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CONFEDERACIN
GENERAL DEL
TRABAJO
www.cgt.es
JURDICO
SINDICAL
Manual de interpretacin
de la normativa laboral
para la actuacin sindical
Gua
Jurdico Sindical
Manual de interpretacin
de la normativa laboral
para la actuacin sindical
Coordinacin:
Secretariado Permanente del Comit Confederal de la CGT
Produccin:
Secretara de Comunicacin
Redaccin:
ndice
ndice de cuadros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
Abreviaturas utilizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Prembulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
27
Captulo I.
31
31
1.1.
31
33
33
34
34
35
36
38
38
40
45
46
46
47
47
49
53
53
1.2.
57
2.
NEGOCIACIN COLECTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
63
1.
64
64
65
66
66
67
68
1.
2.1.
69
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3.
72
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77
78
78
78
79
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
4.
81
81
81
81
5.
LA COMISIN PARITARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82
6.
83
7.
84
85
85
85
86
3.
DERECHO DE HUELGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
86
4.
87
5.
ASAMBLEAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
89
6.
DERECHOS DE INFORMACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
92
7.
DERECHO DE PARTICIPACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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8.
OTROS DERECHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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96
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101
4.1.
8.
103
103
104
NDICE
Captulo II.
1. CONTRATO DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Concepto de Contrato de Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Supuestos que no tienen la consideracin de Relacin Laboral . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. Relaciones laborales de Carcter Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5. Requisitos de validez del Contrato de Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.6. Forma del Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.7. Duracin del Contrato de Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8. Modalidades de Contratos de Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.1. EL CONTRATO INDEFINIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.1.1. Contrato Indefinido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.1.2. Contrato para el Fomento de la Contratacin Indefinida . . . . . . . . . . .
1.8.2. CONTRATO DE DURACIN DETERMINADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.2.1. Contrato por Obra o Servicio Determinado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.2.2. Contrato Eventual por Circunstancias de la Produccin . . . . . . . . . . .
1.8.2.3. Contrato de Interinidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.2.4. Contrato de Insercin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.3. CONTRATOS FORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.3.1. Contrato para la Formacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.3.2. Contrato de Trabajo en Prcticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.4. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.4.1. Contrato a Tiempo Parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.4.2. Horas Complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.5. CONTRATO DE RELEVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8.6. CONTRATO DE TRABAJO FIJO DISCONTINUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.9. Negociacin Colectiva en materia de contratacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.10. Cuadros esquemticos modelos de contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.
109
109
112
113
113
114
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135
SALARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
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158
160
163
164
2.12. Retenciones e Ingresos a Cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
(IRPF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2.13. Liquidacin, Saldo y Finiquito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3. TIEMPO DE TRABAJO. JORNADA DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Concepto de Jornada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.1. JORNADA ORDINARIA. MBITO DE APLICACIN Y DURACIN . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.2. DISTRIBUCIN DEL TIEMPO DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.3. DESCANSO DURANTE Y ENTRE JORNADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2.4. DESCANSOS SEMANALES Y FIESTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Cmputo de Tiempo de Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.4. Trabajo Nocturno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.5. Trabajo a Turnos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.6. Ritmo del Trabajo y Salud del trabajador/a (Principio de Adaptacin del Trabajo
a la Persona) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.7. Horas Extraordinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.8. Calendario laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9. Jornadas Especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1. AMPLIACIN DE JORNADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.1. Ampliacin de Jornadas Genricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.1.1. Trabajo a Turnos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.1.2. Trabajos de Puesta en Marcha y Cierre . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.1.3. Trabajos en condiciones especiales de Aislamiento o Lejana .
3.9.1.1.4. Trabajos en actividades con Jornadas Fraccionadas . . . . . . . . .
3.9.1.2. Ampliacin de Jornadas Especficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.1. Empleados/as de fincas urbanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.2. Labores agrcolas, forestales y pecuarias . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.3. Comercio y hostelera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.4. Trabajo en el Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.4.a) Marina mercante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.4.b) Buques de pesca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.4.c) Buques comunitarios que hagan escala en puertos
espaoles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.5. Transportes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.5.a) Transporte por carretera . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.5.b) Transportes Urbanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.5.c) Transporte Ferroviario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.1.2.5.d) Transporte Areo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.2. LIMITACIONES Y REDUCCIONES DE JORNADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.2.1. Trabajos Expuestos a Riesgos Ambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.2.2. Trabajos en Cmaras Frigorficas y de Congelacin . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.2.3. Trabajos en el Interior de las Minas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.2.4. Trabajos en Construccin y Obras Pblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.9.2.5. Cuidado de un familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. VACACIONES, PERMISOS Y LICENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Vacaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1.1. DISFRUTE DE LAS VACACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1.2. DISFRUTE DE VACACIONES Y PERIODO DE INCAPACIDAD TEMPORAL . . . . . . . . . . .
4.1.3. RETRIBUCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1.4. RECLAMACIN JURISDICCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1.5. RELACIONES LABORALES DE CARCTER ESPECIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. Permisos y Licencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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200
200
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202
203
NDICE
5.
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
5.6.
5.7.
6.
6.1.
207
207
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7.
8.
247
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8.1.
8.2.
8.3.
8.4.
8.5.
8.6.
8.7.
9.
242
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245
245
246
256
256
257
257
257
257
258
9.1.
Traslados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1.1. TRASLADO COLECTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1.1.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1.1.2. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1.1.3. Impugnacin del Traslado Colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1.2. TRASLADO INDIVIDUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1.2.1. Cuestiones Generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.1.2.2. Impugnacin del Traslado Individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.2. Desplazamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9.3. Negociacin Colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
261
262
262
262
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264
265
265
10.
Movilidad Ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Movilidad Funcional por iniciativa del empresario fuera del Grupo Profesional
(Ius Variandi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.3. Exigencias comunes a la Movilidad Ordinaria y al Ius Variandi . . . . . . . . . . . . . . . .
10.4. Procedimiento de Consolidacin Profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.1.
10.2.
10
266
267
268
269
NDICE
273
274
274
276
4. SUCESIN DE EMPRESAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. Responsabilidad en casos de Sucesin de Empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.3. Condiciones Colectivas y norma colectiva de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.4. Concretos derechos afectados por la Sucesin de Empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.5. Representacin de los Trabajadores/as . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
280
280
281
281
281
282
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283
284
287
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
2.
3.
DERECHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
4.
4.1.
293
294
294
295
295
296
296
296
297
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300
300
301
302
303
304
11
4.2.
5.
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
323
323
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326
327
5.
6.
7.
8.
331
331
332
332
332
333
333
9.
10.
11.
12.
DROGODEPENDENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
342
342
343
343
12
NDICE
2.2.
3. VAS DE ACTUACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Vas de actuacin en el mbito de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Vas de actuacin fuera del mbito de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Especial referencia a la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. (Trabajasores/as
de la Administracin Pblica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
345
345
346
347
353
354
354
355
356
356
358
364
366
368
369
2. EL DERECHO DE HUELGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. El Derecho de Huelga, sus Lmites y su Proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.1. TITULARES DEL DERECHO DE HUELGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.2. EJERCICIO Y LMITES DEL DERECHO DE HUELGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.3. PROTECCIN DEL DERECHO DE HUELGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2.4. QUINES PUEDEN CONVOCAR HUELGA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3. El Preaviso. Comunicacin Formal de la Jornada de Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4. El Comit de Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.5. Publicidad sobre la Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.6. Los Piquetes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.7. Servicios Mnimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.8. Servicios de Seguridad y Mantenimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.9. Adhesin a la Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.10. Posibles actuaciones del empresario ante la Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.11. Contrato, Salario y Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.12. Mecanismos de Denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.13. Fin de la Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.14. Actuacin ante Situaciones de Conflicto durante la Huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. CIERRE PATRONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Duracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.4. Cierre Patronal, Contrato y Salario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.5. Actuaciones del Sindicato ante el Cierre Patronal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
370
370
371
371
372
372
373
376
379
379
380
382
384
385
385
386
387
387
388
392
392
393
394
394
394
13
400
402
404
404
4.
