COMISION 1:

DOGMATICA PENAL PARTE GENERAL

SUB-COMISION:
LA IMPUTACIN SUBJETIVA EN EL PROCESO PENAL

TITULO DE LA PONENCIA:

LA IMPUTACIN SUBJETIVA Y EL PROCESO PENAL.

EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD.
FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD

NOMBRE DEL AUTOR:

LCDO. ITALO VEGA CAMACHO
INSTITUCIN:
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA I CIENCIAS
SOCIALES Y POLTICAS ESCUELA DE DERECHO.

CORREO ELECTRNICO:
italobolivariano@hotmail.com
itadixvc_edu@yahoo.com

LA IMPUTACIN SUBJETIVA Y EL PROCESO PENAL

INTRODUCCIN
Las consideraciones que voy a desarrollar en esta ponencia estn dirigidas a
mostrar las lneas generales que informan la configuracin dogmtica de la
imputacin subjetiva en el actual derecho penal y su repercusin en el proceso
penal. Para ello voy a dividir mi exposicin en tres partes. En la primera de ellas
me voy a ocupar del punto de partida de la imputacin subjetiva en el derecho
penal, a saber, el principio de culpabilidad. La segunda parte de la exposicin se
encargar de abordar las dos formas de imputacin subjetiva (el dolo y la culpa),
haciendo una breve exposicin de los criterios que se han utilizado para
diferenciarlas. Finalmente, en la tercera parte me ocupar de esbozar, desde
consideraciones normativas, una distincin entre el dolo y la culpa a partir de la
teora de la probabilidad, pues, en mi opinin, esta teora es la que mejor se
ajusta al criterio de la evitabilidad individual que informa la imputacin
subjetiva. En esta parte, destacar especialmente las consecuencias que una
reformulacin del tipo subjetivo tiene en el mbito del proceso penal.

I.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1.

Fundamento del principio de culpabilidad

En el sistema penal actual no es posible atribuir responsabilidad penal a una

persona sin que exista una imputacin subjetiva. Esta exigencia se deriva del
principio de culpabilidad, segn el cual una pena no puede imponerse al autor
por la sola aparicin de un resultado lesivo, sino nicamente en tanto pueda
atribuirse el hecho al autor como hecho suyo. Las razones por las que se exige la
culpabilidad del autor en la imputacin penal son de diversa ndole en la
discusin de las ideas dogmticas.
Muy vinculados a las tesis retribucionistas de la pena estn los que entienden
que la culpabilidad del autor es el fundamento de la pena. Esta culpabilidad se
construye sobre la base del libre albedro de la persona, es decir, sobre la
posibilidad que tiene el ser humano de actuar libremente

___________
1 WELZEL. Das Deutsche Strafrecht, 11.ed., Berln, 1969,p.
140.
2 As fue fundamentalmente la critica de ENGLISCH. Die
Lehre von Willensfreiheit in der strafrchts-philosophischen
Doktrin der Gegenwart, 2. ed. Berlin, 1965, passim
3 Asi, ROXIN. Strafrecht, AT, 3. ed., Mnchen, 1993, & 19, y
ss.; MIR PUIG. Introduccin a las bases sel derecho penal,
Barcelona, 1976,pp.153 y ss
2

1. La culpabilidad jurdico-penal estara constituida por el mal uso de la libertad

que posee el hombre. La pena se correspondera con el reproche que se le hace
al autor por haber podido y debido actuar de un modo distinto, o sea, por haber
podido y debido actuar conforme al ordenamiento jurdico. El principal
cuestionamiento que se le ha hecho a esta comprensin de la culpabilidad es la
imposibilidad de una prueba emprica de su fundamento: la libertad2. Esta
imposibilidad de prueba emprica repercute especialmente en la idoneidad de la
culpabilidad para
ser efectivamente un criterio de medicin de pena.
El abandono de las tesis retribucionistas de la pena ha llevado a que se cuestione
actualmente el entendimiento de la culpabilidad como fundamento de la pena. A
la pena se le otorga hoy una funcin esencialmente de prevencin, lo que
significa fundamentarla en razones, ms bien, de carcter social. Sin embargo, la
referencia exclusiva a una perspectiva preventiva podra llevar a ciertos excesos
frente al individuo. Por ejemplo, si la pena se determina slo con base en la
prevencin general negativa, su medida respondera nicamente a la necesidad
de intimidar a los potenciales delincuentes, lo que, en trminos punitivos, podra
significar un incremento desproporcionado de penas. Por esta razn, se hace
necesario encontrar ciertos lmites a la posibilidad de exceso de una visin
preventiva de la pena. La culpabilidad encontrara precisamente aqu su funcin;
es decir, dejara de ser un fundamento de la pena, para convertirse, ms bien, en
un lmite al ejercicio del ius puniendi del Estado.
El punto central de discusin del planteamiento preventivo de la pena se
encontrara en determinar qu naturaleza tiene el lmite presentado por el
principio de culpabilidad al poder del Estado. Es decir: si se trata de un lmite
interno que comparte una lgica preventiva o si se trata de un lmite externo a la
lgica preventiva. En la doctrina penal domina el parecer de que la culpabilidad
asume aspectos tanto preventivos como garantistas. Pero entonces, como bien lo
apunta SILVA SNCHEZ, esta configuracin de la culpabilidad ya no sera
propiamente un lmite a los fines de prevencin general negativa, sino, ms bien,
una sntesis de fines preventivos, otros fines utilitaristas y fines garantistas4. En
este sentido, la culpabilidad sera, ms que un lmite al ejercicio del poder
punitivo del Estado, una sntesis de los fines del derecho penal.

Precisamente JAKOBS haba destacado ya en 1976 que la configuracin de la

culpabilidad depende de la finalidad del derecho penal. Slo el fin del derecho
3

penal dota a la culpabilidad de contenido, sostiene el citado autor1. A mayor

abundamiento: JAKOBS entiende que el fin del derecho penal es restablecer la
vigencia de la norma infringida mediante la imposicin de una pena. En este
contexto, existir culpabilidad del autor cuando exista necesidad social de pena
para restablecer la vigencia de la norma. Slo cuando no sea necesario
solucionar el conflicto penal mediante la imposicin de una pena, podr entrarse
a discutir una situacin de exculpacin. De hecho, la admisin de ciertos
supuestos de inimputabilidad por situaciones de anormalidad psicolgica, por
ejemplo, ha dependido de que la medicina haya encontrado remedios para su
tratamiento.
La principal objecin que se le hace a la interpretacin funcional de la
culpabilidad es que la misma ya no estara configurada en atencin a las
circunstancias del autor, sino a una necesidad social. Con ello, se estara
finalmente instrumentalizando al individuo por intereses sociales de
restabilizacin7. La crtica se desvanecera, sin embargo, si la desestabilizacin
de la norma solamente pudiese provenir de la actuacin de una persona,
entendida como ser racional y libre. Pero de lo que no tiene que caber ninguna
duda es que la pregunta sobre la culpabilidad jurdico-penal no puede
responderse desligada de la sociedad concreta en la que el derecho penal cumple
su funcin de restabilizacin. Una cuestin central ser discutir si las
condiciones para la imputacin de culpabilidad dependen completamente del
acuerdo social o la eventual configuracin de la sociedad, o si existen aspectos
derivados de la naturaleza de las cosas que si bien se expresan socialmente, no
son materia de libre disposicin de las reglas de constitucin de la sociedad. Esta
es una larga cuestin de filosofa del derecho penal que, sin embargo, no
pretendemos resolver aqu.
_____________
4. Cfr. Silva Snchez. Aproximacin al derecho penal
contemporneo, Barcelona, 1992,
p.295.
5. JACOBS, Culpabilidad y prevencin, Surez Gonzles (trad), en
Estudios de derecho penal, Madrid, 1997, pp. 78ss.
6. Cfr. JACOBS, en Estudios. Cit,.p.80

