ANUARIO DE FILOSOFA DEL DERECHO XIV (1997), 651-676

Analoga e imperio de la ley

Por SUSANA SNCHEZ FERRO
Becaria de la Universidad Autnoma de Madrid

El imperio de la ley o rule of law, como se denomina en el mundo

anglosajn, se concibi como un instrumento garantizador de la autono
ma individual. La capacidad de los seres humanos para elaborar su pro
pio plan de vida y orientar las acciones conforme al mismo se ve dificul
tada en aquellas sociedades en las que las normas reguladoras de las
conductas, y dentro de stas sealadamente las normas jurdicas, no cum
plen unos determinados requisitos, como son los de generalidad y univer
salidad. En una comunidad regida por el imperio de la ley, el individuo es
un individuo ms libre (aunque esto pueda parecer paradjico), ms
capaz de desarrollar su propio proyecto personal. Y es que la forma en
que las normas de esa sociedad estn elaboradas, otorga a los sujetos una
seguridad y unas garantas que de otra manera no poseeran.
Sin embargo, y como puso ya de manifiesto Dicey, encabezando
la postura constitucionalista inglesa, que fue una de las primeras en
reflexionar sobre la idea del imperio de la ley, las exigencias que deben
cumplir aquellas sociedades que quieran ser calificadas como sociedades
gobernadas por la rule of law no son slo exigencias referidas al
momento de establecimiento del sistema normativo, sino que son
exigen cias referidas tambin al momento de aplicacin del Derecho.
Esta labor de aplicacin del material normativo debe realizarse bajo
unas condicio nes determinadas. El propio Dicey 1 as lo seala:

No man is punishable or can be lawfully made to suffer in body or

goods except for a distinct breach o/ law establish in the ordinary man1 DICEY, A. V., 1ntroduction to the study of the Law of the Constitution. Part 11, Chapter N.
Ed. The Liberal Fund., 1982, p. llO.

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ner before the ordinary Courts of the land. In this sense the rule of law
is contrasted with authority of wide, arbitrary or discretionary powers
of constraint.

Los jueces y tribunales estn obligados, pues, a resolver conforme a

Derecho. Su decisin no puede ser una decisin arbitraria. Ahora bien,
se desprende de esta ltima afirmacin la necesidad de que el acto de
aplicacin del Derecho, para ser conforme con el ideal del imperio de la
ley, deba de ser la plasmacin de un razonamiento puramente lgico y,
en concreto de un razonamiento lgico deductivo? Para un cierto sector
de la doctrina espaola, que se ha interesado por el tema en pocas
recien tes, la respuesta a esta cuestin es una respuesta afirmativa: Las
exigen cias del imperio de la ley postulan que la decisin judicial sea una
conse cuencia lgica posible en un esquema deductivo presidido por las
normas jurdicas antes descritas 2 , esto es, normas que cumplan una
serie de requisitos como son los de generalidad y universalidad. En
consecuencia, esta misma doctrina mantiene que el principio del imperio
de la ley exige que el ncleo de la argumentacin se articule de acuerdo
con dicho razo namiento deductivo.
El objeto de este ensayo lo constituye el razonamiento jurdico
por analoga. Este argumento es utilizado por los encargados de
aplicar el Derecho para fundamentar sus decisiones. Nuestro inters
se centra en determinar si quienes han de aplicar el Derecho estn
legitimados para fundamentar sus decisiones en este tipo de
argumentos o si se trata de argumentos poco respetuosos con las
exigencias del imperio de la ley. Tomando la opinin del sector
doctrinal al que antes hacamos referencia como punto de partida es
preciso analizar, en primer lugar, si el argumen to analgico puede
considerarse como una manifestacin de una forma de razonamiento
lgico-deductiva (que no deductiva a secas), capaz de asegurar por s
misma una aplicacin correcta de la ley, o si, ms bien, esta tarea
trasciende los cometidos que puedan asignrsele a la lgica jurdica. '
I

El concepto de analoga no es un concepto de utilizacin exclusiva

en el mbito del Derecho. La analoga signific originariamente
proporcin y, ms exactamente proporcin matemtica . En general
puede decirse que la analoga hace referencia a un proceso de
comparacin de dos cosas que, por la relevancia de las caractersticas
que comparten , resultan sus ceptibles de ser calificadas como anlogas .
En lo referente a la utilizacin de dicho trmino en el mbito jurdico
se ha podido sealar as que
[c]uando los juristas hablan de analoga, suelen referirse por lo comn a
2
LAPORTA, F. J., Imperio de la Ley: Reflexiones sobre un punto de partida de Elas Daz
en Doxa 15-16, 1994, p. 144.

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un procedimiento argumentativo que permite trasladar la solucin previs

ta para un determinado caso, a otro caso distinto, no regulado por el orde
namiento jurdico, pero que se asemeja al primero en cuanto que compar
te con aqul ciertas caractersticas esenciales o bien -para emplear la
expresin clsica recogida en el Cdigo Civil espaol- la misma razn,
( eadem ratio) 3 Este tipo de argumentos se conocen como analoga

legis.
La analoga legis se ha venido distinguiendo tradicionalmente de la
analoga iuris. Consiste esta ltima en la extraccin de un principio
gene ral de una serie de normas. Estas normas, aisladamente
consideradas, no seran aplicables al caso que trata de resolverse , pero
de una visin con junta de las mismas resulta posible concluir que
constituyen manifesta ciones de un mismo principio regulador, principio
que debe ser aplicado tambin al caso que se trata de resolver por el
grado de similitud que une a este ltimo supuesto con aquellos otros que
se encuentran efectivamen te regulados por ese grupo de normas.
La estructura de ambos argumentos analgicos es exactamente
la misma: se extrae un principio de un supuesto de hecho regulado (en
el caso de la analoga iuris de varios supuestos de hecho regulados)
y se aplica luego dicho principio a un caso que al aplicador del Derecho
le parece se encuentra fuera del marco de supuestos de hecho
legalmente previstos en base a la redaccin de la/s norma/s pero que
presenta nota bles similitudes con el caso/s que se considera/o
regulado/s por la/s norma/s. La diferencia, pues, de esta distincin
tradicional en la ciencia jurdica, diferencia que estriba en las
dimensiones del conjunto normati vo tomado como conjunto de
referencia para la plicacin del Derecho, no es relevante a los efectos de
analizar la estructura de los razonamientos analgicos la cual,
reiteramos, es constitutivamente unitaria.
Esto ltimo no obsta para que pueda afirmarse que el razonamiento
que responde al esquema de analoga iuris plantee una serie de inconve
nientes aadidos a los que plantea la analoga legis. Ello es lgico en
tanto que en la analoga iuris (o, sin ms, la analoga que recurre a una
pluralidad de normas como base de razonamiento y no a una sola) la
seleccin del conjunto normativo que va a tomarse como referencia no
es una seleccin que podramos denominar estndar, sino que cada
aplica dor puede considerar que el conjunto relevante es ste o aqul
o que incluye ms o menos normas; y de ello va a derivar
inevitablemente la entrada en juego de principios diferentes aplicables
al caso. La flexibili dad a la hora de llegar a un principio aplicable
cuando se recurre a un conjunto de normas, pues, es mayor que la que
ofrece una sola norma.
En cualquier caso, si la estructura del razonamiento es la misma no
nos queda sino proseguir el anlisis, introducindonos ya de lleno en las
3
ATIENZA, M., Sobre la analoga en el derecho: ensayo de anlisis de un
razonamiento j urdico. Cuadernos Cvitas, l. ed., Madrid, 1986, p. 29.

