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A interpretao do Direito em Kelsen: A revelao da moral

Como j buscamos evidenciar, no que diz respeito a discusso quanto

justia, imprescindvel se faz a referncia de que o positivismo jurdico no pode
ser reconhecido como teoria do Direito onde no haja espao para ponderaes
acerca da moral, ou seja, cega quanto a esse importante aspecto. A grande
reflexo que aqui se faz e que melhor apresentaremos concluso da dissertao,
quanto aferio da justia a aquela que discerne entre o Direito positivo e o

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Direito natural no que se refere ao momento em que tal processo avaliativo

realizado. Basta aqui dizer que, quanto primeira disciplina jurdica, tal
ponderao realizada aps a produo dos atos normativos, e a segunda, durante
o processo de produo das leis. Assim Kelsen reconhece tal importante aspecto
na interpretao das leis, conforme aqui abordaremos.
Quanto ao ponto a ser aqui abordado, ou seja, a revelao da moral, segundo
a doutrina de Hans Kelsen, imprescindvel que, para um melhor entendimento,
pertinente se faz a referncia aos predicados necessrios sua compreenso. Isso
porque, conforme apontaremos, Kelsen dedica um captulo inteiro em sua obra,
Teoria Pura do Direito, ao estudo da interpretao do Direito, delimitando, ali,
justamente os critrios de uma interpretao realizada por um rgo aplicador do
Direito, ou seja, um rgo jurdico. Este captulo, porm, h de ser visto com os
olhos voltados para toda a sua doutrina, e isso porque Kelsen se remete em tal
captulo a abordagem de que tal exegese deve ser realizada com a exata noo da
fora vinculativa dos pressupostos existentes em uma norma geral s demais de
escalo inferior, at o momento de ser exercida a um caso concreto quando levado
ao judicirio para a devida apreciao1.
Assim, retoma a ideia de escales, buscando desde j balizar a atividade
cognoscitiva judicial, o que denominou de interpretao autntica, mantendo
inegavelmente o captulo apresentado fiel e coerente a toda a sua doutrina.
1

KELSEN, 2006, p. 387.

102
Assim, torna-se pertinente tambm lembrar, que Hans Kelsen expoente da
teoria ctica da interpretao, frise-se, com as devidas ponderaes que
apresentaremos no decorrer deste trabalho. Contudo, de tal constatao pode-se
afirmar que para o autor, o sentido de um determinado texto normativo no
autoevidente, assim, deve o exegeta, aqui os juzes, criar o Direito. Enaltece-se,
nessas linhas, e de maneira inegvel a atividade exercida pelos rgos aplicadores
do Direito em detrimento do prprio texto legal e em consequncia do prprio
legislativo, pois, para Kelsen, os juzes criam normas quando as aplicam2.
Por fim, traadas as linhas iniciais de nossa pesquisa, importantes
questionamentos emergem quanto abordagem da interpretao do Direito
segundo Hans Kelsen. A relevncia ocorre quando o autor busca traar limites a
atividade interpretativa, no que denominou de uma moldura dentro da qual h
vrias possibilidades de aplicao do Direito, deixando claro a que a afirmao de
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que somente h uma soluo justa para o litgio levado ao judicirio equivocada.
Nessas linhas, apontamos como relevante ao debate: Quais so esses limites
interpretativos insertos na moldura? Qual a razo, segundo Kelsen, de no
haver somente um resultado correto para a interpretao do Direito nas decises
judiciais? Num outro ponto, possvel, dentro dessa moldura a presena de
argumentos valorativos morais que sirvam de fundamentao s decises
judiciais? E o que estiver fora dessa moldura ou no Direito?
Todos esses questionamentos, alm de indelvel pertinncia ao estudo da
doutrina kelseniana, possuem importncia prtica quando da anlise ftica
jurisprudencial, ou seja, dos argumentos utilizados pelos juzes para fundamentar
suas decises.
Conforme ser aqui apresentado, o mtodo interpretativo proposto por
Kelsen prope uma metodologia quanto interpretao do Direito, no sentido de
mostrar que o rgo aplicador do Direito, ao interpretar a norma, mesmo
reconhecendo que haja margem de subjetividade e que no haja um s mtodo
interpretativo eficaz, ou ainda, que no haja somente uma interpretao correta
para o caso concreto, deve o magistrado se pautar por um mtodo interpretativo
coerente, que aqui abordaremos.