7. Cfr. ROXIN. Strafrecht, AT & 19. n. m. 33: La respuesta a esta critica, JACOBS,
en estudios, cit.,pp.365 y s.

4
En cualquier caso, la breve resea introductoria que hemos hecho sobre algunas
concepciones de la culpabilidad jurdico-penal pone de manifiesto que si bien se
trata de un punto de fuerte discusin dogmtica, en el que difcilmente puede
haber un consenso pleno, en lo que no cabe discusin es en la necesidad de que
la atribucin de responsabilidad penal se sustente en la culpabilidad del autor.
Este consenso mnimo se encuentra respaldado por la legislacin penal
colombiana en el artculo 12 C. P, en donde se establece que "slo se podr
imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad".
2. Las manifestaciones del principio de culpabilidad
La exigencia de la culpabilidad repercute en la constitucin de las reglas de
imputacin penal. En efecto, no slo se hace necesario que en la teora del delito
exista una categora denominada "culpabilidad", sino que la exigencia de
culpabilidad influye tambin en la configuracin del injusto penal. Se trata de
las llamadas dos manifestaciones del principio de culpabilidad8. En el mbito
del injusto, el principio de culpabilidad exige la presencia de una imputacin
subjetiva, esto es, que el hecho haya sido cometido dolosa o culposamente,
proscribindose toda forma de responsabilidad objetiva (si bien la legislacin
penal colombiana recoge la preterintencin como tercera forma de imputacin
subjetiva, hay que reconocer que no es un tercer gnero sino una combinacin
de dolo y culpa). En la categora de la culpabilidad, se exige que el injusto haya
sido cometido por un sujeto penalmente responsable, es decir, por un sujeto
capaz de desestabilizar la vigencia de las expectativas de conductas
institucionalizadas en normas.
En lo que sigue, voy a ocuparme de la exigencia de una imputacin subjetiva en
la configuracin del injusto penal. Esta exigencia se encuentra expresamente
contemplada en la segunda parte del artculo 12 C. P. colombiano, en donde se
proscribe toda forma de responsabilidad objetiva. Un hecho lesivo solamente
puede ser penalmente relevante si puede imputarse subjetivamente al autor, es
decir, si el hecho ha sido realizado de manera dolosa o culposa.
____________

8 Cfr. MIR PUIG. Introduccin, cit,.p.153

II. LAS FORMAS DE LA IMPUTACIN SUBJETIVA:

EL DOLO Y LA CULPA
Si bien tanto el dolo como la culpa dan lugar a la imputacin subjetiva necesaria
para fundamentar el injusto penal, resulta indispensable diferenciar ambas
formas de imputacin subjetiva en el anlisis dogmtico. Esta diferenciacin no
tiene una importancia solamente terica, sino que es eminentemente prctica. La
conducta dolosa tiene, por regla general, una pena mayor que la conducta
culposa, e incluso en determinados tipos penales la conducta culposa significa
ausencia de pena debido al sistema de incriminacin cerrada de la culpa que
recoge el artculo 21 C. P. colombiano En este sentido, constituye una tarea
esencial de la dogmtica penal dotar de contenido al dolo y la culpa, de manera
que podamos diferenciarlos a efectos de atribuir responsabilidad penal. No
obstante, esta labor requiere hacer previamente una breve descripcin de la
evolucin de la imputacin subjetiva en derecho penal, pues slo as estaremos
en condiciones de precisar el criterio ms adecuado para diferenciar ambas
formas de imputacin subjetiva.
1.

Origen y evolucin de la imputacin subjetiva

En un principio, cuando los mbitos pblico y privado del derecho no se

encontraban diferenciados, la reaccin ante un delito distingua slo
intuitivamente los hechos culpables, de los sucesos casuales9. Posteriormente,
con la configuracin autnoma del derecho penal pblico, se castig slo las
violaciones jurdicas cometidas voluntariamente, imponindose a las conductas
imprudentes nicamente un deber de resarcimiento, pero no una respuesta
penal10. Sin embargo, la ampliacin paulatina del contenido del dolo, sobre
todo en la Edad Media tarda, a supuestos de dolo indirecto, eventual e incluso
de culpa consciente, llev a incluir supuestos culposos en el conjunto de
conductas sometidas a reaccin penal. Esta situacin provoc que a partir de la
crtica racionalista de la Ilustracin jurdico-penal se trabajara mucho,
ciertamente desde muy diversas perspectivas, para encontrar una delimitacin

clara entre el dolo y la culpa, a efectos de atribuir responsabilidad penal. Se

podra decir que la determinacin de este criterio de delimitacin ha sido el
6
denominador comn desde entonces en la estructuracin de la teora del delito.
Desde las primeras formulaciones de la teora del delito el dolo y la culpa han
ocupado un espacio comn. En la formulacin causalista del delito, por ejemplo,
ambos supuestos se agruparon en la categora de la culpabilidad, como formas
de culpabilidad11. Tal ordenacin en la estructura del delito era consecuencia de
la comprensin causalista del delito, en donde la causalidad objetiva era descrita
por la tipicidad12, mientras que la causalidad subjetiva configuraba la
culpabilidad, sea en su forma de dolo, sea en su forma de culpa13. Esta
comprensin mostr, sin embargo, desde un primer momento, ciertos problemas
respecto de la llamada culpa inconsciente, en la que el autor no se representaba
el resultado y en la que, por tanto, no exista esa vinculacin causal-psicolgica
entre la subjetividad del autor y el resultado. Por esta razn, la culpa abandon
tempranamente una configuracin psicolgica y asumi una configuracin
normativa a travs de la previsibilidad14, en el sentido de que no interesa lo que
el sujeto se represent, sino si ste pudo representarse o no la produccin del
resultado.
La crtica a la comprensin puramente descriptivo-objetiva de la tipicidad con
la demostracin de elementos normativos -y subjetivos en el tipo16, llev a
cuestionar la rigidez de la formulacin clsica. Primero de manera excepcional
en tipos penales como el hurto, y posteriormente como regla general a partir del
finalismo, se consider como sistemticamente necesario incluir la vertiente
subjetiva del hecho en la tipicidad17. Una descripcin puramente objetiva del
delito no permita diferenciar las conductas humanas de los puros sucesos
naturales18. El dolo y la culpa pasaron as a formar parte de la tipicidad. Este
cambio sistemtico impuls todava ms el alejamiento de la configuracin de la
culpa respecto de la configuracin de dolo, pues la culpa comenz a desarrollar
su propio injusto tpico, con independencia de la configuracin del dolo.
9 Cfr. KHLER. Strafrecht, AT, Berln,1997,p.133.
10 Cfr. Ibod.,p.134
11 Cfr.ROXIN. Sytrafrecht, AT, S 7,n.m.3;M. SACHER. La evolucin de tipo
subjetivo. Buenos Aires, 1998.p.16
12 Cfr.con. mayor detalle, BELING. Lehre vom Verbrechen, 1930,pp. 178 y s.
13 Cfr. BELING. Lehre, p.179
14 Cfr. As la previsibilidad ya como elemento del concepto clasico de culpa,
SCHUNEMANN. Unzulnglichkeiten des Fahrlnglichkeinten in der modernen
Industriesgesellshaft, GS-Meurer , Berln.2002,p.39. Sobre la temprana
normativizacin de la culpa, cfr. SILVA SNCHEZ. Aproximacin, cit.,p.401; H.

