia con los artculos 332 y 333, numeral 13 del Cdigo Civil.
Empero, si bien los cnyuges tienen libertad para poder decidir poner fin
(5)
324
Divorcio ulterior
Si bien el Estado permite que los cnyuges por decisin propia puedan lograr el decaimiento y disolucin el vnculo matrimonial, a travs de
las vas legales pertinentes, tambin, es cierto que siendo una finalidad del
Estado la proteccin de la familia y la promocin del matrimonio, buscar o al menos dejar abierta la posibilidad de evitar que el matrimonio
se disuelva. Es en esta lnea de pensamiento constitucional del Estado,
la doctrina y legislacin nacional, que cabe la posibilidad que los cnyuges puedan revocar su consentimiento a la separacin convencional.
Los artculos 344 del Cdigo Civil y 578 del Cdigo Procesal Civil contemplan la facultad de los cnyuges de ejercer la revocacin del
(6)
325
consentimiento en la separacin convencional; ello significa la renuncia a la accin iniciada; de esta forma, el Estado otorga facilidades a los
cnyuges para que desistan de su decisin de separacin, no siendo necesario la concurrencia de ambas voluntades, pues bastar que solo uno
de ellos desista de su pretensin para que sea procedente la revocacin
y, por ende, el archivamiento del proceso.
La revocacin es un acto voluntario y unilateral. El plazo para que
cualquiera de los cnyuges pueda revocar su decisin de separarse, es
dentro de los 30 das naturales posteriores a la audiencia que tiene como
finalidad la ratificacin o no en su voluntad de separarse.
5.
Siendo un deber constitucional del Estado promover el matrimonio, no es de extraar que nuestra legislacin haya contemplado la figura legal de la reconciliacin, la misma que se encuentra contemplada en
el artculo 346 del Cdigo Civil y que seala que cesan los efectos de
la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. La reconciliacin
es un acto bilateral de ambos cnyuges que de forma libre y voluntaria deciden reanudar su vida en comn y, por consiguiente, mantener el
vnculo matrimonial.
El artculo en comentario establece que si la reconciliacin se produce durante el juicio, el juez manda a cortar el proceso, lo que implica
que el proceso se archive. Empero, si la reconciliacin ocurriese despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges debern hacerle presente al juez dentro del mismo proceso, en este supuesto, al igual que la
sentencia, la reconciliacin producida despus de ella se inscribir en
el registro personal.
Es preciso sealar que con la reconciliacin de los cnyuges reviven todos los deberes y derechos que nacen del matrimonio, no existiendo impedimento para que en un futuro pueda demandarse nuevamente
la separacin, pero solo por causas nuevas o recin sabidas, o en todo
caso, haciendo uso de la separacin convencional. Si bien la figura de
la reconciliacin se muestra clara en un proceso judicial donde el juez
puede cesar los efectos de la separacin, no ocurre lo mismo, cuando se
trata de la solicitud de un procedimiento no contencioso de separacin
326
(7)
Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notaras, promulgado el 16 de
mayo de 2008, en adelante la ley.
327
Competencia
Condiciones y requisitos
(8)
328
Para que las municipalidades provinciales y distritales puedan atender las solicitudes
de separacin convencional y divorcio ulterior, no solo debern adecuar su TUPA sino
que, adems, debern adecuarse a las exigencias de la ley a efectos de que el Ministerio
de Justicia les emita la certificacin de acreditacin que les permita operar y cumplir las
funciones legales propias del procedimiento no contencioso.
Requisitos de la solicitud.- A la solicitud escrita de separacin convencional y divorcio ulterior se deber acompaar lo
siguiente: a) De no tener hijos los cnyuges, ni bienes sociales, a la solicitud se anexar declaraciones juradas que sealen que no tienen hijos y que carecen de bienes, o en su caso
la escritura pblica inscrita en registros pblicos de la separacin patrimonial. b) De haber hijos menores de edad o hijos
adultos incapaces, se anexar sentencia firme o acta de conciliacin respecto al rgimen de patria potestad o curatelas,
alimentos, tenencia y rgimen de visitas. c) De haber bienes
sociales, se anexar escritura pblica inscrita en los registros
pblicos de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial
(art. 5 de la Ley y art. 6 del Reglamento).
Procedimiento y audiencia
se fija fecha, convoca y realiza la audiencia nica que tiene como finalidad que los cnyuges se ratifiquen o no en su decisin de separarse.
En el supuesto de que los cnyuges o uno de ellos no se ratifiquen
en su decisin de separarse o expresen voluntad distinta se dar por concluido el procedimiento y se dejar constancia en el acta. El artculo 12
del reglamento de la Ley de Procedimientos no Contenciosos permite
por nica vez que en caso de inasistencia de uno de los cnyuges pueda
convocarse a una nueva audiencia en un plazo no mayor de quince das;
sin embargo, de haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges se
dar por concluido el procedimiento.
De otro lado, en los procedimientos seguidos en una notara y existiendo la ratificacin de la decisin de separarse de los cnyuges en la
audiencia, el notario declarar la separacin convencional en el acta notarial de la audiencia, la cual tiene carcter protocolar y se extiende en
el registro notarial de asuntos no contenciosos. En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, se expedir en un plazo no
mayor de cinco das, la resolucin de alcalda que declare la separacin
convencional.
Transcurrido los dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el
acta notarial antes sealados, cualquiera de los cnyuges puede solicitar
ante el alcalde o el notario se declare la disolucin del vnculo matrimonial. Con esta solicitud los cnyuges ejercen su derecho a la conversin
de la separacin de cuerpos a la de divorcio, concluyendo as el trnsito
legal de los cnyuges de su condicin civil de casados a la de divorciados. En consecuencia, la norma legal establece el supuesto que el estado
de separacin convencional puede desembocar en la completa ruptura
del vnculo (divorcio) si transcurrido dos meses los cnyuges o uno de
ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal(9).
Con la finalidad de que estos procedimientos sean ms accesibles a
los ciudadanos, el artculo 8 del reglamento de la ley, establece que en
los procedimientos seguidos en las notaras, la solicitud de separacin
convencional y divorcio ulterior llevar firma de abogado; no as cuando
(9)
330
acuerdos, expedida por un Centro de Conciliacin autorizado por el Ministerio de Justicia, resulta no solo ser la ms acertada sino sensata para
los cnyuges. Pues, por un lado, permite que los cnyuges de forma colaborativa y dialogada arriben a consensos sobre el rgimen de la tenencia, visitas y alimentos a favor de los hijos menores de edad y mayores
incapaces, evitando as mayores confrontaciones, desgaste emocional
y quebrantamiento de la relaciones familiares. Y por otro, aun cuando
exista alguna sentencia firme que haya resuelto, por ejemplo, la pensin
de alimentos o tenencia, los cnyuges no tienen impedimento legal para
celebrar un acuerdo conciliatorio que, adems de resolver las pretensiones no resueltas judicialmente, recoja aquellas resueltas en la va judicial.
En este orden de ideas, el acta de conciliacin extrajudicial constituye por su practicidad de recoger en una sola acta todos los acuerdos
requeridos por la ley que regula los procedimientos no contenciosos de
separacin y divorcio, la mejor alternativa para cumplir con uno de los
requisitos legales de estos procedimientos y, por consiguiente, un requisito de admisibilidad de la solicitud de separacin y divorcio que pueda presentarse en una municipalidad o notara, y sin la cual se rechazara el pedido de los cnyuges. Es as que la conciliacin extrajudicial se
convierte en una oportunidad nica para que los cnyuges accedan a un
procedimiento imparcial, reservado, gil, econmico y rpido, que los
puede ayudar en la toma de decisiones sobre sus diferencias respecto a
las pretensiones de tenencia, rgimen de visitas y alimentos. Debemos
sealar que aun cuando la ley y reglamento que regula el procedimiento
no contencioso de la separacin y divorcio establece la necesidad de un
acuerdo sobre el rgimen de patria potestad, esta no constituye una materia conciliable, pues segn el Cdigo el Nio y Adolescente el padre y
la madre ejercen conjuntamente la patria potestad de sus hijos, por consiguiente, a efectos de cumplir con las formalidades legales en el acta
de conciliacin se dejar constancia de este precepto legal.
Con la incorporacin del divorcio convencional o consensual, se
abre el camino a la bsqueda de una solucin amigable y sana de los conflictos conyugales que han hecho imposible la vida conyugal y familiar
de los esposos. As, la conciliacin extrajudicial aparece como una alternativa que ayuda a las partes cnyuges a resolver sus diferencias y
332
Si el matrimonio nace de la concertacin de voluntades de los cnyuges para construir una vida futura conjunta y ofrecerse mutuamente
una mejor calidad de vida para ellos y sus nuevos miembros (hijos), por
qu su extincin no debe estar tambin en su propia libertad de decidir,
es decir, de manifestar su voluntad.
La decisin de contraer matrimonio es tomada con total libertad y
en aras de la construccin de una familia y bsqueda de la felicidad, no
resulta ilgico pensar que ellos mismos que celebraron el acto jurdico
del matrimonio, mantenga, su potestad decisoria para determinar su continuacin o no con el vnculo conyugal, pues quien mejor que ellos para
determinar qu resulta ser mejor en sus propias vidas, pues aun cuando
el Estado tenga una finalidad promotora de la familia y matrimonio como
instituciones naturales y fundamentales de la sociedad, no puede negar
el hecho de que el matrimonio est constituido no solo sobre la base de
meras obligaciones, deberes y derechos, sino sobre relaciones humanas,
cargadas de emociones, creencias, valores y expectativas que son determinantes en la convivencia social y, por ende, familiar.
La facultad que tienen los cnyuges de extinguir su relacin jurdica conyugal que se constituye con la celebracin del matrimonio, se
ha fortalecido en nuestro Derecho de familia con la promulgacin de la
Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y
333
334
1.
2.
3.
A diferencia de las sentencias judiciales firmes el acta de conciliacin extrajudicial con acuerdos de tenencia, rgimen de
visitas y alimentos emitida por un centro de conciliacin constituye un requisito de admisibilidad de los procedimientos no
contenciosos de separacin y divorcio ante la municipalidad
o notara, de ms fcil acceso y obtencin para los cnyuges.
5.
Finalmente, la similitud entre los procedimientos no contenciosos de separacin y divorcio y la conciliacin extrajudicial, es
que en ambos un elemento esencial para su iniciacin, continuacin y terminacin con los fines perseguidos (en el primero la disolucin del matrimonio y en el segundo el arribo de
acuerdos) es que los cnyuges participen con libertad en ejercicio de su plena autonoma de voluntad, la misma que la manifiestan de forma conjunta, expresa, oral y consensual.
BIBLIOGRAFA
-
DAZ HONORES, Jenny. Conciliacin familiar, un enfoque multidisciplinario. Primera edicin, Asimarc, Lima, 2013.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, tercera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011.
335
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex y otros. Cdigo Civil comentado. Tomos I y II. Derecho de familia, tercera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2010.
336
INTRODUCCIN
Con la dacin de la Ley N 29227 que regula el procedimiento no
contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras, se ha concretado el esfuerzo de la ansiada desjudicializacin y consiguiente desahogo de la carga procesal que importaban estos asuntos no contenciosos. A cuatro aos de su vigencia, en
anlisis retrospectivo y de tope con el resultado actual, si bien me reafirmo en la imperiosa necesidad de modificar la norma en importantes
aspectos, considero que en gran medida se han ido difuminando aquellos cuestionamientos de los que fuera objeto la iniciativa legislativa.
No ha de argumentarse ms la contravencin al principio constitucional
de promocin de matrimonio(1), ni el posible impulso de una cultura de
(*)
(1)
Abogada titulada por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios culminados de
maestra en Derecho Procesal, con especializacin en Derecho Procesal Civil y Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente funcionaria responsable
del Trmite de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior de la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 4.- La comunidad y el Estado () tambin protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.
337
(2)
(3)
338
Mateo 19:8: El les dijo: Por la dureza de vuestro corazn, Moiss os permiti repudiar
a vuestras mujeres; ms al principio no fue as. En: La Biblia. Versin Reina - Valera,
1960.
Mateo 19:6. En: La Biblia, versin Reina - Valera, 1960.
(4)
(5)
(6)
Esta unin estable no cumple con los elementos o requisitos para su reconocimiento formal.
La unin de hecho impropia se presenta cuando dos personas que tienen impedimentos para
poder contraer matrimonio se unen entre s. Crea una familia ensamblada, reestructurada
o informal. En: Tratado de Derecho de las Familias. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, p. 399.
Es aquella unin que cumple con todos los requisitos establecidos por nuestra normativa para generar efectos jurdicos, tanto personales como patrimoniales. Se encuentra
conformada por sujetos que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que por
lo tanto, en cualquier momento cuando lo deseen pueden contraer matrimonio. VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 395.
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 16 de abril de 2013, reconocindose de modo
anlogo a la relacin jurdica matrimonial, derechos sucesorios en las uniones de hecho
que renan las condiciones de ley.
339
DESARROLLO LEGISLATIVO
N 392/2006-CR presentado el 12 de octubre de 2006 se propuso desjudicializar el proceso de separacin convencional y el subsecuente divorcio a fin de que pueda tramitarse ante la autoridad municipal que
celebr el matrimonio, y de esta manera proporcionar una alternativa
para la agilizacin de la justicia en aquellos casos no contenciosos; para
estos efectos, deba modificarse el artculo 354 del Cdigo Civil (plazo
de conversin) y el artculo 580 del Cdigo Procesal Civil (divorcio),
para aquellos casos en que dicha decisin nicamente involucre o afecte a ambos cnyuges.
Le sigui el Proyecto de Ley N 922/2006-CR que propuso ampliar la competencia notarial para los casos de separacin convencional
y subsecuente divorcio, modificando artculos del Cdigo Civil y Cdigo Procesal Civil, as como incorporando otros artculos a la Ley de
Competencia Notarial N 26662.
Finalmente, el Proyecto de Ley N 1000/2006-PE presentado por
el Poder Ejecutivo que propuso que la separacin convencional y ulterior divorcio se tramiten ante la autoridad municipal que celebr el matrimonio, planteando la modificacin del artculo 248 referido a la celebracin del matrimonio.
Con los antecedentes descritos, y aprobada la norma, fue promulgada y publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de 2008.
II. TRMITE DEL PROCEDIMIENTO
El sometimiento a la denominada jurisdiccin voluntaria administrativa-municipal, alcanza a los cnyuges que despus de transcurridos
dos aos de la celebracin del matrimonio, deciden poner fin a su unin
matrimonial (art. 2 de la Ley N 29227).
Se verifican aqu dos elementos previos para la viabilidad de la solicitud; el que hayan transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio, y que exista acuerdo de las partes.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley
N 29227, la autoridad competente para llevar a cabo este procedimiento especial es el alcalde.
341
Requisitos en la tramitacin
(7)
(8)
342
Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la escritura pblica inscrita
en los registros pblicos de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial.
(9)
Cdigo Civil
Artculo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de
la persona y bienes de sus hijos menores.
(10) Cdigo Civil comentado. Tomo III, Derecho de Familia (Segunda parte), Gaceta Jurdica,
Lima, pp. 100-101.
343
Si como se determina de la Ley N 29227 y su Reglamento, el Decreto Supremo N 009-2008-JUS, se exige que se acompae el Acta de
Conciliacin Extrajudicial(11) que verse sobre los regmenes de ejercicio
de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores
de edad, dicha disposicin estara desnaturalizando el concepto de patria
potestad, pues este lleva implcito la imposibilidad de pacto alguno por
tratarse de un derecho subjetivo familiar irrenunciable e indisponible(12).
Lo sealado se reafirma en la actitud que asumen los conciliadores
extrajudiciales en la prctica, pues ante la exigencia legal de su inclusin
en un documento cuya finalidad es recoger la manifestacin de voluntad,
la consideracin de este concepto se resume a la transcripcin de las disposiciones que sobre el particular se encuentran reguladas en el cdigo
sustantivo, ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 7 de la
Ley de Conciliacin N 26872(13). En consecuencia, considero errnea la
regulacin de la patria potestad por no ser esta una materia conciliable.
2.
El procedimiento especial de la separacin convencional y el divorcio ulterior demarca la existencia de cinco etapas claramente diferenciadas: petitoria, evaluatoria, convocatoria, ratificatoria y resolutoria.
La tramitacin del procedimiento puede verse reflejado en el siguiente diagrama:
344
5 DAS
SOLICITUD DE
SEPARACIN
CONVENCIONAL
RATIFICAN
SU
VOLUNTAD
2
MESES
5 DAS
VERIFICACIN
DE
REQUISITOS
LEGALES
3.
RESOLUCIN
DE ALCALDA
DECLARA
SEPARACIN
15
DAS
AUDIENCIA
NICA
NO RATIFICAN
SU VOLUNTAD
O NO ACUDEN A
LA AUDIENCIA
UNO DE LOS
CNYUGES
SOLICITA LA
DISOLUCIN
RESOLUCIN
DE ALCALDA
DECLARA LA
DISOLUCIN DEL
VNCULO
5
DAS
RESOLUCIN
DE ALCALDA
DECLARA
CONCLUSIN
Etapa petitoria
Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud.
345
4.
Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos de separacin de patrimonios; o declaracin jurada, con firma e impresin de la huella digital de cada uno de los cnyuges, de carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales.
Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial si cuera el caso.
Etapa evaluatoria
346
Etapa convocatoria
Constituye la citacin de los cnyuges a la audiencia.
347
Etapa ratificatoria
348
349
separarse, habra desaparecido, por lo que corresponde declarar la conclusin del procedimiento.
7.
Etapa resolutoria
La conforma el pronunciamiento que declara la separacin convencional y luego, previa solicitud de cualquiera de los cnyuges, la emisin de la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial.
La norma seala que de producirse la ratificacin se declarar la
separacin convencional mediante la resolucin de alcalda respectiva,
la misma que debe expedirse en un plazo no mayor de cinco das.
En lo que respecta al plazo de conversin de separacin de cuerpos
en divorcio, tanto la Ley N 29227 en su artculo 7 como su Reglamento,
el Decreto Supremo N 009-2008-JUS, en su artculo 12, establece que
transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda, cualquiera
de los cnyuges puede solicitar la disolucin del vnculo matrimonial.
Existe una seria contradiccin entre la norma, su reglamento y las
modificatorias del Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sobre el
cmputo del plazo de conversin.
En las disposiciones modificatorias que recoge la Ley N 29227,
se lee que en lo que respecta al artculo 354 del Cdigo Civil, el plazo
de conversin se contabiliza desde notificada la resolucin de alcalda,
lo mismo se establece en el artculo 580 del Cdigo Civil, al establecer
que procede la solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de
transcurridos dos meses de notificada la resolucin del alcalda; sin embargo de estas precisiones legales, la norma y el reglamento den clara
contravencin a sus propias disposiciones modificatorias establecen que
proceder la solicitud de disolucin de vnculo matrimonial transcurridos dos meses de la emisin de la resolucin de alcalda.
El acto de notificacin constituye una garanta del debido procedimiento. En ese sentido, resulta inminente y fundamental que se modifique la norma y el reglamento a fin de que se establezca que el cmputo de dicho plazo de conversin se inicia a partir de la notificacin de
acto administrativo que declara la separacin convencional y no como
350
(18) ANDJAR MORENO, Jorge. Divorcio rpido en sede municipal. Necesidad de una
urgente reforma y aclaracin. En: Actualidad Jurdica. N 201, Gaceta Jurdica, Lima,
agosto de 2010, p. 95.
351
352
del Cdigo Procesal Civil, pues adems de negarle a las partes la posibilidad que de modo libre y voluntario reconsideren su posicin inicial,
haciendo cesar la situacin jurdica de separacin, torna en incompatible la norma con el modelo garantista de proteccin de estos institutos
fundamentales; es simple, estas omisiones e imprecisiones en la ley, son
opuestas a lo que se conoce con la denominacin de garantismo procesal aquel precepto que impone que toda ley (con minscula) no pueda
supraponerse a la Ley (con mayscula) de la Constitucin.
En un Estado constitucional de derecho en donde el principio de
constitucionalidad es el que somete a la ciudadana, jueces y administracin, el legislador no es omnipotente en el sentido que las leyes que
produce sean vlidas porque se encuentren vigentes, sino que lo son, si
aquellas son coherentes con los principios constitucionales, aqu cobra
relevancia la significacin hoy adquirida por el derecho a un debido proceso, derecho fundamental que ha superado desde hace mucho la barrera
de lo jurisdiccional, as, nuestro Tribunal Constitucional ha explicitado
los alcances y derechos que componen este debido proceso en el mbito del procedimiento administrativo: () el debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Administracin Pblica de todos aquellos principios y derechos invocables en el
mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el
artculo 139 de la Constitucin del Estado(21).
La defensa de la constitucionalidad de las leyes no es una prerrogativa, sino un deber que nos involucra a todos, incluidos los funcionarios
y servidores pblicos para quienes el Estado debe procurar los mecanismos idneos que hagan posible la defensa objetiva del debido proceso en los diversos escenarios de los procedimientos administrativos.
El artculo 6 de la Ley N 29227 y el artculo 12 de su Reglamento
el D.S N 009-2008-JUS, prevn la realizacin de una audiencia nica,
353
en donde las partes deben expresar su voluntad de ratificarse o no respecto de su solicitud de separacin convencional, pero ello no puede
significar que, precluda esta etapa, no exista la posibilidad formal de
desistirse de la pretensin o del procedimiento; el cambio de parecer
respecto de uno o ambos cnyuges en torno a la voluntad de separarse,
no puede constreirse a un nico momento, las partes pueden reconciliarse y esto puede producirse antes de la conclusin del trmite, antes
de la notificacin del acto administrativo que declara la disolucin del
vnculo matrimonial.
La reconciliacin, al igual que la decisin de separarse, implica una
concurrencia de voluntades, pero aquella, se determina en la expresin
de reanudar la vida conyugal, debiendo entenderse por superadas las desavenencias o dificultades que llevaron a los cnyuges a concebir la separacin; si se menoscaba esta posibilidad, lo que se gest para brindar
una va alternativa de solucin a intereses liberados de todo conflicto,
lo que har es generarlos, al no premunir a las partes de los mecanismos
adecuados que claramente se constituyen como derecho, y ello, en despropsito de la norma, creada para brindar una solucin rpida, econmica pero, sobre todo, eficaz.
El propiciar la reconciliacin y establecer en la norma la posibilidad
de revocar la decisin, de forma alguna es oponible a la simplificacin
del procedimiento de divorcio, si la norma establece en el artculo 7 que
transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda, cualquiera
de los cnyuges puede solicitar ante el alcalde la disolucin del vnculo
matrimonial, este periodo no puede sugerir una etapa en blanco sin ningn propsito, todo plazo puede considerarse una arbitrariedad legal si
no se justifica su existencia.
En la va judicial, en los procesos de separacin convencional, los
cnyuges deben concurrir a una audiencia donde deben ratificarla voluntad de separarse y rechazar la invocacin del juez a una reconciliacin(22); en consecuencia, una regulacin y adecuacin de los mecanismos de revocacin y reconciliacin en el procedimiento no contencioso
(22) Cdigo Procesal Civil
Artculo 578.- Dentro de los treinta das siguientes posteriores a la audiencia, cualquiera
de los cnyuges puede revocar su decisin, en cuyo caso se archiva el expediente ().