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posibilidades de anlisis lgico que se ofrecen para el estudio de tales

formas de argumentacin jurdica.
En este sentido uno de los autores que mayor atencin ha dedicado al
anlisis lgico de los razonamientos de analoga, Ulrich Klug, toma como
referencia de partida la lgica clsica, para seguir avanzando inmediata
mente en el estudio del razonamiento analgico con las herramientas que
proporciona hoy la lgica moderna, lgica que el mismo autor caracteriza
diciendo que no es ms que una formulacin precisa y completa de la
lgica formal en el sentido de la tradicin 4. La lgica moderna se preo
cupa, en efecto, por definir cuantos conceptos y demostrar cuantas pro
posiciones le sea posible. El mtodo que utiliza para ello es el llamado
mtodo axiomtico y para el autor, tantas veces mencionado, no caben
las lgicas especiales, relativas a los diferentes campos cientficos: los
principios lgicos generales tienen validez en los distintos campos parti
culares (y, por consiguiente, tambin en el campo de la Ciencia del Dere
cho). De esta suerte las diferencias que pueden encontrarse en los dife
rentes campos no son sino el producto de las diferentes premisas de las
que debe partirse en cada sector 5
Visto cul es el posicionamiento de partida, con respecto de la lgica
que deba ser utilizada en el estudio del problema que nos ocupa, pasemos
a ver cul es su tesis, respecto a las posibilidades de traduccin al mbito
de la lgica del razonamiento analgico 6.
El esquema de razonamiento analgico ms simple, proporcionado
por las teoras lgicas tradicionales, constituye el punto de partida del
anlisis de Klug. Dicho esquema reza as:
M es P
S es semejante a M (es igual a M en las propiedades a, b, c...)
luego S es P
M = concepto medio.
S = concepto sujeto.
P = concepto predicado.
Este esquema ha sido criticado por diversos autores que han
resaltado cmo tras el mismo se ocultara un quaternio terminorum,
con lo cual nos encontraramos ante un caso de paralogismo. Ello es
patente cuando se sustituye M por Ml y semejante a M por
M2. En este caso la formulacin del argumento queda como sigue:
MI es P
S
es
M2 S
ser P
4
5

KLUG , V.: Lgica jurdica, ed. Temis, Bogot, 1990, p. 23.

KLuG, V.: idem pp. 5 y 6.

6
La notacin de las frmulas a las que recurre Klug en su libro, para explicar su posicin
sobre el tema que nos ocupa, la voy a realizar, en la forma en que lo vena haciendo hasta ahora,
en aras de la uniformidad del conjunto de mi exposicin .

Analoga e imperio de la ley

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Es evidente que en lugar de tres conceptos S, P y M se han utilizado

cuatro, es decir, S, P, M y M2.
La lgica de clases es, en opinin de Klug, la que puede abrir el
cami no para llegar a encontrar el esquema que transcriba, en trminos
pura mente lgicos, el razonamiento analgico. El clculo de clases o la
lgica
de clases ofrece variables que designan las diferentes clases (a, 13, y, ...).
Si se designa con a la clase de aquellos x que tienen la propiedad S,
con 13 la clase de aquellos x que tienen la propiedad de ser semejantes
a M, con y la clase de aquellos x que tienen la propiedad M y con & la
clase de aquellos x que tienen la propiedad P, se puede entonces
representar el
esquema convencional de la analoga mediante la siguiente frmula
del clculo de clases 7 :

ac 13

ye&

ac &

e significa incluida dentro o clase parcial.

a e 13, y e &, a e & son la manifestacin de la relacin de clase llamada subsuncin; a e 13 significa en otras palabras que para todo x vale,
que siempre que x sea un elemento de la clase a, x ser tambin un ele
mento de la clase 13.
La frmula que hemos expuesto y que pretende ser un reflejo de lo
que constituye el razonamiento por analoga slo resultara deductiva
mente vlida, como el propio Klug reconoce 8, si ocurriera que la clase

13

fuera una clase parcial de y (13 e y) o bien que la clase 13 fuera igual a la
clase y. Klug propone analizar un ejemplo de razonamiento analgico
para ver si, efectivamente, el mismo rene alguna de las notas que con
vertiran el esquema anteriormente visto en un esquema con validez uni
versal. El ejemplo 9 escogido se refiere a los pargrafos 433 y siguientes
del Cdigo Civil alemn sobre el contrato de compraventa. Estos par
grafos, a pesar de regular nicamente la transmisin onerosa de la
propie dad de las cosas, se aplican analgicamente tambin a la
transmisin de negocios comerciales en su totalidad. En su anlisis
Klug establece las siguientes clases:
* a = clase de los contratos que tienen como objeto la transmisin
onerosa de negocios comerciales.
* 13 = clase de los contratos anlogos a los de compraventa.
* y = clase de los contratos de compraventa.
* & = clase de aquellos contratos a los que son de aplicacin los par
grafos 433 y ss. del Cdigo Civil alemn.
7

KLUG, V.: idem p. 169.

KLUG, V.: ibidem.
Ejemplo, que recoge MANUEL ATIENZA en Sobre la analoga en el derecho: ensayo de
anlisis de un razonamiento jurdico. Cuadernos Cvitas, l. ed., Madrid, 1986, p. 83.
8
9

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En este supuesto, los pargrafos 433 y siguientes que se refieren a

los contratos de compraventa se podrn aplicar por analoga tambin a
los contratos que tienen por objeto la transmisin onerosa de
negocios
comerciales, si la clase de los contratos anlogos a los de venta (13) y la de
los contratos de compraventa (y) estn incluidas dentro de la clase de los
contratos a los que son de aplicacin los pargrafos 433 y ss. (6).
Seala Klug que para poder llegar a una frmula con validez
univer sal, hay que transformar la premisa y e 6 (los 433 y
siguientes del Cdigo civil alemn son aplicables a los contratos de
compraventa) y en
lugar de la misma formular la siguiente: (y U 13) e 6 (los 433 y
siguientes del Cdigo Civil alemn son aplicables a contratos que o son
contratos de compraventa o son anlogos a los mismos). Esto se hace a
travs de la unin de clases que se representa con la frmula a U 13 (en
este caso y U 13) y que se caracteriza precisamente por significar que
un
elemento determinado x o bien es un elemento de la clase a o bien es un
elemento de la clase 13.
El anterior esquema se debe, pues, reformular como sigue, para que
tenga validez universal:

a c 13
(13 U y) e 6 en lugar de y U 13 se ha escrito 13 U y que es una permu
ta de orden permitida.

a c6
La clase (13 U y), es decir, la clase integrada por todos los elementos
que o bien pertenecen a 13 o bien a y o bien a ambas, la denomina Klug
crculo de semejanza.
La frmula que acabamos de transcribir establece que siempre que a
sea una clase parcial de 13 y que la unin de 13 y y sea una clase parcial
de 6, a ser entonces una clase parcial de 6. Si designamos la clase 13 U
y de forma unitaria como clase h obtendramos una frmula que
corresponde al conocido como modus Barbara 1(puesto que al ser a una
clase parcial de 13 lo es tambin de 13 U y):

a e YJ
YJ e 6
a c6
En el ejemplo utilizado por Klug para exponer la estructura lgica de
los razonamientos analgicos, la frmula a la que llega el autor se tradu
cira de la siguiente manera: Siempre que los contratos que tienen
como
objeto la transmisin onerosa de negocios comerciales [a] sean
contratos anlogos a los de compraventa [13], y siempre que los
pargrafos 433 y
siguientes del Cdigo Civil alemn sean aplicables a contratos que son
anlogos a la compraventa o a contratos de compraventa [(13 U y) e
6)], entonces los pargrafos 433 y siguientes del Cdigo Civil alemn
sern

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aplicables a contratos que tienen como objeto la transmisin onerosa de

negocios de comercio [a e 6] 10.
En este caso es manifiesto cmo cuando Klug interviene su interven
cin se limita a transcribir en los trminos de la lgica de clases una argu
mentacin que el aplicador del derecho ya ha llevado a cabo. El mismo
Klug reconoce que la frmula parte del supuesto de la semejanza jurdica
de ciertos casos y del supuesto de la extensibilidad analgico-jurdica de
la regulacin legal 11 ; la lgica no acta, por tanto, en el momento de
establecer si se da dicha semejanza jurdica entre casos, ni tampoco lo
hace en el momento de determinar la admisibilidad de la extensin de la
norma a casos no regulados por ella; la lgica interviene en un momento
posterior, una vez que ambas cuestiones ya han sido resueltas . Klug es, sin
embargo, consciente de la importancia que para el razonamiento por ana
loga tienen estas cuestiones previas a la intervencin de la lgica y, de
hecho, seala que de la definicin del crculo de semejanza (de que ste se
trace de una manera ms amplia o ms estrecha) depender la admisibili
dad de un mayor o menor nmero de razonamientos por analoga.
Para Klug no es la lgica sino la teleologa la que interviene en el
establecimiento de las premisas del razonamiento analgico. Mas lo
importante en el razonamiento analgico es llegar al establecimiento de
dichas premisas y justificar la seleccin de las mismas. La
reformulacin posterior conforme a las reglas de la lgica no aporta sino
la nota de cohe rencia y la formulacin en trminos generales del
argumento lo que per mite que ste sea aplicado con generalidad y no
exista, en este sentido, arbitrariedad en la aplicacin del derecho.
Ahora bien, las reglas de la lgica segn han sido expuestas por Klug
no determinan cundo se puede recurrir al argumento analgico y no
justifican el recurso a dicho razona miento.
Otro tipo de formulacin con apariencia de formulacin lgico
deductiva es la formulacin que toma Alexy como punto de partida para
su anlisis del razonamiento analgico. Tal formulacin est en la lnea
de la propuesta por Klug y deja al descubierto la problemtica que
verda deramente plantea el susodicho razonamiento analgico. El
esquema es el: siguiente 12
(1) (x) (Fx u F sim.x -+ OG x)
(2) (x) (Hx -+ F sim.x)
(3) (x) (Hx -+ OG x)

(1), (2).