5.
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
2.
3.
4.
5.
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
2.
3.
4.
MATERNIDAD/PATERNIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
5.
6. JUBILACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.1. Contributiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.1.1. SUPUESTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.2. No Contributiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
443
443
444
445
446
446
447
452
14
452
453
NDICE
7.3.7.
8.
456
7.3.8.
456
CUADROS DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
Captulo XI.
1.
455
490
490
492
492
493
493
494
495
496
496
498
498
498
499
500
501
501
502
502
502
503
503
504
504
504
505
507
508
508
509
510
15
514
514
515
518
518
519
519
519
520
521
521
522
522
523
523
524
524
524
525
528
528
530
530
530
530
531
531
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535
536
536
536
536
537
537
537
3.
4.
16
NDICE
2.
3.
4.
5.
BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
17
Nmero
de
cuadro
32
37
40
49
52
58
60
63
79
Materias objeto de regulacin Acuerdos Empresas tras periodos de consultas o sobre determinadas cuestiones ....................................................
79
10
88
11
90
12
92
13
97
14
104
15
106
16
114
17
119
18
128
19
135
20
137
21
138
22
139
23
Contrato Insercin.....................................................................................
140
24
141
25
143
26
144
27
145
28
19
Nmero
de
cuadro
146
29
166
30
168
31
169
32
191
33
192
34
192
35
194
36
195
37
196
38
196
39
206
40
213
41
219
42
294
43
294
44
295
45
295
46
297
47
298
48
299
49
301
50
302
51
Medidas de actuacin y denuncia por restriccin de derechos y permisos en relacin con la Maternidad/Paternidad..........................................
303
52
307
53
308
54
322
55
20
NDICE DE CUADROS
Nmero
de
pgina
Nmero
de
cuadro
324
56
325
57
328
58
345
59
346
60
365
61
Modelo de Acta sobre Acuerdo de los trabajadores/as de someter a votacin la convocatoria de Huelga.................................................................
374
62
375
63
376
64
378
65
400
66
401
67
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68
406
69
423
70
445
71
448
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457
73
459
74
459
75
461
76
462
77
464
78
474
79
478
80
Subsidio para Trabajadores/as declarados plenamente Capaces o Incapaces parciales como consecuencia de un expediente de revisin por mejora
de una situacin de Gran Invalidez, Incapacidad Permanente, Absoluta o
Total para la profesin habitual ................................................................
479
81
480
82
21
Nmero
de
cuadro
481
83
482
84
505
85
508
86
509
87
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88
539
89
540
90
541
91
542
92
543
93
22
Abreviaturas utilizadas
ASEC II
ATS
BOE
CC
CCAA
CE
CEE
CI
CP
DA
DD
DOCE
EPA
ERE
ET
ETT
FOGASA
IRPF
IT
LEC
LGSS
LISOS
LISMI
LITSS
LO
LOLS
LPL
LPRL
MTAS
OIT
OM
23
OMS
ONG
ONU
RASEC II
RD
RDL
RES
RR II
RSP
SA
SAN
SIMA
SMAC
SMI
SSTCT
SSTS
SSTSJ
STC
STCT
STS
STSJ
TCT
TSJ
TS
TC
24
Presentacin
La Gua que tienes en tus manos es un texto de trabajo colectivo que, en primer lugar,
intenta ser una aportacin til para posibilitar el conocimiento de la estructura jurdica de las
relaciones laborales; y en segundo lugar, est dirigida a dotar a los afiliados y afiliadas de la
CONFEDERACIN GENERAL DEL TRABAJO de una herramienta prctica en su actividad
sindical.
Actualmente en el mundo del trabajo las tensiones y conflictos adquieren nuevas
formas. La nueva organizacin del trabajo, presidida por la flexibilidad y el sometimiento de la mano de obra, refuerzan a la empresa y al capital, haciendo del
trabajo algo cada vez ms abstracto y despersonalizado. Hoy las personas slo
cuentan como fuerza de trabajo disponible para cualquier empleo y en cualquier
condicin.
Trabajo, en una de las acepciones que recoge el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua, es el esfuerzo humano aplicado a la produccin de riqueza, en contraposicin a capital. Frente a la concepcin de la Real Academia de la Lengua,
entendemos que trabajo es toda actividad destinada a la satisfaccin de las necesidades de la produccin y reproduccin de la vida humana. Y aunque habitualmente utilizamos este trmino como sinnimo de empleo, sin embargo empleo
es slo aquella parte del trabajo que se intercambia por una renta.
En este sentido, dos terceras partes del trabajo corresponden a trabajos no remunerados, de los que el 80 % es trabajo domstico. Al hablar de trabajo, identificndolo con
empleo, estamos teniendo en cuenta slo una pequea parte, confundindola con el todo.
Sin embargo el mundo sindical no es consciente, todava, de la absoluta interrelacin
entre el trabajo asalariado y el trabajo domstico y de cuidados. El Sindicalismo debe
tener en cuenta en sus propuestas toda la realidad social; nuestra visin no debe quedarse
reducida a aquello que tiene que ver directamente con nuestras condiciones laborales en la
empresa.
La desregulacin laboral implica flexibilizacin y precariedad en el mercado
de trabajo y el reordenamiento autoritario de las relaciones laborales. Mecanismos
desreguladores como la descentralizacin productiva, la contratacin o subcontratacin, las multifunciones y polivalencias, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o la intensidad y extensin del tiempo de
trabajo, siguen una lgica fra de clculo econmico para construir una vida exclusivamente til para la empresa, buscando que el tiempo de trabajo sea permanentemente productivo, y donde el tiempo de vida del propio trabajador o trabajadora les
sea arrebatado.
25
La organizacin flexible del empleo, sobre todo persigue que la fuerza de trabajo
sea utilizada de tal manera que se adapte a las exigencias de la empresa, en cuanto
al acceso a la misma y la flexibilidad en las formas de contratacin; la permanencia en la empresa condicionada por los incrementos en la carga de trabajo, las
modificaciones de condiciones de trabajo (turnos, funciones, traslados, jornadas o
sistemas de remuneracin), la disponibilidad para el empleo all donde sea til, los
modelos de gestin descentralizada, la externalizacin de cualesquiera de las actividades de la empresa a travs de las llamadas contratas y subcontratas, para llegar
al momento de la salida de la empresa, que se realiza en condiciones de absoluta
desproteccin, con un despido libre y cada vez ms barato para la empresa. Todo
este sistema de relaciones laborales, se sustenta a su vez en el fomento y olvido del
trabajo sumergido mayoritariamente realizado por inmigrantes, jvenes y mujeres.