SGARBI, 2007, p. 441/401.

103
4.1.
A interpretao jurdica realizada pelos rgos judiciais como
decorrente de um processo escalonado cognoscitivo
Como j se pode entrever na prpria introduo deste captulo, Kelsen, ao
apresentar a interpretao das normas jurdicas realizadas pelos rgos aplicadores
do Direito como um processo cognoscitivo realizado por escales, remete
obrigatoriamente o exegeta a um sistema de justificao das decises judiciais de
maneira escalonada, indissocivel, assim, o estudo do fundamento de validade da
norma, no qual nessa abordagem, dois sistemas so apresentados segundo a
doutrina kelseniana: um esttico e o outro dinmico.
Esttico aquele sistema que reconhece que existem determinadas normas,
como, por exemplo, as religiosas, em que h em seus dogmas determinadas regras
gerais, como devemos obedecer s ordens e aos mandamentos, sendo, ento, todas
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as demais regras extradas por derivao, como, por exemplo, a regra de que
devemos amar ao prximo.
Arrematando, nada mais elucidativo do que as palavras de Kelsen quanto ao
sistema esttico, no sentido de que esta norma, pressuposta como norma
fundamental, fornece no s o fundamento de validade como o contedo de
validade das normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica3.
Sistema dinmico pode ser compreendido como aquele em que as regras no
estavam contidas em nenhuma outra fonte, mas se originam de uma fonte
produtora. Aqui reside a grande distino entre o sistema esttico e o sistema
dinmico, sendo que, naquele, como vimos, a norma fundamental fonte no s
de validade como de fundamento. J no segundo, a norma fundamental se legitima
no sentido de conceder a uma determinada autoridade legiferante, regras sobre
como uma norma deve ser criada.
O sentido dessas autorizaes de concretude de um regular processo
legislativo a que as normas jurdicas esto submetidas, demonstrando ainda mais o
que j ficou dito acima, no que concerne ao indissocivel conceito de validade de
uma norma, utilizado por Kelsen, com sua vigncia, ou seja, sua existncia.
Assim, as normas de um ordenamento jurdico positivo devem ser acatadas
porque tais normas possuem importante validao jurdica, que a norma

KELSEN, 2006, p. 218.

104
fundamental. Torna-se importante ainda ressaltar que, de acordo com Kelsen,
mais precisamente na Teoria Pura do Direito, a norma fundamental no pode ser
vista como norma positiva, mas, sim, pressuposta, e que confere validade a todo o
ordenamento jurdico, na medida em que, em decorrncia de sua superioridade,
outorga validade norma positiva que ocupa o topo, o pice do ordenamento, e
essa, confere validade sucessivamente s demais normas do ordenamento4.
Nesse ponto, ao contrrio do principio esttico, tpico dos sistemas morais;
Kelsen enaltece o princpio dinmico normativo, pois imputa a este no s a
criao do Direito, com tambm a aplicao do Direito.
A fonte produtora, nesses termos, funciona como limite da atividade
cognitiva do exegeta em buscar a validade de determinada norma, tendo este, que
percorrer o caminho inverso das delegaes de competncia e autorizaes, para
produo dos textos normativos, para encontrar a validade de uma norma.
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Somente nesses termos que ser extrada a fundamentao do Direito

positivo sob a viso kelseniana.
Indissocivel assim estar o processo interpretativo levado aos juzes
quando da anlise do caso ftico levado s raias do Judicirio para a devida
prestao jurisdicional daquele apontado por Kelsen e levado ao exegeta para
buscar a validade da norma jurdica, no sistema que denominou de sistema
dinmico.
Tal relao aqui apontada expressa em Teoria Pura do Direito,
conforme extramos da seguinte passagem:
A interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo de
aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um inferior. Na
hiptese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretao, na hiptese
de interpretao da lei, deve responder-se a questo de saber qual o contedo que
se h de dar norma individual de uma sentena judicial ou de uma resoluo
administrativa, norma essa a reduzir da norma geral da lei na sua aplicao a um
caso concreto (Ibid. p. 387).