354
(23) Citado por SUREZ GAMARRA, Sal. Cdigo Civil comentado. Tomo II, Derecho de
Familia (primera parte), Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2003, p. 627.
355
INTRODUCCIN
La rama del Derecho peruano referida a la familia es una de las ramas ms conservadoras, tal vez ello se deba a la naturaleza tan delicada
de los temas que constituyen su substancia. Pero por ser como es, conservadora y delicada, es la rama que mayor revisin merece.
La regulacin del divorcio que contiene nuestro Cdigo Civil poco
ha cambiado en los ltimos ochenta aos. Como es de esperar, ello se
refleja en la falta de adaptacin a los principios constitucionales imperantes en la actualidad como lo son el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la intimidad, y en general, la concepcin de la persona como fin y no como medio.
Desde la ltima gran modificacin, que consisti en la introduccin
de la separacin de hecho como causal de divorcio han pasado ya diez
aos. Se constata, con la simple revisin de un expediente de divorcio
cualquiera, que esa modificacin no respondi a las expectativas que
sobre ella se posaron.
(*)
Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara. Con estudios de maestra en Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Contratos y Daos
por la Universidad de Salamanca-Espaa.
357
El ltimo intento fue el divorcio notarial y municipal, pero que, lamentablemente, es una solucin muy parcial, dirigida exclusivamente
a un sector de los cnyuges que se pueden poner de acuerdo en todo o
que no tienen nada.
Partiendo de la premisa que el rgimen de divorcio en el Per hoy
casi no funciona (salvo por el divorcio consensual o separacin de hecho y divorcio ulterior), realizo este trabajo comparativo con el sistema
de divorcio en Espaa y su interesante y nueva regulacin al respecto.
En efecto, Espaa hoy tiene lo que en doctrina se denomina el divorcio incausado, un divorcio en el que no hay que alegar causa alguna para
obtener el matrimonio. S, tal y como se lee, la voluntad de uno de los
cnyuges (o de ambos) tiene el poder de disolver el vnculo matrimonial.
La intencin, qu duda cabe, es de aportar una idea, una forma distinta de regular y ver el divorcio, que en el futuro (esperemos que no
lejano) pueda ser tomada en cuenta, con las modificaciones respectivas
por supuesto, a fin de actualizar nuestro ya octogenario divorcio (fue introducido por vez primera en nuestro ordenamiento en 1930) y adecuarlo a los valores constitucionales de hoy.
Con ese objetivo en mente he dividido este trabajo en dos partes:
La primera est referida al anlisis de los regmenes de disolucin
del vnculo matrimonial (rimbombante nombre para el divorcio) tanto
en Per como en Espaa. All veremos como el Per tiene un rgimen
mixto o complejo (divorcio sancin, divorcio remedio y divorcio consensual incausado) mientras que Espaa tiene un sistema simple (divorcio incausado). Donde, como es evidente, habrn diferencias y coincidencias, pero no solo eso, sino que veremos una interaccin interesante
entre lo que es el divorcio remedio y el divorcio incausado unilateral,
que bien puede ser entendido que el primero es preludio del segundo.
La segunda parte de este trabajo es la referida a los preceptos constitucionales que la introduccin del divorcio incausado podra afectar
o, por el contrario, potenciar en el ordenamiento peruano. Valindonos,
como no poda ser de otra manera, de la referencia necesaria al derecho espaol que para convalidar esta regulacin ha tenido que hacerla
358
1.
Generalidades
En el presente captulo utilizaremos como pretexto el derecho positivo espaol y el peruano para analizar distintos modelos que regulan el
divorcio vincular que en realidad trascienden las fronteras de los mencionados ordenamientos.
Es as que resulta necesario, antes de ingresar al anlisis comparativo propiamente dicho, reproducir el siguiente esquema del Dr. Mauricio Luis Mizrahi(1):
Divorcio
sancin
Catlogo
causal
Formulacin
genrica
Por peticin de
ambos cnyuges
Con
expresin de
causa
(causados)
Sistema
cerrado
Divorcio
remedio
Tipos
de
divorcio
Sistema
abierto
Por peticin
unilateral
Por peticin
de ambos
cnyuges
Por peticin
unilateral
Sin expresin
de causa
(incausados)
(1)
Por peticin
de ambos cnyuges
Por peticin
unilateral
MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2001,
p. 191.
359
En este captulo se comparar el divorcio causado (donde es necesario expresin de causa ante un tribunal) predominante en la Repblica
del Per; con el divorcio incausado (en los que basta la peticin de uno de
los cnyuges o de ambos para que se decrete el divorcio, sin necesidad de
acreditar ni invocar causa alguna) predominante en el Reino de Espaa.
A pesar de que en apariencia ambos sistemas se encuentran totalmente separados, es necesario hacer notar que el sistema peruano no es
un sistema puro, sino que ms bien resulta un sistema complejo en el
cual hay notas de divorcio causado (sancin y remedio) como de divorcio incausado, como veremos ms adelante.
2.
Delimitacin de concepto
Previamente debemos determinar claramente si es que los ordenamientos a los que vamos a dedicar este estudio regulan bajo la misma
voz de divorcio el mismo instituto.
Ello en vista de que el trmino divorcio puede referirse tanto al
vincular (conocido tambin como absoluto) como al personal (denominado en la dogmtica como relativo). Por medio del primero lo que se
disuelve es el vnculo jurdico creado por el matrimonio; mientras que el
segundo se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados sin que
ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial(2) no supone la extincin
del matrimonio, sino, la suspensin de alguno de sus efectos, principalmente de la vida en comn(3).
El Cdigo Civil espaol en su artculo 85 nos indica cules son los
supuestos de disolucin del matrimonio: El matrimonio se disuelve,
sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio.
Mientras que el legislador peruano ha sido ms escueto al indicar en el artculo 348 lo siguiente: El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio.
En primer trmino se puede apreciar la sobreabundancia de detalles
en la que incurre el legislador espaol al establecer que el matrimonio se
(2)
(3)
360
PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 470.
MONJE, Oscar. Compendio de Derecho de familia. Dykinson, Madrid, 2000, p. 67.
(4)
361
3.
A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses
desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se
acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artculo 90 de este Cdigo.
A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio (...).
362
(5)
Ibdem, p. 23. Adems agrega: Las causales tienen caracteres especiales: son de orden
pblico; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad
imputabilidad, invocabilidad, no exclusin entre s, acreditacin probatoria y referencia a
hechos posteriores al divorcio y el de la no absorcin de una causal por otra.
363
(6)
364
Cfr. Ibdem, p. 8. Lo afirmado por el Dr. Varsi, no resulta exacto, por cuanto al momento
que se escribi el libro citado, ya exista el divorcio incausado unilateral en Suecia desde
el ao 1973 y en Finlandia desde 1987. Es interesante lo que indica el Dr. Mizrahi al referirse al divorcio unilateral incausado: No deber interpretarse segn peyorativamente
se ha insistido como un retroceso al repudio de la antigedad sino, antes bien, implicar
un encuadre legal que permita remover los ltimos escollos para lograr una autntica
dignificacin jurdica del matrimonio contemporneo. MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit.,
p. 227.
4.
(7)
PERALTA, Javier. Derecho de familia en el Cdigo Civil. Cuarta edicin, Idemsa, Lima,
2008, p. 348.
365
puede pretender imponer sus intereses sobre los de la persona individualmente considerada.
Ya la doctrina espaola llama tradicional, y considera poco menos
que pieza de museo, a este tipo de divorcio. Al respecto se ha dicho: El
proceso de divorcio sancin es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada convincente, de los ms escondidos pliegues de la vida conyugal(8).
b) Divorcio remedio
Mediante Ley N 27495 del 7 de julio de 2001, hace ya 12 aos, se
introdujeron dos importantes causales en nuestro rgimen de disolucin
del matrimonio. Estas causales fueron vistas como la incorporacin decidida a nuestro ordenamiento jurdico de la doctrina del divorcio remedio.
Por un lado, en el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil peruano
se contempla la imposibilidad de hacer vida en comn que enarbola la
subcorriente dentro del divorcio remedio llamada divorcio quiebra, y
en el inciso 12 del mismo artculo se contempla una causal objetiva de
separacin de hecho.
Analicemos similitudes y proximidades entre estas dos y el divorcio incausado.
b.1) Divorcio (seudo) quiebra peruano y el preludio del divorcio incausado
Una variante que oper la mencionada ley fue el introducir la imposibilidad de hacer vida en comn como causal de divorcio. Dogmticamente esta causal ha sido comprendida dentro del divorcio remedio,
considerndola una subespecie denominada divorcio quiebra. As el jurista nacional Varsi indica:
El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las
cuales los cnyuges ya no mantienen una estable y equitativa relacin matrimonial; es decir, no existe armona conyugal
(8)
366
DEZ-PICAZO, Luis et l. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Tecnos, Madrid, 2001,
pp. 115-116.
367
matrimonio es cosa de dos, la prdida de la felicidad conyugal de cualquiera de ellos convierte el matrimonio en un
infierno (...)(11) (resaltado nuestro).
Como vemos, los tribunales espaoles llegaron a considerar que con
la mera presentacin de la demanda ya sea conjunta(12) o incluso unilateral se podra configurar un supuesto justificable para declarar el divorcio,
como deja entrever la jurisprudencia citada. Lo que resulta hasta cierto
punto lgico, ya que difcilmente se puede pensar que detrs de una demanda de divorcio existe un matrimonio sano y fuerte. Por el contrario,
lo que resulta casi manifiesto es que ya no existe affectio maritalis, por
lo menos en uno de los cnyuges. Esta postura, podra hacernos pensar
que en el Per nos acercamos peligrosamente al divorcio incausado,
ya que si la mera presentacin de la demanda de divorcio, por una causal de divorcio quiebra, puede hacer presumir la desaparicin del affectio maritalis, ya nada nos separara del divorcio libre o incausado.
Es as que en la doctrina nacional se entendi que resultaba necesario justificar esta corriente de divorcio quiebra para que no sea confundida con el divorcio libre (o divorcio incausado): Siguiendo esta nueva
doctrina, no es que se permita el divorcio libre. El estado y la sociedad
tienen un inters legtimo en proteger al matrimonio, pero obviamente
al matrimonio sano o al menos al que puede ser salvado, y para cumplir
ese fin es que se le confiere al juez el importante mandato que, ante una
demanda de divorcio, este verifique si realmente dicha relacin se ha
roto irreversiblemente, y no simplemente detenerse en el hecho puntual
que ella se exterioriz (...)(13).
Es en ese sentido que al positivarse esta corriente en el Derecho
peruano se le restringi pidiendo adems que la imposibilidad de hacer
(11) Sentencia de Audiencia Provincial de Zamora del 27 de marzo de 2003. En: MORILLAS,
Marta. El divorcio y su excepcin temporal desde un anlisis dogmtico y comparado
conforme a los contenidos del artculo 86 del Cdigo Civil. Universidad de Granada,
Granada, 2008, p. 42.
(12) MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 203: Habitualmente rige en las legislaciones contemporneas una suerte de presuncin legal de ruptura irremediable del matrimonio cuando
la solicitud de divorcio es formulada por ambos cnyuges, o si, peticionado por uno de
ellos, es aceptado por el otro.
(13) CANTUARIAS, Fernando. El divorcio: Sancin o remedio?. En: Themis. N 18, 1991,
p. 70.
368
vida en comn (es decir, el divorcio quiebra) sea debidamente comprobada en proceso judicial. Es ms, no solo se le restringi, sino que se le
dej sin contenido alguno en cuanto divorcio quiebra, para convertirla
en una causal de divorcio sancin, pero con un carcter residual ya que
solo podr ser invocada en los casos en que el cnyuge culpable no se
encuentre incurso en otras de las causales previstas en el artculo 333 del
Cdigo Civil peruano. As lo ha entendido Alex Plcido:
A pesar de que la ratio legislatoris fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres
o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal
incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyuges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien
as la presenta violenta el principio del artculo 335 del Cdigo Civil: est fundando su demanda en un hecho propio(14).
En sentido similar se pronuncia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del Per: (...) debe tenerse presente que los hechos con
los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida
en comn, introducida por la Ley N 27495, solo pueden ser invocados
por el cnyuge agraviado, y no por el que los cometi(15).
Por tanto, aunque en un plano dogmtico y desde la perspectiva
que en un momento adopt la jurisprudencia espaola, cuyo fruto fue
la ley 15/2005, se podra concluir que el divorcio quiebra y el divorcio
incausado guardaban cierta afinidad (ya que la mera presentacin de la
demanda unilateral o conjuntaba daba indicios que ese matrimonio poda encontrarse fracturado), incluso que uno puede ser entendido como
el preludio del otro; desde el plano positivo habra que descartar cualquier afinidad entre el divorcio quiebra desnaturalizado y reconvertido
en divorcio sancin que regula el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo
Civil peruano y el divorcio incausado vigente en la legislacin espaola.
369
370
(17) QUISPE, David. El nuevo rgimen familiar peruano. Cultural Cuzco, Cuzco, 2002,
pp. 112-113
(18) Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004. En: MORILLAS,
Marta. Ob. cit., p. 153.
371
372
(20) ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Quinta edicin, Rodhas, Lima, 2008, p. 190.
(21) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 190.
(22) Cfr. MORILLAS, Marta. Ob. cit., pp. 108-109.
373
Por el contrario, en el Per los cnyuges incausadamente, sin necesidad de alegar crisis matrimonial, ni acreditar separacin de hecho,
es decir, por el poder de su voluntad, podrn peticionar la separacin
convencional y el divorcio ulteriormente, y el juez no deber, ni podr,
ingresar a investigar las causas o la existencia de la crisis matrimonial.
Esta afirmacin queda en relieve en la cita de Alex Plcido que aparece lneas arriba, en donde se reconoce, a pesar de inscribirlo dentro del
divorcio remedio, que los cnyuges estn dispensados de alegar causa
alguna. En buena cuenta, creo que el inciso 13 del artculo 333 del Cdigo Civil peruano, regula un supuesto de divorcio incausado, y no uno
de divorcio remedio. Esta modalidad de divorcio nos pone en contacto
directo con la vigente legislacin espaola que contempla dentro de su
sistema incausado el divorcio consensual o divorcio bilateral, al sealar
en su artculo 86 que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera
que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de ambos o
de uno con el consentimiento del otro (...). Aqu vemos que ambas legislaciones contemplan la posibilidad que los cnyuges, previo acuerdo,
puedan recurrir al rgano jurisdiccional para solicitar el divorcio, sin necesidad de expresar causa alguna, y sin que el juez tenga que constatar
ninguna crisis matrimonial.
A pesar de la coincidencia anotada, es necesario hacer notar algo
importante, y que debe ser tomado en cuenta, si en el futuro se regula un
divorcio incausado en el Per. El inciso 13 del artculo 333 del Cdigo
Civil peruano contempla una causa de separacin de cuerpos sui gneris dentro del sistema peruano de disolucin del vnculo matrimonial,
as este inciso reza: Son causas de separacin de cuerpos: 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de celebrado el
matrimonio. En principio no se puede demandar divorcio vincular por
esta causal, as lo seala el artculo 349 del Cdigo Civil peruano(23).
Sin embargo, si se puede solicitar la conversin de la sentencia de separacin de cuerpos por esta causal en una sentencia de divorcio, siempre que haya transcurrido dos meses desde la notificacin de la primera
sentencia, tal como lo especfica el artculo 354 del mismo cuerpo legal
(23) Artculo 349 del Cdigo Civil peruano: Puede demandarse el divorcio por las causales
sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. Recordemos que la separacin convencional se encuentra regulada en el inciso 13 del artculo 333.
374
peruano. En definitiva, si bien es una causal de separacin de cuerpos, el mutuo consentimiento si puede dar lugar al divorcio mediante la
mencionada conversin, por tanto se constituye en una causal indirecta como lo seala el Dr. Quispe Salsavilca:
La demanda de divorcio solo puede formularse cuando previamente el juez se ha pronunciado sobre la separacin de
cuerpos. Esto es lo que define a la causal de separacin convencional como en lo que en doctrina se conoce con el nombre de causal indirecta de divorcio vincular(24).
En Espaa, como hemos visto, el artculo 86 del Cdigo Civil establece que el divorcio puede decretarse tanto por peticin de ambos o
de uno con el consentimiento del otro siendo requisitos que establece
el artculo 81 para instar la demanda que hayan transcurrido tres meses
desde la celebracin del matrimonio y se acompae una propuesta de
convenio regulador. Es decir, a diferencia de Per, en Espaa el divorcio
puede ser instado sin necesidad de recurrir a la figura de la separacin
de cuerpos, o mejor dicho es un divorcio consensual incausado directo,
mientras que en el Per podemos hablar de un divorcio consensual incausado indirecto.
Aqu es importante sealar que la separacin de cuerpos constituye un periodo de reflexin en el cual los cnyuges, liberados del deber de cohabitar, se toman un tiempo para analizar y ponderar las ventajas y desventajas de la futura disolucin del vnculo matrimonial. As
tambin es utilizado para evitar que los motivos ms nimios den pie al
divorcio, ya que la demanda puede ser instada en un momento de desazn de ambos cnyuges que con el transcurso del tiempo que estarn
legalmente separados de cuerpo puede hacerlos recapacitar. Es decir, la
funcin de esta institucin, entre otras funciones, es la de atemperar las
pasiones de los cnyuges y de hacer reflexionar. Es por ello, que considero que en Espaa se ha dado un paso inmenso, tal vez excesivo, al no
contemplar este periodo de reflexin, ya que los caprichos ms injustificables pueden dar lugar al divorcio. Si es que en el Per se introduce
un divorcio de esta naturaleza no se puede dejar de lado la regulacin de
375
(25) Artculo 332 del Cdigo Procesal Civil peruano: El juez declara improcedente el allanamiento y ordena la continuacin del proceso cuando: (...) 5. El conflicto de intereses
comprende derechos indisponibles.
376
dice que este: Mantiene una intensa lnea de conectividad con el ordenamiento jurdico espaol en aras de evolucionar, aunque con algunas
diferencias como el plazo de tres meses para instar al divorcio, requisito
que Portugal no presenta o el reconocimiento del divorcio en sede administrativa que en nuestro pas (Espaa) llevara a una enorme controversia pero que con el tiempo probablemente acogeremos(26).
Mencin aparte merece el tema del convenio regulador que es elemento indispensable para este tipo de divorcios consensuales, en el que
se materializa claramente la vocacin autodeterminativa de los cnyuges, en donde se regula la patria potestad, tenencia, guarda o custodia,
liquidacin del rgimen patrimonial, pensiones compensatorias, etc. Sin
embargo, este aspecto, sumamente interesante, de momento va a tener
que esperar en el tintero, expectante a que otros trabajos lo aborden.
II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
1.
Nota preliminar
378
Al hacer la Constitucin peruana referencia a las causas de divorcio, prima facie, le impone al legislador ordinario la obligacin de
establecer causas y, por tanto, descartar cualquier regulacin del divorcio incausado.
Es por ello que el artculo 333 del Cdigo Civil peruano refiere que
son causas de separacin de cuerpos y de divorcio, en estricto cumplimiento del mandato del artculo 4 de la Constitucin.
En Espaa la situacin en el texto constitucional no es distinta. En
su artculo 32 inciso 2 establece: 2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes
de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos.
Como podemos observar, el constituyente espaol de 1978 deleg,
al igual que su par peruano, al legislador ordinario la responsabilidad
de establecer causas del divorcio. Es en esa lnea que la doctrina espaola ha dicho:
(...) lo ms relevante de esta Ley (15/2005, ley del divorcio
incausado) creemos est en la incidencia directa en el control de causalidad, donde la disolucin del matrimonio no se
hace depender de la demostracin de causa alguna (...) el matrimonio no es un instrumento para dar cauce a la afectividad
de las personas, por ello consideramos obvio y oportuno que
se siga reconociendo causas de divorcio por ser un sistema
congruente con la Constitucin artculo 32 y garantizar y no
debilitar la propia institucin matrimonial(27).
Sin embargo, frente a esta posicin que podramos llamar literal
se ha formulado otra. As Guilarte Gutirrez indica que se trata de una
regulacin plenamente respetuosa con el mandato constitucional, pues
en definitiva se ha erigido en causa de relajacin del vnculo tanto
el mutuo disenso como el desistimiento unilateral en virtud del cual
379
380
381
382
Y es que la libre determinacin de la personalidad no puede terminar con el matrimonio. El matrimonio ya no es solo la institucin que
persigue la procreacin y la mutua asistencia, en la que era una obligacin dar soldados al Estado, sino que tambin es un medio para alcanzar un determinado plan vital de la persona, es decir, su libre desarrollo
personal. As el Dr. Yuri Vega Mere ha sealado:
Como venimos sosteniendo con hartazgo, la familia no es una
entelequia: no es un sistema corporativista que cercene la individualidad de sus miembros o que arrase con su personalidad,
convirtindolos en una pieza ms de un engranaje. Y es que,
quirase o no, y aun cuando parezca una tendencia opuesta a
la publicizacin de ciertos temas de la vida familiar, vivimos
una etapa de franco redimensionamiento de la autonoma privada al interior de la familia, especialmente en cuanto atae
a la continuidad de la vida conyugal, pues se viene acentuando la vieja idea romana del permanente consensualismo matrimonial para sostener la unin conyugal y no solo basar la
subsistencia por haberse obtenido, en el momento de la ceremonia, el s de las nias(31).
Entonces, si es que el Estado no puede tener injerencia en el ius
connubii, por cuanto el Estado no puede imponer ningn estado civil a la
persona, cmo es posible que se mantenga en el Per un sistema divorcista que si bien en la teora permite el divorcio por determinas causas, en
la prctica forense se ha demostrado que cuando no existe un consenso
entre los cnyuges el proceso de divorcio puede durar aos, imponindosele por lo menos a uno de los cnyuges durante ese largo proceso el
estado civil de casado. Y an ms, un sistema divorcista que determina
las causas por las cuales se puede instar el divorcio, es un sistema que
impone un estado civil a aquel que no puede acreditar o no quiere acreditar (por diferentes motivos como la intimidad familiar) dichas causas
de divorcio muchas veces arbitrarias.
(31) VEGA, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de familia. Normas Legales, Trujillo, 2003,
p. 42.
383
4.
(32) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 24. Tambin: PERALTA, Jos. Ob. cit., p. 100.
384
El artculo 2, inciso 7 de la Constitucin Poltica del Per establece que: Toda persona tiene derecho a: 7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen
propias. Por su parte, la Constitucin espaola en su artculo 18 indica
que: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Como vemos, ambas constituciones garantizan el derecho fundamental a la intimidad personal casi en los mismos trminos. Ahora lo
que cabe preguntar es qu intimidad familiar se protege o se reconoce
si para instar el divorcio es necesario sacar a relucir todas las miserias
que se han suscitado en el seno de una familia. Para quien no crea que
es as que revise un expediente, con su demanda y contestacin bastar
para que cambie de opinin.
En el actual modelo de divorcio peruano, en el nico supuesto en
que se tutela este derecho fundamental a la intimidad familiar, es en el
referido al divorcio consensual que, como hemos visto, se trata de un
divorcio incausado. En todos los dems, sobre todo en los casos de divorcio sancin, pero tambin en el divorcio por separacin de hecho,
385
2.
