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Lilian Pfleger
se
resolvem
no
caso
concreto,
pelo
exerccio
da
ponderao,
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INTRODUO
As origens do Direito Administrativo e sua evoluo frente s mudanas da sociedade
contempornea so palco de debates entre os estudiosos do Direito, surgindo da
concluses antagnicas quanto a alguns aspectos. Dentre as diversas discusses que
envolvem a existncia de prerrogativas para a Administrao, parte da doutrina tem
questionado um dos pilares fundamentais do sistema de normas e princpios que
regem a atividade do Estado: o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado.
No apenas questionam alguns aspectos, mas rechaam em absoluto sua aplicao,
afirmando ser tal princpio inconstitucional, incompatvel com a nova hermenutica
constitucional, bem como ser uma forma de forjar um Direito Administrativo
autoritrio, com traos do absolutismo, uma vez que haveria to somente
subordinao do indivduo para com o Estado.
Aqui so abordados os elementos que sustentam as crticas ao princpio da supremacia
do interesse pblico sobre o interesse privado, alcanando o exame de alguns aspectos
da ordem constitucional brasileira, bem como algumas caractersticas do novo
constitucionalismo e os princpios da nova hermenutica constitucional, aplicados na
soluo de eventuais colises entre interesses pblicos e interesses privados.
Inicialmente, o ensaio apresenta as linhas gerais acerca do tema, situando o princpio
da supremacia do interesse pblico no Direito Administrativo, considerado pilar
fundamental do regime jurdico administrativo, junto com o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico, bem como breves noes do conceito atual de
interesse pblico.
Posteriormente, sem qualquer pretenso exauriente, so elencados os principais
argumentos desenvolvidos em desfavor do princpio da supremacia do interesse
pblico, sua inconstitucionalidade, seu carter vago, o suposto desrespeito aos direitos
fundamentais, a idia de arbitrariedade e a incompatibilidade com a tcnica da
ponderao.
Em arremate, a abordagem de elementos da ordem constitucional brasileira, em
especial a nova hermenutica constitucional, permite uma releitura da idia de
supremacia do interesse pblico em conformidade com as caractersticas do novo
constitucionalismo.
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administrativa.[11]
Adiante so examinados alguns aspectos dos princpios da supremacia do interesse
pblico e da indisponibilidade do interesse pblico, bem como da definio atual de
interesse pblico, at para entender sua relevncia como pilares fundamentais do
regime jurdico administrativo.
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interveno ao longo do processo judicial; prazos especiais para prescrio das aes
em que parte o Poder Pblico, dentre outros.[18]
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Nesse sentido, Sarmento afirma que alm dos riscos para a tutela dos direitos
fundamentais, h uma absoluta inadequao entre o referido princpio da supremacia
do interesse pblico e a ordem jurdica brasileira, por conter traos autoritrios.[53]
Isso porque o princpio da supremacia do interesse pblico seria baseado em uma
compreenso equivocada da relao entre a pessoa humana e o Estado, o que seria
incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, uma vez que as pessoas no
existem para servir ao Poder Pblico. Inversamente, o Poder Pblico existe para
servir s pessoas.[54]
Tambm seria inconstitucional por ferir o princpio da isonomia, uma vez que so
feitas diferenciaes aos particulares, em vista do interesse pblico, o que deve estar
previsto constitucionalmente. As hipteses de diferenciao permitidas em relao aos
particulares deveriam estar sujeitas a rgidos critrios fundamentados na lgica
constitucional da igualdade. [55]
Ademais, h ainda relevante discusso acerca da incompatibilidade do princpio da
supremacia do interesse pblico com os princpios constitucionais da
proporcionalidade e da concordncia prtica.
Ao afirmar a superioridade a priori de um dos bens envolvidos sobre o outro, estaria
eliminada qualquer possibilidade de balanceamento racional dos interesses,
premiando de antemo, o interesse pblico envolvido, independentemente das
nuances do caso concreto. Isto imporia o consequente sacrifcio do interesse privado
contraposto, o que confrontaria a mxima da proporcionalidade,[56] importantssimo
parmetro para aferio da constitucionalidade das restries aos direitos
fundamentais.[57]
Com o princpio da supremacia do interesse pblico, ao invs de busca racional de
soluo equilibrada entre o interesse pblico e privado implicados no caso,
prestigiar-se-ia apenas um dos plos da relao, o que tambm se afigura desconforme
ao princpio da concordncia prtica, que orienta o intrprete a buscar soluo jurdica
que harmonize, na medida do possvel, os bens jurdicos constitucionalmente
protegidos, sem optar pela realizao integral de um, em prejuzo do outro.[58].