LESCH. Injusto y culpabilidad en derecho penal, RAMON RAGES (trad), Bogot,

2001,p.11

As, pues, mientras el delito dolo se mantuvo como la produccin causal

conocida y querida del resultado, la culpa fue asumiendo un carcter
marcadamente normativo, con la idea de infraccin de un deber objetivo de
cuidado, el nexo de infraccin del deber y la produccin del resultado.
El desarrollo que ha ido tomando la teora de la imputacin objetiva desde los
aos treinta en Alemania y que se ha impuesto en la discusin jurdico-penal
desde los aos ochenta, ha permitido un nuevo acercamiento entre el tipo doloso
y el tipo culposo. Si se observa bien, la teora de la imputacin objetiva
desarrollada inicialmente para los delitos dolosos no es muy distinta de la teora
de la infraccin de deber de cuidado de los delitos culposos, pudindose ver
entre ambos una identidad estructural. El elemento de la previsibilidad de la
culpa ha devenido en una teora de la infraccin del deber de cuidado muy
cercana a la teora de la imputacin objetiva. Esta idea es puesta de manifiesto
por ROXIN en su manual de derecho penal, en donde seala que las estructuras
de los tipos penales de los delitos dolosos y los delitos culposos se han
finalmente equiparado, de manera tal que en plano objetivo no cabe hacer
propiamente ninguna distincin19. Por consiguiente, la distincin dogmtica
entre el dolo y la culpa se centra hoy por hoy nuevamente en la parte subjetiva
del hecho.

_____________
15 Cfr. MIR PUIG. Introduccin, cit.,p. 153.
16 Cfr. Con mayores referencias, ROXN. Strafrecht, AT, S 10,n.m. 8 y ss.;
SACHER. La evolucin, cit., p.77; PEA CABRERA. Tratado de derecho penal,
Estudio programatico de la parte general, Lima, 1994,pp. 328 y s.
17 Cfr. SACHER. La evolucin, cit., p.16. Sobre la teora del injusto personal, cuya
formulacin original corresponde a WELZEL. Das Deutshe Strafrecht,p.62. En la
actualidad la doctrina dominante sigue la estructuracin del injusto personal, que
incluye, ademas de un desvalor de resultado, un desvalor de accin. Vid., con
mayores referencia., ROXIN, Strafrecht, AT,S 10,n.m.8 y ss.; CRANER Y
STERNBERG-LIEBEN, en Schder St GB,26.ed,. Mnchen,2001, preliminares a
los SS13 y ss., n.m.52 y ss.
18 WELZEL. Kausalitt und Handlung, en Abhandlungen zum Strafrecht und
zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975,p.18
19 Cfr. ROXIN. Strafrecht, AT, S 11,n.m.8.

8
2.

La distincin subjetiva del dolo y la culpa

Los elementos de la parte subjetiva del hecho se corresponden con lo que en

teologa moral se conoce como las potencias del alma, es decir, con el
conocimiento y la voluntad. Para poder determinar cundo nos encontramos ante
un delito doloso y cundo ante uno culposo, tendremos que precisar qu
elementos de la parte subjetiva abarca cada uno de ellos. Al respecto existen
diversos pareceres.
a.

Diferenciacin en el aspecto

En primer lugar se encuentran los defensores de la teora de la voluntad, segn

la cual la diferencia subjetiva entre dolo y culpa estara en la existencia de
voluntad respecto del resultado en el dolo y la ausencia de este elemento en la
culpa20. Dolo sera entonces conocimiento del hecho ms voluntad respecto del
resultado, mientras que culpa sera conocimiento del hecho sin voluntad de
producir el resultado.
A este punto de partida se le ha cuestionado llegar, si se es riguroso, a resultados
inadmisibles. El dolo eventual e incluso el dolo de consecuencias necesarias no
podran fundamentarse plenamente, pues mientras en el primero no hay voluntad
sobre el resultado, en el segundo caso slo la hay respecto de una parte del
resultado la doctrina penal a intentado compensar esta ausencia en el dolo
eventual con otros elementos de carcter emocional, con los que busca justificar
el castigo a ttulo de dolo de actos realizados sin una voluntad sobre el resultado.
De esta manera, se han formulado las teoras del acuerdo, la ratificacin, la
resignacin, la aprobacin y el consentimiento21. Sin embargo, a estas
derivaciones de la teora de la voluntad se les ha criticado reemplazar el
elemento de la voluntad por sucedneos emocionales y dejar de lado finalmente
su punto de partida: el dolo como conocimiento y voluntad22
_____________
20 Cfr. Sobre la teora de la voluntad, RAGUS I VALLS. El dolo y su prueba en el
proceso penal, Barcelona, 1990,pp.60 y ss
21 Cfr. DIAZ PITA. El dolo eventual, Valencia, 1994,p. 22; RAGUES I VALLES:
Ob.cit.,p.62; Cramer y STERBERG-LIEBEN. O.b. cit S 15,n.m. 80 y ss,

22 Cfr. DIAZ PITA. Ob. Cit., pp.25 y s.; RAGUES I VALLES. Ob. Cit., p.65.
23 Cfr. BUSTOS RAMREZ. Poltica criminal y dolo eventual, RJ Cat 1984,pp. 321 y ss.

9
El nico planteamiento coherente desde el punto de partida de la teora de la
voluntad, sera el defendido por BUSTOS RAMREZ, quien seala que los
casos de dolo eventual son estructuralmente casos de culpa, pero con un
elemento subjetivo aadido de decisin contra el bien jurdico23.
Este elemento subjetivo adicional permitira castigar estos supuestos, por
razones poltico-criminales, con la pena del dolo (atenuada), aunque
estructuralmente estemos ante una conducta de carcter culposo. En otras
palabras: se trata de castigar por razones poltico-criminales como dolo una
conducta que en el plano dogmtico se presenta como culpa.
b.