3.
El divorcio en el Per y en Espaa coinciden en cuanto ambos regulan un tipo de divorcio incausado. Me refiero al divorcio consensual. En el Per si bien se ha entendido que este es un tipo de
divorcio remedio, ha quedado claro que es la voluntad de los cnyuges la que prima.
4.
Tanto el Per como Espaa tienen en sus respectivas constituciones mandatos similares respecto a las causas del divorcio, libre
desarrollo de la personalidad y derecho fundamental a la intimidad familiar, e intimidad familiar que como hemos visto todos
esos preceptos constitucionales son compatibles con el divorcio
incausado.
5.
En lo que difieren ambos ordenamientos es en el principio de promocin del matrimonio contenido en la Constitucin peruana, que
como hemos visto no es obstculo para la configuracin de un divorcio incausado, sino ms bien que incluso puede potenciarlo.
386
6.
7.
Es mucho lo que podemos aprender del ejercicio del Derecho comparado. En general enriquece cualquier rama del Derecho, pero puede
sernos an de mayor importancia cuando estudiamos y analizamos
el Derecho de familia. Es esta rama del Derecho, en el contexto peruano, la que requiere nuevos aires, ya que es una rama del Derecho
que se mantiene, en muchos de sus aspectos, inconmovible ante la
evolucin de la sociedad.
BIBLIOGRAFA
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2003
La familia vista a la luz de la Constitucin y los derechos
fundamentales: aproximacin a un anlisis crtico de las
387
388
I.
CONSIDERACIONES PREVIAS
389
391
392
aquellos casos en los que los cnyuges, por las razones que les asistan,
decidan no optar por la disolucin de su matrimonio.
En suma, la separacin y el divorcio se conciben como dos opciones,
a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su
vida en comn. De este modo, se refuerza el principio de libertad de los
cnyuges en el matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia
como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos cnyuges.
As pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuacin
del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el
Juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales. Para la
interposicin de la demanda, en este caso, solo se requiere que hayan
transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, salvo que
el inters de los hijos o del cnyuge demandante justifique la suspensin o disolucin de la convivencia con antelacin, y que en ella se haga
solicitud y propuesta de las medidas que, hayan de regular los efectos
derivados de la separacin.
Se pretende as que el demandado no solo conteste a las medidas
solicitadas por el demandante, sino que tambin tenga la oportunidad
de proponer las que considere ms convenientes, y que, en definitiva, el
juez pueda propiciar que los cnyuges lleguen a un acuerdo respecto de
todas o el mayor nmero de ellas.
De esta forma, las partes pueden pedir, en cualquier momento, al
juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas
objeto de litigio.
La intervencin judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cnyuges, y
las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificacin. Solo
en estos casos deber dictar una resolucin en la que imponga las medidas que, sean precisas.
La Ley prev, junto a la anterior posibilidad, que ambos cnyuges
soliciten conjuntamente la separacin o el divorcio. En este caso, los
393
requisitos que deben concurrir, as como los trmites procesales que debern seguirse, son prcticamente coincidentes con los vigentes hasta
ahora, pues solo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que,
prudentemente debe mediar entre la celebracin del matrimonio y la
solicitud de divorcio. Por lo dems, las partes, necesariamente, deben
acompaar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redactada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 del Cdigo Civil.
Ahora bien, esta reforma legislativa tambin se ocupa de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y
custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo principal finalidad,
es procurar la mejor realizacin de su beneficio e inters, y hacer que
ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos contina, a pesar de la separacin o el divorcio, y que la nueva situacin les
exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.
Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisin de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prev expresamente que, puedan acordar en el convenio regulador que, el
ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de
forma compartida. Tambin el juez, en los procesos incoados a instancia
de uno solo de los cnyuges, y en atencin a lo solicitado por las partes,
puede adoptar una decisin con ese contenido.
En consecuencia, con el fin de reducir las secuelas derivadas de una
separacin y divorcio para todos los miembros de la familia, y mantener la comunicacin y el dilogo de los padres con sus hijos, y en especial garantizar la proteccin del inters superior del menor, se establece
la mediacin como un recurso voluntario alternativo de solucin de los
litigios familiares por va de mutuo acuerdo con la intervencin de un
mediador, imparcial y neutral.
Frente al antiguo modelo de la separacin-sancin, en el que la culpabilidad del cnyuge justificaba que este quedase alejado de los hijos,
de forma que, al amparo de la Ley 30/1981, de modo objetivamente incomprensible, se haba desarrollado una prctica, que materialmente
impeda en muchos casos que, tras la separacin o el divorcio, los hijos
pudieran continuar teniendo una relacin fluida con ambos progenitores.
394
La consecuencia de esta prctica ha sido que los hijos sufran, innecesariamente, un perjuicio que puede evitarse.
Por lo que cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la
relacin de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en motivos serios, y ha de tener su justificacin en la mejor realizacin de su beneficio e inters. Consiguientemente, los padres debern
decidir si la guarda y custodia se ejercer solo por uno de ellos o bien
por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarn, en beneficio del menor, cmo este se relacionar del mejor modo con el progenitor que no conviva con l, y procurarn la realizacin del principio de
corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.
Sobre tales bases, en esta nueva regulacin de la separacin y el divorcio por Ley 15/2005, es la materia en la que vamos a centrar el presente estudio y sus repercusiones en otros mbitos como el relativo a la
patria potestad, la pensin compensatoria y, los derechos legitimarios del
cnyuge viudo, sin perjuicio de referirnos tambin a las modificaciones
parciales del proceso de separacin y divorcio previstas en esta norma.
No obstante, quisiera mencionar antes de finalizar este apartado
introductorio que, un ao antes de esta Ley, se promulg una norma de
indudable necesidad y reclamada insistentemente por la sociedad, como
fue la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero con importantes repercusiones en materia matrimonial, pues en su artculo 44 que modifica la Ley
Orgnica del Poder Judicial, al que adiciona un nuevo artculo 87, atribuye a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer competencia para conocer de las causas de separacin, divorcio y nulidad, en los casos en que
la mujer fuese vctima de malos tratos o violencia domstica (artculo
87.2 b)). Asimismo, paralelamente se ha aprobado la Ley 13/2005, de 1
de julio por la que se modifica el Cdigo Civil en materia del derecho
a contraer matrimonio, que permite la celebracin de matrimonio entre
personas del mismo sexo, y que recientemente, ha sido declarada constitucional por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 28 de noviembre de 2012.
Por otra parte, recientemente el Ministro de Justicia, D. Alberto
Ruiz-Gallardn, anunci la propuesta del Gobierno de regular una Ley
395
de Mediacin y Jurisdiccin voluntaria que permita que las parejas puedan casarse y divorciarse de mutuo acuerdo ante Notario no respecto a
los procedimientos contenciosos.
Segn el ministro, el fin de estas medidas es desatascar a los tribunales, ya que muchos asuntos que en estos momentos estn atascados se podrn resolver ms rpidamente.
De acuerdo con la legislacin actual, para obtener el divorcio de
mutuo acuerdo los cnyuges deben suscribir un convenio regulador
donde acuerdan las medidas relativas a su divorcio. Estas medidas pueden ser relativamente sencillas cuando no hay descendencia, pero pueden ser altamente complejas cuando s existen hijos, toda vez que hay
que regular la guarda y custodia, el rgimen de visitas, la pensin de
alimentos y una posible pensin compensatoria para uno de los cnyuges, entre otras muchas medidas. Suscrito y firmado el convenio regulador, este se presenta en el Juzgado de Primera Instancia competente
de modo que, los cnyuges ratifiquen su peticin en presencia judicial
y, si existen hijos menores, de manera preceptiva el Ministerio Fiscal
debe tambin aprobarlo, ya que su funcin es revisar que, las medidas
relativas a los hijos son ajustadas a Derecho y no son perjudiciales para
sus intereses ni abusivas.
De modo que, para que se cumplan con todas las garantas legales
y de proteccin del menor, los notarios solo podran reemplazar la
figura del juez cuando no existan menores de edad. Ahora bien, se
recomienda el asesoramiento de un abogado especialista en la materia, ya que los notarios difcilmente van a poder suplantar la figura del abogado.
Asimismo, la labor del juez no es solo la de homologar un convenio, sino la de asegurar que los pactos alcanzados entre los cnyuges
van a poder ser cumplidos en un futuro y, si no es as, van a poder ser
ejecutables ante un Juzgado, exigiendo el cumplimiento de lo pactado.
Y es que hay veces que se pueden pactar clusulas que pueden quedar en papel mojado, de modo que un juzgado vela porque esto no
suceda. Por eso la necesidad de que los cnyuges estn asesorados por
un letrado, ya que el notario va nicamente a homologar el convenio,
a diferencia de lo que vienen haciendo los juzgados que van ms all.
396
b)
Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la Escritura Pblica inscrita en
397
b)
Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud.
c)
d)
e)
Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de separacin de patrimonios; o declaracin jurada, con firma e impresin de la huella digital de cada uno de los cnyuges, de carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales.
f)
Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial, si fuera el caso.
Una vez que el alcalde o notario recibe la solicitud, verifica el cumplimiento de los requisitos sealados, en un plazo de quince das convoca a audiencia nica. En la audiencia, los cnyuges manifestarn o
no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separacin convencional.
398
inciso 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per; en el Decreto Ley N 25993, Ley Orgnica del Sector Justicia; y en el inciso 1
del artculo 6 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo
se aprueba el Reglamento de la Ley N 29227, de 12 de junio de 2008,
publicado el da 13 de junio de 2008, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en
las municipalidades y notaras, cuyo texto de diecisis artculos y dos
disposiciones complementarias finales es parte integrante del presente
Decreto Supremo.
Ahora bien, esta posibilidad del divorcio ante notario y alcaldes
tampoco se establece en otros ordenamientos cercanos a nuestro entorno. As, en Alemania, se sustancia en el mbito judicial, y se omite todo
reproche culpabilstico en el origen de las crisis matrimoniales, hasta el
punto de solo admitirse como nica causa de disolucin del vnculo matrimonial: la quiebra irreparable del matrimonio. En Noruega, la Ley de
Matrimonio de 4 de julio de 1991, posibilita que para separarse no sea
preciso alegar causa alguna, bastando un ao de separacin para pedir
el divorcio. En Suecia, su Cdigo de Matrimonio de 1987 hizo tambin
desaparecer las causas de divorcio basadas en la culpa, sustituyndolo
por el mutuo acuerdo, incluso cuando el divorcio es pedido por uno de
los cnyuges, que deber ratificarla despus de un periodo de reflexin
de seis meses.
Sin embargo, en Gran Bretaa se posibilita la tramitacin del divorcio consensual ante la autoridad municipal. As, la Familia Law Act de
1996 parte del principio de que en caso de producirse una ruptura irremediable del matrimonio, este puede disolverse con el mnimo perjuicio
para los cnyuges e hijos, por lo que se considera como causa directa de
divorcio que el matrimonio est completamente roto, debiendo los cnyuges admitir esta ruptura, al tiempo que son debidamente informados
de las consecuencias y los efectos del divorcio. En esta Ley se admite un
divorcio consensual (undefended) y otro contencioso (defended), siendo
el primero un procedimiento de naturaleza administrativa, que se tramita ante el Country Court del domicilio conyugal autoridad municipal,
concedindose un divorcio provisional y, pasados seis meses y previa
peticin de cualquiera de las partes, uno definitivo. En el procedimiento contencioso, sin embargo, se tramita ante rganos jurisdiccionales,
400
la parte demandante solo tendr que declarar por escrito que, su matrimonio est roto (statement or marital breakdown), si bien concede a las
partes un periodo de reflexin sobre la posibilidad de salvar su matrimonio, mediante una simple declaracin escrita que, dura nueve meses,
dictndose a continuacin sentencia. De forma que, en el sistema britnico bastar una simple declaracin escrita de los cnyuges alegando la
destruccin del matrimonio sin remisin, para conseguir que se declare
el divorcio consensual por la autoridad municipal, sin necesidad de acudir a un procedimiento judicial.
II. LOS DEBERES CONYUGALES TRAS LA REFORMA DE
LA SEPARACIN O EL DIVORCIO
Adems de constituir, como veremos, una novedad la eliminacin
del complejo sistema de causas que permiten a los cnyuges acceder a
la separacin y al divorcio, concretndolas en una sola: la propia voluntad (conjunta o unilateralmente) de ambos o de cualquiera de ellos; se
modifica, asimismo, la redaccin del artculo 68 del Cdigo Civil, en el
sentido de ampliar los deberes conyugales bsicos contemplados hasta
ahora (convivencia, fidelidad y socorro mutuo), al deber comn de compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de los
familiares dependientes (ascendientes y descendientes) que, estuvieran
a su cargo(1). Esta nueva redaccin de la norma supone un avance en la
equiparacin de derechos y deberes entre cnyuges.
III. LA NUEVA REGULACIN DE LA SEPARACIN Y EL
DIVORCIO. LA SUPRESIN DE LAS CAUSAS
Comenzando con la separacin, se da una nueva redaccin a los artculos 81 y 84 del Cdigo Civil(2), al tiempo que se deja sin contenido el
(1)
(2)
Dispone el artculo 68 que: Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas
y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a
su cargo.
El artculo 81 seala que: Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea
la forma de celebracin del matrimonio: 1. A peticin de ambos cnyuges o de uno con
el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artculo 90 de este Cdigo. 2. A peticin de uno solo de los cnyuges, una
401
artculo 82 regulador de las causas de separacin(3), y el artculo 87, relativo al cese efectivo de la convivencia conyugal(4). Si bien la separacin
se mantiene como una opcin de los cnyuges que voluntariamente prefieren el cese de su convivencia, sin que ello comporte la disolucin del
vnculo, aunque adquiere un carcter residual frente al divorcio, pues, ya
no es necesario para solicitar este, una separacin conyugal previa como
suceda con la regulacin de 1981, ya que el divorcio siempre puede ser
instado por cualquiera de los cnyuges en base a su simple voluntad;
as, el cnyuge demandado de separacin, podr siempre reconvenir y
solicitar el divorcio sin necesidad de alegar causa alguna; por lo que, en
(3)
(4)
402
vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia
de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de
los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separacin.
Y el artculo 84 seala que: La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin
y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern
ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio.
El artculo 82 que con la reforma queda sin contenido, dispona: Son causas de separacin:
1. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o
vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales.
No podr invocarse como causa de infidelidad conyugal si existe previa separacin de
hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.
2. Cualquier violacin grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o
respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el hogar familiar.
3. La condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos.
4. El alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que el inters
del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la convivencia.
5. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Se entender libremente prestado este consentimiento cuando un cnyuge requiriese
fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole expresamente de las consecuencias
de ello, y este no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho
o pidiese la separacin o las medidas provisionales a que se refiere el artculo 103, en el
plazo de seis meses a partir del citado requerimiento.
6. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos.
7. Cualquiera de las causas de divorcio en los trminos previstos en los nmeros 3, 4 y
5 del artculo 86.
El artculo 87 que queda sin contenido con la reforma, establece que: El cese efectivo de la
convivencia conyugal, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible
con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando
ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o
al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el
proceso de separacin o de divorcio correspondiente.
La interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a
motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga.
En todo caso, este plazo de tres meses tiene partidarios y detractores. As un sector de la doctrina no encuentra razones de peso para
considerar que este plazo nunca ser de reflexin(5); mientras que otro
sector se muestra partidario de ampliar el plazo(6), y no faltan, asimismo, quienes aun reconociendo el carcter innecesario de ese plazo, no
abogan por su supresin, al entender que los propios trmites de preparacin del procedimiento de divorcio (interposicin de demanda, su admisin a trmite) ya absorbe este breve plazo, por lo que es innecesario
defender su desaparicin.
IV. LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE
EDAD. LA REFORMA DEL ARTCULO 92 DEL CDIGO
CIVIL EN MATERIA DE PATRIA POTESTAD
Se reforma el artculo 92 del Cdigo Civil en materia de patria
potestad y de guarda y custodia de los hijos menores de edad, destacando el carcter prevalente del inters superior del menor frente a los
de los padres, cuando exista alguna colisin entre dichos intereses(7).
(5)
(6)
(7)
404
PASTOR VITA FCO. J. Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Cdigo
Civil en materia de separacin y divorcio. En: Revista de Derecho de Familia. N 28,
julio-setiembre de 2005, p. 38.
REQUERO, J.L. Reformas del Cdigo Civil al servicio de una empresa ideolgica. En:
Actualidad Jurdica. N 655, Aranzadi, 3 de febrero de 2005, p. 6.
El artculo 92 dispone que: 1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los
padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos.
3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello.
4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el juez podr decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cnyuges.
5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento
del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el juez deber recabar
informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a peticin del fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y
con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.
405
del menor, por lo que se sigue el criterio del artculo 156 del Cdigo
Civil, segn el cual, a falta de pacto entre los cnyuges, la custodia corresponder al progenitor con el que convivan, lo que se habr determinado en el auto de medidas provisionales y, posteriormente, en la propia
sentencia definitiva.
V.
LA PENSIN COMPENSATORIA
Se da una nueva redaccin al artculo 97 del Cdigo Civil, reforzando la autonoma privada de los cnyuges en la fijacin del quntum
compensatorio y en la determinacin del tiempo de duracin del derecho
a la pensin. Ello enlaza con la naturaleza compensatoria que se atribuye
a la pensin que uno de los cnyuges debe abonar al otro(8).
En la nueva regulacin de la pensin, se precisa que para que nazca el derecho a percibirla, es necesario la previa existencia de un matrimonio y que en el momento de tener lugar la ruptura matrimonial, se
produzca una situacin de desequilibrio en un doble sentido: subjetivo
(de un cnyuge a otro) y objetivo (estableciendo una comparacin de la
situacin econmica de los cnyuges en el momento de acaecer la ruptura matrimonial con respecto a la situacin que tena con anterioridad
a la crisis matrimonial). En definitiva, ha de acreditarse una situacin
de desequilibrio perjudicial para uno de los cnyuges el beneficiario
del derecho a la pensin, en relacin con el otro cnyuge y al status de
vida que, tena con anterioridad a la ruptura matrimonial.
Por otra parte, otras de las novedades de la nueva regulacin en relacin con la pensin compensatoria es la de su carcter temporal. As,
al regular las diversas formas de pago de la misma, se establece que tal
pensin podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia de separacin o divorcio.
(8)
407
En la resolucin judicial se fijarn, asimismo, las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.
Por otra parte, en relacin con la pensin de alimentos de los hijos
y para garantizar que estos la perciban, esta Ley exige al Gobierno, y as
se ha hecho, la creacin de un Fondo de garanta de pensiones, para el
pago de alimentos reconocidos en convenio regulador o en resolucin
judicial, e impagados por el padre obligado a ello, con lo que se garantiza
la cobertura de alimentos a favor de los hijos menores de edad, cuando
no se abone por el progenitor obligado a ello.
VI. LA SEPARACIN CONYUGAL. LEGTIMA Y DESHEREDACIN
El viudo o viuda tiene en nuestro ordenamiento jurdico la consideracin de heredero (legitimario) en la forma y medida que establece el
Cdigo Civil (artculo 807). Los artculos 834 a 840 del citado Cdigo
Civil precisan los extremos relativos a la cuota hereditaria (cuota legal
408
(9)
409
(10) PASTOR VITA FCO, J. Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Cdigo
Civil en materia de separacin y divorcio. Ob. cit., p. 55.
411
413
Segunda parte
JURISPRUDENCIA
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos
mil once los seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha
quince de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor abogado de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en
417
Jurisprudencia
calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue
la causa, de los actuados, resulta:
I.
DEL PROCESO
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Ren Huaquipaco Hanco
interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de
hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vnculo
matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para
con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz.
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco
el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adn, James Ren, Robert y Midan, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de
1991, respectivamente.
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no
obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos, tal
como aparece de la sentencia de alimentos recada en el Expediente N 1771997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Romn, que impone un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adn,
James Ren, Robert y Midan; y siendo estos dos ltimos menores de edad, solicita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a su favor.
Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn bien susceptible de particin.
2. Contestacin de la demanda por el fiscal provincial
418
Jurisprudencia
Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de
Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes
trminos:
3.1. Contestacin
419
Jurisprudencia
no quera contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido,
pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa.
Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio,
como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para
construccin, fueron vendidas por el demandante, adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejndola en el ms completo abandono moral y material.
El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor
de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente,
la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una
tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
4. Sentencia de primera instancia
420
Jurisprudencia
N 177-1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de
Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con
homologacin de conciliacin asignndole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54
del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la 1 boleta de pago de fojas 186.
Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de
sociedad de gananciales, al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del
divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil, tenindose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no
tienen patrimonio ni derechos en comn; y en cuanto a la pretensin accesoria
sobre rgimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto de pensin alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolucin judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad
respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por lo
que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse
a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas.
Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala
que debe prosperar en parte y solo en cuanto al dao moral, porque de los actuados se advierte que como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera
moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial y mantener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen tambin de la
conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco.
Se ha establecido que el demandante: a) recibi asistencia econmica por
parte de su cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor, as fluye de las instrumentales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72](1), las que no han sido
cuestionadas por el demandante; b) promovi actos de violencia fsica en agravio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84
(1)
421
Jurisprudencia
a 90(2), las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuy el cumplimiento de su
obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial
N 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inici el proceso judicial de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaria y conciente por lo que resulta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal) se
ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre
marido y mujer. Por lo tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio, por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del
magistrado, tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la
demandada e hijos, y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada.
5. Sentencia de segunda instancia
A fojas 322, Ren Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin
por dao moral alegando que fue la demandada quien promovi la separacin,
que esta no apoy sus estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoyaron sus padres y que prest alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por
su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelacin alegando que la Sala Superior debi amparar en su totalidad la pretensin indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, adems que el demandante contrajo otro
compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustrado los bienes gananciales, dejndola sola al cuidado de los hijos.
(2)
422
A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra
el demandante por Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997.
A fojas 74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn-Juliaca,
su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato
fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de
Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas
sufridas por la demandada, de parte del demandante, el da 17 de octubre del mismo ao.
A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la
denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De
fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la
denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos fsicos
y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia
penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante.
A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Mdico Legal de fecha 6
de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto
contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993,
12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes
lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes
que, segn afirma, le fueron propinados por el demandante.
Jurisprudencia
Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre de 2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en
cuanto declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de
hecho, con lo dems que contiene; igualmente en el extremo que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles);
REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de
rgimen de visitas, Y REFORMNDOLA declararon sin objeto pronunciarse
por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional; INTEGRNDOLA
declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la
prdida del derecho hereditario entre las partes.
En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada
Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motiv la separacin de hecho, adems se aprecia que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el periodo
de vida en comn, posteriormente asumi la tenencia y educacin de sus hijos
conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 58(3), no cuestionadas por el
actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de
Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman la separacin de los cnyuges por
ms de cuatro aos, y agregaron los dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del
demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al prestar su declaracin, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156.
Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad de cnyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar una indemnizacin a favor de aquella por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los sentimientos y frustracin del proyecto de vida
matrimonial, tratndose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo
contractual.
En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad econmica de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si
se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos
quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, segn consta de los actuados del proceso de prorrateo de alimentos acompaado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante.