Assim, pelo fato de que a preservao (na maior medida possvel) dos direitos
individuais constitui poro do prprio interesse pblico, esta harmonizao no se
coadunaria com qualquer regra absoluta de prevalncia a priori dos papis
institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados.[59]
O princpio da supremacia do interesse pblico, ao rejeitar as especificidades de cada
caso, impondo uma nica e invarivel relao de prevalncia do interesse pblico,
distanciar-se-ia da mxima da proporcionalidade, principalmente quanto s suas
acepes adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito , nas
quais sobressalta a relevncia da anlise casustica pelo aplicador e intrprete da
norma.[60]
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Vale destacar que, embora Schier seja contrrio tese da supremacia do interesse
pblico sobre o privado, concorda que tal idia se verificaria em algumas situaes
especficas, em condies definidas e limitadas constitucionalmente.[61] Desta forma,
vislumbra-se a priori a possibilidade da existncia de uma supremacia do interesse
pblico sobre o privado, desde que limitada pelos princpios constitucionais.
Vencido o exame (ainda que sumrio e sem pretenses exaurientes) dos principais
argumentos contrrios ao princpio da supremacia do interesse pblico, mostra-se
oportuno examinar alguns aspectos da ordem constitucional brasileira, que devem ser
considerados na soluo de colises entre interesses pblicos, interesses individuais e
fundamentais, a fim de proceder a uma releitura do princpio da supremacia do
interesse pblico.
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mais obviamente decorra do seu texto.[76] Mesmo que determinada norma seja
suspeita de inconstitucionalidade, deve ser preservada sua validade, bem como ser
atribudo sentido s normas infraconstitucionais de forma que melhor realizem os
mandamentos constitucionais.[77]
Nessa linha, por ser a Constituio o documento que d unidade ao sistema jurdico,
depreende-se o princpio da unidade, do equilbrio e da harmonia da Constituio,
uma vez que em havendo aparente conflito de normas ou coliso de princpios
constitucionais, cabe ao intrprete buscar uma harmonizao in concreto, entre os
princpios ou normas que tutelam os valores ou interesses que se contraponham, no
havendo hierarquia entre as normas da Constituio.[78]
Quanto ao princpio da unidade, importante a lio de Konrad Hesse, mencionado por
Schier, ao afirmar que o sentido da Constituio s pode ser compreendido na
realidade da vida histrico-concreta, por meio da unidade poltica e da ordem jurdica.
O autor defende que unidade poltica no significa a produo de um estado
harmnico de concordncia geral, de tudo, no a abolio de diferenciaes sociais,
polticas, uma vez que os conflitos constituem fora movente, sem a qual a
transformao histrica no iria se efetuar.[79] Em outras palavras, apreende-se que a
unidade tem o significado de coexistncia na diferena, de pluralidade, de forma que a
unidade deva remeter a soluo de eventuais conflitos s dimenses concretas da
vida.[80]
No rol de princpios instrumentais da nova hermenutica constitucional, Barroso
inclui, ainda, a razoabilidade ou a proporcionalidade, afirmando que, dada a
importncia assumida por esse princpio na dogmtica jurdica contempornea, no se
deve deixar de registrar sua relevncia como princpio especfico de interpretao
constitucional. Considera-o valioso instrumento de proteo dos direitos
fundamentais e do interesse pblico, j que permite o controle da discricionariedade
dos atos do Poder Pblico, alm de funcionar como medida com que uma norma deve
ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela
embutido.[81]
Em seu estudo, Barroso aborda o princpio da efetividade, que simboliza a necessria
aproximao, tanto quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade
social, de forma que o compromisso do intrprete prestigiar, dentre diversas
interpretaes possveis, aquela que permita a efetivao da vontade constitucional, ou
seja, a eficcia.[82]
Considerando que a Constituio um documento dialtico, que tutela valores e
interesses potencialmente conflitantes, Barroso afirma ter sido desenvolvida a idia de
ponderao de valores, j que os critrios tradicionais de soluo de conflitos entre
regras no se mostram adequados para solucionar uma coliso entre princpios.[83] A
tcnica da ponderao, em sntese, objetiva considerar, na medida de sua importncia
e pertinncia ao caso concreto, todos os distintos elementos normativos incidentes
sobre aquele conjunto de fatos, sendo aplicvel aos seguintes casos: coliso entre
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Nesse sentido, mostra-se salutar trazer o comentrio de Carvalho Filho acerca das
crticas ao referido princpio, no sentido de que tal princpio corolrio natural do
regime democrtico, calcado na preponderncia das maiorias, de forma que sua
desconstruo espelha uma viso distorcida e coloca em risco a prpria democracia,
devendo, sim, ser adaptado dinmica social.[107]
Verifica-se, nada obstante os argumentos e concluses apontados, em geral os
estudiosos indicam a necessria releitura do princpio (forte ou fraca), assim como
aqueles considerados contestadores evidenciam a necessidade de proteo dos
valores fundamentais erigidos pela Constituio, conferindo somente Lei Maior,
portanto, a possibilidade de uma supremacia a esses valores essenciais o contedo
do interesse pblico primrio.[108]
CONSIDERAES FINAIS
Aps examinar a funo estrutural do princpio da supremacia do interesse pblico no
regime jurdico administrativo, inerente existncia do Estado, destaca-se a funo da
Administrao Pblica de bem gerenciar os interesses que pertencem a todos ns. Para
tanto, possui ela prerrogativas exclusivas na prtica de atos, fundamentadas
justamente na finalidade de atender ao interesse pblico.