Por todo ello, la CONFEDERACIN GENERAL DEL TRABAJO lucha contra la precariedad en todos sus formas; precariedad que llega desde la contratacin hasta los despidos, pasando por los accidentes laborales, acabando con la desaparicin paulatina de la proteccin social (recortes en las prestaciones por desempleo, jubilacin, incapacidad transitoria) y precariedad en su componente social
(pensiones, gasto social, etc).
Entendiendo prioritario el impulso del trabajo en torno a los colectivos ms golpeados por la precariedad, los y las jvenes, inmigrantes y mujeres, la CONFEDERACIN GENERAL DEL TRABAJO tiene vocacin de estar presente all donde se
lucha contra el estado actual de cosas, trabajando cooperativamente con otras fuerzas
sociales.
La visin que este Sindicato tiene de la lucha de la clase trabajadora es amplia,
constante, abierta y comprometida, a la vez de lo suficientemente contundente con
la realizad social y laboral, que cada vez reclama ms fuerza, organizacin, inteligencia, compromiso y anlisis. Este es el Sindicato del que nos reclamamos todos
y todas, con el sueo y objetivo de que otros mundos son posibles.
Todas las personas que hemos contribuido a la realizacin de esta Gua, deseamos que
sea una herramienta de trabajo, que ayude a modificar la realidad de los millones de trabajadores y trabajadoras que sufren este sistema de mercado y colabore a una mejor y efectiva
lucha para conseguir nuestros fines.
26
Prembulo: el sindicato
Llamamos Sindicato a la asociacin de trabajadores/as constituida para defender sus
derechos e intereses.
Segn se tome esa defensa, con ms o menos amplitud, con medios o formas ms
directas o mediatizadas, con mayor o menor cabida de la solidaridad obrera, con orden autoritario o federalismo antijerrquico y participativo, cada Sindicato define su organizacin, lo
que da pie a la pluralidad de organizaciones sindicales que encontramos en nuestra sociedad,
desde las organizaciones sindicales llamadas de clase, hasta las corporativas. La CONFEDERACIN GENERAL DEL TRABAJO tiene su propio modelo definindose anarcosindicalista, y por tanto de clase, autnoma, autogestionaria, federalista, internacionalista y libertaria.
El derecho de asociacin de los trabajadores y trabajadoras es un derecho bsico que
se ha negado, atacado y en parte conseguido a lo largo de la Historia, originando derramamientos de sangre y sufrimientos para los trabajadores y trabajadoras. No debemos olvidar
que los derechos descritos son el fruto histrico de las luchas de las asociaciones sindicales
obreras.
La Constitucin espaola reconoce a los Sindicatos en su artculo 7, en relacin directa con los artculos 28 (derecho a la Libertad Sindical) y 37 (derecho a la Negociacin
Colectiva) y, si se quiere, esta relacin alcanza tambin a los preceptos que reconocen
el derecho al trabajo y el resto de derechos sociales. En este sentido, diversa normativa
internacional y europea ha reconocido estos derechos como bsicos.
Si bien es cierto que tanto en la Constitucin espaola, como en el resto de normas
de aplicacin en nuestro Derecho, se incluyen formalmente estos derechos, no es menos
cierto que ello no garantiza su respeto por parte del capital y los distintos Gobiernos.
Con el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, por el que se reforma la normativa
sobre Relaciones de Trabajo, se recupera en el Estado espaol la legalidad del Pluralismo
Sindical, un pluralismo que hoy resulta una herramienta necesaria frente a tanta uniformidad
impuesta y esclavizante, que tiende a desplazar a las organizaciones sindicales menos poderosas en la actualidad, en pro de organizaciones conformistas o colaboradoras con el poder
econmico y poltico establecido. No obstante, para hacer viable el pluralismo en las luchas
concretas, hemos de recurrir a la llamada Unidad de Accin de los diversos Sindicatos que
concurren en un mismo mbito de actuacin, y as fortalecer las posiciones de los trabajadores
y trabajadoras ante reivindicaciones compartidas.
El Sindicato como asociacin de trabajadores y trabajadoras surge, lgicamente,
desde los propios lugares de trabajo. Por eso la clula organizativa bsica del Sindicato es la
Seccin Sindical del centro de trabajo o empresa. En un escaln organizativo superior, cada
27
28
I.
Actuacin del sindicato
en la empresa
1.
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores, en especial
su Ttulo II, artculos 61 a 81.
Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.
Ley 10/1997, de 24 de abril, por la que se regula los derechos de
informacin y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de
empresas de dimensin comunitaria.
Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, por el que se reforma la
normativa de relaciones de trabajo.
Ley 14/99, de 29 de noviembre, que modifica la Ley 10/1997 para
extender efecto al Reino Unido y a los estados miembros del Espacio
Econmico Europeo y trasponer la Directiva 97/74/CE.
Directivas 94/45/CE y 97/74/CE.
Convenio 135 de la OIT y Recomendacin 143 de la OIT.
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social.
1.1.
Pese a la denominacin de elecciones sindicales, se trata de elecciones a rganos de representacin de los trabajadores/as.
Como hemos hecho referencia, la representacin unitaria se elige mediante un proceso electoral, diseado en el ET, y esta representacin se divide entre Delegados/as de
Personal o Comits de Empresa, de conformidad con la siguiente escala:
Cuadro 1
N. de trabajadores/as en la empresa:
N. de representantes de los
trabajadores/as:
1 No obstante, en este punto nos remitimos a la Gua Prctica de Elecciones Sindicales en las Administraciones Pblicas, editada por el Secretariado Permanente de CGT en 2002, y recurdese que los rganos de
representacin de los trabajadores/as y funcionarios/as en las distintas Administraciones Pblicas, son los
Delegados/as de Personal y las llamadas Juntas de Personal (artculo 4 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, por
la que se regula lo rganos de Representacin, determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del
personal al servicio de las Administraciones Pblicas).
32
1.1.1.
Son rganos unipersonales, que ejercen su labor de representacin de los trabajadores/as en las empresas o centros de trabajo de menos de 50 y ms de 10 trabajadores/as.Representan a todos los trabajadores/as en el Centro de Trabajo. En las empresas o
centros de trabajo que cuenten entre 6 y 10 trabajadores/as tambin podr haber un
Delegado/a de Personal, si as lo deciden los trabajadores/as en asamblea al efecto.
Tal y como vemos en la tabla anterior, en aquellas empresas de entre 31 a 49 trabajadores/as, se eligen tres representantes; stos han de ejercer sus funciones y representacin de forma mancomunada, es decir, conjuntamente y de mutuo acuerdo, y tienen las
mismas competencias establecidas para los Comits de Empresa (artculo 62.2 del ET),
y que se estudian en el apartado 1.1.2.6. de este Captulo.
Respecto a la actuacin mancomunada, en el caso de existir tres Delegados/as de Personal,
en nuestra opinin, esta actuacin significa que la toma de decisiones se debe hacer por
mayora, y no por unanimidad (entre otras, STSJ de Galicia, de 7 de marzo de 1998).
As mismo, los Delegados/as de Personal deben observar las normas que sobre sigilo profesional estn establecidas para los miembros de Comits de Empresa, tal y como establecen los artculos 62.2 y 65 del ET.
La duracin del mandato de los Delegados/as de Personal ser de cuatro aos, entendindose que se mantendrn en el ejercicio de sus competencias y de sus garantas hasta que no se
hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones, tal y como establece el artculo 67.3 del ET.
En caso de producirse vacantes, segn determina el artculo 67.4 del ET, stas se
cubrirn automticamente por el trabajador/a que hubiera obtenido en la votacin un nmero de votos inmediatamente inferior al ltimo de los elegidos. El sustituto/a lo ser por el
tiempo que reste del mandato.
Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones del mandato se comunicarn a la oficina pblica dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicndose asimismo, en el tabln de anuncios (artculo 67.5 del ET).
Las garantas de los Delegados/as de Personal son las mismas que las establecidas para
los miembros de los Comits de Empresa, y estn recogidas en el artculo 68 del ET, as
como en lo regulado tanto por la LOLS y el Convenio n. 135 de la OIT, adems de en la
Recomendacin n. 143, remitindonos a lo escrito en relacin con las garantas de los
miembros de Comits de Empresa que se desarrolla en el apartado 1.1.4 de este Captulo.
1.1.2.
COMITS DE EMPRESA
33
1.1.2.1.
Constitucin
Los Comits de Empresa se constituyen en cada centro de trabajo cuyo censo sea
de 50 o ms trabajadores/as; sin embargo podemos establecer una serie de excepciones,
tambin recogidas en el artculo 63 del ET.
As, en la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limtrofes,
dos o ms centros de trabajo, cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores/as, pero que en
su conjunto lo sumen, se constituir un Comit de Empresa Conjunto.
Cuando unos centros de trabajo de una misma empresa tengan 50 trabajadores/as, y
otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirn Comits de Empresa propios,
y con todos los segundos se constituir un slo Comit Conjunto.
Ejemplo:
La empresa Y, S.A. tiene varios centros en una misma provincia y en provincias limtrofes de acuerdo con el siguiente nmero de trabajadores/as:
Centro 1:, tiene 100 trabajadores/as. En este centro de elegir un Comit de Empresa de
5 miembros.
Centro 2, tiene 500 trabajadores/as. En este centro se elegir un Comit de Empresa de
13 miembros.
Centro 3, tiene 25 trabajadores/as. En este centro debera elegirse 1 Delegado/a de
Personal, pero al estar prximo a otros centros de la misma empresa podrn agruparse
los trabajadores / as.
Centro 4, tiene 40 trabajadores/as. En este centro debera elegirse 3 Delegado/as de
Personal, pero al estar prximo a otros centros de la misma empresa podrn agruparse los
trabajadores/as.
La unin de los centros 3 y 4 de la empresa Y. S.A. hace que para estos dos centros se elija
un Comit de Empresa de 5 miembros para sus trabajadores/as.
1.1.2.2.
Nmero de miembros
recoge el RES ha sido restringida por la jurisprudencia, entre otras en la STS de 14 de mayo
de 2002, de tal forma que esta atribucin de los resultados electorales de un sindicato en
otro slo se produce si la integracin o fusin se produce durante el proceso electoral.
1.1.2.3.
La duracin del mandato es de cuatro aos, tal y como establece el artculo 67.3
del ET. Mientras no se produzca una nueva promocin de elecciones a representantes de
los trabajadores/as, los anteriormente elegidos se mantienen en sus funciones y en el
ejercicio de sus competencias. As, llegado el perodo de conclusin del mandato, si no
se han promovido nuevas elecciones, se prorroga automticamente el mandato. Se
entiende que esta prrroga se produce hasta la promocin de nuevas elecciones, pero por
el tiempo necesario para dicha promocin (en este sentido, entre otras, la STC de 16 de
marzo de 1989). No obstante, en muchas ocasiones esta prrroga del mandato se alarga
en el tiempo.
En relacin con la sucesin de empresas, debemos hacer referencia a lo establecido
en el artculo 44 del ET, que establece en su apartado quinto que: (...) Cuando la empresa,
el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de transmisin conserve su autonoma, el
cambio de titularidad del empresario no extinguir por si mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores/as, que seguirn ejerciendo sus funciones en los mismos trminos y bajo las mismas condiciones que regan con anterioridad (...).
Y sirven para reforzar stos argumentos, las Directivas 77/87, 50/98 y 23/01, las cuales supeditan la subsistencia de las representaciones a que la empresa, los centros de trabajo
o la parte de stos que es objeto de transmisin, conserven su autonoma.
As, la vigencia del mandato representativo se vincula a la subsistencia del centro de trabajo en que los representantes de los trabajadores/as fueron elegidos, de modo que el mero
cambio en la titularidad del centro no determina la extincin del mandato de los representantes elegidos en el mismo.
Segn establece el artculo 67.4 del ET, en el caso de producirse vacantes por cualquier
causa en los Comits de Empresa o de centro de trabajo, aqulla se cubrir automticamente por el trabajador/a siguiente en la lista presentada por el sindicato al que pertenezca el sustituido. El sustituto/a lo ser por el tiempo que reste el mandato.
Existen supuestos en los que se pueden convocar elecciones sindicales parciales. Y son:
Por aumento de la plantilla del centro de trabajo o empresa, con el fin de cubrir los puestos de representantes de los trabajadores/as que nazcan debido a ese aumento de plantilla.
Para cubrir vacantes, bien porque se hayan producido por revocaciones, por fallecimiento o por dimisin, y cuando no haya sido posible cubrirlas automticamente mediante el
correspondiente sustituto.
En cuanto al procedimiento, nos remitimos a la Gua de Elecciones Sindicales editada por
CGT, en 2002.
35
1.1.2.4.
Revocacin
Los miembros de Comit de Empresa pueden ser revocados durante su mandato, decisin que ha de nacer de los trabajadores/as que los hayan elegido, en asamblea celebrada a tal efecto, a instancia como mnimo de un tercio de los electores/as y por mayora
absoluta de los mismos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto (artculo 67.3 del
ET).
La decisin que al respecto tomen los trabajadores/as en esta asamblea es vinculante, tanto para la empresa como para los representantes de los trabajadores.
Hay que ser muy rigurosos en los requisitos para la celebracin de la asamblea,
pues si no se cumplen sta puede ser impugnada judicialmente y obtenerse la nulidad
de la misma y, por ende, de la revocacin.
No debemos olvidar resear en el Orden del Da de la asamblea la revocacin del/la representante de los trabajadores/as en cuestin como punto especfico.
De igual forma, tal y como establece el artculo 1.1.c. del RES, los promotores de la
asamblea deben comunicar a la Autoridad Laboral su voluntad de proceder a la revocacin de los representantes de los trabajadores/as con una antelacin de, al menos, diez
das. A su vez, y por aplicacin extensiva de lo establecido en el artculo 79 del ET3, la convocatoria de la asamblea se le debe comunicar tambin al empresario, con una antelacin
mnima de 48 horas.
En esta comunicacin a la autoridad laboral, tal y como exige el artculo 1.1.c, segundo prrafo del RES, deben constar el nombre y los apellidos de los promotores de la revocacin, su DNI, y la firma de los trabajadores/as que convocan la asamblea que, recordemos,
deben ser al menos, un tercio de los electores que hayan elegido a los representantes a revocar.
La asamblea ser presidida por los propios miembros del Comit de Empresa, lo que
suele ser fuente de mltiples conflictos, y slo cabe otra presidencia para el caso en que los
representantes hayan renunciado a ella.
Tal y como establece, entre otras, la STSJ de Asturias, de 12 de enero de 2001, es nula la
revocacin realizada mediante asamblea que no ha sido presidida por la representacin unitaria de los trabajadores, y que no fue notificada con antelacin a la empresa ni a la autoridad laboral.