(3)
423
Jurisprudencia
A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la
sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el
inters familiar y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valorando las pruebas en conjunto y segn su apreciacin razonada, en aplicacin del
artculo 197 del Cdigo Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo.
Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala
Superior sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, as lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un rgimen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelacin de
la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil.
En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e
hijos del demandante, por cuanto esta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su
subsistencia si esta an se encuentra vigente, ms an si no ha sido objeto de
pretensin (demanda o reconvencin) ni ha sido fijado como punto controvertido, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley
ante el Juez competente y en la va correspondiente.
Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de
divorcio regulados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil, respecto de los
cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe integrarse
con arreglo al artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes.
6. Recurso de casacin: extremos de la sentencia de segunda instancia impugnada
El recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes fundamentos: que se ha aplicado indebidamente el artculo 345-A del Cdigo Civil
la aplicacin indebida es una forma de infraccin normativa toda vez que la
424
Jurisprudencia
reconvencin por daos y perjuicios se sustent en su presunta infidelidad con
otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero s se prob que el
matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aquella, ms an si
cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y
perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales determinantes de los daos y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en
ningn extremo que el suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer,
como sera con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia
de Arequipa en el Expediente N 2003-00512. Igualmente hay contravencin
del artculo Vll del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el
Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras
que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo
que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los
artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la procedencia excepcional del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplicacin del derecho objetivo, especficamente del artculo 345-A del Cdigo Civil;
por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del
Cdigo Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del mismo
Cdigo, declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren
Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin,
del 16 de noviembre del 2010.
II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES
425
Jurisprudencia
del anlisis de las Casaciones Ns 5106-2009-Lima(4), 1585-2010-Lima(5), 55122009-Puno(6), entre otras, en los que se evidencia que a nivel de los rganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determinacin del
cnyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la
indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general.
El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin
de hecho en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado; por lo que resulta necesario
establecer pautas para una interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.
III. CONSIDERANDO
1. El Estado democrtico y social de Derecho y los procesos de familia
(4)
(5)
(6)
(7)
426
En este proceso, el juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos
cnyuges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn, argumento
con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No
obstante, la Sala Superior estableci que en autos se encontraba acreditada la situacin
de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado
diversas acciones contra su cnyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera
tenido por objeto causarle dao y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.
Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el juez de la causa estableci que no era
posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin
cierta y deliberada de ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn; mientras que
para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa
lo converta en el cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e
injustificada el proyecto de vida que este se haba trazado.
En este proceso en particular, el juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado cul de los cnyuges resulta responsable de la separacin, no se puede verificar
la existencia del cnyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado
Superior estableci que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin
de cobro de indemnizacin, la misma no puede ser estimada en la sentencia.
BENDA, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edicin,
Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 493 y ss.
Jurisprudencia
como norma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos
fundamentales, e) la vinculacin de los poderes pblicos al derecho (a la ley), f)
la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales; a los
cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los actos de la administracin, el control constitucional de las leyes, entre otros(8).
Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del
Estado de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente diramos que dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional
efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de
los derechos fundamentales.
2. Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso
con un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda a estas exigencias, pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin
cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de all
que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho (...) se revela en la
aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos al
servicio de los contenidos, desde el momento en que aquellos son nada ms que
medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades(9).
3. Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la frmula poltica compleja, integrada por dos frmulas simples: Estado Democrtico de Derecho y
Estado Social de Derecho(10).
El Estado democrtico de Derecho, luego de una sucesin de fases evolutivas, esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrtica del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Prez Arroyo
(...) el de la reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a
(8)
Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes:
soberana popular, creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre la coercin en la gestin de las decisiones polticas
fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control del poder, independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos
sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de
alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas
y relativizacin de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo
Social, tercera edicin, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires,
2000, pp. 44 y 45.
(9) VANOSSI, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50.
(10) Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio
de la separacin de poderes.
427
Jurisprudencia
la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer realidad el principio de que todo el
poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de
Derecho. Y luego agrega el mismo autor que Estado de Derecho y Estado democrtico de Derecho se convierten, pues, a partir de este momento en trminos
idnticos. Un Estado que no sea democrtico, es, por definicin, un Estado que
no es de Derecho (...)(11).
En cuanto a la segunda frmula de Estado Social de Derecho comienza a
gestarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una
nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensin progresiva del
sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de
bienestar social. Prez Arroyo sostiene tambin que: Esta es la evolucin que
pretende traducir la frmula Estado Social de Derecho. El Estado sigue siendo
un Estado de Derecho, esto es, un Estado garantista del individuo frente al poder
y en el intercambio con los dems ciudadanos, pero es tambin un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la promocin del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores ms desfavorecidos
de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de democratizacin del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrtico tiene
que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que
atender y dar respuesta a las demandas de todos los sectores de la sociedad y
no exclusivamente a una parte de la misma(12).
4. Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional(13) comprometido con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo
a los elementos de la justicia, la igualdad material, la compensacin social, la
ayuda para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una va
para la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el sistema parlamentario(14).
Haberle precisa adems que: Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la
justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional,
por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mnimo econmico existencial,
(11) Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y sociales S.A.,
Madrid - Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.
(12) Ob. cit., p. 202.
(13) La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir
los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como
la cabal realizacin del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la
Constitucin democrtica y las leyes (conformes a la Constitucin) establecen lmites al
ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y efectividad de las libertades
y los derechos fundamentales.
(14) HABERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hedor Fix-Fierro, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, p. 225.
428
Jurisprudencia
a la proteccin de la salud, a la proteccin de la familia y a la garanta de condiciones de trabajo humanas(15).
Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado Social de
Derecho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial proteccin a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (clere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional especialmente
efectiva y muchas veces urgente, que hagan viable esta promocin y proteccin.
5. La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de
brindar una especial proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y madres en situacin de abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la familia
y al mismo matrimonio(16).
Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal
Civil, podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas referidas a los
derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares estn
inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico y social de Derecho.
acogindose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la
socializacin del proceso, el principio del inters superior del nio y del adolescente, las facultades tuitivas del juez en los procesos donde se ventilan derechos
sobre familia, especialmente referidos a los nios, ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros.
6. La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho solo pretende resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado. No
es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que
pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas, particularmente vinculados con la poblacin y su bienestar, abarcando aspectos sociales, polticos,
econmicos y jurdicos. Con relacin al aspecto jurdico, en particular, (...) se
entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no solo implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones materiales para permitir
un ejercicio efectivo del Derecho(17). Tales condiciones materiales se dan no solo
a travs de la promulgacin de leyes de menor rango que permitan promover y
429
Jurisprudencia
configurar los derechos fundamentales, sino tambin a travs de la implementacin de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad.
Como ha sealado Augusto Csar Belluscio: La naturaleza de los derechos
en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de
que el inters general est vinculado con su resultado, hacen que los procesos en
que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en alguna
medida, los diferencian de las dems, aun cuando dichas caractersticas no sean
propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros(18);
en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vnculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayora, estn determinadas o dominadas por normas de orden pblico, precisamente para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares(19). Esto no impide, por supuesto,
que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos
recprocamente.
Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro(20) resalta el hecho de que las
normas de Derecho de Familia adems de ser de Derecho Privado son tambin
de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la
limitacin del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento, la
430
Jurisprudencia
competencia de los rganos en materia civil(21), el reconocimiento de litisconsorcio pasivo(22), la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.
7. En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que
por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es,
a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera
que corresponde solo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensin. En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida el inters privado,
los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalen los poderes del Juez, fundado en
el inters social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten o se suprimen(23).
Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de
ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico aprobado por Decreto Legislativo N 052.
2. El principio de socializacin del proceso y los procesos de familia
(21) Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha
sealado: Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil
o en un cdigo especial. Fuera de que su importancia es puramente acadmica, nosotros
nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la ntima relacin que tiene
con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII,
Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 29.
(22) Cfr. BELLUSCIO, Augusto Csar. Ob. cit., p. 84.
(23) MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Ibdem.
(24) Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del
proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza,
religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecten el desarrollo o resultado
del proceso.
431
Jurisprudencia
tambin, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razn de esta orientacin publicista es congruente concebir el proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la social en justicia.
Por ello se explica que el juez en nuestro sistema procesal es el director y
conductor del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por consiguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos
sino tambin de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y delicada funcin pblica: emitir una decisin objetiva y materialmente justa, que haga
posible los fines del proceso as como los fines y valores consagrados por la
Constitucin y las leyes.
10. Como se ha visto, nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado
liberal de Derecho sino la del Estado Democrtico y Social de Derecho, en
donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un
mayor nfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la compensacin social, la proteccin de los ms dbiles, entre otros.
En este orden [de] ideas, cuando se postula el principio de socializacin del
proceso, se est promoviendo la igualdad material(25) dentro del proceso, en contraposicin de la igualdad formal, y la aplicacin de aquel principio opera como
instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa.
En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta
de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o en la decisin final misma.
3. La funcin tuitiva del juez en los procesos de familia
11. El Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ya
sea que se trate de hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc., de all que se diferencie del proceso civil en razn a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que
(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son
iguales, y se d un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un
trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte,
la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las
personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo
103).
432
Jurisprudencia
imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como ltima
ratio.
12. La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta
razn se postula el carcter instrumental del Derecho Procesal respecto del derecho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; asimismo, la naturaleza de la situacin material
y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el
comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con
su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran
una situacin o relacin jurdica material, que va a servir de base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la sentencia(26).
En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas reas y en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y
desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso
de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por
un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro
lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos
aquellos derechos.
Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no
puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como los
poderes jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de
ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos, los poderes
derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen
al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos
por el ordenamiento jurdico(27).
4. Flexibilizacin de los principios de congruencia, reclusin y eventualidad en
los procesos de familia
13. Por el principio de congruencia el juez debe respetar el theme decidendum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestacin,
(26) Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional. Traduccin de Juan Jos Monroy Palacios, Librera Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Per,
2008, p. 163.
(27) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Derecho de Familia y sucesiones. 7a edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid,
2001, p. 43.
433
Jurisprudencia
reconvencin y contestacin de esta)(28), pues cualquier desvo en esta base del
raciocinio conculcara las reglas de juego que los mismos justiciables establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con los artculos 50, inciso 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo
reconocen este principio de congruencia.
Conforme seala Devis Echanda(29), este principio tiene extraordinaria importancia, pues se encuentra ntimamente ligado con el derecho constitucional a
la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca
las pretensiones o imputaciones en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y dems alegaciones se orienten por
ellas. Osvaldo A. Gozani seala que a conformidad entre las pretensiones y lo
que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y
de causa petendi(30).
El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita
el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus(31). Por su lado, el principio de
eventualidad (denominado tambin principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal ntegramente, empleando
en su acumulacin eventual todos los medios de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido por
si uno o varios de ellos no los producen(32).
14. Estos principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal reclaman que el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que
convengan a sus intereses, se formulen tambin en la etapa postulatoria, ya sea
en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, respecto
de la indemnizacin.
15. Cabe preguntamos si puede considerarse infraccin al principio de congruencia cuando un juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos.
(28) Cfr. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1a edicin, Ediar, Buenos
Aires, 2005, p. 385.
(29) Citado por BORTHWICK, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos
Aires, 2003, pp. 45 y 46.
(30) GOZAINI, Osvaldo A. Ibdem, p. 387.
(31) Cfr. MORELLO Augusto, citado por PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios
y fundamentos. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 268.
(32) Morello y otros citado por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 273.
434
Jurisprudencia
Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en
un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan ntimos y personales que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por
desconocimiento de que este mecanismo est precisamente destinado a tutelar su
derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lgico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin del principio de
congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solucin al conflicto en s mismo, independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera planteado la demanda(33).
16. Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la
causal de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha
separacin o del divorcio en s, el juez debe considerar esta manifestacin de la
voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el
derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo dems el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de flexibilizacin del
principio de congruencia.
La Corte Suprema en destacable actitud de compresin se ha movido con
plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o absoluta (...); afirma que el rgano no est embretado por lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenutica de los preceptos legales. No est encerrado por
el dibujo, voluntad y lmites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo
control de los abogados en contienda) el que habr de suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluacin profunda de
la prueba y valoracin y del derecho aplicable prolija y razonada motivacin
(...)(34).
17. En consecuencia, los principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de
familia y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho, con
el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de
procesos y especialmente cuando se refiera a los nios, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge
(33) Al respecto se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit cuna al interior de
los juzgados y dems instancias judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no solo
un anlisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino tambin la posibilidad de
revisar el conflicto en s mismo. En: BERMDEZ TAPIA, Manuel. Elementos a tener
presente en los procesos de divorcio por causal. JUS Jurisprudencia. N 8, Lima, agosto,
2008, p. 40.
(34) MORELLO, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2a edicin ampliada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98 y 99.
435
Jurisprudencia
que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en
este tipo de procesos.
No est de ms anotar que en el contexto de un Estado Democrtico y Social
de Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el
nuevo proceso laboral, regulado por la Ley N 29497, se admite la posibilidad
de que el juez en la sentencia (artculo 31) disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de las normas aplicables, y tambin se dispone
que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proceso contencioso administrativo, regulado por el Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-JUS, se faculta al juez a decidir sobre el
restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la
adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de
pretensin expresa en la demanda.
5. Flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones en materia de familia
18. Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de familia el de ser una excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que
en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar
las finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso.
Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a
los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia son el relativo
a la separacin de cuerpos o divorcio, conforme a los trminos que sealan los
artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil,
en concordancia con el artculo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; tambin
en el caso de invalidez del matrimonio segn lo establece el artculo 282 del
Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y rgimen de visitas
a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los Nios y Adolescentes(35).
Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en
cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso,
por ejemplo, del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, en el
que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal
436
Jurisprudencia
(separacin de cuerpos o divorcio por causal) por disposicin legal (art. 483 del
Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las
dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus
hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensin principal(36).
En consecuencia, el juez de familia est facultado, en principio, para integrar
la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y
en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos. Particularmente tambin podr integrar como punto controvertido la indemnizacin o alternativamente la adjudicacin preferente de un bien de la sociedad
de gananciales, como se analizar ms adelante.
19. Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del
principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de
acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As podemos verificar que en la ltima parte del artculo 87, modificado por Decreto Legislativo N 1070, dispone
que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas
hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda.
6. El divorcio en el Cdigo Civil
22. Es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como
responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de
(36) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Sujetos del proceso civil. 1a edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, pp. 352 y 353.
437
Jurisprudencia
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que
el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son
la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria
potestad, entre otros.
La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin directamente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el juez califica negativamente y de grave. (...) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia
de uno de los cnyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que seran distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables(37).
Tambin respecto de esta causal, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln han sealado que: De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos antijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido
constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de este, mediante el
ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un
debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los ms escondidos pliegues de la vida conyugal. (...) En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos hechos que entraan
incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin conyugal, que
son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares(38).
6.1.2. Divorcio remedio
438
Jurisprudencia
Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge
acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cario o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separacin judicial o el divorcio(40); de all que se ha dado a denominarla como la tesis
de la frustracin de la finalidad social del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio(41). Ante tal perspectiva, podemos
subclasificar(42) al divorcio remedio en:
A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados
bien enmarcados, la situacin objetiva que da lugar a su configuracin.
B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una
causal potestativa descrita expresamente por el legislador (nmerus
clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una situacin compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial
(nmerus apertus).
24. A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los cnyuges, como tambin puede presentarse a pedido de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna. En pases como Espaa, por ejemplo, a raz de la expedicin de la
Ley 15/2005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio,
se eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha optado nicamente por
el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la separacin
439
Jurisprudencia
previa (separacin judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar
el pedido ambos cnyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro
(ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los cnyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, no siendo preciso el
transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de
ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio(43).
25. La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o
como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las
relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de sus efectos, producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los
hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la unin, sin que para ello deba
mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos.
Asi lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando sealan acertadamente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio solo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de
hechos culpables, de uno o de ambos cnyuges (...). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio, aun sin
alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el
vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas culpables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente a evitar mayores
perjuicios para los cnyuges y los hijos. (...) En las legislaciones ms modernas
tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cul de
esos cnyuges es e1 culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo
con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del Derecho a travs de la observacin, es evitar que los vnculos
(43) Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor
cabida al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto ha sealado: En los ltimos aos, en Europa occidental y
en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus
ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la base de la
irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la
posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro,
en otros a partir de las nuevas legislaciones de Alemania. Suecia y de algunos Estados
norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de culpas
(Ob. cit., p. 426).
440
Jurisprudencia
familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones
recprocas que all se hacen los cnyuges(44).
6.2. Causales de divorcio
(44) BONEN, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330332. Vase tambin: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Derecho de Familia. San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523.
(45) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de
cuerpos en la jurisprudencia civil. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 15-19.
(46) Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12.
(47) Artculo 333: Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando
la 1 duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
\ toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del
matrimonio.
(48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especificamente enunciadas en una
norma material no son sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al
441
Jurisprudencia
Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de
que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia de los
derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, ms an tratndose
del supuesto de atentado contra la vida del cnyuge, que propiamente constituye
un ilcito penal. Seala al respecto: la antijuridicidad objetiva de las causales de
separacin debe corresponderse con su imputabilidad al cnyuge que incurre
en ellas. Se trata del factor de atribucin objetivo que determina la culpabilidad
(...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir,
de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados
derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podran constituir actos meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cnyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi,
pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser
advertida por el cnyuge ofensor(49).
28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban
dentro de la clasificacin del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente
la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin, evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere
la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la separacin de los cnyuges, limitndose el juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la
cohabitacin por el periodo que establece la ley.
Como vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el
que acoge tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndose as al curso de las doctrinas modernas.
7. El divorcio por la causal de separacin de hecho
29. Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal que nos ocupa y particularmente sobre la forma como se incorpora en nuestro sistema jurdico.
7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico
otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los
deberes morales y materiales que impone el matrimonio. (Cfr. BOSSERT, GUSTAVO
A. y ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmacin
no es correcta, pues estima que: la calificacin de injurias graves queda reservada para
los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las
dems causales previstas. (BELLUSCIO, Augusto Csar. Ob. cit., p. 439).
(49) ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, cuarta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires, 2002, p. 76.
442
Jurisprudencia
en el artculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales
que daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la clara influencia
del Derecho Cannico en nuestra legislacin.
No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes
Ns 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento
y se aprob su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley N 7894 por
la cual se incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas
fueron mantenidas con promulgacin del Cdigo Civil de 1936.
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el rgimen del divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, enfermedad venrea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebracin
del matrimonio.
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema
civil
(50) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 41.
(51) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex P. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 211.
443
Jurisprudencia
ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada luego de
haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin.
Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N 1729/96-CR, que solo autorizaba
invocar la causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores de
14 aos. Incluso ms radical fue el Proyecto de Ley N 3155/97-CR que autorizaba invocar la citada causal solo si no se hubieran procreado hijos y la suspensin de la cohabitacin hubiera durado ms de cinco aos.
Para el ao 2000 se presentaron siete proyectos de Ley tendientes a la incorporacin de la separacin de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los
Proyectos de Ley Ns 154/2000-CR, 17112000-CR, 27812000-CR, 555/2000CR, 56512000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a travs de diversas frmulas legislativas propendan a sancionar el incumplimiento del deber de
cohabitacin por un periodo prolongado de tiempo, que poda abarcar de uno a
cinco aos, dependiendo de la propuesta alcanzada.
7.2.2. Memoria de la Comisin de Justicia, periodo 2000-2001
30. La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente
Constitucional de la Repblica Valentn Paniagua Corazao, quien no cumpli con promulgarla dentro del plazo constitucional, por lo que en cumplimiento de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del
Congreso, el Presidente del Congreso orden que se comunique a la Presidencia
444
Jurisprudencia
del Consejo de Ministros para su publicacin y cumplimiento, siendo numerada
como Ley N 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio del
2001.
31. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de
hecho como causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los
cnyuges por un periodo de dos aos si no hubieran hijos menores de edad, y de
cuatro aos si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se considerase separacin de hecho a aquella que se
produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el juez debe
pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria potestad a quien
lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Asimismo, se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil (artculo
345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la causal de separacin de hecho, como aquel que exige al
demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias
u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
De igual forma, en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una
indemnizacin o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, pudiendo incluso
optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin
de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y
352 del Cdigo Civil, siempre que resulten pertinentes.
32. Mencin aparte merecen las disposiciones complementarias y transitorias, en las que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el tiempo(52).
El legislador estim que la causal podra ser invocada aplicndose inclusive a las
separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley;
(52) Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 3854-2009 (Lima),
publicada el 28 de febrero del 2011, ha sealado que: En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia;
por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el
plazo establecido por esta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal;
razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin
nmero dos mil doscientos noventa y cuatro-dos mil cinco (Lima). En el caso de autos,
la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el
ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de la demanda (el
uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en exceso el plazo mnimo
establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado.
445
Jurisprudencia
por lo tanto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplan
con el plazo establecido por esta, podan interponer su demanda amparndose en
dicha causal. Incluso las demandas de divorcio en trmite sustentadas en las causales de divorcio sancin podan modificarse para ser comprendidas dentro de
esta nueva causal de divorcio remedio.
Este supuesto configura lo que la doctrina ha denominado una excepcin al
principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes
casos: 1) cuando la ley as lo disponga; 2) cuando se trate de normas de Derecho
Pblico, como el Cdigo Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretativas de una disposicin anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de carcter
complementario; o, 5) cuando se trate de normas que contengan la abolicin de
determinada figura jurdica.
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la
aplicacin de la Ley N 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad
de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el
principio de irretroactividad de la ley sera (...) tan absurdo como si, al remontarnos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante ley aboli la esclavitud, se
hubiera entendido que esta era solo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con
posterioridad a la publicacin de esta. Esto es justamente lo que se quiere evitar
cuando se dicta una ley que elimina una situacin que genera un conflicto social,
dndole una aplicacin retroactiva (...). El Tribunal Supremo Espaol con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: () principio
de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se
trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente
su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente rectificador de situaciones
morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio(53).
(53) ESPINOZA ESPINN, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil peruano de 1984. 2a edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 2005, pp. 153 y 154. Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua: Esta
referencia al tiempo transcurrido en la separacin de hecho, preexistente a la vigencia de
la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva de la
norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a hechos, situaciones o relaciones
jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la
norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la
existencia de la norma, demuestra que se est frente a un caso de aplicacin inmediata de
la ley. En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Dik, Portal de
Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per: <http://dike.
ouco.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15>.
446
Jurisprudencia
7.3.
34. La naturaleza jurdica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobacin del hecho de
la ruptura de la vida en comn en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurdica. Sin embargo, la Tercera Disposicin Complementaria
y Transitoria de la Ley N 27495, admite implcitamente el anlisis de las causas que dieron lugar a esa separacin, al regular que no puede considerarse como
cese de la cohabitacin aquella que se justifique en razones laborales. De igual
modo, el artculo 345-A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin; en tal situacin, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separacin, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios nicamente con la finalidad de
determinar la procedencia de aquella indemnizacin y el monto a resarcir.
(54) AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258.
(55) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Separacin de hecho entre cnyuges. Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3.
