Living is easy with eyes closed

Misunderstanding all you see.

[Vivir es fcil con los ojos cerrados; malinterpretando todo lo que ves]
John Lennon
Strawberry Fields Forever (John Lennon-Paul McCartney)
1967 Northern Songs.

ALGUNOS ASPECTOS DE SOBRE LOS CONCEPTOS DE PERSONA E IGUALDAD Y DE LOS

ORGENES DEL DERECHO, EL ESTADO, LA ECONOMA Y LA POLTICA.Y EL ESTADO

MIGUEL E. CABAL RODRIGUEZ 11

Participante del proyecto CONCEJO PARA EL DESARROLLO DE LA CIENCIA-CON/CIENCIA,
Bogot, D. C., Colombia, S. Am.
Octubre de 2006

Sumario:
Propsito.
Tesis.
Justificacin.
1.- La escritura.
2.- Sobre el concepto de persona.
3.- Derecho natural?
4.- Breve examen de la Teora pura del Derecho- Introduccin a la problemtica cientfica del
Derecho, de Hans KELSEN (teora normativista, opuesta al Realismo jurdico de Alf ROSS).

11 Abogado, Universidad Santiago de Cali, Cali, Colombia (1982).

Bogot, Distrito capital, Colombia, Sur Amrica.
Correo electrnico:cabalmigu@yahoo.fr
cabalmigu@gmail.com

5.- Algunos conceptos histricos sobre el Estado y las regulaciones jurdicas.

5.1.- Ramas genricas del derecho: Romana, germnica y anglosajona.
5.2. - El derecho romano.
5.3.- El derecho germano.
5.4.- El derecho anglosajn.
5.5. - Otros cdigos antiguos.
6.- La modernidad.
6. 1. - Influencia del Derecho francs.
6. 2. - El sistema federal norteamericano (y breve referencia al rgimen ingls).
6.3.- El derecho como parte de la cultura (superestructura) social):
6.4.- El derecho procesal moderno y la filosofa.
6.5.- Acercamiento entre las ramas sustancial y procesal del derecho.
7.

Conclusiones.

PROPSINTRODUCCIN:
Este escrito es relativamente breve (su extensin media entre la del libro y la del artculo)
pero me propongo mostrar en alguna medida que el derecho vigente en las sociedades
occidentales, cuyo tronco original es fundamentalmente el derecho romano, deriv con la
ILUSTRACIN (iniciada por Francia) a Europa y, con diferencias, al resto del mundo. En
parte, nuestra intencin es similar a la de ARISTTELES, quien, con gran sentido de
realismo y de cierta razn de Estado moderada por su costumbre de preferir el justo medio,
buscando la certidumbre, ms que la exactitud, cuando se refiri al sistema de Repblica
sugerido por PLATN (de lo cual hablaremos en la crisis de la polis griega, - ver inicio
del tema nmero 5):
Recordemos que no hay que despreciar la experiencia de las edades; en la multitud de los aos, estas cosas [la
comunidad o unidad en la ciudad, de PLATN] , si fuesen buenas, no hubiesen sido desconocidas; porque casi todas
las cosas han sido ya encontradas, aunque algunas veces no son juntadas y otras los hombres no hacen uso de su
conocimiento. (Utopas del Renacimiento, Fondo de Cultura Econmica, Bogot, 1941, p. 26]. 2

Esperamos que estas reflexiones (en especial, las referentes a la Teora pura del Derecho),
aporten a la controversia sobre el carcter y el papel del Derecho en la cultura y en la sociedad
actual. Para ello, proponemos respuestas (no nicas ni definitivas, pues esperamos que quien nos
lea aporte las propias) a las siguientes preguntas:
1.- Qu origin el concepto de persona? Es el concepto al uso una institucin jurdica basada
en la IGUALDAD formal, o cuenta en ella la diversa situacin social de los individuos?
2 - Es el derecho natural, o es un concepto abstracto para que funcione la economa, el Estado
y la poltica?
3.- Tienen el Derecho moderno y el Estado de Derecho,- designado en COLOMBIA como social
de Derecho -, un tronco originario y qu influencia en el mundo tienen las ramas genricas del
derecho romano, germano y anglosajn?

Finalmente, estaremos abiertos a la crtica, pues la ciencia y la filosofa, junto con la tica (que es
la base del Derecho), son campos abiertos y en desarrollo, no verdades acabadas para siempre y
se basan en proposiciones (hiptesis, en el caso de la ciencia) que requieren verificacin y anlisis:
el antiguo mito de que los terremotos se deban a que se mova la tortuga que sostena el mundo
hace legtimo preguntar Sobre qu se apoyaba la tortuga? As, pueden aflorar nociones que se
tienen ya (al menos, en parte), sin estar conscientes de ello;

TESIS:
El concepto en boga de persona es una abstraccin contradictoria, a imagen del teatro latino,
donde la mscara - persona.- del actor se tom por el personaje mismo representado. Su
significado jurdico se origin en GRECIA y, sobre todo, en ROMA antigua y fue retomado en la
Modernidad como base del ideario liberal de la REVOLUCION FRANCESA y es la base de los
modernos conceptos de DERECHO (objetivo y subjetivo), CONTRATO, ASOCIATIVIDAD,
ESTADO y POLTICA (Derecho, economa y poltica son, por decirlo as, escenas de la actividad
social representadas en un mismo escenario, simultneamente). Hoy, como en ROMA antigua,
predominan el concepto (abstracto) de persona y la propiedad privada y el dinero como medio de
cambio (tambin abstractos), debido a la separacin creciente del productor, del comprador o
vendedor del producto o servicio; el derecho tiende a adoptar reglas jurdicas de carcter general y
ms o menos uniforme (ordenes y regulaciones), a pesar de la mayor especializacin del
ordenamiento jurdico en ramas (civil, penal, laboral, administrativo, constitucional y las diversas
subdivisiones del derecho civil debidas a la tecnologa y la ciencia modernas). Esto hace que las
normas modernas (ya sean mandatos o regulaciones) resulten, en cierto grado, previsibles, un
rasgo que posibilita, en cierta medida, la certeza econmica, pues no deja todo sujeto a aspectos
ticos o a la arbitrariedad (seguridad jurdica).
De otra parte, si hablamos de libertad, IGUALDAD o tica (llamada a resolver contradicciones
jurdicas y polticas), abundan las definiciones en diversas pocas histricas (parte de las
cuales mencionaremos sin pretender, en modo alguno, agotar un tema tan complejo y
vigente). Al regir en ESPAA, la influencia del Derecho romano lleg a AMRICA, mediante el
Derecho indiano.
Por dems (y es slo de mencionar aqu), el Derecho tiene aspectos pocas veces conocidos, como
el del humor 3.
DJEUSTIFICARROLLOCIN:

Debido a que considero al derecho como una resultante cultural histrica y a que los temas
tratados se relacionan, intentaremos integrar las partes y el todo, efectuando un anlisis
histrico (no historiogrfico, que separara el contexto de los hechos) evitando la
unilateralidad y el subjetivismo: se examinan diversos aspectos (tanto positivos como
negativos) de los temas, sin dar mucha preponderancia a la opinin propia. Para ello,
seguiremos, cuando sea posible y aconsejable, como mtodo general, el de exposicin
histrica cronolgica y de las partes simples que conforman el todo,- sugerido, entre otros,
por ARISTTELES, genio griego por excelencia 42 - aunque pasaremos a lo reciente cuando
sea oportuno. La razn es que, si bien iniciaremos con lo antiguo (la escritura y su
incidencia social y algunas pinceladas al origen y al uso actual del concepto de "persona,
uno de los centros de muchas partes dell escrito, y al DERECHO NATURAL), abordaremos
pronto un tema moderno: la TEORA PURA DEL DERECHO de Hans KELSEN. Esto, porque
dicho autor se manifest (a pesar de la aparente superacin del mismo), en contra del
Derecho natural (creyendo vlido slo el Derecho positivo, por razones que se vern) y
porque muchos lo creen, erradamente, sostenedor de la tesis del sometimiento del Estado al
23 PEREZ SILVA VICENTE, (1999), LA PICARESCA JUDICIAL EN COLOMBIA, Ediciones jurdicas
Gustavo Ibez, Ltda, Bogot, D. C.
4 ARISTTELES, LA POLTICA, Libro 1, cap. 1, p. 23.

Derecho (tesis del Estado de Derecho, generalmente aceptada sin distinciones). Luego,
continuaremos con un somero recuento del surgimiento del Derecho, inicialmente ligado a
lo mgico y a la propiedad de objetos de uso personal, antes de estarlo a los bienes de
consumo y a los bienes productivos (raz de la complejidad jurdica y contractual modernas).
Respecto al origen del derecho, es til la obra (87 pginas en tamao de bolsillo) de FRANCESCO
CARNELUTTI, (1994), COMO NACE EL DERECHO, MONOGRAFAS JURDICAS N 54, Editorial
Temis, S. A, Santa fe de Bogot, D. C.
Mencionaremos luego la modernidad y el CODIGO DE NAPOLEN (prototipo del derecho
privado actual) y la influencia de las ramas del derecho (romano, germano y anglosajn);
tocaremos brevemente el sistema federal norteamericano (de lado, una leve referencia a la
monarqua constitucional inglesa) y, finalmente, el derecho como parte de la cultura y sus
relaciones con la filosofa y el acercamiento entre el derecho sustancial y procesal y de las
ramas civil y penal. Por ltimo, sealados ya ciertos rasgos generales relevantes de los
temas y planteado algunas respuestas a las preguntas iniciales, daremos conclusiones
breves vinculadas a cada una de ellas (para que resulten lgicas y razonables.- legtimas,procuraremos evitar el exceso de definiciones, usualmente ligadas a escuelas, a veces
encontradas, algunas de las cuales slo sern mencionadas).

1.- LA ESCRITURA:(La escritura es la pintura de la voz- Voltaire).

PUn papel esencial en la cultura humana representa la escritura, que ha permitido que
generacin tras generacin conserve y mejore el conocimiento adquirido y el progreso,
igual que el derecho, inconcebibles sin ella; menos an en sociedades complejas y
modernas, en las cuales el individuo pierde el control directo sobre numerosos aspectos de
la vida social, como la produccin altamente especializada y el comercio. Pasada la
prehistoria (etapa carente de escritura), la centralizacin social (econmica, poltica y
cultural) produjo el asentamiento sedentario y la posterior forma de imperios: el Inca y los
de los Olmecas, Mayas y otros de AMRICA; los mediterrneos - GRECIA, ROMA, CARTAGO
Y EGIPTO (que ya en 4.236 a. c. contaba con papiros escritos) y los de ORIENTE (tetrarqua
Hebrea e imperios BABILONIO, CHINO y de INDIA, INDOCHINA, etc. JAPN, por su
aislamiento geogrfico fue la excepcin, pero cont con una teocracia, hoy modernizada).
Estos imperios eran posibles slo si el registro de las cuentas ganaba certeza, lo cual slo
puede garantizarse mediante la escritura (hasta hoy, se requiere para las cosechas, los
impuestos, los presupuestos de gasto y de ahorro colectivos, obras, etc.). Antes de la
escritura, y an luego, cuando esta no era tan popular, domin la oralidad: mucho antes del
nacimiento de CRISTO los profetas hebreos repetan de lugar en lugar su mensaje moral de
salvacin, respondiendo al deseo (carente de explicacin terica) de superar la crisis social
y la corrupcin de la monarqua juda, debidas a la disolucin de los lazos comunitarios
primitivos por la apropiacin econmica privada y el patriarcado; la BIBLIA alude
frecuentemente a la prdica verbal, como en el libro 5 de Moiss - DEUTERONOMIO,- en
la parte atinente a la proclamacin de los mandamientos hebreos: Oye Israel, los estatutos
y decretos que yo pronuncio hoy en vuestros odos; aprendedlos y guardadlos para
ponerlos por obra (...) cara a cara habl Jehov [dios] con vosotros en el monte en medio
del fuego. Posteriormente, se cre la ley escrita (lo escrito conserva y concentra el
pensamiento, como el dinero lo hace con el valor, que es trabajo humano materializado). La
ausencia de mmica (tan necesaria en la era primitiva para defenderse y atacar), que
significa el uso de escritos (inscripciones en cuevas, tablas, papiros y rollos,
sucesivamente) y la expansin centralizada del poder y de los mitos, as como el dominio
econmico de un sector de la sociedad se generalizaron en las sociedades antiguas, dando
pie al nacimiento del derecho: inicialmente vinculado a lo mgico (el ttem mgico, el hacha,
la flecha o el escudo o el canto de guerra relativo a estos objetos), y, gradualmente, ligado a
derechos personales, deriv en un derecho objetivo (un deber ser impersonal). Pero la
palanca que principalmente catapult el individualismo moderno, aparte del
Renacimiento post medieval, fueron los smbolos mviles de IMPRENTA de Johannes
GTTEMBERG, que a mediados del siglo XV revolucionaron el efecto social de la escritura y
reemplazaron los rollos impresos por el libro actual. Este, por ms de quinientos aos ha
conservado su diseo (igual que la cuchara, la rueda, las tijeras y el espejo),
experimentando mejoras en el papel y la rapidez, calidad y forma de la impresin; as,
disminuy la preponderancia de la escritura manual: sus consecuencias ms notables
fueron el cese del monopolio de la escritura por reyes, funcionarios y monjes y el que la
ciencia dejara de estar recluida en monasterios; la economa tuvo un gran desarrollo, en
parte por la facilidad y rapidez para imprimir en masa y el mayor intercambio (comercio);
esto trajo no slo el desempleo de amanuenses y copistas, sino el aumento de la
alfabetizacin y de la ciencia y sus aplicaciones (tecnologa); tambin, impuls los Estados
nacionales, que el idioma latn, con limitada influencia como lengua oficial de cortesanos y
clrigos, no alcanzaba a formar 53; asimismo, ayud a acumular trabajo social (capital) y a
35 TERENCE GORDON, W. y WILLMAERT, Susan (2004), McLUHAN PARA PRINCIPIANTES, Buenos
Aires, Era Naciente. All, se mencionan THE GTTEMBERG GALAXY, THE MAKING OF TYPOGRPHIC
MAN, Toronto (Canad), 1962 y otras obras, como UNDERSTANDING MEDIA- THE EXTENSIONS OF
MAN [ENTENDIENDO LOS MEDIOS DE COMUNICACIN: LAS EXTENSIONES DEL HOMBRE], Nueva
York y Londres, reeditada por Massachusetts Institute of Technology- MIT,- 1995 (hay versin espaola
de PAIDS).

crear el mercado mundial con conquistas imperiales entonces desconocidas por su

envergadura. Igualmente, la actual variedad de empleos, originada cuando en la edad media
desaparecieron los oficios medievales estticos (gremios casi inamovibles de maestros y
artesanos) y esto permiti y aceler el individualismo moderno; al acrecentar el nmero y
disminuir el costo de las publicaciones, el libro actual, producto de la modernidad,
posibilit el predominio del sentido lineal del pensamiento: la visin newtoniana y
cartesiana del universo hicieron posible ubicar los sucesos a la vez en el tiempo y en el
espacio; en el arte, la perspectiva y, en la literatura, la narracin cronolgica; todo esto
contribuy, adems, a consolidar la educacin, la era de la ilustracin que KANT, el ms
notable filsofo de esa poca, la defini como salida de la minora de edad de la que uno
mismo es culpable; para entonces, la ciencia basada en el mtodo experimental o emprico
actuaba sobre un mundo por conquistar, en cuyo lugar central antes se haba puesto la
doctrina de la salvacin religiosa y la preparacin para la otra vida (a semejanza de la polis
griega y romana, donde el poder se ejerca en sus dos aspectos, seglar y religioso, sin distincin);
tambin facilit la reforma protestante de Martn LUTERO en ALEMANIA: se tradujo la Biblia
del latn al alemn y otros idiomas, se cuestion el poder del papado y sus indulgencias
(que MAQUIAVELO impugnaba ya en el renacimiento florentino, proponiendo a los prncipes
reformar a ITALIA). En cuanto al derecho, la mejora en la impresin y la uniformidad y la baja
del costo de las codificaciones jurdicas (incluido el CODIGO DE NAPOLEON) ayudaron a
difundir y aplicar reglamentaciones legales y a desarrollar ms el Estado y a dejar atrs la
antigua economa comunitaria por el atesoramiento privado. A pesar de que en la edad
media hubo casos de individualidad intensa (un ejemplo fueron las ardientes cartas de
ELOSA y ABELARDO en la FRANCIA del siglo XI), el molde social feudal se rompi slo con
la poca moderna, con la continua revolucin de la ciencia, la tecnologa, la industria y los
hbitos de consumo (hoy, Internet; tecnologas de comprar y de venta; las encuestas, tanto
de mercado como polticas; el diseo a pedido del cliente o reingeniera, etc.), todo lo
cual exige un centro gobernante estable aunque difuso y con cierta flexibilidad. Una vez
desaparecidos los estamentos medievales feudales del estado teocrtico (unin de
monarqua e iglesia), la sociedad moderna consta de individuos libres e iguales
formalmente, que han dejado de tener sentido de comunidad (una de cuyas expresiones
fue el intrincado arte del barroco, donde cada figura est inserta en la totalidad de la obra) [ver
ensayo de Vctor FRANKL, profesor de la Universidad Nacional de Colombia en los aos 50,
DESCARTES E HISPANOAMRICA, Ministerio de Educacin Nacional, Biblioteca de autores
colombianos, ediciones de la Revista Bolvar, en ESPIRITU Y CAMINO DE HISPANOAMRICA- t.
I, La cultura hispanoamericana y la filosofa europea, 1953, Bogot, pp. 167 182] donde cada
figura est inserta en la totalidad de la obra) y el ahorro de tiempo se ha hecho norma casi
general (este proceso se inici en el siglo XIII en los monasterios, con el conteo de las
horas.)s). 4

2. - SOBRE EL CONCEPTO DE PERSONA:

Nuestras primeras preguntas son: Qu origin el concepto de persona? Es el concepto

al uso una institucin jurdica basada en la IGUALDAD formal, o cuenta en ella la diversa
4 Al respecto, ver Vctor FRANKL (profesor de la Universidad Nacional de Colombia en los aos 50), en
el ensayo DESCARTES E HISPANOAMRICA (Ministerio de Educacin Nacional, Biblioteca de
autores colombianos, ediciones de la Revista Bolvar, en ESPIRITU Y CAMINO DE HISPANOAMRICAt. I, La cultura hispanoamericana y la filosofa europea, 1953, Bogot, pp. 167 - 182).

situacin social de los individuos? Aunque parecen sencillas, sus respuestas no lo son. Por
eso, sern respondidas en el conjunto del escrito, no en un solo aparte cada una, aunque en
algunas partes se haga nfasis en ellas.
El origen del concepto de persona, se encuentra entre los griegos antiguos, especialmente, en
ARISTTELES (zoon politikon = animal poltico o ciudadano, aunque l le daba el sentido de
integrante de una asociacin o comunidad poltica con diversos sectores sociales, - polis o
ciudad- estado). Pero el sentido ms moderno, prctico y jurdico, del trmino se origin en el
IUS GENTIUM romano (derecho vlido en varios pases), impulsado por la expansin econmica
y el comercio exterior del imperium, que creci secundado por la guerra: al comerciar, los romanos
observaban otras sociedades y, si eran ms dbiles, los atacaban para sojuzgarlas, como hicieran
antes los etruscos con ellos.
El estudio del concepto de persona se debe al filsofo alemn Immanuel KANT: para l era
una forma individual abstracta separada de sus caractersticas fsicas y situacin social, acorde
con la razn como centro de su teora (separada de la naturaleza). En forma similar, el artculo 74
del cdigo civil colombiano:, que la aborda como Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe y condicin; As, el sujeto de derechos y obligaciones
es la persona (diferente al concepto concreto hombre, el cual existente en la naturaleza)
es sujeto de derechos y obligaciones. Concepto contradictorio, de por s: se confieren
derechos a una abstraccin (la persona), pero, al tratar de concretarlos en la prctica, se
tiene ante s al individuo real: caso de una persona enajenada mental, que no pierde sus
derechos por tal hecho; su voluntad se considera separada de su ser corpreo y puede ser
ejercida por un tutor o curador, ( guardador, de la mism arta; art. 1504, cdigo civil
colombiano). Igual sucede con los nios an por nacer (arts. 90 y 93 Ibdem). Veremos,
cuando se hable del aborto y del feto viable, que en FRANCIA estos conceptos cambian.

Ejemplos de voluntad personal separada del ser biolgico los encontramos seguidamente:

Cdigo civil colombiano: Art. 1494: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, como en los contratos (...), ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

(dem) Art. 1602: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales

Otro ejemplo, eson esteos apartes de una sentencias judiciales colombianas:

El error in negotio implica una discordancia no solamente entre la voluntad declarada y la voluntad
efectiva de cada una de las partes, sino tambin entre la voluntad de la una y la voluntad de la otra, que,
por lo mismo, no se han encontrado y no han podido confluir para formar un acuerdo. (.....) Si la ley, as
en el caso de error sobre la especie del acto o contrato como en el caso de error sobre la identidad del

objeto, desconoce el respectivo acto jurdico por vicio del consentimiento, es porque parte de la base de
que el contratante no habra contratado si se hubiera equivocado sobre la naturaleza del contrato o la
identidad del objeto y porque considera que esa equivocacin neutraliz su voluntad, la cual no pudo, por
ello mismo, crear un acto jurdico vlido. (Corte Suprema de Justicia, casacin 28 de febrero de 1936,
XLIII, 534).
Dentro del derecho, el consentimiento se define como el acuerdo de dos o ms voluntades,
sobre un mismo objeto jurdico. Intgrase por dos actos sucesivos y siempre copulativos: la
oferta y la aceptacin. "(Corte Suprema de Justicia, sentencia 25 de junio de 1951, LXX, 24).
[Itlicas y negritas no originales].

Se relacionan estrechamente con el concepto de persona, el Derecho y las concepciones de

justicia y, sobre todo, el contrato (del latn stipulatiocontractus= trato), esencial en para la vida
moderna, centrada en el intercambio de bienes y servicios: la certeza econmica exige no
dejar todo sujeto a aspectos ticos o a la arbitrariedad, una exigencia de seguridad jurdica.
Si justicia fuese La voluntad constante y perpetua de brindarle a cada individuo lo que
merece (definicin de JUSTINIANO), preguntar qu es lo que cada uno merece iniciara una
torre de Babel de opiniones en diversas pocas (an ms, si hablamos de libertad,
IGUALDAD o de tica, llamada a resolver contradicciones jurdicas y polticas). Otras
definiciones de JUSTICIA son:
- Segn PLATN, La justicia consiste en hacer cada uno lo suyo (en la polis): Podemos
decir, GLAUCN, que un hombre es justo en la manera en que, segn lo hemos visto, lo es
la ciudad. En la polis (ciudad de los hombres libres), para que establecer la justicia era
necesario cumplir con tres virtudes del alma representadas por las funciones que cumplen
algunos sectores o tipos de hombres: los sabios, los guerreros y los trabajadores. Los
sabios, segn PLATN, eran destinados a gobernar: consideraba que una ciudad justa es
gobernada por sabios (al final de su vida, se dio cuenta que eran escasos); por otra parte,
los guerreros, con la virtud de la voluntad, representada por la valenta; y por ltimo los
artesanos o trabajadores, quienes deberan tener la virtud de la templanza, para que
pudieran cumplir sus funciones plenamente.

- ARISTTELES, se basa en la idea de PLATN: seala que la justicia radica en dar a cada
quien lo que merece: si una persona es trabajador, debe cumplir bien sus funciones y
aceptar lo que se le design y, conforme lo cumpla, ser merecedor de su forma de vida.
Las similitudes entre ambos filsofos griegos son claras delineadas: uUna de las ms
marcadas es que ARISTTELES retoma las ideas de PLATN en el sentido de dar un papel
preponderante a la educacin (de los mejor educados saldrn gobernantes ptimos). Loa
propuestao por de PLATN sirvi decomo justicia fue el fundamento a ARISTTELES, como
se observa en la constitucin de la justicia del alma en el hombre y en los ciudadanos como
un enorme cuerpo que ser constituido por las tres virtudes platnicas que deber cada

quien deber cumplir dependiendo de su naturaleza, y recibiendo lo que les corresponde por
su desempeo. (La Repblica, IV).

Las diferencias no son tan marcadas: ARISTTELES, opuesto a PLATN, seala que para
que haya un hombre justo es necesario que exista un punto medio que no deje llevar al ser
hacia la irracionalidad de las pasiones o a una irracionalidad extrema; es decir, la capacidad
de dominar las pasiones. Para l la virtud racional y voluntaria debe radicar en el justo medio
entre los extremos irracionales. (Ramn XIRAU, Introduccin a la historia de la filosofa, p.81). Es
necesario un comportamiento basado en la razn, que requiere la armona de las tres virtudes
sealadas por PLATN y no dejarse llevar por pasiones, sino, por lo contrario, ejercer el difcil
control sobre las emociones; Para ARISTTELES, a diferencia de PLATN, el ESTADO est
condicionado por las circunstancias en que se desarrolla la comunidad en ese momento, de
tal manera que no cree que pueda haber un Estado ideal. Tambin, seala que todo Estado
debe ser dirigido y normado mediante leyes para de esta manera evitar los abusos de los
gobernantes, a diferencia de PLATN, quien crea que, una vez establecido un rey sabio, no
habra necesidad de leyes (aunque, al final de su vida, se percat de la escasez de sabios).

- Para TOMS de AQUINO y los escolsticos, JUSTICIA es el bien comn, espejo y parte del
orden divino del mundo: el prncipe de la escolstica hizo planteamientos radicales (los
telogos tenan mucho qu decir en una sociedad en la cual la ciencia incipiente ayudaba a
la fe; su mayor obra, Summa Teolgica, es una muestra). Para l, igual que para
JUSTINIANO, justicia era La constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho,
y el derecho, el objeto de la justicia (su contenido, que no podra ms que constituir lo justo).

- En John RAWLS, JUSTICIA es equidad o imparcialidad (favorecimiento al dbil, sin variar su

condicin esencial);

- Segn Chaim PERELMAN, Norberto BOBBIO, etc. la justicia es IGUALDAD (en cierta
forma).

- En cuanto a propuestas procesales y correccin del procedimiento jurdico [tcnica del Derecho,
techn 5 o metodologa, - del gr. Meta = ms all, ods= camino y logos= tratado] las
5 Techn es produccin consciente, basada en el conocimiento; su rasgo principal es la capacidad
intelectual, no su resultado. As, puede ser tanto artesana como arte, que realiza lo que la naturaleza
parece no acabar, o las artes imitativas, que imitan a aquella (pintura, escultura, poesa).
ARISTTELES las clasifica diferente a PLATN y, adems, concibe en forma distinta la mmesis, imitacin,- proponiendo un equilibrio entre las concepciones de PITGORAS (libre expresin) y
PLATN (representacin de la realidad). Aquel genial griego sostuvo, diferente a PLATN, que el arte
no tiene por qu ser una copia mecnica: el artista puede embellecer o afear la realidad al imitarla; la
imitacin es un instrumento de conocimiento y, a la vez, juega un papel placentero (hedonista). El
artista puede no slo embellecer o afear la realidad, sino que el arte y la obra surgen al sintetizar la
experiencia particular en algo universal. El artista materializa una idea que estaba en su mente (alma).
Otra novedad de ARISTTELES respecto a PLATN es la catarsis (purificacin, liberacin),
especialmente mediante la tragedia en el teatro, que suprime el exceso emocional del pblico
[antecedente del pan y circo utilizados para manipular a los ciudadanos desde el imperio
romano?]. En El Sofista, PLATN clasifica las "techns" as: Adquisitivas (poltica, comercio);

propuestas modernas (siglo XIX) fueron, entre otros, de SAVIGNY, para quien el Derecho
positivo era un puro producto histrico dictado por el espritu del pueblo (Volkgeist), las
tradiciones nacionales en que se inspir el Romanticismo alemn, que se ligaban al pas y eran
opuestas al iluminismo francs, que era abstracto y careca de ellas. Esas tradiciones formaron la
ESCUELA HISTRICA u OBJETIVA; tambin, postularon teoras Rudolph Von IHERING y
Bernhard WINSCHEID (Prncipe de la dogmtica y autor de la Parte general del Cdigo civil
alemn, 1896 a 1900), y las polmicas con Oscar Von BULLOW y otros;
- Al referirse a la JUSTICIA y al DERECHO NATURAL (tema el cual que en brevedentro de
poco traeremos) KELSEN en el s. XX, afirm lo siguiente, en una cita con evidentes trazos de
filosofa platnica (la cual l mismo menciona) y que deja implcito un punto de vista casi
igual al de KANT (menciona la cosa en s trascendente ms all de los fenmenos,
separada del conocimiento cientfico):

(......) Como categora moral, el derecho equivale a la justicia." Es esta la expresin para el
orden social absolutamente justo; un orden que logra perfectamente su objetivo en cuanto
satisface a todos. El anhelo de justicia es, psicolgicamente considerado, el eterno anhelo del
hombre por la felicidad que, como ser individual, no puede encontrar y, por lo tanto, busca en
la sociedad. Llmase justicia a la felicidad social.

A decir verdad, la palabra es a veces empleada en el sentido de conformidad positiva con el

Derecho (Rechtmszigkeit), especialmente, en el de legalidad. Entonces parece injusto que
una norma general sea aplicada en un caso, pero no en otro que es, sin embargo, semejante; y
esto parece injusto sin consideracin al valor de la norma general misma. Con arreglo a este
uso lingstico, el juicio de justicia slo expresa el valor relativo de conformidad con la norma
(Norngemszheit). Justo es aqu slo otra palabra para jurdico.

En su autntico sentido, diverso del de derecho, Justicia significa un valor absoluto. Su

contenido no puede ser determinado por la Teora pura del Derecho. Es ms, en ningn caso es
asequible al conocimiento racional, como lo prueba la historia del espritu humano, que desde
hace siglos se afana en vano por la solucin de este problema. Pues la Justicia, que ha de
representarse como un orden superior, diverso y frente al Derecho positivo, est en su validez
absoluta ms all de toda experiencia, as como la idea platnica ms all de la realidad, o
como la cosa en s trascendente ms all de los fenmenos. Tiene el mismo carcter metafsico
de este dualismo ontolgico, el dualismo de Justicia y Derecho. Y como aquel, tambin este
tiene, segn la tendencia optimista o pesimista, conservadora o revolucionaria con que
aparezca, una doble funcin: afirmar unas veces lo dado (die gegebenheit), esto es, el orden del
Productivas; De objetos reales; De imgenes; Eidola [de eidos = imagen]: pintura, escultura; Eikon
(representacin genuina) y Phantasma (representacin aparente). En su modelo, no hay un "sistema
esttico", sino que deduce la esttica de su obra general [asimilando lo bueno a lo bello y a la verdad,
ADLER hace expresa referencia a PLATN,- v. nota 51]. Al contrario, el estagirita revela un sentido
muy moderno tambin en esto y en la ciencia, en la cual fue prcticamente el primer sistematizador
ordenado (de una verdadera enciclopedia, aunque no conocemos unas partes de su obra): para l,
el arte (sobre todo la poesa), es autnomo con respecto a las leyes morales, la verdad y la virtud y no
debe relacionarse siempre con mostrar la moral. El sentido del poema es autnomo respecto a la
moral y no ha de describir el estado de cosas real. Cada arte est sometido a sus propias leyes y no
slo eso, sino que lo bello es un fin en s mismo, adems de que la finalidad del arte es la felicidad o
eudaimona, que no se logra sin actividad propia encaminada hacia ello.

Estado o de la sociedad, en tanto concuerda con el ideal, o negarlo otras veces, en tanto lo
contradice. Y as como es imposible - segn puede ya presumirse- precisar la esencia de la idea
o de la cosa en s, en conocimiento cientfico, es decir, en conocimiento racional, orientado hacia
la experiencia, tambin es imposible responder por igual camino a la pregunta sobre aquello en
que la justicia consista. Toda tentativa de esa ndole solo ha conducido a frmulas
completamente vacas como: haz el bien y evita el mal, a cada uno lo suyo, guarda el justo
medio, etc. Tambin el imperativo categrico est totalmente desprovisto de contenido. Si
para la determinacin del deber ser como valor absoluto de la Ciencia, no sabe ella decir otra
cosa que: t debes lo que debes; tautologa sta detrs de la cual se oculta esta - en forma
variada y con esmerado disfraz- el principio lgico de identidad, la evidencia de que lo bueno es
bueno y no malo, de que lo justo es justo y no injusto, de que a es igual a a y no a no a.
Convertida la Justicia, ideal del querer y del obrar, en objeto del conocimiento, tiene que
transformarse inadvertidamente en la idea de verdad que encuentra su expresin- negativa- en
el principio de identidad. Esta desnaturalizacin del problema es la consecuencia inevitable de
la logificacin de un objeto de antemano extra- lgico.

Desde el punto de vista del conocimiento racional solo hay intereses y, por tanto, conflictos de
intereses cuya solucin es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un inters contra
el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensacin, un compromiso entre intereses
contrapuestos. Mas por va del conocimiento racional no puede fundarse que slo uno de los
rdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el justo. Si se diera una justicia en el sentido en
que suele invocarse su existencia cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de
otros, fuera entonces por completo superfluo el Derecho positivo y del todo inconcebible su
existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la
Naturaleza, de la razn, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal sera la
insensata tentativa de una iluminacin artificial a la luz solar. Pero la objecin corriente: hay
sin duda una Justicia, slo que no se deja determinar - o, lo que es lo mismo, determinar
unvocamente- es en s misma una contradiccin, y en esta contradiccin est el encubrimiento
tpicamente ideolgico del verdadero estado de cosas, asaz doloroso. La Justicia es un ideal
irracional. Por indispensable que sea al querer y al obrar del hombre, no es accesible al
conocimiento. A este slo se le da el Derecho positivo, o ms correctamente: solo el Derecho
positivo se le plantea como problema. Cuando menos se esfuerza por separar claramente a este de
aquella, cuanto ms complaciente se es con el empeo del poder que establece el Derecho, en
aceptarlo a todo trance como justo, tanto ms se favorece aquella tendencia ideolgica que
caracteriza a la teora conservadora clsica del DERECHO NATURAL. No le interes a esta
tanto un conocimiento del Derecho valedero, sino, ms bien, una justificacin del mismo, una
glorificacin lograda por la comprobacin de que el Derecho positivo es solo emanacin de un
orden natural, divino o racional, es decir, de un orden absoluto, recto y justo. En cambio, la
teora revolucionaria del DERECHO NATURAL, que juega un papel relativamente modesto
en la historia de la Ciencia jurdica, persigue la mira opuesta: poner en tela de juicio la validez
del Derecho positivo al afirmar su contradiccin con un orden absoluto supuesto en alguna
forma; y por eso representa a veces la realidad jurdica con una luz ms desfavorable de la que
corresponde a la verdad. 66
[Maysculas, negritas e itlicas no originales].

66 KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, Buenos Aires, ed. Losada, p. 37-42.
7 HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, p. 245.
KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, Buenos Aires, ed. Losada, p. 37-42.

En otro aparte, escribi KELSEN:

Si tomamos la paz social como fin ltimo, slo entonces la solucin del compromiso puede ser justa, pero la
justicia de la paz es una justicia nicamente relativa y no absoluta.