Inegvel, por outro lado, a consistncia das reflexes em desfavor da supremacia do
interesse pblico, no sentido de que uma supremacia absoluta de tal valor no estaria
em conformidade com o esprito da CRFB/1988, que busca compatibilizar a enorme
gama de interesses por ela protegidos, mas constituiria um resqucio do Antigo
Regime Absolutista, permitindo arbitrariedades por parte das autoridades pblicas,
em razo da discricionariedade conferida por tal princpio, principalmente
considerando-se a indeterminao do conceito de interesse pblico. Sustenta-se, desta
forma, que em conflitos entre interesses, o alegado interesse pblico sempre sairia na
frente da disputa, mesmo em detrimento de direitos fundamentais que com ele
colidissem.
A Sociedade contempornea marcada pela existncia de diversos grupos de
interesses que devem ser protegidos e, comumente, entram em choque, propugnando
por solues. O paradigma do Estado Democrtico de Direito, adotado pela
CRFB/1988, desenvolveu-se a partir do trmino da Segunda Guerra Mundial,
buscando a composio harmnica dos direitos poltico-econmicos liberais e sociais,
tendo primazia a concretizao material dos direitos fundamentais, como evoluo dos
paradigmas anteriores e, principalmente, consubstanciando a subordinao da
legalidade a uma Constituio.[109]
O novo constitucionalismo, marcado pelos princpios da nova hermenutica
constitucional, ala a Constituio ao cume da hierarquia de normas, e, considerando
a existncia de mltiplos interesses em coliso, ressaltam a utilizao da ponderao
de valores por meio da proporcionalidade, para a soluo de tais conflitos na dimenso
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ftica.[110]
Desta forma, no obstante a aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico
possa significar que, em um conflito entre um interesse particular e um interesse
pblico, naturalmente deveria prevalecer o interesse da coletividade, isso no significa
jogar no lixo o interesse particular, que tambm deve ser respeitado, tendo direito
reparao.
O princpio do interesse pblico no deve compreendido como uma clusula geral
absoluta, seguindo-se a linha dos autores que apresentam uma releitura do referido
princpio, em conformidade com a ordem constitucional brasileira. De fato, embora se
considere a salutar inteno das reflexes que questionam a constitucionalidade do
princpio da supremacia do interesse pblico, sua compatibilidade com a tcnica da
ponderao, instrumentalizada pela mxima da proporcionalidade, bem como a sua
origem ou o seu carter propenso a arbitrariedades e excessiva discricionariedade e,
ainda, o desrespeito aos direitos fundamentais, verifica-se, e alguns crticos
concordam, que sem o uso desta prerrogativa, haveria verdadeiro caos.
Ora, a relao entre a Administrao e os cidados despojada da aplicao do princpio
do interesse pblico seria inviabilizada totalmente, uma vez que no seria possvel
regular a vida humana em comum, traduzindo-se em uma sociedade anrquica.
As crticas ao princpio da supremacia do interesse pblico so muito menos
endereadas ao princpio em si, e sim sua aplicao prtica, de forma que os
desvirtuamentos e arbitrariedades cometidos por autoridades administrativas no
podem configurar a ilegitimidade do referido princpio no ordenamento jurdico
brasileiro, posto constituir alicerce das estruturas democrticas e pilar do regime
jurdico-administrativo.
A questo da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico est, na
verdade, no exato entendimento do que se deve considerar como interesse pblico
digno de supremacia, o que evita ou ao menos dificultaria os frequentes
desvirtuamentos da aplicao do referido princpio ao verdadeiro interesse pblico por
governantes bem ou mal intencionados.
Com efeito, a partir da distino de Alessi entre interesse pblico primrio e
secundrio, afirma-se que somente o primeiro desfrutar de supremacia, devendo, em
caso de eventual coliso do segundo com interesse privado, proceder-se ao exerccio da
ponderao de valores, conforme os contornos delimitados pela Constituio.
