Aten 2 Tae & b- Capitulo Um Introdusto: 0 Reciocinio Juridico Existe? Faculdades de direito 20 redor do mundo dizem que ensinam seus alunos a “pensar como advogedos”. Estudar direito ndo é primariamente aprender um mente de regras legais, insistem as faculdades de direito, porque o diseito envolve mais regras do que seria possivel ensinar em trés anos de ensino juridico.* Além disso, muitas das regras que poderiam talvez ser aprendidas durante 0 curso de diteito’ j& terdo mudado quando os alunos finalmente ingressarem na profiss0. O ensino juridico tampouco diz respeito a instrugdes sobre como se posicionar nas sessdes do tribunal, pois muitas dessas habilidades so melhor aprendidas na pratica, ¢ nfio na universidade, E verdade que tanto o conhecimento de algumas regras juridicas, quanto a agquisigio de habilidades advocaticias sto importantes para o sucesso“na pritica do direito. Também € verdade que parte desse aprendizado ¢ efetivamente obtido na faculdade de dircito. Mas o que realmente distingue os advogados do resto das pessoas, afirma-se, é o dominio de uma gama de talentos de argumentasdo ¢ tomada de decisio que costumam ser conjuntamente descritos como raciocinio juridico. Entdo, ainda que as faculdades de direito de fato ensinerh algumas regras legais ¢ algumas habilidades profissionas, elas costumam afirmar que 2 sua mais importante missso é treinar seus alunos nas artes de argumentar juridicamente, decidir juridieamente ¢ raciocinar jutidicamente ~ isto é, em pensar como um advogado, = Mas seré mesmo que existe uma forma de raciocinio que seja distintamente juridica? Seré mesnio que existe algo que possa ser chamado de “pensar como um advogadb"? E certo que alguns advogados de fato pensem ¢ raciocinam melhor do que outros, mas o mesmo poderis ser dito de médicos, contadores, politicos, soldados e assistentes sociais. E muitos advogados pensam de maneird mais analitica, ou mais precisa, ou mais rigorosa, do que muitas pessoas comuns, mas mesmo se aplica a muitos economistas, cientistas ¢ funcionérios de bancos de investimentos, Assim, a afirmaclo das faculdades de dircito de que ensinam a raciocinar juridicamente deve significar algo além de simplesmente ensinar seus alunos a pensar de forma NT Schauer estl se referindo & duragdo dos programas de Juris Doctor J.D.) nas faculdades de dieito ros EUA, Embora obtio em um curso de pbs-graduagio, 0 tule de J.D. eumpre uma fungto semeltants ao bacharelado em Direito no Brasil.mais eficaz ou mais racional. E, de fato, é esse 0 caso. Faculdades de direito procuram ensinar seus alunos a pensar de maneira diferente ~ diferente de como as pessoas normais pensam e de como os membros de outras profissdes pensem. Lorde Coke jé afirmara em 1628 que havia uma razio “artificial” no direitol - uma distinglo entre a simples racionalidade ¢ os métodos especiais do campo ¢o direito, em especial os empregedos pelos juizes. Lorde Coke, € claro, pode ter se equivocado. Taivez ele tha cometido um dro 20 supar que 0 raciocinio juridico & reculiar, ¢ talvez 0 raciocinio juridico seja simplesmente raciocinio. As vezes bom, as vezes rim, ¢ na maioria das vezes nem to bom, nem to ruim ~ mas, ainda assim, simplesmente raciccinio, Por outro lado, porém, podeser que Lorde Coke tenha acertado, Afinal, a ideia de que 0 raciocinio jurtdico ¢ diferente do raciocinio comum, inclusive do raciocinio comum muito bem feito, tem sido uma crenga tradicional e hé muito tempo compartilhada pela maioria dos advogsdos, juizese feculdades de direito. Assim, embora 2 tradicional crenga no earéter peculiat do raciocinio juridico possa estar errada, ela chega até nés com um passado bastante notavel, de modo que a possibilidade de que exista’algo como um raciocinio juridico no deve ser de antemdo afastada, |A possibilidade de que haje algo de distintivo no raciocinio juridico no & uma consequéncia inexorével da existéncia do direito como uma