- John RAWLS restaur en EUROPA central el debate sobre la tradicin, reviviendo, tambin, el
contrato social de ROUSSEAU. Su moral es formal, similar a la de KANT, genial filsofo del
derecho, la poltica y la paz, iusnaturalista racional de la poca de la ilustracin) y su teora de la
justicia se dirige hacia el ordenamiento bsico de la sociedad, en lugar de a las personas
concretas. Sin embargo, apenas toca las grandes DESIGUALDADES sociales. Su teora se basa
en dos breves principios:
1.- Todas las personas tienen el mismo derecho al sistema general ms amplio
posible de libertades bsicas idnticas para ellas.
2.- Las DESIGUALDADES sociales y econmicas deben:
a) Dar la mxima
ventaja posible al menos favorecido, limitando el principio justo de ahorro y b) Estar
vinculadas a cargos y puestos que deben hallarse al alcance de todos en funcin de una
IGUALDAD de oportunidades equitativa 7
Y, en otro aparte, escribi KELSEN:

Si tomamos la paz social como fin ltimo, slo entonces la solucin del compromiso puede ser
justa, pero la justicia de la paz es una justicia nicamente relativa y no absoluta.
- John RAWLS restaur en EUROPA central el debate sobre la tradicin, al revivir, tambin, el
contrato social de ROUSSEAU. Su moral es formal, similar a la de KANT, y su teora de la justicia
se dirige hacia el ordenamiento bsico de la sociedad, en lugar de a las personas concretas. Sin
embargo, apenas si toca las grandes DESIGUALDADES sociales. Esta teora se basa en dos
breves principios:
1.- Todas las personas tienen el mismo derecho al sistema general ms amplio
posible de libertades bsicas idnticas para ellas.
2.- Las DESIGUALDADES sociales y econmicas deben:
a) Dar la mxima
ventaja posible al menos favorecido, limitando el principio justo de ahorro y b) Estar
vinculadas a cargos y puestos que deben hallarse al alcance de todos en funcin de una
IGUALDAD de oportunidades equitativa 7

- Actualmente, el valor de la Justicia es relativo: en especial, es dado en funcin de intereses

de gobierno. El ms extremo ejemplo es el de HAYEK, quien propuso reducir el ESTADO
(orden construido), para aumentar la sociedad civil (orden espontneo e
independiente): su catalaxia [juego catalctico, del griego Katallatein = traficar; orden
espontneo de los individuos, tomados como tomos iguales, engendrado por el ajuste
mutuo de numerosas economas individuales en el mercado,- casi una vuelta a la mano
7 HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, Barcelona, Ed. Pennsula,
pp. 343- 357. En cuanto a tica poltica, dicho autor indica la parte I de Teora de la Justicia (1971), de John
RAWLS.

invisible del mercado, de Adam SMITH] anula la justicia distributiva en la sociedad,

susceptible de obtenerse, en parte al menos, mediante gestin estatal Las ms actuales
concepciones jurdicas son ANALTICAS (KELSEN, HART, ALCHOURRON y Eugenio BULYGIN) y,
las opuestas, las REALISTAS (las norteamericanas y el REALISMO JURDICO ESCANDINAVO Alf ROSS); tambin, concepciones DIALCTICAS y teoras sobre la ARGUMENTACION (Chaim
PERELMAN, Theodor VIEHWEG, Michel VILLEY, Robert ALEXY, etc., quienes, a comienzos de los
aos 50, rescataron la retrica; PERELMAN, la retrica clsica de ARISTTELES: segn l, el
Derecho no pretende demostrar verdades empricas mediante la lgica formal restrictiva, la cual no
puede comprender la tica y otras ciencias humanas, sino argumentar y convencer, mejor entre
ms universalmente se logre interpretar la sociedad y recoger el sentido social de la justicia y
proyectarlo en la interpretacin y aplicacin del derecho; Para VIEHWEG, lo apremiante es saber
qu es lo justo aqu y ahora, en casos reales,- Tpica y jurisprudencia, 1953);
- Tambin, son propuestas jurdicas recientes
INSTITUCIONALISMO y la TEORA DE SISTEMAS.

el

ALTERNATIVISMO,

el

NEO-

3.- DERECHO NATURAL?

En
bBusqueda cando de respuestass a la segunda pregunta (Es el derecho natural, o es un
concepto abstracto para que funcione la economa, el Estado y la poltica?), abordaremos
parte de su historia para definir criterios esenciales relacionados con aquel.
Es oportuno mencionar al argentino Francisco ROMERO: (...) esclarece el sentido genuino de la
historia de la filosofa si en cada caso retrocedemos desde cada teora o solucin profunda de la
cual brota, hasta el problema vivo al cual procura dar respuesta. 8 Esclarecer el problema vivo
nos dirige, tambin, al concepto de persona. Abordaremos en parte la historia del DERECHO
NATURAL: definido desde la antigedad clsica como individual y social derivado de la razn y
de la naturaleza del hombre, el cual le resultara particularmente entendible sin definicin previa
por estar en su interior y por ser la base de cualquier Derecho positivo (por costumbre o legisla do);
aquel, tuvo importancia en las doctrinas econmicas posteriores y fue por mucho tiempo (y an es)
considerado como ley eterna de carcter divino (trascendente al mundo natural o inmanente) y
fuente de las leyes humanas:

Sucede con el DERECHO NATURAL (como con el derecho objetivo y subjetivo, que aquel
separa tradicionalmente) lo que con los conceptos Justicia y persona: el intento de dar
una definicin origina una Torre de Babel. El Cdigo civil colombiano, sin definirlos, menciona
(en el ttulo III de la constitucin poltica de 1886, incorporado como parte del cdigo civil por la Ley
153 de 1887, arts. 4 y 7) los principios del derecho natural y la jurisprudencia como medios
para ilustrar la constitucin en casos dudosos. Creemos oportuno citar al Argentino Francisco
ROMERO: (...) esclarece el sentido genuino de la historia de la filosofa si en cada caso
retrocedemos desde cada teora o solucin profunda de la cual brota, hasta el problema vivo al
cual procura dar respuesta. 8 Esclarecer cul es ese problema vivo nos redirige, tambin, al
concepto de persona. Abordaremos en parte la historia del DERECHO NATURAL: definido
desde la antigedad clsica como individual y social derivado de la razn y de la naturaleza del
hombre, el cual le resultara particularmente entendible sin definicin previa por estar en su interior
y por ser la base de cualquier Derecho positivo (dado por costumbre o legislado); tuvo importancia
en las doctrinas econmicas posteriores y fue por mucho tiempo (y an es) considerado como ley
eterna de carcter divino (trascendente al mundo natural o inmanente) y fuente de las leyes
humanas. Citaremos a algunas eminencias que se ocuparon del tema y las razones del
escepticismo de KELSEN respecto a cualquier abordaje del derecho diferente al derecho positivo. :

- Segn PLATN, maestro de ARISTTELES, el DERECHO NATURAL parta de que cada

persona nace con ciertas funciones por cumplir, y, dependiendo del cumplimiento de ellas,
debera tener o no derecho a ubicarse en el lugar correspondiente: si alguien fuera hijo de
un sabio, tendra que mostrarse merecedor de ser considerado sabio; si no, no tendra el
derecho de aspirar a cargos pblicos.

- Para ARISTTELES, (alumno de PLATN, quien, a su vez, lo era de SCRATES y; a quien

HEGEL calific como uno de los genios cientficos ms ricos y de mayor alcance, 8 8 ROMERO, F., (1944), FILOSOFA DE LA PERSONA, Buenos Aires, Ed. Losada, p. 8.

profundidad,- que hayan existido, el DERECHO NATURAL se fundaba principalmente en los lazos
consanguneos, determinantes de las cualidades de los miembros de la polis (ciudadEstado): el hijo de un artesano tendra que tomar su lugar; el hijo de un sabio, el del sabio,
etc.; el genial griego lo defini como derecho no escrito y comn a todas las gentes,
conforme con su naturaleza, la cual, segn el, y no la guerra o la Ley, haca a unos amos a
unos y a otros esclavos a otros. Para ARISTTELES era casi ley que todo hijo cumpliera las
mismas funciones del padre (para l, la madre era un ser pasivo sexualmente; los; las
caractersticas del padre eran las que los hijos reciban las caractersticas del padre. EEste genio
griego fue de los primeros, si no el primero, en clasificar los muy escasos conocimientos de
su poca y los aumentarlos enormemente, creando bases para la ciencia actual;, por lo cual
no podemos ms que admirar su enorme capacidad, a pesar de sus deficiencias, a la luz de los
conocimientos actuales, luego de casi mil quinientos aos de sucesivo progreso histrico,
con casi mil aos de casi completo estancamiento en la edad media, slo podemos admirar
su enorme capacidad, demostrada en la cuarta parte de sus obras que nos han llegado)).

- Peter SINGER, (de la tendencia de la tica aplicada alemana, - que coexiste con
elementos del utilitarismo, criticado en el debate mundial sobre los principios, surgido por
las dificultades de la civilizacin tcnico - cientfica y su dinmica econmica : : caso de
proponerse gastar menos en inversiones como mejoras de infraestructuras urbanas y en
educacin y ms en asistencia pblica, pensiones, salud, etc., en que parece no hacerse
justicia a generaciones futuras, - la conocida sostenibilidad social y ambiental), menciona
que en TICA A NICMACO, clsico de tica de ARISTTELES, l distingue dos tipos de
justicia: justicia legal (convencional) y justicia natural (que en todo lugar tiene la misma
fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello), la cual sera independiente de
leyes positivas particulares y se aplicara a las personas en todos los lugares. Sin embargo,
en contra de lo de esperar, el genio griego no distingui los dos tipos de justicia en trminos
de mutabilidad porque, aunque las leyes positivas (y la justicia legal o convencional) sean
realmente cambiantes, considera que las leyes naturales no estn del todo libres de cambioar.
Esto, lo expres ARISTTELES expres esto en forma compleja:
Algunos imaginan que toda justicia es convencional, porque lo que es natural es inmutable y
tiene, en todas partes, el mismo efecto (por ejemplo, el fuego, que quema tan bien aqu como en
la tierra de los persas); por el contrario, comprueban que las cosas consideradas justas
cambian siempre. Esto no es exactamente as y no es verdad ms que en parte; si, entre los
dioses, las cosas ocurren de otra manera, entre nosotros, los hombres, hay cosas naturales,
susceptibles todas de cambio, lo cual no impide que algunas estn fundadas en la naturaleza y otras
no. Es fcil, por tanto, distinguir lo que pertenece a la naturaleza, entre lo que es susceptible de
cambiar y lo que no lo es y se apoya en la ley y lo convencional, aun cuando estas dos categoras
de cosas serian igualmente cambiantes. Esa misma distincin podr aplicarse en los dems
casos. Por ejemplo, aunque por naturaleza la mano derecha sea ms fuerte que la mano
izquierda, se comprueba que todo el mundo puede ser igualmente hbil con las dos manos,
como si fuesen ambidextros.

Segn SINGER, ese fragmento resulta ms claro al tener en cuenta la nocin general de la
naturaleza y del cambio en ARISTTELES, que expone en la Physica (que trata de las cosas
de la naturaleza). La verdadera enciclopedia de la ciencia y la filosofa que el gran griego
nos leg (pese a lo ya dicho, que slo conocemos una cuarta parte de su obra), tiene una
muy moderna divisin en ciencias tericas, prcticas y poticas [la ciencia potica,
tcnica o constructiva, - del griego poiesis, produccin, incluye las obras de arte, de donde

deriva la palabra, - (v. nota 6 antesobre s Techn, v. nota 40]

terico con la actividad personal y poltica.

porque liga el conocimiento

Condensamos, (tomado de SINGER), esto:

(...) es preciso reconocer su gran inters por los fenmenos biolgicos, por lo cual adopt un
modelo biolgico de explicacin de los procesos naturales: para Aristteles, la naturaleza de
una cosa es su principio interior de cambio, y un cambio ser natural si es la obra de este
principio interior. Pensemos en el crecimiento orgnico de las plantas: cambian con el tiempo,
desde la semilla al plantn y a la planta madura, para secarse luego. Estos cambios, que son
naturales porque se deben a la obra de principios internos que rigen su desarrollo y eventual
degeneracin, deben distinguirse de otros cambios resultantes de factores externos, tanto si estos son
beneficiosos como si son perjudiciales; por ejemplo, los numerosos efectos posibles de la
intervencin humana. As, a diferencia de PLATN, ARISTTELES no implica en lo natural (lo
real) que deba ser inmutable; slo requiere que los cambios tengan lugar a resultas de la dinmica
interior natural de un ser (DARWIN, autor de la teora de la seleccin natural por evolucin de las
especies, manifest, ms de dos mil aos despus, que ARISTTELES era uno de los grandes
observadores que hayan existido, si no el mayor). Igual que otros seres vivos, los seres humanos
crecen y maduran con el tiempo, pero, lo que es ms importante, adems son seres activos y pueden
ordenar sus acciones mediante la comprensin racional. Para ARISTTELES, este rasgo
suplementario es la marca distintiva del ser humano: su definicin del ser humano como animal
racional destaca a la racionalidad como la caracterstica ms humana. As, para definir la
naturaleza humana, lo que habramos de indagar es el principio interior que rige la vida
caractersticamente humana y esto es la razn. De esta forma, l aport la materia prima a
partir de la cual los estoicos, - en particular su exponente romano, el gran jurisconsulto
CICERN, - formularon los primeros principios explcitos del DERECHO NATURAL. Los
estoicos rechazaron la postura aristotlica de los procesos naturales de carcter biolgico y
formularon una concepcin del cosmos explcitamente determinista, cuyo tema central era la
unidad - y por lo tanto la interconexin de todas las cosas. Este tema dio lugar a un enfoque
variado: frente a ARISTTELES, que haba expuesto el elemento diferencial (racional) del ser
humano o de otros seres para caracterizarlos - mtodo que subrayaba las diferencias entre las
cosas- los estoicos concibieron a la naturaleza humana como una parte del orden natural. No
obstante, mantuvieron el nfasis de aquel griego en la importancia de la razn en el ser
humano, porque su cosmologa situaba el orden racional en el corazn de las cosas. La razn
humana para ellos era una chispa del fuego creador, el logos, que ordenaba y unificaba el
cosmos (mundo), que, desde HERCLITO, se crea envuelto en la contradiccin y el
antagonismo. Con esa vinculacin realizaron su formulacin caracterstica de la tica
iusnaturalista: la ley natural, la ley de la naturaleza, es la ley de la naturaleza humana, y esta
ley es la razn. Como la razn poda pervertirse por servir intereses especiales en vez de a sus
propios fines, lleg a concretarse ms la formula: la ley natural era la ley de la recta o sana
razn. 109
[Hay aqu una Nnotable equivalencia con el principio de sana crtica o apreciacin racional
para la interpretarcin de hechos y pruebas por el Juez, - artculo 187, del cdigo de
procedimiento civil colombiano.]

910 SINGER, P. (1995), COMPENDIO DE TICA, Madrid, Alianza Editorial, cap. 13, pp. 235-252.

- Poco antes de CRISTO, el DERECHO NATURAL recibi expresin clsica en la obra de

CICERN, jurista romano eclctico (moderado), que pag con su vida el oponerse a la solucin
dictatorial poltica del imperio romano (como SCRATES, en GRECIA, haba sido condenado a
morir; pero NIETSZCHE aduce en EL CREPSCULO DE LOS IDOLOS que aquel ya estaba
harto de la vida): Hemos nacido para la justicia; El derecho no lo establece la opinin, sino
la naturaleza. Para CICERN, conocedor de las obras de los griegos (y, presumiblemente, de
ARISTTELES, con quien no est de acuerdo en muchos aspectos) el DERECHO NATURAL lo
es por el hecho de fundamentar el derecho civil: la normatividad jurdica deba establecer
los parmetros con los cuales se valoraran las funciones a desempear por la gente.
Nuevamente, traeremos una citamos a de SINGER:
Es claro que el romano [Cicern] poda aceptar pragmticamente, sin el ornato de la metafsica
estoica () la exigencia de que las leyes que rigen la conducta humana estaban fundadas en la
naturaleza. Todo lo que necesitaba era reconocer que la naturaleza humana proporciona los
elementos esenciales para ello y que estos elementos, por regla general, son comunes por igual a
todos. CICERN resume as estas caractersticas: posicin erguida (necesaria para una visin
amplia y a lo lejos de las cosas), lenguaje y actos expresivos (para la comunicacin), un sentido
natural de sociabilidad (para permitir la vida social) y, por supuesto, el pensamiento racional
(Leyes, I. VII-XIII). La posesin ms o menos universal e igual de estos rasgos por parte de los
seres humanos muestra el sentido en que, para CICERN y sus herederos intelectuales, el
DERECHO NATURAL se conceba como algo natural.

Una cita de CICERN que, segn SINGER es, quizs, la ms famosa presentacin del
DERECHO NATURAL, leemos:

La ley verdadera es la recta razn de conformidad con la naturaleza; tiene una aplicacin
universal, inmutable y perenne; mediante sus mandamientos nos insta a obrar debidamente, y
mediante sus prohibiciones nos evita obrar mal. Y no es en vano que establece sus
mandamientos o prohibiciones sobre los hombres buenos, aunque aquellos carezcan de efecto
alguno sobre los malos - ni el senado ni el pueblo pueden liberarnos de sus obligaciones, y no
tenemos que mirar fuera de nosotros mismos para encontrar su expositor o intrprete. No
habr as diferentes leyes en ROMA y en ATENAS, o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino
que una ley eterna e inmutable ser vlida para todos los pases y sern pocas; y habr un solo
maestro y rector, es decir, Dios, sobre todos nosotros, pues l es el autor de esta ley, su
promulgador y su juez aplicador. Quien desobedece huye de s mismo y niega su naturaleza
humana, y en razn de este mismo hecho sufrir las peores penas, aun si escapa a lo que
comnmente se considera castigo... (De Re Publica, III, XXII).

- En la edad media se consider, en forma similar, al DERECHO NATURAL manifestacin de

la ley eterna divina en el hombre, compatible con la Ley humana: Aurelio AGUSTN, Obispo de
HIPONA (s. V) y TOMS de AQUINO (s. XIII), compaginaron las creencias del CRISTIANISMO
con PLATN y a ARISTTELES, respectivamente (en esa poca, el ltimo era estudiado como

( )del gr. stoa= galera porticada de la escuela de ZENN de Zitio (Grecia).

lgico y metafsico antes que como pensador tico y poltico). La relacin de TOMAS de AQUINO
con el DERECHO NATURAL, asunto por dems complejo, la ilustra otra cita de SINGER:

Tan pronto aadimos a esto el sentido en que para ellos haba de entenderse el DERECHO
NATURAL como derecho, estamos en situacin de eliminar un equvoco comn. CICERN
contrasta la concepcin correcta de la ley con la concepcin de la multitud. Para sta, la ley es
aquello que en forma escrita decreta lo que desea, bien por mandamientos o prohibiciones,
pero para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya funcin natural es prescribir la
conducta correcta y prohibir la mala conducta -, es la mente y la razn del hombre
inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia. (Leges, 1.VI)

Este es el ncleo del DERECHO NATURAL de CICERN, pues est libre de cualquier
compromiso importante con la metafsica estoica o platnica; y por ello no supone un
compromiso importante a la existencia de un orden natural normativo, al menos en un
sentido que implique ms que los hechos de la naturaleza humana ya citados. Esta conclusin
contrasta de manera considerable con algunas interpretaciones del DERECHO NATURAL,
que la interpretan como la creencia desiderativa de que existe un cdigo moral inscrito en
algn lugar del cielo. El problema de semejantes concepciones es que equivocan el significado
central de la tesis de que la ley humana y la moral estn fundadas en la naturaleza (un
error que no es sorprendente pues, para un lector moderno, esta es una curiosa expresin).
Sin embargo, CICERN tiene muy claro que la creencia en la ley natural es la creencia en
que, tanto a nivel individual como social, los asuntos humanos estn adecuadamente regidos
por la razn, y que este gobierno (sic) ofrece respuestas claras y terminantes para organizar
la vida de seres sociales racionales.

A pesar de las discrepancias sobre el contenido del DERECHO NATURAL, las

formulaciones estndar de la idea bsica de DERECHO NATURAL en la EUROPA medieval
coincidan con la ciceroniana. La teora de TOMS de AQUINO (incluida en su imponente
Summa Theologiae, y a menudo identificada como la teora del DERECHO NATURAL) no es
una excepcin: aunque los intereses de Santo TOMS son principalmente metafsicos y
religiosos, su exposicin de la ley natural no apela a doctrinas metafsicas ni religiosas. Ms
bien explica tanto el carcter natural como legal de la ley natural en trminos de la razn.
Para Santo TOMS, la ley natural es natural porque est de acuerdo con la naturaleza
humana, y esta naturaleza es una naturaleza racional:

Lo que es contrario al orden de la razn es contrario a la naturaleza de los seres humanos

como tales; y lo que es razonable est de acuerdo con la naturaleza humana como tal. El bien
del ser humano es ser de acuerdo con la razn, y el mal humano es estar fuera del orden de lo
razonable... As pues, la virtud humana, que hace buenas tanto a la persona como a sus obras,
est de acuerdo con la naturaleza humana en tanto en cuanto est de acuerdo con la razn; y
el vicio es contrario a la naturaleza humana en tanto en cuanto es contrario al orden de lo
razonable. (Summa Theologiae, 1-II, Q.71, A.2C).

De forma similar, el carcter legal de la ley natural est en funcin de su racionalidad: la ley
-dice- es una ordenacin de la razn para el bien comn; es una norma y medida de los
actos, por la que el hombre se mueve a obrar o se abstiene de obrar, y la norma y medida
de los actos humanos es la razn. (S. T., 1- II, Q. 90, A. I, 4). Tambin aade que, para ser
una ley, ha de promulgarse una norma, porque slo las normas conocidas pueden ser una
medida de accin. Este aadido parece indicar una mayor preocupacin por la situacin de la
multitud que el aristocrtico rechazo de CICERN de las meras creencias populares; pero
en los dems sentidos, la concepcin de Santo TOMS es fiel a la formulacin de
CICERN.

Sin embargo Santo TOMS va mucho ms all de CICERN, al ofrecer una explicacin de
la relacin entre la ley natural y la ley eterna (divina) por un lado, y las leyes humanas
comunes por otro. Su principal inters estuvo siempre orientado a demostrar que, aun
cuando son formas de ley distintas, no entran en conflicto. Dado que Santo TOMS comparte
la concepcin medieval comn de que existe una ley eterna, de carcter inmutable, mientras
que la ley humana es ostensiblemente cambiante, su intento de armonizacin puede parecer
condenado desde el principio.

Su solucin es dividir la ley natural en principios primarios y secundarios, los ltimos de los
cuales son mutables, pero no los primeros. As enunciado en trminos abstractos, esto puede
parecerse ms a desplazar el problema que a resolverlo, pero para nuestros actuales
propsitos contiene dos aspectos importantes: en primer lugar la solucin depende de
reanimar la concepcin aristotlica de los cambios naturales; y en segundo lugar, el posterior
xito de las concepciones de Santo TOMS en la EUROPA medieval posterior signific una
amplia aceptacin de la capacidad de la ley natural para incorporar el cambio. As pues, a
pesar de la extendida creencia actual en sentido contrario, la ley natural no ha de entenderse
en general como un conjunto de normas fijas e inalterables que pudiesen aplicarse de forma
sencilla a la conducta humana o a la sociedad independientemente de las circunstancias.

Sin embargo, la flexibilidad as conseguida no es totalmente una ventaja: evita un tipo de

problemas pero acenta otro. Un problema comn de las teoras del DERECHO NATURAL
es el de cmo traducir las nociones abstractas sobre la existencia de soluciones naturales y
racionales a las cuestiones del recto gobierno de la conducta humana en normas prcticas o
mximas especficas de utilidad. El aumentar la flexibilidad de la idea de DERECHO
NATURAL acenta este problema porque debilita la conexin entre los principios generales y
las mximas prcticas reales. Impide as una respuesta directa a este interrogante: qu
implica en la prctica el DERECHO NATURAL?.

Siempre que se tenga presente la idea inicial de las teoras del DERECHO NATURAL, no ha
de considerarse demasiado grave el problema. No es raro que los modernos crticos del
DERECHO NATURAL lo consideren como una teora entre varias propuestas para explicar
los fundamentos y la naturaleza de nuestras obligaciones morales. Sin embargo, en sus
formulaciones clsicas el DERECHO NATURAL se concibe como la alternativa al
escepticismo moral: es decir, como la alternativa a la concepcin (con expresiones diversas)
de que no existen respuestas correctas a las cuestiones morales (y de que) slo hay respuestas
aceptadas, meras convenciones. En este sentido, el escepticismo moral se refiere tanto a
tesis fuertes como el nihilismo como a otras ms dbiles, como el relativismo. Todas las

posiciones semejantes niegan que las creencias morales tengan un fundamento objetivo o
(intemporalmente) real, que puedan discernirse conclusiones morales sub specie aeternitatis
(estas posiciones se exponen en los artculos 35, El realismo, 38, El subjetivismo, y 39, El
relativismo). As pues, entendido como negacin del escepticismo moral, no es sorprendente
el irreductible carcter abstracto de la doctrina del DERECHO NATURAL.

3. Una teora de los derechos humanos

Al igual que sus precursores antiguos y medievales, el DERECHO NATURAL de comienzos
de la modernidad tambin se interes de manera destacada por refutar el escepticismo. Por
ello, tambin tendi a tener conclusiones muy generales, no siendo siempre muy til como
gua prctica. Sin embargo, la variante moderna ha proporcionado la base de la teora
secular de los derechos humanos. Los elementos bsicos de semejante teora se exponen con
claridad en los escritos de Hugo VAN GROOT (llamado GROCIO), por lo que ste ha pasado
a ser considerado el padre del DERECHO NATURAL moderno.

En su obra principal, Sobre el derecho de la paz y la guerra (publicada en 1625, en medio de

la Guerra de los Treinta Aos), GROCIO considera con detalle las fuentes comunes de
disputa que causan conflicto entre las naciones. GROCIO espera proporcionar un marco
moral para las naciones que pudiese servir para garantizar la paz. En los Prolegmenos y en
el primer captulo de la obra tambin hace una breve exposicin de los principios generales
que deberan regir semejante indagacin. Estos principios proporcionan la base del
DERECHO NATURAL moderno.

El inters de GROCIO por rechazar el escepticismo se comprende con facilidad: en las

relaciones internacionales se da ms crdito que en la conduccin de la vida individual al
escepticismo moral, concebido como la creencia de que no existen normas morales para regir
los conflictos entre las naciones o incluso, en sentido ms fuerte, como que las razones de
Estado invalidan las consideraciones morales ordinarias; en este mbito, semejante
concepcin tiene una capacidad de dao considerablemente mayor. Sin embargo, su enfoque
del problema est influido por los precursores de la tradicin iusnaturalista. Al igual que
CICERN, considera las concepciones escpticas de CARNEADES, el ms famoso crtico del
DERECHO NATURAL de la antigedad; las respuestas que ofrece tambin son claramente
ciceronianas. CARNEADES haba afirmado que las leyes y la moralidad humana no estaban
fundadas en la naturaleza, sino que eran meras convenciones, simplemente adoptadas por
su utilidad. Al igual que CICERN antes de l, GROCIO niega la oposicin entre naturaleza
humana y utilidad, afirmando que slo poda servirse a la utilidad interpretando las leyes de
conformidad con la naturaleza humana (este argumento general, el de que no puede
utilizarse el criterio de utilidad como medida de la conducta humana porque depende de un
conocimiento previo de la constitucin de la naturaleza humana- es un rasgo estndar de los
argumentos iusnaturalistas). Parece situar la teora del DERECHO NATURAL en
contraposicin al utilitarismo moderno. Sin embargo, la verdad es algo ms compleja de lo
que sugieren las apariencias iniciales: ms adelante abordaremos la cuestin). 11.

Posteriormente, SINGER daformula la siguiente conclusin:

El DERECHO NATURAL es una concepcin moral muy general creada, ante todo, para
refutar al escepticismo moral. Su premisa bsica es que las creencias morales humanas tienen
un fundamento racional, en la forma de principios generales de conducta recta que reflejan
una naturaleza humana determinada y racional. Su punto dbil ha sido la dificultad de
mostrar cmo pueden traducirse estas exigencias tan generales en mximas prcticas fiables
y especficas. En el contexto de las teoras ticas actuales, el DERECHO NATURAL difiere de
sus rivales en que se resiste a la tendencia de aceptar que la realizacin del ser humano
admita una inmensa variedad de formas, que pueden alcanzarse por formas de vida
igualmente diversas. Esto no debe causarle engorro, pero su tarea actual es proporcionar una
explicacin plausible de los bienes humanos bsicos y sus implicaciones y con ello
proporcionar una alternativa al fcil pluralismo de gran parte del pensamiento moral
contemporneo. 1210
[Negritas no originales].

En los siglos XVII y XVIII, el DERECHO NATURAL sirvi de apoyo a las corrientes anti
feudales lideradas por la clase burguesa naciente contra la nobleza y origin el actual ideario
liberal y el Estado de Derecho (tema que veremos parcialmente). Al respecto, KELSEN
escribi (y esta vez lo acogemos):

1011 SINGER, P. , Ibdem, cap. 13, pp. 235-252.

12 SINGER, P., Ibdem.
SINGER, P. (1995), COMPENDIO DE TICA, Madrid, Alianza Editorial, cap. 13, pp. 235-252.

Para ciertos tericos, un estado slo est fundado sobre el derecho si garantiza los
derechos individuales, permite el control de legalidad de los actos estatales y asegura la
formacin de normas jurdicas segn los mtodos democrticos. Ver en estos sistemas
normativos los nicos ordenes jurdicos verdaderos, constituye, sin embargo, un
prejuicio de DERECHO NATURAL. 11
(...) el dualismo de la persona estatal y el orden jurdico recuerda el dualismo,
tambin contradictorio, de dios y el mundo. La ideologa poltico- jurdica coincide en
todos los puntos esenciales con la ideologa teolgico- religiosa, de la cual emana y de la
cual constituye un sucedneo.
(....)El Estado y su derecho son un solo y mismo sistema de coaccin. De aqu resulta
la completa imposibilidad de legitimar el estado por el Derecho, pues no es posible
legitimar el Derecho por s mismo. 1312

Y, eEn otro aparte, KELSEN aparece contradictorio con su TEORA PURA DEL DERECHO,
(que supone separada de cualquier conflicto social), pues afirm:

Desde el punto de vista del conocimiento racional solo hay intereses y, por tanto,
conflictos de intereses cuya solucin es dada por un orden de intereses que, o bien
satisface un inters contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensacin,
un compromiso entre intereses contrapuestos. Ms por va del conocimiento racional
no puede fundarse que slo uno de los rdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el
justo. Si se diera una justicia en el sentido en que suele invocarse su existencia
cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de otros, fuera entonces
por completo superfluo el Derecho positivo y del todo inconcebible su existencia. Ante
la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la Naturaleza, de la
razn, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal sera la insensata
tentativa de una iluminacin artificial a la luz solar. Pero la objecin corriente: hay sin
duda una Justicia, slo que no se deja determinar - o, lo que es lo mismo, determinar
unvocamente- es en s misma una contradiccin, y en esta contradiccin est el
encubrimiento tpicamente ideolgico del verdadero estado de cosas, asaz doloroso. La
Justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea al querer y al obrar del
hombre, no es accesible al conocimiento. A este slo se le da el Derecho positivo, o ms
correctamente: solo el Derecho positivo se le plantea como problema. Cuando menos se
esfuerza por separar claramente a este de aquella, cuanto ms complaciente se es con
el empeo del poder que establece el Derecho, en aceptarlo a todo trance como justo,
tanto ms se favorece aquella tendencia ideolgica que caracteriza a la teora
conservadora clsica del DERECHO NATURAL. No le interes a esta tanto un
11 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 197.

1213 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 197. KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL
DERECHO, p. 196.

conocimiento del Derecho valedero, sino, ms bien, una justificacin del mismo, una
glorificacin lograda por la comprobacin de que el Derecho positivo es solo
emanacin de un orden natural, divino o racional, es decir, de un orden absoluto, recto
y justo. En cambio, la teora revolucionaria del DERECHO NATURAL, que juega un
papel relativamente modesto en la historia de la Ciencia jurdica, persigue la mira
opuesta: poner en tela de juicio la validez del Derecho positivo al afirmar su
contradiccin con un orden absoluto supuesto en alguna forma; y por eso representa a
veces la realidad jurdica con una luz ms desfavorable de la que corresponde a la
verdad. 1413
Nos preguntamos si KELSEN anticip la CORTE PENAL INTERNACIONAL. No parece, pero, muy
seguramente influenciado por KANT, justo poco antes de la conferencia de San Francisco en la
cual se fund la ONU (junio 26 de 1945), tuvo el mrito de disear un amplio programa de
organizacin mundial para formar una jurisdiccin obligatoria para arreglar diferencias
internacionales entre Estados (lo cual, por lo visto, an no ha sido posible, pese al intento anterior
de la SOCIEDAD DE NACIONES, fracasada por los violentos nacionalismos posteriores a la
primera guerra mundial y que KANT impulsara con su tica del Derecho internacional basado en el
presupuesto de la naturaleza racional del ser humano (no ingenua, como la de ROUSSEAU, que lo
supone bueno por naturaleza y degradado pro la sociedad y que debe asumir un pacto social para
superar dicho estado salvaje de todos contra todos y formar el Estado; sin embargo, este pacto
social s es claro que lo acept KANT).
NAhora, nuestra opinin es la siguiente: S:i pueden manifestarse parcialmente rasgos
generales morales en la sociedad humana, en forma de una serie de principios
fundamentales mnimos que moldeen el Derecho en diferentes pocas y civilizaciones (una
en forma similar especie de teln de fondo similar al al mnimo comn denominador de las
matemticas), si seguimos la cita de CICERN referente a la ley verdadera (tomada de
SINGER). Pero no sonean naturales en el sentido corriente ligado con la ley celestial
(concepto del derecho natural que en Occidente ha hecho carrera), de naturaleza; siempre el
Derecho siempre es una compleja construccin (creacin) social, no principalmente natural
yni dada de una vez para siempre en o para una instancia externa (trascendente) al
discurrir social. Tal hecho histrico lo muestran claramente, entre otros hechos, los cambios
que tuvo el del Derecho romano y sula recepcin de este en en el derecho moderno: no fue
por ser un Derecho natural que el Derecho romano pervive hasta hoy en la moderna
sociedad capitalista, sino por resultarle til a la estructura econmica mercantil, como veremos
cuando al trataremos su historia y las leges abstractas del imperium romano.

4.- BREVE EXMEN DE LA TEORA PURA DEL DERECHO- INTRODUCCIN A LA

PROBLEMTICA CIENTFICA DEL DERECHO, DE HANS KELSEN (TEORA
NORMATIVISTA, opuesta al REALISMO JURDICO ESCANDINAVO, de Alf ROSS).

1314 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 196.

KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, Buenos Aires, ed. Losada, p. 37-42.

Antes, daremos algunos datos biogrficos de Hans KELSEN: jurista austraco nacido en
1881, en Praga, Checoslovaquia, donde la antigua URSS antes tuvo influencia (hoy, dividida
en Repblica Checa y Eslovaquia, donde la antigua URSS antes tuvo influencia). Ha sido
equiparado al gran filsofo idealista alemn Wilhelm. Frederick. HEGEL y considerado
creador de la constitucin poltica de la REPUBLICA DE AUSTRIA y de la JUSTICIA
CONSTITUCIONAL. En EUROPA occidental tuvo fama sobre todo entre las guerras
mundiales (1918-1939): dict ctedras en Universidades de Viena y Praga y, desde 1940,
fij su residencia en Estados Unidos (fue profesor en HARVARD, donde, pese a su gran
prestigio personal, no encontr igual acogida). Influy en COLOMBIA al final de los aos
80, en especial en los crculos de acadmicos del derecho.
La obra que, segn los editores del INSTITUTO HANS KELSEN, recoge su pensamiento ms
decantado (Weltanschauung-equivalente alemn a una opinin general, es decir, sobre el
mundo), de gran erudicin y en la cual incluye a los griegos, la escolstica, HUME, KANT,
SCHOPENHAUER y NIESTZCHE es la llamada TEORA GENERAL DE LAS NORMAS
(Allegemeine theorie der norme).

En relacin con KELSEN, se han editado varias obras, entre otras (adems de KELSEN EN
COLOMBIA, de Luis Villar Borda, que an no hemos tenido a la vista):
- Teora impura del Derecho- la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Diego
Eduardo Lpez Medina, Legis (2004).
- Problemas centrales de la teora pura del Derecho, Robert Water, editorial Universidad
externado de COLOMBIA, (2001) y
La teora marxista del Derecho y la teora normativista de Hans KELSEN, Hernn Seplveda
Pino, Bogot, Ecoe (1989).

KELSEN inici su TEORA PURA DEL DERECHO hacia 1906 y fue expuesta de inicio
en Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Problemas fundamentales de la doctrina jurdica
del estado, 1911). El derecho no deba tener otro fundamento de validez y ordenacin de la
propia teora del derecho, entendida como pura en cuanto a que habra de sostenerse por
s misma y no depender de valores extralegales. No existira, pues, un derecho natural, sino
que toda norma se basara en otra anterior aceptada por una proposicin sustantiva de la
comunidad. En este sentido, admita el importante papel de la sociologa y de la tica en el
proceso de elaboracin del derecho y en el contenido de las leyes. Para 1934 (ao del
prlogo que citamos luego) la TEORA PURA DEL DERECHO a su obra), estaba ms o
menos acabada: su primera edicin, segn conocemos, es de 1941; para 1960, ao de la
ltima publicacin de Teora pura del Derecho, no eran ya tan marcados los rasgos de
Neokantismo. SuEsta teora es llamada Normativista, y es opuesta al REALISMO
JURDICO, entre ellos el del escandinavo - norteamericano Alf ROSS, que en parte
coincide con BULYGIN en cuanto a la creacin del Derecho por los jueces, a los cuales
considera no slo como tales, sino como ciudadanos de launa sociedad y piensa en las
opciones de aplicacin de la ley o de la interpretacin (hermenutica) de esta, dependiendo
de la anterior escogencia por los jueces o no de ellas.