(56) Entre otros, la Casacin N 1120-2002-Puno y la Casacin N 784-2005-Lima, ambas
expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente,
en la Casacin N 157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha establecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil (...) regula la causal de separacin
de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y
de la vida en comn que tienen los cnyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por
decisin mutua o unilateral, sin que exista una decisin judicial previa.
447
Jurisprudencia
Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333
del Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no
solo se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva de los cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no
reanudar la vida en comn.
7.5.
35. Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y
que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera
Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495. Los elementos
son: material, psicolgico y temporal.
7.5.1. Elemento material
37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los conyuges sea de arribos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida
(57) Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, en la Casacin N 157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha establecido que: Este deber, llamado tambin deber de cohabitacin, significa la obligacin
que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado
de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra
forma, el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la
obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo.
(58) Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 117 y 118.
Sin embargo, Plcido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: (...) se sostiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se
configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes.
Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en
tal caso se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia
espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales
de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho:
Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Ob. cit., p. 6). En la misma tnica: CHVEZ DE LA
PEA, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin dineraria por concepto de
indemnizacin en las procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho. En: JUS
Doctrina y Prctica. N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
448
Jurisprudencia
(animus separationis). Por lo tanto, no puede alegarse la separacin de hecho
como causal de divorcio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones
laborales, o por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible
eludir, como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el
consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal, y en el supuesto de no hacerlo, se configurar la causal de separacin de hecho.
Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley N 27495, Quispe Salsavilca refiere que: (...) no se configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado de una
actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La disposicin tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no
queda claro si tal enunciacin es de carcter nmerus clausus o si por el contrario va interpretacin extensiva considerando la racionalidad de la norma es
correcto comprender toda situacin que revele inequvocamente la presencia de
la affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad
y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos
que esta es la interpretacin ms coherentes(59). En el mismo sentido Plcido
Vilcachagua seala que la citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en
forma concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, referido a los casos en
que se justifica la suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros(60).
En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso deber acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas involuntarias o de fuerza mayor, o que habindose configurado aquellas en un inicio,
con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges(61).
Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro, o se rehse
volver al hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste para
ello que el cnyuge demandado alegue que l, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse.
7.5.3. Elemento temporal
449
Jurisprudencia
si los hubiere. La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes en
caso que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo, pero
tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma permanente y definitiva, es lgico que se entienda que se trata de un plazo corrido sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin de la demanda.
Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad
alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil, encontrndose la accin expedita mientras subsistan los hechos que la motivan(62).
7.6.
40. Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal por parte de uno de los cnyuges(63), con el objeto de sustraerse en forma
(62) Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que estas son
imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los
trminos de caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho
como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de
estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un
imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente,
con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin
para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se
ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el
estado, ya consolidado. En: Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 95 y 96.
(63) Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia
argentina, en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin
del hogar o separacin fsica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atencin de las necesidades de su familia, o cuando un cnyuge
450
Jurisprudencia
dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Como vemos, para la configuracin de esta causal no basta el
alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno de los esposos,
sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustraccin voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no solo incluye la cohabitacin, sino tambin la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige
para la configuracin de la causal de separacin de hecho, a tal punto que por
el contrario para que proceda la ltima causal sealada, se exige al demandante
(que puede ser perfectamente quien se alej del hogar) que se encuentre al da en
el pago de sus obligaciones alimentarias(64).
7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn
41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los
dems incisos del artculo 333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores estiman que bsicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cnyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de
conflicto que se crea entre ellos(65), mientras que para otros se trata de una definicin abierta, por lo que corresponde al rgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador(66). Para la configuracin de este supuesto, no se
requiere que las partes, a la fecha de interposicin de la demanda, se encuentren
separadas fsicamente, como s se exige en el caso de la causal de separacin de
hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separacin definitiva.
7.7.
Efectos legales
42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria
que as lo declare; sentencia que es de carcter constitutiva(67); por lo tanto, es
(64)
(65)
(66)
(67)
desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr. Derecho
Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 98 y 99).
En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
en la Casacin N 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al sealar que:
(...) debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya
habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges:
por el contrario, se trata de una situacin tctica que tanto puede resultar del abandono
unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.
Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y divorcio.
1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 82.
Cfr. QUISPE SALSAVILCA, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.
Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias la doctrina clasifica a
las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica, dando lugar en estos dos ltimos casos a una
nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all que sea imprescindible la
intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs
451
Jurisprudencia
lgico afirmar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de
la sentencia respectiva.
43. El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la
disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los
deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin, fidelidad
y asistencia mutua. Se incluye, adems, el cese del derecho de la mujer a llevar
el apellido del marido agregado al suyo (artculo 24 del Cdigo Civil).
Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo
345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdn total
para quien promovi o dio lugar a la separacin, (...) por cuanto de no ser as se
incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La
solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares(68).
44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal especfica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus
hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal
a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor
anlisis ms adelante.
B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del
cnyuge o de los hijos; por lo tanto, no es de aplicacin inmediata a la
declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, norma aplicable solo al divorcio-sancin;
estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia
en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el
452
Jurisprudencia
artculo 342, que indica: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como
la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa(69).
45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la
causal de separacin de hecho, los siguientes:
a)
46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separacin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil
adems los siguientes efectos:
a)
Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una
tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos
cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan
a cargo del padre y las hijas menores de edad, as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine
otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la
patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artculo 340).
(69) En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia en la Casacin N 4057-2009-Hunuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha
expresado: Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los
cnyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separacin de
hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria
entre los cnyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede
subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la
separacin. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios,
conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo Civil.
453
Jurisprudencia
b) En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres,
de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (artculo 341).
8. La indemnizacin en el divorcio por separacin de hecho
47. Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero se aplica para los casos del divorcio-sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge
que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razn por la que tambin
se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley N 27495, es decir, el divorcio
por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar brevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el
divorcio-medio.
8.1. Concepto
(70) La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial
consideracin de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.
454
Jurisprudencia
que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, y esta indemnizacin
debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en
el que se comprende al dao moral.
50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio,
si bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad
del cnyuge en la separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de la
indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo,
a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido, ser considerado como tal aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la separacin de
hecho, b) que a consecuencia de esa separacin ha quedado en una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cnyuge y a la
situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido dao a
su persona, incluso el dao moral.
51. El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral de uno de los cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal
sin causa legal justificada. En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de
cesado este motivo se rehsa injustificadamente a retomar al hogar.
Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la separacin de hecho, el juez puede identificar y comprobar en el proceso cul es el
cnyuge ms perjudicado con la cesacin de la convivencia y, por consiguiente,
disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su favor.
52. Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en
comn de los cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del
otro de separarse (acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga
siendo maltratado fsica o moralmente, (incluso los hijos tambin pueden ser maltratados); b) cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas.
Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cnyuge y fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de cnyuge ms perjudicado
y, por lo tanto, establecerse una indemnizacin a su favor.
8.2. Naturaleza jurdica
455
Jurisprudencia
Se ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carcter alimentaria; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnizacin o compensacin. En la pensin alimenticia procede de la situacin de necesidad, para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vnculo familiar de origen
legal. La compensacin procede de la sentencia de divorcio o separacin, a favor
del cnyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la separacin. Tambin se sostiene que la pretensin de alimentos es imprescriptible
mientras que la compensacin econmica debe necesariamente reclamarse en el
proceso de divorcio.
8.2.2. Carcter reparador
Por otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza reparadora, pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz de la ruptura matrimonial(72), y al efecto se establece una pensin y
compensatoria.
8.2.3. Carcter indemnizatorio
Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo anlisis tiene el carcter de obligacin legal, pues la norma impone a uno de los
cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad
de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y as evitar el empeoramiento del cnyuge ms
456
Jurisprudencia
dbil(74). No es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cnyuge menos
perjudicado. El fundamento de esta obligacin legal indemnizatoria la encontramos en la equidad(75) y en la solidaridad familiar. En cuanto a este ltimo fundamento, se trata de indemnizar daos producidos en el interior de la familia, esto
es, de los daos endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no solo
del cnyuge ms perjudicado (solidaridad conyugal) sino tambin de los hijos,
por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad
familiar.
8.2.5. Carcter de responsabilidad civil extracontractual
Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su fundamento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se sostiene,
que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el dao y perjuicio, b) antijuridicidad, c) factor de atribucin o imputabilidad, d) relacin de causalidad(76).
Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin(77), aun cuando algunos distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio
remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial(78). En
(74) Cfr. VIDAL OLIVARES, lvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del
matrimonio civil Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?, vase
el texto en el siguiente enlace: <http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf>. Asimismo, Cfr. LVARO VALVERDE, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada
indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas
notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2008, p.147 y ss.
(75) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., pp. 8 y 9.
(76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes:
a) la antijuridicidad, b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho,
d) factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. Cfr. BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil. Octava edicin ampliada y
actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss.
(77) Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, resolvi la Casacin N 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010,
en la que sostiene: Que, tradicionalmente este fallo se encuentra dentro de la esfera de la
responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico
familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligacin
de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio
a otro.
(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil
extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que
la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la
reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo que
es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el
457
Jurisprudencia
consecuencia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sancin, en
donde se requiere la culpabilidad de uno de los cnyuges, la indemnizacin se
sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez tenindose en cuenta las particularidades, caractersticas y la naturaleza del Derecho
de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de
aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual.
8.2.6. Nuestro sistema normativo
hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias
del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de los intereses superiores en
la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la
comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao debe ser
indemnizado.Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto completo en
el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/artculos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf>.
(79) La pensin compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia. N 5, octubre, 1999,
pp. 40 y 41.
458
Jurisprudencia
55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter
alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago
peridico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia
sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por
el cnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos que pudiera corresponder al cnyuge
mencionado.
En el Derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de
la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el Derecho
espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin
indemnizatoria(80).
56. En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su
disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex
Plcido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de
la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como fundamentos los
criterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad
conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos(81) debe considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal consideramos que como la indemnizacin debe
(80) Cfr. VIDAL OLIVARES, lvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo
129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma
correspondiente al mantenimiento durante tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo
270) acuerda la llamada prestacin cornpensatoire en virtud de la cual (...) uno de los
cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en
la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones
de vida respectivas. El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y
jurisprudencia han denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El
cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior, tiene
derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras,
las siguientes circunstancias (...). Asimismo, cfr. ALFARO VALVERDE, Luis Genaro.
El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la
causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N 123, Lima,
diciembre de 2007, pp. 150 y 151.
(81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se
halla arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensin de enriquecimiento
sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo
Civil la accin para su indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido
el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso
concreto, el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso
de divorcio en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems,
de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el
perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido,
2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique
el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin.
459
Jurisprudencia
comprender no solo al cnyuge, sino tambin a las consecuencias perjudiciales
recadas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar, como fundamento de dicha indemnizacin, resulta mucho ms apropiado y comprensivo(82).
En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de
responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia,
no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas de
responsabilidad civil contractual o extracontractual.
57. En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Len Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido
de que la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene
una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal basada
en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado
Supremo, expuesto lneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la
indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de
esta, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo
causal o de las concausas, entre otras.
58. Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene
serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul
es la naturaleza jurdica de la misma, sus alcances y si el juez fija tal indemnizacin de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho comparado, puede establecerse vlidamente que la indemnizacin tiene dos
componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante de
la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo
cnyuge(83).
(82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de
2003, 23 de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio
econmico entre las partes. Vase en: PINTO ANDRADE, Cristbal. Efectos patrimoniales
tras la ruptura de las parejas de hecho. Primera edicin, Bosch S.A. Barcelona, 2008,
p. 131.
(83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin
N 1914-2009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre de 2010, dej establecido que: Si
bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar
sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoracin
del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge hubiera causado a
su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos
que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del espeso).
460
Jurisprudencia
En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse
tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurdica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido
patrimonial, pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir, que es de naturaleza legal.
59. Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos
los presupuestos de la responsabilidad civil comn(84), particularmente no es
necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la
culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurdica como requisito de procedencia de esta indemnizacin. Por el contrario, resulta necesario que concurra la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico (y el dao personal) con la
separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. No se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en la poca de la separacin de hecho,
sino aquel dao que sea consecuencia directa de dicha separacin o del divorcio en s. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: En lo que respecta
a la relacin de causa a efecto, es evidente que en cada caso particular habr de
constatarse la realidad de que ese desequilibrio dao haya sido producido directamente por la separacin o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa,
quizs concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separacin o el divorcio el que
produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal
ruptura, el desequilibrio no se producira(85).
60. Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la
teora de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es necesario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, ms all del hecho o
evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la
accin u omisin del presunto agente del dao era apta por si misma para ocasionar el dao segn el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta
es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para producir el
dao hay nexo causal, caso contrario, habr una causa ajena(86).
61. En el presente caso, para que proceda la indemnizacin (juicio de procedibilidad) por los daos producidos como consecuencia nexo causal del
hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en si, el juez debe verificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor
de atribucin, pues que se trata del divorcio remedio. Por lo tanto, aquella relacin de causalidad debe ser verificada por el juez en el proceso, para estimar
procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la norma jurdica
461
Jurisprudencia
bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin de daos, que no
tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo de la separacin o
del divorcio en s, el juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones
excepcionales(87), con la ruptura de hecho se produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta ms perjudicado
que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el juez verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge ms perjudicado, al cual se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil.
Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en
cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado. As por ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus injustificadamente a cumplir con su obligacin alimentaria a favor del otro cnyuge y
de sus hijos; o bien, cuando aquel abandon el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, ms an si se fue del hogar para convivir con tercera persona,
dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos.
8.3.
(87) En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges
de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando
expresamente a cualquier indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada.
(88) En la Casacin N 2080-2007-Cusco, publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido
que: (...) la causal de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho
propio (...).
(89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al segundo supuesto del artculo 345-A del Cdigo Civil, en cuanto precepta la indemnizacin
que corresponderla por los daos causados por el divorcio por la causal de separacin de
hecho, debe sealarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separacin de
hecho a que se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por la Ley
N 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges
o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio
en la va de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv
462
Jurisprudencia
sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y
probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa respecto de la indemnizacin o adjudicacin(90).
8.3.1. De la indemnizacin y los daos personales
la separacin de hecho, sea porque se alej del hogar, porque ejerci violencia sobre el
otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras.
(90) Tambin es del mismo parecer ZAPATA JAN, Mara Elena. Los daos derivados del
divorcio o separacin de cuerpos por causal, en el Cdigo Civil peruano. En: AA.VV.
Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor
Carlos Fernndez Sessarego. Lima-Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p. 538.
(91) Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura
familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como
las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. Tambin asilo ha reconocido
el Tribunal Constitucional en el Expediente N 06572- 2008-PA/TC-Piura. Igualmente
puede verse sobre las fuentes u orgenes de la familia monoparental. En: AA.VV. Familia
Monoparental. Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008,
p. 24 y ss.
463
Jurisprudencia
64. En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacionando la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo
tiempo, de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado
con la que tena durante el matrimonio. En tal sentido, tambin se pronuncian
Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espaol (artculo 97) al afirmar que: La hiptesis para la que el Cdigo lo establece queda dibujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio econmico de uno
de los cnyuges en relacin con la posicin del otro, es decir, una situacin en
que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado y, adems,
el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata de compensar a
aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya supuesto una prdida de expectativas(92).
65. El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el
juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fctico, o en su caso, del divorcio en si(93), con prescindencia de toda
forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido
causada por uno de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe
preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del
cnyuge que sufre mayor el perjuicio, es procedente fijar una indemnizacin a
favor de este? Sera improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge
solicitante.
66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del dao personal o dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el
Derecho comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos. An ms, se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel
que considera que los daos solamente se clasifican en patrimoniales y morales.
En principio, el dao personal a que alude la primera norma citada lo
identificamos como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en
el artculo 1985 del Cdigo Civil.
67. El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez
464
Jurisprudencia
Sessarego(94), aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao
comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del concepto de dao a la persona, el dao biolgico del dao a la salud. El dao biolgico representa la faz esttica del dao
a la persona y hace alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en la integridad psicofsica de la vctima(95).
68. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona,
y se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones
como el dao a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas, practicar deportes, escuchar msica, viajar, asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de afecto
(el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales como los parientes), el dao esttico
(afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada
de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por
ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por via sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico (perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter patolgico)(96).
69. Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen
que el dao al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la persona, sera el dao ms grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en
la libertad y en la temporalidad del ser humano(97).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo,
Mara E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha sealado que el dao al
465
Jurisprudencia
proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del lucro
cesante, pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que
le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas
(...) se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se sustenta en
las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la
prdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resultado seguro sino probable no meramente posible dentro del natural y previsible
desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue indemnizado
este tipo de dao por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de
que la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su
cuantificacin independiente y que la emisin de la correspondiente sentencia de
fondo implica un principio de satisfaccin(98).
El juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso
Loayza Tamayo, expres que la nocin del denominado proyecto de vida concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa
opinin, adolece de falta de claridad y fundamento jurdico (...) los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad
de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dao al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artculo 63 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...)(99). No est dems referir
que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances respecto al dao al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de satisfaccin
pblica, una beca de estudios superiores)(100), precisamente porque dicho concepto an se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su
contenido y alcances.
70. En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de proyecto de vida y por extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efectos de la indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta
muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia(101), como
(98) Cfr. GALDS, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida?. En: AA.VV. Persona,
Derecho y libertad. Ob. cit., p. 412.
(99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.
(100) Vase: DIEZ CCEDA, Joel. El darlo a la persona y el daba al proyecto de vida, una
aproximacin a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera
edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Per, 2006, p. 124 y ss.
(101) Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o que el dao a la salud y no puede confundirse con el dao moral-dolor o con el
dao psquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonoma, porque el
proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone
en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la
persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena. de acuerdo con su ms
466
Jurisprudencia
lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en
muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los ms remotos, la relacin de
causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y en algunos otros
extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad. Adems, para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades,
es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado
de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras reas del derecho de daos, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podra analizarse la posibilidad de su aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre
todo acreditndose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado.
En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de
hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago
de la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de
la relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la
separacin de hecho o, en su caso, con el divorcio en s.
71. De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay
entre dao a la persona y el dao moral es de gnero a especie(102). Sin embargo,
cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar el
concepto de dao moral, pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a
la persona(103), tal como ocurre en la norma contenida en el artculo 1322(104), y en
otros casos, con un alcance ms restringido y especfico como en el supuesto del
artculo 1984(105) y, aun diferencindolo del dao a la persona como ocurre en el
artculo 1985(106).
(102)
(103)
(104)
(105)
(106)
ntima vocacin. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego.
Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edicin
actualizada y aumentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 181.
Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. En: Cdigo Civil, Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda
edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.
Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es
susceptible de resarcimiento.
Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y
el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro
cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad
adecuada entre el hecho y el dao producido.
El manto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
dao.
467
Jurisprudencia
El dao a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un inters de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotacin econmico patrimonial(107). En consecuencia, el dao a la
persona es toda lesin a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse econmicamente(108).
En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que
tenga relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe
derivar de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado(109).
Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao
moral(110). Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos que padece una persona(111). En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste que el otro cnyuge tambin
pueda padecerlos en grado menor.
Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla
comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el dao psquico comporta un estado patolgico (enfermedad), una alteracin
468
Jurisprudencia
psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por la ciencia
mdica(112).
72. Nuestra legislacin propone que el juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de
una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de las
dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el juez
puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto(113).
73. Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de
velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin compensatoria como ocurre en el Derecho espaol, en donde el juez est autorizado
a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en
cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo.
74. Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido dentro del dao a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a
una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir
un enriquecimiento Justo que signifique un cambio de vida para el cnyuge
perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un mnimo o un
mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la
gravedad del dao moral, entre otros(114).
De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la
edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del
cnyuge perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el
abandono del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que
demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la
469
Jurisprudencia
duracin del matrimonio y de la vida en comn, y aun las condiciones econmicas, sociales y culturales de ambas partes(115).
75. Es cierto que en ejecucin de sentencia el juez, a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en atencin a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturaliza la indemnizacin fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir
algn tipo de garanta personal o real.
8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal
76. Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas
contenidas en los artculos 345-A y 323 del Cdigo Civil y, en consecuencia,
debe concluirse que el juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado, deber hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar.
Dentro de la adjudicacin de bienes, el juez puede disponer tambin la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado siempre
que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de este, sin perjuicio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo Civil.
La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias daosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de la liquidacin al cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la
(115) En el plano del Derecho Comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modificado
por el artculo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensacin econmica:
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su
situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn
se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo
en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para
su efectividad.
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Jurisprudencia
indemnizacin(116). De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le
correspondern de la liquidacin de la sociedad, no se estara protegiendo su estabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicacin no se
requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales,
que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicacin, el
juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cnyuge que
motiv la ruptura de la vida en comn y el retomo del cnyuge perjudicado con
sus hijos menores(117).
Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se har
efectiva en ejecucin de sentencia, en el marco de la liquidacin de la sociedad
de gananciales. La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin, en principio corresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la eleccin no es adecuada, el
juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al inters de la familia.
9. La indemnizacin o adjudicacin de bienes: de oficio y a instancia de parte
(116) Del mismo criterio es PLCIDO V. Alex. Las causales de divorcio y separacin de
cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 57.
(117) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de
velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial. N 67,
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2004, p. 54.
471
Jurisprudencia
9.1.
78. La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene
una redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la
norma, tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados
por la doctrina, a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar tambin los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre otros.
Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que
consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin a
la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del Estado
Democrtico y Social de Derecho (artculos 4 y 43 de la Carta Poltica).
79. En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite va demanda o reconvencin una indemnizacin o la adjudicacin de un
bien por considerarse el cnyuge ms perjudicado? o bien es suficiente que el
cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de cnyuge perjudicado para que el juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnizacin o
la adjudicacin prevista en la norma?, y an ms, sin que exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el juez fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicacin de bienes) bajo el simple argumento de cumplir con el
deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado?
80. En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el juez bajo el
nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos
de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el
proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello(118). Si la parte interesada no
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Jurisprudencia
ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se
pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso concreto. El
juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems, el juez vulnerara el
principio de contradiccin y el derecho de defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera con una decisin de tal
ndole y, por lo tanto, se lesionara sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el juez, en este supuesto, est actuando
al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn pedido o alegacin ni
base fctica acreditada pretendera aplicar la parte de la norma jurdica (artculo
345-A) referida a los perjuicios.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre
este tpico(119) y ha sostenido que (...) todo lo cual hace presumir a este Tribunal
Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran
emitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal; mxime si se tiene en cuenta que la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda vez que fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar,
adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada viene a ser una consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal de separacin de
hecho, dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de constitucionalidad alguna dado que rompera el principio de que quien alega un hecho tiene que probarlo, vulnerara la garanta de imparcialidad del juez, as como el derecho de
defensa de todo demandante de divorcio por causal de separacin de hecho(120).
En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda y,
en consecuencia, no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su condicin de perjudicada por la separacin de hecho. Lo que esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta de imparcialidad del juez, pues este sin ninguna base tctica ni alegacin pertinente de la
parte se pronuncia sobre la indemnizacin. Asimismo, el Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad
juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica
que contempla ms adelante el mismo dispositivo (...).