profissio especifica, j4 que esté onge de ser Sbvio que quem quer que escolha seguir um oficio especializadé tenha necessariamente que pensar e raciocinar de forma diferente daqueles que nao escolheram esse oficio, Eletricistas podem saber coisas que carpinteiros ndo sabem, e carpinteiros podem saber coisas que bombeiros no sabem. Mas seria estranho falar em pensar como um carpinteiro ou como um bombeiro, De fato; talvez seja tZo estranho quanto falar em pensar como um advogado. Entretanto, as faculdades de direito e a maioria dos advogados e juizes nao véem’ nada de estranho nisso. As faculdades de direito ¢ 0s advogados juizes que elds formam supoem que advogados nfo se caracteri2am por saberem coisas que leigos em direito nfo sabem, ou ao menos ‘do apenas por esse saber especifico. O conhecimento do direito ¢ importante para os advogados, assim como as habilidades de fazer sustentagdes perante tribunais ¢ de’ redigir documentos jurldicos, mas a narrativa tradicional sobre o que distingue os adyogados & a de que eles possuem algo além disso. * Sir Edward Coke [pronuncia-se “coot"], Commentaries upon Lit | ipon Littleton 97b (Charles Butler ed., 1985) (1628). P: = fermuleste ‘moderna, ver Charles Fried, The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers rows 60 TeEntretanto, ndo € to simples apontar 0 que os advogados terlan, elén de habilidades téenicas ¢ conhecimento sobre o dircito, E relativamente facil dizer 0 gue como ui advogado nao é. bem mais dificil dizer 0 que isso , ¢ esse dificuldate pote saplicer em parte por que tem havido ao longo dos anos tantos questionementos Hives . afirmagio do carater distintivo do direito. Realistas Jurfdicos (sobre os guais ravito Capitulo Sete) como Jerome Frank ¢ (em menor medida) Karl Llewellyp » advogados ¢ juizes ndo abordam problemas de nenhuma meneira que seja signifivatvemenss diferente da abordagem de outros formuladores de politicas piiblicas € tom doses ce teciotes sobre questdes piblicas. Muitos dos cientistas politicos que estudam 0 proc similar, defendendo que, nas decisdes da Corte, as ideologies, atitudes ¢ preferéories pe dos Ministros cumprem um papel muito maior do que qualquer um dos mésodos trac raciocinio juridico.2 Psicélogos que analisam os processos de raciocinio de advow enfatizam menos as supostamente caracteristicas modalidades de raciocinio . limitagdes de racionalidade que acossam todos os tomadores de decisho, $53 advogados.3 E, desde a dcida critica a profissdo yuridica feite por Jeremy Bentham (~ juridico tém persistido. Advogados e juizes podem ser advogados ¢ juizes, comum a esses questionamentos da’ narrativa tradicional, mas eles também sk2 seres com a mesma gama de talentos ¢ limitagdes humanes, E 0 to de Advogedos € juizes sex ‘+ umsitos nos diz muito mais sobre os métodos do raciocinio juridico e judicialy ations. qualquer coisa que advogados e juizes possam ter estudado na faculdade de d exercicio da profissto ou aprendido ém sua atuagdo como juizes. ireivo, dominate so * Ver, pex, Lawrence Baum, The Puzzle of Judicial Bebavior (1997); Seul Bremner & Herola J. Spaces Indecisis: The Alteration of Precedent on the U.S. Supreme Court, 1946-1992 ‘The Choices Justice Make (1998); Jeffrey A. Segal & Harold J. Spacth, The Baum, Measuring Policy Change irt the U S. Supreme Court, 82 Az. Pol Fer p ex. Chtis Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski, & Andrew J. Wistrich, Insize she J . 