Inicialmente, el Derecho para KELSEN era apriorstico,: l buscaba una ciencia pura
del Derecho, como deber ser cuya validez no deriva de los hechos (verdades asertricas
que afirman o niegan algo), sino de la razn (verdad apodctica, independiente de
aquellos). Comentaremos sobre todo, la versin inicial de su teora (Neokantiana):

Hace ya ms de dos dcadas [escribi KELSEN en Ginebra, Suiza, en mayo/ 1934] que
emprend la tarea de desarrollar una teora pura del derecho, esto es, una teora depurada de toda
ideologa poltica y de todo elemento cientfico- natural, y consciente de su peculiaridad en razn de
la legalidad propia de su objeto. Desde un principio tuve por mira elevar a la jurisprudencia, que
abierta u ocultamente disolvase casi por completo en el razonamiento jurdico- poltico, a la
altura de una ciencia autntica, de una ciencia del espritu. Tratbase de dar despliegue a sus
tendencias dirigidas, no a la creacin, sino exclusivamente al conocimiento del derecho y de acercar
lo ms posible sus resultados al ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud.
La teora combatida en modo alguno es tan inusitadamente nueva ni contradice todo lo que
hasta aqu ha tenido existencia. Puede comprendrsela como el desarrollo posterior de
acometidas que ya se anuncian en la ciencia jurdica positiva del siglo XIX.
La cuestin sobre si es ciencia de la Naturaleza o del Espritu no puede caldear as los nimos,
pues el desligamiento de la una respecto de la otra se ha efectuado casi sin resistencia. Aqu slo
puede tratarse de imprimir un movimiento un tanto rpido por contacto inmediato con la
Teora General de la Ciencia, a la Ciencia jurdica, a esta PROVINCIA APARTADA DEL
CENTRO DEL ESPRITU, que slo lentamente suele venir claudicando en pos del progreso.
La disputa no gira, en verdad, en torno a la posicin de la Jurisprudencia dentro de la Ciencia
y a las consecuencias que de ello se siguen, como ciertamente pareciera; sino en torno a la relacin
de la Ciencia Jurdica con la Poltica, acerca de LA PULCRA SEPARACIN DE LA UNA
RESPECTO DE LA OTRA; en torno a la renuncia, en nombre de la Ciencia del Derecho e
INVOCANDO POR TANTO UNA INSTANCIA OBJETIVA, a la INVETERADA COSTUMBRE
DE REPRESENTAR EXIGENCIAS POLTICAS QUE SLO PUEDEN TENER UN CARCTER
ALTAMENTE SUBJETIVO, aunque ellas aparezcan, con la mejor buena fe, como ideal de una religin, de una nacin o de una clase. 1514
[Itlicas y maysculas no originales]

KELSEN, continuador del positivismo jurdico del s. XIX (el cual llev al extremo la
ESCUELA HISTRICA de SAVIGNY): de forma similar a como el positivismo aplicado a la
ciencia supone una ciencia pura, sujeta a comprobaciones experimentales sin relacin
con ideologa o inters social alguno, es decir, una ciencia jurdica autnoma, que se basa en
un poder autorizado 16 (anotamos que lo consideramos como la admisin pura de lo existente
o el cerebro como pizarra en blanco), KELSEN presenta el Derecho como ciencia espiritual,
en forma abstracta, desligado de la naturaleza y del DERECHO NATURAL y de la moral. Esto,
pese a su propia crtica a la corriente sociolgica del Derecho: coloc como Derecho en sentido
objetivo (positivo) cualquier indicacin que pueda exigirse coactivamente, no slo el Derecho
legislado o normas generales, sino las normas individuales (rdenes, reglamentos, directivas y
circulares de funcionarios locales del Estado; sentencias judiciales, acuerdos entre las partes,
como contratos, etc.). El Neokantismo, (dominante en EUROPA central de 1879 a 1920), busca
1415 KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, pp. 25- 27.
KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, pp. 25- 27.

fundamentar la ciencia, natural y humanstica en la crtica de KANT a la metafsica y en su

teora del conocimiento (epistemologa moderna, que LOCKE ya haba tratado). Segn KELSEN, la norma fundamental no depende de ideologas, intereses contingentes y cambiantes o de
intereses personales del jurista; es una mera condicin (lgica y epistemolgica) del Derecho 15.

Trat de enfrentar KELSEN una crisis similar a la que KANT pretenda poner fin con su
Revolucin copernicana de la filosofa (que [centr el conocimiento, ms que en el objeto
cognoscible, en el sujeto cognoscente)]? Veamos: KANT, como uno de los ms grandes que ha
habido en filosofa, quiso crear, no un sistema que reflejara el mundo, sino un sistema
filosfico confiable, equivalente a la fsica de NEWTON y a la biologa de LINNEO, botnico
Sueco que clasific las especies segn un sencillo sistema de afinidades sexuales, el cual
facilit el actual; Para KANT, los juicios son de dos clases, analticos y sintticos; los
primeros, seran verdaderos antes de la experiencia,- ejemplo, La circunferencia es curva;
segn KANT, estos son universales y necesarios, es decir, a priori: el sujeto ya contiene al
predicado y este no le agrega nada. En cambio, los juicios sintticos haran progresar el
conocimiento, - el sujeto es modificado por el predicado, que le proporciona la garanta de la
experiencia emprica, de los sentidos, por lo cual seran juicios a posteriori, particulares y
contingentes, igual que los hechos que los confirman. Ejemplo: este tringulo no es
issceles -, con dos lados iguales, - sino escaleno (con sus tres lados desiguales}. Esto
parece similar al espritu absoluto de HEGEL, fantasma activo de la historia, tomada esta
dialcticamente (en desarrollo) que, incluso, jugara malas pasadas 1716 (vemos oportuno
mencionar, por ejemplo, que Karl SCHMITT se apart tempranamente del positivismo
jurdico, argumentando la oposicin de la verdadera democracia contra el liberalismo burgus,
al que, principalmente, ataca en su obra ms conocida, TEORA DE LA CONSTITUCIN,
propugnando una supuesta guarda constitucional por parte de la fuerte autoridad del
ReichPrsidenten del imperio alemn, para dar unidad al estado totalitario fascista y atacando el
constitucionalismo Kantiano, que consagraba derechos a la libertad y la propiedad, conforme con la
declaracin de 1789 de la REVOLUCIN FRANCESA, en los DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL
CIUDADANO). KELSEN incluy entre los factores a eliminar del Derecho los motivos del
legislador, el propio proceso legislativo originario de las normas e, incluso, el efecto social de la
norma y, en especial, la interpretacin econmica y la valoracin poltica del Derecho; Antes,
exista la escuela de la dogmtica jurdica (legalidad pura), de Bernhard WINSCHEID, la
parece que fue (al menos en parte) aceptada por KELSEN, al concebir la separacin entre la
naturaleza (sujeta a leyes deterministas y causales) y la vida social y poltica. Su TEORA
PURA parece algo similar al mito de la caverna o parbola de la cueva de PLATN, segn la cual la trascendencia, -ideas verdaderas,- estaba desconectada del mundo fsico y se
enlazara a ste slo mediante el recuerdo de una vida anterior del alma; dicha
trascendencia platnica sera la base de la tica y la poltica, que no son causales, es decir,
no seran manejadas por el ser humano.
Adems, elEl anlisis de KELSEN es formalista: hablar de teora inspirada por el
entendimiento podra sersignificar algo similar al conocimiento puro o teora de las ideas
de PLATON, al espritu absoluto de HEGEL (cuyo autoconocimiento sera la historia universal
1516 HFFE, Otfried (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, PP. 289 y 352.
KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, p.. 25.
1617 El demiurgo de lo real [del griego demiurgs: artesano, maestro; figuradamente, creador]. En PLATN,
es quien ordena el caos en el mundo que percibimos. Cita de MARX: EL CAPITAL, T. I, p. XXIII, prlogo de
la 2 ed. El demiurgo de lo real [del griego demiurgs: artesano, maestro; figuradamente, creador].
Cita de MARX, K,. EL CAPITAL, T. I, p. XXIII, prlogo de la 2 edicin. En PLATN, es quien
ordena el caos en el mundo que percibimos..

misma) o al entendimiento a priori, de KANT?. La norma jurdica, segn l, es determinada

en su contenido por un deber ser y una validez abstractos y contrarios al Realismo
jurdico escandinavo de Alf ROSS; KELSEN no relaciona el anlisis comparativo y sistemtico
de normas de derecho positivo con intereses e ideas existentes en la sociedad: las normas
jurdicas son explicadas por normas jurdicas superiores, de las cuales derivaran, culminando en
una norma fundamental: el obedecimiento al constituyente primario, un supuesto previo a la
expedicin de la norma; pese a su crtica al DERECHO NATURAL, nos parece un limbo jurdico(

) , fuera del tiempo y del espacio, similar al Iusnaturalismo que TOMS de AQUINO
represent en la alta edad media

Segn dice, KELSEN pretende respuesta a (...): lo siguiente:

Qu es y cmo es el derecho, pero no a la cuestin de cmo debe ser o cmo debe elaborrselo.
ES CIENCIA DEL DERECHO Y NO POLITICA DEL DERECHO. (....) pretende garantizar un
conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho: (...) eliminar de este conocimiento todo lo que
no pertenece al objeto exactamente sealado como Derecho. Es decir, QUIERE LIBRAR A LA
CIENCIA JURIDICA DE TODOS LOS ELEMENTOS EXTRAOS. Tal es su PRINCIPIO
METDICO FUNDAMENTAL, que parece de por s bien comprensible. 18
[Maysculas y subrayado no originales].

Tambin, se lamenta KELSEN deKELSEN que se hayan mezclado la Psicologa, la Biologa,

la tica y la teologa con la Jurisprudencia 17; pero es contradictorio que afirmara que
oponerse a su teora sera interesado e, incluso, mal intencionado, pues pregona el
alejamiento del derecho de los conflictos sociales (recordemos que, segn l, la teora pura
del Derecho no tratara con motivaciones o pugnas sociales) . Preguntamos: ser
adecuado interpretar como realista o como contradictoria con su teora, esta cita suya?:
Esta es la razn de esa oposicin, ya lindante con el odio, contra la Teora pura del Der echo;
ese es el fondo oculto dirigido contra ella por todos los medios. Pues ESA LUCHA ALCANZA A
LOS MS VITALES INTERESES DE LA SOCIEDAD, y por eso, no en ltimo trmino, a los
intereses profesionales del jurista. Como es natural, slo de mal grado renuncia l a creer y a hacer
creer a los otros que, con su ciencia, posee la respuesta a la pregunta de cmo hayan de ser
justamente resueltos los conflictos de intereses dentro de la ciencia; que porque conoce el Derecho
est llamado a estructurarlo en cuanto al contenido, que en su afn de ejercer influjo en la produccin
del Derecho tenga, frente a otros polticos, ms ventajas que la de mero tcnico de la sociedad. 19
[Maysculas no originales].

Limbo: creencia de la escolstica tarda (siglo XIII), en la cual se consideraba el lugar a donde iban las
almas de los no bautizados, en especial de nios.

17 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 26

Quizs una de las ms francas crticas al objetivismo jurdico extremo pretendido por contra
KELSEN es la siguiente, de Lino RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, (y que acogera,
seguramente, el argentino ROMERO (antes citado):que acogera, seguramente, el argentino
ROMERO, ya citado), es esta:
18

Estas dos ltimas formas del pensamiento,- formalismo, estructuralismo,- implican el gusto
por la organizacin racional, producto de una sociedad industrial desarrollada que contempla
el mundo organizado racionalmente y, por tanto, apartado de contenidos filosficos,
moralistas, polticos,...., dominado por la forma pura, expresin de una construccin
conceptual eminentemente depurada. Esto significa la pirmide de KELSEN: UN SISTEMA
COHERENTE, HOMOGNEO, CON LMITES SIN FALLAS; SE TRATA DE UNA
PIRMIDE PERFECTAMENTE JERARQUIZADA DONDE CADA NORMA SUPERIOR ES
GRVIDA [esta preada] DE LA NORMA INFERIOR. Igualmente que le ocurre al
ESTRUCTURALISMO, CUYA FUNCIONALIDAD ES PERFECTA Y NADA, POR ENDE,
PUEDE HACERLE CAMBIAR AL ORDENAMIENTO JURDICO. SE TRATA, PUES, DE
UNA SOCIEDAD FRA O SIN HISTORIA ESTO ES, DE UNA SOCIEDAD QUE
PUEDE DURAR SIN CAMBIOS NOTABLES. VIVIMOS EN LA EPOCA DEL
ORDENAMIENTO CERRADO SIN APERTURA AL HUMANISMO. EST VISTO QUE
KELSEN, A FUER[za] DE ESFORZARSE POR DESCUBRIR EL OBJETO DEL DERECHO,
PERDI LA PERSPECTIVA DEL HOMBRE Y EL ESTRUCTURALISMO TERMIN
PROCLAMANDO SU MUERTE. En consecuencia, la tesis de KELSEN, MS QUE
DESCUBRIRNOS EL DERECHO QUE ES, - que es lo que l pretenda,- SE IMAGINA EL
QUE DEBE SER, HACIENDO DECIR AL PROFESOR J. CARBONNIER que lo que los
juristas ven en los libros de Derecho es una decoracin teatral, es decir, algo totalmente
artificial obra del engao de los ojos ms que de una cuestin de la realidad misma, la cual nos
aparece con sus contradicciones y antagonismos, como ha puesto de manifiesto el Marxismo,
un tanto exageradamente, pero como reaccin propia a unas posiciones formalistas que han
conducido a una concepcin caricaturesca del Derecho. As, movindose los juristas por esta
va, que tiene sus inicios en la escuela de la exgesis, su constructor en SAVIGNY y sus mximas
expresiones en HEGEL y KELSEN, acabamos por enfrentarnos a un jurisconsulto que, por
auto titularse jurista apoltico es un fiel servidor del Derecho positivo y, en ltima instancia,
del Estado y de la clase social hegemnica que es la burguesa racionalista.

(...) el sentido asptico que propugnaba HANS KELSEN, (...) aconsejaba que se contemplase
la norma solamente en su estructura lgica, desprovista de todo ropaje que pudiese
manifestarnos su rico contenido (moral, poltico, sociolgico, psicolgico,...) que pudiera
incitarle a salir de su estado de inhibicin y de su fro neutralismo ideolgico a ultranza . No;
nuestro temperamento meridional tropicalizado (sic) exige que los ojos de jurista que se
posen en la experiencia lo hagan con toda la intencin, la vivacidad y la malicia que deben
darse cuando se busca llegar al fondo de la intimidad de la vida social ordenada (lase
experiencia jurdica) segn un prisma de valores.
(......)
1819 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 26 RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE,
L. (1986), ABOGACA Y DERECHO, Madrid, Ed. Reus, p. 27.

La creacin jurdica
:
Cmo se efecta esta creacin jurdica? PUCHTA llama la atencin de su tiempo sobre el
camino del sistema lgico, en el sentido de una pirmide de conceptos, figura geomtrica que
pondr despus en boga HANS KELSEN al poner en circulacin la TEORA PURA DEL
DERECHO.
[Maysculas, , negritas, itlicas y parntesis cuadrados no originales] 20

Una explicacin posible de esto, es que las dictaduras europeas llevaron a KELSEN al
escepticismo, hasta el punto de negar la existencia del Derecho natural e, incluso, afirmar como
nica la existencia del Derecho positivo y, por esta va, establecer que slo la voluntad de los
poderosos es la que impera. Era tal su conviccin de que el Derecho positivo es el nico vlido,
que cuando hablaba del conflicto de normas, vuelve a enunciar el principio latino lex posterior
derogat priori. Pero jams habla de un conflicto entre el derecho positivo y la ley natural.
[presentacin de Juan Federico ARRIOLA a la TEORA GENERAL DE LAS NORMAS, 1994,
Editorial Trillas, S. A. de C. V., Mjico, D. F., p. 5), quien finaliza su presentacin as]:
En Mjico hacemos un sencillo homenaje a KELSEN al discutir las brillantes teoras que nos
hered. Ojal se encuentre, en otro lugar, argumentando su desacuerdo con CICERN, porque nunca
crey, como el romano, que la disciplina jurdica no deriva de las XII Tablas ni de los Edictos del
pretor, sino de lo ms ntimo de la filosofa. Si se ha percatado ya de que el derecho no es puro
derecho, no importa: su obra es clsica y su vala, perenne. [cita bibliogrfica anterior, insertada
en el prrafo].
.
Por dems, (ambiguamente) segn KELSEN, el Derecho internacional prima (ambiguamente)
sobre la soberana de cualquier Estado particular, parcela subordinada de la pirmide
jurdica mundial; pero, por el principio iusinternacionalista de efectividad del Derecho de
Gentes, que operara como norma fundamental de los diversos rdenes jurdico- estatales
singulares, ningn golpe de Estado podra ser revesado, pues el sostenimiento posible de tal
estado de cosas o hara viable:
La constitucin estatuida por el primer legislador histrico slo es vlida bajo el supuesto de
que ella es eficaz, de que la realidad correspondiente est en general de acuerdo con el orden
que se desarrolla conforme a sus propias determinaciones. An el gobierno llegado al poder por
va de una revolucin o de un golpe de estado ha de considerarse como gobierno legtimo en el
sentido del derecho internacional, cuando est en condiciones de procurar duradera obediencia
a las normas dictadas por l. (...) El principio iusinternacionalista de efectividad slo puede
valer como norma fundamental relativa de los ordenes jurdico- estatales singulares. Si se parte
del punto de vista del primado del Derecho internacional, se remueve entonces el problema de
Nota bibliogrfica, cita original: MAILLE, Michel (1977), UNE INTRODUCTION CRITIQUE AU
DROIT, Pars, pp. 370- 376.
Nota bibliogrfica, cita original: LARENZ, Karl (1966), METODOLOGIA DE LA CIENCIA DEL
DERECHO, Barcelona, ed. Ariel, pp. 34- 35 y 39.
20 RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino (1986), ABOGACA Y DERECHO, Madrid, Ed. Reus, p.
27.

la norma fundamental y se lo convierte en el problema del fundamento ltimo de validez de un

orden jurdico total que abarca a todos los rdenes jurdico- estatales singulares. Sobre esto se
volver luego (sic) 2119

Queda por averiguar qu dir luego KELSEN posteriormente (sic supra). Encontramos este
prrafo suyo:
g) La posicin del Derecho internacional en la gradacin.
Si se acepta que no hay un orden jurdico- estatal nico, sino que hay en vigencia una
pluralidad de tales ordenes, coordinados y, por tanto, jurdicamente delimitados unos de otros
en su mbito de validez, y si se considera - lo que ser en lo siguiente puesto de manifiesto- que
es el Derecho internacional positivo el que realiza esa coordinacin de los ordenes jurdicoestatales singulares y la delimitacin recproca de su mbito de validez, pudese concebir
entonces el Derecho de gentes como un orden jurdico situado sobre los ordenes jurdicoestatales singulares, a los que abarca en una comunidad jurdica universal; con lo que se
garantiza gnoseolgicamente la unidad de todo Derecho en un sistema de capas jurdicas
gradualmente consecutivas.
20

(.......) La norma del Derecho estatal, producida en violacin del jus gentium subsiste
vlida, y an desde el punto de vista del Derecho internacional. Una posibilidad semejante slo
es dada en el dominio del derecho internacional particular. La relacin entre el Derecho de
gentes y la norma jurdico estatal llamada repugnante al derecho internacional, es la misma
que la que existe entre una constitucin estatal que determina el contenido de leyes futuras- en
su catlogo de derechos fundamentales, por ejemplo- y una ley violatoria de esos derechos
fundamentales y, por tal motivo, inconstitucional. Supuesto que esa constitucin no instituya,
como casi nunca ocurre, un procedimiento en que puedan ser derogadas las leyes en razn de
su inconstitucionalidad, sino que se limite a la posibilidad de que se responsabilice
personalmente a ciertos rganos a causa de la aprobacin de las llamadas leyes
inconstitucionales. La determinacin del contenido del orden jurdico estatal por el derecho
internacional resulta cabalmente semejante a la determinacin del contenido de leyes futuras
por una constitucin que no instaure una jurisdiccin constitucional en un sentido alternativo.
No est excluida la posibilidad de otro contenido que el prescrito, el que precisamente por eso
es delegado, si bien slo en segundo trmino. Su descalificacin resulta exclusivamente del
hecho de que la instauracin de tales normas es calificada, sin perjuicio de su validez, de
situacin de hecho antijurdica. Ni esta ni la norma por ella producida denominada
repugnante al Derecho internacional estn en contradiccin lgica con el Derecho de gentes.
Por lo tanto, nada se opone por este lado a la aceptacin de la unidad del derecho internacional
y del derecho estatal. 22 21

1921 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, pp. 104- 106.

20 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, pp. 119.

2122 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, pp. 190-191KELSEN, H. (1960), TEORA PURA
DEL DERECHO, pp. 119. .

Nos preguntamos si KELSEN anticip la CORTE PENAL INTERNACIONAL. No lo parece, pero,

muy seguramente influenciado por KANT, justo poco antes de la conferencia de San Francisco (en
la cual se fund la ONU), dise un amplio programa de organizacin mundial para formar una
jurisdiccin obligatoria para arreglar diferencias internacionales (lo cual, por lo visto, an no ha sido
posible). 22 Sin embargo, segn Ootro autor nacional, sin embargo, considera que las tesis de
KELSEN fueron acogidas por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en COLOMBIA para negarse
a conocer demandas contra ciertos tratados internacionales objetados como contrarios a la
soberana nacional (tales como el Tratado Urrutia - Thompson, el tratado de Extradicin y el
concordato) y, tambin, por el CONSEJO DE ESTADO, al decidir sobre las Islas de los
Monjes 23 23.

5.- ALGUNOS CONCEPTOS

REGULACIONES JURDICAS:

HISTRICOS

SOBRE

EL

ESTADO

LAS

Dilucidados ya algunos criterios esenciales de los conceptos de persona, de justicia, del

derecho natural y de sus modificaciones histricas, estaremos en mejores condiciones
para abordar al ESTADO, en el cual aquellos cuentan mucho esos conceptos. .
Respecto al ESTADO tambin abundan las opiniones y variaciones segn las pocas de la
historia y la sociedad de que se trate, igual que ocurre con los conceptos persona y
justicia. Comenzaremos de atrs hacia delante, siguiendo el mtodo de ARISTTELES (que,
al inicio, dijimoscondicionamos a ser empleardo cuando lo creyramos oportuno, por las
razones entonces ya manifestadas).:
Hacia el ao
322 a. c., se revel lLa crisis de las antiguas polis (ciudades - estado) griegas: (ruina de las
clases laboriosas a manos de los comerciantes, exportadores e importadores y rivalidad
entre las ciudades), la cual exiga soluciones, que en GRECIA no se lograron; , pues
prevaleci la pugna social y entrede las ciudades. Pero laaquella crisis despert muchas
opiniones, las ms notables fueron las de PLATN y ARISTTELES: PLATN propuso una
Repblica (Estado) ideal,: una comunidad nica, sin sectores diversos (por lo cual, en
trminos actuales, diferenteno sera a una federacin, oque es alianza entre distintos) con
filsofos - reyes y (carentes de propiedad), guerreros defensores (sin propiedad) ycarentes de
propiedad y artesanos (que sostendran los costos econmicos y podran tener alguna
propiedad (aunque deca que un esclavo era un instrumento que habla). Segn Para
PLATN, (...) en el Estado son todos hermanos, pero dios, que ha sealado a los ms aptos
para gobernar, les infundi oro en el interior al engendrarlos, por ser los ms dignos; ha
22 VILLAR BORDA, Luis (1996),LA PAZ EN LA DOCTRINA DEL DERECHO DE KANT, Ed.
Universidad externado de Colombia- # 3, Serie de teora jurdica y filosofa del Derecho, Bogot, D. C. p. 42.

2323 SEPLVEDA PINO, H. (1989), La teora normativista del derecho, en LA TEORA MARXISTA DEL
DERECHO Y LA TEORA NORMATIVISTA DE HANS KELSEN, Bogot, Ed. Ecoe., pp. 215- 232. Para su
afirmacin, ese autor remite a su ensayo La constitucin colombiana de 1886 ante una nueva concepcin del
derecho constitucional (1986), Bogot, ed. Ciencia y Derecho.

mezclado plata en la composicin para ser defensores; por ultimo hierro y bronce en los
campesinos y artesanos y las formas del alma humana se corresponden con otras tantas
formas de gobierno: la Timocracia, la oligarqua, la democracia y la tirana (La Repblica,
Libro VIII p. 273). En la Timocracia, gobierno de los hombres de plata (guerreros), se
pensara en los combates y las conquistas y no en la cultura; en la oligarqua, el gobierno de
los ricos que, con su riqueza, manejaran los cargos pblicos y; la democracia, el gobierno
de los pobres, fomentara el libertinaje; en la tirana (gobierno de una persona), el tirano se
dejara llevar por vicios y pasiones; para PLATN el peor gobierno era la democracia, por
prevalecer la ignorancia, y el mejor la aristocracia.

- ARISTTELES, quien para cualquiera que estudie poltica o tica, no puede pasar
desapercibido [recomendamos La Poltica, libro I, caps. I- 3 y Libro III, caps. 7-9,
especialmente], plante en dicha crisis una razn de Estado prctica (no ideal, como
PLATN): su idea central es el bien y la felicidad y justicia universal de la polis o ciudad Estado (summun bonum): comunidad de bienestar en familias y agregados de familias
con el fin de lograr una vida perfecta y suficiente; una federacin de sectores sociales,
pues slo el individuo es unitario, no as la familia, ni, menos an, el Estado, que es una
asociacin [La Poltica, Libro II, p. 47). ARISTTELES design al ser humano como
animal poltico(zoon politikon individual y miembro de una asociacin poltica) y, al inicio
de ladicha obra escribi esto:

ORIGEN DEL ESTADO Y DE LA SOCIEDAD.

Todo Estado es, evidentemente, una asociacin, y toda asociacin no se forma sino en vista de
algn bien, puesto que los hombres [zoon politikon], cualesquiera que ellos sean, nunca hacen
nada sino en vista de lo que les parece ser bueno. Es claro, por tanto, que todas las asociaciones
tienden a un fin de cierta especie, y que el ms importante de todos los bienes debe ser el objeto de la
ms importante de todas las asociaciones, de aquella que encierra todas las dems, y a la cual se
llama precisamente Estado y asociacin poltica. (La Poltica, Libro I, cap. I).

En el Libro I, cap. I (De la sociedad civil; de la esclavitud, de la propiedad; del poder

domstico), cap. I, p. 24, ARISTTELES,, quien perteneca a las capas artesanales griegas,
consideraba menos deshonroso el trabajo que los aristcratas: (PLATN afirmaba delque un
esclavo seera un un instrumento que habla). Aquel gran filsofo (alumno de PLATN)
afirm: S, el griego tiene derecho a mandar al brbaro (GRECIA, como ROMA, esclaviz a
sus propios residentes; PLATN en La Repblica, aconsej lo contrario, aunque no
parapoda hacerse con los brbaros; ARISTTELES opinaba igual, pero conceda a los
esclavos el poder usar sula razn). En el Libro I, cap. III, dejando sentadas discusiones que
hoy retoma la economa (administracin del hogar; u OIKO- NOMIA, trmino griego
derivado deOIKOS, casa y NOMOS, orden], aquel genial griego afirm que comerciar con
las cosas es hacer uso impropio de ellas: la utilidad propia era su uso natural, aunque
acepta en cierta medida el comercio, ya inevitable entonces, lo cual, parece, entenda mejor
que PLATN, quien era aristcrata, aun cuando propona el ejercicio del poder en beneficio
de los sbditos (ver La Repblica- Libro I):.

La naturaleza arrastra, pues, instintivamente, a todos los hombres a la asociacin poltica. El

primero que la instituy hizo un inmenso servicio, porque el hombre, que cuando ha alcanzado
toda la perfeccin posible es el primero de los animales, es el ltimo cuando vive sin leyes y sin
justicia. En efecto, nada hay ms monstruoso que la injusticia armada. El hombre ha recibido
de la naturaleza las armas de la sabidura y de la virtud, que debe emplear, sobre todo, para
combatir las malas pasiones. Sin la virtud es el ser ms perverso y ms feroz, porque solo tiene
los arrebatos brutales del amor y del hambre. La justicia es una necesidad social, porque el
derecho es la regla de vida para la asociacin poltica, y la decisin de lo justo es lo que
constituye el derecho.

En el Libro II, ARISTTELES expone varias constituciones de ciudades griegas y de

colonias como CARTAGO (se dice que habra consultado 180 constituciones 24), las fallas
del ESTADO y temas afines y; l se opone rotundamente a la Repblica comunitaria de
estamentos fijos de PLATN (menciona los dilogos La Repblica y Las leyes). Tambin,
. expone la idea absoluta de ciudadano, diciendo que es tal quien goza de las funciones de
Juez y de Magistrado 24:

El carcter distintivo del ciudadano [en las democracias] es la participacin en las funciones
de juez y de magistrado; La virtud del ciudadano no se confunde con la del hombre privado;
el ciudadano est siempre en relacin con el Estado; El buen ciudadano debe saber
igualmente obedecer que mandar; la virtud especialmente propia del mando es la
prudencia y el poder, en la comunin poltica, debe tener siempre por mira el bien de los
administrados (La Poltica, Libro III, cap. I - III).

Para aquel griego, seran puras tres formas de gobierno: la monarqua, la aristocracia y la
repblica; y gobiernos corrompidos la tirana, la oligarqua y la demagogia(La poltica,
Libro III, cap. V). La monarqua, gobierno de una sola persona (perteneciente a la realeza),
estara instituida para el bien pblico, pero su desviacin generara, al concentrar el poder,
unsu ejercicio desptico, estableciendo por nica verdad lo que piensa el monarca; la
aristocracia (gobierno, por lo general, de pocos, de los mejores), tendra su desviacin en la
Oligarqua (pocos poseen mucha riqueza y disponen de los cargos pblicos). En referencia
a la forma de gobierno llamada Repblica, escribi (...) hemos de formar la Repblica
como se forma un smbolon amistoso 25, uniendo las partes separadas 25 (...) [la Repblica]
no es ms que una combinacin de estas dos formas (la democracia y la oligarqua); la
multitud gobierna en vista del inters pblico, llmase este rgimen Repblica o gobierno
constitucional (La poltica, Libro III). Tal gobierno no podra ser de estamentos iguales de
hombres (como crea PLATN), pero s un lugar donde habiten slo hombres libres; su
2424 El filsofo era un Meteco (hombre libre residente en Atenas, , nacido en Estagira, Tracia, en
384): j. Junto acon las mujeres e hijos de los ciudadanos y los esclavos y muchos soldados voluntarios, l
era parte del 90 % de la poblacin que no era ciudadana (que no integraba la ASAMBLEA DE
CIUDADANOS) (. - DE ROUX, Rodolfo Ramn (1990), HISTORIA DE LA HUMANIDAD, Bogot, ed.
Estudio, pp. 94- 95).

2525 Teora griega del smbolon (smbolo = dividir un objeto y reunirlo en el reencuentro), quela cual
tambin era costumbre antigua entre enamorados y amigos, en pocas antiguas. Ver el apartes sobre
teatro y derecho griego arcaico y el referente al contrato.

desviacin, sera la demagogia (obra citada, Libro I, cap. I, infra). Observamos aqu que ya
por entonces la idea del smbolon tena en germen la idea del contrato social que, ms
tarde, LOCKE primero y, en forma ms elegante, ROUSSEAU, despus, propusieron, como
dentro de poco se dir.

La gran crisis e la polis griega origin, tambin, propuestas filosficas similares a ciertas
corrientes actuales, individualistas y rebeldes:, como los cnicos (cnico deriva del griego
quino = perro y quinics perruno), igual que los estoicos y los epicreos, con races en la
filosofa y la modestia de SCRATES (de quien : se dice este era feliz parndose ante las las
vitrinas atestadas, y cuando exclamando Cuntas cosas que no me hacen falta!): la. La
propuesta de filosofar con base en vivencias personales acordes con la naturaleza, sin
considerar primordial a la razn (logos); otra forma de filosofar, (similar al filosofar
martillador de NIETZSCHE: : ladrar y morder todo aquello que representaba a la civilizacin:
al mayor filsofo de la ilustracin, KANT, NIETZSCHE lo trata con estos trminos:
(...) si los alemanes hayan soportado siquiera a sus filsofos, ante todo a aquel invlido
conceptual, el ms deforme de todos, el gran Kant, ofrece una nocin no despreciable de la gracia
que tienen los alemanes."
[EL CREPUSCULO DE LOS IDOLOS- Cmo filosofar con el martillo, (1995), Ed. Longseller ,
Buenos Aires, Argentina, p. 152]
En una sociedad donde lo real (verdadero) se legitimaba en la razn, la teatralidad cnica
expresa locura ante la demasiada razn desmesurada; rescate deivindicacin de lo bestial,
de rescate de la individualidad y expresin de la naturaleza (corprea) misma y
despreocupacin por la riquezao: se dice que DIOGENES (alumno de ANTSTENES, quien, a
su vez, lo era alumno de SCRATES), alrededor del ao - 400 viva en un barril y respondi al
ofrecimiento de ALEJANDRO MAGNO de concederle lo que pidiera, que slo deseaba tomar
el sol (le solicit apartarse). La restitucin de la individualidad pura pretende relegar las
ideas de IGUALDAD y proclamar lala DESIGUALDAD individual. Pero, puesto que el derecho
es por excelencia civilizador, en cualquier sociedad es imprescindible legitimar cierto
grado mnimo de IGUALDAD (recordemos al inicio lo escrito sobre RAWLS, con la salvedad
que hechaicimos).

- - En la edad media (denominacin del Renacimiento, considerada intermedia entre lo

antiguo,- el humanismo,- y la nueva poca) casi en forma uniforme se pens que los
monarcas reciban el poder por inspiracin divina directa y casi todo se crea inspirado en la
divinidad con una regulacin total de la vida personal y un sentido de bsqueda de la
salvacin eterna (el vaco de la cada del imperio romano occidental debi contar mucho en
esto). Aurelio AGUSTN y TOMS de AQUINO (que, con frecuencia, rechazaba a
ARISTTELES) adoptan la idea de un Estado providencia. Para AGUSTN, Obispo de HIPONA,
el ESTADO era un mal necesario, debido al pecado original, que habra dividido al universo
en ciudad de dios y ciudad del demonio.
AGUSTN, en pocas en que se insinuaba la posterior separacin de la iglesia y el ESTADO,
consideraba superior a la primera (representante de la divinidad en la tierra) y el ESTADO era un
mal necesario, debido al pecado original, que habra dividido al universo en ciudad de dios (que
llama JERUSALN celestial, donde la justicia imperara, no resultante de la sabidura de un
Concejo de sabios, sino de su naturaleza divina) y ciudad del demonio (equiparada con
BABILONIA, comunidad pecadora por antonomasia, contrapuesta a aquella). La paz entre
Estados (concordia vecinal, segn l, quien hablaba de guerras justas), slo sera posible hasta el
fin de la Historia, en el reino eterno de dios:
Entre la ciudad en la que se nos ha prometido que reinaremos y la ciudad terrena hay un gran
abismo, tan ancho como la distancia que separa el cielo de la tierra. Y, sin embargo, (...) existe una
tenue semejanza entre el Imperio romano y la ciudad celestial.
Para HFFE, tal desvalorizacin de las instituciones polticas en relacin con la actuacin moral
individual (y el papel del Estado como preservador de la paz a fin de que la justicia divina se
lograra por la salvacin de los creyentes) repercuti en la escasa atencin prestada en la Edad
Media a la teora institucional del derecho y del Estado: La cuestin relativa a si esta concepcin es
religiosamente convincente deber decidirla le teologa. Pero, al contemplarla como filosofa del derecho y
del Estado, echamos en falta la capacidad de pensar en un doble plano y hacer que la doctrina religiosa de los
dos reinos vaya acompaada de una superior valoracin del mbito profano y una mayor responsabilidad del
ser humano. [HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, pgs. 101- 103].
Esa obra de comienzos del s. V, segn HFFE escrita entre los aos 413 y 427 para intentar
refutar a los paganos, que atribuan al cristianismo la culpa de la decadencia de ROMA, en
concreto, su reciente saqueo por los godos, sobre todo, trata del tipo de relacin que debe
mantener el cristianismo, elevado por el emperador TEODOSIO en el ao 380 al rango de religin
oficial, con una institucin estatal como el Imperio romano; Fue (....) la obra absolutamente ms
importante del pensamiento filosfico cristiano sobre el Estado y la justicia: con su libro XIX fue
durante muchos siglos el texto ms significativo de una teora occidental acerca de la paz.
[HFFE, obra cit.]

- Francis BACON,, noble ingls, Abogado y altnoble ingls, Abogado y alto funcionario de la Corte
Real, quien tuvo muy importante papel en los mtodos experimentales e inductivos de la
ciencia moderna, ;dijo: que antes los hombres estaban encerrados en los escritos de
ciertos autores como en crceles, 2726 [quizs porque el franciscano de OXFORD Roger
2627 BACON, Francis (1620), NVUM ORGANON, XC.
28 ROUSSSEAU, Jean Jaques (1973), EL CONTRATO SOCIAL, Madrid, Ed. Aguilar, pp.16-18.

BACON, tres siglos antes, fue encarcelado durante por 17 aos, por pedir reformar la ciencia
con mtodos experimentales que obraran sobre las cosas y la naturaleza mismas, contra el
mtodo ergotista, que deduca con base en silogismos y la opiniones de autoridades
anteriores], fue la frase clebre SABER ES PODER. El ltimo BACON (Francis) critic algunas
consecuencias negativas de la tecnologa, pero escribi, finalmente, que dependen de su
utilizacin por el ser humano (en lo cual le concedemos la razn).
Dede otra parte, en NAPOLES Giordano BRUNO fue quemado como hereje por la inquisicin,
por proclamar no slo que la unidad de la la ciencia y dy ell intelecto y afirmar que dios se
inclua en la naturaleza.