Diferenciacin en el aspecto cognitivo

Los problemas generados por los defensores de la teora de la voluntad han dado
pie a que otros autores defiendan la teora de la representacin o posibilidad, la
cual ubica la diferencia entre el dolo y la culpa en el conocimiento24. La
representacin o conocimiento de la posibilidad de aparicin del resultado
determinara la imputacin a ttulo de dolo. A este parecer se le critica, al
contrario que a la teora de la voluntad, extender demasiado el mbito de dolo,
en la medida que saca del mbito de la culpa la figura de la culpa consciente,
pasando a formar parte del mbito de conductas dolosas25. As, mientras la
teora de la voluntad pone el listn del dolo demasiado alto, la teora de la
representacin lo coloca, por el contrario, demasiado bajo.
Para evitar la excesiva ampliacin de las conductas dolosas se ha propuesto un
requisito adicional, como es el caso de la teora de la probabilidad, la cual exige
no slo que el autor se represente el resultado, sino que exista un grado relevante
de probabilidad de su produccin26. En este sentido, la diferencia entre ambas
formas de responsabilidad subjetiva seguir encontrndose nicamente en el
elemento cognitivo, siendo, por tanto, el criterio de distincin puramente
cuantitativo27. La cuestin ser precisar el nivel de conocimiento de la
probabilidad de aparicin del resultado que se requiere para que la conducta sea
dolosa o, en su defecto, culposa.
Lo problemtico en la teora de la probabilidad se encuentra en cmo determinar
el nivel de probabilidad relevante para la configuracin de una responsabilidad

dolosa. Ms del cincuenta por ciento de probabilidad sera un delito doloso y

menos del cincuenta por ciento sera un delito culposo?28. Pero, adems, habra
10
que precisar cmo se determina el conocimiento probable de aparicin del
resultado. Si el conocimiento de la probabilidad se configura subjetivamente, se
favorecer de manera injusta a los descuidados frente a los escrupulosos. Es
decir que los que se representaron la probabilidad del resultado respondern por
dolo eventual, mientras que los indiferentes tendrn una responsabilidad
nicamente por culpa. stos son los problemas que deben plantearse y resolver
las modernas teora de la imputacin subjetiva.
III. LA NORMATIVIZACION DE LA IMPUTACIN SUBJETIVA EN
DERECHO PENAL
1.

La evitabilidad individual

Para poder dar contenido dogmtico al dolo y la culpa de manera que puedan
diferenciarse adecuadamente, es necesario poner la mirada previamente en el
criterio normativo que informa la imputacin subjetiva. Este criterio es, en mi
opinin, la evitabilidad individual. La razn por la que se erige la evitabilidad
individual como criterio informador de la atribucin subjetiva del hecho se debe
a que en la sociedad actual el mundo se encuentra desmitificado y puede, por
tanto, explicarse racionalmente. En este sentido, las consecuencias de los
sucesos resultan, en gran medida, calculables, lo que significa que las personas
manejan en su actuacin una capacidad de evitar las consecuencias lesivas de su
actuacin.
_________________
24 Cfr. ROXIN. Strefrecht, AT, S 12,n.m.38 y ss
25 As la tan citada afirmacin de SCHRDER. Aufbau und Grenzen des
Vorsatzsbegriffs, Festschrift fr Sauer, Berlin, 1949,p. 245: Toda culpa es
culpa inconsciente
26 Cfr. Sobre la teora de la probabilidad, ROXIN. Strafrecht, AT, 12,n.m.42
y s.; RAGUES I VALLES. El dolo, cit., pp. 66 y ss
27 Cfr. GARCIA CAVERO. Derecho penal econmico, PG, Lima, 2003,p.
513.
28 En este sentido la critica de MIR PUIG: Conocimiento y voluntad en el
dolo, en Elementos subjetivos de los tipos penales, JIMNEZ
VILLAREJO (dir), Madrid, CGPJ, 1995, p. 25

11
Esta capacidad de evitacin individual del resultado lesivo, que se presenta tanto
en la actuacin dolosa como culposa, permite imputar subjetivamente un
determinado suceso lesivo a una persona. Por el contrario, al ser lo fortuito
imprevisible y, por tanto, inevitable, no podr configurar un hecho penalmente
desvalorado por ausencia de la imputacin subjetiva necesaria.
Para explicarlo con algunos ejemplos: el autor que decide matar al amante de su
mujer y, por tal motivo, espera a ste con el automvil a la salida del trabajo
para atropellarlo, estar en condiciones de evitar el resultado mortal no
acelerando el automvil contra el enemigo sentimental al verlo salir del trabajo.
Del mismo modo, el avezado conductor que conduce a excesiva velocidad
dentro de la zona urbana, podr evitar la produccin del posible atropellamiento
si, en cumplimiento del deber de cuidado exigible, reduce la velocidad a los
lmites permitidos. Por el contrario, no podr evitar el resultado aqul que
atrepella en plena carretera a una persona que intempestivamente se interpone en
el trayecto del automvil a escasos metros. En la medida que no resulta
previsible la aparicin de tal persona en la carretera, la muerte producida no
podr atribuirse subjetivamente al autor. En consecuencia, slo la conducta
dolosa o culposa puede sustentar una responsabilidad penal con base en el
criterio de la evitabilidad individual, quedando lo fortuito al margen de lo
punible.
2.

La teora de la probabilidad

Si tanto en el dolo como en la culpa se presenta la evitabilidad individual que

fundamenta la imputacin subjetiva, la pregunta lgica ser dnde se encuentra
la diferencia entre estas dos formas de imputacin subjetiva. Lo primero que hay
que sealar es que en una imputacin subjetiva basada en la evitabilidad
individual, el elemento volitivo no constituye un requisito necesario. El deber de
evitar la produccin de un resultado lesivo se activa con el conocimiento o la
posibilidad de conocimiento de produccin del resultado, con independencia de
la voluntad del autor de producir el resultado. En este sentido, tanto el dolo
como la culpa implican conocimiento, aunque en grados distintos que provocan
niveles diferenciados de evitabilidad. En nuestra opinin, este criterio
cuantitativo es la probabilidad de aparicin del resultado. Si el nivel de