Para ilustrar esta frmula Alexy utiliza tambin el ejemplo de la trans

misin onerosa de un local de negocio:

'

KLuo, U.: dem p. 171.

KLUG, U.: ibdem.
ALEXY, R.: Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales
(CEC), Madrid, 1989, p. 268.
11
12

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(1) Para todo x: si x es un contrato de compraventa (F) o un contrato seme jante
al de compraventa (F sim.x), entonces deben serle aplicables a x Jos par
grafos 433 y ss del BGB.
(2) Para todo x: si x es un contrato que tiene por objeto la transmisin onero sa
de un local de negocio (H), entonces es un contrato semejante al de compra
venta (F sim.).
(3) Para todo x: si x es un contrato que tiene por objeto la transmisin onero sa
de un local de negocios (H), entonces deben aplicrsele los pargrafos 433 y
ss del BGB (1), (2).

Como el propio Alexy pone de manifiesto , el autntico problema

de la analoga no radica en la inferencia de (3) a partir de (1) y (2) sino
en la fundamentacin de las premisas (1) y (2). El malentendido ms
grave [seala este autor] sera interpretar la exigencia de deducibilidad
lgica [...] de manera que la fundamentacin jurdica consista slo en la
deduc cin a partir de las normas previamente dadas. [...] [E]n los
casos ms complicados se necesita, para la fundamentacin de las
decisiones jurdi cas, una serie de premisas [...] que no pueden ser
deducidas de ninguna ley. [...] La exigencia de deduccin lleva
precisamente a lo contrario del encubrimiento de la parte creativa de la
aplicacin del derecho: las pre misas no extradas del derecho positivo
aparecen claramente en toda su extensin 13
No se puede negar que efectivamente as es: con la formulacin
arri ba expuesta en forma de razonamiento lgico deductivo se hace
patente cual es la parte creativa (en cuanto que no se deriva de una
manera lgica de la ley, que no en cuanto arbitraria) de la decisin del
aplicador del Derecho basada en la analoga. La labor creativa del
aplicador del Derecho consiste en que ste, por un lado, valora en
qu medida dos casos diferentes son semejantes porque, a pesar de no
tener exactamente las mismas notas caracterizadoras, coinciden en lo
esencial y, por otro lado, considera, despus de haber realizado la
pertinente interpretacin del material normativo, que es posible ampliar
el supuesto de hecho de la norma que toma en consideracin; as de
Para todo Fx el aplicador del Derecho pasa a tomar como supuesto
de hecho de la norma Para todo Fx u F sim.x .
Nuevas formulaciones del razonamiento analgico no han logrado
reconvertir estas dos cuestiones a problemas meramente lgicos.
Peczenik, por ejemplo, utiliza la lgica dentica, considerando que
es la ms adecuada a la forma en que opera el Derecho. Se trata de una
lgi ca de las normas jurdicas que utiliza los clsicos operadores
denticos de obligacin, permiso y prohibicin:
1) X debe ser P
X es Sm
luego X y M deben ser
P
13

ALEx Y, R.:

op . cit., p. 220.

X y M deben ser
P c pertenece a X
luego c debe ser
P

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Este modelo topa clarsimamente con los mismos lmites a la pura

justificacin lgica del razonamiento analgico con los que topaban los
modelos anteriores.
La moderna teora de los subconjuntos borrosos supone otro intento
de superacin de estas trabas. Esta teora pretende la elaboracin de
una lgica de los conceptos vagos, de los conceptos imprecisos, y que se
pre senta como una lgica divergente en relacin con la lgica clsica,
con la lgica bivalente que slo opera con dos valores: verdadero y
falso. Mien tras que la base matemtica de esta ltima es la teora
ordinaria de con juntos (en la cual, un elemento cualquiera slo puede
pertenecer o no per tenecer a un determinado conjunto), las lgicas de lo
difuso se apoyan en la teora de los conjuntos borrosos (o mejor de los
subconjuntos borro sos), en la que un elemento puede pertenecer a un
conjunto en mayor o menor grado 14
Reisinger y otros autores que son partidarios del anlisis de la analo
ga por medio de esta ltima teora toman como punto de partida el
mode lo de Klug. En este modelo la norma de la cual se infiere por
analoga que, si recordamos, era y e o, se sustituye por ([3 e y) U o.
Estos autores se diferencian, sin embargo, de Klug en que no se
plantean necesaria mente la disyuntiva de que un supuesto de hecho
pertenezca o no perte nezca al conjunto de los supuestos contemplados
por la norma jurdica sino que explican que existen conjuntos o
clases cuyos lmites estn bien definidos (cualquier elemento de x
pertenece o no pertenece al con junto en cuestin), pero tambin
muchos otros cuyos contornos son imprecisos, vagos (un elemento x
puede pertenecer ms o menos, en mayor o menor grado, a dicho
conjunto) 15.
Para la explicacin de los postulados de esta teora la ltima doctrina
mencionada ha recurrido al clsico ejemplo puesto por Ihering: imagine
mos que existe una norma en el ordenamiento jurdico que prohbe que
los perros viajen en los vagones de ferrocarriles para pasajeros; la teora
de los subconjuntos borrosos disecciona la regla para ver qu conjuntos
o subconjuntos se hallan implicados en la misma. En este caso
tendramos, por ejemplo, el subconjunto de los perros (que sera un
subconjunto vago pues pongamos por caso los perros-lobo, son
perros?) y , si vamos ms all, tendramos el subconjunto de los
animales molestos (que tambin sera un subconjunto vago). A los
supuestos de hecho conectados con esos subconjuntos (que pueden ser
en parte coincidentes, pues la mayora de los perros son animales
molestos si bien no todos lo son ya que, por ejemplo, los perros
lazarillo no son animales molestos) se les da valores numricos
comprendidos entre el intervalo [0-1]. As, por ejemplo, en relacin
con el subconjunto de los animales molestos se podra dar a un perro
adulto de tamao regular (xl) un valor 1, a un cachorro de perro
transportable en bolso de mano (x2) un valor 0.5, a un oso panda (x3)
un
l4 ATIENZA, M: op. cit., p. 156.
15 ATIENZA, M: op. cit., p. 162.

660

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valor 1, a un gato (x4) un valor 0,6, a un grillo (x5) un valor 0,2, etc... .
Gracias a estos valores se puede calcular la distancia entre conjuntos
(absoluta y relativa) lo cual puede resultar de inters para el razonamien
to analgico.
La teora de los subconjuntos borrosos no logra reducir todos los
ele mentos del razonamiento analgico a trminos lgicos. Continan
produ cindose problemas valorativos como se producan en el resto
de los modelos que he expuesto hasta ahora:
No sirve tampoco este modelo para justificar por s solo la amplia
cin del supuesto de hecho de la norma jurdica. En este caso la amplia
cin tiene lugar al elegir el aplicador del Derecho un subconjunto ms
amplio que el que de la redaccin de la norma se podra derivar -en vez
del subconjunto perros se elige el subconjunto animales molestos.
En el modelo de Reisinger el concepto de semejanza sigue siendo
clave y sigue adems dependiendo de cuestiones valorativas y no
lgicas. En este sentido la asignacin de valores dentro del intervalo
[0-1] que indica el grado de semejanza hacia lo que constituye la
referencia del subconjunto -ej. animales molestos- es una cuestin de
este tipo, esto es, valorativa, como tambin lo es fijar el coeficiente de
semejanza que es necesario para considerar que Hx, segn la
terminologa a la que recurra
Alexy es F sim.x.
Como seala M. Atienza al jurista prctico [...] no le basta saber,
[...] que los gatos de Angora pertenecen en un 0.6 a la categora de los
anima les molestos; necesita saber si se les aplica o no - o en qu
grado se les aplica si es que la norma puede graduarse - la norma
prevista para los perros y que el intrprete extiende (mediante un juicio
de valor necesaria mente subjetivo : podra pensarse que la causa de la
prohibicin es algu na epidemia canina y no las posibles molestias que
los perros ocasionan a los viajeros , con lo que el "crculo de semejanza"
se trazara de una mane ra diferente) a todos los animales molestos.
En conclusin, existen dos cuestiones que no se derivan de la ley
mediante la lgica deductiva y que implican una labor interpretativa: la
ampliacin del supuesto de hecho de la norma y la determinacin de la
semejanza entre los casos regulados y aquellos no regulados.
II