- MAQUIAVELO, a comienzos de la Modernidad (s. XV - XVI) postula que el objeto

perseguido por los gobernantes es mantener el poder y que los medios para lograrlo
siempre sern tenidos por adecuados, aunque no sean justos, pues escribe para las peores
condiciones (a diferencia de ARISTTELES, quien distingui las constituciones orientadas
hacia el bien comn de la polis de las encaminadas hacia el bien particular del soberano),
puesto que los fines de los gobernantes coinciden con los fines del Estado y de cada
individuo (!?). Su tesis choca con la moral y con la escolstica: seala que para el
gobernante, por sobre valores metafsicos, prima siempre la razn de Estado y todo lo que
anima al Prncipe en su empeo, es decir, cmo lograr el xito y, concretamente, cmo
conservar el poder en un medio poltico hostil ( que llam las condiciones reales). Esta
tesis (precursora de la actual REALPOLITIK) est lamentablemente muy confirmada: entre
los ideales de la REVOLUCIN FRANCESA no estuvo el de la Justicia, pese a que antes
ROUSSEAU la haba colocado como necesaria para la representacin poltica vlida
2827:el trinomio de Libertad, IGUALDAD y Fraternidad fueron los valores exaltados fueron el
trinomio de Libertad, IGUALDAD y Fraternidad, y se consider iguales a los seres humanos
en forma abstracta, - como antes la isonoma, griega era IGUALDAD abstracta ante la Ley, sin considerar importante la justicia mnima en aspectos concretos. Como consecuencia, la
razn ha quedado limitada a la comprensin y descripcin de conductas, sin facultades para
dictar algo que no sea relativo.

- Tanto LOCKE como, HOBBES, ROUSSEAU y KANT concibieron el ingreso del individuo
como protagonista histrico, tanto como la garanta formal de sus derechos y al Estado
como obra de la voluntad humana de asociarse (para LOCKE, abord la forma de asociarse
para defender cada uno en la forma de asociarse buscaba defender el mantenimiento de su
propiedad; HOBBES, lo abord en forma absolutista: el ESTADO sera una persona
artificial, que no obra en nombre propio sino, como un un actor en la escena, representando
a otro, en este caso al pueblo, y su autoridad deriva de la de sus integrantes, quienes son
carentes de individualidad); En el Ginebrino ROUSSEAU (El contrato social), fue quien ms
influy en la teora constitucional moderna y en las revoluciones norteamericana y francesa
(tambin en BOLIVAR, quien fue influenciado por l, como por NAPOLEN, del cual presenci la
coronacin de NAPOLEN antes de jurar sobre el MONTE AVENTINO, una de las siete
colinas romanas, libertar a AMERICA de ESPAA). ROUSSEAU Cconceba que, sin previa
justicia en la sociedad, no podra ser vlida la representacin poltica: dndose cada uno a
todos, no se dan a nadie; segn l, la fuente de la autoridad no est fuera de los individuos,
y, ante leyes injustas, prevalece el espritu de libertad individual, susceptible de levantarse
27 ROUSSSEAU, Jean Jaques (1973), EL CONTRATO SOCIAL, Madrid, Ed. Aguilar, pp.16-18.

contra la tirana 28 28). KANT, propone una moral formal: Obra de tal modo que la regla de tu
conducta pueda convertirse en la regla universal(imperativo categrico o tica del deber
ser que el Derecho tiene en estima; se dice que su obra LA PAZ PERPETUA sera un
antecedente de la malograda SOCIEDAD DE NACIONES y de la ONU).

- El londinense BENTHAM, filsofo poltico influenciado por la REVOLUCION FRANCESA,

consider el inters la causa de nuestras acciones y, por tanto, que el Estado deba guiarse
por el bien general (utilitarismo).
Un autor nacional, a modo de breve resea del DERECHO ANGLOSAJN y su aplicacin a
casos concretos (tema posterior pero que ajusta bien aqu), por contraste con respecto a
nuestra realidad jurdica, afirm:
JAIME JARAMILLO URIBE, (...) resume magistralmente la funcin que debera llenar el
utilitarismo BENTHAMISTA en los primeros lustros de nuestra vida independiente, en el
intento de abandonar el influjo del pasado colonial espaol que pesaba en nuestras costumbres,
en la falta de una organizacin que siquiera en germen significase un remedo de sociedad civil,
en la carencia de un ethos de la regularidad del ahorro y la acumulacin, de la disciplina
BENTHAMISTA, llegada hasta nosotros a travs del liberalismo espaol. El utilitarismo
significa un divorcio del espritu espaol, no solo porque implicaba un nuevo patrn en las
ideas ticas y en la concepcin metafsica, sino tambin porque como teora del derecho, del
Estado y de la administracin representaba la anttesis de la tradicin hispnica. No solamente
por elevar el placer o la felicidad al rango de principios ticos fundamentales, sino por
representar los ideales de una clase media comerciante e industrial, pragmtica y racionalista,
la moral utilitaria chocaba con los sentimientos nobiliarios de honor e hidalgua, en lo profano,
y con los religiosos de caridad y salvacin ultraterrena que constituan el ncleo de la
concepcin espaola del mundo, en la cual se haba modelado tambin el espritu del criollo
americano. Por otra parte, la pretensin del racionalismo jurdico utilitarista de derivar toda la
legislacin de unos pocos principios simples, del principio del mayor placer o de la mayor
felicidad para el mayor nmero, era la anttesis del espritu del derecho espaol inclinado a lo
concreto, casuista, desordenado si se quiere, por no ser una construccin deducida de un
principio racional bsico, pero ms adecuado para resolver los casos particulares, ms
personalista y ms fundado en las realidades histricas y sociales. 2929
[Negritas no originales]

28 ROUSSEAU, Jean J., (1976), CONTRATO SOCIAL, Madrid, Aguilar, I, captulo 6 y pp. 16- 18.
2929 JARAMILLO VLEZ, Rubn, LA POSTERGACIN DE LA EXPERIENCIA DE LA
MODERNIDAD EN COLOMBIA. Sobre la constitucin de 1886, Lecturas dominicales- EL TIEMPO,
3 de agosto de 1986, Bogot, Intermedio editores (textos de Alfonso Lpez Michelsen, Carlos Restrepo
Piedrahita, Jaime Jaramillo Uribe y Abelardo Forero Benavides). Para Hay historiografa constitucional,
en las conferencias en la Universidad Javeriana (1998) APUNTES DE HISTORIA CONSTITUCIONAL Y
POLTICA DE COLOMBIA, de Luis. CRDOBA MARIO (Bogot, Universidad Javeriana, 1998)
(Fundacin Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano, Impreso por. Panamericana, S. A.).

Similar abundancia de opiniones que para los conceptos persona justicia y Estado hay para
la interpretacin (hermenutica) jurdica: pueden efectuarla quien legisl (en raros casos;
interpretacin con autoridad, que integra la Ley interpretada a la que interpreta), o los
tribunales y jueces (interpretacin doctrinal) o los juristas (interpretacin jurisprudencial),
pero, en esencia, consiste en resolver si debe considerarse la norma y la voluntad del
legislador el centro del derecho (escuelas restrictivas: la dogmtica y la exgesis, que inicia
con la interpretacin gramatical y contina con la de los fines e intenciones del legislador o
qu habra dicho este en tales circunstancias, - espritu de la Ley); o, por el contrario,
deben compaginarse las normas con las situaciones sociales. Caso de las conocidas lagunas
del Derecho: la tendencia predominante del Derecho anglosajn es clara en el CODIGO
CIVIL SUIZO (1907), artculo 1:
Las leyes rigen todas las materias a las cuales se relacionen la letra o el espritu de una de sus
disposiciones. En defecto de una disposicin legal aplicable, el Juez se pronuncia segn el Derecho
consuetudinario y, en defecto de una costumbre, segn las reglas que establecera si actuara como
legislador. Habr de inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.
Las leyes rigen todas las materias a las cuales se relacionen la letra o el espritu de una de sus
disposiciones. En defecto de una disposicin legal aplicable, el Juez se pronuncia segn el
Derecho consuetudinario y, en defecto de una costumbre, segn las reglas que establecera si el
actuara como legislador. Habr de inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y la
jurisprudencia.
- Hay, tambin, como hemos analizado, encadenando con la cita anterior de ROMERO, relacin
entre la teora y las circunstancias en KANT, fundador del idealismo alemn y principal filsofo de la
ilustracin: l busc defender la Fsica de NEWTON (sntesis de la mecnica de GALILEO y de la
teora de las rbitas planetarias de KEPLER, basada en argumentos lgicos y matemticos y
experiencias empricas), contra los ataques a la certeza de sus fundamentos (racionales y dados
por los sentidos), del empirista escptico escocs HUME, por lo cual propuso una ciencia
equivalente a la fsica para la filosofa. De paso, sin adherir tanto al principio de tercero excluido
( no contradiccin ) de ARISTTELES,- una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y,
aceptando ms lo descubierto por l mismo (que el pensamiento es sinttico y, a la vez,
contradictorio), es posible que KANT hubiera arribado a la filosofa dialctica, precisamente
basada en la contradiccin esencial (no slo aparente o fenomnica); pero, sin embargo, KANT
fue muy notable: an se discuten sus tesis, especialmente, en tica y en filosofa poltica (su breve
obra LA PAZ PERPETUA es una muestra), y es famosa su hiptesis cosmognica 30.
- Otro caso de relacin con las circunstancias histricas fue el de HEGEL, quien plante que, si
el Estado es el mximo grado de la evolucin dialctica de la idea, es real y lleva implcita
una idea moral: el ms alto deber del individuo es pertenecer al Estado; consider como
primera a la idea, luego a la filosofa de la naturaleza y, finalmente, a la filosofa del espritu,
segn su idea de que los tres momentos fundamentales de la dialctica seran el absoluto,
idea preexistente a la materia y al espritu, - que trat en - su lgica; un segundo
momento, se presentara como naturaleza y el tercero como espritu, con tres clases:
subjetivo, objetivo y absoluto. El Derecho se originara en el segundo momento, en el
espritu objetivado en la historia y sus instituciones. El concepto de HEGEL es ms
temporal que espacial, casi religioso (algunos lo ven como una versin laica de las
emanaciones divinas de PLOTINO, un Neoplatnico posterior a CRISTO, pese a que
HEGEL, con motivo de la poca moderna, afirm: Dios ha muerto). A su teora no le
3030 SAGAN, Carl (1980), COSMOS, Barcelona, Ed. Planeta, p. 191 (en forma condensada): en Knisberg
(en 1945 Kaliningrado, antigua URSS), KANT, al tiempo que Thomas WRIGHT, (en Durban), sugiri
explcitamente que M31 en la constelacin de Andrmeda era otra va lctea compuesta de innumerables
estrellas y llam a esos objetos universos islas. LAPLACE verific la hiptesis y, en 1924, el norteamericano
Edwin HUBBLE (su nombre lo lleva un telescopio famoso) identific estas estrellas en M31 como
alarmantemente dbiles.

falta integracin, pero al gran filsofo alemn le resultaba RACIONAL y, por tanto, REAL,
el Estado prusiano de comienzos del s. XIX, al cual pudo haber visto como el Estado
ideal platnico, aunque admiraba a NAPOLEON,- la razn a caballo,- abriendo el
mundo moderno y llam a la REVOLUCION FRANCESA Aurora de la humanidad; su
teora, una dialctica distinta a la de HERCLITO de feso (GRECIA) supone que en el
mundo y en la sociedad solo hay estados temporales y un desarrollo cambiante de
mltiples faces en forma de procesos, no de objetos estticos . Parte de sus ideas
pudieron deberse a que ALEMANIA fue envuelta por la gran ola radical burguesa revolucionaria
de FRANCIA, posterior a las Revoluciones en INGLATERRA y NORTEAMRICA, mientras
aquella era an una sociedad feudal (hasta 1918) y hubo de limitarse a cambios ideales, en
los conceptos; NIETSCHE deca que ALEMANIA era una cultura hembra, que reciba
influjos y los transformaba genialmente; HEGEL hizo nfasis en una idea anterior a la
naturaleza y al espritu. 30
-

Al morir HEGEL, se politiz la filosofa: sus seguidores en ALEMANIA tomaban el ala derecha
(viejos hegelianos, conservadores), o el ala izquierda (jvenes hegelianos, uno de
los primeros FEUERBACH), para quienes la SOCIEDAD y el ESTADO dejaron de ser
temas metafsicos y se convirtieron en motivo de lucha poltica. MARX (de la izquierda
hegeliana, seguidor y, a la vez, crtico de su maestro, HEGEL), junto con ENGELS
mezcl la dialctica con el materialismo de FEUERBACH en una nueva sntesis (para
l, la dialctica hegeliana estaba cabeza abajo, y no haba sino que darle vuelta, ponerla
de pie, dndole un sentido materialista, diferente al de HEGEL). Fundadores del llamado
socialismo cientfico y de la filosofa de la praxis, estos acogieron el mtodo dialctico
(lo esencial de HEGEL) y afirmaron que el Estado sera actor del progreso social,
eliminando la no posesin de su vida por el ser humano, para el bien de cada ciudadano,
aquel le exigira segn su capacidad y le dara segn su necesidad.

- Hubo, tambin, como hemos analizado, encadenando con la cita anterior de ROMERO, relacin
entre la teora y las circunstancias en KANT, fundador del idealismo alemn y principal filsofo de la
ilustracin: l busc defender la Fsica de NEWTON (sntesis de la mecnica de GALILEO y de la
teora de las rbitas planetarias de KEPLER, basada en argumentos lgicos y matemticos y
experiencias empricas), contra los ataques a la certeza de sus fundamentos (racionales y dados
por los sentidos), del empirista escptico escocs HUME, por lo cual propuso una ciencia
equivalente a la fsica para la filosofa. KANT llam a ROUSSEAU el Newton del mundo moral,
queriendo significar que la gravedad es a la materia lo que la libertad tica al ser humano, nica
forma de hacer explicable al derecho y al estado. De paso, digamos que, sin adherir tanto al
principio de tercero excluido ( no contradiccin ) de ARISTTELES,- una cosa no puede ser y no
ser al mismo tiempo y, aceptando ms lo descubierto por l mismo (que el pensamiento es
sinttico y, a la vez, contradictorio), es posible que KANT hubiera llegado a la filosofa dialctica,
basada, precisamente, en contradicciones esenciales (no slo aparentes o fenomnicas); sin
embargo, KANT fue muy notable en filosofa y an se discuten sus tesis, especialmente, en tica y
en filosofa poltica (su breve obra LA PAZ PERPETUA es una muestra), y es famosa su
hiptesis cosmognica 31.

3030 El cuadro Las vacaciones de Hegel (1958), de Ren MAGRITTE, es un paraguas gris con un vaso lleno
de agua en su parte superior y con el mango libre y hacia abajo. Su autor, en una carta, explicaba: (Hegel) se
habra mostrado muy receptivo a este objeto que cumple dos funciones contrapuestas: no querer el agua
(mantenerla aparte) y querer agua (recogerla). Creo que le habra gustado o que le habra divertido, como unas
vacaciones; por eso, he titulado este cuadro Las vacaciones de Hegel (Ver HFFE, Otfried, (2003), BREVE
HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, p. 245).

KELSEN, define el ESTADO as:

(...) Llmase ESTADO al orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin.
En las comunidades jurdicas primitivas, preestatales, la produccin de las normas jurdicas generales se
realiza por va de la costumbre, es decir, por la prctica de parte de sus miembros; y no existen en su origen
tribunales centrales para la institucin de la norma individual, ni tampoco, en particular, para su ejecucin en
el acto coactivo. La comprobacin de la situacin de hecho antijurdica, lo mismo que la realizacin de las
consecuencia jurdica es librada a aquellos cuyos intereses - protegidos precisamente por el orden jurdico son lesionados. Es el hijo el que, a raz de la muerte de su padre, ha de tomar venganza sobre el asesino y
sobre su familia; es el acreedor mismo el que puede poner su mano sobre el deudor moroso, para resarcirse,
tal vez por medio de la prenda. Tales son las formas primitivas de la pena y de la ejecucin.(....) slo porque
en virtud de tal autorizacin pueden ser imputados estos actos coactivos a la comunidad y porque es esta la
que reacciona en ellos contra lo antijurdico, no son considerados, a su vez, como nueva antijuridicidad.31
Agreguemos un matiz econmico: en las formas iniciales de sociedad (salvajismo, barbarie
y civilizacin, cada una con estados inferior, medio y superior) un relativo desarrollo
econmico cre las divisiones en grupos sociales con intereses econmicos y polticos
opuestos. Los primitivos recolectores de frutos (seres antropomorfos o con forma humana
que huan o atacaban a sus enemigos para su defensa y la de su territorio, en duelos no
regulados), con el desarrollo del lenguaje [el uso de consonantes nos diferencia de los
simios, que slo usan vocales] y de la capacidad cerebral y la habilidad y flexibilidad de la
mano (liberada de su funcin locomotora, propia de los simios) y la creciente complejidad
social [familias, fratras, tribus, gens consanguneas de matrimonios por grupos con lazos
de parentesco propios de la ginecocracia, luego sustituida por el patriarcado: los pueblos
primitivos, con relaciones sexuales promiscuas, podan establecer la paternidad slo por lnea
materna], crearon usos sociales (por lo general, prohibiciones para evitar la anarqua de un
naciente control central). La Arqueologa ha documentado que el tamao de las sociedades es
inverso al del desarrollo econmico: pequeo cuando se recolectaban frutos (primer estadio del
salvajismo), mayor en la caza cooperativa (segundo estadio) y an mayor cuando la recoleccin
fue reemplazada por las tcnicas agrcolas y la caza por la ganadera (finalmente, convertida en
entretencin suntuaria); se edificaron viviendas, graneros y ciudades y se capturaron
esclavos de otras tribus (con armas de madera, hueso o piedra y, finalmente, de metal,segundo estadio de la civilizacin). De la costumbre no legislada provino la primera forma
de divisin del trabajo: la mujer, por su anatoma, asumi labores domsticas con menor
desplazamiento y el hombre, la caza, la pesca y la guerra, llegando a dominar. Para la gens
antigua la opinin pblica y la costumbre fueron medios de sujecin en situaciones de
conflicto (no haba ESTADO ni DERECHO). Pero, aparecidos los poblados y ciudades,
gradualmente se fueron constituyendo sociedades esclavistas, donde quien tena poder
econmico, poltico y/o armado esclavizaba no slo a otras tribus, sino, con cierta
frecuencia, a algunos de la propia (esclavitud por deudas) 32. Estos poblados, seguidos por
el desarrollo del derecho, se transformaron, finalmente, en modernos Estados- Nacin, en
un largo, complejo y contradictorio proceso. 32
KELSEN, define el ESTADO as:

3131 SAGAN, Carl (1980), COSMOS, Barcelona, Ed. Planeta, p. 191 (en forma condensada): en Knisberg
(en 1945 Kaliningrado, antigua URSS), KANT, al tiempo que Thomas WRIGHT, (en Durban), sugiri
explcitamente que M31 en la constelacin de Andrmeda era otra va lctea compuesta de innumerables
estrellas y llam a esos objetos universos islas. LAPLACE verific la hiptesis y, en 1924, el norteamericano
Edwin HUBBLE (su nombre lo lleva un telescopio famoso) identific estas estrellas en M31 como
alarmantemente dbiles. KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 158.

(...) Llmase ESTADO al orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin.
En las comunidades jurdicas primitivas, pre estatales, la produccin de las normas jurdicas generales se
realiza por va de la costumbre, es decir, por la prctica de parte de sus miembros; y no existen en su origen
tribunales centrales para la institucin de la norma individual, ni tampoco, en particular, para su ejecucin en
el acto coactivo. La comprobacin de la situacin de hecho antijurdica, lo mismo que la realizacin de las
consecuencias jurdicas es librada a aquellos cuyos intereses - protegidos precisamente por el orden jurdico son lesionados. Es el hijo el que, a raz de la muerte de su padre, ha de tomar venganza sobre el asesino y
sobre su familia; es el acreedor mismo el que puede poner su mano sobre el deudor moroso, para resarcirse,
tal vez por medio de la prenda. Tales son las formas primitivas de la pena y de la ejecucin.(....) slo porque
en virtud de tal autorizacin pueden ser imputados estos actos coactivos a la comunidad y porque es esta la
que reacciona en ellos contra lo antijurdico, no son considerados, a su vez, como nueva anti juridicidad. 33
- JELLINECK plantea el campo del servicio, tambin en el Estado, no la defensa (interior) o el
ataque (exterior) y la justicia como sus nicas funciones;
- Abel NARANJO VILLEGAS desde un punto de vista catlico, resumi los fines del ESTADO y se
ocup de temas como la filosofa del Derecho y las contradicciones entre las estructuras polticas y
la representacin de los ciudadanos. Tambin, acoge el interesante esquema del socilogo P.
SOROKIN Indice de la fluctuacin en la influencia de los sistemas ticos y las correspondientes
mentalidades por perodos seculares, del ao 600 a. c. al 1.900 d. c., que compara la tica de la
felicidad (Eudemonismo 34, Hedonismo y Utilitarismo), con la de los principios absolutos y la del
amor.

- Otro caso de relacin con las circunstancias histricas fue el de HEGEL, quien plante que, si el
Estado es el mximo grado de la evolucin dialctica de la idea, es real y lleva implcita una idea
moral: el ms alto deber del individuo es pertenecer al Estado; consider como primera a la idea,
luego a la filosofa de la naturaleza y, finalmente, a la filosofa del espritu, segn su idea de que los
tres momentos fundamentales de la dialctica seran el absoluto, idea preexistente a la
materia y al espritu, - que trat en - su lgica; un segundo momento, se presentara como
naturaleza y el tercero como espritu, con tres clases: subjetivo, objetivo y absoluto. El
Derecho se originara en el segundo momento, en el espritu objetivado en la historia y sus
instituciones. 33 El concepto de HEGEL es ms temporal que espacial, casi religioso (algunos lo
ven como una versin laica de las emanaciones divinas de PLOTINO, un Neoplatnico posterior
a CRISTO, pese a que HEGEL, con motivo de la poca moderna, afirm: Dios ha muerto).
3232 MORGAN, Lewis H. (1877), ANCIENT SOCIETY, OR RESEARCHES IN THE LINES OF
HUMAN PROGRESS FROM SAVAGERY TROUGH BARBARISM TO CIVILIZATION, Londres, Mc
Millan and Co. Describe, entre otros temas, el origen de la familia en los indios iroqueses
norteamericanos, que coincide en general con los aborgenes australianos y Hawaianos; tambin, la gens
griega y romana primitivas y la de los tiempos heroicos de la ILIADA y la ODISEA y las fratras y tribus,
eslavas y semitas. Adems, el derecho originado en la servidumbre feudal y el origen del Estado, como
poder especializado en ciertas funciones, para determinados fines.

3333 KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 158. El cuadro Las vacaciones de Hegel
(1958), de Ren MAGRITTE, es un paraguas gris con un vaso lleno de agua en su parte superior y con el mango
libre y hacia abajo. Su autor, en una carta, explicaba: (Hegel) se habra mostrado muy receptivo a este objeto
que cumple dos funciones contrapuestas: no querer el agua (mantenerla aparte) y querer agua (recogerla). Creo
que le habra gustado o que le habra divertido, como unas vacaciones; por eso, he titulado este cuadro Las
vacaciones de Hegel (HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, p.
245).

A su teora no le falta integracin, pero al gran filsofo alemn le resultaba RACIONAL y, por
tanto, REAL, el Estado prusiano de comienzos del s. XIX, al cual pudo haber visto como el
Estado ideal platnico, aunque admiraba a NAPOLEON,- la razn a caballo,- abriendo el
mundo moderno y llam a la REVOLUCION FRANCESA Aurora de la humanidad; su teora,
una dialctica distinta a la de HERCLITO de feso (GRECIA) supone que en el mundo y en
la sociedad solo hay estados temporales y un desarrollo cambiante de mltiples faces en
forma de procesos, no de objetos estticos. Parte de sus ideas pudieron deberse a que
ALEMANIA fue envuelta por la gran ola radical burguesa revolucionaria de FRANCIA,
posterior a las Revoluciones en INGLATERRA y NORTEAMRICA, mientras aquella era an
una sociedad feudal (hasta 1918) y hubo de limitarse a cambios ideales, del concepto;
NIETSCHE deca que ALEMANIA era una cultura hembra, que reciba influjos y los transformaba
genialmente; HEGEL hizo nfasis en una idea anterior a la naturaleza y al espritu. Al morir este, se
politiz la filosofa: sus seguidores en ALEMANIA tomaban el ala derecha (viejos hegelianos,
conservadores), o el ala izquierda (jvenes
hegelianos, uno de los primeros
FEUERBACH), para quienes la SOCIEDAD y el ESTADO dejaron de ser temas metafsicos y
se convierten en motivo de lucha poltica. MARX (de la izquierda hegeliana, seguidor y, a la vez,
crtico de su maestro, HEGEL), junto con ENGELS mezcl la dialctica con el materialismo de
FEUERBACH en una nueva sntesis (para l, la dialctica hegeliana estaba cabeza abajo, y no
haba sino que darle vuelta, ponerla de pie, dndole un sentido materialista, diferente al de
HEGEL). Fundadores del llamado socialismo cientfico y de la filosofa de la praxis, estos
acogieron el mtodo dialctico (lo esencial de HEGEL) y afirmaron que el Estado sera actor del
progreso social (eliminando la no posesin de su vida por el ser humano, para el bien de cada
ciudadano, aquel le exigira segn su capacidad y le dara segn su necesidad).
5.1 .- RAMAS
ANGLOSAJONA.

GENRICAS

DEL

DERECHO:

ROMANA,

GERMNICA

Intentaremos responder la tercera pregunta (Tienen el Derecho moderno y el Estado de

Derecho,- designado en COLOMBIA como social de Derecho,- un tronco originario y qu
influencia en el mundo tienen las ramas genricas del derecho romana, germana y
anglosajona?).
En lo que sigue, algunas veces, buscando mejorar el contexto, acompaaremos de breves
aspectos de tica y de filosofa el proceso que Max WEBER llam creacin del derecho y
aplicacin de preceptos jurdicos a casos particulares 3534.

La muy antigua y rica civilizacin Micnica (que transformaron en materia jurdica los
legisladores griegos en el siglo VII), produjo la constitucin poltica ms antigua,
admiracin del mundo de entonces: la del belicoso Estado Drico de ESPARTA, gobernado
en forma monrquica, igual que los reinos con economas centrales y esclavistas, por la
Gerusia (Concejo de ancianos -Gerontes- antecedente del SENADO), el cual juzgaba los
crmenes de homicidio y de alta traicin; haba cinco magistrados de eleccin por el Rey,
para la justicia civil y la seguridad pblica, la Hacienda y el Tesoro pblicos y para vigilar la
conducta ciudadana, que luego fueron de eleccin anual por el pueblo como
MAGISTRADOS INDEPENDIENTES (foros), creados por TEOPOMPO setenta aos luego de
LICURGO. Segn ARISTTELES, en ESPARTA eran nombrados entre la clase ms pobre,
3435 WEBER, Max (1987), ECONOMA Y SOCIEDAD, Mjico, D.F. Fondo de Cultura Econmica, pp. 498
- 512 .

por lo cual solan ser venales. (LA POLTICA, Libro II, cap. VI, p. 72). Desde antiguo otras
ciudades griegas, adems de ATENAS, que tena nueve, contaban con ARCONTES,
Magistrados supremos, rbitros de la autoridad del Rey, quienes, a medida que el ESTADO
se democratizaba, perdieron importancia para administrar justicia, que ganaron los
TRIBUNALES, cinco Eisagogueis que despachaban las demandas en un mes. El tribunal
ms importante era el jurado popular (que en el Derecho penal anglosajn se conserva an,
y que antes hubo en COLOMBIA): en GRECIA, eran diez magistrados, con bastones
distinguidos con letras, segn el tribunal. Haba, tambin, cuarenta jueces agrarios errantes
para litigios de propiedad hasta de diez10 dracmas (la divisa internacional de la poca hasta
la reciente instauracin del Euro, que circul en ROMA antigua, una colonia antes de ser
imperio) y jueces de paz mayores de 60 aos (rbitros pblicos por un ao). El desarrollo
econmico provoc la creacin de los procedimientos civil, criminal y martimo (el comercio y
las conquistas griegas se facilitaron por el Mediterrneo: Somos como ranas alrededor de
un estanque, - SCRATES). Los ms destacados legisladores griegos fueron LICURGO, en
ESPARTA, cuyo Derecho estaba basado en la costumbre de los dorios, y DRACN, en
ATENAS (s. - VII), a quien se asocia con la frase Dura lex, sed lex, pero quien dict normas
de moral e higiene; SOLN (aos - 638 a - 559), legislador, filsofo y poeta, us sabiamente
las facultades dictatoriales para evitar la anarqua, solucionando un conflicto entre
acreedores y deudores, del cual unos proponan salir mediante la OLIGARQUA y otros por
la DEMAGOGIA, aplicando la justicia distributiva: liber de cargas a los ciudadanos,
anulando y prohibiendo contratos de prstamo con garanta de hipoteca o sobre la persona
del deudor y, para no perjudicar a los acreedores, los compens revalorizando la moneda.
Por esto, fue autorizado a reformar la legislacin de ATENAS: dividi a los habitantes en
cuatro rdenes conforme con sus rentas, considerando a todos ciudadanos y
equiparndolos en la defensa legal de sus derechos (las polis griegas se fundamentaron en
la isonoma = IGUALDAD de todos ante la Ley) y transform el AREPAGO en tribunal
supremo judicial y DEFENSOR POPULAR. Pero sus reformas duraron poco. El gobernante
estrella, del siglo ms brillante, fue PERICLES (- 499 a - 429).

La filosofa y el cultivo de la inteligencia, fueron las races culturales de los griegoas que
hicieron ver en la justicia el centro del pensamiento y la clave que conduce a la naturaleza
misma de las cosas (la Dik, justicia ineludible, alcanzaba hasta a quienes evadan a los
jueces humanos); los griegos interpretaron el kosmos (mundo ordenado conforme al
logos= razn o fuego ordenador, unas veces por el hombre y otros por la divinidad, pero, en
cualquier caso, posible de ser conocido), de conformidad con su pensamiento jurdico. Igual
que la salud era el equilibrio de varios humores o elementos del cuerpo y la enfermedad el
predominio de un elemento sobre los otros; consideraron la salud de la comunidad
(incluso, crearon la hipiatra o medicina para los caballos). Su concepto del ser era el
mismo que el de existir: como PARMNIDES, no conceban el no ser, al parecer, motivo
por el que no conocieron el cero, igual que los romanos (no as los MAYAS en AMRICA ni
los INDIOS, en Oriente). El teatro fue una especie de resumen del derecho griego, en donde
la justicia consista en hacer coincidir las partes de las cosas: en las tragedias EDIPO REY y
ANTGONA (7 entre unas 100 obras conocidas de SFOCLES) y en ELECTRA (de
EURPIDES), prima el derecho griego arcaico (adivinacin mediante orculos, fatalidad de
los dioses y del destino, triunfo del hroe, como en las tragedias ILIADA y ODISEA);
pero en la comedia preponderaron el ser humano y lo cmico (ARISTFANES). EDIPO REY,
personaje tpico del siglo - V (gobernante tirnico) mat, en la encrucijada de tres caminos y
sin saberlo, a su padre; APOLO era el dios del sol y de Delfos que lo iluminaba todo y el
adivino TIRESIAS, un ciego interrogado por EDIPO sobre quin mat al Rey LAYO (dato del
presente faltante en la respuesta del orculo dlfico, cuyas respuestas eran ambiguas, de
cara al futuro). Entonces, se requiere del testigo para que la verdad se actualice con el
presente;

(...) es una historia de investigacin de la verdad (...) desde la segunda escena todo est
dicho y representado (...) El resultado es curioso: lo que se deca en forma de profeca al
comienzo de la obra aparece en forma de testimonio en boca de los dos pastores. As,
aunque humilde, un pastor, por conocer la verdad faltante y ser testigo de un hecho (quin
mat al Rey LAYO), poda juzgar a sus gobernantes. EDIPO, como JOB, resultaron
castigados por sus respectivos dioses, pero no por los humanos. 3635

El derecho griego arcaico fue similar al derecho germano medieval posterior (otra nota
distintiva que liga al Derecho con la vida social): se defina por combates entre guerreros,
previo juramento ante los dioses, que decidiran mediante pruebas de fuerza (no por
procedimientos de investigacin y recopilacin de pruebas, hechos, etc.). La justicia
consista en hacer coincidir las partes en que se suponan fraccionadas las cosas (tcnica
griega del smbolon = smbolo, el cual tena carcter jurdico, poltico y religioso: dividir
un objeto (cermica, p. ej.), guardar una parte y dar otra a uno o varios mensajeros que
regresarn con ella para que el poder se conserve intacto y no se fracture). FOUCAULT, da
ideas que interesan acerca de prcticas judiciales, la normalidad y anormalidad que la prctica
clnica, especialmente, la psiquitrica, introdujo (s. XIX), la importancia que, desde
DESCARTES ha tenido, d el sujeto de conocimiento para la verdad, as como la relacin
saber - poder y el carcter lingstico, simblico y de manejo del mando con el discurso.
36

5.2. - EL DERECHO ROMANO:

El sistema de derecho romano hoy rige en ESPAA, PORTUGAL Y EUROPA CONTINENTAL

Y SUS COLONIAS, ESCOCIA, IBEROAMRICA, ESTADO DE LUISIANA (ESTADOS UNIDOS),
provincia de QUEBEC (CANAD) Y EN AFRICA, CEILN, JAPN Y TURQUA. Antes de ROMA,
GRECIA fue el imperio mediterrneo antiguo que sent las grandes bases de la filosofa occidental y de la
cultura modernas, una vez abandon la cultura rural (pagana; de pagus = aldeano), para lo cual tom
elementos de Oriente, especialmente en filosofa y matemticas (en vida de PLATN- siglo IV a. c., por
ATENAS paseaban personajes indostnicos). GRECIA influy mucho en el Sur de ITALIA y en ROMA:
muchas estatuas griegas se conservaron por sus rplicas romanas. La gran influencia griega en ROMA se dio
tambin mediante el derecho etrusco 37 e hizo pasar all su economa esclavista casi intacta. Los aportes
3536 FOUCAULT, Michel, (1978), LA VERDAD Y LAS FORMAS JURDICAS. FOUCAULT, Michel,
(1978), LA VERDAD Y LAS FORMAS JURDICAS, Barcelona, Gedisa, pp. 41-47.
3637 Etruscos = conquistadores de ETRURIA, ITALIA, hacia - 575, estando an en la cima GRECIA, donde les
llamaron tirrenos (por el antiguo mar; de all, el gentilicio toscano). Construyeron los puentes sobre el ro que
unan la ROMA antigua y crean en orculos: EL ETRUSCO (1975), WALTARI, M., Barcelona, Plaza y
Jans, S. A.. La arquitectura y su relacin con las sociedades etrusca y romana se trata con material
grfico excelente en STIERLIN, H. (2002), EL IMPERIO ROMANO- Desde los etruscos hasta la cada
del imperio romano, Colonia, Ed. Taschen.
FOUCAULT, M., (1978), Obra citada.

griegos nos llegaron menos directamente que los de ROMA, en especial el Derecho, porque ROMA fue un
imperio mucho ms desarrollado que el griego en lo econmico y lo poltico.
ROMA, un grupo de aldeas pequeas [(...) con siete colinas que se recorren an en un plcido paseo
vespertino otoal] 38, tras casi tres siglos (hacia el ao - 270), se sacudi el yugo etrusco, - en parte debido
al medio geogrfico y a sus recursos naturales favorables, a la acumulacin agraria y a una conciencia de
unidad nacional tempranas y, tambin, por la violencia contra sus vecinos, - e inici el ms grande y poderoso
imperio mundial antiguo; ROMA perfeccion la arquitectura y el arte griegos e hizo prctico su ARTE DE
GOBERNAR, dndole un mayor sentido de progreso individual, que los griegos no alcanzaron, pese al genial
y sorprendentemente moderno pensamiento de ARISTTELES.