Essa metodologia, como demonstrada, no particular ao captulo referente

interpretao do Direito, j que Kelsen traa as balizas de tal atividade
intelectiva quando trata da dinmica jurdica, mais precisamente quando expe o
fundamento de validade de uma norma jurdica. Ali, evidencia que uma norma
jurdica possui um carter dinmico. Tal sistema pode ser definido, nas linhas de
4

Ibid. p. 221.

105
Kelsen, como sendo aquele que, em uma norma fundamental, seria visto como
um fato produtor de normas, a atribuio de poder de uma atividade legisladora
ou o que significa o mesmo uma regra que determina como devem ser criadas
as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre essa norma
fundamental 5.
Pode-se assim depreender que o critrio que fundamenta a validade de uma
norma jurdica por escales, segundo as linhas traadas por Kelsen, no muito se
dissocia do fundamento de validade daquela constatada em uma deciso de um
rgo jurdico; aqui como autntico criador do Direito. Este regressus
exemplificado por Kelsen da seguinte maneira:

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Nesse sentido qualquer norma jurdica superior fonte da norma jurdica inferior.
Desse modo a constituio fonte dos estatutos criados com base na constituio,
um estatuto fonte da deciso judicial nele baseado, a deciso judicial a fonte o
dever que ela impe parte e assim por diante. (KELSEN, 1998, p.192)

Diante de tais consideraes e enfrentando os questionamentos apresentados

na introduo, mais precisamente quanto anlise dos limites interpretativos
insertos na moldura, podemos afirmar que tais limites, em uma perspectiva bem
ampla, so aqueles mesmos encontrados no estudo da validade das normas
jurdicas, ou seja, a necessria congruncia entre os ditames extrados da norma
geral e a fundamentao das decises judiciais; esse o primeiro importante
limite interpretao do Direito pelos juzes; a devida observncia norma
fundamental. Esta, para Kelsen, , ento a fonte do Direito6.
Enfim, podemos agora enfrentar o segundo questionamento que nos
propomos a responder, ou seja, qual a razo, segundo Kelsen, de no haver
somente um resultado correto para a interpretao do Direito nas decises
judiciais?
A resposta para essa pergunta est justamente no regressus realizado pelo
intrprete do Direito, aqui juzes, como mtodo cognoscitivo utilizado para
fundamentar validar suas decises. Ocorre todavia, nesse caminho percorrido, a
determinao existente entre uma norma de um escalo superior e escalo inferior.
Esta, jamais ser completa, ficando sempre uma margem, ora maior, ora menor,
5
6

Ibidem. p. 219.
KELSEN, 1998, p.192.

106
de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em
relao ao ato de produo normativa ou execuo que a aplica, o carter de um
quadro ou moldura a preencher por este ato7.
Esse to importante ponto apontado por Adrian Sgarbi, em Teoria do
Direito Primeiras Lies, nos seguintes termos:
Seja como for, Kelsen entende que os sucessivos atos de determinao nunca
sero completos, pois em todos os casos nos deparamos com uma indeterminao
do Direito aplicvel. Essa indeterminao encontra-se, assim, em todos os nveis
da estrutura jurdica em escales, isto , da pirmide normativa. Ou seja, o
processo de produo normativa, que se d da norma superior para a norma
inferior, no implica uma determinao completa do contedo normativo
(SGARBI, 2007, p. 450).

Ao que nos parece este um momento apropriado para esclarecer o que

ficou vago no incio, mais precisamente quando afirmamos que Hans Kelsen
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considerado um ctico quanto anlise da forma de interpretao do texto legal.