Los trabajadores/as que participen en esta asamblea deben ser los electores, aunque
no tienen que ser coincidentes en su totalidad con los trabajadores/as que eligieron a los
representantes que van a ser revocados, debiendo siempre cumplir los requisitos de edad y
antigedad en la empresa.
36
En el caso de que existan dos colegios electorales, parte de la jurisprudencia opina que
deberan participar en la asamblea slo los trabajadores/as del colegio electoral en el que
fue elegido el representante a revocar. Pero otras Sentencias, entre otras la STSJ de Madrid,
de 12 de marzo de 2002, estima que en la asamblea deben participar la totalidad de los trabajadores/as de la empresa o centro de trabajo, que tengan la condicin de electores, sin
tomar en cuenta su pertenencia a uno u otro colegio electoral.
4 Hay que sealar que algunas sentencias han delimitado el tiempo de negociacin real al tiempo donde la
negociacin se ha iniciado, no siendo vlida la mera denuncia del convenio (en este sentido, la STSJ Murcia, de 25
de mayo de1999).
5 Si judicialmente se declara nula la revocacin anterior, y por tanto se tiene por no realizada, tampoco
computa a los efectos del plazo de seis meses para replantearse (STCT de 7 de febrero 1985).
37
1.1.2.5.
Cobertura de Vacantes
Segn establece el artculo 67.4 del ET, en el caso de producirse una vacante, por el
motivo que sea, se cubrir automticamente. As, si la vacante se refiere a Delegados/as de
Personal, se cubre automticamente por el trabajador/a que hubiera obtenido un nmero de
votos inmediatamente inferior al ltimo de los Delegados/as elegidos. Si se trata de cubrir
una vacante en el Comit de Empresa, la vacante se cubre automticamente por el trabajador/a siguiente en la lista de la candidatura a la que pertenezca el trabajador/a sustituido.
1.1.2.6.
Competencias
Tal y como establece el artculo 64 del ET, son competencias del Comit de
Empresa las siguientes:
1.
2.
Recibir la copia bsica de los contratos a que se refiere al 8.3.a. del ET, es
decir, los contratos que deban realizarse por escrito6, y la notificacin de las
prrrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos, en el plazo de los
diez das siguientes a que tuvieran lugar.
3.
4.
Emitir informe con carcter previo a la ejecucin por parte del empresario de
las decisiones adoptadas por ste sobre las siguientes cuestiones:
6 Debern constar por escrito los contratos cuando la Ley lo exija, adems de los que enumera del 8.2 del
ET. En definitiva, estos supuestos son:
Los contratos en prcticas y para la formacin.
Los contratos a tiempo parcial.
Los contratos indefinidos para el fomento del empleo.
Los celebrados a tiempo parcial, fijo-discontinuo y relevo.
Los de trabajo a domicilio.
Los celebrados para la realizacin de una obra o servicio determinado.
Los contratos de insercin.
Los contratos de minusvlidos en centros especiales de empleo.
Los de trabajadores/as contratados en Espaa, al servicio de empresas espaolas en el extranjero.
Los celebrados por tiempo determinado cuya duracin sea superior a cuatro semanas.
Los estibadores portuarios y otros contratos especiales.
38
6.
7.
Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.
8.
9.
10.
11.
12.
1.1.2.7.
Funcionamiento
Tal y como establece el artculo 66.2 del ET, en el seno del Comit de Empresa se elegirn, de entre sus miembros, un presidente/a y un secretario/a. Adems, el Comit debe
elaborar su propio Reglamento de funcionamiento7, que no podr contravenir lo dispuesto en la ley, debiendo remitir copia del mismo a la Autoridad Laboral, a efectos de registro,
as como a la empresa. Es recomendable la adopcin de un Reglamento, pues evitar comportamientos abusivos y arbitrariedades por parte de las mayoras.
Un modelo de Reglamento podra ser el que sigue:
Cuadro 3
El presente Comit queda constituido el _______ de ______ de 200__, al amparo de lo establecido en el Art. 63 y ss. del Estatuto de los Trabajadores y la Ley Orgnica de Libertad Sindical.
El Comit es el rgano representativo y colegiado del conjunto de los/as trabajadores/as de
_________ en ________________________________________________________ y su provincia, para la defensa de sus intereses.
Est compuesto por ___ representantes elegidos en las Elecciones Sindicales celebradas el da ___
de febrero de 200__. De ellos corresponden: __________ a CGT, a __________ y a ___________:.
ARTCULO 2.
El mbito de representacin de este Comit, y por tanto, de su actuacin sindical, ser el de todos
los trabajadores y trabajadoras adscritos a los centros de trabajo y dependencias de la provincia.
ARTCULO 3
El domicilio social y lugar de reuniones de este Comit son los locales que tiene habilitados al
efecto en el Centro de Trabajo de ________________________________________________ sito
en ___________________________________________________________________________
Los Sindicatos con presencia en el Comit podrn hacer uso del local del Comit, siempre que no
interrumpa el funcionamiento del mismo, y lo soliciten por escrito, con una antelacin mnima de
24 horas, al Secretario, quien firmar el recib y archivar la solicitud.
ARTCULO 4
Competencias y garantas
Sern las que se prevn en la Legislacin Laboral vigente, complementadas con los acuerdos y
convenios establecidos con la representacin de la empresa ________, as como con los propios
acuerdos y normas que puedan pactarse en el mbito del Comit, siempre que no entren en contradiccin con la Legislacin y Jurisprudencia Laboral.
7 El Reglamento puede trascender al Comit redactor permaneciendo para los siguientes. Si se modifica,
ha de ser por los trmites y mayoras previstos en el propio Reglamento.
40
Continuacin
Los miembros del Comit y Delegados Sindicales de las organizaciones en l representadas tendrn libre acceso a la sede del mismo y a la documentacin que de l emane o que reciba.
ARTCULO 5. Funcionamiento del Comit
5.1.
Reuniones
El Pleno del Comit de Empresa se reunir en sesin ordinaria cada dos meses y en sesin extraordinaria cuando lo decidan el Presidente y Secretario de mutuo acuerdo o siempre que lo solicite, como
mnimo, un Sindicato con presencia en l Comit 1/3 de los/as trabajadores/as representados/as.
Las reuniones ordinarias sern convocadas por el Presidente o Secretario del Comit con 10 das
naturales de antelacin. Slo en las reuniones extraordinarias se podr soslayar este plazo.
Para la celebracin de un Pleno de Comit, con carcter ordinario o extraordinario, ser necesaria la existencia de qurum; esto es, la asistencia de la mitad ms uno de sus miembros. De no
asegurarse esta asistencia mnima, se deber convocar nuevamente al Pleno del Comit, en esta
ocasin en reunin extraordinaria, en un plazo mximo de 15 das.
nicamente firmarn como asistentes al Pleno aquellos miembros del mismo que asisten a la
sesin completa del plenario.
En las reuniones los/as portavoces de los Sindicatos podrn solicitar tantos recesos como estimen
convenientes, sealndose por la mesa el tiempo de cada uno, transcurrido el cual se reanudar
nuevamente la reunin.
Las Actas recogern los acuerdos que se adopten, as como cuantas propuestas concretas y particulares se planteen por alguno de los sindicatos y trabajadores/as en l representados.
A las reuniones del Comit podrn asistir los Delegados Sindicales, con voz pero sin voto.
Asimismo, podr asistir cualquier trabajador de su mbito geogrfico de actuacin, y aquellas
personas que sean invitadas expresamente por el Pleno del Comit o algn Sindicato representado, todas ellas con voz pero sin voto.