El gran desarrollo del intercambio mercantil en ROMA, superado slo por el capitalismo moderno
39
(bien mirado, slo han cambiado los volmenes, la variedad y la rapidez y las tecnologas de
produccin y comercio: un ejemplo es el de los taxmetros, antigua invencin romana; eran
mecnicos, pero basados en idntico principio a los electrnicos). No es difcil comprender por qu
razn ROMA desarroll dos smbolos abstractos tomados de los griegos y propiciados por la
separacin del productor directo del objeto de trabajo y la especializacin en los oficios, debida al
desarrollo econmico, y al comercio, cada vez ms activo e impersonal: el concepto de persona
romano tuvo mayor sentido individual o moderno que el de los griegos y el dinero; en
general, la economa de ROMA estaba basada, por un lado, en explotar materias primas (granos,
aceite o vino, etc.) y, por otro, en generar beneficios en las provincias conquistadas por el
imperium: se importaban del extranjero gran cantidad de productos (plata de Hispania, oro,
grano, tejidos y especias orientales) .... La urbe se convirti en centro neurlgico de la economa
imperial, donde se importaban y exportaban productos llegados desde Occidente u Oriente,
centralizndose all. Podra decirse que fue una ciudad dedicada a la compraventa de productos y
a la difusin de stos por todo el imperio. As, el mercado tambin era en cierta manera el centro
social donde los comerciantes y sus productos eran ofrecidos a la poblacin de los dominios
imperiales, de este a Oeste: destacaron enormes mercados como el de TRAJANO, situado en el
foro romano, que consista en un edificio de varias plantas, con piscifactoras en el ltimo piso;
almacenes industriales donde se haca patente la diversidad de culturas venidas de los diversos
recodos del mundo. Los comerciantes llenaban con gritos las calles del centro, anunciando sus
productos; mujeres y hombres en sus literas o a pie inundaban esos mercados, llevando consigo
los artculos ms chic entonces. Tal frentica actividad comercial, movi a que CESAR, mediante
un decreto, prohibiera la circulacin de carros y mercancas durante el da, para acabar con el caos
de las idas y venidas de comerciantes, siendo obligatorio circular nicamente bien entrada la
noche. El acceso a productos orientales de alto precio como la seda, estaba reservado a unos
pocos afortunados, que aprovechaban cualquier ocasin para mostrar la opulencia aristocrtica de
la poca; las rarezas culinarias servan para ofrecer en los banquetes dados por anfitriones
deseosos de causar la envidia de sus invitados). 39

3838 ESPITIA GARZN, Fabio (2004), HISTORIA DEL DERECHO ROMANO, Bogot, U. Externado de
Colombia.
39

Pese a que los filsofos griegos (los ms famosos, PLATN y ARISTTELES) nos legaron conceptos que
40
(sin saberlo, a veces), usamos hoy, como Techn
, la polis (ciudad- Estado) griega fue pequea y
ligada a lo comunitario; ROMA, en cambio, muestra an parte de su vieja grandeza en la arquitectura,
originada tambin en la etrusca, a la cual super con creces , igual que a la griega, por el uso del arco y de
la bveda, que permitieron mayor tamao y grandes vacos en la s construcciones, y dio muestras de
esplndidos acueductos, termas, villas y grandes vas que unieron al imperio (las ms famosas eran la casia,
la Aurelia y la Apia, cuyo nombre se debe a las colmenas de abejas de sus flancos); varios de sus
acueductos en FRANCIA y ESPAA funcionaron hasta hace poco y al famoso y enorme Colosseum
(Coliseo) romano, nombrado as por las grandes dimensiones de la estatua de NERON al lado de la cual
se edific, an est parcialmente en pie: inicialmente llamado anfiteatro flavio, este monumento
arquitectnico, con capacidad para unos 45.000 espectadores (una hazaa para la poca, cuando muchas
ciudades no contaban siquiera igual nmero total de pobladores), se evacuaba rpidamente mediante 80
arcadas, 76 de estas pblicas. All, desde mediados del primer siglo, sucesivos emperadores y los
aristcratas repartan pan y circo para dominar posibles rebeliones de la multitud romana y congraciarse con
ella. Su inauguracin la precipit en parte el incendio ocurrido en ROMA en el verano del ao 80 d. c.

(un ao antes, la catstrofe del volcn VESUBIO arras dos ciudades del imperio: POMPEYA y
HERCULANO), bajo el gobierno del feroz emperador TITO. Este, era tan violento que an en una
poca como aquella tena fama de ser odiado, pero muri como uno de los ms populares, al acelerar
los trabajos para terminarlo luego de la muerte del emperador VESPACIANO, su padre (quien lo haba
3939 La forma generalizada mercanca suspendi en el capitalismo moderno la diferencia decisiva y milenaria
entre cosas de comer, cosas de usar y cosas de mirar; ha borrado las fronteras entre el hambre y la mirada, entre
el consumo y el conocimiento. Si se lleva al extremo tal modelo, podemos seguir hablando realmente de
cultura? Qu clase de cultura sera una sin vnculos con el exterior, de no - lugares y distancia tecnolgica en
donde las cosas- smbolo fueran completamente sustituidas o encubiertas, - tal como ocurre ya en el pequeo y
dominante mundo occidental,- por "eidos" (dolos) intocables, - signos autistas y virtualidades "humanas" (puras
e inasibles)? Quizs, sera una cultura de cuerpos interrumpidos y de almas chinescas (sombras). A preguntas
como estas intenta responder "LA CIUDAD INTANGIBLE- ENSAYO SOBRE EL FIN DEL NEOLTICO" de
Santiago ALBA RICO (COLECCIN PENSAR).
4040 Techn: produccin consciente, basada en el conocimiento; su rasgo principal es la capacidad
intelectual, no su resultado. Puede ser artesana o arte (que realiza lo que la naturaleza parece no acabar), o las
artes imitativas, que imitan a natura (pintura, escultura, poesa). ARISTTELES las clasifica diferente a
PLATN y concibe en forma distinta la mmesis, - imitacin,- proponiendo un equilibrio entre las concepciones
de PITGORAS (libre expresin) y PLATN (representacin de la realidad). El genial griego sostuvo, diferente
a PLATN, que el arte no tiene por qu ser una copia mecnica: el artista puede embellecer o afear la
realidad al imitarla; la imitacin es un instrumento de conocimiento y, a la vez, juega un papel placentero
(hedonista). El artista puede no slo embellecer o afear la realidad, sino que hay arte y obra al sintetizar la
experiencia particular en algo universal (el artista materializa una idea que estaba en su mente o alma). Otra
novedad de ARISTTELES respecto a PLATN es la catarsis (purificacin, liberacin), especialmente
mediante la tragedia en el teatro, que suprime el exceso emocional del pblico [antecedente del pan y circo
utilizados para manipular a los ciudadanos desde el imperio romano?]. En El Sofista, PLATN clasifica las
"techns" as: Adquisitivas (poltica, comercio); Productivas; De objetos reales; De imgenes; Eidola [de eidos =
imagen]: pintura, escultura; Eikon (representacin genuina) y Phantasma (representacin aparente). En su
modelo, no hay un "sistema esttico", sino que deduce la esttica de su obra general [asimilando lo bueno a lo
bello y a la verdad, ADLER hace expresa referencia a PLATN,- v. nota 58]. Al contrario, el estagirita revela
un sentido muy moderno tambin en esto y en la ciencia, en la cual fue prcticamente el primer sistematizador
ordenado (de una verdadera enciclopedia, aunque no conocemos unas partes de su obra): para l, el arte
(sobre todo la poesa), es autnomo con respecto a las leyes morales, la verdad y la virtud y no debe relacionarse
siempre con mostrar la moral. El sentido del poema es autnomo respecto a la moral y no ha de describir el
estado de cosas real. Cada arte est sometido a sus propias leyes y no slo eso, sino que lo bello es un fin en s
mismo, adems de que la finalidad del arte es la felicidad o eudaimona, que no se logra sin actividad propia
encaminada hacia ello.

iniciado y muri en el ao 79 d. c., el mismo ao de la explosin del volcn). Para salvar su ya

maltrecho prestigio (incluso su vida, pues muchos romanos se preguntaban si el emperador no era
querido por sus dioses) y para mayor pompa, TITO hizo que los primeros juegos duraran 100 das e
incluyeran fieras (tigres, leones, panteras y osos, a los cuales, incluso, se les acostumbraba a comer
carne humana; era un cruel smbolo del dominio romano sobre la naturaleza). El de los gladiatoris
(gladiadores, nombrados as por la espada llamada gladium), uno de los ms lucrativos negocios
y que dio lugar a una compra- venta de luchadores, escuelas, estilos y tcnicas de combate, etc.,
sin precedentes (varios emperadores arreglaron incluso peleas para intervenir) y al sacrificio de
criminales por las fieras, en el circo; tristemente, antes de legalizarse el cristianismo en algunas
pocas breves, ciertos adherentes suyos fueron muertos as.
El ocio romano, permitido por el grado de desarrollo econmico y el intenso comercio e imposicin
de tributos a las provincias, era una necesidad poltica: evada a la plebe de los problemas sociales
y serva al emperador como arma de propaganda y de control de posibles insurrecciones. Un
romano, el ms pobre o el ms rico, dispona de un lugar en las gradas del circo y por un
momento sus diferencias econmicas o sociales quedaban relegadas a segundo lugar,
porque frente a un espectculo de tal magnitud formaban un bloque (similarmente, la
isonoma o igualdad de todos ante la Ley de los griegos, que mantena a la mayora de la
poblacin segregada de las decisiones polticas: la asamblea de la polis casi nunca tuvo ms de
500 integrantes y de 500.000 habitantes unos 300.000 eran esclavos; el 90 % de los pobladores
eran esclavos, metecos o hijos y mujeres de los ciudadanos atenienses). No haba romano ilustre
que, a su costa, no hubiera celebrado al menos un espectculo circense de ms envergadura que
otro. De eso se trataba: los juegos significaban poder y la estimacin de la plebe era til cuando
sta decida en el SENADO e importante cuando de ello dependa el status social. No importaba el
costo, porque daba el control casi absoluto de la masa.
En l
Antes de ROMA, GRECIA fue el imperio mediterrneo antiguo que sent las grandes bases de la
filosofa occidental y de la cultura modernas, una vez abandon la cultura rural (pagana; de pagus
= aldeano), para lo cual tom elementos de Oriente, especialmente en filosofa y
matemticas (en vida de PLATN- siglo IV a. c., por ATENAS paseaban personajes
indostnicos). GRECIA influy mucho en el Sur de ITALIA y en ROMA: muchas estatuas
griegas se conservaron por sus rplicas romanas. La gran influencia griega en ROMA se dio
tambin mediante el derecho etrusco 37 e hizo pasar all su economa esclavista casi intacta.
Los aportes griegos nos llegaron menos directamente que los de ROMA, en especial el Derecho,
porque ROMA fue un imperio mucho ms desarrollado que el griego en lo econmico y lo
poltico. ROMA, un grupo de aldeas pequeas [(...) con siete colinas que se recorren an en
un plcido paseo vespertino otoal 38], tras casi tres siglos (hacia el ao - 270), se sacudi el
yugo etrusco, en parte debido al medio geogrfico y a sus recursos naturales favorables y por una
temprana conciencia de unidad nacional y, tambin, por la violencia contra sus vecinos, e inici el
ms grande y poderoso imperio mundial antiguo, perfeccion la arquitectura y el arte griegos e hizo
prctico su ARTE DE GOBERNAR, dndole un mayor sentido de progreso individual, que los
griegos no alcanzaron, pese al genial y sorprendentemente moderno pensamiento de
ARISTTELES; aunque los filsofos griegos (entre ellos los ms famosos fueron PLATN y
ARISTTELES), nos legaron conceptos que usamos an hoy (a veces sin saberlo), como el de
Techn (ver nota 6). La polis (ciudad- Estado) griega era pequea y ligada a lo comunitario,
37 Etruscos = conquistadores de ETRURIA, ITALIA, hacia - 575, estando an en la cima GRECIA, donde les
llamaron tirrenos (por el antiguo mar; de all, el gentilicio toscano). Construyeron los puentes sobre el ro que
unan la ROMA antigua y crean en orculos: EL ETRUSCO (1975), WALTARI, M., Barcelona, Plaza y Jans,
S. A.. La arquitectura y su relacin con las sociedades etrusca y romana se trata con material grfico
excelente en STIERLIN, H. (2002), EL IMPERIO ROMANO- Desde los etruscos hasta la cada del
imperio romano, Colonia, Ed. Taschen.
38 ESPITIA GARZN, Fabio (2004), HISTORIA DEL DERECHO ROMANO, Bogot, U. Externado de
Colombia.

mientras ROMA muestra an su grandeza en las vas que unieron al gran imperio (las ms
famosas eran la casia, la aurelia y la famosa va apia), en sus acueductos en FRANCIA y
ESPAA (varios funcionaron hasta hace poco) y en el enorme COLISEO romano, para unos
50.000 espectadores.
El gran desarrollo del intercambio mercantil en ROMA fue superado slo por el capitalismo
moderno 39 (bien mirado, slo han cambiado los volmenes, la variedad y la rapidez y las
tecnologas de produccin y comercio: un ejemplo es el de los taxmetros, antigua invencin
romana; obviamente, de tipo mecnico, no electrnico, pero basada en idntico principio). No es
difcil comprender por qu ROMA desarroll dos smbolos abstractos tomados de los griegos,
propiciados por la separacin del productor directo del objeto de trabajo y la especializacin
en los oficios, debida al desarrollo econmico, y por el comercio, cada vez ms activo e
impersonal: el concepto de persona (el romano tuvo un mayor sentido individual o moderno
que el de los griegos) y el dinero: e

n general, la economa de ROMA estaba basada, por un lado, en explotar materias primas como
granos, aceite o vino y, por otro, en la generacin de beneficios en las provincias conquistadas por
el imperium: se importaban del extranjero gran cantidad de productos (plata de Hispania,
oro, grano, tejidos y especias orientales ....) por tanto, la urbe se convirti en centro
neurlgico de la economa imperial, donde se importaban y exportaban productos llegados
desde Occidente u Oriente, centralizndose all. Podra decirse que ROMA fue una ciudad
dedicada a la compraventa de productos y a la difusin de stos por todo el imperio. As, el
mercado tambin era en cierta manera el centro social donde los comerciantes y sus
productos eran ofrecidos a la poblacin de los dominios imperiales, de este a Oeste:
destacaron enormes mercados como el de TRAJANO, situado en el foro romano, que
consista en un edificio de varias plantas, con piscifactoras en el ltimo piso; almacenes
industriales donde se haca patente la diversidad de culturas venidas de los diversos
recodos del mundo. Los comerciantes llenaban con gritos las calles del centro, anunciando
sus productos; mujeres y hombres en sus literas o a pie inundaban esos mercados,
llevando consigo los artculos ms chic del momento. Tan frentica fue tal actividad, que
CESAR, mediante un decreto, prohibi la circulacin de carros y mercancas durante el da,
para acabar con el caos reinante de las idas y venidas de comerciantes, siendo obligatorio
circular nicamente a partir de bien entrada la noche. El acceso a productos orientales de
alto precio como la seda, estaba reservado a unos pocos afortunados, que aprovechaban
cualquier ocasin para mostrar la opulencia aristocrtica de la poca; las rarezas culinarias
servan para ofrecer en los banquetes dados por anfitriones deseosos de causar la envidia
de sus invitados. 40

39El capitalismo, bajo la forma mercanca, ha suspendido la diferencia decisiva y milenaria existente
anteriormente entre cosas de comer, cosas de usar y cosas de mirar; ha borrado todas las fronteras entre el
hambre y la mirada, entre el consumo y el conocimiento. Si es llevado ese modelo al extremo, podemos seguir
hablando realmente de cultura? Qu clase de cultura sera una sin vnculos con el exterior, de cuerpos
interrumpidos y almas chinescas, de no - lugares y distancia tecnolgica en el que las cosas- smbolo fuesen
completamente sustituidas o encubiertas, -tal como ya ocurre en nuestro pequeo pero dominante mundo
occidental- por "eidos" intocables, signos autistas y puras e inasibles virtualidades "humanas"? Estas son
algunas de las preguntas a las que intenta responder "LA CIUDAD INTANGIBLE- Ensayo sobre el fin del
neoltico", de Santiago ALBA RICO, de la COLECCIN PENSAR

40de (dolos) son algunas de las ().

as arcas del Estado, hubo picos de continuas de alzas o bajas, dependiendo de la

administracin del SENADO o del EMPERADOR regente: algunos como OCTAVIO AUGUSTO
o TRAJANO, sobresalieron por rigurosos, pero otros gastaban el supervit anterior en
espectculos para la plebe o pagaban durante un ao los baos pblicos para que la
poblacin pudiera entrar gratuitamente, sin hablar de gastos opulentos como los del
emperador NERN: despus del incendio del ao 64 que arruin la ciudad, se hizo construir
la domus urea, edificio de proporciones colosales repleto de lujos, que caus
consternacin en los ciudadanos romanos.

En pocas de grandes desembolsos, ROMA se serva de la guerra: cada nueva conquista

procuraba beneficios, mediante la usurpacin de botines de guerra y la imposicin de
nuevos impuestos a las ciudades sometidas. De ah que muchos emperadores intentaran
extender los lmites del imperio y agrupar el mayor nmero de territorios (gobernados
mediante aliados o directamente, con un procurtor de ROMA, puesto all como especie de
Virrey).
En pocas de crisis econmica o de guerra civil, el control de los bienes del estado estaba a
cargo del nuevo dictador. Una buena administracin y gestin de la misma proporcionaba
una posibilidad de crecimiento, es decir, si el dictador decida que las deudas adquiridas,
por ejemplo, por los agricultores con sus patronos (pues estos ltimos les ofrecan
prstamos) quedaban eliminadas, esto obrabahaca una reaccin en cadena desfavorable a
la economa del rgimen:, aunque parezca que cancelar la deuda sea una buena decisin, en
verdad era un error de grandes proporciones, pues no haba manera de incrementar las
arcas del Estado. Ghombres que fueron randes reformadores, como JULIO CSAR
establecieron leyes que no cancelaban las deudas, pero, en cambio, aquel baj el inters de
prstamo considerablemente, favoreciendo el flujo de dinero: los prestamistas seguan
cobrando intereses, (menores pero suficientes), y los deudores, seguan con su actividad
laboral y podan hacer frente a estos pagos, reducidos.

El ocio romano fue permitido por el grado de desarrollo econmico y el intenso comercio e
imposicin de tributos a las provincias y era una necesidad poltica: evada a la plebe de los
problemas sociales y serva al emperador como arma de propaganda y de control de posibles
insurrecciones populares. Un romano, el ms pobre o el ms rico, dispona de un lugar en las
gradas del circo y por un momento sus diferencias econmicas o sociales quedaban
relegadas a un segundo lugar, porque frente a un espectculo de esa magnitud todos
formaban un bloque (similarmente, la isonoma o igualdad de todos ante la Ley de los
griegos, mantena a la mayora de la poblacin segregada de las decisiones polticas: la
asamblea de la polis casi nunca tuvo ms de 500 integrantes y sobre 500.000 habitantes
unos 300.000 eran esclavos; el 90 % de los pobladores eran los esclavos, metecos o los
hijos y las mujeres de los ciudadanos atenienses). Adems, no haba romanos ilustres que
no hubieran celebrado al menos un espectculo circense de mayor envergadura que otro
anterior, a su costa. De eso se trataba: los juegos significaban poder y la estimacin de la
plebe era muy til cuando sta decida en el SENADO y muy importante cuando de ello
dependa el status social. No importaba el costo, porque esto daba un control casi absoluto
de la masa: llegaron a ser de los negocios ms lucrativos en ROMA las luchas de
gladiadores y de estos con fieras (llevadas expresamente, como smbolo del dominio
romano sobre la naturaleza, a las cuales, incluso, se les acostumbraba antes a la carne
humana), y que dieron lugar a una sin precedente compra- venta de luchadores, escuelas,
estilos y tcnicas de combate, etc., y al sacrificio de criminales por las fieras en el
anfiteatro flavio, - luego llamado COLISEO, por estar cerca de una estatua de NERN,-

donde podan alojarse unos 50.000 espectadores, evacuando rpidamente por 80 entradas (toda
una hazaa para la poca, pues muchas ciudades antiguas no contaban con tal nmero de
pobladores en total).

ROMA era ciudad de apariencias: la Aristocracia requera que el nombre familiar no slo
perdurara en el tiempo sino que fuera aumentando en popularidad y prestigio; y, para ello,
era necesario invertir en divertir al... Las inversiones de los grandes hombres eran, por ejemplo,
espectculos para la plebe; ello les procuraba ser alabados por el populacho, deseoso de
disfrutar del circo y de manjares gratuitos, lo cual,sin olvidar que a la vez, les ofreca apoyos
incondicionales, ganndose sus simpatas, a menos, eso s, que el prximo SENADOR o
patrono que llegara hiciera lo mismo, pero con mayor opulencia y gasto, lo cual ocurra en la
mayora de casos. Numerosos mosaicos recuerdan los juegos celebrados por determinada
persona o el templo construido por tal otra... Muchos de estos hombres eran nombrados
patronos de una ciudad, con el consiguiente gasto, ya que el beneficio de serlo iba en
detrimento de la propia economa: para conseguir el beneplcito de los ciudadanos se
desembolsaban cantidades desorbitadas de dinero del propio bolsillo para construcciones
colosales o espectculos, por ejemplo, y, para no arruinarse y continuar con su status, se
recuperaba cuando era asignado gobernador de alguna provincia del imperio; con ello se
aseguraban la recaudacin de impuestos y tambin un sueldo extra para regenerar su
propio patrimonio.

Las familias romanas tenan al principio en casa un mnimo de esclavos (uno o dos); pero en
la poca imperial proliferaron tanto que no era extrao que familias como la de PLINIO EL
JOVEN contara con 500 y que el propio emperador poseyera alrededor de unos 20.000
(incluyendo los que gestionaban ciertas tareas en las provincias). Cuantos ms esclavos,
mayor status social y econmico: el emperador tenaposea un esclavo para su toga de da,
otro para su toga de tarde, otro que se encargaba de sus sandalias, otro de sus masajes,
otro de sus postres, otro del agua, otro del vino, otro de la carne, otro del pescado, otro de
limpiar la cubertera, otro de limpiar la plata...., en fin para cada pequea cosa o actividad
aquel posea un esclavo, as que quienes intentaban emular al emperador deban como
mnimo tener como mnimo una cifra de unos cuantos centenares.
Todo ciudadano romano reciba salario (los gladiadores famosos, incluso, en un solo
combate, podan ganar tanto como un soldado legionrius en un ao entero) y ello era tanto
para los esclavos como para los asistentes del emperador. Los ciudadanos pobres reciban
una pensin gratuita del Estado, mnima pero financiada por las arcas estatales. As mismo, los
ciudadanos pobres reciban una pensin gratuita del Estado, mnima pero financiada por las arcas
estatales y el Estado se hizo cargo de los nios y nias con menos recursos de la ciudad.

Los romanos pobres servan en la marina (especialmente, los esclavos libertos), los de
clase media en la infantera y los acomodados en la caballera; No obstante, la ciudad era
sin lugar a dudas la ms cara:, segn narran MARCIAL y JUVENAL resultaba ms barato
vivir en el campo que en una ciudad donde el alquiler de una habitacin era infinitamente
superior al precio de una casa rural. Entre las penas, hubo la de galeras, prisiones para
vigilancia y castigo, - ergstulum,- y ejecuciones pblicas (hasta la edad media espectculos de
escarmiento pblico, cambiados luego por la prisin y por el estigma de anormalidad modernos).

Algunos castigos romanos fueron crueles: cortaban las manos a los rebeldes de los pueblos
vencidos, que eran esclavizados, y practicaban la crucifixin (de crucifigo, = fijar en la cruz) a reos
de atentar contra el poder imperial, mediante verdugos especialmente entrenados para no matar
mientras hacan sufrir a los reos en horribles espectculos: la sublevacin de gladiadores y
esclavos de - 73 a - 71, encabezada por ESPARTACO, quien, pese a que logr vencer a tres
ejrcitos romanos, finalmente, fue derrotado y crucificado con gran nmero de sus seguidores. 41

Entre las penas, hubo la de galeras, prisiones para vigilancia y castigo, - ergstulum,- y
ejecuciones pblicas (hasta la edad media espectculos de escarmiento pblico, cambiados luego
por la prisin y por el estigma de anormalidad modernos). Algunos castigos romanos fueron
crueles: cortaban las manos a los ms rebeldes de los pueblos vencidos que eran esclavizados, y
practicaban la crucifixin (de crucifigo, = fijar en la cruz) a reos de atentar contra el poder
imperial, mediante verdugos especialmente entrenados para no matar mientras hacan sufrir
a los reos en un horrible espectculo: la sublevacin de gladiadores y esclavos de - 73 a 71, encabezada por ESPARTACO logr vencer a tres ejrcitos romanos, pero, finalmente, fue
derrotada y ESPARTACO fue crucificado con gran nmero de sus seguidores 41.
El orden jurdico romano fue paralelo a la ciudad y al imperio (1.300 aos) y abarc
aproximadamente mil aos: fue el Derecho propio de la civitas, -ciudad,- el IUS CIVILE
romanorum, hasta la extensin del IUS CIVILE como IUS GENTIUM para los extranjeros.
Inicialmente, derecho consuetudinario regido por la costumbre religiosa (Fas); luego, el
DERECHO QUIRITARIO (Ius quiritarium, de qurites = romanos); luego Derecho de los
EMPERADORES (Leges; plural de lex= ley, que han ejercido la mayor influencia jurdica
hasta la actualidad); perdido por los pontfices el monopolio de interpretar el derecho, la
iurisprudentia se seculariz y los jurisconsultos aconsejaban en negocios y atendan
consultas de los ciudadanos. Los cdigos fundamentales de ROMA fueron los del inicio y el fin de
su derecho: la ley de las 12 tablas (entre - 551 a - 549), y el Corpus iuris o Cdigo de
JUSTINIANO (hacia 534). Las primeras, propias de una comunidad agraria, sucintas y
conservadoras, recogen el derecho consuetudinario y fueron el primer cdigo publicado,
fruto de la presin de los plebeyos sobre los patricios por dos siglos y medio (por los
cargos pblicos, el uso de lugares reservados y por la IGUALDAD; incluso amenazaron con
no acudir al ejrcito, estando en guerra, y hasta con emigrar de la ciudad). Esta ley tena
doce libros (de Derecho eclesistico, civil, penal y pblico) e imitaba algunas codificaciones
germnicas existentes. As pues, a modo de conclusin, diremos que gran parte de la
economa del imperio se bas en el ejrcito (legiones) y el comercio interno. ROMA, por tanto, se
financi con recursos propios y los derivados de sus conquistas; su grandeza dependi de la
gestin que de ella hicieron los emperadores o senadores de la Repblicae. Este proceso de
institucionalizacin fue el inevitable resultado de la separacin del productor directo del
objeto de trabajo: especializacin en los oficios debida al desarrollo econmico y a una
economa y comercio cada vez ms impersonales y activos: si bien en la ROMA antigua el
dinero operaba plenamente slo en el ejrcito - Salrium; el desarrollo del intercambio
mercantil posterior fue slo superado por el moderno capitalismo y requiri de smbolos
abstractos como el dinero y el concepto de persona. Este, distingue entre el ser humano
(corpreo) y el sujeto de derechos y deberes (persona), en forma similar al art. 74 del
Cdigo civil colombiano; el concepto de persona (nombre inspirado en las mscaras de
los actores del teatro latino), rega para los ciudadanos: el esclavo, era asimilado a cosa
pero, ms tarde, comerciara por encargo de su amo con lo cual poda ser libre). La mayor
4141 MONTANELLI Indro (1985), HISTORIA DE ROMA, Madrid, Ed. Plaza y Jans S. A.. y Ed. Random
House, UK; obra que sorprende con el lado humano casi desconocido de famosos romanos, como JULIO
CESAR, preocupado por su calvicie y reumatismo.
41

produccin jurdica romana se efectu durante el perodo de relativa prosperidad y paz en

ROMA y sus colonias (siglos - I a II), lo la cual que ha ejercido la mayor influencia jurdica
hasta hoy: el Derecho romano (civil e internacional o Ius gentium) incorpor los casos
antiguos a los nuevos (jurisprudencia); su orden jurdico, paralelo a la ciudad y al imperio (1.300
aos), abarc aproximadamente mil aos y fue el Derecho propio de la civitas, -ciudad,- el IUS
CIVILE romanorum, hasta la extensin del IUS CIVILE como IUS GENTIUM para los
extranjeros. Inicialmente, fue el derecho consuetudinario, regido por la costumbre religiosa
(Fas); luego, el DERECHO QUIRITARIO (Ius quiritarium, de qurites = romanos); luego
Derecho de los EMPERADORES (Leges; plural de lex= ley, que han ejercido la mayor
influencia jurdica hasta la actualidad); perdido por los pontfices el monopolio de interpretar
el derecho, la iurisprudentia se seculariz y los jurisconsultos aconsejaban en negocios y
atendan consultas a los ciudadanos. Los cdigos fundamentales de ROMA fueron los del
inicio y el fin de su derecho: la ley de las 12 tablas (entre - 551 a - 549), y el Corpus iuris o
Cdigo de JUSTINIANO (hacia 534). Las primeras, propias de una comunidad agraria,
sucintas y conservadoras, recogen el derecho consuetudinario y fueron el primer cdigo
publicado, fruto de la presin de los plebeyos sobre los patricios por dos siglos y medio
(por los cargos pblicos, el uso de lugares reservados y por la IGUALDAD; incluso
amenazaron con no acudir al ejrcito, estando en guerra, y hasta con emigrar de la ciudad).
Esta ley tena doce libros (de Derecho eclesistico, civil, penal y pblico) e imitaba algunas
codificaciones germnicas existentes. As pues, a modo de conclusin, diremos que gran
parte de la economa del imperio se bas en el ejercito (legiones) y el comercio interno.
ROMA, por tanto, se financi con recursos propios y los derivados de sus conquistas; su
grandeza dependi de la gestin que de ella hicieron los emperadores o senadores de la
Repblicae. Este proceso de institucionalizacin fue el inevitable resultado de la separacin
del productor directo del objeto de trabajo: especializacin en los oficios debida al
desarrollo econmico y a una economa y comercio cada vez ms impersonales y activos: si
bien en la ROMA antigua el dinero operaba plenamente slo en el ejrcito - Salrium; el
desarrollo del intercambio mercantil posterior fue slo superado por el moderno capitalismo
y requiri de smbolos abstractos como el dinero y el concepto de persona. Este, distingue
entre el ser humano (corpreo) y el sujeto de derechos y deberes (persona), en forma
similar al art. 74 del Cdigo civil colombiano; el concepto de persona (nombre inspirado
en las mscaras de los actores del teatro latino), rega para los ciudadanos: el esclavo, era
asimilado a cosa pero, ms tarde, comerciara por encargo de su amo con lo cual poda ser
libre). Las Leges del perodo jurdico romano avanzado (imperial), eran de carcter
abstracto, como corresponda a una economa cuyo dominio ya haca mucho escapaba al
individuo (por lo cual existe el concepto de persona). Algunos ejemplos de leges del
imperium eran estas:
Lex Cornelia de captivis: ficcin de que el prisionero de guerra Romano haba
muerto en su propio territorio, para que fuera vlido su testamento (se consideraba
muerto en el instante de la captura).
Lex hostilia: (Muy remota en el Derecho Romano y de fecha desconocida). Facultaba
a otro a comparecer en juicio por el prisionero de guerra o el ausente por un cargo
pblico (especie de CURADOR AD LITEM, llamado CGNITOR, en poca el
procedimiento formulario).
Lex generalis: Locucin latina que signific Ley general. Esa clusula la haca regir
para todos los sbditos del imperio (hoy, est incorporado en la ley misma, sin
necesidad de expresarse).
Lex loci (l. contractus, l. Celebrationis y l. executionis): Respectivamente, aplicacin
a los contratos de la ley del pas de su celebracin, juzgamiento de los actos
jurdicos de acuerdo con la ley del pas donde fueran celebrados y el que

determinados actos jurdicos deban regularse por las leyes del pas en que fueran
ejecutados.

Por qu surgieron estas Leges imperiales romanas?. Sin duda, los manejos del
IMPERIUM romano (que surgido de una aldea rural pequea) no podan ignorar el dinero, el
concepto de persona y el derecho abstracto (Leges): ROMA fusion grandes
civilizaciones como la griega, la oriental, la egipcia y la de CARTAGO y las difundi por
EUROPA y el MEDITERRNEO; el imperium era tan extenso (desde PORTUGAL hasta ASIA
MENOR y BRITANNIA o INGLATERRA) que en l no se pona el sol. ROMA lleg a ser la
gran potencia mundial por la introduccin de su orden en sociedades diversas: comerciaba,
cobraba tributos y juzgaba (mediante iudex= jueces), mandaba y sostena legionis (10
cohortes con 4.200 a 6.000 soldados, cuya paga era el Salrium) en territorios ocupados (en
los cuales sola poner un procurtor o representante imperial); tambin, adopt tcticas
de guerra y hasta oficiales y tropas extranjeros; control las poblaciones ocupadas (el
census efectuado por orden anterior del CSAR AUGUSTO para la poca del nacimiento de
JESUS, aparentemente, entre - 9 y - 5, segn la mayora de expertos y Mateo. 2, 1, en la fecha
de las saturnales romanas del 25 de diciembre, por la poca de la cosecha, tan importante para
las anteriores religiones paganas (aldeanas) y que habra motivado a su familia a emigrar
desde EGIPTO a NAZARETH y a BELN).
ROMA cre normas jurdicas privadas (ius civile) e internacionales (Ius gentium) y reglament la
profesin de los juristas (causidici). Y para hacer prevalecer su autoridad (o la de gobernantes
aliados en sus provincias), no poda obrar slo mediante poderosos ejrcitos: lo haca mediante el
ARTE DE GOBERNAR, en la cual ROMA fue maestra, aunque sus aportes a la filosofa, el arte y la
ciencia fueron pocos comparados con los de GRECIA: dividi pases y tribus y combin hbilmente
diferentes cargas y alivios con premios y castigos para aliados y enemigos. El complejo manejo
poltico romano tiene, quizs, el ejemplo ms conocido para los cristianos y la actual sociedad
occidental en la antigua PALESTINA: pese a ser cuatro provincias de escasa importancia para el
imperio en ese entonces, a donde ROMA envi procuradores desde el ao 6 d. c., all haba
situaciones como estas:
1)La moneda romana era usada desde antes de CRISTO, entre muchos otros menesteres, para el
pago de tributos al imperium (los hebreos helenizados usaban la didracma, que se cambiaba con
sobretasa en el templo de JERUSALN. Al parecer, el pago de la ofrenda juda (quizs por eso,
ltigo en mano, JESUS y sus seguidores habran derribado mesas y balanzas (Mt. 21, 12-13, Mc.
11, 15-18 y Lc. 19, 45-48), al modo de los ZELOTAS, una de las varias sectas hebreas
nacionalistas, alzada contra la monarqua de JERUSALN); las diferentes ideas de JESS (amigo
del pago slo para no escandalizar, segn Mt. 24- 27) y de PABLO (proclive a aquel, segn
ROMANOS 13, 1- 7) respecto del tributo impuesto por los sacerdotes a los hebreos; este provoc
que, ltigo en mano, JESUS reclamara por considerarlo un templo de oracin y derribara mesas y
balanzas, obrando al modo de los ZELOTAS,- una secta hebrea nacionalista levantada contra
JERUSALN). [ Biblia catlica: Jn, 2, 15-16, Mt. 21, 12- 13; Mc 011, 15- 18 y Lc. 19, 45- 48; Hay
diferentes ideas entre JESS y PABLO DE TARSO respecto a los tributos en Mt. 24-27 y Rom.
13, 1- 7.]
2)
JUDEA, una de las cuatro provincias de PALESTINA, tena un SANEDRN (Concejo
judo poltico y religioso de 70 integrantes, de tamao reducido en ciudades menores), que deba
entenderse con el procurtor romano (nico que poda aplicar la pena de muerte): para la poca
del nacimiento de CRISTO, esa provincia, poco importante en la geopoltica de ROMA, mantena
una constante agitacin por los altsimos impuestos para financiar obras enormes y por la conducta
excluyente de la casta sacerdotal juda, que usaba senderos exclusivos para transitar sobre
JERUSALN (del entonces majestuoso templo, hoy slo queda el con razn llamado muro de los
lamentos) y, en general, porque ORIENTE era semillero de creencias no romanas, paganas,
segn los cristianos (de pagus = campesino).

