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edu/227417/Temas_actuales_en_torno_a_la_tut
ela_cautelar
Temas actuales en torno a la tutela cautelar
Juan Jos Monroy Palacios
Ha sido Profesor de Derecho Procesal de laPontificia Universidad Catlica del
Per.Miembro del Instituto Iberoamericano y de laAsociacin Internacional
de Derecho ProcesalSUMARIO1. Introduccin. 2. La tutela cautelar ms all
de la jurisdiccin estatal: ideas generales. 3. La medidacautelar como
garanta y la irreparabilidad del dao. 4. La tutela cautelar segn la SUNAT.
A propsitode un reciente suceso;
a
) Justificacin de las medidas cautelares atpicas;
b
) El poder general de cautelade la SUNAT;
c
) Colofn. 5. Cosa juzgada y estabilidad de las resoluciones cautelares.
1. Introduccin
Los cuatro trabajos aqu reunidos, junto con otro publicado en la dcima
tercera edicinde la
Revista Peruana de Derecho Procesal
(titulado
Las relaciones entre
fumus boni iuris
y
periculum in mora
. Interdependencia o subordinacin?
),
fueron escritos durante losltimos dos aos y forman parte de una empresa
mayor que constituye la reelaboracinde mi tesis de grado sobre la tutela
cautelar sustentada hace poco ms de ocho aos ydada a conocer a la
comunidad jurdica algn tiempo
despus.Por esa razn, lejos de representar una unidad discursiva, los tpic
os quedesarrollaremos a continuacin, independientemente del tema en co
mn que loscongrega, abordan cuestiones no necesariamente conexas
entre s. Pese a ello, consideroportuno reunirlos porque, en buena medida,
tocan los aspectos no slo ms actuales,sino quizs ms problemticos
alrededor de la tutela cautelar. Aquellos donde doctrina,legislacin y

jurisprudencia an no se ponen de acuerdo, pero que resulta

necesarioadvertir y comprender, en la medida de lo posible, por ser parte de
la realidad cotidianade nuestra justicia civil.Lejos de dar respuestas,
buscamos proponer lneas de anlisis y de reflexin sobre lostemas aqu
planteados. Esperamos que la labor no haya resultado del todo estril.
2. La tutela cautelar ms all de la jurisdiccin estatal: ideas
generales
An no es claro si el fin
del monopolio estatal sobre la tutela cautelar (que seexperimenta desde
hace algunos aos no slo en el Per) supone una evolucin o
ms bien una involucin en la materia. En el contexto de la duda planteada
cabe recordar,adems, que en las primeras dcadas del siglo XX los
procesalistas alemanes e italianosno se ponan de acuerdo acerca de la
naturaleza jurisdiccional o administrativa noslo de la medida cautelar,
sino tambin de la ejecucin forzada.Que en los procesos no jurisdiccionales
(como en los seguidos ante el INDECOPI o enel marco de un arbitraje) se
cometan abusos por medio de las medidas cautelares tal vezno constituya
un elemento suficiente para encontrar una respuesta, pues es de
sobrasabido que en sede jurisdiccional ocurre lo mismo y, probablemente
incluso, en unamayor cantidad de casos.

Creo que una primera forma de acercarse eficazmente a la problemtica

planteada esvariar parcialmente el enfoque tradicional que contrapone a la
categora jurisdiccin conla administracin o con el arbitraje. Ambos cotejos
son errados si no se tiene en cuentaun dato previo: la realidad procesal, el
proceso como tal, constituye un fenmeno
que puede desarrollarse fuera de los parmetros de la jurisdiccin estatal, s
ea en sede puramente administrativa, arbitral o, incluso, internacional.Este
dato aparentemente inocuo posee un elevado valor sistemtico:
a
) en el plano procesal constitucional permite advertir que fuera de la
jurisdiccin, y
conlas necesarias adaptaciones propias de cada contexto, tambin existen p
rocesos(arbitraje y procedimientos administrativos) que para ser vlidos
deben estar provistosde las garantas constitucionales del debido proceso o,
dicho en otras palabras, en ellosdeben considerarse plenamente vigentes
los derechos y principios que dan contenido
alderecho a la tutela procesal efectiva, bajo pena que su validez o, peor an
, suconstitucionalidad sea cuestionada. De tal forma, derechos como el de
defensa, a
la prueba o a una decisin motivada o principios como el de igualdad proces
al o el decontradictorio tienen pleno vigor en el proceso, siendo irrelevante
que ste se desarrolleen sede jurisdiccional.
b
) en el plano intraprocesal su valor no es menos importante porque permite
apreciar,descartando inaceptables prejuicios conceptuales, que muchas cat