Expuesto lo anterior es necesario determinar todava si nos

encontra mos con el mismo tipo de problemas en el caso de los
argumentos a for tiori, y a contrario sensu o si, por el contrario, estos
s son derivables exclusivamente de la ley por medio de la lgica
deductiva. Esta cuestin tiene sentido plantearla en este momento
puesto que, en una discusin jurdica sobre un caso en el que cabe
recurrir al argumento analgico,

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cabe tambin plantearse el recurso al argumento a contrario y, en tanto

quepa la cuantificacin del supuesto de hecho de la norma, la utilizacin
de los argumentos afortiori.
En efecto, por ejemplo en el terreno del derecho de alimentos de los
artculos 142 y siguientes del Cdigo Civil espaol, y ante lo dispuesto
por el artculo 143 ce (que impone la obligacin recproca de darse ali
mentos a los cnyuges), en el caso de parejas de hecho se ha
cuestionado si los miembros de la pareja que mantiene una convivencia
anloga a la del matrimonio se beneficiaran tambin del mencionado
derecho de ali mentos. En un caso como ste se puede argumentar
analgicamente, extendiendo dicha obligacin a las parejas de hecho
que mantienen una relacin estable semejante a la matrimonial, o a
contrario sensu interpre tando que debe entenderse la norma en el
sentido de slo los cnyuges por no ser la relacin de hecho, ni
siquiera la relacin estable, equipara ble a la matrimonial. La no
equiparacin podra basarse en que el matri monio y las uniones de
hecho estables difieren en una nota fundamental cual es la de los
deberes legales que se establecen entre los cnyuges cuando contraen
matrimonio y que no afectan a las parejas de hecho. Si estas uniones no
se legalizan por evitar los inconvenientes que, desde el punto de vista
legal, el matrimonio conlleva tampoco sera justo recono
cerles el derecho de alimentos. sta podra ser una argumentacin para
entender
que el inciso primero del artculo 143 ce debe ser
interpretado
a contrario. Como se puede observar la labor de interpretacin es la
que determina que razonemos a contrario o analgicamente pero el
campo de juego de los dos argumentos es concurrente.
Por lo que respecta a los argumentos afortiori, stos exigen una
rela cin de comparacin, como tambin la exiga el razonamiento
analgi co. En las ocasiones en las que el supuesto de hecho de la
norma permi te una comparacin no slo en trminos de semejanza
sino tambin en trminos de graduacin cabe utilizar este tipo de
argumentos a fortiori a los que algn autor 16 considera una especie del
argumento por analoga. Estos argumentos se basan en relaciones como
la de ser mayor que, ser menor que, ser ms oneroso que... La
comparacin de dos casos puede dar lugar a concluir que uno es igual
que el otro, entonces nos encon tramos con que podemos desarrollar
un argumento a pari, que es una manifestacin del argumento por
analoga que he venido analizando hasta ahora.
En cualquier caso, cuando quien aplica el Derecho desarrollando la
interpretacin de un precepto jurdico extrae la conclusin de que un
determinado caso no est regulado por el mismo, pasa automticamente
a designar de entre los argumentos que hemos mencionado
-argumento analgico, argumento a sensu contrario , argumentos a
fortiori- aqul
16 ALCHOURRN, C. E. Los argumentos jurdicos afortiori y a pari, en Alchourrn, C.
E. y BULYG!N, E : Anlisis lgico y derecho, C.E.C., Madrid, 1991, pp. 3-24. KLUG, U.: op.
cit.
p. 180 y SS.

662

Susana Snchez F erro

que considera que debe aplicarse al caso. Y la decisin de cul de estos

argumentos aplica es una cuestin interpretativa y valorativa , y no de
razonamiento lgico-deductivo a partir de una ley dada, como se ver de
forma definitiva al analizar las posibilidades lgicas que se ofrecen res
pecto de los argumentos afortiori, a contrario y a par .
Al analizar el razonamiento a contrario segn la lgica moderna
Klug diferencia tres casos, segn que la relacin entre los supuestos
jur dicos y las consecuencias jurdicas de la norma dada tenga la
forma de una implicacin extensiva (si ... entonces), intensiva (slo
si ... enton ces) o mutua (si y slo si ... entonces) ; esto es, segn que
los supues tos de hecho sean condicin suficiente, necesaria o
suficiente y necesaria para las consecuencias jurdicas 17
IMPLICACIN EXTENSIVA.
IMPLICACIN INTENSIVA.
- IMPLICACIN MUTUA O BICONDICIONAL.

De esta forma, y segn la siguiente tabla de verdad:

x v

x v

x -v

Klug concluye que en el caso de normas que presupongan la implica

cin extensiva el argumento a contrario no sera vlido desde el punto de
vista lgico, mientras que s lo sera en el caso de la implicacin intensi
va y en el de la mutua. As, siendo V los supuestos jurdicos y R las con
secuencias jurdicas:
a) A x Vx
. A x -Vx -Rx

Rx no es un formulacin vlida desde el punto de

vista lgico-deductivo

De esta frmula slo se puede deducir la conclusin de que para

todos los x vale: siempre que las consecuencias jurdicas R no tengan
lugar con respecto al hecho x, x ser entonces un hecho que no cumple
los supuestos V 18 Mas como se trata de condiciones suficientes puede
haber otros supuestos de hecho cuyo cumplimiento d lugar a las conse-

17
18

KLuG, U.: op. cit., pp. 180 y ss.

KLUG, U.: op. cit., p. 181.

Analoga e imperio de la ley

663

cuencias jurdicas indicadas y por ello no es posible derivar segn las

reglas de la lgica el argumento a contrario en estos casos.
b) Lix Vx ==> Rx s es un esquema vlido desde el
punto de vista lgico-deductivo pues, al ser
condicin necesaria el que se produzca V, si V no
se produce no tendr
lugar R.
Lix -Vx ==> -Rx
c) Lix Vx Rx s es una formulacin vlida desde
el punto de vista lgico-deductivo por lo mismo
que la ante
rior tambin lo era.
Lix -Vx

-Rx

En todo caso, es conveniente tener en cuenta que, al igual que

ocurra con el crculo de semejanza, en el razonamiento por analoga,
establecer cul sea el tipo de implicacin contenido en el enunciado
normativo no es una cuestin lgica sino que es una cuestin
interpretativa. De nuevo nos encontramos con que la lgica no es lo
fundamental sino que lo fun damental es la labor de interpretacin
previa, la cual es determinante a la hora de sealar cul sea el tipo de
argumento que va a utilizar el aplicador del Derecho. De las normas no
se infiere directamente cul es la implica cin que stas contienen (pues
entonces s estaramos ante una operacin puramente lgica en la
argumentacin a contrario). As, si nos encontra mos ante la norma que
reconoce el derecho de alimentos a los cnyuges (por continuar con el
ejemplo anterior) el aplicador del Derecho no cono ce de manera
objetiva si esa norma quiere decir que si y solo si se es cn yuge se tiene
derecho de alimentos o quiere decir que si se es cnyuge se tiene
derecho de alimentos.
Un tanto de lo mismo ocurre con los argumentos a fortiori. En estos
argumentos, como ya dije, figuran expresiones comparativas. Existen
dos clases de argumentos a fortiori, el argumento a maiori ad minus -el
que tiene derecho a lo ms tiene derecho a lo menos- y el argumento a
mino ri ad maius -si est prohibido lo menos est prohibido lo ms.
Estos argu mentos se utilizan tambin para extender el mbito de
aplicabilidad de las normas existentes.
El esquema formal de los argumentos afortiori, siguiendo las expli
caciones de Alchourrn 19 que se sirve de la lgica de relaciones, es el
siguiente:
(I)

19

X-RY YR-Z

Ej. A tiene ms dinero que

B B tiene ms dinero que C

X-R-Z

luego A tiene ms dinero que C

ALCHOURRN,

C. E. , Los argumentos jurdicos a fortiori y a pari, op. cit., pp 3-24.

664

Susana Snchez Ferro

R = transitiva y asimtrica. [Una relacin R es transitiva cuando si

una entidad x tiene la relacin R con y, y la entidad y tiene la relacin R
con z , entonces x tiene la relacin R con z, cualesquiera sean las
entida des x y z escogidas. Una relacin es asimtrica cuando si una
entidad x tiene la relacin R con y, entonces no es verdad que y tenga la
relacin R con x, cualesquiera sean las entidades x e y escogidas].
Las argumentaciones a fortiori son siempre lgicamente vlidas,
pues (I) es un esquema que proporciona argumentos vlidos cuando
la relacin R es transitiva. Sin embargo, las argumentaciones
jurdicas a fortiori son lgicamente invlidas ya que no reflejan
aquello que los lgicos medievales designaron por tal nombre. El
esquema de un argu mento jurdico afortiori es como sigue:
(Il)
P-X
luego P-Y

son permitidos los prstamos con 12 % de inters anual

luego son permitidos los prstamos con 8% de inters anual

Seala Alchourrn que lo usual en esta forma de argumentacin es

que la misma descanse en una premisa que opera de forma implcita, y
cuya funcin es indicar una relacin R entre las acciones consideradas
en el argumento. R puede consistir, como en el ejemplo, en ser un
prstamo ms oneroso que. No olvidemos que las reglas de la lgica
exigan que la relacin R fuese una relacin transitiva y asimtrica.
Tomando esto en cuenta tenemos el siguiente esquema:
(ID)