5.2. Votaciones
El sistema de votacin se realizar a mano alzada, excepto en aquellas cuestiones en las que su
votacin est regulada por Ley. Para adoptar acuerdos se requerir el voto favorable de la mayora simple de los asistentes al Pleno.
Los resultados de las distintas votaciones se transcribirn de manera numrica en las Actas del
Pleno.
ARTCULO 6. Presidente/a y Secretario/a
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 66.2 del ET., este Comit elige de entre sus miembros, por
mayora, un Presidente/a y un Secretario/a con las siguientes funciones:
PRESIDENTE/A
a) Presidir y moderar las reuniones del Pleno del Comit de Empresa, debiendo recoger los distintos temas que los miembros del Comit presenten/expongan, siendo estos sometidos a la
consideracin del Pleno del Comit.
41
Continuacin
b) Tramitar ante la Representacin de la empresa y Organismos correspondientes, cuantos acuerdos y/o resoluciones adopte el Pleno del Comit.
c) Recibir de la Empresa, Autoridad Laboral, Organismos Oficiales y del Comit General de
Empresa toda la correspondencia dirigida a nombre del Comit, as como informaciones de
carcter previo a su ejecucin, trasladndolas a las reuniones del Pleno o Comisin Permanente,
en su caso. Siempre que la informacin sea de inters general deber remitir copia de la misma
a los Sindicatos con presencia en el Comit en un plazo no superior a tres das.
d) Elaborar las propuestas de Orden del Da de los Plenos y de la Comisin Permanente, en colaboracin con el Secretario. A tal efecto, recabar de los Sindicatos representados informacin
sobre aquellos temas que deseen incluir.
e) Representar al Comit en aquellos actos para los que el Pleno o la Comisin Permanente
expresamente le autoricen.
f) Firmar junto con el Secretario las Actas que se levanten del Pleno y Comisin Permanente.
g) Velar por el cumplimiento de las normas generales y de lo dispuesto en este Reglamento, as
como de los compromisos adquiridos por el Pleno del Comit, Comisin Permanente y/o
Comisiones de Trabajo.
h) Administrar, junto con el Secretario, los medios con los que cuente el Comit para su funcionamiento.
SECRETARIO/A
a) Convocar las reuniones del Pleno del Comit y Comisin Permanente, tanto en sesin ordinaria como extraordinaria, dando traslado a los Sindicatos con presencia en el Comit.
b) Levantar las Actas correspondientes, y difundir las resoluciones que se aprueben, entregando
copia de las mismas a Sindicatos representados, en un plazo no superior a 10 das.
c) Archivar y custodiar todos los documentos emitidos o recibidos en el Comit, obrando en su.
poder los originales de las Actas, sellos de caucho, materiales y llaves del Comit.
d) Sustituir al Presidente del Comit en su ausencia.
e) Antes de la finalizacin del Pleno dar a conocer a los miembros del Comit presentes los
acuerdos tomados mediante la oportuna votacin, para que se recojan en el Acta que posteriormente se levante.
ARTCULO 7. Comisin Permanente
Estar compuesta por el Presidente/a, el Secretario/a y un representante de cada Sindicato con
presencia en el Comit.
La Comisin Permanente es el nico rgano con capacidad para alcanzar acuerdos con la representacin de la Empresa, a excepcin de aquellos que pudieran alcanzarse por las Comisiones de
Trabajo que se establecen en el presente Reglamento, siendo imprescindible en ambos casos contar con la aprobacin del Pleno del Comit.
Para la adopcin de acuerdos cada miembro, excepto el Presidente/a y Secretario/a, contar con
un nmero de votos igual al de representantes que su organizacin tiene en el Comit.
42
Continuacin
7.1. Funciones
a) Ejecutar los acuerdos emanados del Pleno del Comit.
b) Elaborar el Orden del Da de las reuniones bimestrales que mantiene el Comit con la
Representacin de la empresa.
c) Gestionar aquellos temas que puedan presentarse entre dos reuniones ordinarias del Comit, y
cuya urgencia as lo requiera, siempre y cuando, por consenso entre los Sindicatos con presencia, no se estime conveniente convocar al propio Comit en reunin extraordinaria o no se
cumpla el requisito establecido en el punto 5.1 del presente Reglamento.
d) Seguimiento y control del cumplimiento de cuanta Normativa Laboral y Reglamentos estn en
vigor y dems temas de carcter general que pudieran surgir.
e) Redactar y difundir comunicados, y elaborar aquellos informes que sean necesarios.
g) Sustituir, mediante eleccin entre sus miembros, las ausencias temporales del Presidente y/o
Secretario, as como de este ltimo cuando sustituya al Presidente.
7.2. Reuniones
Esta Comisin se reunir, como mnimo, una vez cada 15 das, pudiendo convocarse, cuando se
estime necesario, siempre que las circunstancias as lo aconsejen.
La convocatoria se podr instar por el Presidente/a y/o el Secretario/a o por cualquier Sindicato
con presencia en el Comit, a travs de escrito dirigido al Presidente, donde deber constar el
Orden del Da que se propone.
43
Continuacin
Asamblea de Trabajadores/as
Siempre que existan temas de inters para los trabajadores/as, el Pleno del Comit o la Comisin
Permanente convocar Asambleas de centro de trabajo.
Se levantar Acta de aquellas Asambleas en las que se efecte una votacin, figurando en la
misma el lugar de celebracin de la asamblea, el nmero de trabajadores/as que asisten, las propuestas que se votan, los votos a favor, en contra y abstenciones producidas, as como las observaciones que pudieran realizar los/as trabajadores/as.
El Acta ser firmada por los miembros del Comit que se encuentren presentes, as como por los
representantes de las Secciones Sindicales y por aquellos/as trabajadores/as que lo deseen.
ARTCULO 10.
Revocacin de cargos
Los cargos de Presidente/a y Secretario/a podrn ser revocados por decisin de la mayora simple
del Pleno del Comit.
DISPOSICIONES FINALES
Primera.Del presente se dar cuenta a la Autoridad Laboral competente y a la empresa.
Segunda.Este Reglamento podr ser modificado cuando el Pleno del Comit as lo decida por
mayora absoluta, siempre que las modificaciones que se pretendan no contravengan lo dispuesto
en la Ley.
44
Dado que no existe referencia legislativa alguna sobre a quin corresponde dicha
eleccin de presidente/a y secretario/a, debemos considerar que se regula por lo establecido
en el propio Reglamento del Comit; y en defecto de ste, acudiendo a la norma general, es
decir, por mayora, como cualquier otra decisin, siendo todos los miembros del rgano
hipotticos candidatos que tienen derecho a votar y ser votados como tales, as como para
elegir o destituir8.
1.1.2.8.
Comisiones de Trabajo
Segn parte de la jurisprudencia, en su composicin se debe mantener la proporcionalidad obtenida por las diferentes candidaturas en las elecciones a representantes de los trabajadores/as. As lo establece la STSJ Pas Vasco de 11 de enero de 2000.
Esta proporcionalidad podra ser considerada de modo global entre todas las
Comisiones creadas y no en cada una de las mismas, lo que facilitara la participacin de los
sindicatos con menor representatividad, tal y como mantiene una corriente jurisprudencial de
los TSJ, entre ellos el de Galicia en Sentencia de 6 de abril de 2000 o el de Castilla-La
Mancha en Sentencia de 9 de febrero de 2000.