Ponderao se fez pertinente no sentido de esclarecermos que seria um equvoco
tal afirmao sem as ressalvas que se impem, isso porque, depois de traados os
pontos principais da metodologia interpretativa kelseniana, mais precisamente
quanto ao processo cognoscitivo de interpretao por escales, no seria razovel
enfatizar que Kelsen desconsidera por completo os textos normativos, o que,
afirmado sem as ponderaes imprescindveis, refletiria uma concepo ctica,
porm, de maneira muito radical e que no condiz com sua doutrina. Kelsen sim
um ctico, no sentido de ponderar que os textos normativos so insuficientes
como instrumentos completos para extrao da norma jurdica, enaltecendo como
j amplamente demonstrada, a importncia de uma interpretao judicial sobre o
texto, o que denominou, como tambm j frisado, em uma verdadeira
interpretao autntica do Direto. Sua moldura interpretativa constatada, seja
quando h relativa indeterminao do ato de aplicao do Direito, seja na
indeterminao intencional ou no desse ato, o que inegavelmente fortalece sua
mensagem de que o rgo aplicador do Direito, em seu mister, no pode excluir
por completo o Direito positivado, o que demonstraria uma predileo pela
corrente ctica radical. Nesses termos, Kelsen um ctico moderado, pois, como
vimos, mesmo reconhecendo os problemas dos textos normativos, mais
7

KELSEN, 2006, p. 388.

107
precisamente quanto s suas indefinies, ainda assim funcionam como
inquestionvel fonte interpretativa de onde o aplicador do Direito retira os
significados possveis, de acordo com a tcnica interpretativa que bem entender8.
Nesse sentido, citamos Adrian Sgarbi:
Sendo assim, infere-se que os rgos de deciso, quando aplicam normas, eles no
acessam por assim dizer normas j prontas, pr-constitudas. Na realidade os juzes
realizam um processo de inteleco e de seleo de plausveis significados
fundamentando suas opes e razes, opes e razes estas que compem o que se
pode designar de enunciados interpretativos (SGARBI, 2008, p.401).

Por essas razes que para Kelsen equivocada a afirmao de que h

somente uma deciso correta para o litgio, pois, segundo sua doutrina, o ato do
juiz em julgar, utilizando-se do processo cognoscitivo realizado em escales, do
geral ao concreto, por meio de sua atividade jurisdicional, aqui sentena, no se

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resume a somente aplicar um Direito positivado pressuposto e estanque, mas sim,

em uma atividade que vai alm, ou seja, a prpria criao do Direito pela extrao
e atribuio pessoal da norma de um texto legal, o que nos leva, nesse processo
interpretativo subjetivo, a encontrarmos mais de uma soluo correta para o caso
ftico posto apreciao judicial. Segundo Kelsen:
A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo
como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida
em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que
apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito
no ato do Tribunal especialmente (KELSEN, 2006, p. 390/391).

Por fim, merece ressalva no que concerne a esse ponto que Kelsen, com a
lucidez que lhe peculiar, entende que nesse sistema interpretativo realizado
pelos rgos aplicadores do Direito, se por um lado elogivel no sentido de
tornar possvel que o texto normativo acompanhe o fenmeno social, buscando o
exegeta sempre a sua adaptao, no que o autor denominou de sistema da livre
descoberta do Direito, por outro lado tal sistema possui a vantagem de ser
flexvel, porm, possui a desvantagem de no trazer segurana jurdica, no
sentido de que os jurisdicionados no poderem fazer qualquer previso quanto ao
julgamento, sendo as decises judiciais uma indeterminao, contudo, tolerada e
fomentada pelo Direito9.
8
9

Ibid. p.442.
Ibid. p.280.