P-X

Ej. en el caso de un argumento a maiori ad minus, son per

mitidos los prstamos con el 12% de inters anual.
X-R-Y [premisa implci1a1los prstamos con 12% de inters anual
son ms onerosos que los prstamos con 8%
P-Y luego son permitidos los prstamos con un inters del 8%
anual

Los argumentos que respetan este esquema (III) no son lgicamente

vlidos, es posible que las premisas sean verdaderas y la conclusin falsa.
Esto se puede ver claro con el anlisis del siguiente aforismo muy utiliza
do en el mundo del Derecho: quien puede lo ms puede lo menos. Este
aforismo responde al esquema anterior y, sin embargo, no es siempre
cierto con lo que no se puede decir que estemos ante una formulacin en
trminos lgicos. Para ser una formulacin lgica Y debera heredar de X
la propiedad P a travs de R en todos los casos, Her. (P, R), pero esto no
es as. El esquema que establecera una forma de argumento lgicamente
vlida de la teora de las relaciones sera el siguiente:
(IV)

P-X
X-R-Y R
Her. (P, R)
luego
P-Y

= transitiva y asimtrica.

Analoga e imperio de la ley

665

La tercera de las premisas -Her. (P, R)-, esto es, que Y hereda en
este caso la propiedad P a travs de R, opera, en general, de forma
implcita en las argumentaciones jurdicas a fortiori y, desde luego, es
indispensa ble para la validez de la argumentacin. Esta premisa, como
ya sucediera con los elementos bsicos para la argumentacin por
analoga y a contra rio, nunca es verdadera por razones lgicas sino
valorativas. De nuevo depende de la valoracin el elemento clave para
la argumentacin, en este caso a f ortiori.
Es posible que para que P sea heredable se necesite que concurra la
relacin conversa de R en lugar de que concurra R. La relacin
conversa de R es aquella que es verdadera entre Y y X cuando R es
verdadera entre X e Y (ser ascendiente de es la relacin conversa de
ser descendiente de). En estos casos el esquema sera el siguiente:
(V)

Ej. Es permitido entregar al Estado el 25% de

las entradas.
Una entrega del 30% es mayor que una del
X-R-Y
25%.
Her.(P Conv. R) Son permitidas las entregas mayores que las
entregas permitidas.
P-Y

luego P-X

luego es permitido entregar al Estado el 30%

de las entradas.
R= transitiva y asimtrica.

Las premisas Her. (P, R) y Her. (P Conv. R) nos dice Alchourrn

que son independientes . Que ninguna de las dos implica a la otra y
que es posible que ambas sean verdaderas o falsas. Por otra parte, es
posible diferenciar tantos tipos de argumentos a fortiori como
modalidades nor mativas diferentes existen: permitido, prohibido,
obligatorio y facultati vo. Ahora bien, en general puede afirmarse que
todo argumento jurdico a fortiori, de cualquier tipo que sea, es
derivable de (IV) o de (V).
La relacin R puede significar una relacin de mayor magnitud o de
menor magnitud y segn lo que signifique dar lugar a un argumento
a maiori ad minus o a un argumento a minori ad maius.
Tras el anlisis de los epgrafes I y II de este estudio resulta evidente
que el aplicador del derecho para llegar a la solucin de un caso para el
cual considera que no existe norma en el sistema jurdico directamente
aplicable no se centra en el anlisis lgico-deductivo del material
norma tivo del que dispone sino que realiza una labor previa de
valoracin de las normas del sistema jurdico relacionadas con el
problema al que debe dar solucin, labor que es fundamental a la hora
de determinar si cabe en dicho caso recurrir a alguno de los
razonamientos jurdicos de los trata dos hasta el momento (esto es, el
argumento de la analoga, el argumento a contrario o el argumento a
fortiori ). En efecto, estos argumentos des cansan sobre premisas que
no se derivan lgico-deductivamente de la ley sino que son producto de
una labor de interpretacin y valoracin realiza-

666

Susana Snchez Ferro

da por el aplicador del derecho, labor que es, en este sentido, creativa.
En lo que se refiere a la analoga, el jurista debe decidir si el caso que
tiene entre manos es suficientemente semejante a otro regulado por
alguna o algunas de las normas del ordenamiento. En caso de que
aprecie dicha semejanza deber decidir si la norma jurdica es
extensible a casos no regulados o no claramente regulados por ella.
El reto ante el que nos encontramos es, pues, justificar esa serie de
premisas de manera que podamos afirmar, sin grave riesgo, que dicha
tarea valorativa no conculca en manera alguna el ideal del imperio de la
ley.

m
La decisin sobre la clase de argumento al que recurrir en el caso
concreto (analoga, argumento a contrario, etc.) no la puede basar el
apli cador del Derecho, como ya ha quedado dicho, en argumentos de
tipo lgico-deductivo sino que su decisin, en tanto que decisin
valorativa, ha de fundarla en otro tipo de argumentos. El que la
decisin en estos casos haya de ser una decisin jurdica implica que
los criterios que se utilicen en el establecimiento de las premisas del
razonamiento en cues tin hayan de ser tambin jurdicos (al hablar de
valoracin no se hace referencia a una valoracin conforme a criterios
de tipo exclusivamente personal de quien aplica el Derecho sino a una
valoracin basada en argumentos normalmente utilizados en el mundo
del Derecho). Este tipo de argumentos fundamentadores, a los que
Alexy incluira dentro de la llamada por l justificacin externa del
razonamiento , argumentos como, por ejemplo, argumentos
teleolgicos, consecuencialistas, histricos ..., junto con la posterior
formulacin en trminos lgicos del razonamiento ya concluido (para
determinar que se han respetado las exigencias de coherencia), pueden
ser muy poderosos y convencer a la mayora de la comunidad jurdica
de que efectivamente, la solucin que el aplicador del Derecho ofrece al
caso y que cuenta con el apoyo de varios de esos argu mentos es la
mejor solucin que se puede ofrecer al supuesto planteado. En cualquier
caso, es preciso darse cuenta de que me estoy refiriendo siempre a
supuestos que se considera que no entran dentro del mbito de
proteccin de ninguna norma jurdica (conclusin a la que se llega,
tam bin, a travs de la interpretacin). Sin embargo, es fundamental no
olvi dar que las normas que existen son, a pesar de no incluir el caso en
sus supuestos de hecho, un referente que acota de manera importante la
solu cin. En este sentido, y centrndome en lo que es la materia
objeto de este estudio, esto es, la analoga, el aplicador del Derecho, si
quiere que la solucin que ofrece al caso sea considerada como una
decisin jurdica carente de arbitrariedad, debe de presentar la misma
como estrechamente vinculada al material normativo existente. En el
caso de la analoga ello significa que, de admitir la extensibilidad de
la norma en cuestin, el