777 2001); Dan Simon, 4 Third View of the Black Box, Cognitne Coherence in Legal Dez’ Risk LL, Rev. $11 (2004); Barbara A. Spellman, On the Supposed Expertize of Juiges 7. Evaksonng Eridease, 15 ‘ Pear Le a saeemiee No.l (2007), hup://ww w.pennumbra,comissues’articies 155-1 ise ““ Jeremy Bent |, Introductory View of the Rationale of Evidence, fn 6 The Wi if Jermay (oka Bowring (og.),1883).” oesMinto Eaten que ti de scas pips 2 qt ewes SIS ENP um pes pactklensss Genes 2 som pres a nating, soaftsadamente somparihem mules antes, pssuirem métodes de pensamento que se} i t bh ‘ Sos especizis. Ci dion consigerar o quanto 0 racisinio de advogados ¢ pais ser exglisado per des © irinamento espectalizados, de um lado, ¢ exatamente (9 seres humanos, de cutro.5 sex exglicedo pelo simples fate de que s A afiemagt de que existe tal coisa como 0 raciocinio juridico ¢, pormanto. ums (contesmda) hiptiese segundo a qual advogados enifentam problemas ¢ tomam decisdes Se Eermas que cumes rio farem, Mas quais seriam exatamente essas formas? As vezes, argument se. que a habilidade especial do advogedo € a facilidade em lidar com fates.¢ provas, combinada de con com a capecidade Jpeender 0 contento completo em que um evento, disputa cu decisto * espesifica se insevem.6 Entretanto, ainda que essas sejam habilidades importantes para es bors advogades, alo tho evigense que advogados bem sucedides as possuam ou precisem delas mais do que deretives de policia, historiadores, psiquintras e antropdloges. De forma semethante cutras pessoas provuraram caracterizar o raciovinio juridico em termos de uma acentusds yacidade de enxergar o outro lado de um argumento,7 ou, em sentido priximo, de ter empatia per individuos © de se colocar no lugar do dutro.$ Mas esses também sto atributos que 9 Ver Frederick Schauer, Is Taeré c Parchology of Jucging?, wt David E, Klein & Gregory Mitchell, The Psp chology cof Isdicial Decision Making (no frelo, 2008). Yer, p ex, Steven Burton, An Iniroduction to Law and Legal Reasoning (3d ¢d., 2005); Richard A. Bandsira, Looking Toward Lavsing" Could You Be a Lawyvr‘Legistator,? $9 Mich, BJ. 28 (2005), Martha Minow & Elizabeth Spelman, In Context, 63 S. Cal, L. Rev. 1597 (1990). T Ver Suzanna Sherry, Democracy end the Death of Knowledge, 75 U. Cine. L, Rev. 1053 (2007). * Ver Katherine Bartlen, Feminist Legal Methods, 103 Harv, L. Rev. $29 (1990).esperamos cnesatrar em bons penisadores ¢ bods pessoas de todo'o género. De fato; mesmo 0 to : | alardcado faléatojuridieo dé raciosinar por analogia difciimente pode’ ser considetado ‘como _ distntvo de advogados ejuees, if gue o empregoeficaz dé analogias pode muito bem sero que | distingue és navatos dos experts em qualquer tipo de atividade.9 Entdo, sim, € verdade que nos queremos que nassos advogades © juizes sejam espertos, ‘compreensivos, analiticos sensiyeis a’ mas, como essas sio nuances fiiticas e que tenham uma mente aberta, entre outras coisas, caracteristicas que também desejamos ter em nossos politicos, assistentes sociais ¢ financistas, aloes lo claro assim ‘quis ‘seriam as habilidades ou caracteristicas que os adyogados sepostamente posstiem, mas. $outras pessoas, nio. - Os capitulos deste livro se dedicam a explorar as varias formas de iacioeinio gue tem sido 1 decisdes dé acordo Jonalmente associadad a0 sistema juridico em especial, como tomai = * som regras. tratar certas fontes como sendo dotadas de autoridade, respeitar 0 precedente’ ‘ainda {gue ele plrega evar a um resultado equivocado, levar em consideragto os nus de prova, ¢ estar “em sintonia com questes de competéncia deciséria ~ isto é, compreender que uma coisa’é " revoritecer’ qual o resultado ‘correto, mas outra coisa diferente é perceber que algumas ” ~ysstnwigdes podem estar autorizadas a atingir esse resultado, enquanto outras, no, Mas no davectog estbelecet logo de inicio aspiragdes potico ‘realistas quanto a essa pretensio de STS stag lide do raciocinio juridico. Primeiro, porque nio € plausivel tratar 0 direito como um no sistenie fechado, como pode ser 0 caso de jogos comno © xadrez. Todos os movimentos possiveis * em um jogo ce ‘Nadrez estio deseritos nas regras do xadrez, mas nem todos os movimentos essiveis aa argumentagdo juridica estio descritos nas regras do direito.10 Ndo apenas 0 direito ¢ reqier muitas habilidades além daquelas explicitamente tides como juridicas ' neeessaria ape gata sur