O princpio da supremacia do interesse pblico no deve ser considerado absoluto e
sem limitaes, como, de regra, nenhum princpio assim considerado. Sua aplicao
concreta deve ocorrer nos termos da Constituio e eventual desvio de finalidade que
configure alguma das vrias situaes arguidas por seus crticos, como os possveis
desvios arbitrrios, traos do absolutismo, e, principalmente, restries aos direitos
fundamentais, devem ser combatidas por meio de todos os instrumentos jurdicos
disponveis, especialmente, pela exigncia de argumentao jurdica no sopesamento
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REFERNCIAS
ALEXANDRINO,
Marcelo;
PAULO,
Vicente.
descomplicado. 18. ed., So Paulo: Mtodo, 2010.
Direito
administrativo
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OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado
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NOTAS
[1]
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., So Paulo: Atlas,
2011, p. 48.
[2]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed., So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 44.
[3]
Ibid., p. 43.
[4]
Nesse sentido interessante a comparao feita por Celso Antonio Bandeira Mello,
do regime jurdico administrativo ao sistema solar dentro do planetrio.
[5]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 83.
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[6]
[8]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 46.
[10]
Idem.
[12]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 58.
[13]
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de., 1964, p. 36 apud MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 59-60.
[15]
10.
[16]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 61-62.
[17]
Ibid., p. 62.
[18]
Ibid., p. 59.
[19]
72.
[20]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 73-74.
[21]
Ibid., p. 74.
[22]
[23]
[24]
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[25]
Ibid., p. 71.
[27]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 51.
[28]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 55.
[30]
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11. ed. rev.
e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 429.
[32]
[33]
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 50.
[34]
[35]
Ibid., p. 149-150.
[36]
[38]
Id.
BINENBOJM, Gustavo. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco.
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23 de 28
[43]
[44]
Ibid., p. 87-88.
[46]
[49]
[51]
Id.
[55]
[56]
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24 de 28
[58]
Ibid., p. 100.
[59]
[60]
Ibid., p. 143.
[61]
[62]
[65]
Ibid., p. 248.
[66]
[68]
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25 de 28
[69]
Ibid., p. 30.
[70]
[74]
[75]
Ibid., p. 183.
[76]
Ibid., p. 31.
[77]
[78]
HESSE, Konrad. 1998, p. 29. apud SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a
Supremacia..., op. cit., p. 230.
[80]
Ibid., p. 231.
[81]
[82]
[83]
[84]
Ibid., p. 330.
[85]
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[87]
[88]
Ibid., p. 72.
[92]
Id.
[93]
Id.
[94]
Id.
[95]
[96]
Ibid., p. 3.
[97]
Ibid., p. 2-3.
[98]
[99]
[100]
[102]
[103]
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[105]
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed.,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[107]
Ibid., p.35.
[108]
[109]
[110]
Autores
Jos Srgio da Silva Cristvam
Doutorando em Direito Administrativo pela UFSC, com estgio de
Doutoramento Sanduche junto ao Instituto Superior de Cincias
Sociais e Polticas (ISCSP), da Universidade Tcnica de Lisboa
(Portugal). Mestre em Direito Constitucional pela UFSC. Especialista
em Direito Administrativo pelo CESUSC. Autor do Livro Colises
entre princpios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e
argumentao jurdica (Curitiba, Juru Editora, 1. ed., 4. tir., 2011).
Professor de Direito Administrativo da Escola Superior da Advocacia
de Santa Catarina (ESA-OAB/SC) e da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Professor de
Direito Administrativo da Escola Nacional de Administrao
(ENA/Brasil), em convnio com a cole Nationale d'Administration
(l'ENA/Frana). Professor Titular de Cincia Poltica e Teoria Geral
do Estado e Professor Substituto de Direito Administrativo no Curso
de Graduao em Direito da UNIDAVI, bem como em Cursos de
Ps-Graduao em Direito da UNIDAVI, CESUSC, UNISUL,
UNOESC, UnC e diversas outras instituies. Professor em cursos
preparatrios para Concursos Pblicos e Exames de Ordem, nas
disciplinas de Direito Constitucional e Direito Administrativo.
Membro fundador do Instituto de Direito Administrativo de Santa
Catarina (IDASC). Conselheiro Estadual da OAB/SC (trinio
2013-2015). Vice-Diretor Geral da ESA-OAB/SC (trinio 2013-2015).
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Lilian Pfleger
Bacharel em Direito pela Universidade para o Desenvolvimento do
Alto Vale do Itaja (RS).
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