3) Adems, ROMA haca frecuentes aliados y termin por incorporar guerreros brbaros (no
romanos) e, incluso, sus tcticas, lo cual exigi normas y procedimientos para adoptarlos hasta
como ciudadanos y senadores: la Lex Julia de civitate facultaba al general en jefe para
conceder la ciudadana romana a los legionarios extranjeros (ao 11 a. c.);
Es diciente la conexin entre el Derecho y la economa, como se va exponiendo: ya mermada su
rentabilidad por escasez de poblacin esclava, por su falta de inters en el trabajo y por el saboteo
a la produccin, se expidieron leyes como la Lex Julia Petronia, que prohiba, salvo casos
extremos, que los esclavos rebeldes o malhechores fueran echados a las fieras del circo y, en caso
de duda sobre la libertad personal del reo, se dispona liberarlo; ya en el s. - II la Lex Fabia, mult
el secuestro, compra o venta de un ciudadano romano, de un esclavo libertado e, incluso, la de un
esclavo ajeno. Bajo la dictadura del cnsul Lucio CORNELIO SILA, la Lex Cornelia de injuriis
penaba como delito pblico el allanamiento del domicilio y todas las lesiones o agresiones
corporales; pero, hacia el siglo V (d. c.), ROMA no logr detener las invasiones brbaras: el
germano ODOACRO finaliz el imperio Occidental en RAVENA, cuando destron al nio de diez
aos ROMULO AUGSTULO, aunque ya mucho antes ANIBAL de CARTAGO, quien gan 10
batallas contra ROMA, encontr para cortar su paso un ejrcito romano compuesto slo de
germanos (incluyendo los oficiales, porque GALENO hizo prohibicin del servicio militar hasta para
los senadores). Para su mejor defensa, el imperio romano se dividi (ao 395), asentando la parte
oriental en BIZANCIO (CONSTANTINOPLA), donde pervivi hasta su toma por los turcos (1453).
As, se inici el FEUDALISMO, con parte de los jefes invasores como nuevos seores y 1.000
aos de cada de la produccin y del comercio, hasta el s. XII, pues prim el auto abastecimiento
de cada poblacin o centro agrcola (en rigor, unidades econmicas autosuficientes = autarqua);
el brillo econmico, poltico y cultural de las ciudades antiguas declin y el MAR MEDITERRANEO,
que haba hecho grandes a GRECIA y a ROMA, dej de tener importancia para ITALIA, GRECIA,
cercano Oriente y AFRICA del Norte (CARTAGO). El comercio martimo conserv cierta
importancia slo en EUROPA del Norte, en INGLATERRA y, sobre todo, en HOLANDA. Este pas,
pequeo y recin librado de la dominacin de ESPAA (s. XVI), debi confiar a su pequea pero
moderna flota el comercio (el MAR DE BARENTS en el OCEANO ARTICO, y TASMANIA, en
AUSTRALIA, tienen nombres de holandeses, los cuales bordeaban AFRICA por su extremo Sur,
llegando incluso a CHINA). En esta etapa de la sociedad, la economa tuvo como bases la tierra
(feudos) y la servidumbre de siervos y vasallos que prometan lealtad a seores, generalmente
grandes terratenientes con ejrcito propio o al servicio de otros ms poderosos o del Rey. La
movilidad social y la libertad contractual eran casi nulas, volvindose casi a los estamentos
rgidos antiguos de PLATN en su Repblica ideal; la grandeza del antiguo imperio nunca se
rehzo, ni an en la corta bonanza de CARLOMAGNO, Rey del imperio Carolingio o de los francos
(en FRANCIA y ALEMANIA actuales); en el arte, la nota destacada haban sido las iglesias,trmino cristiano para comunidad o eclessia-, que imitaron las baslicas (sedes de los tribunales
civiles del imperio romano), con sus salas espaciosas y naves separadas por columnas, techos de
madera y un bside- cpula o domo semicircular,- antes sitio de asiento del magistrado romano y
que, en las cristianas, sirvi para el altar del sacerdote.
La cada del IMPERIO ROMANO de OCCIDENTE (hacia 476, luego de muerto el emperador
THEODOSIO,- 395 d. c.), no impidi que el IUS CIVILE (privado) romano inspirara legislaciones
de numerosos pases. Ese emperador intent la primera codificacin del imperio romano de
Oriente - Codex Theodosianus y CONSTANTINO, bautizado por el rito Arriano (ya desde
entonces no ortodoxo) hizo del cristianismo la religin oficial romana, situacin que impera hasta
hoy. El eje central del DERECHO DE JUSTINIANO era buscar recuperar territorios perdidos en
Occidente a manos de los brbaros y este fue el derecho heredado por el medioevo, sobre todo
desde el s. XI, gracias al SACRO IMPERIO ROMANO GERMANICO, iniciado por CLOVIS
(CLODOVEO, 482- 511, creador del estado franco; converso bautizado cristiano hacia 496). Las
UNIVERSIDADES, creadas al final de la edad media (s. XII) instituyeron estudios jurdicos

formales, segn la tradicin medieval de dividirlos en facultades (tendencia que an perdura) 43.
Los rabes en ESPAA, as como los autores del renacimiento italiano tomaron del imperio
romano de Oriente muchos elementos culturales que legaron las bases de la hoy llamada
civilizacin occidental.
En sntesis, ROMA fue en su poca enorme por excelencia: lleg a tener un milln de habitantes en
su apogeo (pero en 1417 tena slo 17.000) y tuvo un sentido de lo econmico muy superior al
griego, lo cual est bien demostrado con la continuacin del derecho romano hasta hoy, pese a
que en ROMA, el comercio y la produccin eran considerados actividades propias de plebeyos. A
esta gran ciudad e imperio correspondi el sistema legal romano, que tuvo notoria influencia en las
Partidas de Alfonso el Sabio, - las famosas Siete(s) partidas de Alfonso X, - y en el
Ordenamiento de Alcal y las Ordenanzas o Leyes de Indias, expedidas para AMRICA (las
dos ltimas avanzadas en derecho laboral, pero casi del todo inaplicadas). Un gran jurista alemn
del s. XIX, Rudolph VON IHERING, concluy que el derecho romano tuvo por fin esencial la
circulacin econmica y su continuidad hasta hoy se debe a su carcter abstracto, de recibo en la
economa moderna, regida por el concepto de mercanca 44 (bien cuyo valor se cambia por sus
equivalentes sociales de valor, generalmente mediante el contrato). Hoy, el dinero mismo es motivo
de cambio (servicios financieros) y se considera a los individuos iguales en abstracto, ficcin legal
que SOLN haba considerado en la ATENAS antigua, pero que la REVOLUCIN FRANCESA
desarroll ms en armona con la economa moderna.

4343 HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, Barcelona, Ed.
Pennsula, pp. 104.
4444 RACINARO, Roberto (1976), Il tempo storico del diritto romano in rudolph von ihering, en
Democarazia e Diritto, N 1. p. 23 - citado por Paredes, A. (2002) El Estado de Derecho, Realidad o Mito
liberal ?, Cali , Biblionova, p. 23; Marx, K. y Engels, F. (1875), Crtica al Programa de Gotha y Marx, K.,
(1859), Contribucin a la crtica de la Economa Poltica, Londres, (ed. 1933, confrontado con versin de 1961,
Berln, Dietz Verlag, Madrid, Lib. Bergua).

La cada del IMPERIO ROMANO de OCCIDENTE (hacia 476, luego de muerto el emperador
THEODOSIO,- 395 d. c.) 42, no impidi que el IUS CIVILE (privado) romano inspirara
legislaciones de numerosos pases. Ese emperador intent la primera codificacin del imperio
romano de Oriente - Codex Theodosianus y CONSTANTINO, bautizado por el rito Arriano (ya
desde entonces no ortodoxo) hizo del cristianismo la religin oficial romana, situacin que impera
hasta hoy. El eje central del DERECHO DE JUSTINIANO era recuperar territorios perdidos en
Occidente a manos de los brbaros y fue el heredado por el medioevo, sobre todo desde el s. XI,
gracias al SACRO IMPERIO ROMANO GERMANICO, iniciado por CLOVIS (CLODOVEO, 482511, creador del estado franco y converso bautizado cristiano hacia 496). Las UNIVERSIDADES,
creadas al final de la edad media (s. XII) instituyeron estudios jurdicos formales, segn la tradicin
medieval de dividirlos en facultades, tendencia que an hoy perdura.43. Los rabes en ESPAA,
as como los autores del renacimiento italiano tomaron del imperio romano de Oriente muchos
elementos culturales que legaron las bases de la que hoy se llama civilizacin occidental.

5.3.- El DERECHO GERMANO:

Los francos, turingios, bvaros, ostrogodos, visigodos, vndalos,

anglosajones,
longobardos, normandos y muchos otros, guerreros generalmente independientes (muchos
de ellos descendientes de los nrdicos o vikingos), que luchaban entre s y con los
romanos pero que tenan cierta conciencia de unidad. Tenan un derecho tradicional
contenido en la edad media en el Sachsenspiegel (cdigo medieval alemn), regido por la
guerra y dejaron algunos legados, sobre todo al Derecho espaol del periodo visigtico
(poca de ocupacin de ESPAA por los VISIGODOS, posterior a la de los romanos). El
derecho germnico, como toda forma jurdica primitiva, inici sin forma escrita,
estrechamente ligado con la religin y las costumbres y prcticas sociales (los primeros
indicios de propiedad incorprea fueron para la proteccin de los objetos del arte y la
religin primitivos); su caracterstica principal era que participaban todos los hombres
libres, generalmente guerreros, por lo cual se recoga con frecuencia en refranes populares
cortos. Tal derecho estaba fundado en su misma definicin como ORDENAMIENTO DE LA
PAZ GENERAL: se consideraba que el delincuente, al romper la paz y situarse fuera de ella,
se haca acreedor al castigo de la familia (sippe) o de la comunidad (similar a la doctrina de
la paz del Rey, de la paz o del orden pblico The doctrine of the Kings peace, del actual
derecho anglosajn, equivalente a Derecho objetivo o norma agendi, distinta a facultas
agendi o derecho subjetivo de los romanos). El derecho o no respecto de una situacin bajo
juicio era declarado en asamblea judicial pblica (ding = en alemn, asunto, cuestin), a la
que todo habitante libre deba asistir. En poca posterior a la conversin de esos pueblos al
CRISTIANISMO, tales asambleas limitaban al Rey, quien no poda aprobar Leges no
admitidas por aquellas. En general, al inicio de ese perodo, el juez (iudex) slo interrogaba,
pues la asamblea daba la sentencia por mayora. Un cambio posterior hizo que el juez
propusiera la sentencia y que la asamblea aprobara o no, segn la forma de golpear sus
armas, - as, entre los francos, cuyas tribus tenan su derecho particular (el de los Salios fue
42 MONTANELLI, I. (1985), Ob. citada.

43 WEBER, Max (1987), ECONOMA Y SOCIEDAD, Mjico, D.F. Fondo de Cultura Econmica, pp.. 650,
234, 596, 634, 701 s, 733, 737, 750, 846, 878 y 1.090. Dicho autor menciona cuatro escuelas ortodoxas de
Derecho del Islam como an representadas en la UNIVERSIDAD DEL CAIRO.

el ms destacado) y entre los Chamavos, Ripuarios (ribereos), etc. Igualmente, entre los
sajones: Westfalianos, Anfrivarios, Ostfalianos, etc. Muchas tribus o clanes tenan diferentes
normas y haba rasgos de abstraccin en la aplicacin de la ley del tronco originario del
acusado: las complicaciones surgan por el conflicto de legislaciones aplicables y porque la
poblacin de las regiones antes romanas ocupadas conservaba su derecho, a la postre codificado
por los GERMANICOS, que lo unieron a su propia compilacin de los reyes (captula o capitulares,
de carcter eclesistico o laicas), con base principalmente en el Codex de THEODOSIO y en
GAYO, ULPIANO y otros jurisconsultos romanos). La ms influyente rama germnica, los francoSalios, produjo la famosa lex slica. Finalmente, pese a intentos para unificar la legislacin
hechos por CARLOMAGNO y AGOBARDO DE LYN, esto no se logr. El IMPERIO ROMANO
- GERMNICO fue una unificacin poltica de los troncos germnicos efectuada por el
monarca OTN I El grande (siglo X). Se abri paso, en desuso del Derecho escrito, un
Derecho consuetudinario: hacia el siglo XIII, el Derecho feudal obr una divisin del derecho
en varias legislaciones feudales, donde el Seor del territorio y sus allegados eran los
jueces. Este, era diferente tanto del Derecho territorial (del Condado al que el feudo
perteneca, que rega a los ciudadanos libres, con lo cual los Reyes buscaban evitar los
antes comunes abusos de venganza) como del Derecho de servicio (para los menestrales:
artesanos u hombres de servicio) y del Derecho curtense (que rega para los semi-libres). El
posterior desarrollo de las metrpolis origin tribunales exclusivos para los burgueses y
para regular el mercado y, posteriormente, dio curso al Derecho municipal, propio de la
economa burguesa, que lo requera: la cohesin econmica e ideolgica iba empezando a
requerir un estado ms moderno.

5. 4.- EL DERECHO ANGLOSAJN (common law, - de lie = fijo o estable):

El derecho anglosajn (common law, - de lie = fijo o estable) rige en ISLAS BRITNICAS
(salvo ESCOCIA), INDIA, AUSTRALIA, NUEVA ZELANDA, TERRANOVA, ESTADOS UNIDOS
(salvo en LUISIANA) y en CANAD (excepto en QUEBEC); es decir, no es puramente
occidental. Su influencia ha sido notoria en COLOMBIA a partir de la constitucin de 1991.
Los 44 orgenes de esta rama del Derecho se remontan al ao 1.066 (invasin de las islas
britnicas por los normandos, apremiados por la visin del cometa luego llamado Halley
en el cielo 4545) y el triunfo del valiente, severo y justo GUILLERMO EL CONQUISTADOR,
44 ADLER, Mortimer J. (1981),, en SIX GREAT IDEAS, Mxico, D. F.; versin en espaol de Grijalbo S. A.
resume 120 ideas en 6 y trata aspectos de tica, filosofa y derecho, las ideas base de los juicios (verdad, bondad
y belleza, que toma con una mencin a PLATN) y las que sirven de base para actuar (libertad, IGUALDAD y
justicia); all, dicho autor recomienda tres documentos del derecho norteamericano, que hacemos explcitos: a)
FEDERALIST PAPERS (DOCUMENTOS FEDERALISTAS, 85 ensayos de Alexander Hamilton, James
Madison y John Jay, publicados con seudnimos en peridicos de Nueva York, entre octubre 27 de 1787 y
agosto 16 de 1778, para animar a ratificar la nueva constitucin de Filadelfia de septiembre de 1787: The
Miami Herald, en separata el 4 de julio de 1987 public la constitucin (con 26 enmiendas, hasta 1971). (El
ensayo 39, de Publius, James MADISON, fue publicado el 30 de junio de 1987, p. 7); b) La constitucin
norteamericana en s y c) la Declaracin de independencia, de julio 4 de 1776.
4545 SAGAN, Carl (1980), COSMOS, Barcelona, Ed. Planeta, p. 78 (sobre cometas, pp. 76-85).

45 SAGAN, Carl , Ob. citada, p. 78 (sobre cometas, pp. 76-85).

Duque de Normanda, heredero del trono en disputa. Los teutones y anglosajones y, ms

tarde, tribus danesas, invadieron ese pas, pero ninguno aport el derecho romano, ya
extendido por EUROPA: slo los germanos llevaron all sus tradiciones y costumbres, que
conforman, finalmente, la base cultural de las ideas e instituciones del derecho anglosajn,
el cual tiene, adems, cierta influencia romana (aunque no contaba con los interrogatorios,
sino que los individuos se regan en cuanto a la decisin por el juego de las pruebas,
parecindose en eso al Derecho griego arcaico) 46 46 y con fuertes remanentes feudales.
Muestra de ello es su terminologa en los contratos: an hoy, se denomina landlord,terrateniente,- al arrendador y tenant,- tenedor o poseedor, a semejanza de los antiguos
tenures, seores de los feudos instituidos por el antedicho Rey Guillermo,- al arrendatario).
La influencia germnica en el derecho penal anglosajn es visible, tambin, en que el
delincuente, al romper la paz y situarse fuera de ella, se hace acreedor al castigo legal
(doctrina de la paz del Rey o del orden pblico: The doctrine of the Kings peace. Tambin,
es notoria la influencia romana: desde la edad media el jurado es la aplicacin del antiguo
jurado griego y del principio del Kings inquest (inquisicin del Rey), mediante el cual los
ciudadanos participan en la aplicacin del derecho. Al parecer, se origin en que los
gobernadores o procnsules romanos tenan funcionarios para recorrer las provincias
informndose mediante interrogatorio de los moradores representativos de lo que interesara
al gobierno, inicialmente para averiguaciones fiscales; luego, deriv en que el ministro
ejecutor, por orden de la Corte del Rey -, Gran consejo anglosajn primitivo - Witan,
llamado PARLAMENTO en la guerra de los cien aos contra FRANCIA, 1338- 1453, perodo
en el cual vivi y combati contra INGLATERRA la francesa JUANA DE ARCO,- quien deba
reunir doce caballeros legtimos de la vecindad, para decidir quin tena derecho en el
asunto. En esa poca, funcionaban como justicia independiente del Rey y su consejo los
TRIBUNALES COMUNALES O POPULARES: para una determinada localidad, los Tribunales
de derecho consuetudinario (Manor courts - Tribunales solariegos), tambin, los County
courts (Tribunales comarcales o del condado- Shire) y los Hundred courts (Tribunales de
los cientos). Las libertades inglesas, que se basan en la CARTA MAGNA (1215), PRIMERA
LIMITACIN FORMAL AL REY, producto de la sublevacin de nobles, clrigos y burgueses
contra el siniestro JUAN SIN TIERRA, que perdi casi todos los territorios franceses en
Normanda, Maine, Anjou, Turena y parte del Poitou, fue el antecedente de las Provisiones
de Oxford (1.258), LA PRIMERA CONSTITUCIN formal, que hubo de aceptar su sucesor,
ENRIQUE III (1216- 1272). El sistema jurdico anglosajn se basa en el gran poder de los
fallos judiciales, con base en la razn creada por los jueces del Rey, opuestos a las
costumbres locales, que eran, y son, casi legisladores (la ley de traicin de 1351 equipar el
asesinato de un Juez al Regicidio, en INGLATERRA); aunque hay una constitucin poltica
estable que divide el poder en tres ramas, como MONTESQUIEU propona en EL ESPRITU
DE LAS LEYES, conservando el ejecutivo en el Rey. Esta obra, expone los fundamentos del
derecho moderno y, esencialmente, del denominado Estado de derecho, con el poder
dividido en legislativo de dos cmaras, judicial y administrativo o ejecutivo. Especialmente
ilustrativo, aun cuando con visos a veces cuestionables hoy (aunque en su tiempo fue un
gran avance), es la exposicin de MONTESQUIEU respecto de las leyes antiguas y del
pensamiento de legisladores y polticos de diversas pocas 47. 47
Anotaremos por ahora slo que el vnculo entre derecho y estado, llamado ESTADO DE
DERECHO, se insina ya en KANT, pero toma cuerpo en la segunda mitad del s. XIX con STAHL,
Von GNEIST y Von MOHL y consolidada luego con GERBER, IHERING, LABAND y JELLINEK y,
en FRANCIA, Carr de MALBERG. Posteriormente, hizo carrera, incluso en lugares lejanos a sus
orgenes como COLOMBIA.

4646 FOUCAULT, Michel, (1978), LA VERDAD Y LAS FORMAS JURDICAS.

4747 DE SECONDAT, Charles ( Barn de la Brde y de Montesquieu), (1971), DEL ESPTIRU DE
LAS LEYES, Buenos Aires, Ed. Claridad S. A.

Las doce mximas bsicas del derecho equidad (d. e.), son:

1.- El d. e. no tolera ningn agravio sin una reparacin.

2.- El d. e. opera sobre las personas y no sobre las cosas.
3.- El d. e. presume que est consumado aquello que debe realizarse en lo futuro.
4.- El d. e. presta ms atencin a la esencia que a la forma de las cosas (similar al
artculo 228 de la constitucin poltica colombiana).
5.- El d. e. presume la intencin de cumplir una obligacin (artculo 83 de nuestra
constitucin, que presume la buena fe en actuaciones de los ciudadanos ante el
Estado).
6.- La IGUALDAD es equidad.
7.- El d. e. ayuda al diligente, no al descuidado.
8.- El que acude a la equidad debe tener la conciencia limpia.
9.- El que reclama equidad debe proceder tambin con equidad.
10.- Cuando los principios de la equidad favorecen por igual a las dos partes,
prevalece la ley strictu sensu.
11.- Cuando los principios de la equidad favorecen por igual a las dos partes, tiene
preferencia el que es primero en el tiempo.
12.- El d. e. sigue a la Ley.
En el Derecho anglosajn moderno la aplicacin de la ley implica no slo la interpretacin
de la norma (considerada por la escuela exegtica deber ser objetivo y centro jurdico),
sino la equidad (Equity), la otra gran rama formal anglosajona, la IGUALDAD en la
aplicacin de la Ley. Esta, desde antiguo, autorizaba a apelar al Rey como fuente de justicia
contra sentencias no justas, ms tarde llamada Derecho - equidad: el Rey delegaba tal
facultad en el Lord chancellor (canciller) y la Court of chancery (CORTE DE EQUIDAD) lo
aplicaba con base en la jurisprudencia, en lugar de en normas abstractas. Finalmente, las
dos ramas jurdicas, la del Common law y la Equity, unificaron los tribunales en una
SUPREMA CORTE DE LA JUDICATURA, por leyes de 1872 y 1875 -4848.
Max WEBER (cuya obra se public pstuma, en 1922), menciona el artculo 1 del cdigo civil
Suizo, el cual ordenaba al Juez practicar lo que l llama doctrina del derecho libre, una
4848 ENCICLOPEDIA LABOR (1979) - Del concepto de sociedad a la idea de dios, Barcelona, ed. Labor,
Tomo 9 de 11, p. 43, infra.
Incluye material grfico poco comn: reproducciones
fotogrficas de las cubiertas del Cdigo de Napolen y de otras obras del Derecho espaol e indiano y de
tablillas e impresos antiguos (espaoles y europeos) y retratos, bustos y relieves de personajes antiguos y de
griegos y romanos.

actividad creadora, al menos en aquellos casos en que las leyes enmudecen , por lo cual
deba el juez deba:

(...) decidir a falta de un dato inequvoco de la Ley de acuerdo con la norma que hubiera
formulado l mismo como legislador, en realidad corresponde, desde el punto de vista formal, a
conocidas formulaciones kantianas. De hecho, una judicatura a tono con lo que se considera el
ideal, tendra que prescindir muy a menudo de una referencia a tales normas abstractas y, al
menos en caso de conflicto, que admitir estimaciones enteramente concretas, es decir, una
decisin no slo no formal, sino, incluso, irracional 4949.

5. - OTROS CDIGOS ANTIGUOS:

Adems del mundo Grecorromano, hubo vnculos entre el derecho sustantivo (catlogo de
derechos y deberes objetivados) y el procesal (normas de solucin de conflictos por la
justicia) en otras latitudes: fue notable el antiguo CODIGO DE HAMMURABI (Rey Babilonio
hace ms de unos 4.000 aos, al cual se le erigi una estatua como Rey del Derecho):, escrito
en forma condicional y casustica (si tal cosa, ...entonces...) en al cual se le erigi una estatua
como Rey del Derecho (una columna de piedra negra de origen volcnico llamada diorita (,
conservada en el MUSEO DEL LOUVRE, en Pars)), contena 248 prrafos (de 282 iniciales); en
tan slo algo ms de 100 artculos contiene materias tan tan variadas como derechos
personales y reales, derecho de familia y otros asuntos: (la mujer abandonada sin culpa tena
derecho al divorcio; cualquier mujer tena igual derecho que el hombre, incluso a usar
recursos legales); adems de normas de comercio, penales y del trabajo (estmulos al mejor
trabajo, salario mnimo vital, limitando a tres3 aos la esclavitud por pobreza) e instituciones
modernas, como el mutuo (prstamo de consumo), el comodato (prstamo de uso), la
anticresis (pago de intereses o de un capital con frutos de un inmueble) y el prstamo a la
gruesa o a riesgo martimo (scuya aplicacin creci por el comercio, iniciado desde el siglo
XI en ITALIA, ESPAA y los puertos franceses del Atlntico, el Bltico y el mar del Norte, lo
cual inici la LETRA DE CAMBIO y el derecho comercial, cambiario o cartular).
49 WEBER, Max (1987), ECONOMA Y SOCIEDAD, Mjico, D.F. Fondo de Cultura Econmica, p. 653.
ADLER, Mortimer J. (1981), en SIX GREAT IDEAS, Mxico, D. F.; versin en espaol de Grijalbo S. A.
resume 120 ideas en 6, las ideas base de los juicios (verdad, bondad y belleza, que toma con una mencin a
PLATN) y las que sirven de base para actuar (libertad, IGUALDAD y justicia) y trata aspectos de tica,
filosofa y derecho; all, recomienda tres documentos del derecho norteamericano, que hacemos explcitos: a)
FEDERALIST PAPERS (DOCUMENTOS FEDERALISTAS, 85 ensayos de Alexander Hamilton, James
Madison y John Jay, publicados con seudnimos en peridicos de Nueva York, entre octubre 27 de 1787 y
agosto 16 de 1778, para animar a ratificar la nueva constitucin de Filadelfia de septiembre de 1787: The
Miami Herald, en separata el 4 de julio de 1987 public la constitucin (con 26 enmiendas, hasta 1971). (El
ensayo 39, de Publius, James MADISON, fue publicado el 30 de junio de 1987, p. 7); b) La constitucin
norteamericana en s y c) la Declaracin de independencia, de julio 4 de 1776. ENCICLOPEDIA LABOR
(1979)- Del concepto de sociedad a la idea de dios, Barcelona, ed. Labor, Tomo 9 de 11, p. 43, infra. Incluye
material grfico poco comn: reproducciones fotogrficas de las cubiertas del Cdigo de Napolen y de otras
obras del Derecho espaol e indiano y de tablillas e impresos antiguos (espaoles y europeos) y retratos, bustos
y relieves de personajes antiguos y de griegos y romanos.

49 WEBER, Max (1987), ECONOMA Y SOCIEDAD, Mjico, D.F. Fondo de Cultura Econmica, p. 653.

En INDIA, el CODIGO DE MAN reglament las castas (casi inamovibles hasta hoy), el status
especial de los sacerdotes (brahmanes, parece que uno de estos las redact) y la organizacin
monrquica del gobierno, con normas tan slidas que prcticamente eran una constitucin;
normaba el matrimonio (celebracin, deberes conyugales, consecuencias de su violacin,
normas de filiacin). Tambin, y el rgimen de bienes, formas de adquirirlos y transmitirlos,
las sucesiones, las hipotecas y la usura.

En CHINA, a pesar de que el Derecho no tuvo mucha preponderancia y cuando se tuvo actividad
jurdica no lo fue en sentido moderno: WEBER (obra citada) pone de manifiesto que el castigo
(penal) y la reparacin civil (derivada de la violacin de obligaciones y contratos), no encuentran en
CHINA para la poca de esa obra (comienzos del siglo XX) normas diferenciadas claramente; as,
casi cualquier accin era ex delicto y vengada con ayuda del clan del ofendido, como era entre los
antiguos germanos y romanos.

6.- LA MODERNIDAD:
La vida colectiva, como la concibieron LEIBNIZ y KANT, era un sistema de vidas individuales
unidas para los fines de la coexistencia y la cooperacin 50.
No obstante, en 1637, Ren DESCARTES, francs emigrado en HOLANDA, public en Leiden
EL DISCURSO DEL MTODO- REGLAS PARA LA DIRECCION DE LA MENTE o
INVESTIGACIN DE LA VERDAD, para muchos primer manifiesto de la modernidad, donde
expone el origen moderno de la indagacin de la verdad con base en la duda y la
experimentacin ms rigurosas (conservando su creencia religiosa, que manifest no
atreverse a examinar). Esta era una necesidad cuando, por el desarrollo econmico y los
cambios que este introdujo en la cultura, ya no se pedan a la fe todas las respuestas
(aunque Aurelio AGUSTN, Obispo de Hipona, se anticip a semejante dicha duda tan radical
en sus reflexiones: Pues incluso cuando duda, vive; (...) se acuerda de qu duda (...) juzga
que no puede precipitarse a dar su consentimiento. 50 (tambn, ver De Trinitate, 10, 10, 14);
la idea de sustancia pensante de DESCARTES, - alumno del colegio jesuita francs de La
flche, por lo cual, con mucha probabilidad, fue influenciado por AVERROES (Ibn Rushd, el
comentador de ARISTTELES, rabe de Crdoba, s. XII), con su teora del intelecto nico
y activo para los seres racionales (una imagen de el sol sale para todos), - quien
estableci una implcita critica a las verdades del Corn con su teora de la dualidad de la
verdad; su versin comunitaria era opuesta al concepto cristiano de persona, que era
individual; pero, en DESCARTES y en KANT, el ser humano deja de pertenecer a una
comunidad natural y se individualiza. DESCARTES en la sustancia pensante tambin
incluy la res extensa, el puro espacio geomtrico, quizs, reflejo del nominalismo,(interpretacin conceptos y palabras = nominue como imgenes de las cosas), una corriente
antitomista producida en el corte filosfico de los aos 1.300, cuando TOMS de AQUINO y
BUENAVENTURA, representantes cumbre del pensamiento medieval,- razn y fe, tierra,
hombre y divinidad,- fueron confrontados, considerndose al mundo un polvillo de
sensaciones de objetos separados sin vinculacin, lo cual producira una bsqueda de
seguridad interior.

5050 NARANJO VILLEGAS, Abel (1975), FILOSOFA DEL DERECHO, Bogot, Coleccin jurdica Bedout,
4 ed.., p. 185. HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, p. 70.

Por ejemplo, ya KANT considera dos sentidos de la libertad (una consecuencia de la apertura
modernista de DESCARTES): la libertad individual (protegida de su violacin por el Estado; la del
estado liberal, inspirado por MONTESQUIEU, base del actual Estado de derecho con su axioma
de auto- control del poder mediante contrapesos) y la libertad del Estado democrtico (orden
jurdico en el que se ha participado en su formacin: la ficcin de la VOLUNTAD GENERAL, de
El contrato social de ROUSSEAU, en lugar de voluntades individuales concordantes o unnimes;
KANT retom de ROUSSEAU dicha idea que, incluso, influy en BOLIVAR. Era la idea de la
antigua GRECIA); segn Norberto BOBBIO, KANT retom las libertades tanto a la manera
moderna como a la antigua, siguiendo el debate planteado por Benjamn CONSTANT en la
poca del dictador BONAPARTE. 51
El CODIGO NAPOLEONICO (el privado de la era moderna por excelencia, al cual nos referiremos),
ha sido modificado en varios aspectos relacionados con el concepto de persona: hoy, el inicio de
la vida en FRANCIA no se estima en la misma fecha de la concepcin (como en COLOMBIA), sino
hasta finalizada la dcima semana, hasta la cual se permite el aborto; el feto tiene proteccin
relativa hasta el sexto mes (hasta cuando se permite el aborto teraputico o curativo). Slo a partir
del final de ese mes, el feto es sujeto de derecho (es feto viable) [leyes francesas, 1975 y 1988]
52. Recientemente, sentencias de tribunales y leyes de parlamentos del mundo (o de Congresos,
como en COLOMBIA, donde aquel trmino es usualmente mal empleado en los medios de
comunicacin) ya permiten matrimonios entre o sexos iguales o que diferentes de los ortodoxos
(los tradicionales sexos masculino y femenino). Igualmente, la revolucin de la gentica podra
conllevar nuevos cambios y reformas legales: ya se permite el cambio de sexo y se experimenta
con la clonacin, en forma aparentemente restringida. De igual modo,
KANT (en su obra LA PAZ PERPETUA) tena un punto de vista moderno cuando se refera a las
relaciones entre Estados y al ciudadano as:

En la constitucin republicana, no puede por menos de ser necesario el consentimiento de los

ciudadanos para declarar la guerra (...), ya que ellos han de sufrir los males de la guerra,- como
son los combates, los gastos, la devastacin, el peso abrumador de la deuda pblica, que
trasciende al tiempo de paz. En cambio, en una constitucin en la cual el sbdito no es
ciudadano, en una constitucin no republicana, la guerra es la cosa ms sencilla del mundo. El
jefe del Estado no es un conciudadano, sino un amo, y la guerra no perturba en lo ms mnimo
su vida regalada, que transcurre en banquetes, casas y castillos placenteros. La guerra, para l,
es una especie de diversin, y puede declararla por levsimos motivos, encargando luego al
cuerpo diplomtico,- siempre bien dispuesto,- que cubra las apariencias y rebusque una
justificacin plausible.
MARX, uno de los ms clebres contradictores de KANT, denomin al Kantismo teora alemana
de la revolucin francesa (captulo dedicado al liberalismo poltico en su obra LA IDEOLOGA
ALEMANA, p. 80).

5151 VILLAR BORDA, Luis (1996),LA PAZ EN LA DOCTRINA DEL DERECHO DE KANT, Serie de
Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, Bogot, U. Externado de Colombia, pp. 48-49. Ese autor cita 61
ESTUDIOS DE HISTORIA DE LA FILOSOFA, Madrid, Ed. Debate, pp. 197 y s.s., de Norberto BOBBIO.
52 EDELMAN, Bernard L. (1988), L` HOMME, LA NATURE ET LE DROIT, Bourgeois editeurs, pp, 114115.

Posteriormente, RUSSELL, empirista contemporneo (autor con WHITEHEAD de la obra

monumental PRINCIPIA MATHEMATICA), en un aparte referente al tema, afirm:
El concepto griego de la vida- dice WHITEHEAD,- era predominantemente dramtico y, por tanto,
tenda a dar importancia al final, ms bien que al principio. Por otra parte, la tragedia griega abund
en la idea del Sino y facilit la idea de que los acontecimientos se hacen necesarios por leyes
naturales. El sino de la tragedia griega se convierte en el orden de la Naturaleza del pensamiento
moderno. El gobierno romano, a diferencia del dspota de Oriente, no proceda (en teora, al
menos) arbitrariamente, sino de acuerdo con leyes preestablecidas. Anlogamente, la cristiandad
conceba a Dios obrando de acuerdo con leyes, aunque fuesen leyes hechas por Dios mismo. Todo
esto facilit la formacin del concepto de LEY NATURAL, ingrediente esencial de la mentalidad
cientfica. 53
[Maysculas no originales.]

Definidos ya algunos criterios esenciales respecto de los conceptos persona, justicia y Estado,
abordamos el tema del Estado de derecho: generalmente definido como el regido por leyes, de
modo que no primara la arbitrariedad o la voluntad humana, los fundadores de la nacin
norteamericana proclamaron que sus constituciones establecan gobiernos de leyes y no de
hombres, se limitaban a actualizar lo dicho por CICERN (que ya vimos en las extensas citas
anteriores, en su mayora tomadas de Peter SINGER:
Somos servidores de la Ley, a fin de poder ser libres (Pro Cluentio,

53.146).

Retomaremos el texto hasta el prximo punto aparte, en la p. 50 (es decir, nos citamos a s mismos
por anticipado):
Un posible precursor de la teora de KELSEN, guardadas proporciones, pudo ser el general
Francisco de Paula SANTANDER, autor de la frase inscrita en el edificio de las altas Cortes de la
plaza de Bolvar, en Bogot (...) las armas os han dado la independencia; las leyes os darn la
libertad, que vemos como equivalente al gobierno de las leyes o a Cedant arma togae
[Cedan las armas a la toga]: a nuestro juicio, metforas (imgenes), pues ninguna fuerza en la
sociedad acta por s y para s, sino mediada por intereses colectivos o individuales y juzgar y
gobernar han sido y son competencia de seres humanos encajados en complejas relaciones sociales
y, a la vez, sus protagonistas (destacados o no, vencedores o vencidos, siendo importante esto para
cmo quedan en la historia si son los vencedores quienes terminan por escribirla).
Valga lo ya expuesto sobre KELSEN, aunque concordamos ms con sus opiniones ms recientes
(desde 1960), en cuanto a no considerar posible regir el Estado por el derecho: KELSEN no
consideraba que el Estado pudiera someterse al Derecho: su famosa pirmide jurdica
escalonada (una forma tcnica de funcionamiento del Estado, segn expres) no tiene que ver
con la supuesta sujecin del Estado al Derecho, confusin que resulta de
(...) superponer el
concepto de Estado de derecho como limitacin del poder a la teora de la construccin del orden jurdico por
grados (la Stufenbaulehre) , que, en realidad, se refiere a un principio interno, segn el cual el Derecho
regula su propia creacin: constitucin, ley, reglamento, acto administrativo y juzgamiento, actos de
ejecucin, que son meros estados tpicos de formacin de la voluntad colectiva en el estado moderno.
[KELSEN, H. (1960), Obra citada, p. 97.]
5353 RUSSELL, B. (1954), Es supersticiosa la ciencia?, en CIENCIA, FILOSOFIA Y POLITICA ENSAYOS SIN OPTIMISMO, Londres, Allen & Unwin, ed. Aguilar S. A., 1968, p. 13.
Traducimos como doctrina (lehre) de construccin (Stufen) escalonada (Bau).