probabilidad tendra que hacer desistir de su actuacin a un ciudadano fiel al

derecho, se tratar de un delito doloso. Por el contrario, si el nivel de
12
probabilidad exige solamente activar deberes de cuidado (deber de informarse,
por ejemplo), estaremos ante un delito culposo.
Con la referencia normativa que hemos utilizado, sin embargo, sigue sin
contestarse cundo el nivel de probabilidad activa una evitabilidad mediante un
deber de desistir de la actuacin y cundo una evitabilidad mediante un deber de
cuidado. Para determinar esto, consideramos que resulta necesario tener en
cuenta la importancia de los intereses protegidos y atender adems a las
particularidades de los diversos sectores de actuacin. En este sentido, el nivel
de probabilidad exigido para configurar una responsabilidad penal dolosa ser
menor cuando se trata de bienes jurdicos personalsimos como la vida, el
cuerpo y la salud, mientras que para delitos contra el patrimonio el nivel de
probabilidad tendr que ser mayor. Por otra parte, debe considerarse tambin el
mbito de actuacin en el que se realiza la conducta tpica, pues, por ejemplo, en
mbitos con cierta habituacin al riesgo (trfico rodado, por ejemplo) el nivel de
probabilidad exigido para configurar el dolo del autor tendr que ser mucho
mayor que en mbitos en los que no exista esa habituacin. As mismo, habr
que precisar si se trata de un mbito de actuacin con riesgos cubiertos o no,
pues en el caso de riesgos cubiertos la imputacin dolosa requerir niveles de
probabilidad elevados como para hacer inidneos los mecanismos de proteccin
ya establecidos.
3. La imputacin del conocimiento y la prueba en el proceso penal
Un aspecto central que cabe precisar en una configuracin normativa de la parte
subjetiva del delito es que el conocimiento relevante no se entiende en un
sentido psicolgico, sino como una imputacin. La prctica judicial acta] parte
de la idea de que el conocimiento que fundamenta el elemento cognitivo del
dolo es un dato psicolgico del autor que el juez verifica (lo que los
procesalistas llaman la verdad material o real). Esta forma de determinacin del
conocimiento de los elementos del tipo penal resulta, sin embargo, tan evidente
como inapropiada. No cabe duda que desde una perspectiva interna el autor debe
conocer la realizacin de los aspectos del hecho recogidos en el tipo penal. Pero
este proceder desconoce que la determinacin de la responsabilidad penal no se
hace desde la perspectiva interna del autor, sino desde fuera. Los tribunales han
reconocido desde hace mucho que la determinacin de lo interno se hace con

base en ciertos datos objetivos que evidencian las disposiciones internas del
autor29.
29 Esto lo haca por ejemplo, el tribunal Supremo espaol para determinar el animus necandi.

13
Sin embargo, este proceder esconde la realidad del procedimiento de atribucin
de responsabilidad penal, pues no existe verificacin alguna de un conocimiento
psicolgico del autor, sino que el conocimiento necesario para el dolo se imputa
al autor con base en criterios de referencia sociales de carcter jurdico-penal. La
cuestin central ser precisar estos criterios de referencia.
Si el delito se define como la infraccin de un rol atribuido a la persona del
autor, resulta lgico que los criterios de imputacin del conocimiento se ordenen
con base en el rol infringido por el autor. En este sentido, el proceso de
imputacin del conocimiento debe partir de las competencias de conocimiento
que el rol impone al autor. El rol penalmente relevante puede ser de dos tipos: el
rol general de ciudadano, que impone el deber negativo a todo ciudadano de
configurar su propia esfera de organizacin sin lesionar a nadie, y los roles
especiales, que obligan positivamente al titular de una posicin institucional a
mantener una situacin socialmente deseable. Ambos tipos de rol exigen un
conjunto de competencias de conocimiento a su titular. Por ejemplo, un
ciudadano que decide comprar un arma debe conocer su potencial lesivo y las
medidas de aseguramiento idneas para evitar su uso indebido. Igualmente, un
padre (rol especial) debe conocer la personalidad de su hijo, por tanto, los
peligros a los que est expuesto en determinadas situaciones. Se trata, en suma,
de conocimientos que pueden exigrseles a los titulares del rol.
No obstante, la sola existencia de las competencias de conocimiento no basta
para fundamentar la imputacin subjetiva. En la medida que la imputacin penal
no est estandarizada, se requiere individualizar la imputacin de los
conocimientos exigidos por el rol en las circunstancias personales del autor. En
este sentido, la imputacin requiere que el autor haya podido alcanzar en sus
circunstancias personales los conocimientos exigidos por el rol. Si una persona
coge una pistola y dispara a otro a pocos metros de distancia, el conocimiento
exigido del carcter lesivo de su conducta podr imputrsele al autor del disparo
sin mayor dificultad, pues las circunstancias en las que el autor ejecut el hecho
no le impidieron conocer el carcter mortal de su accin. Distinta sera la
situacin si el autor estaba en un coto de caza o en un campo de tiro y la vctima
se encontraba escondida en un arbusto o detrs de una pared, ya que en estos
casos las circunstancias del autor le han impedido al autor conocer el carcter

lesivo de su actuacin. El conocimiento no se verifica, sino que se imputa en

atencin a las competencias de conocimiento y las circunstancias personales del
autor30.
30. Cfr. Este planteamiento, en GARCIA CAVERO.Derecho penal econmico,PG,pp.510 y ss

14
La comprensin acabada de esbozar sobre el lado subjetivo del delito tiene
evidentes repercusiones en el derecho procesal penal. La actividad probatoria
tiene que orientarse a contextualizar el mbito de actuacin del titular del rol,
pues solamente as podrn fijarse las competencias de conocimiento. Por
ejemplo, si el autor es un empresario, habr que precisar de qu ramo lo es, cul
es el mbito de regulacin administrativa del sector, etc. Luego de ello, la
actividad probatoria debe ocuparse de determinar las circunstancias que rodean
el hecho concreto que resultan pertinentes para precisar si el autor pudo acceder
o no al conocimiento exigido por el rol. Por ejemplo si, pese a tener que conocer
el carcter txico de determinado producto, cont con una pericia toxicolgica
que negaba tal calidad. En estos casos, el conocimiento exigido por el rol no
podr imputarse al titular de dicho rol.
IV.

CONCLUSIN

Como puede verse, la imputacin subjetiva est adquiriendo nuevos contornos

en la teora del delito que a alejan de la comprensin psicologicista an
imperante sobre todo en el delito doloso. Esta reformulacin de la parte
subjetiva del hecho repercute no slo en el derecho penal material, sino tambin
en el derecho procesal, ponindose de manifiesto que la separacin en
compartimentos estancos de ambas disciplinas resulta un grave error acadmico
y legislativo que debe empezar a corregirse.

COMISION 2:

DOGMATICA PENAL PARTE ESPECIAL

SUB-COMISION:
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURIDICAS

TITULO DE LA PONENCIA:

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

NOMBRE DEL AUTOR:

LCDO. ITALO VEGA CAMACHO
INSTITUCIN:
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA I CIENCIAS
SOCIALES Y POLTICAS ESCUELA DE DERECHO.