peice, como também estd inevitavelmente sujeito a imprevisivel complexidade da : aes humana, Nossa capacidade de prever o futuro é, na melhor das. hipSteses, imperti, e- nex, an D. Forbus, Exploring deafogy in the Large, in The Analogical Min sue ee 3 2 Remoah 0. Forbus, Keith J. ene & Boris N. ae eds, 2001); Keith J. Fae sbedsraiegaa de que siteito possa see visto camo um sistema fechado € edutivo, ver ed the Separation of Lew and Morals, 71 Harv, L. Rev, 593, 608 (1958).settle pineis se aay ‘a um aninido's cm constante Silanes, mas; ainda que este sejao caso, » & poco provi ol (nie a imagem de bm sistema toialmente fechado ~ restrito as regras, juridicas “oxtentes © talves, ate ‘meng is prtieas de argumentagdo juridicas existentes —"va'ser uma. p 2 5 j © Ald deo diveit ato i sef um Sistema’ fechado, ‘08’ seus riétodos caracterstices de si toetaloy fe € que tals rfigtodos existem, nfo sto completamente exclusives do campo do direito, “Talvez, hiaja pougos pontos-de contato entre o estoniano ¢ 0 inglés, ou entre eritiéa iter < cileulo avangado, mas no & plausivel negar que mesmo as mais caracteristicas formas Sade teeloe{nio juntdien também ‘slo encontriveis fora do dircito. E verdade que advogados ¢, juizes Frequententente consttoem argumentos baseados nos ditames de regras positivadas, mas isso tambein & felt por burocratas, bunqueiros ¢ qualquer um de nds que tenha que obedecer um limite de‘velucidade escrito em uma placa de trinsito. O "sistema juridico também parece “parleularniente preocupado em respeitar precedentes, em fazer a mesma coisa que foi feita antes apenas por ja ter sido feita ‘antes. Mas, outra vez, essa forma de pensar dificilmente pode ser consid radi uma caracteristica tinica do direito, como bem saben os pais com .mais de um . ’ filhota) que enfrentam 0 argumento do(a) filho(a) mais novora) de que eles devem permitir que * He(a) fuga algo apenas porque permitiram ao seu irmao ou imma fazer a mesma coisa quando tna, squela ‘mesma idade. E, embora o direito seja uma instituigao caracterizada por raciocinios : baseados em autoridade ~ isto ¢, raciocinios que encaram a fonte de uma diretiva, ¢ no as razdes por tris dela, como justific fcativa ara seguir essa diretiva -, essa propriedade também estd longe ser “dezeonhecida fora do sistema juridico. Mais uma vez, a familia € um bom exemplo, e + todos 0s pals que is alguma vez retrucaram exasperados “Porque eu estou fnandando!™ para uma -etiang a‘teimosa reconhiecem que apelar & autoridade no lugar da razdo é uma pratica encontrével em varias reas da, ‘existéncia humana, oycardcteristicas dominantes da argumentacio ¢ do _raciocinjo juridicos | pode ser. vista domo um “caminho que leva a uma decistio que no € a melhor decisaio, a que seria atingida se levass cmos “em: consideragio todos ‘08 fatores Possiveis na solugdo da questio em exame. Com frequéncia, iobsdeéemos aum limite de- ~velocidade que € diferente do limite que considerarfamos o melhor “levando-se em contaa intensidade do tréfego, as condigdes colimaticas e nossa propria habitidade : -achamos que seria a melhor coisa a ser feita. De maneira semelhante, tomar uma decis%io apenas ~ porque a mesma decisto jé foi tomada antes — isto é, seguir precedentes — Se toma um fendmeno 1” interessante apenas se, na auséncia do precedente, nés teriamos tomado uma decisio diferente, O +s+)Sypat que da a0(a) filho(a) mais novo(a) os mesmos privilégios que deu aos filhos mais velhos we © quando tinham aquela mesma idade esta sentindo a forga do precedente somente quando toma “essa decisdo’apesar de ter boas razSes para tratar seus dois filhos de forma diferente, de modo ‘git; tambini‘aqui, ser limitado por precedentes é um,caminho que nos afasta do que, em outras condigies, considerariamos ser a decisto cometa, E nés dizemos que estamos obedecendo ou segufido uma autoridade somente se o que essa autoridade nos disse para fazer no for a mesma 2 Goisa’que nés farfamos, se fOssemos deixados livres para tomdr a decisto que Cdnsiderdssemos a + melhor. © soldado, que ségive uma grdem poderia muito bem fazer algo diferente se Ihe fosse © permitido decidir de forma.livre de. direcionamentos ou imposigGes, do mesmo modo que um ‘atuno ou uma crianga obedientes S10 aqueles que conseguer contr seus desejos de fazer outras “Uma. vez'que veahamos compreendido que, ainda que sejam reconhecidamente comuns, essa formas de raciocinio '¢ de tomada de decisto tém algo de peculiar.