egoras quetradicionalmente pertenecieron al proceso jurisdiccional pueden

utilizarse fuera de aqulcomo el caso de los principios de instrumentalidad
de las formas, de fungibilidad de lasimpugnaciones o el recurso a la tutela
cautelar. A este respecto, si resulta fcilmenteconstatable que, al igual que
en el proceso judicial, durante la tramitacin de un procesoarbitral o
administrativo existe el peligro que la decisin favorable a una de las partes
setorne ineficaz, entonces debemos reconocer que no hay motivo para
negar la posibilidadque en este contexto se dicten medidas cautelares.Hoy
por hoy, entonces, debe admitirse que la universalidad alcanzada por el
proceso
noestuvo acompaada de una expansin de la
jurisdiccin estatal
(ste es un giro a
loescrito en mi monografa ocho aos atrs). Otros fenmenos se han aadi
do o parcialmente se han superpuesto a sta, limitando su campo de accin
sin que por ello el proceso, entendido como la mejor herramienta que el
hombre ha creado para solucionar sus diferencias, haya perdido (ms bien
ha ganado) valor. Ello puede constatarse no
sloen la administracin y en el plano privado (arbitraje), sino con la irrupci
n y potenciacin, en las ltimas dcadas, de las jurisdicciones
internacionales, sobre todo enmateria comercial y, ms an, en la
penal.De esta manera, admitidos tanto el retroceso de la jurisdiccin estatal
como launiversalidad del proceso (fenmenos de escala mundial y muy
recientes), creo que
el punto no est tanto en preguntarse sobre la legitimidad de la medida cau
telar en sedeadministrativa (SUNAT, INDECOPI, etc.) o arbitral, sino ms
bien en identificar loslmites y adaptaciones que resultan necesarias para
que aquel instituto se desarrollevlida y eficazmente en procesos con
estructura y funcin diversa a aqul para el cualestuvo originalmente
destinado: el proceso jurisdiccional.As, por citar un par de ejemplos, el
tema no es si la SUNAT puede dictar una medidacautelar de oficio, sino
cules son los lmites de ese poder o si, sabiendo que ella es juez

y parte en sus procedimientos (al menos en primer grado), es razonable que

posea un poder que le permita disponer medidas cautelares ms all de las
expresamente previstas por la ley. Por su parte, en el plano arbitral,
la cuestin no es saber si el rbitro puede ono disponer una
medida cautelar, sino entender con claridad que si bien la puedeconceder,
jams podr encargarse de su ejecucin (lmite infranqueable) porque
carecede poder para ello (entre otras razones, porque un rbitro no puede
desplegar
poderesque no le han sido concedidos por las partes y como stas no pue
de trabarsecautelares entre
s).Para proteger su autonoma, muchas veces, los especialistas en proced
imientosadministrativos y, ms an, en arbitraje han dicho, a veces con gra
n impericiaconceptual, que las reglas propias del proceso jurisdiccional no
pueden aplicarse arajatabla en otras sedes. Esto es sustancialmente

correcto. El problema es que, en lainmensa mayora de casos, cuando se

afirma aquello se aprecia slo una cara de
lamoneda. Sin embargo, qu hay del poco conocimiento que muchas veces
estosespecialistas poseen de los principios que gobiernan el proceso
jurisdiccional? Advertir la universalizacin del proceso acaecida en las
ltimas dcadas, al menos en la
cultura jurdica occidental, pasa tambin por reconocer, necesariamente, qu
e:
mientras loscultores de procesos no jurisdiccionales sigan mirando con
desdn a la teora general del proceso, sus conocimientos sobre sus propias
materias estarn condenados a
ser exiguos, meramente pragmticos, casi casi de sentido comn, ajenos a t
odaconsideracin cientfica
. Observemos, si no, los masivos, cuando no fastuosos, eventosque suelen
celebrarse en el Per sobre arbitraje: los expositores, en su gran
mayora,vienen a contar su experiencia acumulada en otras latitudes,
sea como rbitros o comoabogados de parte escasean los juristas es
como si a un Congreso Mundial deCocinas Elctricas se convocara slo a los
cocineros y a los comensales, dejando delado a los ingenieros que,
sospecho, tienen algo tan o ms trascendente qu decir.Por ello,
tan importante como advertir que los jueces no deben desnaturalizar
los procesos ajenos a la jurisdiccin estatal con categoras prestadas
irreflexivamente desta, es que los cultores de aquellas disciplinas paralelas
a la experiencia jurisdiccional, pero hermanadas a sta por el proceso, no h
agan suyas formas deactuacin propias de la jurisdiccin, sin antes realizar
una labor de adecuacininterpretativa
. Esta prctica, tan comn como errada, suele concretarse (por razones
deconveniencia, ignorancia, crisis de identidad o la que fuere) a travs de
normas
o prcticas cotidianas: en realidad, el mismo efecto deformante produce una
preclusintotal e irrestricta en sede arbitral como un poder cautelar genric
o en sedeadministrativa. En ambos casos el proceso se estropea; difcilment
e alcanzar sufinalidad precipua: solucionar una controversia con
justicia.Hoy ms que nunca resulta importante valorar, en su adecuada
dimensin, la
teorageneral del proceso; entender su carcter transgresivo, sustancialmen
teinterdisciplinario, pues ya no slo est adscrito al plano trascendental, per
oconceptualmente estrecho de la jurisdiccin estatal. De lo contrario, en el f
uturoinmediato, seguiremos siendo testigos de procesos no
jurisdiccionales hechos de injertosque, a diferencia del personaje de Mary
Shelley, resultan altamente nocivos para losciudadanos.