Analoga e imperio de la ley

667

aplicador del Derecho no va a poder trazar el llamado crculo de seme

janza a su antojo y segn su conveniencia (valoracin no es equivalente
a arbitrariedad). La norma va a ser el referente ineludible a la hora de
fijar dicho crculo de semejanza; las similitudes que se tomen como
base a la hora de aplicar la norma mediante la analoga al caso no
regulado deben poder ser presentadas por el aplicador del derecho
como aquellas notas que el legislador tom en consideracin al
regular unos supuestos de hecho determinados, y no otros, de una
determinada forma. Aunque exis ta una cierta conexin entre dos casos
diferentes ello no es suficiente para admitir la posibilidad de aplicacin
de la norma analgicamente al caso no regulado. La conexin que se
produzca ha de ser relevante: lo ser cuando el caso no regulado
coincida con los casos que estn regulados por la norma en aquellos
aspectos que se consideran determinantes, deci sivos en cuanto a la
regulacin que realiza sta en un sentido y no en otro. Es cierto que
muchas veces no est claro el sentido que deba darse a la norma, el
fin para el que la misma se haya concebido o que la misma deba
cumplir, pero, en todo caso, quien aplica el Derecho no puede reali zar
un uso analgico de la norma sino en aquellos casos en que sea posi ble
entender que llevando a cabo dicha aplicacin analgica del Derecho
est dando cumplimiento a los fines de la susodicha norma.
Por otro lado, al aplicar el Derecho se debe presentar siempre la solu
cin como la mejor posible. Para ello deben darse argumentos de peso
ante la comunidad jurdica, argumentos que no podrn ser sino argumen
tos extrajurdicos (como, por ejemplo, la finalidad de la norma, las conse
cuencias de decidir en un determinado sentido o en otro, el parecido del
caso a solucionar con algunos de los ya resueltos por las normas jurdicas
o, por el contrario, su diferencia en un punto esencial, lo que no es sino
una cuestin de valoracin, etc.). Cuando un sector de la comunidad jur
dica no est de acuerdo suele contraargumentar crendose una discusin
cientfica de la que nace una doctrina mayoritaria y ciertas doctrinas
minoritarias que en muchos casos esgrimen tambin argumentos de
peso (pero en ningn caso nos encontramos con una enorme variedad
de res puestas jurdicas -o dadas por juristas si se prefiere- que se
consideren vlidas por la comunidad jurdica para un mismo caso). La
existencia de la doctrina, al igual que la existencia de una cierta
constancia en el senti do de las decisiones tomadas por los tribunales
(que estn obligados a motivar las mismas -art. 120.3 CE-), produce un
sentimiento de estabili dad en la poblacin que acrecienta la confianza
de la sociedad en el siste ma jurdico y en el imperio de la ley.
Predomina, en general, en nuestra sociedad la fuerte creencia de que las
soluciones que se dan por los apli cadores del derecho estn
suficientemente fundadas (cumplindose las exigencias del artculo
120.3 de la Constitucin espaola) y no son arbi trarias. El sujeto de la
decisin considera, en definitiva, que aquella es una decisin jurdica
(que es lo opuesto a una decisin arbitraria) y que l vive en una
sociedad gobernada por el imperio de la ley. Y a ello contri buye el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), que es otro de

668

Susana Snchez Ferro

los requisitos del imperio de la ley y que permite al particular que no

est de acuerdo con la decisin ejercitar sus pretensiones en las
diferentes ins tancias hasta llegar a las ms altas instancias de
aplicacin del derecho establecidas dentro del sistema jurdico del pas.
Segn nuestro sistema jurdico para formar parte de stas es necesario
ser un prestigioso magis trado con muchos aos de experiencia. Esto
contribuye a que las decisio nes de estas altas instancias sean respetadas
y se afiance la percepcin de estar viviendo en una sociedad gobernada
por la rule of law.
Creo que es posible asegurar que, a pesar de esa pequea tarea
creati va del juez (que no arbitraria, pues ya hemos visto cmo se debe
argu mentar tomando como base el material normativo y con
argumentos de peso, esto es, argumentos que son ya comnmente
admitidos en el mbi to jurdico como vlidos para fundamentar las
decisiones jurdicas -aun que no sean en s mismos argumentos
puramente jurdicos-, y que se refieren a los fines de la norma, a las
consecuencias de una decisin en un determinado sentido, etc.), nadie
duda en general que los aplicadores del derecho estn actuando
conforme a derecho y otorgando soluciones jur dicas a pesar de que, en
la mayora de los casos, en su labor se vean obli gados a ir ms all de
la pura inferencia lgica lo que, por otro lado, es inevitable en un
sistema, como el jurdico, que tiene que regular una rea lidad cambiante
a travs de un instrumento esencialmente vago como lo es el lenguaje.
La circunstancia de que en algunos casos o en numerosos casos no
lleguen los aplicadores del derecho a una solucin nica ante problemas
similares es algo lgico en tanto, como ya he sealado, el Derecho no es
una ciencia exacta y se sirve del lenguaje que es vago por naturaleza.
Las exigencias del imperio de la ley no se deben identificar con una
exigencia exacerbada de seguridad absoluta sino con un conjunto de
reglas de refe rencia que de forma global se pueda entender que son
aplicadas por los aplicadores del derecho de una manera general y
universal.
Se puede entender que los razonamientos analgicos no hacen sino
moverse dentro de las reglas del juego del imperio de la ley, dentro de
la necesidad de que las soluciones sean universales y de que se trate
igual lo que es igual y diferente lo que es diferente. En base a este
principio el aplicador del derecho toma el supuesto de hecho Fx como
si ste inclu yera tambin los casos F sim.x. En este sentido se est
realizando cierta mente una labor creativa, pero es una labor que se
mueve dentro del mbito que el propio legislador establece al
delimitar el conjunto de referencia al que debe atenerse quien tiene la
misin de aplicar el Dere cho. Y, en muchas ocasiones, la sociedad
misma es la que demanda que a esos casos no incluidos en el supuesto
de hecho, porque, por ejemplo, son producto del avance de los tiempos,
se les reconozcan los mismos efectos.
Es, sin embargo, necesario dejar claro que existen determinados
cam pos del ordenamiento jurdico que el legislador ha excluido
expresamen te del juego de la analoga. Entre los campos que se ha
preocupado de

Analoga e imperio de la ley

669

preservar est el del Derecho penal. Pasar ahora a analizar los proble
mas que en relacin con la analoga se producen en el mbito del Dere
cho penal.
IV

El principio de legalidad en materia penal se halla regulado dentro

de la Constitucin, en los artculos 25 y 9.3, y por el Cdigo Penal, en
sus artculos 1, 2, 23 y 24. De la redaccin de los artculos 1 y 2
(establece el artculo 1 que [s]on delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, mientras que el
artculo 2, prrafo primero, seala que [e]n el caso de que un Tribunal
tenga conocimiento de algn hecho que estime digno de represin y que
no se halle penado por la Ley, se abstendr de todo procedimiento sobre
l y expondr al Gobierno las razones que le asistan para creer que
debiera ser objeto de sancin penal) deriva la doctrina el aforismo
nullum crimen sine lege. Del artculo 23 del Cdigo Penal (CP en
adelante), que establece que [n]o ser castigado ningn delito ni falta
con pena que no se halle establecida por Ley ante rior a su perpetracin
, la mencionada doctrina deriva el aforismo nulla poena sine lege. De
ambos se extrae segn los juristas estudiosos del Derecho penal la
prohibicin de analoga en el mbito del Derecho penal. En lo referente
al nuevo Cdigo penal, que entr en vigor el da 24 de mayo de 1996 tal
y como dispone su disposicin final sptima, su regula cin es an ms
contundente que la del Cdigo Penal actual. Dicha regu lacin se
contiene en los artculos 1, 2, 4 y 1O CP nuevo. Mientras que los
artculos 1, 2, 4.2, 4.3 y 10 reproducen lo que se deca ya en el CP
de 1973, el artculo 4 contiene una redaccin sumamente interesante.
Establece este artculo en su apartado primero que [l]as leyes penales
no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente
en ellas. Pues bien, este precepto, que sin duda ha sido introducido por
el legislador del 95 para enfatizar la prohibicin de analoga en el
mbito del Derecho penal, plantea una serie de importantes cuestiones
que paso
a tratar de inmediato.
Para empezar, creo que no es del todo exacto el hablar de los casos
comprendidos expresamente en las leyes. Esta expresin da a
entender que es posible determinar claramente con la mera lectura de
los preceptos penales cules son los comprendidos en los mismos y
cules quedan fuera, mas esto no es as. Las leyes no cubren un numero
determinado de casos de mrgenes bien definidas. Lo que quieren decir
las leyes est casi siempre abierto en alguna medida a la interpretacin
(podra ilustrar esto el artculo 248, apartado 1, CP nuevo: [c]ometen
estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para
producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin
en perjuicio propio o ajeno. Se plantea con relacin a este artculo
cuestiones respecto del tipo de engao que se requiere -qu conducta
supone engao bastante?