CORREO ELECTRNICO:
italobolivariano@hotmail.com
itadixvc_edu@yahoo.com

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

1. INTRODUCCIN
En los diversos mbitos cientficos hay temas que cclicamente vuelven a
ponerse sobre el tapete de la discusin. Este fenmeno recursivo puede
apreciarse sin ninguna duda en la cuestin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas mismas, cuya discusin se ha planteado en diversos
momentos de la historia de la dogmtica jurdico-penal. Si repasamos esta
historia podremos identificar al menos tres momentos en los que se ha debatido
intensamente la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas:
1. El surgimiento del fenmeno corporativo. Desde finales del siglo XVIII
las personas jurdicas comenzaron a tener una participacin ms intensa en el
trfico jurdico-patrimonial. Este fenmeno llev a la discusin sobre la
esencia de la persona jurdica, que dio lugar fundamentalmente a dos
posturas encontradas. Por un lado, habra que destacar el planteamiento de
SAVIGNY, quien a partir de un concepto de derecho subjetivo vinculado a la
idea de individuo neg la existencia de las personas jurdicas a las que
calific no ms que de una ficcin. A este planteamiento se opuso la teora de
la realidad de GIERKE, quien en atencin a teoras organicistas del mbito
de la biologa consider a la persona jurdica un organismo que poda
participar perfectamente en la vida social y, por tanto, tener relevancia
jurdica. Si bien se ha dicho que este debate no influy en la discusin
dogmtica sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas de finales
del siglo XIX y principios del siglo XX, lo cierto es que de algn modo ha
informado el espritu de ese tiempo. No seria inexacto sostener que
detensores del socielas deliquere non potest como BERNER, BINDING o
VON LILIENTHAL se apoyaron en la ficcin de las personas jurdicas,
mientras que autores como VON LISZT, HAFTER y MESTRE afirmaron la
posibilidad de una responsabilidad de las personas jurdicas a partir de su
realidad. La legislacin penal de los pases deudores del sistema continental
europeo les neg realidad a las personas jurdicas, por lo que, muy a
diferencia del derecho civil en donde poda admitirse una ficcin, la

actuacin de las personas naturales no poda generar efectos penales sobre las
personas jurdicas.
2. El derecho de ocupacin de la postguerra mundial. JOAQUN
GARRIGUES describe en su libro Temas de derecho vivo cmo la ocupacin de
la postguerra de los aliados en el territorio alemn tuvo una repercusin en el
mundo de las ideas jurdicas, con una formulacin ms literaria que cientfica:
"en las mochilas de los soldados norteamericanos se trajeron a Europa tambin
muchos principios propios del sistema jurdico norteamericano". En efecto, en la
dcada de los cincuenta se presentaron varios casos en los que los tribunales
penales alemanes utilizaron principios de tradicin anglosajona para castigar
penalmente a las personas jurdicas. Esta situacin llev a que en 1953 se
discutiera, en el Congreso de Profesores de Derecho Penal, si la persona jurdica
poda cometer delitos. La opinin dominante fue entender que la persona
jurdica no poda tener responsabilidad penal, en la medida que no tena
capacidad de accin (ENGISCH, HARTUNG, JESCHECK, NIESE,
SCHMITT). La importancia que tuvo el argumento de la falta de capacidad de
accin se explica porque en ese momento el concepto de accin era un tema
central en la teora del delito (la llamada lucha de escuelas). Pese a las claras
diferencias de formulacin entre las concepciones causalista y finalista que en
ese entonces se encontraban en disputa, ambas coincidieron en entender que la
persona jurdica no poda realizar una accin penalmente relevante, sea porque
careca de una voluntad psicolgicamente entendida, sea porque no era capaz de
actuar finalmente. Nuevamente la discusin sobre la cuestin de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas termin con un predominio de
las tesis que negaban dicha responsabilidad.
3. La proteccin del mercado nico comunitario. El tema de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas se ha vuelto a poner en la mira de discusin
dogmtica a raz de la poltica unificadora de los mercados en Europa. La
entonces Comunidad Europea dio en 1988 ciertas directivas a los Estados
miembros para implantar sanciones directas a las personas jurdicas en el marco
de un mercado comn. En este contexto, ms poltico que jurdico, diversos
pases han ido incorporando una responsabilidad penal de las personas jurdicas
(Francia, Holanda, Finlandia y Dinamarca). Esta situacin de poltica de
integracin ha reactivado la discusin doctrinal sobre la capacidad delictiva de
las personas jurdicas, la cual, a diferencia de en la dcada de los cincuenta, se
ha centrado en su capacidad de culpabilidad. La razn por la que hoy cobra
mayor importancia el argumento de la incapacidad de culpabilidad de las

personas jurdicas se encuentra en la prctica desaparicin de la accin como

concepto autnomo de la teora del delito. El centro de la discusin gira en torno
a si puede la persona jurdica como tal ser objeto de un reproche jurdico-penal
por la realizacin de un hecho delictivo.
II. LA DISCUSIN ACTUAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Como lo acabamos de precisar, la discusin doctrinal sobre la responsabilidad
penal de las personas jurdicas se sita en la cuestin de si stas tienen
culpabilidad penal o no. Las posiciones frente a esta cuestin son tanto en un
sentido negativo como afirmativo. En lo que sigue, no pienso ocuparme de
exponer los fundamentos de estas posiciones, sino, ms bien, de las
posibilidades de reaccin jurdico-penal frente a la persona jurdica que se
proponen desde una u otra posicin.
1.

Autores que niegan la capacidad de culpabilidad de las personas

jurdicas

El amplio sector de la doctrina que niega la capacidad de culpabilidad penal a

las personas jurdicas limita la responsabilidad penal a sus miembros. Sin
embargo, reconoce la necesidad de actuar directamente contra la persona
jurdica para evitar el peligro de nuevos delitos cometidos desde la misma. Las
posibilidades de reaccin que se han propuesto son las siguientes.
a.

Sanciones administrativas

Algunos autores que niegan capacidad de culpabilidad a las personas

jurdicas, entienden que solamente cabe imponerle sanciones administrativas.
En esta lnea se orienta la propuesta de DE OTTO de aplicar a la persona
jurdica medidas sancionatorias de supervisin administrativa. Pero algunos
autores, como GRACIA MARTN, van incluso ms all, en tanto entienden
que la persona jurdica es incapaz de accin y, por tanto, tampoco podra
fundamentarse la imposicin de una sancin administrativa. En este sentido,
no puede imponerse sanciones, en general, a las personas jurdicas, sino, en
todo caso, alguna medida administrativa frente a situaciones de peligro. A
partir de esta idea GRACIA MARTN desarrolla el criterio de la peligrosidad
objetiva de la cosa (o sea, la persona jurdica), con ayuda de la cual
sustentara la imposicin de medidas administrativas no sancionatorias a las
personas jurdicas.

Lo problemtico de una solucin slo administrativa del problema, como lo ha

puesto de manifiesto SILVA SNCHEZ, es que en muchos casos la sancin
administrativa resulta insuficiente desde el punto de vista preventivo. La sancin
administrativa no tiene el efecto comunicativo que tiene la sancin penal, y ello
produce inevitablemente un dficit de punibilidad frente a las conductas graves
cometidas desde la persona jurdica. Por otra parte, las sanciones administrativas
son normalmente multas, de manera tal que la persona jurdica podra
contabilizar como un costo la posible multa, perdiendo sta su finalidad
intimidatoria o preventiva. En atencin a estas crticas, se ha reforzado el
parecer de utilizar mecanismos de reaccin jurdico-penal.
b.