De igual forma, la jurisprudencia considera que las Comisiones de Trabajo, tcnicas, asesoramiento y consulta, que no ostenten funciones representativas, ni reguladoras, ni decisorias, ni negociadoras, no requieren mantener un exagerado criterio de
proporcionalidad, en aras a la operatividad de dichas comisiones. En este sentido sealar las SSTSJ de Andaluca de fechas 8 de febrero y 11 de mayo de 2000, STSJ de
Catalua de 19 de julio de 2001, y STS de fechas 15 de junio de 1998, 14 y 29 de junio
1999.
Y ms concretamente la jurisprudencia, entre otras en STS de 8 de abril de 2002 o
STSJ de Castilla-La Mancha de 30 de abril de 2002, as como la STC de 5 de mayo de 2000,
prosigue diferenciando las Comisiones de Trabajo con capacidad negociadora, de las
8 Tambin hay que sealar que es prctica habitual el que la Presidencia corresponde a la candidatura ms
votada, mientras corresponde la Secretara a la segunda candidatura ms votada en las elecciones a representantes
de los trabajadores/as.
45
Comisiones que son meramente aplicadoras. Y en lo que aqu interesa, en las primeras,
segn la jurisprudencia, se ha de mantener, respecto de su composicin, la proporcionalidad
emanada de los rganos de representacin unitaria de los trabajadores/as (...) como consecuencia clara del derecho a la Negociacin Colectiva y, ms especialmente, de la libertad
sindical (...) (STSJ de Castilla-La Mancha de 30 de abril de 2002, Recurso de Suplicacin
393/2002).
1.1.2.9.
Los Comits de Empresa deben reunirse cada dos meses. Pero sta es una periodicidad mnima, lo que permite fijar una mayor frecuencia en las reuniones.
Tambin debe reunirse siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un
tercio de los trabajadores/as a los que representa (artculo 66 del ET). Estas reuniones
podemos considerarlas como extraordinarias.
Respecto a las reuniones, hay que sealar que a efectos de mejor funcionamiento y de
evitar ulteriores posibles problemas, se recomienda que las convocatorias, as como el orden
del da de las mismas, se notifique a los diferentes miembros del Comit, preferiblemente
por escrito con acuse de recibo adems de en los tablones de anuncios9.
A las reuniones del Comit de Empresa tambin pueden asistir los Delegados/as Sindicales,
con voz pero sin voto (artculo 10.3.2 de la LOLS y en el mismo sentido la STSJ Madrid de
11 de octubre de 2000).
1.1.2.10.
Toma de decisiones
La toma de decisiones del Comit de Empresa, debe hacerse por mayora; pero
varias pueden ser las interpretaciones de esta mayora de votos exigida por el ET en su
artculo 65.1 ET. As, se refiere a la mayora absoluta de todos los miembros del Comit,
estn o no presentes?, a la mayora de aquellos que estn presentes, si son ms de la mitad
de los integrantes, lo que dara una mayora relativa?; o quiz a la mayora slo de los presentes, independientemente del qurum que se alcance?
En todo caso, deberemos estar a los concretos Reglamentos de funcionamiento de
los Comits, donde se establezcan las mayoras para cuestiones que tengan una determinada importancia, ya sean decisiones sobre convocatoria, desconvocatoria, inicio o finalizacin de huelgas, la aceptacin de regulaciones de empleo, los pactos sobre movilidad
geogrfica, etc.
9 Pese a ser un tema complejo, es razonable establecer tal y como sostiene la STSJ Catalua 20.12.2000,
que: (...) no podr ser objeto de deliberacin o acuerdo ningn asunto que no figure incluido en el orden del da,
salvo que estn presentes todos los miembros del rgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el
voto favorable de la mayora, o con su consentimiento expresa o tcito del debate (...).
46
1.1.2.11.
Actas
De cada reunin del Comit se debe levantar un Acta, realizada por el Secretario/a
y firmada por el Presidente/a, acta que deber ser aprobada en la siguiente reunin. Es conveniente que sea firmada por todos los participantes de la reunin.
En estas Actas debern constar lugar, fecha, y relacin de asistentes. Tambin cada
uno de los temas debatidos de acuerdo con el orden del da fijado, las diferentes posturas
mantenidas, los acuerdos alcanzados y el resultado de las votaciones en los mismos, as
como referencia de todos los escritos o documentos que se aporten en la misma.
Si no estamos de acuerdo con una decisin adoptada por el Comit, es muy importante
hacerlo constar en el Acta de la reunin en cuestin, para posteriores impugnaciones ante
la Jurisdiccin Social.
No obstante, nada prev la normativa laboral al respecto de cmo impugnar los acuerdos
emanados de la representacin unitaria, pero esto no significa que no se pueda hacer, tanto
individual como colectivamente, a travs de la frmula procesal correspondiente. Esto es, si
entendemos que un acuerdo del Comit de Empresa vulnera nuestra libertad sindical, pues
la frmula procesal adecuada ser el procedimiento de tutela de libertad sindical. En el caso
de modificaciones sustanciales colectivas pactadas entre empresa y Comit, si entendemos
que son ilegales o arbitrarias, pues tanto colectiva como individualmente, podremos impugnar esa modificacin sustancial pactada con el Comit.
1.1.3.
EL COMIT INTERCENTROS
Es un rgano regulado en el artculo 63.3 del ET, precepto que establece que slo por
Convenio Colectivo, podr pactarse la constitucin y funcionamiento de un Comit
Intercentros, ya que no es un rgano que deba existir obligatoriamente10.
Tambin en Convenio Colectivo se pactar su funcionamiento y el nmero de componentes, con un mximo de trece miembros, que sern designados de entre los componentes de los distintos Comits de Centro. De igual forma, el Convenio Colectivo fijar sus
competencias.
Respecto al mximo de trece miembros, aunque del ET parezca deducirse como un
mximo insuperable, existen sentencias, como la STS de 20 de septiembre de 1990, que
permiten ampliar este lmite de trece miembros.
Su composicin tiene que ser proporcional a los/las representantes obtenidos en los
distintos Comits de Centro,11 y no en virtud de los votos logrados (en este sentido SSTS
10 Evidentemente Convenio Colectivo estatutario, y que cumpla con los requisitos propios, expuestos en
el punto 2 del Captulo I. No es posible que tal cuestin pueda hacerse por pacto extraestatutario o Convenio
Colectivo impropio.
11 Como sostiene con claridad la STS de 4.12. 2000 (...)el ltimo prrafo del citado artculo 63 del estatuto de los trabajadores puede ser interpretado tanto en razn de los votos como de los representantes obtenidos en
la votacin, la jurisprudencia ha seguido esta ltima interpretacin y ello por las razones sistemticas y de finalidad que, pormenorizadamente se exponen en la sentencia de 9 de julio de 1993.
47
Entre otras, se manifiestan en este sentido las SSTS de 9 de julio y 10 de diciembre de 1993
y de 10 de octubre de 1994, adems de la STSJ de Galicia de 7 de mayo de 1991. Esta lnea
jurisprudencial mantiene que el artculo 63.3 del ET, conduce necesariamente a la conclusin de que la distribucin de los puestos del Comit Intercentros debe realizarse en proporcin a los representantes conseguidos por cada sindicato o candidatura de independientes que participara en el proceso electoral, salvo que el Convenio Colectivo establezca otra
cosa.