Y, en otro aparte, afirm KELSEN:

Para ciertos tericos, un Estado slo est fundado sobre el Derecho si garantiza los
derechos individuales, permite el control de legalidad de los actos estatales y asegura la
formacin de normas jurdicas segn los mtodos democrticos. Ver en estos sistemas
normativos los nicos rdenes jurdicos verdaderos constituye, sin embargo, un
prejuicio de DERECHO NATURAL. 52
En cuanto al postulado de sometimiento del ESTADO al DERECHO, planteamos tres posibles
hiptesis, dos positivas y una negativa, as:
1)Una forma de suponer al Estado sujeto al derecho es mediante el DERECHO NATURAL, al
cual ya hemos tocado;
2)
La segunda forma supone el acatamiento de las autoridades al derecho (forma positivista o subordinacin al Derecho legislado).
3)
La hiptesis negativa descarta las anteriores (positivas): si el Estado, como el Derecho
mismo, son realizados en y para el funcionamiento de determinado orden social (econmico,
poltico, cultural, etc. y de la parte de la naturaleza que resulta posible podar, talar, sembrar y
transformar por la industria, la qumica y la tecnologa), el Estado no est sujeto al DERECHO
NATURAL (un atributo supuesto de los seres humanos), si actan para ello sus rganos y
funcionarios.
Dejando salvas posibles condiciones o restricciones no observadas, manifestamos lo siguiente:
a) La primera hiptesis positiva (de sometimiento del Estado al derecho) recuerda al espritu
absoluto de HEGEL, especie de abstracto metafsico de la historia, como unir la idea de ave y de
serpiente en un dragn volador: el DERECHO NATURAL y el ESTADO son tratados
frecuentemente como abstracciones similares, pero el segundo opera en aspectos polticos y
econmicos, tambin mediante leyes (que de hecho, pueden afectar el DERECHO NATURAL,
intocable para el Iusnaturalismo respecto al ser humano, pero que no se ocupa de la naturaleza,
a la que considera mero objeto pasivo de la actividad humana).
b) La segunda hiptesis (el acatamiento de las autoridades al derecho, o forma positivista) no
concuerda con KELSEN (quien, recordemos, es continuador ilustre del positivismo, segn el mismo
lo manifiesta en su TEORIA PURA DEL DERECHO: para l, el Derecho es slo la forma de
racionalizar el funcionamiento del Estado).
En Teora pura del Derecho, KELSEN afirm que El estado y su derecho son un solo y mismo
sistema de coaccin y explcitamente lo dice:
La
tentativa
de
legitimar el Estado presentndolo como un estado fundado sobre el Derecho, como un Rechstaat
[literalmente, derecho del estado], resulta enteramente vana. Todo estado est necesariamente fundado sobre
el derecho, si se entiende por esto que es un orden jurdico
[KELSEN, H. , 1960, Obra citada, p. 111.]
Tampoco concuerda esta hiptesis con el hecho (comprobable repetidamente en la historia) de que
son seres humanos (reales) quienes interpretan y deciden los fines y formas del Derecho (lo
contrario se nos parece al mito de la caverna de PLATN, ya mencionado).
c) - Quedara que, en desarrollo de su gestin, el Estado, usara la autonoma (del griego nomos=
orden social; en este caso, orden propio) y se sometiera a sus propias reglas, al derecho positivo o

legislado (garantas individuales y libertades, derechos humanos,

internacionales, etc.). Respecto a esto, una autora colombiana aclara:

respeto

tratados

Lo caracterstico del Estado de Derecho es, precisamente, la transmutacin de los fenmenos de

poder en derecho y, sobre todo, que la actividad poltica, una vez cristalizada en forma jurdica,
queda sometida ella misma al derecho (L. LAVILA) 54
Concordamos con KELSEN en que se toma lo poltico por lo jurdico al definir el ESTADO por el
DERECHO, pero, en contra suya, consideramos que el Derecho se crea y aplica, no en instancias
ultra terrenas (vacas), sino mediado por intereses y conflictos, como ha ocurrido en casi toda la
historia, de lo cual hay ejemplos recientes y nativos: las excomuniones de la fe catlica por el
aborto efectuado a una menor, en el Hospital Simn Bolvar (con peticin previa de quien estaba a
su cargo, del Procurador y de la Corte Constitucional, antes de comunicar en el proceso la
sentencia que lo autoriza en tales casos); las opiniones dadas en los quince aos de la constitucin
de 1991, cuando afloraron detractores de su expedicin y hasta quienes la catalogan como pan y
circo y, por otra parte, defensores de sus principios y derechos; la condena de ciertos soldados
que tomaron dinero aparentemente sin dueo de una guaca, al parecer, de la guerrilla FARC, y de
cuya sentencia cursa apelacin actualmente; los probables proyectos de ley, como el de incluir
al(a) concubino(a) en la cotizacin para la seguridad social, el que aumentara las penas por
violacin sexual de menores (se habla hasta de cadena perpetua); la proyectada reforma de la
accin de tutela contra sentencias judiciales (segn el nico diario nacional colombiano, mientras
en COLOMBIA hay demandas contra el 2 % de casos judiciales fallados, en ALEMANIA ocurriran
hasta un 90 % de reclamaciones), etc. 55
Continuadores de la MODERNIDAD fueron FICHTE, SCHELLING y HEGEL, brillantes
filsofos idealistas y FEUERBACH, (materialista, en quien se basaron los materialistas
dialcticos del ala izquierda hegeliana MARX y ENGELS, aadindole la dialctica de HEGEL
(que estaba cabeza abajo, y no haba ms que darle la vuelta, para ponerla de pies- Marx).

Que el Derecho no es, en sus fundamentos, solo pura abstraccin, puede ilustrarse mediante
dos ejemplos nativos:

1) Un posible precursor de la teora de KELSEN, guardadas proporciones, pudo ser el

general SANTANDER, autor de la frase inscrita en el edificio de las altas Cortes de la plaza
de Bolvar, en Bogot (...) las armas os han dado la independencia; las leyes os darn la
libertad, que antes mencionamos como equivalente al gobierno de las leyes o a Cedant
arma togae [Cedan las armas a la toga]; a nuestro juicio, metforas (imgenes), pues
5454 MORELLI, Sandra (1994), INTERPRETACION CONSTITUCIONAL E IDEOLOGA (La neutralidad
del Juez), en Nuevas corrientes de derecho constitucional colombiano, Medelln, Dik, Biblioteca jurdica, p.
215.
55 EL TIEMPO, Bogot, D. C., editorial (p. 1-24), septiembre 23/06.

ninguna fuerza en la sociedad acta por s y para s, sino mediada por intereses colectivos o
individuales y juzgar y gobernar han sido y son competencia de seres humanos encajados
en complejas relaciones sociales y, a la vez, sus protagonistas (destacados o no, vencedores o
vencidos, siendo importante esto para cmo quedan en la historia si son los vencedores quienes
terminan por escribirla).
2) La constitucin poltica colombiana de 1991 (que reform las ya antes reformadas de 1968,
1957, 1945, 1936, 1910, 1905, .....) fue precedida por la sptima papeleta, promovida por
estudiantes colombianos y por el llamamiento de varios partidos a elegir una asamblea
constituyente ampliada que la reformara en bloque. Fue, pues, producto de un tpico procedimiento
poltico: lo poltico produjo lo jurdico. Anotemos que un prestigioso politlogo en COLOMBIA afirma
que desde 1811 a 1886 hubo doce constituciones, 77 reformas constitucionales desde 1886 a
1990 y veinte reformas entre 1991 y 2006 56. Es decir... 109 reformas constitucionales en 195
aos: una casi cada 653 das! 57 (... y se preparan otras).
Como remate, damos dtroes ejemplos de la relacin entre DERECHO, ESTADO y POLTICA:
los dos primeros de Lester THUROW (economista Norteamericano muy conocido en
COLOMBIA) y de F. MORENO BERNAL; el tercero, nuestro.

1.- El primer ejemplo, tomado de la obra EL FUTURO DEL CAPITALISMO, de THUROW,

pone de relieve la IGUALDAD formal del Derecho centrado en la norma jurdica (con poca y,
incidencia de en la realidad social): con casi nulidad, en la realidad social:

Cuando las amenazas exteriores y las ideologas unificadoras desaparecen, el prximo

paso que hay que dar es encontrar la unidad dirigiendo la ira contra algn conjunto de
elementos despreciables del exterior. YUGOSLAVIA ha puesto en evidencia este
fenmeno. Con el comunismo muerto y sin la amenaza exterior de la antigua URSS, los
yugoslavos se pudieron permitir el comenzar a pelearse entre ellos. La versin de
limpieza tnica de Estados Unidos, la Proposicin 187 en CALIFORNIA, est dirigida
a los inmigrantes, legales e ilegales a los que les son negadas las ayudas del gobierno.
[ - nota original] Ellos son el grupo de despreciados. El Contrato con ESTADOS
UNIDOS est dirigido a los pobres, a quienes se les acusa de ser pobres porque no
tienen ganas de trabajar. Ms de la mitad de los recortes del presupuesto de 9.400
millones de dlares que son aprobados en el Congreso (5.700 millones, para ser ms
precisos) provienen slo de los programas de viviendas para las personas con bajos
ingresos. [ - 2 nota original]. Ellos son el grupo de despreciados.

5656 MEDELLN TORRES, Pedro (2006), EL PRESIDENTE SITIADO: ingobernabilidad y erosin del poder
presidencial en Colombia, Ed. Planeta colombiana.

(THUROW), nota bibliogrfica en el original: Laura KEETON, en Legal Beat: More Legal Aliens
Seeking Citizenschip to Keep Benefits, Wall Street Journal, 6 de marzo de 1995, p. B1; en THUROW,
Lester C. (1996), Ob. cit. Barcelona, Ed. Ariel, p. 161 (la nota, en p. 344).
(THUROW), nota bibliogrfica en el original: Jerry GRAY, en Budget Axes Land on items Big
and Small, New York Times, 28 de febrero de 1995, p. A-14; en THUROW, Lester C. (1996), Ob. cit,
ibdem.

Desafortunadamente, ni el capitalismo ni la democracia son una ideologa

unificadora. Ambas son procesos de ideologas que reafirman que si uno sigue los
procesos recomendados estar en mejores condiciones que si no lo hace. No comparten
un bien comn, no tienen metas comunes, hacia las cuales todos dedican sus
esfuerzos colectivamente. En ambos casos se reivindica el individuo y no el grupo. A los
trabajadores se les supone maximizar sus propios ingresos: dejar el empleo siempre
que los salarios sean ms altos en otro lugar. A las empresas se les supone maximizar
sus propios beneficios: despedir a los trabajadores siempre que eso aumente sus
beneficios. Aa los votantes se les supone que votan a favor de sus propios intereses.
Nninguno de ellos impone una obligacin de preocuparse por el bienestar del otro.

Cuando alguien habla de que las sociedades son unos conjuntos orgnicos, algo ms
que la suma estadstica de las necesidades y logros de sus miembros individuales, tanto
los capitalistas como los demcratas afirman que tal cosa no existe. Ambos proclaman
que la libertad individual se sobrepone a las obligaciones de la comunidad. Todas las
transacciones polticas o econmicas son voluntarias. SI UN INDIVIDUO NO
QUIERE VOTAR, O COMPRAR ALGO, ESE ES SU DERECHO. EN LAS
EXPRESIONES MAS RIGUROSAS DE LAS ETICAS CAPITALISTAS, LA
DELINCUENCIA ES SIMPLEMENTE OTRA ACTIVIDAD ECONMICA QUE
RESULTA SER QUE TIENE UN PRECIO ALTO A PAGAR (la prisin) SI SE ES
ATRAPADO. NO HAY UNA OBLIGACIN SOCIAL DE OBEDECER A LA LEY.
NO HAY NADA QUE UNO DEBERA NO HACER. LOS DEBERES Y LAS
OBLIGACIONES NO EXISTEN. SLO EXISTEN LAS TRANSACCIONES DEL
MERCADO. 5751
[Maysculas no originales].

Esto, fue escrito posteriormente a la ya mencionada teora de la Catalaxia (HAYEK) y seis

aos luego de que el presidente francs MITTERAND declarara (en 1990): Que puede
esperar un joven que nace en un barrio sin alma, que vive en un inmueble feo, rodeado de
indignidad?; ante un paisaje gris, lleva una vida gris y sufre una sociedad que solamente
interviene en su vida cuando hay que prohibir y castigar. Es del caso mencionar, adems, el
dramtico aumento de las leyes migratorias prohibicionistas en ESTADOS UNIDOS (contra
mexicanos y latinoamericanos, principalmente), similares a las de EUROPA (FRANCIA y
ESPAA para protegerse de los del MAGREB; ITALIA contra los ALBANESES; ALEMANIA
contra los turcos y GRAN BRETAA contra los HINDES y PAKISTANES) provoca de
cuando en cuando revueltas de inmigrantes en pases llamados del primer mundo:

Los motines comenzaron el 27 de octubre de 2005 en Clichy-sous-Bois, suburbios pobres del

noreste de Pars, por la muerte de dos adolescentes y se extendieron en diez noches a 211
municipalidades de doce departamentos provinciales, desde la frontera norte y la costa del
Atlntico, pasando por el centro de Pars, hasta localidades del sur, como Marsella (junto al
5157 THUROW, Lester C. (1996), EL FUTURO DEL CAPITALISMO, Ed. Ariel, S. A., Barcelona, p. 161.
Ver antes la nota al pi de pgina nmero 39.

Mediterrneo), Toulouse, Nantes, Orleans y Rennes, Niza y Estrasburgo; incluso, prendieron

en BELGICA. 5852

2.- El segundo ejemplo de relacin entre el DERECHO, la ECONOMA y la POLTICA, , es este de

Fernando MORENO BERNAL (sintetizado; hay comillas, cuando es cita textual) 59:
(...) Estos cambios se producen en el comienzo de la quinta onda larga del capitalismo.
Los cambios de ciclos de las ondas largas van acompaados por una ampliacin de los mercados
habiendo pasado de mercados locales a regionales, Estado- Nacin y, actualmente, a Estados
continentes. [Lase ALCAN, TLC, MERCOSUR, PLAN PUEBLA- PANAM, ALBA propuesto
por Hugo CHVEZ, etc.] Esta transformacin del mbito territorial de los mercados lleva a que
haya ganadores y perdedores, sin instancias polticas y sociales que controlen y regulen los
procesos. Es decir, las empresas han ido por delante aplicando la ley de la selva hasta que se logra
constituir contra poderes sociales que terminan por construir el Poder poltico. Actualmente los
ganadores relativos son CHINA y la INDIA, y los perdedores asalariados/as de EUROPA y
EE. UU. Los salarios reales de EUROPA y USA se han congelado o disminuido en los ltimos diez
aos, mientras que las retribuciones de los gestores se han multiplicado por 600, e incluso ms de
mil en algunos casos como los directivos de empresas petroleras, en las diferentes modalidades de
retribucin que han ido inventndose. Tambin hay que recordar que el crecimiento chino e indio
se basa en las 45.000 multinacionales de los pases desarrollados que se han instalado all para
abaratar costes.
(...) En 1980, Michael PORTER public su teora sobre la ventaja competitiva de las empresas. En
1990 la adapta al desarrollo territorial con la Ventaja competitiva de las naciones, dnde por
primera vez se considera a los entes territoriales como sujetos y actores propios del desarrollo
local. Se comienzan los Planes Estratgicos, los anlisis de debilidades y fortalezas, aparecen los
departamentos de Fomento econmico en los entes locales y las polticas activas de empleo.
Posteriormente, dos profesores de HARVARD, KAPLAN y NORTON, publican en 1996 el
cuadro de mando integral (BALANCED SCORECARD), una herramienta para medir y
gestionar el conocimiento en las empresas en cuanto a procesos de transformacin rpida y
continua provocadas por las nuevas tecnologas (NTIC) y la competitividad de los mercados de la
era de globalizacin. [En ese esquema, se hace nfasis en que los factores cuantitativos
(medibles) e ndices financieros no pueden dar adecuada direccin a las empresas, por tratarse de
hechos pasados; en 2004, se disean Planes y Mapas Estratgicos, la conocida matriz FODA
(en Colombia, DOFA), que incluyen amenazas y oportunidades del entorno en que se mueve la
empresa, generndose estrategias defensivas y ofensivas, conforme a lo que define el propsito
(qu hacemos o quines somos = misin), que entonces se ampla a qu es lo que me orienta,
quienes queremos llegar a ser (visin). Esta teora desplaza a la ventaja competitiva de los
territorios de PORTER, y abre dos frentes de innovacin en el desarrollo local: la medicin y
gestin del conocimiento de los actores del territorio y la generacin de la necesaria direccin que
lidere y promueva procesos. Para lo primero, desarrolla conceptos como capital social,
fortalecimiento institucional y tcnicas de evaluacin de polticas pblicas: conocer la realidad
sobre la que se quiere actuar, identificar los actores sociales e institucionales presentes en el
territorio a los que se hace coordinarse y cooperar en pos de objetivos generales comunes, definir y
5258 "LA JORNADA, versin digital en Internet, noviembre 8 de 2005.
5959 Del artculo en Internet GLOBALIZACIN O CAPITALISMO AGONIZANTE?
El t
exto completo, en www. rebelion.org
con fecha 14-02-2007.

cuantificar los objetivos que se marcan, verificar la aplicacin y coherencia de las actuaciones y de
los medios aplicados y cuantificar el efecto (impacto, trmino blico muy usado an) conseguido
sobre la realidad inicial con las mismas. Para el segundo, se desarrolla la direccin compartida: no
hay en los territorios un actor con competencias en todos los mbitos que inciden en su desarrollo,
por lo que es necesario complementarse, coordinarse y cooperar entre todos. Se comienza por
incorporar a los agentes econmicos y sociales en procesos de concertacin para llegar al modelo
de desarrollo participativo. Se desarrollan los cluster (distritos industriales; en realidad, racimos)
y los sistemas de administracin-universidad-empresa y otros instrumentos de transferencia de la
investigacin y del conocimiento al sector productivo, comenzndose a hablar de regiones del
conocimiento.
(...) Los modelos de desarrollo participativo han aparecido de forma coetnea en EUROPA
(Espaa, Francia, Italia y Portugal) , LATINOAMRICA (CUBA, BRASIL y VENEZUELA y, an
incipientemente, en COLOMBIA), INDIA (Estado de KERALA ). Estos modelos objetivamente
anclan el empleo en el territorio ante las amenazas de deslocalizaciones, y establecen objetivos
comunes claramente vinculados con las necesidades sociales de los habitantes del territorio. En las
ciudades, donde convive la ciudadana, se ha producido la otra gran transformacin de la ltima
dcada. La experiencia de Porto Alegre en Brasil comenz implicando a la ciudadana en la
elaboracin de las prioridades y distribucin de los recursos municipales en lo que se ha
denominado Presupuestos participativos y se ha extendido por el planeta denominndose con el
trmino ms amplio de democracia participativa y establecindose la red de Autoridades Locales
con ciudades de distintos continentes que se relacionan entre si independientemente de sus
gobiernos nacionales. La demanda de participacin directa y continua en el tiempo de la sociedad
civil en la determinacin de su devenir que posibilitan las NTIC, obliga a los partidos polticos a
incluirla en sus programas y asumirla.
(.....)Estos cambios se producen en el comienzo de la quinta onda larga del capitalismo. Los
cambios de ciclos de las ondas largas van acompaado por una ampliacin de los mercados
habiendo pasado de mercados locales a regionales, Estado-nacin y, actualmente, a Estadoscontinentes. Esta transformacin del mbito territorial de los mercados lleva a que haya
ganadores y perdedores, sin instancias polticas y sociales que controlen y regulen los
procesos. Es decir, las empresas han ido por delante aplicando la ley de la selva hasta que se logra
constituir contrapoderes sociales que terminan por construir el Poder poltico. Actualmente los
ganadores relativos son China y la India, y los perdedores asalariados/as de Europa y EE. UU.
Los salarios reales de Europa y USA se han congelado o disminuido en los ltimos diez aos,
mientras que las retribuciones de los gestores se han multiplicado por 600, e incluso ms de mil
en algunos casos como los directivos de empresas petroleras, en las diferentes modalidades de
retribucin que han ido inventndose. Tambin hay que recordar que el crecimiento chino e indio
se basa en las 45.000 multinacionales de los pases desarrollados que se han instalado all para
abaratar costes.
En cuanto a las experiencias europeas de los Pactos Territoriales de Empleo (PTE):

El partenariado [colegage] de los

PTE coloca a todos sus integrantes ante problemas nuevos. Las Administraciones Pblicas tienen
que responder a demandas y propuestas no habituales, dando participacin en la gobernabilidad a
representantes de la sociedad civil. Los empresarios se ven abocados a responder a los intereses del
desarrollo de toda una zona territorial, superando el simple inters de maximizar los beneficios, y
surgiendo el concepto de responsabilidad social de la empresa. Los sindicatos, por su parte, tienen
que enfrentarse con la responsabilidad de la toma de decisiones, adentrndose en la lgica del coste
beneficio, convirtindose en verdaderos protagonistas del desarrollo. Este intercambio de roles
tiene efectos beneficiosos sobre la concertacin, tanto en el mbito territorial como sobre el dilogo
en el seno de las empresas, en las que se desarrolla la identificacin y la participacin de sus
trabajadores.( Jos M Zufiaur)

3.- Nuestro ejemplo, tiene dos partes:

a)
Por lo visto, es claro que, como consecuencia de estos procesos (estatales,
empresariales y jurdicos, que actan en la sociedad como un todo complejo, separable slo para
efectos de metodologa), hay una crisis de la civilizacin occidental, mayor an luego de la
demolicin del muro de Berln y la cada del modelo socialista en la antigua URSS y
EUROPA del Este (1987- 1991), quedando CHINA, INDIA y RUSIA como centros polticos casi
tan importantes como las megalpolis (NORTEAMRICA, EUROPA, JAPN Y
AUSTRALIA); uno de sus episodios fue el de las revueltas de inmigrantes (octubre de 2005)
en FRANCIA, que recin hemos mencionado. Tal crisis incluye pases como SINGAPUR,
HONG KONG, TAIWN Y COREA (los tigres del Asia), cuyo desarrollo vertiginoso hizo que
fueran puestos por modelo a otros pases en desarrollo: sus economas crecieron en
industria, comercio, administracin, etc., al doble que el resto del mundo; en 25 aos (1.971
- 1996), colocaron gran cantidad de productos a precio generalmente bajo en mercados de
todos los continentes; las compaas asiticas - aparte de Japn,- en la Bolsa de valores de
Nueva York aumentaron de 2 (1988) a 30 (1997) y el capital estadounidense en fondos
monetarios asiticos se multiplic 18 veces en 5 aos. Abundaban Haba frecuentes historias
las historias sobrede familias asiticas que (, se deca), en una generacin, haban pasado de
la carreta de bueyes al Mercedes - Benz y de campesinos millonarios. Pero los tigres
asiticos entraron a finales de los aos 90 en una crisis peor que la de MXICO (con su
conocido efecto tequila). Igualmente, la opinin pblica recibe cada vez ms noticias
sobre corrupcin, desempleo creciente (no slo en la periferia, sino en los tigres
asiticos, EUROPA, ESTADOS UNIDOS, JAPN y
AUSTRALIA); hay temores de
inminentes guerras por el agua u otros recursos naturales o por el mercado y las materias
primas de importancia estratgica para las corporaciones transnacionales (lo cual hace ms
rentable el rengln de la venta de armas, que supera ya al del entretenimiento); las guerras y
los desplazamientos por la crisis ambiental son superiores a los causados por crisis
humanitarias; el uso de tecnologa nuclear (IRN y COREA DEL NORTE) es calificado de
amenaza por quienes ya la han usado contra poblacin civil (ESTADOS UNIDOS por dos
veces contra JAPN, en 1945, y en la GUERRA DEL GOLFO, en 1991 y en YUGOSLAVIA,
siendo presidentes norteamericanos BUSH padre- y Bill CLINTON, respectivamente) o
amenazan hacerlo actualmente (como FRANCIA). Adems, la manipulacin gentica de
alimentos y los consiguientes peligros para la seguridad alimentaria mundial; la prdida en
la diversidad de los valores culturales y familiares paralela con la depredacin de la
diversidad de la naturaleza (al constituirse el el vehculo y el avin, en centros de la vida
moderna, aumentan la contaminacin mientras el combustible escasea y se encarece). El
Derecho laboral tiende a ser desplazado por el privado (propio del mercado y la economa
financiera), parejo a la crisis del empleo (ms personas poco capacitadas e, incluso,
graduados y doctorados, estn desempleados durante todo el ao o slo empleados
temporal y/o precariamente); los salarios bajan (para obtener competitividad
internacional); Y hay una gran crisis cultural: los partidos polticos y la legitimidad y la
eficacia de los gobiernos bajan a mnimos crticos o a menos, la opinin pblica es cada vez
ms el centro que moviliza las huestes polticas: la apata del ciudadano se manifiesta en la
abstencin electoral y que, en la prctica, no cuenta la IGUALDAD (un ser humano, un
voto), porque se percibe que el cambio o la permanencia de personajes en los gobiernos
no cambia mucho los resultados;

b) Consecuentemente,
En COLOMBIA, (aunque en forma compleja y no lineal), se han
modificado, tambin diversos aspectos legales, en concordancia con las tempestades econmicas

y polticas reinantes: paralelos a la recientemente iniciada construccin del tnel de la lnea y

a la modernizacin de los puertos (BUENAVENTURA, BARRANQUILLA y otros ribereos del
RO MAGDALENA); procesos regionales y urbanos de competitividad internacional marchan,
para algunos con optimismo a toda prueba, hacia la globalizacin (desarrollo centrado en
lo econmico). Pero otra parte de la opinin pblica cuestiona el tener una economa poco
equitativa en comparacin con otros pases: en contrava de lo primero, el espacio pblico
empieza a tender a hacerse ms social (tambin en MADRID, PARS, SANTIAGO DE CHILE y
en otras ciudades se convierten ciertos sectores de atasco de trfico en peatonales); en
BOGOT el autocontrol ambiental se extiende al transporte pblico, adems del privado, y
se piensa prohibir la circulacin de vehculos ciertos das a la semana en parte del centro de
la ciudad), aunque persisten muchas quejas contra TRANSMILENIO (especialmente su
monopolizacin y deterioro de las vas secundarias, en los barrios); los comedores
comunitarios y el programa salud a su hogar (aunque con limitaciones) van de la mano
con la construccin de modernos colegios pblicos y la bsqueda del Estado por incrementar
los modelos de desarrollo participativo desde los aos 90: la participacin ciudadana mediante
los an poco respetados ENCUENTROS CIUDADANOS (acuerdo 13 de 2000, del CONCEJO
DISTRITAL) ; adems, la llamada a l CONTROL SOCIAL CON LA MANO DEL CIUDADANO y al
PLAN DE LOS CERROS ORIENTALES y el MANDATO VERDE (CONTRALORA
DISTRITAL), etc.
Por ello (y porque no somos una isla en el escenario internacional), es seguro que, tambin en
COLOMBIA, el Derecho y la poltica experimentarn cambios futuros muy marcados, acordes
en parte con las tendencias de la economa que, aunque no son fciles de prever, irn enlazados,
casi de seguro, con la crisis que vive la sociedad denominada de Occidente.

6.

1. - INFLUENCIA DEL DERECHO FRANCS:

El CDE DE NAPOLEON, nombre dado en 1807 al Cdigo civil francs de 1.804, preparado
cuidadosamente por una comisin de juristas presidida por el mismo emperador y que
encontr obstculos en el poder legislativo, fue influenciado por el derecho romano: consus
36 leyes, reunidas en un solo cdigo de 2.281 artculos [el cdigo civil colombiano de de
TEMIS en, 1973, tena 2.684] y con una estructura unitaria (libros, ttulos, captulos y
artculos; sistema romano francs, ms lgico y ordenado que colecciones de textos legales
como las de JUSTINIANO y TEODORICO) 6053; fue producto de corrientes racionalistas,
positivistas y nacionalistas, las cuales consideraban que haba un DERECHO NATURAL
individual y comn a todos los humanos, que todos deban entender. Tambin, porque las
nuevas instituciones polticas exigan un nuevo derecho y la diferenciacin de los estados
nacionales, tambin, por sus normas. El DERECHO ROMANO es un eco de fondo en las
instituciones jurdicas actuales, derivadas de la REVOLUCIN FRANCESA (iniciada en mayo
5, - convocatoria a los estados generales en Versalles, que estall en julio 14 de 1789, toma de la prisin de LA BASTILLA), porque, como antes dijimos, ROMA desarroll en forma
abstracta el concepto de persona (del cual se deriv la ficcin legal de persona jurdica o
moral actual). Rudolph VON IHERING, gran jurista del s. XIX (quien por la belleza y elegancia
de su expresin aduca no haber dejado mayor produccin jurdica, aunque, en su primera
etapa, exager el pensamiento lgico- formal, por semejanza con las ciencias naturales, y
concibi el Derecho como un organismo, incluso como mquina, atribuyndole cualidades
naturales, aunque es preponderantemente ciencia social), culmin la ESCUELA HISTRICA DEL
DERECHO, en general iniciada por SAVIGNY, autor de la teora de la comunidad del
5360 El derecho en su dimensin temporal, en ENCICLOPEDIA LABOR (1979)- Ob. citada, pp. 2346.

Derecho. Este ltimo adopt la Teora cuatripartita del Derecho (derecho de las cosas, de las
obligaciones, de familia y de sucesiones), semejante al cdigo civil colombiano, expedido
en 1887, y la de intercomunicacin de las leyes de los diferentes Estados para resolver los
conflictos de leyes. Es interesante (y mejor en alemn) su obra DAS RECHTS DES BESITZES
[El derecho de propiedad]. El CODIGO DE NAPOLEN era tripartito (basado, a su vez, en
GAYO y sus Instituciones: derecho de las personas, de las cosas y de las acciones).

Augusto ANGEL MAYA, colombiano de talla internacional en temas de medio ambiente,

afirm lo siguiente acerca del paso del Derecho romano desde la antigedad, afirm lo
siguiente:

El Renacimiento, desde el punto de vista poltico, puede abarcar desde PETRARCA hasta
MAQUIAVELO y, a lo largo de ese perodo, asistimos a un desplazamiento radical de las ideas,
desde la teocracia hasta la emancipacin total de la poltica de todo tipo de tutela religiosa o
tica. Este cambio no es concebible sin varias etapas de transformacin. Ante todo, la
recuperacin de la filosofa de ARISTTELES, que suscit la necesidad de recuperar un
mnimo espacio de autonoma, tanto en el campo del conocimiento como en el del manejo
poltico. CON ARISTTELES SE INCORPORABA, IGUALMENTE, EL DERECHO
ROMANO, QUE PERMITA REGLAMENTAR MEJOR LA RELACIN ENTRE
INDIVIDUO Y ESTADO Y DAEBA GARANTAS PARA EL DISFRUTE DE LA
PROPIEDAD PRIVADA.
Estos dos instrumentos, ASOCIADOS CON LA DIFUSIN DEL COMERCIO, EL
FORTALECIMIENTO DE NUCLEOS URBANOS Y LA CONSOLIDACIN DE NUEVAS
CLASES SOCIALES, desplazaron el inters desde los valores religiosos y el sentimiento
militar, propios de la poca feudal, hacia la exaltacin lrica de la individualidad y de la
libertad. Ello se puede observar en todas las manifestaciones de la cultura, desde el resurgir de
la poesa lrica hasta el reencuentro con las expresiones artsticas sucesivas como la escultura o
la pintura. Sin duda, se pueden apreciar distintos momentos, DESDE LA EXALTACION DE
LOS VALORES INDIVIDUALISTAS DE LA DEMOCRACIA, PROPIOS DEL PRIMER
RENACIMIENTO, HASTA LA BSQUEDA DE FORMULAS QUE PERMITAN UN
MANEJO MAS EFICAZ, EN MEDIO DE LA LUCHA COMPETITIVA ENTRE LAS
CIUDADES AUTNOMAS. 6154
[Maysculas y negritas no originales]

Acabados los estamentos rgidos propios de la edad media, proceso iniciado en los siglos
XII- XIV, en INGLATERRA (principalmente con la Carta Magna, serie de o limitaciones al Rey
por suslos nobles) y retomado con fuerza en FRANCIA a fines del s. XVIII y acelerado
durante los siglos XIX y XX, se engendr el contractualismo y la soberana estatal; esta,
concepto y regla obligatoria a la vez, busca la garanta de funcionamiento de la economa y
de la poltica del Estado (siempre ligadas), e incluye la seleccin y consagracin de la
informacin dirigida a la opinin pblica y muchas nuevas formas de control y de
prohibicin y/o restriccin de libertades consideradas inconvenientes, en especial durante
5461 ANGEL MAYA, Augusto (2002), La sociedad tica y poltica, en EL RETORNO DE ICARO,
Bogot, PNUD, impreso por Panamericana, cap. 7, pp. 291-339.

los llamados estados de anormalidad. El contractualismo es presentado con estas

ventajas:
1.- Evitara el uso de la fuerza (al menos, en primera instancia).
2.- La ley presupone deberes y derechos, por ser general y, con frecuencia, reguladora (no
sancionadora); evita el deber de sometimiento a un derecho personal jerarquizado (propio
de la racionalidad de los estamentos medievales).

No es difcil observar que el Derecho actual (ligado siempre a la economa), que impuls desde
muy antiguo la especial forma jurdica del contrato, tiene gran influencia del derecho romano y es
una forma principal de relacin econmica entre individuos y organizaciones (empresas,
instituciones, Estados, etc.) y que el contrato, creado en las antiguas sociedades mercantiles
(simples) de GRECIA y ROMA, cada vez ms, se extiende a lo pblico: el ESTADO es una forma
institucional de regulacin que traza ciertos lmites a lo privado (soberana estatal), pero que, an
ms en los ltimos tiempos, delega una parte de sus funciones de planificacin y, en especial, de
ejecucin, en individuos y organizaciones privados (adelgazamiento del Estado conforme con la
teora neoliberal), y se ha acrecentado el campo de accin del DERECHO PRIVADO, paralelo a
la formalizacin (uniformidad) de procedimientos en la administracin pblica, a los cuales
incorpora mtodos de gerencia privada (remitimos al artculo de F. MORENO BERNAL, en la nota
59, al pi de pagina). Esto porque, para controlar complejas situaciones econmicas y polticas,
culturales, raciales, religiosas, etc., manteniendo su estructura econmica y poltica intangible en lo
esencial, las funciones del Estado se diversifican y tecnifican constantemente. Como evidencia
de ello, las empresas de servicios pblicos en su mayora fueron privatizadas (a excepcin de
pocos pases) y tienen nuevas normas para el usuario (actualmente llamado cliente). El contrato,
que tena carcter abstracto ya en ATENAS antigua y mucho ms en ROMA 62 (Leges imperiales),
por las razones que ya mencionamos, hace hoy posibles las negociaciones entre individuos y
grupos (empresas, instituciones o pases): no slo los habituales contratos (de compraventa,
arrendamiento, permuta, contrato de trabajo, los administrativos, etc.) sino la propiedad
intelectual (licencias o patentes: de invencin, de diseo, de mejoras o de procedimientos de
produccin y venta de bienes y servicios; patentes sobre obras de arte, programas cibernticos o
de computacin o software, etc.), normas de calidad o ambientales (ISO-...., del griego isos =
igual); licencias sobre semillas, especies vegetales y animales e, incluso, sobre genes (de animales
y de humanos); licencias sobre drogas artificiales y naturales, etc., que han provocado crecientes
regulaciones de comercio electrnico, tratados de comercio y de integracin y la rpida
obsolescencia de bienes y servicios, que reemplaz a la anterior calidad de por vida. Estas
licencias consagran, por una ficcin de la norma, la IGUALDAD entre desiguales; a nivel
internacional, la figura abstracta del contrato permite algo de otro modo imposible: tener por
iguales a CHINA, SOMALIA, ESTADOS UNIDOS, JAMAICA, COLOMBIA, INGLATERRA O
SUECIA (para dar ejemplos) aun cuando sean desiguales en recursos naturales, grado y calidad
del desarrollo econmico, integracin de las ramas de la economa y del comercio, nivel de vida
promedio de sus ciudadanos, etc. Eso s, se tiene derecho a concurrir al mercado sujetndose a la
regla general de cambiar por otros equivalentes lo que ya posee cada uno, confiando en su
habilidad y capacidad de presin para salir ganando; as, poca duda cabe respecto de hacia qu
lado van los ganadores y los perdedores...

6262 Caso de los contratos sinalagmticos (contratos bilaterales con obligaciones para ambas partes), que,
incumplidas por uno, liberan al otro contratante de cumplir. Ejemplos: el comodato, el arrendamiento, el
depsito, la prenda, el mandato o la representacin y el contrato de sociedad.

6.2. - EL SISTEMA FEDERAL NORTEAMERICANO (y breve referencia al rgimen

ingls):
La invasin y colonizacin de AMRICA por ESPAA, INGLATERRA y PORTUGAL (llamada
descubrimiento, encuentro de dos mundos, etc.), la dominacin britnica de la INDIA y
la de MONGOLIA e ISLAS KURILES por Rusia (hasta 1875 del Japn y desde 1945 de la
antigua URSS), la esclavitud del AFRICA y la penetracin en ASIA e INDOCHINA por
europeos y norteamericanos, fueron caracterizadas por la violencia, incluso legalizada con
teoras como la de la no tan antigua para entonces, guerra justa de ESPAA contra los
rabes (evidencia de que las instituciones jurdicas y polticas tienen estrecha relacin con
la vida social, poltica, econmica y cultural). Max WEBER escribi, en extensa obra pstuma
que hace nfasis ms en las estructuras institucionales, estructurales y geopolticas que en
factores intelectuales y psicolgicos del complejo cultural del racionalismo occidental [O.
HFFE, ob. cit., (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, p. 40]:

17. Una asociacin de dominacin debe llamarse asociacin poltica cuando y en la medida
en que su existencia y la validez de sus ordenaciones, dentro de un mbito geogrfico
determinado, estn garantizados de un modo continuo por la amenaza y aplicacin de la fuerza
fsica por parte de su cuadro administrativo. Por estado debe entenderse un instituto poltico
de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con
xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden
vigente. Dcese de una accin que est polticamente orientada cuando y en la medida en que
tiende a influir en la direccin de una asociacin poltica; en especial a la apropiacin o
expropiacin, a la nueva distribucin o apropiacin de los poderes gubernamentales. 63
55

[Itlicas originales]

La colonizacin de NORTEAMRICA, iniciada en 1607 por INGLATERRA en el Estado de

Virginia (Jamestown) se asent sobre bases propias desde la independencia
norteamericana (1.776). Esto, hizo que algunos estados norteamericanos reconozcan la
primera fecha y otros la ltima como lmite de aplicacin del Common law ingls.
Aqu abordamos el tema del Estado de derecho como el regido por leyes, de modo que no
primara la arbitrariedad o la voluntad humana: los fundadores de la nacin norteamericana
proclamaron que sus constituciones establecan gobiernos de leyes y no de hombres. As, se
limitaban a actualizar lo dicho por CICERN (que vimos en extensas citas anteriores, en su
mayora tomadas de Peter SINGER):
Somos servidores de la Ley, a fin de poder ser libres (Pro Cluentio,

53.146).