+ 0 fato de que, muitas vetes pda pais ‘resultados diferentes daqueles que o tomador de decisto teria de outa “dessas formas de scion no sistema Juridico isto é, uma presenga proporeionaimente mais substan do gue aque tm 1a totalidade das nossas vidas como tomadores de devisto ~ pode de dirigir. Consequentemente, obedecer a um limite de velocidade ¢ fazer algo diferente, do que ~gaciocin’ f fa jutidiva, que existe algo que podemos chamar de “pensar como um advogado”, € que, somsequentemente, exist algo que & vital que advogados ¢ julzes saibam fazer bem ¢ que deve ser ensinada nas feuldades de direito, Vale repetir: esse leqlie de métodos de raciocinio nao ¢ ‘em ayo Unica do sistema furidigo, ¢ esses no sio os tinicos métodos empregados no direito. As mNalidades de raciocinio juridico podem ser encont ' 4s cm outras areas, € muitas modalidades 3 que chamamos de racioginio “somun ocupam boa parte da argumentagdo juridiea ¢ da temada d& decisto no dintite, Entretanto, se existirem metodos de ractocinio que, embora encentrivels per toda parte, sejam particularmente dominantes ¢ concentrados na argumentagZo € dezisto no campa do direito, entdo a atirmagdo de que existe algo chamado raciocinio jeridico seri no fini das cantas jstifieada, i Ay at . tated ra + a Os MAAS aparentemente contrasintuitives do direito nao so, simplesmente uma peculiaridade histOhga, mas sim uma funglo da generalidade inerente 20 direito, Embora Sispuras dentro ¢ fora Ys tribunals tratem de pessoas edpecificas envolvidas em controvérsias especiiiens, 0 direito tende dgratar as situagdes particulares com que se depara como membros de ccategoriag mais amplas. Em vOqde tentar aleangar 0 melhor réSultado para cada controvérsia de forma completamente particularishe contextual, 0 objetivo do direito muitas vezes ¢ garantir que 0 resultado seja correto para todds ou para s maioria dos casos paiticulares’' em uma dada categoria, Mais uma vea, as palavras de“Lorde Coke slo esclarecedora: melhor sofrer um dano (que se restringe a “Diz 0 direito que & a pessoa) do que uma inconveniéncia capaz de prejudisar a muitos**,"11 Em outras palavras, pata Coke seria melhor chegar ao resultado errado ‘em uma determinada controvérsia do que adotar uma regra que, embora aparentemente capaz de produzir o melhor resultado neste caso, levaria a resulates errados em outros. A ligdo de Coke pode ser observada no tradiciondl ritual de diélogo Socrético12 que ‘corre entre professor ¢ aluno no primeiro ano da faculdade d&direito.*** Depois de finalmente Nu ‘that may prejudice mar * " Sir Edward Coke, citado em " . ‘American Constituionalism 25 (1992), ny: Coke, Hobbes, and the Origins of 0 original: “Zt Better saith the Law to suffer a mschlefe (that is particular to one) than an inconvenience 4.R. Stoner, Common Law and Liberal Theor *® Nap hd quase nenhuma ligngdo entre © méiouo de ensino baseado em perguntas eh oe 4 Pr . mpre ue siagsflaseites eo ode neogair adconanete omens as ee ncataces de Se a i sem evar em ‘conta a enorme vantagem que Platdo tinha sobre nds, jé que podia escrever tanto as pergunias, Guts asrespstss ocho de Sctates erode entre ds seus intrlosuots Insight eters, ainda que nfo es pier _ de inculear neles uma habilidade especializada que eles até ento nio pos: @ dade de raciocinar de forma a nto focar apenas na disputa especifica em exame este) Suiriem. E possivel ja em alguma medida