670

Susana Snchez Ferro

y engao respecto de quin?, del individuo del caso concreto?, del

ciudadano medio?- y cuestiones tambin relativas a lo que significa el
perjuicio que requiere este artculo -se trata de un perjuicio patrimo
nial? y si es as hemos de considerar que la referencia ha de ser el
perjui cio al patrimonio del individuo en su conjunto? o basta con
tomar la operacin de disposicin de forma aislada y determinar si se
ha produci do dicho perjuicio?) .
Esta problemtica engarza con un tema fundamental dentro de las
cuestiones que estamos tratando. Tradicionalmente se viene mantenien
do, y sta es la postura de la doctrina dominante en materia penal 20, que
los lmites de la interpretacin se encuentran en el sentido literal de la
ley, y que dentro de ste cabe realizar una interpretacin extensiva
que s estara permitida. La cuestin es fundamental en tanto que la
prohibicin de analoga tiene pleno sentido si realmente es posible
deslindar lo que constituye interpretacin extensiva que est dentro de
los linderos de la ley (y, por consiguiente, aquellos casos que se
encuentran expresamen te comprendidos en la misma) de los que
es la actividad creativa correspondiente ya a un razonamiento por
analoga.
Segn se ha sealado con acierto, los problemas de la separacin
entre la interpretacin extensiva y la analoga (la una permitida y la otra
prohibida) surgen en el mbito del mtodo teleolgico de interpretacin
de la ley 21 Y es que la analoga se basa precisamente en ofrecer
solucio nes a casos que, por medio de la interpretacin, se considera
que caen fuera del supuesto de hecho de la norma pero que, sin
embargo, compar ten con los casos s incluidos una gran similitud que
lleva al aplicador del Derecho a concluir que aplicando dicha norma al
caso no regulado se cumplira tambin el propsito que late bajo la
redaccin de la misma, propsito que se descubre a travs del mtodo
teleolgico. Teniendo en cuenta esto, y tambin que la interpretacin
extensiva se funda en consi derar incluidos ciertos casos dentro del
supuesto de la norma precisamen te en base a los propsitos de la
misma, queda patente la imposibilidad de encontrar criterios
diferenciadores absolutamente ntidos entre lo que constituye
aplicacin analgica del Derecho y la interpretacin extensiva del
mismo. Bacigalupo llega a la conclusin de que buscar los casos que se
suponen comprendidos en el supuesto de hecho de la norma en base al
propsito de la ley, como requiere el mtodo teleolgico, conduce a que
no existan prcticamente posibilidades de obtener una frmula
practica ble para establecer el lmite mximo de la interpretacin
permitida frente a la analoga prohibida 22 El mismo autor, en
referencia a lo que consti tuya una frmula practicable, seala cmo la
experiencia indica que la
20
La doctrina dominante (Schreiber, Baumann, Cerezo Mir, Muoz Conde, Stratenwerth,
etctera) est suficientemente expuesta por Enrique Bacigalupo en su artculo La garanta del
principio de legalidad y la prohibicin de analoga en el Derecho penal en el Anuario de
dere chos humanos, Universidad Complutense , Madrid , 1983, pp. 13 ss.
21 BACIGALUPO, E.: op. cit., pp. 22 ss.

22

BACIGALUPO,

E.: op. cit., p. 25.

Analoga e imperio de la ley

671

dogmtica penal y la dogmtica jurdica en general no tienen la

posibili dad de brindar, sobre cuestiones de pura decisin valorativa,
conceptos jurdicos que puedan verificarse mediante una estricta
subsuncin, que es precisamente la caracterstica de una solucin
"practicable" ptima 23 Hasta aqu se puede estar de acuerdo con lo
dicho por Enrique Baci galupo, mas no en lo que viene despus. Este
autor sostiene que en tanto que es la garanta constitucional (que es el
principio de legalidad y, den tro de ste, la prohibicin de analoga) la
que debe primar sobre los mto dos de interpretacin y debido a la
carencia de reglas que garanticen que un determinado hecho pertenece
a la clase de hechos mencionados en la ley penal como presupuesto de
una pena 24 la nica respuesta a este pro blema es la exclusin de
toda interpretacin extensiva en el derecho penal 25 [L]a extensin
de la ley penal [contina este autor] por encima de la interpretacin que
permita fijar un nmero mnimo de casos com prendidos en su texto es
violatoria de la funcin de garanta de la ley penal 26 [N]o es el
"sentido posible del texto" lo que dar el lmite de
la interpretacin, sino el "sentido ms restringido del texto" 27
En mi opinin no existe criterio objetivo que nos permita diferenciar
los supuestos de interpretacin extensiva de aquellos otros en los que se
razona por analoga. No es posible, en efecto, diferenciar
completamente ambos supuestos porque las normas, salvo aquellas que
gozan de autono ma semntica y que tienen lmites precisos, son
normas cuyos lmites exteriores poseen una cierta indeterminacin
que provoca que existan una serie de casos respecto de los que no se
puede concluir con claridad si se encuentran dentro o fuera del mbito
de cobertura de la norma jur dica. Es a quien tiene la misin de aplicar
el Derecho a quien correspon de decidir si estamos ante el primero o
ante el segundo de los casos. Si la interpretacin extensiva tiene su
fundamento en la inclusin de casos en la norma jurdica en base a la
consideracin de cules sean los propsitos de sta, no veo como pueda
establecerse un criterio objetivo que consiga deslindar estos supuestos
de interpretacin extensiva de aquellos otros de aplicacin analgica de
la norma en los que el aplicador del Derecho extiende la norma a
casos que son igualmente semejantes a otros clara mente contemplados
por la norma jurdica y que cumpliran tambin, como aquellos que se
consideran incluidos en la norma va interpretacin extensiva, los
propsitos de la norma.
A pesar de lo dicho hasta el momento existen, a mi parecer, buenas
razones para permitir la interpretacin teleolgica de las normas,
incluso de las normas penales, con todo lo que ello conlleva. Y
conlleva sin ir
23 BAC!GALUPO, E.: ibdem. Recordemos que el propio Laporta se ocupaba tambin de este tema
de la solucin practicable ptima en Imperio de la Ley: Reflexiones sobre un punto de
partida de Elas Daz en Doxa 15-16, 1994, p. 144.
24 BAC!GALUPO, E.: op. cit., p. 28.
25 BACIGALUPO, E.: ibdem.
26 BACIGALUPO , E.: ibdem.
27 BACIGALUPO, E.: op. cit., p. 29.

672

Susana Snchez Ferro

ms lejos el que se puedan llevar a cabo interpretaciones amplificadoras

de las normas. El mtodo teleolgico trata de fijar los propsitos de la
norma y no parece dudoso que conocer los propsitos de la misma y
poder cumplirlos es de suma importancia. Se suele decir que, en ocasio
nes, al interpretar los propsitos de la norma quien la aplica se est
colo cando en la posicin del legislador, cuyo propsito al establecer la
norma a lo mejor no era x sino y. Pero se olvida que el que el aplicador
del Dere cho pueda extraer el propsito de la norma coincidiendo con
lo que se propona el legislador depender en gran medida de cmo
haya configu rado ste la norma; luego del legislador depende en
muchas ocasiones que se produzca un desplazamiento de su poder al
poder judicial (y creo que, en cierta medida, y dado que el legislador no
es un ser omnisciente o que pueda o deba regularlo todo hasta el ms
inverosmil caso o hasta el ltimo detalle, siempre se va a producir un
cierto desplazamiento del poder de manos del legislativo a manos de
los aplicadores del Derecho). Y muchas veces es el propio legislador el
que se arriesga a que los aplica dores del Derecho puedan llegar a
propsitos diferentes de los que l con cibi y lo hace porque prefiere
ser algo menos especfico y permitir as que un nmero mayor de
casos queden cubiertos por la norma. En mi opinin no debe ponerse
el acento del problema del desplazamiento de mbitos de poder del
legislativo al poder judicial en la utilizacin del mtodo teleolgico
por los jueces sino en el propio mbito que el legisla dor deja abierto al
redactar las leyes de una determinada forma (porque es poco preciso,
porque utiliza trminos vagos, porque no es un ser omnisciente y no
es capaz de prever nuevos casos que se producen o incluso olvida
incluir algunos casos de los que ya existan, etc.). Por otro lado, en
ocasiones no tiene sentido tomar como pauta interpretativa lo que El
legislador histrico (cmo si pudisemos hablar de un solo
legislador con una voluntad uniforme!) pretenda con la norma, pues
pre cisamente los ordenamientos que son ms beneficiosos para el
desenvol vimiento de toda la sociedad y de los individuos mismos son
los ordena mientos dinmicos que no quedan
rpidamente
anquilosados y que pueden adaptarse al correr de los tiempos.
En el mbito del Derecho penal es forzoso reconocer que se compli
can enormemente las cosas cuando se admite el mtodo teleolgico
como mtodo vlido de interpretacin de las normas: Si admitimos el
mtodo teleolgico que no nos permite diferenciar con seguridad inter
pretacin extensiva y analoga, tenemos entonces que concluir que el
razonamiento analgico debera estar permitido en cuanto no es nada
sustancialmente diferente a la mencionada interpretacin extensiva? Y,
sin embargo, el mtodo teleolgico es uno de los mtodos fundamenta
les de interpretacin del Derecho y debe seguir sindolo por lo dicho en
el prrafo anterior.
En mi opinin puede tener sentido, aun admitiendo el mtodo teleo
lgico de interpretacin, seguir hablando de prohibicin de analoga en
el Derecho penal. Para ello el nico criterio de distincin entre
interpreta-