(119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso
sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de
indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.
(120) STC Exp. N 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.
473
Jurisprudencia
de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemnizacin nunca alegada por la otra parte.
En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que: (...) Sin embargo,
de ellas no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento del
mandato establecido en el artculo 345-A del Cdigo Civil respecto a la obligacin del juez de sealar una indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado
por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los
rganos judiciales que conocieron el proceso judicial subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivacin
de las resoluciones judiciales(121). El Tribunal citado cambi de criterio y sostuvo que la norma contenida en el artculo 345-A del Cdigo Civil configura un
mandato imperativo para el juez y, en consecuencia, el juzgador debi pronunciarse sobre la indemnizacin; al no hacerlo, contravena el derecho a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales.
En esta situacin, resulta por dems razonable, lo que propone al respecto
este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensin deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvencin), por lo menos
debe haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada referente a los
perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad econmica del cnyuge afectado. Ser suficiente, por ejemplo, que el
cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razn estuvo obligado a
demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la va judicial, para
que entonces, acreditada esta situacin fctica, el juez deba considerarlo como el
cnyuge ms perjudicado, y por lo tanto, fijar una indemnizacin o disponer la
adjudicacin de bienes sociales a su favor.
9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte
81. Segn el principio dispositivo, nemo judex sine adore, el proceso solo se
inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se
le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano jurisdiccional(122). No solo debe alegar hechos y formular petitorios sino tambin debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la
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Jurisprudencia
prueba(123). Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de alegar y
probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separacin de
hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos
postulatorios o en cualquier estado del proceso.
Nuestro proceso civil, est informado por una serie de principios procesales,
muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin
publicstica. No obstante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia.
82. A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y
en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar
el pago de una indemnizacin o la adjudicacin, o por lo menos debe alegar hechos relativos al perjuicio sufrido.
Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera perjudicado, acumulando como pretensin accesoria a la principal de divorcio, en
cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnizacin o la adjudicacin
preferente de bien). Por otro lado, si el cnyuge demandado se considera perjudicado, puede formular reconvencin en su escrito de contestacin, solicitando
igualmente la indemnizacin o la adjudicacin.
Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin
o adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho; lo que
debe considerarse vlidamente como un pedido o petitorio implicito(124), como
resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las partes,
475
Jurisprudencia
tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hiptesis, el juez en la decisin final debe pronunciarse sobre la fundabilidad positiva o negativa de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una
indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de pruebas, as
como de los indicios y presunciones que surjan del proceso(125).
83. Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios, las presunciones legales absolutas y relativas, las presunciones judiciales, la ficcin legal. As por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los
hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil(126).
Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida
por una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el juez extraiga conclusiones en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva segn previsin del artculo 282 del citado cuerpo
normativo(127).
476
Jurisprudencia
84. Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio introducen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto
en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la indemnizacin en la demanda o en va reconvencional; por el contrario, ser suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y
que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio(128).
Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se analiza, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el
de congruencia, formalidad, preclusin procesal, entre otros, y atender a los fines
del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de
emitir una sentencia objetiva y materialmente justa(129), sobre todo atendiendo a la
naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de
Estado Democrtico y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin.
85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto de manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una pretensin
procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el juez al interpretar la demanda y, en su caso, la contestacin de la demanda, debe determinar la
naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas del demandado, el tipo de
providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fcticas. En consecuencia, l
debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus
respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la produccin de pruebas y el contenido de una decisin justa.
en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras
actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
(128) El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a
que su vez se encuentra reconocido por el artculo 139 inciso 14, que dispone en su parte
pertinente: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso (...).
(129) En esta lnea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de
la forma para la bsqueda de una decisin justa, y expresa: Cuando hablamos de flexibilizacin de la congruencia estamos direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en
orden a la valoracin de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas,
que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum:
la bsqueda de una solucin justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha
sealado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensin deducida
no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o cursos de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceirse a la esencia,
al contenido de la demanda, siempre claro est sin desmedro de la defensa en juicio. La
congruencia procesal. 1 edicin, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330.
477
Jurisprudencia
86. Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al
interpretar la demanda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se ha
formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por los
perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Ser suficiente, por ejemplo, que la
parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que
demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con
estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez del
sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de conviccin necesarios, el juez se pronunciar sobre la
inexistencia de aquella condicin.
Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de
los actos postulatorios. En tal hiptesis, el juez tiene el deber de considerar en
la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los
perjuicios.
87. En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los
principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales, como ocurre en la prescripcin extintiva, la que en va de interpretacin no
puede ser considerada(130). En consecuencia, los textos de la demanda y contestacin de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero tambin
se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad
a tales actos postulatorios; por lo tanto, cabe preguntarnos: hasta qu momento
pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos
controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos
que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las partes
puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso,
debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural(131); en suma,
debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
(130) Cfr. PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris,
Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104.
(131) La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139, inciso 6) tiene una configuracin legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el
artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que dispone: Principio de doble
instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta.
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Jurisprudencia
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la fijacin de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la
parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de
presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la
prueba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata(132),
con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba
de oficio que el juez pueda disponer para identificar al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relacin al tema de los
perjuicios, a la vez que se armoniza el trmite y resultado del proceso con la normas de Derecho de Familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el arco del Estado Democrtico y Social de Derecho que reclama nuestra
Carta Poltica y, por lo tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio
y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio(133).
9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudicacin
479
Jurisprudencia
Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin
procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez
cmo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza
sobre los hechos que deben fundamentar su decisin e indirectamente establece
a consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte(136).
89. La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga
de probar y otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en virtud de la cual se atribuye a ellas qu hechos deben probar; el demandante tiene
la carga de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los
hechos que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida
al juez que establece cmo debe considerar la probanza de los hechos y, por lo
tanto la fundabilidad de la pretensin o, en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.
Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de daos,
o la adjudicacin de bienes, derivados de la separacin de hecho; y, de forma similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensin, alegando ser el
cnyuge ms perjudicado. Despus de los actos postulatorios las partes tambin
pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier
estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte,
la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata.
En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que
pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado.
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado
con la separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume
la carga de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez
desestimar este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas,
presunciones e indicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y, por
lo tanto, habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por la
ley(137).
(136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edicin, Editorial
ABC, Bogot, 1988, p. 149.
(137) As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en
la Casacin N 2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a
determinadas conclusiones producto de la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando: Que, en el presente caso, la recurrente denuncia
que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar
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Jurisprudencia
90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el juez
puede disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad
con norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de
oficio que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la separacin. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del juez
tiene lmites a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, aun cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensin pero
si hechizos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de
las partes.
Por lo tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso
la verdad jurdica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales
de una decisin justa(138).
Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los
procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez
pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razn tratndose de este tipo de
procesos.
91. En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse comprendido dentro del dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad
del cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuracin de esta
causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el perjuicio puede probar la
culpa del otro cnyuge en los hechos que motivaron la separacin de hecho con
la finalidad de justificar una mayor indemnizacin.
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Jurisprudencia
92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin, solicitando que el demandante la indemnice por dao moral y personal, pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos
cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en los hechos que expone
en el indicado escrito. Tramitado el proceso segn su naturaleza procesal, el juez
expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y, en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada en
parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; en consecuencia,
ordena que el demandante pague por concepto de indemnizacin a favor de la
demandada la suma S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles).
10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia
94. La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba fundada la pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores de edad y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por
sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. En consecuencia, se confirm, entre otros, el monto indemnizatorio de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos
soles) fijado por el juez.
En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge
perjudicada, pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes
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Jurisprudencia
matrimoniales durante el periodo de vida en comn, c) posteriormente, asumi
la tenencia y educacin de los hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del
ttulo de docente del demandante.
Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la
cnyuge inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar una
indemnizacin por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de
un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral
en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al
Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin.
En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el
juez corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado en el proceso, tanto ms que no es posible adjudicarle bienes de
modo que compense su mayor perjuicio.
En resumen, el juez, amparando la reconvencin en parte, ha sealado un
monto indemnizatorio solo por concepto de dao moral; mientras que la Sala
Superior al confirmar la sentencia del juez ha considerado a la demandada como
cnyuge inocente y perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnizacin a favor de esta por el dao y perjuicio sufrido.
Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y
perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el juez reduce el mbito de la
indemnizacin y lo circunscribe al dao moral.
10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia
95. En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnizacin, de considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de
una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley. En
tal sentido, se fij como uno de los puntos controvertidos: establecer si producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cul es el
monto indemnizatorio.
El juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin reconvencional, estimndola en parte. Por lo tanto, las instancias de mrito han observado el principio de congruencia observado el principio de congruencia procesal
al haberse pronunciado sobre el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar
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Jurisprudencia
del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es suficiente que la parte interesada demandante o demandada haya alegado en primera instancia hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada
para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin implcita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte contraria.
96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia, es necesario precisar lo siguiente:
A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao
moral, tambin origina un desequilibrio econmico en la demandada,
pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de l sino
de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en
donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la
demandada tuvo que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuerzo econmico de la demandada no fue compensado por el actor, producindose un evidente desequilibrio econmico; en consecuencia, el
perjuicio a la demandada rebas el dao moral.
B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no
solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan
un dao a la persona(139). En el proceso se ha acreditado que la demandada sufri agresiones fsicas y violencia moral, como resulta del acta
de conciliacin de fojas 74, documento privado de transaccin extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento
entre las partes y de la manifestacin policial de fojas 77, documentos
en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos fsicos y morales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa.
As mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados mdicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirmide nasal con desviacin de tabique nasal
(139) Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao
moral, aunque no en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos
conceptos, se ha establecido que el dao a la persona es el gnero y el dao moral es la
especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido dentro del dao a la persona;
empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como
sinnimos.
484
Jurisprudencia
hacia la derecha; adems de otros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia,
no solamente se ha producido perjuicios de carcter moral, por las tribulaciones, sufrimientos psicolgicos y angustias sino tambin daos a
la persona por las lesiones corporales y vulneracin a la integridad fsica de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha sealado la sentencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido daos a la
persona de la emplazada.
C) Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del demandante a favor de la demandada e hijos, lo que determin que fuera
demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N 177-1997),
debe ser tomado en cuenta como elemento de conviccin relevante para
considerar a la emplazada como cnyuge ms perjudicada. Uno de los
efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de
su cnyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que
constituye una forma evidente de perjuicio.
D) Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello
no puede generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligacin. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por
el actor mediante el ejercicio regular del derecho de accin no origina
perjuicios ilegtimos, no solamente por estar prevista la aludida pretensin de divorcio en el ordenamiento jurdico, sino porque adems no se
ha acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en forma arbitraria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el
artculo 4 del Cdigo Procesal Civil(140). Tan cierto es ello que la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho que da origen a este
proceso ha sido amparada por las dos instancias de mrito(141).
(140) Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido
un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el
ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento
por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso
de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
(141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es
manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con
intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la
confusin a travs del proceso con la intencin de provocar una incertidumbre daosa, o
cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia, o
cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede
darse en el curso de la actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso).
Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y malicia en el proceso. Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.
485
Jurisprudencia
97. En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista
tambin se advierte que:
A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del
divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en
cuenta en la determinacin del quantum indemnizatorio, y as lo hace la
sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cnyuge inocente, pues no dio motivo a la separacin de hecho, por el contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida
en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos. Tambin puede
observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los gastos para que el actor obtuviera su ttulo de docente.
B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone
las razones puntuales por cuales habra existido un desequilibrio econmico, como sera el de: a) relacionar la situacin material de un cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la que
tena durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de vida
matrimonial; concepto que como hemos visto es discutible y con un
fuerte ingrediente de subjetividad, pero que adems la Sala no precisa
cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona
de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin
del citado proyecto de vida.
11. Juicio de fundabilidad del recurso de casacin
98. En el recurso de casacin interpuesto por el actor, este invoc como infraccin normativa la aplicacin indebida del artculo 345-A del Cdigo Civil,
alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad con otra
mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. Tambin aleg
que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los
daos y perjuicios ni del dao moral, pues no se prob que el recurrente hubiere
contrado compromiso con otra mujer, como sera una partida de nacimiento de
hijo extramatrimonial.
Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la
norma contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, alegando que las sentencias del juez y de la Sala Superior son contradictorias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivacin.
486
Jurisprudencia
99. Como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent esencialmente en que la demandada le remita dinero al actor para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, que adems tuvo que efectuarse
un prstamo de dinero para remitrselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela
de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y
que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales
adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas de tejer y doscientas
veinticinco varillas de fierro para construccin, bienes que fueron vendidos por
el actor, adems de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00
(seis mil dlares americanos), dejndola en el ms completo abandono moral y
material.
Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a
preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta relacin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de la reconvencin, y en todo caso, esta ha sido amparada por los otros hechos alegados y
probados.
100. La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es la
ms perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de
vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia
sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentara en parte el dao moral),
no obstante dicha omisin no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser
un hecho relevante y nico de la reconvencin, y adems la eventual subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin impugnada.
101. En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradiccin entre las dos sentencias de mrito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente no es el nico hecho que sustenta la reconvencin y
la omisin de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable.
La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensin
principal de divorcio por separacin de hecho sino tambin en cuanto a la reconvencin, y particularmente ha motivado tctica y jurdicamente la fundabilidad
de la pretensin reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a
esta como la cnyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infraccin
a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.
En conclusin, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin interpuesto por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil.
487
Jurisprudencia
102. El precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos jurisdiccionales de la Repblica(142) de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la Ley
N 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el da siguiente de su publicacin oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y
cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de
cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los artculos
333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). No ser vinculante para los casos
ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada.
IV. FALLO
En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y,
en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la
naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43
de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial a: el nio, la madre, el anciano, la familia y
488
Jurisprudencia
el matrimonio, as como la frmula poltica del Estado Democrtico y
Social de Derecho.
2.
En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de
parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye
el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de
la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos
que pudiera corresponderle.
El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la
persona.
3.
489
Jurisprudencia
3.5. En el trmite sealado, se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de
defensa de las partes, el principio de contradiccin y el derecho a la
instancia plural.
4.
Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de
cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o
del divorcio en s. El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de
sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad,
ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) si ha quedado en una
manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin
al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre
otras circunstancias relevantes.
5.
El juez superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia
o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de
la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 370
del Cdigo Procesal Civil.
6.
490
Jurisprudencia
JOS ALBERTO PALOMINO GARCA
RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA
FRANCISCO MIRANDA MOLINA
ARISTTELES LVAREZ LPEZ
CARMEN ROSA CHAMPAC CABEZAS, RELATORA
491
Jurisprudencia
capacidad econmica, social o cultural para acercarse a un abogado, para demandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuada o para reconvenir; o si est interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales.
II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA
492
Jurisprudencia
dedicadas al servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgrsele las posibilidades para desarrollar plenamente sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta
enc. Laborem exercens, 19: AAS 73 1981).
III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, como lo declara el artculo 1 de la Carta
Poltica de 1993. El fin de la vida social es el bien comn histricamente realizable. El bien comn de la sociedad no es un fin autrquico, pues solo tiene valor
en relacin al logro de los fines ltimos de la persona y al bien comn de todos,
incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La
responsabilidad de implementar el bien comn compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien comn es la razn de ser de la autoridad
poltica. Esta responsabilidad es an ms clamorosa en sociedades en las que ni
la persona ni la familia estn en condiciones de alcanzar por s mismas su pleno
desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el
hedonismo y el egosmo. De ah deriva la delicada funcin del poder pblico y
la necesidad de las instituciones polticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la bsqueda de una vida autnticamente humana;
conciliando con la justicia los diversos intereses particulares.
En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete
la responsabilidad de la administracin de justicia estn obligados a fomentar el
bien comn en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil.
3.a) La solidaridad como principio social
Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad ticosocial. La solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es tambin un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creacin o la
oportuna modificacin de ordenamientos jurdicos, polticos y econmicos.
La solidaridad es tambin, la determinacin firme y perseverante de empearse por el bien comn; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que
todos seamos verdaderamente responsables de todos. (Juan Pablo II, Carta enc.
Sollicitudo rei socialis, 38:1988 565-566).
3.b) Solidaridad y crecimiento comn de los hombres
493
Jurisprudencia
El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven
la conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas
condiciones que facilitan la existencia humana.
Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuacin de los
funcionarios pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica de
contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa, ni an ante situaciones adversas, sino que permanezca abierto para las generaciones presentes y
futuras.
3.c) Solidaridad familiar
La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad, la
pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece
a la familia como elemento constitutivo y estructural.
Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el
derecho y de la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el
hedonismo, el egosmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones
de cualquier situacin de carencia, para que intervengan segn sus finalidades
especficas.
Las familias, lejos de ser solo objeto de la accin poltica, pueden y deben
ser sujeto de esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las instituciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben
crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada poltica familiar y
asumir la responsabilidad de transformar la sociedad. (Juan Pablo II, Exh. ap.
Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la familia, artculo 9).
Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece
que: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese
a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo 333,
inciso 12 del propio Cdigo Civil.
Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artculos 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal
Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unnime que:
a)
b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
494
Jurisprudencia
1.
En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violencia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte,
congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre otros, en razn de las responsabilidades constitucionales sobre proteccin de la familia y promocin del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones
sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con lo
dispuesto en la Constitucin Poltica del Estado cuyos artculos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:
Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado;
La proteccin especial: al nio, al adolescente, a la madre, y al anciano. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad.
Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido
es sujeto de derecho en cuanto le favorece.
As como reconoce la frmula poltica del Estado Social y Democrtico
de Derecho.
2.
3.
El derecho reconocido en el artculo 345-A del Cdigo Civil es irrenunciable pues est referido a una obligacin constitucional del Estado,
la sociedad y de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la
solidaridad.
4.
En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces debern sealar con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crtica y de acuerdo
a cada caso una indemnizacin por las responsabilidades en que hubiere incurrido el cnyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que incluye el dao a la persona y el dao moral, u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la
pensin de alimentos, gananciales, derechos hereditarios, providencias
en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle.
495
Jurisprudencia
5.
Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por el artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el
pedido de parte podrn ser formulados en cualquier estado del proceso.
En todo caso, los jueces debern garantizar a las partes el ejercicio del
principio de contradiccin, de su derecho constitucional a la instancia
plural y de defensa.
496
Jurisprudencia
ASUNTO
1. Que, conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el juez debe atender a que la finalidad concreta de un proceso es
497
Jurisprudencia
resolver un conflicto de intereses e eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurdica a fin de lograr la paz social.
2. Que, es menester precisar que la violencia fsica supone crueldad en el trato
y se manifiesta mediante maltratos fsicos, es decir, produce dao material
visible y conlleva a la intencin del cnyuge agresor de hacer sufrir fsicamente al otro cnyuge, infiriendo golpes o heridas que producen sufrimiento, que la violencia psicolgica consiste en los actos vejatorios, de intimidacin y amenazas, a travs de elementos de carcter subjetivo que producen
un sufrimiento moral y psicolgico en el cnyuge agredido.
3. Que, efectuado el anlisis razonado y conjunto de los medios probatorios
aportados en autos, en los trminos que seala el artculo 197 del Cdigo
Procesal Civil, la imputacin de agresin fsica y psicolgica contra la demandante se encuentra acreditada con el certificado mdico obrante a folios
doscientos veintids, que certifica equimosis, tumefaccin y escoriacin de
antebrazo y codo derecho, ocasionado por agente contundente duro, sealndose en las conclusiones, atencin facultativa: uno; incapacidad mdico
legal: cuatro. Asimismo obra en autos, la declaracin testimonial del hijo de
las partes, R.J.G., quien manifest el da de los hechos ocho de agosto del
dos mil siete (...) es entonces que mi pap alz el martillo dirigindole a la
cabeza, pero mi mam levant el brazo y el golpe le cay en el brazo, amenazndola te voy a matar..., tal como es de verse a folios ciento cincuenta y
seis.
4. Que, el demandado G.R.J.C. al prestar su declaracin de parte manifiesta ...
yo portaba el martillo, le tir un pequeo golpe en la mano..., adems reconoce el acto de violencia sealando ...esta mal lo que he hecho..., conforme se aprecia a folios ciento sesenta y dos, asimismo a folios ciento sesenta y tres, el demandado al ser preguntado cmo explica que su hijo seale
que usted en esas circunstancias le deca a la demandante te voy a matar, y
luego con la sierra amenaz a su hijo dicindole tu tambin quieres morir.
Dijo: Que, se pudo haber dicho, posiblemente lo haya dicho, pero no recuerdo bien, siendo que de tal respuesta se infiere que no niega haber realizado tal acto de violencia psicolgica; a mayor abundamiento, cabe destacar
la declaracin testimonial de M.C.J.G., quien refiere a folios ciento cuarenta
y ocho las relaciones entre mis padres nunca han sido buenas, siempre mi
padre lo maltrataba a mi madre (...) mi madre peda auxilio y los maltratos
los haca cuando la tena encerrada en su cuarto; por cuyas razones procede
a amparar la demanda por causal de violencia fsica y psicolgica, al haberse
probado dicha causal.
5. Que, de otro lado, se advierte de la sentencia materia de revisin, que se ha
consignado divorcio por causal de violencia familiar (maltratos fsico y psicolgico), siendo lo correcto divorcio por causal de violencia fsica y psicolgica, tal como lo prev el artculo 333 numeral 2 del Cdigo Civil
498
Jurisprudencia
invocado en la demanda, por lo que de conformidad con lo previsto por el
artculo 407 del Cdigo Procesal Civil, debe entenderse que el divorcio est
referido a la causal de violencia fsica y psicolgica.
IV. DECISIN
Por tales fundamentos, estando a lo dispuesto por el inciso dos del artculo 333 del Cdigo Civil: APROBARON la sentencia nmero doscientos nueve,
emitida por resolucin nmero veintisis, de fecha veintisis de julio del ao
dos mil once, obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve,
en el extremo que declara FUNDADA la demanda respecto a la pretensin de
Divorcio por causal de violencia fsica y psicolgica (no como errneamente se ha consignado Violencia Familiar), en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado entre ROSA ALEJANDRA GASPAR SNCHEZ y
GABRIEL ROBERTO JIMNEZ CUCHO, el veinticuatro de febrero de mil
novecientos setenta y ocho en la Municipalidad Distrital de El Agustino - Lima;
con los dems que contiene.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
499
Jurisprudencia
: N 1448-2009
: Divorcio por adulterio / separacin de hecho
(1)
500
Jurisprudencia
vnculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los
deberes y obligaciones conyugales(2).
CUARTO: Que, para la configuracin de dicha causal se requiere que concurran los siguientes requisitos: a) que el adulterio sea real y consumado, es
decir la existencia de cpula sexual y que sea susceptible de comprobacin; b)
que exista la intencin por parte del cnyuge infractor de violar el deber de fidelidad; c) que, constituya grave ofensa para el otro cnyuge, pues es indispensable que el ofendido no haya provocado, consentido, ni perdonado, d) que no se
sustente en hecho propio.