Medidas de seguridad

Como consecuencias propiamente penales, algunos autores han intentando

fundamentar la imposicin de medidas de seguridad a las personas jurdicas.
Esto significara otorgarles una capacidad de accin, pero no una capacidad de
culpabilidad, aunque recientemente SILVA SNCHEZ ha discrepado de esta
ordenacin de conceptos de sello finalista, bastndole para fundamentar una
medida de seguridad que se realice un hecho objetivamente antijurdico, sin que
sea preciso que concurran ni la accin en sentido psicolgico, ni el dolo ni la
culpa. En cualquier caso, la imposicin de la medida de seguridad no se
encontrara en la culpabilidad de la persona jurdica, sino en la situacin de
peligrosidad de la futura comisin de delitos a travs de la persona jurdica
(BRUNS, SEILER y BRCOLA).
El planteamiento esbozado no est libre de problemas y objeciones. En primer
lugar, no queda claro quin es el sujeto peligroso: la persona jurdica o sus
miembros. Por otra parte, no todas las medidas propuestas para ser aplicadas a
las personas jurdicas se corresponden con la concepcin tradicional de las
medidas de seguridad. En efecto, muchas de estas medidas no apuntan a la
resocializacin de la persona jurdica, como por ejemplo el decomiso de
ganancias obtenidas ilcitamente, lo que desdecira un aspecto bsico de la
legitimidad de las medidas de seguridad. Las medidas desarrolladas para
personas jurdicas se han elaborado pensando ms en finalidades preventivogenerales que especiales. Por esta razn, las medidas que, en todo caso, se
aplicaran a las personas jurdicas no responden a las particularidades de las
tradicionales medidas de seguridad, por lo que tendra que tratarse de otro tipo
de medidas. Un tercer gnero, en todo caso.
c.

Consecuencias accesorias

En determinados pases se ha optado por implementar un tercer gnero de

consecuencias jurdicas del delito. Se trata de medidas aplicables a las personas
jurdicas tales como la suspensin de actividades, la intervencin de la empresa,
el cierre de la fbrica, hasta la disolucin y liquidacin de la persona jurdica. En
el fondo, no se puede negar que la creacin legislativa de estas nuevas medidas
como una tercera alternativa ha sido para evitar la discusin sobre si son penas o
medidas de seguridad. No obstante, la doctrina penal empieza a plantearse esta
cuestin, pues no se trata de un tema que slo tenga inters acadmico, sino
fundamentalmente prctico.
Si las consecuencias accesorias son propiamente penas a las personas jurdicas,
su imposicin no debera ser accesoria, es decir, no debera depender de la
declaracin de culpabilidad de una persona natural. Por otra parte, la persona
jurdica tendra que aparecer como inculpado con todos los derechos de defensa
correspondientes. Finalmente, el criterio para decidir el quantum de la medida
sera la gravedad del hecho cometido, y no la peligrosidad de una comisin
futura de nuevos delitos.
Por nuestra parte, creemos que las consecuencias accesorias no son propiamente
penas. Estas medidas responden a la lgica de la peligrosidad de la persona
jurdica, en el sentido de existir una estructura organizada que favorece la
comisin de futuros delitos (una cultura corporativa crimingena o la existencia
de directores de banquillo que niegan eficacia a las sanciones penales impuestas
a los miembros de la persona jurdica). En este sentido, para legitimar la
imposicin de una de estas consecuencias es necesario que previamente se haya
determinado la responsabilidad penal de los rganos o miembros de la empresa
que han cometido el delito (no se requiere un delito consumado, sino que basta
la tentativa). Ahora bien: si bien la persona jurdica no es propiamente un
inculpado en el proceso penal, debe contar con una participacin que asegure el
respeto de sus derechos, sobre todo el derecho de defensa (en Espaa se prev
una audiencia). Es as como se comprende el desarrollo del concepto procesal de
parte pasiva, que significa que la persona jurdica ha tenido oportunidad de
demostrar su falta de peligrosidad y, por tanto, la no legitimidad de la
imposicin de consecuencias accesorias dirigidas contra ella. Como ltimo
aspecto hay que sealar que las consecuencias accesorias deben someterse a un
test de proporcionalidad, en donde se tengan en cuenta no slo los fines del
derecho penal, sino tambin los intereses de los trabajadores y acreedores de la
empresa. La impermeabilidad valorativa de la pena frente a estos aspectos, no
puede mantenerse en el marco de las consecuencias accesorias. En este sentido,

la exigencia de una motivacin de la imposicin de estas medidas resulta

indudablemente necesaria.
En cualquier caso, y pese al reconocimiento que gozan las consecuencias
accesorias en las modernas legislaciones penales, la admisin de las
consecuencias contra las personas jurdicas no permite legitimar la imposicin
de otras consecuencias penales como la pena de multa a las personas jurdicas
(como sancin estrictamente penal). Por ello, dando un paso ms adelante, un
sector de la doctrina sostiene que, aun cuando las personas jurdicas no tienen
capacidad de culpabilidad, podra imponrseles sanciones penales con base en
otros principios o buenas razones.
d.

Sanciones penales sin culpabilidad

Los autores que defienden la posibilidad de imponer sanciones penales aunque

la persona jurdica adolezca de falta de culpabilidad, recurren a algn otro
fundamento que sustente la imposicin de sanciones penales a las personas
jurdicas. En esta lnea discurren los planteamientos de SCHNEMANN, con
base en su criterio del estado de necesidad preventivo de proteccin de bienes
jurdicos, o ALWART, quien fundamenta una responsabilidad subsidiaria por no
imposicin de pena a las personas individuales por la organizacin de la
empresa. En el mbito iberoamericano autores como BAJO FERNNDEZ, con
su concepto de responsabilidad por el hecho de actuar en sociedad, y BAIGN,
con su concepto de responsabilidad social han intentado tambin fundamentar
las sanciones a las personas jurdicas con principios distintos a la culpabilidad.
La crtica general que cabe hacer a estos intentos de fundamentar la imposicin
de sanciones a las personas jurdicas sin culpabilidad, es desdibujar de alguna
forma los rasgos definitorios del derecho penal contemporneo. Si la pena se
puede imponer desligada de la culpabilidad, prcticamente habremos borrado el
lmite con el derecho administrativo sancionador y con las medidas de
seguridad. En un derecho penal construido sobre la culpabilidad del autor, no
puede admitirse la imposicin de sanciones con base en otras buenas razones.
2. Autores que afirman la capacidad deculpabilidad
jurdicas

de

las

personas

Un sector de la doctrina cada vez mayor admite la capacidad de culpabilidad

penal de las personas jurdicas, de manera que pueden responder penalmente y
ser sujeto pasible de sanciones penales. El punto de disenso al interior de esta
postura est en la configuracin de esta culpabilidad penal, es decir, si la

culpabilidad de las personas jurdicas es igual a la exigida para las personas

naturales, o si las primeras tienen una culpabilidad penal con contornos propios.
a.