108

4.2.
A moral em Kelsen: sua influncia e relevncia na criao do Direito
pelas decises judiciais

No presente captulo, propomos o devido esclarecimento quanto ao tema

moral segundo o juspositivismo kelseniano. Essa reflexo se faz necessria, no
sentido de ser o ponto fulcral da Teoria Pura do Direito, no seu propsito de
buscar a descrio do Direito, sem qualquer carga valorativa, ou seja, sem se ater
preocupao de que determinada norma justa ou injusta, moral ou imoral.
Segundo Kelsen, no pode incidir sobre as proposies normativas essa carga
valorativa, pois alhear o fenmeno jurdico de contaminaes exteriores seria,

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conforme seu propsito, conferir cientificidade ao mtodo. Desta feita, quando se

trata de estudar o tema da cincia e do mtodo kelseniano, no se trata de dizer
que sua teoria uma teoria do Direito puro, mas sim, que a metodologia
empregada pura, ou seja, uma teoria pura do Direito.
Disso decorre a contumaz confuso aos desavisados no estudo da Teoria
Pura do Direito, ou seja, confundir o mtodo empregado pelo cientista do Direito
o estudo da norma jurdica, onde aqui deve residir o sentido da pureza, com
aquele utilizado no fenmeno em que se sente na aplicao do Direito, aqui, visto
com os olhos do intrprete autntico do Direito; como mostrado, os juzes.
Cumpre desde j ponderar que Hans Kelsen, mesmo considerando e
reconhecendo que valores morais podem influenciar na deciso judicial,
determina que os intrpretes autnticos do Direito somente podem se ater queles
valores

morais

que

estejam

positivados,

sendo

normas

metajurdicas

transformadas em Direito positivo10, como exemplo citamos o conceito de boa

fama, respeitabilidade e honra insertos no artigo 20 do Cdigo Civil, o princpio
da boa f, previsto nos artigos 113 e 128 do mesmo ordenamento civilista, como
tambm no artigo 14, II do Cdigo de Processo Civil, e ainda, o princpio da
dignidade da pessoa humana (artigo, 1, III, da Constituio Federal de 1988), ou
seja, tal posicionamento repudia uma moral individual, pelo fato de que esta seria

10

Ibid. p.394.

109
inegavelmente antidemocrtica, pois o juiz levaria suas condies pessoais em
detrimento do texto.
Prosseguindo, no h como deixar de registrar, nesta passagem, importante
questionamento, ou seja, mesmo reconhecendo influncia de valores morais
positivados no processo de criao do Direito pelos juzes, merece destaque, que
eventual controle da moral nas decises judiciais apenas aparente. Preocupante
constatao ocorre porque no h uma metodologia de controle dos limites e
incidncia dessa moral positivada, pois, no estudo da Teoria do Direito, mesmo
reconhecendo os esforos nesse sentido, pode-se afirmar que no h uma teoria
moral objetiva, o que pode levar no processo da busca do Direito, a distores no
processo de extrao da norma do texto legal.

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Quanto moral positivada, citamos Kelsen:

Porm ao obrigar os rgos criadores de Direito, a respeitar ou aplicar certas
normas morais, princpios polticos ou opinies de especialistas, a ordem jurdica
pode transformar estas normas, princpios ou opinies em normas jurdicas e, desse
modo, em verdadeiras fontes do Direito (KELSEN, 1998, p.192).

Disso decorre que a moral sempre ser um problema no Direito, no

sentido de que os valores morais servem para todos por possurem elevada carga
de generalidade e abstrao, sendo possvel, mesmo contrariamente a tudo o que
foi dito at aqui, luz de Hans Kelsen, que juzes, ao proferirem suas decises, se
arrimem em critrios exclusivamente morais, sem qualquer lastro do texto
normativo, o que se constata com inegvel comprometimento fundamentao
das decises judiciais.
Nesses termos, possumos j elementos para responder ao questionamento
levantado na introduo, no sentido de que , sim, possvel dentro da moldura de
resultados interpretativos apresentada por Kelsen, a presena de argumentos
valorativos morais que sirvam de fundamentao s decises judiciais, pois
lembramos que aqui estamos no campo da interpretao do Direito e consequente
aplicao e criao do Direito pelos juzes e no no estudo metodolgico da
norma e ainda, reconhecida a moral positivada como influenciadora das decises
do rgo aplicador do Direito, no aquela universal ou at mesmo a individual,
desprovidas de qualquer obrigatoriedade de observao por parte dos juzes.
Reconhecendo que valores morais positivados podem fazer parte dessa
moldura, torna-se relevante traar a resposta seguinte indagao: Caso uma