Analoga e imperio de la ley

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cin extensiva y analoga que es posible mantener es un criterio

subjetivo (puesto que ya vimos como objetivamente no poda
establecerse diferen ciacin alguna). Eso s, ha de quedar claro que,
como ya vimos con ante rioridad, el razonamiento analgico no es un
razonamiento ni arbitrario ni desligado de la ley. En este sentido, mi
opinin es que lo que deba con siderarse interpretacin extensiva y lo
que deba considerarse analoga quedar establecido a travs del
precedente (que se formar por los fallos de las instancias superiores y a
cuyo reforzamiento coadyuvar la doctri na y que ser clave para que
se produzca la nota de generalidad tan importante para el
cumplimiento del ideal del imperio de la ley). Parece claro que la
jurisprudencia que siguen los tribunales de las instancias superiores y
el Tribunal Supremo (TS) es la que se acaba aplicando en la resolucin
de los casos pues, aunque no exista en Espaa la vinculacin al
precedente, o bien se sigue dicha jurisprudencia desde un principio,
desde la primera instancia, o bien el caso llega en apelacin a la ltima
instancia o en casacin ante el Tribunal Supremo. Si no llega en apela
cin a la ltima instancia o en casacin al Supremo es porque los
particu lares acatan dicha decisin como decisin jurdica correcta y
fundada en Derecho con lo que no se estara conculcando la idea del
imperio de la ley. Cuando el legislador no vea con buenos ojos la
prctica que se desa rrolla en los tribunales siempre puede legislar de
nuevo, intentando que la nueva ley explicite mejor aquello que l quera
lograr, reduciendo as el campo abierto a la posibilidad de amplificacin
de la norma.
Por ltimo, existe prcticamente consenso en la doctrina penal a la
hora de rechazar la posibilidad del razonamiento analgico en los casos
de la llamada analoga in malam partem pero en lo que respecta a la
conocida como analoga in bonam partem los autores hasta ahora dis
crepaban. La mayora de los autores 28 consideraban que se debe admitir
la analoga in bonam partem como razonamiento vlido en el campo del
Derecho penal. Algunos autores disentan de esa opinin y lo hacan en
base al artculo 2 del Cdigo Penal relativo al indulto y que dispone que
los jueces y tribunales deben ejecutar la sentencia aun cuando de la
rigu rosa aplicacin de las disposiciones de la Ley resultare penada
una accin u omisin que, a juicio del Tribunal, no debiera serlo, o la
pena fuere notablemente excesiva, atendidos el grado de malicia y el
dao cau sado por el delito (la cursiva es ma). Para los autores del
sector minori tario rigurosa aplicacin de las disposiciones de la
Ley significaba excluir cualquier tipo de razonamiento por analoga,
incluyendo la analo ga in bonam partem . Los autores del sector
mayoritario razonan en el sentido de que la aplicacin de una norma
siguiendo una argumentacin de tipo analgico de forma que resulte
en un beneficio para el reo no supone en ningn caso conculcar el
imperio de la ley y, en concreto, el
28
Vide,por todos, MIR PulG, S.: Derecho Penal : Parte General, ed. P.P.U ., 3. ed, Barcelo
na 1990, pp. 87-97; MUOZ CONDE/ GARCAARN: Derecho Penal : Parte General, ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 89 ss.

ANUARIO DE FJLOSOA DEL DERECH0.-22

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Susana Snchez Ferro

principio de legalidad en materia penal pues el sentido de ste ltimo es

que no pueda sancionarse ninguna conducta ni establecerse ninguna
pena no sancionada por la ley. El sentido del imperio de la ley es el de
que la autonoma del individuo pueda verse protegida y creo que con
una apli cacin beneficiosa de la ley penal, a travs de un razonamiento
por analo ga, se respeta dicha autonoma y la de todos los individuos.
Con el nuevo Cdigo Penal se ha introducido una nueva norma que
no es otra que la del ya mencionado artculo 4.1 CP. Este artculo
dispone que [l]as leyes penales no se aplicarn a casos diferentes de
los com prendidos expresamente en ellas. Ya hemos visto como la
analoga se aplicaba en casos considerados como no expresamente
incluidos por norma jurdica alguna. La norma del artculo 4 CP se ha
establecido segu ramente para reiterar, de forma si cabe ms clara y
contundente, algo que ya se desprende del todava vigente Cdigo
Penal y que la doctrina ya haba afirmado con rotundidad: que no se
pueden extender los tipos pena les a conductas no incluidas en ellos, ni
tampoco se puede extender el grado de punicin. Ya se dijo cmo la
doctrina mayoritaria consideraba que la analoga in bonam partem no
conculcaba esta garanta del princi pio de legalidad. A raz del
mencionado artculo 4 CP ser ms difcil seguir manteniendo la
posibilidad de la analoga in bonam partem en cuanto que el artculo 4
CP est redactado en trminos absolutos. Sin embargo, creo que la
doctrina seguir manteniendo mayoritariamente la admisibilidad de
dicho razonamiento en el mbito del Derecho penal, apoyndose en los
mismos argumentos que antes y pensando en las gran des injusticias que
podran cometerse de no admitirse dicho criterio. Esa admisibilidad de
la analoga in bonam partem encuentra apoyos, a mi jui cio, en que no
supone una conculcacin del principio de legalidad y en base tambin
al criterio consecuencialista a que haca referencia con ante rioridad (y
que considero que es un criterio de peso). En mi opinin en forma
alguna conduce esto a vaciar de sentido la labor del legislador pues de
estar esos casos claramente regulados por alguna norma jurdica no
nos quedara sino aplicarla por injusta que pudiera parecer y recurrir
entonces a la solicitud de indulto.
V
Despus de lo visto hasta ahora creo que es posible concluir que la
analoga es una forma de argumentacin jurdica valiosa en tanto que
con ella se busca la solucin ms acorde con el sistema jurdico de
casos no regulados -o no claramente regulados- por el ordenamiento
pero muy similares a los que s se encuentran regulados. Es indudable
que la valo racin constituye un elemento esencial en la tarea de la
aplicacin anal gica del derecho (y no slo en esta tarea sino en la
mayora de las que acomete el aplicador del Derecho). Sin embargo, la
misma se basa en una

Analoga e imperio de la ley

675

ponderacin de la norma existente, una interpretacin de la misma que

no se realiza de manera arbitraria, sino que debe poder ser justificada
ante la comunidad jurdica. Para poder hacerlo el aplicador del Derecho
no debe de salirse del marco que le ofrecen las normas establecidas,
que son las que le marcan los lmites de hasta donde puede llegar; as,
por ejemplo, en la determinacin del crculo de semejanza han de
considerarse los posibles fines de las normas, teniendo muy en cuenta
las caractersticas fundamentales que se manejan en la formulacin del
supuesto de hecho de la norma, tratando de determinar cules hayan
sido las caractersticas valoradas a la hora de establecer una regulacin
determinada para ver luego si tales caractersticas confluyen en el caso
concreto que se trata de solucionar. Por otro lado, adems de no
desvincularse del material nor mativo, el aplicador del derecho habr de
razonar su decisin de extender la norma al caso concreto y lo deber
hacer en base a los instrumentos que son comunes al mundo del
Derecho: interpretacin de los fines de la norma, consideracin
sistemtica de la misma, revisin de las posibles consecuencias de una
decisin en uno u otro sentido, establecimiento de los lmites que
podran caber respecto del sentido de la norma conforme al lenguaje
utilizado por la misma, etc. En fin, la decisin de aplicar ana
lgicamente una norma habr de reunir la nota de coherencia que le
pro porciona el respeto a los principios de la lgica.
En definitiva, la existencia de justificacin, de motivacin conforme
a argumentos comnmente utilizados en la Ciencia del Derecho, motiva
cin referida tambin al ingrediente valorativo en la aplicacin analgica
de las leyes, me lleva a concluir que cuando los jueces acuden al razona
miento por analoga para fundamentar su decisin, y a salvo los mbitos
en que tal recurso est prohibido, no se produce una vulneracin del ideal
del imperio de la ley. Mucho menos tiene lugar tal vulneracin cuando el
intrprete se limita a precisar el campo de aplicacin de una norma cuyo
verdadero alcance, sin que la esfera penal sea en este punto una excep
cin, se presenta en multitud de ocasiones como problemtico.

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