QUINTO: Que, el actor manifiesta en su escrito de demanda encontrarse separado de su cnyuge desde el ao 1992, precisando que fue la esposa quien hizo
el abandono del hogar conyugal, llevndose a sus hijos y los enseres del hogar;
agrega que su esposa ha procreado una hija extramatrimonial (ver acta de nacimiento de fojas 09) nacida el doce de enero del ao dos mil cinco, con tercera persona con quien a la fecha tiene un compromiso convivencial, hecho del que se enter ms o menos un mes antes de la interposicin de la demanda, lo cual ha sido
corroborado por la emplazada en la Audiencia de Pruebas de fecha primero de setiembre del ao dos mil ocho de fojas ciento siete y ciento ocho, cuando seala en la quinta pregunta tiene una hija extramatrimonial con la persona de Pedro
Miguel ngel Saavedra Cceres, nacida el 13 de enero del 2005? Dijo: s, es cierto, como soy una persona joven he rehecho mi vida al igual que l lo ha hecho;
as tambin consta en el acta de audiencia de pruebas de fecha diecisiete de noviembre al ser preguntado el accionante cundo tom conocimiento de la 2 causal? Dijo: a la fecha son casi dos aos y medio pues a la fecha de la demanda
tres o cuatro meses () siendo ello as, se confiere que la demandada y su actual pareja continan conviviendo, por lo tanto la causal invocada por el demandante no ha caducado, al tratarse de un adulterio continuado, por lo tanto corresponde aprobar este extremo, pues la causal invocada cumple con los presupuestos
procesales requeridos para su configuracin, por lo que resulta variable la pretensin invocada; razn por la cual en atencin a lo () en el artculo 408 del Cdigo
Procesal Civil, APROBARON la sentencia consultada de fecha veintisiete de octubre del ao dos mil nueve, de fojas cinto cincuentiuno y ciento cincuenta y seis,
que declara Fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de adulterio
interpuesta por don Alejandro Armando Vicente Vicente contra doa Amalia Liz
Monge Barbarn; en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por
las partes con fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve por
ante la Municipalidad de San Isidro, provincia y departamento de Lima; con lo
dems que contiene, notificndose y los devolvieron al juzgado de origen.
TELLO GILARDI
LVAREZ OLAZBAL
CORONEL AQUINO
(2)
501
Jurisprudencia
502
Jurisprudencia
II. ANTECEDENTES
1. A fojas treintisiete y siguientes don Salvador Ramos Rimayhuamn interpone demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho contra su
cnyuge doa Anglica Llauca Huaman, del matrimonio contrado el tres
de agosto de mil novecientos cincuenticinco ante la Municipalidad de Lima
Metropolitana. Seala que se encuentra separado de la cnyuge por ms de
veinte aos, que la misma lo ha demandado por alimentos en mayo del ao
dos mil y que l vive en una parte del inmueble de la sociedad conyugal,
ocupando el garaje de la casa. Que dentro del matrimonio han procreado
cuatro hijos los cuales son mayores de edad. Asimismo pide se declare fenecida la sociedad de gananciales desde que se produce la separacin y, conforme al artculo 345-A, solicita una indemnizacin por dao incluyendo el
personal a su favor.
A fojas ochenta y nueve y siguientes corre la contestacin de la demanda,
solicitando la cnyuge se declare improcedente la misma, seala que desde
el ao mil novecientos ochenta el demandante tom una actitud extrema e
insoportable con ella y sus hijos se sustrajo de sus obligaciones ausentndose del domicilio conyugal por espacio de das y finalmente tom la posesin
exclusiva del garaje del inmueble, el que ocupa el cincuenta por ciento del
mismo; que es falso que el cnyuge viva en la cochera y que su intencin de
tomar posesin de esa parte del domicilio conyugal se debe a ejercer control
sobre el alumbrado del inmueble. Que en represalia por haber iniciado un
proceso de alimentos contra su cnyuge, este hizo una serie de constataciones y denuncias policiales. Asimismo interpone Reconvencin a fin de que
se declare: a) el divorcio por las causales de separacin de hecho; b) conducta deshonrosa; c) injuria grave y como pretensin accesoria: a) la aplicacin del artculo 343 del Cdigo Civil y se declare la prdida de derechos
hereditarios respecto del cnyuge; b) se seala una indemnizacin conforme
al artculo 345 del Cdigo Civil o la adjudicacin del inmueble de la sociedad conyugal; c) modificatoria del monto de la pensin de alimentos ordenada en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado Expediente
N 1845-2000. Precisa que desde el ao mil novecientos ochenta el cnyuge asumi una actitud insoportable con la cnyuge e hijos, con la finalidad
de que no se le hiciera reclamo alguno tom posesin del garaje (cochera)
del inmueble que ocupa el cincuenta por ciento del inmueble para su uso exclusivo. Que en el ao mil novecientos noventa y ocho requiriendo de atencin mdica urgente y el cnyuge no le proporcion, por lo que tuvo que ser
atendida en una institucin hospitalaria del Estado. Que al iniciar el proceso de alimentos en represalia hizo constataciones policiales y denuncias, las
mismas que son posteriores a la demanda de alimentos. Respecto de la causal de injuria precisa, que el demandado con fecha primero de marzo del ao
dos mil dos le imputa haber sido infiel y que reconoci un embarazo del cual
no era el padre, lo que qued plasmado en el dictamen pericial extendido por
la Direccin de Criminalstica de la Polica Nacional del Per. En cuanto a
503
Jurisprudencia
los daos personales seala que el demandado no ha cumplido con sus obligaciones conyugales que se encuentra padeciendo colecistitis aguda calculosa y osteoporosis severa requiriendo atencin mdica.
A fojas doscientos setenta y cinco corre la audiencia de conciliacin realizada con presencia de las partes fijndose los puntos controvertidos. A fojas
trescientos ochenta y dos se realiz la audiencia de pruebas correspondiente. Siendo el estado de la causa se emite sentencia de fecha siete de enero
del ao dos mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguientes, que declara: A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de
separacin de hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por
concepto de indemnizacin por dao personal a favor de don Salvador
Ramos Rimayhuamn. B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Reconvencin interpuesta por la cnyuge demandada de divorcio por la causal de separacin de hecho de los cnyuges del matrimonio celebrado el tres
de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de
Lima Metropolitana e INFUNDADA la pretensin de indemnizacin por
dao moral, incremento de la pensin de alimentos solicitada por la cnyuge demandada: Fundada la extincin de derechos hereditarios del cnyuge demandante e INFUNDADA la reconvencin respecto del divorcio
por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave pretendida por la
demandada.
De la apelacin del demandante
2. A fojas setecientos setenta y seis a setecientos ochenta, el demandante, interpone recurso impugnatorio al haberse declarado improcedente la demanda de divorcio por la separacin de hecho y la indemnizacin y declarar fundada la reconvencin de la cnyuge demandada del divorcio por la causal de
separacin de hecho, por un periodo ininterrumpido de dos aos y fundada
la extincin de los derechos hereditarios del cnyuge demandante que le corresponde de la parte demandada, precisa que la sentencia le causa agravio
moral y econmico, sealando como agravio una deficiencia en la valoracin de la prueba.
De la apelacin de la demandada y reconviniente
3. A fojas setecientos ochenta y siete a setecientos noventa y tres, la cnyuge interpone recurso impugnatorio contra la sentencia precisando que en la
misma no se ha valorado las pruebas aportadas, existiendo solo denuncias
despus de iniciado el proceso de alimentos seguido entre las partes; no se
ha valorado el proceso de alimentos, Expediente N 1845-2000, que se iniciara el catorce de noviembre del dos mil, ni las denuncias por abandono de
hogar y las acciones iniciadas por su cnyuge posteriores a la demanda de
alimentos, lo que hace evidente la conducta deshonrosa del cnyuge.
504
Jurisprudencia
Anlisis
4. La causal de separacin de hecho se encuentra contemplada en el inciso 12
del artculo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, que establece como causal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los
cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos y de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, casos en los que no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado cdigo.
5. Que la causal invocada tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio,
cuya finalidad es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) el
principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable,
b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y
c) la consideracin de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters
para demanda.
6. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y
razonada tal y conforme seala el artculo 1970 del Cdigo Procesal Civil,
siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
Respecto de la demanda
7. Que conforme lo seala el artculo 345 del Cdigo Civil, es requisito para
invocar la causal de separacin de hecho encontrarse al da en el pago de
la obligacin alimentaria u otras que se hayan pactado por los cnyuges de
mutuo acuerdo. Que conforme lo seala la sentencia del a quo el demandante no ha acreditado con medio probatorio idneo el cumplimiento de la
obligacin alimentaria a favor de la demandada, por lo que lo resuelto en la
sentencia se encuentra arreglada a ley, asimismo habiendo el mismo actor
interpuesto como pretensin accesoria la indemnizacin por dao personal
la misma debe declararse infundada.
Respecto de la reconvencin
8. Respecto de la causal de conducta deshonrosa, debe considerarse que esta
importa la realizacin de hechos carentes de honestidad que atenten contra
la estimacin y respeto mutuos que deben existir entre marido y mujer para
la armona del hogar conyugal; la conducta deshonrosa, entendida como la
actitud o actitudes de uno de los cnyuges impropias o escandalosas que
trascienden el mbito de las relaciones domsticas originando rechazo de
terceras personas contra tal comportamiento, entendindose de que la causal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cnyuge causan en l un profundo agravio que se ver ahondado con el escndalo pblico que por lo general conllevan, perjudicando
profundamente la integridad y dignidad de la familia, siendo necesaria la
505
Jurisprudencia
reiterancia en la falta conyugal. Que no habiendo la reconviniente acreditado con medio probatorio idneo la causal invocada, este extremo debe ser
confirmado.
9. Respecto de la causal de injuria grave, esta causal de divorcio importa la
realizacin de una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en comn o la reanudacin de la
vida en comn. Que la injuria grave requiere de dos elementos a) uno objetivo que se manifiesta con la exteriorizacin de la ofensa y b) otro subjetivo que consiste en la intencin deliberada de ofender al otro cnyuge el animus injuriandi, es decir que haya conciencia de que el acto es ultrajante para
el honor del cnyuge agraviado, la imputabilidad puede derivar del dolo o
la culpa, basta la voluntad(1) que de autos se aprecia que la reconvincente no
aporta medio probatorio idneo que acredite la configuracin de la causal
por lo que dicho extremo no puede ser amparado.
10. Respecto de la causal de Divorcio por Separacin de Hecho; merituados los
argumentos sealados por el actor en la demanda, as como los siguientes
medios probatorios: la partida de matrimonio de fojas cuatro, las partidas de
nacimiento de los hijos de fojas cinco a ocho, se acredita que los cnyuges
se encuentran casados y con hijos mayores de edad. Que asimismo conforme a las declaraciones asimiladas en el escrito de demanda y contestacin se
acredita que los cnyuges se encuentran separados por ms de los dos aos
que requiere la norma y que los cnyuges se encuentran separados materialmente pues el cnyuge ocupa el rea de la casa que corresponde al garaje, y
que esta separacin data por ms de dos aos de lo que se evidencia la falta
de nimo de los cnyuges de continuar con la convivencia marital, por lo
que la causal debe ampararse.
11. En cuanto al extremo apelado de la indemnizacin el artculo 345-A establece la posibilidad de fijar un monto por indemnizacin u ordenar la adjudicacin preferente de los bienes conyugales. Que esta se establece a favor
del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, y esta
comprende tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona en la
que se comprende el dao moral. Que para la determinacin de la indemnizacin es necesario considerar a ciertos elementos de la culpa o dolo a fin de
identificar al cnyuge ms perjudicado y para ello ser tomado en consideracin algunos criterios como no haber dado motivo para la separacin de
hecho, que a consecuencia de la separacin ha quedado en una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cnyuge y
a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, que ha sufrido
dao a su persona e incluso dao moral.
(1)
506
Jurisprudencia
Que el dao personal es el dao no patrimonial inferido en los derechos de
la persona, en valores que pertenecen ms al campo de la subjetividad que a
la realidad, interfiriendo directamente en las emociones, el sufrimiento, dolor,
pena y angustia de las personas directamente afectadas, para configurar entonces el dao personal o moral debe probarse el desmedro que ha sufrido y
cmo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, el que no
pueda llegar a ser cuantificable econmica o patrimonialmente por el juez, estando s obligado a ponderar adecuada y prudentemente un monto razonable(2).
Que debe advertirse algn elementos de conviccin del perjuicio para identificar el grado de afectacin emocional o sicolgica, la tenencia de los hijos
menores, algunas circunstancias como el haber tenido que demandar alimentos ante el incumplimiento del cnyuge obligado, si es manifiesta la condicin de cnyuge perjudicada, habiendo tenido que demandar al cnyuge
para el cumplimiento de la obligacin alimentaria, (Expediente N 18452000) por lo que percibe una pensin de alimentos en ejecucin de sentencia, asimismo ha estado dedicada al hogar, por lo que debe de ampararse la
pretensin de indemnizacin, la que debe fijarse prudentemente.
Que en cuanto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, conforme lo seala el propio artculo 345-A, el juez con el propsito de
velar por la estabilidad del cnyuge ms perjudicado puede optar por alguno
de los supuestos regulados por la ley, es decir, por la indemnizacin o por la
adjudicacin preferente de bienes, prefirindose en el caso de autos ordenar
una indemnizacin.
Respecto del aumento de alimentos
12. Que el aumento de los alimentos conforme lo seala el artculo 483 del Cdigo Civil se incrementa o reduce segn el aumento o la disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe
restarlas, establecindose adems que cuando el monto de la pensin se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla, la pensin alimenticia se regula por el juez
en atencin a las necesidades de quien las pide y a las posibilidades de quien
debe brindarlos, no siendo necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del obligado, de conformidad con el artculo 481 del Cdigo Civil.
13. De las pruebas aportadas se aprecia que la reconvincente (la cnyuge) tiene
una pensin de alimentos fijada por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de
Lima, la que se encuentra ejecutndose; asimismo el reconvenido (el cnyuge) tiene una pensin de jubilacin por lo que la pensin se encuentra
(2)
507
Jurisprudencia
asegurada; de otro lado si bien la cnyuge alega que tiene necesidades de
salud, esta con la contestacin de demanda adjunta algunas documentales referidas a compra de medicamentos tarjeta de atencin mdica en un hospital estatal, las mismas datan de aos anteriores al inicio del proceso (1998)
lo que se corrobora con la historia clnica del Hospital Santa Rosa. En cuanto al informe de descarte de osteoporosis data del ao 2000; no acreditndose en forma idnea el aumento de las necesidades de la accionante o del deudor alimentario, no es posible amparar la pretensin.
De los derechos hereditarios
14. Que conforme a la reconvencin la cnyuge pretende la prdida de derechos
hereditarios respecto del cnyuge amparndose su pretensin en el artculo 343 del Cdigo Civil. Que la pretensin invocada no es de paliacin al
caso de autos, dado que la misma corresponde al supuesto de separacin de
cuerpos y no al del divorcio en que le es aplicable el artculo 348 del Cdigo
acotado y que es un efecto de la disolucin del vnculo matrimonial. Por lo
que no corresponde amparar la pretensin por improcedente.
III. DECISIN
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Jurisprudencia
: N 00639-2008
: Silvana Mara Arana Gonzaga
: Ivn Fernando Laos Castillo
: Divorcio-abandono injustificado del hogar conyugal
La curadora procesal seala en su escrito de apelacin que la resolucin impugnada le causa agravio de naturaleza moral, a su representado, pues se le est
perjudicando gravemente al ordenarse la disolucin de su vnculo matrimonial
sin que se haya configurado y probado plenamente la causal invocada en la demanda, por lo que la sentencia impugnada debe revocarse.
509
Jurisprudencia
III. CONSIDERANDOS
510
Jurisprudencia
veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, ante el Consejo Distrital
de San Miguel Provincia y Departamento de Lima, con lo dems que contiene y
es materia del grado. Notificndose y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
TELLO GIRALDI
VSCONES RUIZ
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Jurisprudencia
:
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:
:
N 00134-2006
Mnica Cecilia Moreno Ruidias
Yuri Vladimir Zapata Yactayo
Divorcio por causal de separacin de hecho y conducta deshonrosa
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Jurisprudencia
II. ANTECEDENTES
Doa Mnica Cecilia Moreno Ruidias, mediante escrito de fojas diecinueve a veinticinco, subsanada de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cuatro, interpone demanda de divorcio por las causales de abandono injustificado de la casa
conyugal, conducta deshonrosa, condena por delito doloso a pena privativa de la
libertad mayor de dos aos, imposibilidad de hacer vida en comn y separacin
de hecho, como pretensin principal a fin de que se declare disuelto el vnculo
matrimonial existente con el demandado y accesoriamente la tenencia de su hija
y el fenecimiento y de la sociedad de gananciales. Argumenta que con el demandado contrajo matrimonio civil ante la Municipalidad Distrital de Santiago de
la provincia de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, que durante
la vigencia del vnculo matrimonial procrearon una hija de nombre M.S., nacida el once de abril de mil novecientos noventa y uno, que en dicha fecha contaba
con catorce aos y diez meses de edad, que su cnyuge abandon injustificadamente el lugar conyugal por ms de dos aos continuos desde el dos de febrero
de mil novecientos noventidos, dejndola con su hijo de nueve meses de nacido
en la casa de su madre en un total abandono moral y material, que el demandado ha cometido conducta deshonrosa al haberse unido con otra mujer quien no
es su cnyuge, vulnerando el deber de fidelidad recproca que se deben los esposos y como fruto de dicha relacin naci un hijo extramatrimonial de nombre
Juan Jos, concebido y nacido durante la vigencia del matrimonio. Seala adems que el demandado ha sido condenado por delito doloso a pena privativa de
la libertad mayor a dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio,
al haber encontrado culpable ante el noveno juzgado penal de Lima, junto con
su inculpada rsula Paola Glvez Falla, al haber incurrido en el delito contra la
familia, matrimonios ilegales, con quien contina en unin de hecho impropia
al haber contrado matrimonio civil en forma dolosa con dicha persona, ante la
Municipalidad de La Victoria, el nueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis. Respecto a la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn, alega
que ante el primer juzgado de paz letrado de Jess Mara, se le ha fijado pensin de alimentos para su hijo extramatrimonial, as mismo al existir un proceso de prorrateo de alimentos, habindose expedido sentencia el doce de abril de
dos mil cuatro, siendo que en dicho proceso se le ha fijado pensin de alimentos para los hijos del demandado y a la demandante en calidad de cnyuge no se
le ha fijado pensin alguna, por lo que hace que dicha conducta del demandado
se haga imposible la vida en comn. En cuanto a la separacin de hecho, sealan que llevan separados ms de catorce aos, habiendo transcurrido en demasa
el trmino fijado por ley, y que ha solicitado la tenencia y custodia de su hija, as
como pensin de alimentos en su calidad de cnyuge perjudica, acotando que el
ltimo conyugal fue en el distrito de Magdalena del Mar. Por resolucin nmero
tres, se admiti la demanda, se corri traslado al demandado y al representante
del Ministerio Pblico, mediante escrito de fojas sesenta y nueve, el demandante
absuelve la demanda, en los trminos que all aparecen y por escrito de fojas setenta y cinco la representante del Ministerio Pblico, absuelve la demanda en los
513
Jurisprudencia
trminos all esgrimidos. Por resolucin nmero siete se declara saneado el proceso y se seala fecha para la audiencia de conciliacin y fijacin de puntos controvertidos, conforme es de verse del acta de fojas cien y la audiencia de prueba
se llev a cabo a fojas ciento seis, para luego a proceder a emitir sentencia, en la
cual se ampar la demanda respecto a las causales de conducta deshonrosa y separacin de hecho, la misma que ha sido elevada a este superior.
III. CONSIDERANDOS
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Jurisprudencia
desarrollados por el demandado, se adecuan a la conducta descrita precedentemente, los que se acreditan con la partida de nacimiento de fojas seis, que corresponde a Juan Jos Zapata Glvez, quien naci el veinticuatro de abril de mil
novecientos noventa y cuatro, hijo habido entre el demandado con doa rsula Paola Glvez Falla, as como la copia simple de la partida de matrimonio de
fojas nueve, del matrimonio realizado entre el demandado y esta ltima, aun estando casado con la demandante, habiendo sido sentenciado conjuntamente con
doa rsula Paola Glvez Falla, como autores del delito contra la Familia-Matrimonio Ilegal, en agravio de la demandante, conforme se advierte de las copias
certificadas de la sentencia que obra de fojas diez a catorce, hecho que acredita que esta falt al deber de fidelidad, establecido en el artculo 288 del Cdigo
Civil, encontrndose vigente su vnculo matrimonial con el demandante, por lo
que el extremo de la sentencia debe aprobarse.
CUARTO: De la causal de separacin de hecho. El inciso 12 del artculo
333 del Cdigo Civil modificado por la Ley nmero 27495, establece como causal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un
periodo ininterrumpido de dos aos, siendo que dicho plazo ser de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, agrega la norma que en estos
casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 de acotado cdigo.
QUINTO: Posesin doctrinal sobre la causal de separacin de hecho.
Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad
es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinante, b) la existencia de una
sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideracin de que
la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible,
con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para demandar.
SEXTO: Del elemento temporal. Ha quedado establecido que las partes
han procreado una hija durante el matrimonio, que a la fecha de la interposicin
de la demanda era menor de edad, por lo tanto el elemento temporal que corresponde aplicar al presente proceso es de cuatro aos.
STIMO: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada tal
y conforme seala el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga
de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o
a quien los contradice alegando nuevos hechos.
OCTAVO: Sobre los medios probatorios que sustenta la causal.
Merituados los argumentos sealados por la demandante en su escrito de demanda - fojas diecinueve a veinticinco, subsanado de fojas cuarenta y ocho a
cincuenta y cuatro, as como los documentos presentados relacionados con
su pretensin como son: la partida de matrimonio de fojas cuatro, partida de
515
Jurisprudencia
nacimiento a fojas cinco, copias simples del proceso de alimentos que obran de
fojas quince a diecisiete, se corrobora con lo declarado por esta en la audiencia
de pruebas de fojas ciento seis a ciento nueve, que se encuentra separada de su
cnyuge desde el ao mil novecientos noventa y dos, lo cual brinda plena certeza a este Superior Colegiado que se encuentran separados por un periodo mayor
al establecido por ley, incumplindose uno de los deberes que nace del matrimonio cual es la cohabitacin, motivo por el que el extremo de la sentencia consultada tambin debe aprobarse.
IV. DECISIN
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Jurisprudencia
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N 358-2009
Melanio Martn Candelario
Martn Mara Quispe Urbano
Divorcio por causal imposibilidad de hacer vida en comn
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Jurisprudencia
la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a
quien los contradice alegando nuevos hechos.
CUARTO: Que, el inciso sealado en el considerando anterior establece
como causal de separacin de cuerpos y divorcio, la imposibilidad de hacer vida
en comn debidamente probada en proceso judicial, la cual se presenta cuando
el grado de desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado un lmite tal que no
puede alentarse esperanza alguna de la reconstruccin del hogar.