El sistema federal norteamericano fue explicado por James MADISON, uno de los
fundadores de la Repblica, as: Si juzgamos a la constitucin por su ltima relacin con la
autoridad mediante la cual se hacen las enmiendas, no la hallamos ni nacional ni
completamente federal (...) [J. MADISON (Publius) (1787), Federalista N 39, en
5563 WEBER, Max (1987), ECONOMA Y SOCIEDAD, Mjico, D.F. Fondo de Cultura Econmica, pp. 4344

Documentos Federalistas, El Miami Herald, 30 de junio 1987- Seccin especial 200 aos
de libertad, p. 7.]. En dicho sistema, llamado de SOBERANA DUAL, hay competencias y
reformas constitucionales del pas y competencias y reformas de los Estados Federales
coligados, sin que estn estos ltimos subordinados del todo ms que cuando el Congreso
pretenda mediante ley (Act), proteger derechos fundamentales en forma preventiva: por
ejemplo, para la compra de armas, se exigi que se hiciera 5 das antes cierta investigacin
por los jefes de polica de los Estados, obligados no solo a aceptar los formularios, sino a
ser diligentes. La demanda contra esa intromisin nacional en los Estados federales hizo
que la revocara la Supreme Court (superior a los Tribunales de apelacin del Estado, que, a
su vez, son los Tribunales ms altos de cada Estado y superiores a los Tribunales inferiores
y al Supremo del mismo Estado) revocara la medida. Aun con dichos controles (siguiendo la
teora de la divisin de un mismo poder en ramas varias, de MONTESQUIEU), fue hasta
diciembre 7 de 1941 que el Congreso norteamericano us su facultad para declarar
oficialmente hostilidades sin que estuviera en manos presidenciales; esa vez, fue respecto
al Japn imperial, con motivo del ataque a la flota norteamericana estacionada en PEARL
HARBOR.

Los jueces anglosajones tienen un papel muy destacado, como ya dijimos. Un tratadista del
Derecho pblico norteamericano, calificado como de los mejores, afirm:

En este sistema ( Common Law) (...) el Derecho progresa a golpe de Sentencias, que
perfeccionan, o matizan, o inflexionan a veces, el tesoro jurdico que viene de la historia, y no,
como es comn en el mundo europeo continental, a golpe de Cdigos o de Leyes. Tambin all
se dictan leyes, por supuesto, pero slo para introducir reglas irregulares que adapten ese
depsito histrico a las circunstancias ocasionales, nunca para pretender erigir un sistema de
Derecho comn de modo que tales reglas son siempre controladas ellas mismas en su alcance
(normalmente restrictivo) y en su interpretacin por el verdadero Derecho comn, que es,
literalmente, el Common Law judicial (principio bsico del sistema anglosajn, que se conoce
con el nombre de control of the common law over statute). Es claro que en un sistema as el
papel del juez, como verdadero creador del Derecho, lawmaker (aunque nunca como
ocurrencia personal, sino por depuracin interna de un sistema histrico en el cual debe
insertarse la innovacin de manera natural, al modo de un crecimiento orgnico), es la del
protagonista principal, posicin tan distinta de la que, tras la instauracin del Estado
legislativo en EUROPA con la Revolucin Francesa, intent reducir al juez a una mquina
neutral de subsumir hechos concretos en los supuestos de las leyes, mera bouche qui prononce
les paroles de la loi, en la famosa y proftica expresin de MONTESQUIEU. 6456
Como breve referencia al rgimen ingls (del cual se independiz Norteamrica unos treinta
aos antes que los pases latinoamericanos de ESPAA), diremos que esa Nacin, - cuyo
desarrollo industrial se aceler en los siglos XVIII y XIX debido a la alianza aristocraciaburguesa naciente, - lo cual produjo, pese a las guerras de CROMWELL, menos violencia pblica
que la REVOLUCIN FRANCESA, donde la pugna entre esos dos sectores tuvo por remate
histrico el terror de la guillotina; pues en INGLATERRA los vagos y pobres eran los perseguidos,desde comienzos del siglo XVII cuenta con una Monarqua constitucional bajo la forma de un
parliament (parlamento) con dos cmaras (The lords y The commons) y un rgimen que,
5664
SCHWARTZ,
Bernard (1980), LOS DIEZ MEJORES JUECES DE LA HISTORIA
NORTEAMERICANA, Madrid, Ed, Civitas, S. A.. pp. 9-14 . Originalmente, publicada en Sowthern
Illinois University Law Journal, N 3, 1979, como The judicial Ten, Americas Greatest Judges.

siendo inicialmente bipartidista (whigs y tories, respectivamente partidarios del parlamento

(creado para la representacin de los nobles frente al Rey, como se dijo antes) y de las
prerrogativas reales), desde el siglo XIX debi aceptar un tercer partido, que provino de las
trade unions (sindicatos): el Labour Party (Partido Laborista), al cual pertenece Mister Toni
BLAIR, actual primer ministro, quien es el jefe de gobierno (la realeza britnica es un
smbolo de la unidad nacional y el voto de censura en el Parliament marca la diferencia entre
un primer ministro activo y otro depuesto). El pas, como dijimos, fue el primero en adoptar
una constitucin: la llamada CARTA MAGNA que, en 1225, firm ENRIQUE III, sucesor del
siniestro JUAN SIN TIERRA, hermano de RICARDO CORAZN DE LEN, la cual, en 1258 dio
lugar a las ms formales Provisiones de Oxford, dejadas de lado por falta de unidad de los
nobles que haban limitado al Rey.

6.
3.
EL
DERECHO,
(SUPERESTRUCTURA) SOCIAL):

COMO

PARTE

DE

LA

CULTURA

Dijimos que las formas iniciales de la sociedad humana no eran coercitivas ni reguladas
jurdicamente, sino producto de la necesidad de asociar esfuerzos y repartir los productos
obtenidos por el trabajo individual o colectivo mediante la costumbre. Tambin, que se
crearon formas de derecho en relacin con la religin y el arte primitivos que, poco a poco,
tomaron carcter abstracto, y, gradualmente, se extendieron a los productos de consumo y
a los medios para producir estos, formndose grupos sociales con diversa posicin
respecto a los mismos. 57 De otra parte, Hhay vnculos de la religin con el Derecho, como
estos:
-

ORIENTE MEDIO y PALESTINA fueron cuna de las grandes religiones monotestas del
CRISTIANISMO, el JUDAISMO y el ISLAM, todos con una raz comn en ABRAHAM, cuya
conversin, p. ej., se menciona en el Corn de los musulmanes, cap. VI. Las creencias judas
y cristianas, durante siglos han sido registradas en la Mishn (ley oral juda) y la Biblia. En
JERUSALN y BABILONIA los respectivos Talmud son comentarios a la Mishn. Hay
ejemplos de prescripciones de la ley antigua en la Biblia cristiana, por ejemplo, en Exodo.
20- 25; adems, la lapidacin frustrada de una mujer (Juan, 8, 1-11); prohibicin del embargo
de lo mnimo al deudor (Ex., 12, 26-7); el ao de jubileo (Lv. 25, 10, 11) y el sostenimiento de
la realeza (1 R., 1,5,13 y s.s.). De otra parte, el Corn incluye el Derecho civil y penal islmico
[Islam en rabe significa entrega a la voluntad de dios] y es diferente a la sunna, ley de los
sunnitas o tradicin oral ortodoxa, que no aceptan los chitas o kies. (MAX WEBER, ob.
citada, menciona cuatro escuelas ortodoxas de Derecho del Islam como an representadas en la
UNIVERSIDAD DEL CAIRO). Dicho libro sagrado est en el origen del lgebra, - la ciencia de
dar su lugar a cada cosa, desde cifras y letras en las ecuaciones hasta el reparto de
herencias, la construccin de caminos y regados y la acomodacin de huesos (posterior al
famoso AL- KUARISMI, tenido por fundador del lgebra, hasta finales del s. XIV en ESPAA
haba letreros anunciando: ... (fulano) barbero, algebrista,- acomodador de huesos,- y
sangrador y an figura la palabra en los diccionarios con ese significado);
- Parece que hacia abril de 782 de la fundacin de ROMA (fundada hacia - 753 o - 751), una
vctima de la crucifixin romana fue JESUS [el salvador judo, en griego CHRISTS =
ungido], siendo procurtor (representante) romano en JUDEA Pontius PILATUS (el
espaol) y tetrarca judo HERODES ANTIPAS, un gobernante aliado por deel emperador
TIBERIO. JESS habra nacido siendocuando era emperador AUGUSTO, (llamado OCTAVIO,
(hijo adoptivo de CESAR y, quien inici la mayor extensin del imperium). Aparte del castigo
cruel, parece que JESUS fue vestido con una tnica prpura, smbolo del Rey de burlas. Las
narraciones y escritos posteriores a su muerte (EVANGELIOS, poco fiables al compararlos
entre s), afirman que JESS descenda del Rey DAVID y otros dicen que sera parte de la
secta juda de los ESENIOS (nombre que se discute, pues hay varios referentes a grupos
cristianos primitivos de la misma poca y lugar). Dicha secta, aparentemente frugal y
moralista, tena por innecesario el juramento (su palabra era absoluta), haca cenas
comunitarias y tena prohibido ejercer de armero, comerciante o poltico, aun cuando otras
versiones la toman por alzada en armas contra el imperio. Otra secta eran los ZELOTAS,
judos nacionalistas sublevados contra JERUSALN. Hacia finales de la dcada del 60 (d.
57 ENCICLOPEDIA LABOR (1979), ob. citada, pp. 45-46.

c.). los cronistas PLINIO (muerto en la erupcin del volcn VESUBIO- 79 d. c.), FLAVIO
JOSEFO (conocido y exacto historiador judo) y FILN se refieren a grupos cristianos
residentes en colonias, una de ellas posiblemente ubicada en QUMRAN, donde entre 1947 y
1956 se hallaron numerosos rollos antiguos en manuscritos de cuero, probablemente
posteriores a la muerte de CRISTO, que daran cuenta, junto con ciertas fortificaciones
encontradas, de que tal secta podra no haber sido pacfica, sino poltica y militar. Los
romanos desembarcaron en el ao 68 d. c., por una rebelin en PALESTINA, slo controlada
en el ao 135 d. c.. pero el sitio y los hallazgos son discutidos: las versiones oficiales han
sido calificadas de tendenciosas e interesadas y hasta como fruto de envidias. Adems, hay
otros sitios similares a orillas del MAR MUERTO, en buena parte inexplorados, sin
mencionar el mercado negro de hallazgos arqueolgicos, acrecido cuando por norma
internacional propiciada por la UNESCO (agencia de la ONU para la ciencia y la cultura), con
carcter retroactivo, se orden devolver a sus lugares de origen los tesoros arqueolgicos y
bienes culturales sustrados en cualquier parte del mundo. 65
58

Las creencias judas y cristianas, durante siglos han sido registradas en la Mishn (ley oral juda)
y la Biblia. En JERUSALN y BABILONIA los respectivos Talmud son comentarios a la
Mishn. Hay ejemplos de prescripciones de la ley antigua en la Biblia cristiana, por ejemplo,
en Exodo. 20- 25; adems, la lapidacin frustrada de una mujer (Juan, 8, 1-11); prohibicin
del embargo de lo mnimo al deudor (Ex., 12, 26-7); el ao de jubileo (Lv. 25, 10, 11) y el
sostenimiento de la realeza (1 R., 1,5,13 y s.s.).
De otra parte, el Corn incluye el Derecho civil y penal islmico [Islam en rabe significa
entrega a la voluntad de dios] y es diferente a la sunna, ley de los sunnitas o tradicin oral
ortodoxa, que no aceptan los chitas o kies. Dicho libro sagrado est en el origen del
lgebra, - la ciencia de dar su lugar a cada cosa, desde cifras y letras en las ecuaciones
hasta el reparto de herencias y la construccin de caminos y regados (posterior al famoso ALKUARISMI, tenido por fundador del lgebra, hasta finales del s. XIV en ESPAA haba letreros
anunciando: ... (fulano) barbero, algebrista,- acomodador de huesos,- y sangrador);

6. 4. - EL DERECHO PROCESAL MODERNO Y LA FILOSOFA:

Derecho procesal: Si el Derecho es deber ser de los individuos en la sociedad (variando

los derechos individuales o colectivos segn el tipo de sociedad), el primero es la rama del
derecho pblico que trata de los principios generales del procedimiento tendientes a
resolver conflictos mediante tribunales y jueces en las diversas reas (derecho civil, penal,
laboral, administrativo, constitucional, etc.), y es referente al derecho a demandar, a la
sentencia (favorable o no, estimatoria o no), a la bsqueda de la verdad y a la forma de
ordenar o aportar las pruebas (evidencias anglosajonas) y a su valoracin (principios de
la tarifa legal o de la sana crtica, etc.), el derecho y forma de los recursos legales, los
deberes del juez y de las partes procesales y de sus apoderados, etc.

5865 BAIGENT, M.ichel y LEIGH, R.ichard (2006), LA CONSPIRACION DEL MAR MUERTO,
Barcelona, ediciones Martnez Roca, S. A.

Filosofa: Desde la antigedad, en GRECIA, signific amor a la sabidura, por creerse que
slo poda alcanzar la sabidura misma la divinidad: PITGORAS fue el primero en
nombrarla, e inclua todo el saber. 66
Las modernas definiciones de Filosofa, han hecho tanto que la ciencia influya en ella como
que muchas de sus ramas se le hayan desprendido (anteriormente, la filosofa era tomada por
todo el saber existente). De las muchas existentes, seleccionamos dos definiciones de la
filosofa:

1.- Ciencia que plantea preguntas fundamentales para darles respuestas igualmente fundamentales
acerca de cuestiones de principio de inters de la humanidad, respecto a tres interrogantes decisivos:
Qu es la naturaleza y qu podemos saber de ella?
Cmo debemos vivir en cuanto a individuos y en cuanto a comunidad?
Qu debemos esperar de una buena existencia en la vida o en una futura? 59
1.- Ciencia que plantea preguntas fundamentales para darles respuestas igualmente fundamentales
acerca de cuestiones de principio de inters de la humanidad, respecto a tres interrogantes decisivos:
Qu es la naturaleza y qu podemos saber de ella?
Cmo debemos vivir en cuanto a individuos y en cuanto a comunidad?
Qu debemos esperar de una buena existencia en la vida o en una futura? 67
2.- Ciencia surgida de la necesidad de estructurar una concepcin general del mundo y de
investigar sus principios y leyes generales y un mtodo de pensamiento sobre la realidad
fundado en la racionalidad y en la lgica. [Diccionario de Filosofa, M. Rossental y P.
Iudin].

Varios autores afirman la relacin entre Derecho y filosofa, entre ellos DELLEPIANE. Es el
caso de DELLEPIANELo , a quien citamos porque la legitimidad del Derecho deriva en parte
deriva de su filosofa ((y una de sus expresiones prcticas es la poltica):

No hay rama alguna del derecho que no tenga ntima conexin con la filosofa, y el
derecho procesal, menos que otra cualquiera de las ciencias jurdicas, hace excepcin a
esta regla. El derecho de procedimientos se relaciona con la filosofa por mltiples
partes: y esa anastomosis [comunicacin de diferentes vasos, nota no original] se hace
especialmente estrecha, hasta revestir el carcter de una verdadera dependencia del
uno a la otra, en todo lo que atae a la prueba judicial. La teora de la prueba judicial
puede decirse que es un mero captulo de la lgica aplicada y, como tal, entraa el
5966 ENCICLOPEDIA LABOR (1979), ob. citada, pp. 45-46.
67 HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, Barcelona, Ed. Pennsula,
pp. 343- 357.
HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, p. 9.

conocimiento o la referencia de problemas de psicologa y hasta de metafsica. As lo

reconocen, por otra parte, los mismos tratadistas que la han considerado desde el
punto de vista esencialmente jurdico, como BONNIER, que abre su clsica obra sobre
la materia con una introduccin en la cual se esfuerza en sentar, segn sus propias
palabras, las bases filosficas de la prueba judicial, tocando, aunque con suma
sobriedad, algunas doctrinas metafisicas, para dar de ese modo una base slida y
racional al edificio que se propone construir.

II. Establecida esta dependencia entre las normas procesales relativas a la prueba,
por una parte, y la filosofa en general y la lgica aplicada en especial, por la otra, es
curioso y sensible de notar que el estudio de las citadas normas se verifica en las
facultades de derecho desde un punto de vista jurdico y exegtico, antes que filosfico;
como, as mismo, que se lleva a cabo el examen aislado de los medios de prueba
(confesin, testimonio, peritaje, etc.) determinndose las condiciones que para cada
uno de ellos haga de por s plena prueba, pero sin realizar, antes o despus de esa
investigacin, un estudio de conjunto sobre la prueba en general.

Ahora bien, el estudio de la prueba, o mejor de las pruebas, en tal forma efectuado,
deja en el espritu lamentables vacos y confusiones inevitables que el instinto o la
razn natural salvan, generalmente despus, aunque a costa de grandes esfuerzos y no
sin dejar puntos oscuros en la mente. Ese estudio de las pruebas, que se examinan
siguiendo el orden de los cdigos, y no un mtodo riguroso, cientfico o didctico, tiene,
adems, la inmensa desventaja de no hacer comprender lo que slo la experiencia
profesional ensear mas adelante, esto es, que casi nunca es posible rendir prueba simple;
que la prueba, en la mayor parte de los casos, es compuesta (combinacin de pruebas
simples insuficientes) y que, por lo tanto, adems del estudio aislado y detallado de
cada uno de los medios de prueba, se impone un examen de conjunto, un estudio de la
teora de la prueba judicial o de la prueba en general; estudio hecho no con criterio
jurdico y exegtico estrecho, sino con amplio espritu crtico, cientfico, filosfico.

III.- Al emprender este curso intensivo sobre la filosofa de la prueba judicial, mi

objeto es reaccionar contra esta tendencia rutinaria y nociva, colocndome en un
punto de vista superior y especulativo, para elaborar una teora general de la prueba
judicial, a la luz de la cual sea despus fcil y provechoso examinar los preceptos
legales que intentan expresarla correctamente. A nadie escapar la conveniencia de
este curso, que tiende a dar base racional a la ley positiva y a facilitar su exacta
comprensin y su aplicacin correcta. 6860.
[Negritas no originales]
68
6068 DELLEPIANE, A. (2000), en NUEVA TEORA DE LA PRUEBA, Bogot, Ed. Temis, pp. 1-5.
DELLEPIANE, A. (2000), en NUEVA TEORA DE LA PRUEBA, Bogot, Ed. Temis, pp. 1-5.

6. 5. - ACERCAMIENTO ENTRE LAS RAMAS SUSTANCIAL Y PROCESAL DEL

DERECHO:
El derecho procesal es un medio con etapas y procedimientos para la aplicacin del derecho
sustancial (civil, penal, laboral, administrativo o constitucional). Debido a que se parecen,
DELLEPIANE afirma que la teora de la prueba es reconstructiva, porque remonta los hechos hasta
su origen, analizando y comparando, descartando y formulando hiptesis y contrastando
evidencias. Los detectives modernos van del hecho a sus causas mediante experimentos, que
bsicamente usan el mtodo iniciado desde la alta edad media por hombres como Roger BACON,
inteligente monje franciscano de OXFORD del s. XIII (la serie de T.V. CSI en la escena del crimen:
su sentido o mtodo de investigacin es, generalmente, contrario al de exposicin temporal: es
histrico, generalmente, va de atrs hacia adelante). Recientemente, debido al desarrollo del
Derecho procesal como forma de elaboracin de leyes que no implican principalmente mandatos
sino regulaciones, se dice que el Estado de Derecho (adems, denominado en COLOMBIA social)
es una forma de gobierno que no recurre a la coaccin. En COLOMBIA, la globalizacin (tendencia
del capitalismo financiero a penetrar internacionalmente), ha atrado parcialmente una corriente de
interpretacin jurdica basada en la equidad anglosajona, que define cul derecho es preferible
aplicar, segn las condiciones actuales y antecedentes de hecho y de derecho. Y se han
enfrentado la visin sobre el estado de derecho proclamado en la constitucin de 1991, como
principios orientadores generales, que centra en los casos concretos la CORTE
CONSTITUCIONAL, mientras en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA predomina lo formal
(exgesis o comentario de la ley; la norma como centro del derecho, que indica primaca del
esquema privado de justicia legal).
En la historia hay tendencias oscilatorias: entre los siglos XVII y XVIII surgen la ciencia exacta (o
con pretensiones de tal) y el debate entre humanismo y ciencia (tomada en su aspecto objetivo,
posible de medir, como exiga GALILEO). La ciencia (la de la naturaleza y la llamada social, hoy
mejor denominada pensamiento social), que hasta entonces estaba prcticamente al nivel
alcanzado con AGUSTN y TOMS de AQUINO, - quien intent fusionar a ARISTTELES (quien,
como antes dijimos, era rechazado frecuentemente por AQUINO), con el dogma catlico (lo que se
ha denominado escolstica). Esto, en cierto modo, haba eclipsado la corriente humanista, con
exponentes como el griego SCRATES (aunque en este no tan desarrollada) y MARCO AURELIO
(el emperador filsofo romano, de tendencia estoica). El renacimiento, casi un retorno al
humanismo antiguo (siglos XIV y siguientes) y la modernidad (desde fines del s. XVIII), hacen
aflorar los neohumanistas: en arte, ciencia y filosofa, p. ej., los alemanes GETHE, SCHILLER y
el poeta HOLDERLIN, HUMBOLDT y SCHLEGEL, respectivamente. Actualmente, podra estar
ocurriendo un acercamiento del derecho sustancial y el procesal (con seguidores en COLOMBIA):
SUECIA y FINLANDIA han reunido la codificacin civil y la penal; los temas bsicos del derecho
procesal (derecho de accin, jurisdiccin y proceso) son vistos como posibles de reunirse en los
cdigos: las jurisdicciones civil y penal son similares en la pretensin, el inters para actuar
(derecho a demandar) y la legitimacin en la causa (derecho a sentencia favorable); adems, en
las causales de impedimento y recusacin de los jueces. 69 Pero hay diferencias: el derecho penal
est basado en la legalidad de la conducta (generalmente una prohibicin impersonal, que se
adecua al caso: la conducta se subsume en la norma, afirman los juristas) y en la verdad material
lograda mediante debate previo (o etapa de investigacin).

6969 MONROY CABRA, Marco G. (1998), PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Bogot, Temis,
pp. 2 - 5.

En el DERECHO PENAL y la prctica poltica y administrativa, el mtodo de indagacin moderno

ha sido el emprico, reformado durante la edad media y retomado por la filosofa y la ciencia
actuales. Finalicemos diciendo que los mtodos actuales donde prima la ciencia experimental son
presentados en pelculas en las cuales detectives con avanzado equipo tecnolgico investigan
pragmticamente las causas probables de los efectos observados (una herencia recibida de los
antiguos griegos y sus conceptos de logos, nomos, ethos y pathos, que no comentaremos aqu.
Ejemplo: la serie de televisin CSI en sus versiones de Las Vegas o Miami).
Lo dicho sintetiza desde la cada del imperio romano occidental (siglo V) hasta Francis BACON
(contemporneo de SHAKESPEARE, s. XVII de quien incluso se ha dicho que seran el mismo
individuo) LEIBNITZ, (s. XVI - XVII), KEPLER (s. XVI - XVII), GALILEO (s. XVI - XVII) y NEWTON
(s. XVII - XVIII). Slo agregaremos que entre las penas consagradas estuvo la pena de muerte
(hasta que inici su merma, aunque an se aplica en NORTEAMERICA y otras partes, el Marqus
CESARE de BECCARIA, quien la tild de ultrajante en el s. XVIII, lo cual influy, mediante Jeremy
BENTHAM, en el cdigo penal ingls. Este ltimo, fue autor del pragmatismo jurdico anglosajn
(que est en contraste con nuestro derecho: en COLOMBIA impera un derecho bsicamente
casuista, de tipo espaol y romano).

7.- CONCLUSIONES: Las formularemos enlazadas con las preguntas iniciales:

1.- Qu origin el concepto de persona? Es el concepto al uso una institucin jurdica basada
en la IGUALDAD formal, o cuenta en ella la diversa situacin social de los individuos?
7.1.- El concepto de persona (como el de derecho objetivo y subjetivo, que tradicionalmente son
separados por el DERECHO NATURAL), son abstracciones separadas de la naturaleza (regida
por leyes causales) y de la vida social concreta, pero originadas, principalmente, en el desarrollo
econmico y social antiguo en GRECIA y, principalmente, en ROMA, debido a la especializacin de
los oficios y al desarrollo del comercio, que desde la antigedad divorciaron del dominio directo del
individuo cada vez ms sectores de la economa, del comercio y de la poltica. Aquellos conceptos
regulan medios a la vez jurdicos y econmicos como el contrato, actual fuente principal de
justicia conmutativa, el cual, junto con la asociatividad, regula la estabilidad y la movilidad
sociales. Todos ellos se determinan por y, a la vez son, expresin jurdica de las relaciones sociales
de distribucin econmica, una vez abolidos los privilegios estamentales rgidos de la edad media,
que ligaban a cada uno al linaje familiar, capa social o comunidad natural. La Revolucin
francesa, que abri el mundo a la era moderna (las de INGLATERRA y NORTEAMRICA
fueron fenmenos nacionales locales, principalmente) y su herencia jurdica, que vena en
gran parte del derecho romano, consider en abstracto iguales a los seres humanos, similar
a como la isonoma griega, (IGUALDAD de todos ante la Ley, que mantena a la mayora
segregada de las decisiones polticas de la polis): aquella revolucin exalt la Libertad,
IGUALDAD y fraternidad, pero no la justicia; no implic una IGUALDAD mnima en
aspectos sociales, econmicos, polticos y culturales (resultado de lo cual fueron las
revueltas de los banlieus (barrios perifricos de inmigrantes), por la muerte de dos jvenes
ocasionada por la persecucin de la polica, lo cual conllev a declarar el Estado de emergencia
nacional y que la protesta (acompaada de la quema de numerosos vehculos y locales
comerciales) se extendiera de FRANCIA a BELGICAde inmigrantes pobres en octubre y noviembre
de 2005, extendida, incluso a BELGICA). . Estos conceptos (expresados en refranes como un
hombre, un voto y un hombre un derecho igual) son las grandes bases de la sociedad e
IGUALDAD modernas, en las cuales no cuenta la efectiva situacin social de cada individuo
(su diferente situacin social: econmica, poltica, y cultural).

2Es el derecho natural, o es un medio para que funcione la economa, el Estado y la

poltica modernos?
7.2.- KELSEN, uno de los continuadores del moderno positivismo jurdico (contrario al
REALISMO JURDICO, de Alf ROSS) y quien, por las razones vistas (principalmente, por su
escepticismo, como ya dijimos, debido a la violacin de los derechos humanos por las dictaduras
de la primera mitad del siglo XX) era opuesto al DERECHO NATURAL, pretendi una ciencia
pura y una TEORA PURA DEL DERECHO, segn la cual explica una norma jurdica por otra
superior y todo el sistema por una antepuesta NORMA FUNDAMENTAL (la obediencia al
constituyente primario, vrtice de su modelo de pirmide jerrquica de normas ,- Stufenbaulehre
o doctrina de construccin escalonada- sin relacin con la sociedad); tal tipo de normas,
prcticamente consagran la desaparicin de los conflictos e intereses sociales y de ciencias
(y artes) afines, como la ECONOMA, la POLTICA, la PSICOLOGA, la FILOSOFA y la
HISTORIA del campo del Derecho; porque, adems de la economa, para explicar el Derecho
no puede dejarse de lado la moral, la poltica, la ideologa y el arte (lo que denominan
algunos superestructura social), ni tan siguiera la naturaleza (por ser la base de existencia
del trabajo humano y de la sociedad); las formas jurdicas, estatales y culturales son, en
ltimas, conformadas por intereses y acciones de grupos humanos, los cuales moldean la
cultura, la poltica, la moral, las creencias culturales y religiosas, etc. Intentar, como en la
teora de KELSEN, cerrar al Derecho sobre s, como sistema lgico- abstracto del
DEBER SER y la validez puros, es renunciar a buscar en su origen y desarrollo factores
sociales reales. Esto resulta similar al sistema filosfico de PLATN (ideas verdaderas,
separadas del mundo ilusorio, segn su parbola de la cueva o mito de la caverna).
Sin embargo, para 1960, ao de la ltima publicacin de su obra ms conocida, Teora pura
del Derecho, no eran tan notables los rasgos de Neokantismo de su teora. Debemos
consignar aqu respecto de la tica de KANT que tiene rasgos valiosos en su sentido del
ciudadano propio de la ilustracin europea (proceso que no ocurri entre nosotros, los
Latinoamericanos, aun cuando, quizs, ya no sera posible en igual forma) no aceptamos suponer
el libre albedro como instancia trascendental, separada de la naturaleza inmanente (es decir,
como instancia metafsica): un DERECHO NATURAL u orden natural normativo, dado sin
contar con la poca, sociedad y lugar donde opera, es inconsecuente con la evidencia histrica de
que el derecho surge y se moldea en ciertas etapas de desarrollo social y estrechamente vinculado
a intereses sociales (econmicos, polticos y culturales, generalmente colectivos, aun cuando no
pocas veces pasen por tales los intereses individuales). La historia muestra que cierto orden en la
sociedad slo es posible mediante un consenso social mnimo y normas que el derecho constituye,
retoma y/o hace operar por medios varios (no siempre pacficos, como muestra la historia de las
conquistas e invasiones de los sucesivos imperios). El Derecho no slo es parte de la
superestructura social; se vincula directa o indirectamente a la que algunos designan base
econmica y es un presupuesto esencial y una consecuencia de la sociedad y del Estado y la
poltica (como actividad transformadora) de los tiempos actuales, los cuales, mediante mandatos
y/o regulaciones, reglamentan conductas para el manejo de determinada forma econmica y social:
el arte de gobernar de ROMA, el ms grande imperio antiguo (hoy una ciudad mediana de
EUROPA), que se inici como autogestin de una pequea aldea, necesariamente, demand, en
cierta etapa, crear Leges imperiales con un grado de abstraccin considerable y recompensas y
castigos (tales como diferentes gravmenes segn los diversos territorios dominados, la promocin
como ciudadanos y hasta como Senadores a algunos brbaros aliados y la crucifixin de reos de
sublevacin contra el imperio).
3.- Tienen el Derecho moderno y el Estado de Derecho,- designado en COLOMBIA como social
de Derecho,- un tronco originario y qu influencia en el mundo tienen las ramas genricas del
derecho romana, germana y anglosajona?

7.
3.- El derecho romano es el tronco jurdico fundamental del derecho moderno y
ha influido en todo el ordenamiento jurdico posterior al imperium en casi todo el mundo
(incluidos el derecho francs y el anglosajn, cuyos pocos rasgos germanos acusan gran influencia
romana). Adems, por regir en ESPAA, el derecho romano lleg a AMRICA, mediante el
Derecho indiano. El derecho tiende a adoptar reglas jurdicas de carcter general y ms o menos
uniforme (ordenes y regulaciones), a pesar de la mayor especializacin actual del ordenamiento
jurdico en ramas (civil, penal, laboral, administrativo, constitucional y diversas subdivisiones del
derecho civil debidas a la tecnologa y a la ciencia modernas). Esto, porque las normas modernas
(incluidas las del denominado Estado de derecho, sean mandatos o regulaciones), son, en
cierto grado, previsibles, un rasgo que posibilita, en cierta medida, la certeza econmica,
pues no deja todo sujeto a aspectos ticos o a la arbitrariedad (seguridad jurdica). Hoy,
como en ROMA antigua, predominan el concepto abstracto de persona (tomado del
nombre dado en el teatro latino a las mscaras de los actores) y, por tanto, la propiedad
personal (privada) y el dinero como medios de cambio abstractos: esto, debido a la
separacin que en ROMA hubo entre productores, compradores o vendedores de productos
o servicios, lo cual origin el carcter abstracto de los conceptos persona, contrato y
dinero, que la antigua ROMA adopt de GRECIA y nos leg en forma ms desarrollada y
prctica, y que ha sido tomado como general en el mundo por las razones antes
vistas.opuesto al DERECHO NATURAL, pretendi una ciencia pura y una TEORA PURA DEL
DERECHO, segn la cual explica una norma jurdica por otra superior y todo el sistema por una
antepuesta NORMA FUNDAMENTAL (la obediencia al constituyente primario, vrtice de su
modelo de pirmide jerrquica de normas ,- stufenbaulehre o doctrina de construccin
escalonada- sin relacin con la sociedad); tal tipo de normas, eran prcticamente la
consagracin de la desaparicin del campo del Derecho de los conflictos e intereses sociales y de
ciencias (y artes) afines, como la ECONOMA, la POLTICA, la PSICOLOGA, la FILOSOFA y la
HISTORIA. Puesto que, adems de la economa, para explicar el Derecho no puede dejarse de
lado la moral, la poltica, la ideologa y el arte (lo que denominan algunos superestructura social),
ni tan siguiera la naturaleza (por ser la base de existencia del trabajo humano y de la sociedad), las
formas jurdicas, estatales y culturales son, en ltimas, conformadas por intereses y acciones de
grupos humanos, los cuales moldean la cultura, la poltica, la moral, las creencias religiosas, etc..
Intentar, como en la teora de KELSEN, cerrar al Derecho sobre s, como sistema lgicoabstracto del DEBER SER y la validez puros, es renunciar a buscar en su origen y desarrollo
factores sociales. Esto resulta similar al sistema filosfico de PLATN (ideas verdaderas,
separadas del mundo ilusorio, segn su parbola de la cueva o mito de la caverna).
Sin embargo, para 1960, ao de la ltima publicacin de su obra ms conocida, Teora pura
del Derecho, no eran tan notables los rasgos de Neokantismo de esta teora. Debemos
consignar aqu respecto de la tica de KANT que, aun cuando tiene rasgos valiosos en su
sentido del ciudadano propio de la ilustracin europea (proceso que, aun cuando no es
posible ni deseable que as fuera, no se ha dado, prcticamente, entre nosotros) no aceptamos
suponer al libre albedro como instancia trascendental (metafsica, separada de la naturaleza
inmanente): un DERECHO NATURAL u orden natural normativo, dado sin importar la
poca, sociedad y lugar donde opera, es inconsecuente con la evidencia histrica de que el
derecho surge y se moldea en ciertas etapas de desarrollo social y estrechamente vinculado
a intereses econmicos (colectivos e individuales) y a las formas de cultura existentes o a
su imposicin mediante conquistas. La historia muestra que cierto orden en la sociedad
slo es posible mediante un consenso social mnimo y normas que el derecho constituye,
retoma y/o hace operar por medios varios (no siempre pacficos, como muestra la historia
de las conquistas e invasiones de los sucesivos imperios). El Derecho no slo es parte de la
superestructura social; se vincula directa o indirectamente a la que algunos designan
base econmica y es un presupuesto esencial y una consecuencia de la sociedad y del
Estado y la poltica (como actividad transformadora) de los tiempos actuales, los cuales,
mediante mandatos y/o regulaciones, reglamentan conductas para el manejo de
determinada forma econmica y social: el arte de gobernar de ROMA, el ms grande imperio
antiguo (hoy una ciudad mediana de EUROPA), que se inici como autogestin de una

pequea aldea, necesariamente, demand, en cierta etapa, crear Leges imperiales con un
grado de abstraccin considerable y recompensas y castigos (tales como diferentes
gravmenes segn los diversos territorios dominados, la promocin como ciudadanos y
hasta como Senadores a algunos brbaros aliados y la crucifixin de reos de sublevacin
contra el imperio).
3.- Tienen el Derecho moderno y el Estado de Derecho,- designado en COLOMBIA como social
de Derecho,- un tronco originario y qu influencia en el mundo tienen las ramas genricas del
derecho romana, germana y anglosajona?.
7. 3.- Hoy, como en la ROMA antigua, predominan el concepto abstracto de persona (tomado
del nombre dado en el teatro latino a las mscaras de los actores) y, por tanto, la propiedad
personal (privada) y el dinero como medios de cambio abstractos: esto, debido a la separacin que
en ROMA hubo entre productores, compradores o vendedores de productos o servicios origin el
carcter abstracto de los conceptos persona, contrato y dinero, que la antigua ROMA adopt
de GRECIA y nos leg en forma ms desarrollada y prctica, y que ha sido tomado como
general en el mundo por las razones antes vistas: el derecho romano es el tronco jurdico
fundamental del derecho moderno y ha influido en todo el ordenamiento jurdico posterior al
imperio en casi todo el mundo, incluido el derecho francs y el anglosajn (cuyos pocos
rasgos germanos acusan gran influencia romana). Adems, por regir en ESPAA, el derecho
romano lleg a AMRICA mediante el Derecho indiano. El derecho tiende a adoptar reglas
jurdicas de carcter general y ms o menos uniforme (ordenes y regulaciones), a pesar de la
mayor especializacin actual del ordenamiento jurdico en ramas (civil, penal, laboral,
administrativo, constitucional y diversas subdivisiones del derecho civil debidas a la tecnologa y a
la ciencia modernas). Esto, porque las normas modernas (incluidas las del Estado de derecho, ya
sean mandatos o regulaciones), son, en cierto grado, previsibles, un rasgo que posibilita, en
cierta medida, la certeza econmica, pues no deja todo sujeto a aspectos ticos o a la
arbitrariedad (seguridad jurdica).