110
deciso judicial rompa por completo com a metodologia trazida por Kelsen
quanto interpretao do Direito levada pelos juzes e se afaste da moldura,
poder, mesmo assim, com tal ruptura, ser essa deciso considerada Direito?
Como j procuramos mostrar no presente trabalho, os juzes, segundo
Kelsen, so os autnticos intrpretes do Direito, e tal constatao ocorre pelo fato
de que sua atividade cognoscitiva no se restringe interpretao do Direito, mas
sim, no sentido de que quando o julgador aplica o Direito a um caso concreto, ele
cria empiricamente o Direito.
Assim, possvel que, em tal processo de interpretao e aplicao do
Direito, com a construo de uma determinada norma dentro das possibilidades
reveladas, possa o juiz se dissociar por completo da moldura, criando uma norma,
cujo critrio de observao das fontes utilizadas problemtico ou equivocado.11
Nessa hiptese, Kelsen enaltece justamente a atividade do magistrado como
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intrprete autntico do Direito, ou seja, criador deste. Com coerncia, afirma que
eventual deciso do rgo aplicador do Direito que extraia norma jurdica de
maneira dissonante da metodologia cognoscitiva aqui apresentada, defende que a
norma, resultado dessa interpretao ser considerada criao do Direito, porm,
desde que o ato desse rgo j no possa ser anulado, desde que ele tenha
transitado em julgado12.
Enfim, para Hans Kelsen, ainda que a norma que se situe fora da moldura,
por ser extrada de uma fonte no jurdica, ou seja, no positivada, ser tambm
considerada como criadora de Direito, enaltecendo, assim, os juzes como
interpretes autnticos.

4.3.
CONCLUSO
Da abordagem proposta, ou seja, o estudo da interpretao do Direito
concretizada pelos juzes no seu mister de conhecer o Direito e a consequente
extrao da norma em sua atividade julgadora, importante concluso podemos
apontar.

11
12

KELSEN, 2006, p. 394.

KELSEN, 2006, p. 395.

111
Hans Kelsen, em especial na Teoria Pura do Direito, no processo de
produo e aplicao do Direito, rompe com o legalismo mais radical, visto este
em seu aspecto fechado interpretativo com nfase no texto em detrimento da
interpretao. Alm de reconhecer que no h somente um mtodo interpretativo
correto para extrao da norma do texto legal, fulmina a pretenso do Direito
positivo em elaborar um mtodo cientfico que possa controlar a aplicao do
Direito. Defende tambm que esse processo cognoscitivo de busca pelo Direito
pelos juzes uma autntica criao do Direito, processo este que vai
determinao de um escalo superior a um inferior.
Evidencia, assim, que a atividade do julgador ampla, pois, como mostrado,
est exposto a fontes que no so jurdicas, ou seja, reconhece Kelsen, e tal
constatao enaltece a grandeza de sua obra, que o Direito um fenmeno social
suscetvel a reais e efetivas influncias do meio. Divide a atividade do cientista
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do Direito daquela desenvolvida pelo aplicador do Direito, renuncia, nesses

termos, por completo, a segurana jurdica, em detrimento de uma busca do
Direito, este visto luz de Kelsen como um fenmeno social em constante
transformao. Lembramos que ampla a atividade do julgador, porm no se
pode furtar como o limite a atividade cognoscitiva levada pelos juzes o mtodo
que os conduzem a uma moldura de possveis interpretaes vlidas, de acordo
com o Direito positivado, no processo de determinao por escales.
Conclumos o ponto enfatizando que h realmente a constatao da certeza
na Teoria Pura do Direito, porm, somente quanto ao mtodo cientfico
empregado no estudo do Direito; em contrapartida, incerteza, sim, em sua
aplicao, com reconhecimento de que tal fenmeno incontrolvel, esse tambm
importante legado da Teoria Pura do Direito, o reconhecimento desse
paradoxo e sua explicao.