QUINTO: Que, el actor sustenta su demanda en la causal de imposibilidad
de hacer vida en comn por incompatibilidad de caracteres, sealando que desde
el ao dos mil seis vive en Espaa por la crisis econmica que afecta el pas
y por los problemas matrimoniales con su esposa la demandada Mara Quispe
Urbano, que los problemas son frutos de la incompatibilidad de caracteres existentes entre los cnyuges, los cuales venan causando mientras dur la convivencia inestabilidad emocional, lo que seala ha logrado sosegar parcialmente en
su estancia en Espaa. Que, la demandada conjuntamente a sus hijas G.M.M.Q
y A.L.M.Q. le han interpuesto un proceso de alimentos, lo cual se ha dado por
instigacin de la demandada hacia sus hijas, en cuya demanda indicaron que el
demandante dej de enviarles dinero para su manutencin, afirmaciones que le
causaron un gran dao emocional por ser falsas, lo cual intenta probar con las
copias de las remesas enviadas a la demandada obrante de fojas doce a treinta y
ocho, precisando que la demanda de alimentos fue interpuesta con fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, sin embargo como prueba con su anexo antes
indicado le envi remesas a la demandada el diecisiete de noviembre de dos mil
ocho y el veinte de diciembre de dos mil ocho. Asimismo indica que la demandada ha hecho imposible hacer la vida en comn al poner en contra suyo a sus
hijas, por lo que solicita el divorcio por dicha causal por su bienestar emocional
y el de sus hijas ya mayores de edad.
SEXTO: Que, la sala civil transitoria de la corte suprema en la Casacin
N 212-2006 de julio dos mil seis seala: que el objeto discutido dentro del
proceso es de inters, prioritariamente de las partes, puestos que son estas las
que han recurrido a la administracin de justicia para resolver su conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, han planteado una demanda y una contestacin a
ella, por lo que es lgico y coherente considerar que la respuesta de los magistrados debe estar acorde a sus pretensiones y no recurrir a formalismos innecesarios para proteger un matrimonio que segn las partes, est total y absolutamente
disuelto en la va de los hechos.
STIMO: Que, el apelante sustenta el agravio en que corresponde al a quo
adecuar el petitorio de la demanda a los hechos que se han suscitado en el presente proceso, recurriendo al principio de iura novit curia, asimismo, indica que
el a quo no ha merituado correctamente las declaraciones expuestas durante la
audiencia, tanto del apelante como de la parte demandada, puesto que seala que
la misma juez ha podido verificar la intransigencia de la demandada y por tanto
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Jurisprudencia
la imposibilidad de hacer vida en comn, sin tomar en cuenta las respuestas evasivas de la demandada las que seala en el punto tres de su escrito de apelacin
obrante de fojas cuatrocientos cuarenta y dos a cuatrocientos cuarenta y cinco.
Indica adems que la causal invocada debe ser apreciada por el juez razonablemente, basndose no solo en la demanda y las tramitaciones del proceso, sino
mediante pericias psicolgicas, psiquitricas o similares, para lo cual deber valerse de los rganos de auxilio judicial, precisando que a quo le est imponiendo
seguir casado con una persona con la que no puede mantener siquiera un dilogo
cordial y con la que no existe compatibilidad de caracteres.
OCTAVO: Que, se advierte de autos que por audiencia de fojas trescientos
setenta a trescientos setenta y siete, la demandada Quispe Urbano prest su declaracin testimonial donde otras cosas ante la pregunta sobre cmo se desarroll su vida matrimonial, seal que su matrimonio con el actor era como cualquier otro, entre otras afirmaciones en las que seal desacuerdos y discusiones
con el actor, as como que el actor no enviaba alimentos para sus hijas, motivo
por el cual interpusieron, tanto la demandada como sus dos hijas matrimoniales
una demanda de alimentos, entre otras afirmaciones.
NOVENO: Que se advierte de la continuacin de la audiencia obrante a fojas trescientos ochenta y ocho, a trescientos noventa que el demandante
Melanio Martn Candelario ha prestado su declaracin personal, en la cual ante
la pregunta sobre cunto tiempo hizo vida conyugal, con la demandada narra de
manera extensa cual fue el motivo de la separacin, que su matrimonio estuvo
mal desde el principio porque no haba comprensin, entre otras afirmaciones.
DCIMO: Que, en la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos diecisis a cuatrocientos veintincinco, el a quo hace una exposicin extensa respecto a lo sealado por la tratadista Aguilar Llanos quien menciona como posibles
causas de imposibilidad de caracteres o posibles situaciones en la que puede fundamentar esta causal; por ejemplo: acciones judiciales, tales como promocin de
acciones judiciales injustificadas, cuestiones sexuales como el incumplimiento
inmotivado del dbito conyugal, deficiencia de carcter como las de no dirigir la
palabra al otro cnyuge, incumplimiento de deberes derivados del matrimonio,
relaciones con parientes como la negativa injustificada de permitir la visita de
los padres o parientes prximos, entre otros. Sin embargo, del anlisis de las declaraciones brindadas por el demandante, en el cual este ha narrado extensamente el desarrollo de su vida matrimonial, frente a la pregunta de cmo se desarroll la misma, sin embargo, el a quo considera que el hecho que el actor se limit
a responder sealando la causal en la que se sustenta la presente accin, es decir,
que ha sido una respuesta genrica al igual que lo expresado en la demanda.
DCIMO PRIMERO: Que, sin embargo, lo sealado en el considerando
anterior no se ha asociado a la respuesta anterior al demandante, evidenciando
falta de valoracin debida por parte del a quo, toda vez que los hechos que fueron narrados por el actor no han sido consignados en la sentencia y en el acto de
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Jurisprudencia
audiencia pudieron ser tomados como parte de la respuesta del mismo como motivacin de su demanda o en todo caso el a quo pudo rereguntar al actor, estando
a que como es usual las partes desconocen el derecho y pudo no comprender el
propsito de la pregunta.
DCIMO SEGUNDO: Que, aparece de autos que por resolucin nmero
catorce de fecha uno de julio de dos mil diez, en la calificacin de los medios
probatorios de la parte demandada, ha declarado improcedente la declaracin
testimonial de las hijas de los cnyuges, de nombre G.M. y A.L.M.Q., en base
a lo dispuesto en el artculo doscientos veintitrs del Cdigo Procesal Civil, vale
decir, que por falta de especificacin del hecho controvertido respecto del cual
debe declarar el testigo propuesto, sin embargo se advierte que dicho mandato, no reviste la misma valoracin lgica, toda vez que siendo que la causa versa
sobre una nica causal que es la imposibilidad de hacer vida en comn, incompatibilidad de caracteres, es evidente que la declaracin testimonial versa sobre
los supuestos hechos que contradicen la referida causal, siendo por dems necesario que el a quo tenga en cuenta lo descrito por los hijos respecto a su relacin
familiar con los cnyuges a fin de ampliar su criterio respecto de la supuesta imposibilidad de hacer vida en comn, tanto ms si el actor seala que la demandada ha puesto a sus hijas en su contra, motivo por el cual le habran impuesto
el proceso de alimentos que seala que le ha causado dolor y hace imposible la
vida en comn, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artculo ciento setenta y uno, dicho pronunciamiento adolece de nulidad insalvable, motivo por el
cual el a quo deber renovar dicho acto procesal.
DCIMO TERCERO: Que, la Corte Suprema de la Repblica en la casacin N 1500-2007-Lima, ha expuesto citando al Jurista Juan Morales Godo
que: () el proceso no es un fin en s mismo; se pone al servicio de los derechos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Los derechos sustanciales cuando son transgredidos o amenazados, se defienden a travs del mecanismo que tiene el Estado para solucin de los conflictos. () Es
importante tener en mente este carcter instrumental del proceso, para adoptar
las decisiones que conviertan al proceso en un instrumento eficaz y no convertirlo en algo enrevesado, lento donde todo es posible () (asimismo sobre la finalidad del proceso dice) () es indudable que sealamos que el proceso es instrumental, es porque tiene finalidades distintas a l; defender el proceso por el
proceso mismo, puede llevarnos al camino de lo absurdo, por no decir demencial. Y cul es la finalidad del proceso? La solucin de los conflictos de intereses que se pone a consideracin del magistrado. Ese es la mira permanente que
debe guiar las decisiones del juzgador. La solucin del conflicto social que se
le pone a su consideracin Cuntos casos conocemos de procesos que han culminado y que no han resuelto el conflicto? Muchsimos casos, donde le conflicto socialmente considerado subsista, y uno se pregunta Para qu sirvi el proceso? Cumpli con su finalidad? Siendo la respuesta a estas preguntas negativa
es indudable que crea la desazn en el ciudadano y el consecuente desprestigio
520
Jurisprudencia
del proceso y del Poder Judicial () (El Proceso Civil: Enfoques Divergentes;
Pontificia Universidad Catlica del Per - Institute Riva Agero - Iuris Consult,
Editores; Lima - Per, pgina dos - tres)(1);
DCIMO CUARTO: Que, siendo ello as, estando a la causal invocada es la
de incompatibilidad de caracteres, resulta de utilidad el uso de los rganos de auxilio judicial los cuales no ha sido materia de consideracin por parte del a quo,
razn para cual mejor resolver deber realizarse pericia psicolgica a las partes e
informe social, por el mismo fundamento del considerando duodcimo, y posterior
a ello emitir pronunciamiento teniendo en cuenta que la finalidad del proceso es la
solucin del conflicto social, debiendo el juez aplicar los conflictos sociales que le
confieren, fundamentos por los cuales;
DECISIN
DECLARARON NULA la sentencia emitida con resolucin nmero veintiuno de fojas cuatrocientos diecisis a cuatrocientos veinticinco, su fecha treinta y uno de mayo de dos mil once que declara infundada la demanda de divorcio
por la causal de imposibilidad de hacer vida en comn interpuesta por Melanio
Martn candelario contra Mara Quispe Urbano, debiendo el a quo renovar los
actos procesales declarados nulos de conformidad a los dispuesto por el artculo
ciento setenta y siete del Cdigo Procesal Civil y los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ
CABELLO MATAMALA
VSCONES RUIZ
(1)
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Jurisprudencia
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N 00049-2006
Pilar Erlinda Chipana Aranda
Waldo Edilberto Bravo Cerrillo
Divorcio por causal de separacin de hecho
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Jurisprudencia
departamento de Lima, que la relacin se deterior en pocos aos por una seria
incompatibilidad entre ambos y por esa razn que se encuentran separados de
hecho desde el ao 2000 conforme lo acredita con el certificado policial en cual
consta su retiro voluntario del hogar conyugal por maltratos fsicos y sicolgicos que hacan imposible la vida en comn. Durante la vigencia del matrimonio procrearon un hijo, de nombre A.R.B.C. que cuenta con trece aos de edad
y se encuentra bajo la custodia de su padre por mandato judicial. Por resolucin nmero dos, se admiti la demanda, tenindose por ofrecidos los medios
probatorios, corrindose traslado al demandado y al representante del Ministerio
Pblico, siendo que por escrito de fojas treinta y uno a treinta y dos, este ltimo
absolvi la demanda en los trminos que aparecen ah, en tanto el demandado,
no absolvi la demanda por lo que mediante resolucin nmero cinco de fecha
dieciocho de setiembre del ao dos mil seis que obra de fojas cincuenta y tres se
resolvi tener por contestar la demanda en rebelda del demandado, se declara
saneado y se cit a las partes a la audiencia de conciliacin llevndose a cabo la
audiencia de conciliacin en la cual se fija los puntos controvertidos, se admiten
los medios probatorios ofrecidos y se dispone el juzgamiento anticipado del proceso, para posteriormente expedir sentencia, la misma que fue eleva a consulta a
este superior, habiendo sido declarada nula la misma debido a que se efectu el
juzgamiento anticipado disponiendo que a quo, ordene la declaracin de la actora as como la entrevista del menor hijo de las partes habindose dado cumplimiento a lo ordenado, conforme es de verse del acta de audiencia complementaria que obra de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y siete
para luego expedir sentencia, la misma que fue elevada en consulta.
CONSIDERANDOS
(1)
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Jurisprudencia
524
Jurisprudencia
DECISIN
525
Jurisprudencia
OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO
526
Jurisprudencia
con el emplazado ante la Municipalidad de San Juan de Miraflores, provincia y
departamento de Lima; que se encuentran separados de cuerpos desde el veintinueve de noviembre del ao dos mil seis, fecha en que el demandado hizo abandono injustificado del hogar conyugal, debido a que su hogar se convirti en un
ambiente de conflictos permanentes, habiendo procreado con el demandado tres
hijos M.A., E.C. y R.M.C.U., de veintiocho, veintisiete y veinticinco aos respectivamente. Durante el matrimonio han adquirido un terreno rstico y una
casa vivienda ubicados en San Juan de Miraflores. Por resolucin nmero uno,
su fecha veinticinco de agosto del ao prximo pasado se admite la demanda y
se corre traslado al demandado y al representante del Ministerio Pblico, este ltimo cumpli con absolver la misma en los trminos que aparecen en su escrito
de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco, en tanto el emplazado se le declar rebelde al proceso, debido a que no cumpli con subsanar la inadmisibilidad
de contestacin a la demanda, conforme es de verse a fojas cien. Mediante resolucin nmero siete de fecha diecisiete de enero del ao en curso, se declar saneado el proceso y se procedi a fijar los puntos controvertidos, se admitieron
los medios probatorios y citaron a las partes a la audiencia de pruebas, la misma
que se realiz mediante acta de fojas cuatrocientos veintisiete a cuatrocientos
treinta, para luego proceder a expedir sentencia.
III. CONSIDERANDOS
(1)
527
Jurisprudencia
que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables, por lo
que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para demandar.
Cuarto: Del elemento temporal. La actora ha sealado que con su cnyuge han procreado tres hijos durante el matrimonio, los mismos que al interponer
la demanda eran mayores de edad, por lo tanto el elemento temporal que corresponde aplicar al presente proceso es de dos aos.
Quinto: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada tal y
conforme seala el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga
de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o
a quien los contradice alegando nuevos hechos.
Sexto: Sobre los medios probatorios que sustentan la causal. Merituados
los argumentos sealados por la demandante en su escrito de demanda, fojas
treinta y cinco a cuarenta y uno, as como los documentos presentados relacionados con su pretensin como son: la partida de matrimonio a fojas dos, documentos legalizados por notario, que obra de fojas catorce a veinticinco, consistentes en demanda de violencia familiar, solicitud de garantas personales, copia
certificada de denuncia policial por maltrato psicolgico, resolucin que concede garantas personales a favor de la demandante, copia certificada de abandono
de hogar efectuado por el demandado, certificados mdico legal y constancia policial de denuncia por abandono de hogar, de fecha diecisis de abril del ao dos
mil nueve; copia simple del proceso de alimentos interpuesto por la demandante,
de fojas veintisis a veintisiete, documentos que no han sido tachados por el demandado, as como lo declarado por la hija de las partes de nombre Rosa Mara
Cuzcazo Uturunco, en la audiencia de pruebas de fojas cuatrocientos veintisiete a cuatrocientos treinta, que sus padres se encuentran separados desde el ao
dos mil seis aproximadamente, corroborado con lo declarado por la demandante en la audiencia antes sealada que se encuentra separada de su cnyuge desde
el veintiuno de noviembre del ao dos mil seis; lo cual brinda plena certeza a
este Superior Colegiado que las partes se encuentran separadas por el periodo
establecido por ley, incumplindose uno de los deberes que nace del matrimonio cual es la cohabitacin, motivo por el que la sentencia consultada debe
aprobarse.
Stimo: En cuanto al extremo apelado de la sentencia que fija una indemnizacin a favor de la demandante. Cabe precisar que el artculo 345-A
establece la posibilidad de fijar este monto resarcitorio u ordenar la adjudicacin
preferente de los bienes conyugales, sin embargo, en el presente caso no se ha
ofrecido medio probatorio alguno, tal como se advierte del escrito de demanda
fojas treinta y cinco a cuarenta y uno, que acredite que la separacin de
hecho producida entre las partes, haya trado como consecuencia dao moral
en su persona o en su proyecto de vida, pues: de solicitarse la indemnizacin
528
Jurisprudencia
correspondiente en un supuesto de este tipo, deber haber una valoracin de
los comportamientos conyugales, de modo que sea posible determinar si alguno de los esposos viol los deberes y las obligaciones conyugales (...). La regulacin de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender
de estos conceptos genricos(2), debiendo por tanto exigirse factores de atribucin que den lugar a ello, pues el artculo 1984 del Cdigo Civil establece que
el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia, existiendo pronunciamiento expreso de la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema en el sentido que: los juzgadores deben
pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no del cnyuge que resulte ms perjudicado, (...) al que de existir le fijar
indemnizacin (...) debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el Juzgador de fijar indemnizacin alguna o adjudicacin preferente(3); por lo que no habindose acreditado los fundamentos de tal peticin conforme corresponde, atendiendo a las
previsiones legales sealadas, por lo que el extremo de la sentencia que fija un
monto indemnizatorio debe revocarse.
IV. DECISIN
(2)
(3)
529
NDICE GENERAL
Presentacin ..........................................................................................................
Primera parte
ESTUDIOS
Anlisis de la enfermedad grave de transmisin sexual
como causal de divorcio
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado
Introduccin ..........................................................................................................
I.
Persona, familia y matrimonio: La bsqueda de la permanencia? .............
II. El divorcio como disolucin del vnculo matrimonial: La gnesis de una
realidad.........................................................................................................
III. Una aproximacin sobre las causales de divorcio .......................................
IV. La enfermedad grave de transmisin sexual como presupuesto de hecho
para la disolucin del matrimonio ...............................................................
1. Matrimonio y eugenesia .......................................................................
2. La enfermedad grave de transmisin sexual: Reflexiones sobre su
definicin ..............................................................................................
3. Antecedentes y regulacin en el Cdigo Civil vigente ........................
4. Aspectos procesales derivados .............................................................
A manera de conclusin ........................................................................................
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ndice general
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ndice general
1.2.1. La pena privativa de la libertad ..........................................
1.2.2. Tipos de sentencia condenatoria.........................................
1.3. La condena impuesta luego de celebrado el matrimonio .............
2. El desconocimiento por el cnyuge inocente, antes de casarse, del delito
que motiv la condena impuesta luego de celebrado el matrimonio ...
IV. Fundamento .................................................................................................
1. La deshonra que supone para el cnyuge inocente que su consorte haya
sido condenado por un delito doloso ....................................................
2. El incumplimiento de los deberes conyugales como consecuencia de
la privacin de libertad .........................................................................
V. Caducidad ....................................................................................................
VI. Sustraccin de la pretensin del proceso .....................................................
1. Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria
con suspensin condicional de la pena privativa de libertad, sin que el
cnyuge condenado hubiese cometido nuevo delito doloso, ni infringido
las reglas de conducta establecidas ......................................................
2. Se dicta una ley de amnista referida al delito doloso que motiv la
condena penal del cnyuge culpable ....................................................
3. Se declara fundado el recurso de revisin extraordinario planteado en
contra de la sentencia penal firme por delito doloso a pena privativa de
libertad del cnyuge condenado ...........................................................
VII. Prueba de la causal .......................................................................................
1. Carga de la prueba respecto del demandante .......................................
2. Carga de la prueba respecto del demandado ........................................
a) Debe acreditar que el cnyuge demandante antes del casamiento
conoci del delito que motiv la condena penal ..........................
b) Debe acreditar que se ha verificado alguno de los hechos indicados
en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 .....................................................
Conclusiones .........................................................................................................
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ndice general
III. Tratamiento en el Derecho Comparado ....................................................... 101
IV. Anlisis legislativo ....................................................................................... 105
Conclusiones y recomendaciones ......................................................................... 106
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125
Separacin de hecho
La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil
Luis Crdenas Rodrguez
Introduccin ..........................................................................................................
I.
Cuestiones generales ....................................................................................
1. Divorcio remedio..................................................................................
2. Diferencia con el abandono injustificado ......................................
II. Plazo.............................................................................................................
1. Prueba del plazo ...................................................................................
III. Acreditacin de cumplimiento de alimentos ...............................................
1. Pensin ilquida ....................................................................................
IV. Indemnizacin o adjudicacin preferente ....................................................
1. Obligacin legal diferente de la responsabilidad civil .........................
2. Relevancia de la culpa ..........................................................................
3. Indemnizacin y adjudicacin preferente son excluyentes ..................
V. Indemnizacin ..............................................................................................
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535
ndice general
1. Perjuicios indemnizables ......................................................................
2. Dao moral ...........................................................................................
3. Monto indemnizatorio ..........................................................................
VI. Adjudicacin preferente ...............................................................................
VII. Criterios para otorgar indemnizacin o adjudicacin ..................................
1. Cnyuge demand alimentos ...............................................................
2. Dedicacin al hogar ..............................................................................
3. Prdida de atencin mdica ..................................................................
VIII. Cuestiones procesales ..................................................................................
1. Pronunciamiento sobre existencia o inexistencia de cnyuge
perjudicado ...........................................................................................
2. Evaluacin de oficio .............................................................................
3. Deber de motivacin ............................................................................
IX. Perspectiva de gnero ..................................................................................
Conclusin ............................................................................................................
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ndice general
IV.
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159
La infidelidad justificada
Tratamiento de la infidelidad conyugal en el Derecho peruano
y especialmente en el artculo 336 del Cdigo Civil
Jos R. Nina Cuentas
Introduccin ..........................................................................................................
I.
Antecedentes histricos ...............................................................................
II. Amor, matrimonio y familia ........................................................................
III. Infidelidad y adulterio ..................................................................................
IV. Los supuestos de provocacin, consentimiento, perdn y cohabitacin
posterior .......................................................................................................
V. Responsabilidad civil ...................................................................................
VI. Adulterio y cambios en la familia ................................................................
Conclusiones .........................................................................................................
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ndice general
II.
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302
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ndice general
2. Proceso de separacin convencional y divorcio ulterior ante el Poder
Judicial ................................................................................................. 316
El divorcio convencional
y la conciliacin extrajudicial
Jenny Daz Honores
Introduccin ..........................................................................................................
I.
El matrimonio como acto jurdico ...............................................................
II. Separacin convencional y divorcio ulterior en la va judicial ....................
1. Requisito especial de la demanda.........................................................
2. Separacin convencional ......................................................................
3. Divorcio ulterior ...................................................................................
4. Revocacin del consentimiento en la separacin convencional...........
5. Reconciliacin de los cnyuges ...........................................................
III. Procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio
ulterior ..........................................................................................................
1. Competencia .........................................................................................
2. Condiciones y requisitos ......................................................................
3. Procedimiento y audiencia ...................................................................
IV. El acta de conciliacin como requisito de admisibilidad .............................
V. El divorcio como acto jurdico.....................................................................
Conclusiones .........................................................................................................
Bibliografa ...........................................................................................................
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343
344
ndice general
3. Etapa petitoria.......................................................................................
4. Etapa evaluatoria ..................................................................................
5. Etapa convocatoria ...............................................................................
6. Etapa ratificatoria .................................................................................
7. Etapa resolutoria ...................................................................................
Comentarios finales...............................................................................................
345
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378
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385
386
387
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ndice general
389
401
401
404
407
408
410
Segunda parte
JURISPRUDENCIA
Tercer Pleno Casatorio: Indemnizacin en caso de separacin de cuerpos y
divorcio ............................................................................................................ 417
Violencia fsica y sicolgica: Diferencias .......................................................
497
512
542