La misma culpabilidad penal para las personas jurdicas

Los que defienden una misma culpabilidad para las personas jurdicas y
naturales parten de la idea de que la culpabilidad es un concepto variable con un
contenido histrico. En este sentido, si bien la formulacin original del concepto
de culpabilidad no se ajust a las personas jurdicas en un primer momento, este
concepto ha evolucionado de forma tal que podra admitir hoy en su seno la
realidad de las personas jurdicas. En efecto, en la actualidad no se maneja un
concepto de culpabilidad con un contenido voluntativo-psicolgico
(causalismo), ni de base tico-individual (neokantismo o finalismo), sino un
concepto social de culpabilidad, orientado fundamentalmente a la necesidad de
pena. En este sentido, nada impide que una culpabilidad basada solamente en un
juicio social pueda dirigirse a las personas jurdicas. En esta lnea se mueven las
propuestas de BRENDER y SCHROTH. Lo paradjico es que autores que
parten de un concepto individualista de culpabilidad como VON WEBER,
HIRSCH o EHRHARDT concluyan que s cabe una culpabilidad de las personas
jurdicas, mientras que autores que asumen una visin de la culpabilidad
desprendida de consideraciones individualistas, como JAKOBS, concluyan que
no hay una culpabilidad de las personas jurdicas.
De forma muy sinttica y general, podemos decir que el problema de esta
comprensin de la culpabilidad de las personas jurdicas es que al final se tiene
un concepto de culpabilidad tan amplio como poco til en el plano dogmtico.
El aspecto garantista que constituye la culpabilidad penal se vera seriamente
afectado.
b.

Una culpabilidad propia de las personas jurdicas

De todo lo expuesto puede concluirse que el camino dogmtico ms adecuado es

construir una culpabilidad penal propia de las personas jurdicas. Esta labor la
han intentado llevar a cabo HEINE con la culpabilidad por la conduccin del
negocio y LAMPE con la culpabilidad por el carcter o ser as de la empresa
(esto es, la empresa con una actitud colectiva crimingena). La crtica que
podra hacrseles a estos planteamientos es que la culpabilidad de las personas
jurdicas se sustentara ms en una culpabilidad de autor que de acto, lo cual si
bien resulta plausible, podra decirse que atenta contra uno de los logros del
derecho penal contemporneo: la culpabilidad de acto. No obstante, la exactitud

de esta crtica resulta cuestionable, pues debemos recordar que la imputacin

penal se basa efectivamente en un acto, pero los elementos que se toman en
cuenta para hacer un juicio de responsabilidad tienen en consideracin aspectos
de la vida del autor (conocimiento, edad, etc.).
En nuestra opinin, la posibilidad de afirmar una culpabilidad penal de las
personas jurdicas debe diferenciar dos pasos. En primer lugar, hay que
determinar si las personas jurdicas tienen capacidad de culpabilidad, es decir, si
pueden ser sujetos de un juicio de valor del ordenamiento jurdico-penal.
Pensamos que s es posible hacer penalmente responsables a las personas
jurdicas, en la medida que tienen una individualidad (libertad organizativa) y
una socialidad (sujeto de expectativas sociales). Esta capacidad de culpabilidad
es similar a la de las personas naturales, por lo que si bien se trata de un
concepto propio de las personas jurdicas, es anlogo al de las personas
naturales. En segundo lugar, se encuentra la culpabilidad jurdico-penal, la cual
tiene lugar si es que se ha cometido un injusto penal desde la persona jurdica. El
contenido del reproche penal a la persona jurdica consiste en no haber actuado
como un ciudadano fiel al derecho, es decir, en no haberse organizado
adecuadamente para evitar la produccin del injusto penal.
III. EL INJUSTO DE LAS PERSONAS JURDICAS
Hasta ahora nos hemos ocupado del la cuestin del "si" de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, y hemos dejado muy de lado, como lo hace gran
parte de la doctrina, el "cmo" de la responsabilidad penal de la persona jurdica.
Si se admite la posibilidad de hacer penalmente responsables a las personas
jurdicas, la cuestin a discutir ser: cul se el injusto tpico de las personas
jurdicas?
Para resumir, en breves lneas, la discusin que se avecina, creo que las
alternativas son fundamentalmente dos. Veamos.
1.

La doctrina de la identificacin

En esta comprensin proveniente del mundo anglosajn, el injusto de la

personas jurdica es el realizado por el rgano o representante que es un alter
ego de la persona jurdica. Los elementos objetivos y subjetivos del delito se
debern de dar en la persona natural representante u rgano de la empresa (lo
subjetivo no sera necesario si se admite strict llubililv como en Estados
Unidos). Lo importante ser determinar en qu casos el representante acta

como tal (y permite una imputacin del injusto de resultado a la persona

jurdica) y cundo no, de manera que en este evento responder slo a ttulo
personal.
El principal problema de este planteamiento es que impedira atribuir una
responsabilidad conjunta a los rganos de la persona jurdica y a la persona
jurdica misma. Si el rgano ha actuado como la persona jurdica, entonces no
podr imputrsele ninguna responsabilidad penal al rgano, pues quien ha
actuado en todo momento ha sido la persona jurdica. El uso abusivo de las
formas jurdicas podra llevar a utilizar la persona jurdica de las corporaciones
para liberar de responsabilidad penal a los sujetos individuales actuantes.
2.

Teora del defecto de organizacin

Se trata de una teora desarrollada por TIEDEMANN a partir de la OWiG

alemana, en la que se sanciona a la empresa por la comisin de delitos
realizados por sus miembros o subordinados. El injusto ya no es el injusto de
resultado cometido por el representante o miembro de la empresa, sino un
injusto propio de la persona jurdica: el haberse organizado defectuosamente
durante el desarrollo de sus actividades, de manera que se ha favorecido la
comisin de un hecho delictivo. Se trata de un injusto de organizacin que no
depender, en principio, de ningn resultado.
Esta comprensin tendra varias particularidades:

Que podra castigarse a las personas jurdicas sin la lesin efectiva

de un bien jurdico, afectndose as el principio de subsidiariedad del
derecho penal. La nica forma de salir al paso a esta crtica sera
considerar la produccin de un injusto de resultado del miembro de la
persona jurdica como una condicin objetiva de punibilidad.

Que el delito de la persona jurdica sera siempre el mismo: su

organizacin defectuosa. Esta consecuencia no es negativa, pero podra
presentar problemas de proporcionalidad, en la medida que se castigara a
la persona jurdica con la misma pena por los delitos leves y graves
cometidos por sus miembros. La propuesta alternativa para evitar esta
falta de equidad sera vincular la pena de la persona jurdica al delito
cometido por los rganos o representantes.