Al constituirse el Comit Intercentros, lo que prima no son los votos obtenidos sino la
representacin proporcional, calculndose cada lista en funcin de los representantes
elegidos, sin exclusin alguna. Esto tiene la finalidad de constituir la mayor pluralidad,
haciendo participar a las minoras en los rganos de representacin intercentros. En
consecuencia, se debe tener en cuenta a todas las candidaturas para la composicin de
miembros en el Comit, aunque la organizacin sindical no alcance el 5% de la representacin, sin que quepa confundir o pretender aplicacin analgica alguna en relacin con los artculos 71.2.b) y 63 del ET, que excluye de tener representacin a aquellos miembros del Comit o Delegados/as que no hayan obtenido en el proceso electoral el 5% de los votos de cada colegio (STS de 4 de diciembre de 2000). No obstante,
en el reparto numrico, por pura aritmtica, la distribucin pondr fuera a los restos
menores.
Por tanto, debemos concluir respecto al criterio que debe tenerse en cuenta en la constitucin del Comit Intercentros, que ste es la proporcionalidad con los representantes elegidos en cada lista electoral, sin aceptar pactos ulteriores modificativos de aquella representatividad inicial12. En este sentido se manifiesta la Jurisprudencia13 en SSTS de fecha 3 de
octubre de 2001, recursos 3566 y 3904.
No obstante, al ser el Comit Intercentros una figura convencional, el Convenio Colectivo
puede establecer y disponer otra cosa, aunque hay que tener en cuenta que siempre se debe
mantener el principio de proporcionalidad.
12 En caso de fusin o integracin de un sindicato en otro, el artculo 12.4 del RES establece que el sindicato que absorbe se subroga en todos los derechos, obligaciones y resultados electorales de los absorbidos,
aunque hay que estar al supuesto concreto, pues la jurisprudencia ha restringido esta afirmacin, dando validez a
esta posibilidad, tan slo si la fusin o integracin de un sindicato en otro se produce durante el proceso electoral
(en este sentido, la STS de 14 de mayo de 2002, recurso 1237/2001.
13 Pese a que est consolidada esta posicin jurisprudencial, hay que citar como excepcin la STS
7.07.1999, citada en la sentencia de 03.10.2001 (Rec. 3904), cuando refiere (...)en la que s se acept el cambio
de afiliacin pero en un supuesto tan excepcional como el de que los representantes elegidos en una candidatura
del Sindicato Independiente constituyeron en bloque un nuevo Sindicato, pues en tal caso lo que se hizo fue respetarles la misma representatividad que ya tenan derivada directamente de las elecciones, puesto que lo nico que
haba cambiado es el nombre del Sindicato.
48
Cuadro 4
Las decisiones dentro del Comit Intercentros deben adoptarse por mayora.
1.1.4.
establecida en el Convenio n. 135 de la OIT, sobre proteccin y facilidades a los representantes de los trabajadores/as en las empresas, adems del contenido de la Recomendacin n.
143 de la OIT.
Segn el artculo 68 del ET, los miembros del Comit de Empresa y los
Delegados/as de Personal, como representantes legales de los trabajadores/as, tienen las
siguientes garantas:
Apertura de expediente contradictorio, en el supuesto de sanciones por faltas graves o
muy graves, expediente en el que sern odos, aparte del interesado/a, el Comit de Empresa o restantes Delegados/as de Personal14.
En este expediente se debe dar audiencia al interesado/a, al Comit de Empresa o a
los restantes Delegados/as de Personal (si son varios los Delegados/as, debe otorgarse
audiencia a cada uno de ellos, tal y como establecieron las SSTS de 9 y 28 de febrero de 1989
y 25 de enero de 1990).
Un supuesto complejo es cuando se incoa expediente contradictorio a la totalidad de
los miembros del Comit de Empresa. En este caso, la jurisprudencia ha entendido que ha
de haber comunicacin individual de la apertura del expediente a cada uno de ellos (STS de
15 de diciembre de 1982).
La audiencia al Comit debe constar de modo expreso en el expediente, as como la
solicitud del preceptivo informe a los representantes.
Esta garanta se aplica siempre, independientemente de cul sea la causa alegada por
la empresa para la sancin o despido (SSTS de 7 de diciembre de 1982 y 18 de febrero de
1997).
El expediente contradictorio tiene como funcin, segn el TS, hacer saber con claridad a quin se pretende sancionar, los hechos y faltas que se le imputan, dndo al afectado/a
audiencia y otorgndole la posibilidad de defenderse en el propio expediente (en este sentido, STS de 30 septiembre de 1982).
El ET no regula los principios que rigen el expediente ni su procedimiento. As, se ha
entendido que requiere la realizacin de las pruebas solicitadas por el interesado/a, salvo que
se deniegue motivadamente su prctica (en este sentido, SSTS 13 de noviembre de 1984 y
18 de julio de 1989).
As, hay que destacar que las SSTS de fechas 26 de marzo de1991, 15 de abril de 1994
y 28 de febrero de 1995, como caracteres de todo expediente contradictorio al establecer
sus requisitos de forma negativa, puesto que sealan que(...) no lleg a tramitarse un verdadero expediente: ni se nombr un instructor, ni existe intervencin alguna de los representantes de los trabajadores/as, ni se llev a cabo una autntica actividad probatoria(...)
El expediente contradictorio concluye con una resolucin que acuerda su sobreseimiento o la imposicin de la sancin correspondiente, resolucin que evidentemente es recurrible ante la Jurisdiccin Social.
14 Garanta que tambin ha sido entendida aplicable a los representantes electos que no han tomado posesin y a los candidatos proclamados para la eleccin, as SSTS 15.03.1993 y 19.06.1989.
50
La no incoacin del expediente o su tramitacin defectuosa conlleva la declaracin judicial de improcedencia del despido o sancin del representante de los trabajadores/as.
Prioridad de permanencia en el empleo, respecto de los dems trabajadores, en los
supuestos de despidos colectivos, amortizacin de puestos de trabajo, suspensin o
extincin de los contratos de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas
o de produccin, tal y como fijan los artculos 51.7, 52.c y 68.b del ET.
La misma prioridad tienen los representantes de los trabajadores/as, en los supuestos
de movilidad geogrfica, tal y como establece el artculo 40.5 del ET. Por el contrario, esta
garanta de permanencia no est recogida en el ET para los supuestos de movilidad funcional, excluyndola tambin la jurisprudencia, tal y como establece, entre otras, la STSJ de
Madrid, de 31 de marzo de 1998.
Prohibicin de discriminacin de los representantes de los trabajadores/as en su promocin econmica y profesional por razn del desempeo de su representacin de los
trabajadores/as. No obstante, hay que destacar 15 que tambin habr que entender esta
proteccin en el sentido contrario; esto es que la promocin no sea utilizada para perjudicar sus funciones representativas, ms an cuando es un derecho del trabajador que puede
o no ser aceptado.
No ser despedido/a ni sancionado/a durante el ejercicio de su mandato, ni dentro del
ao siguiente, salvo en caso de que se dejase de ser representante de los trabajadores/as
por revocacin o dimisin, y siempre que el despido o sancin se base en la accin del trabajador/a en el ejercicio de su representacin.
sto no supone que el/la representante no pueda ser despedido/a o sancionado/a, que
lo podr ser, pero nunca por el ejercicio de sus funciones de representante de los trabajadores/as, respondiendo slo por aquellas conductas que vulneran sus obligaciones contractuales, y que sean ajenas a sus funciones representativas.
Los problemas prcticos se plantean en el momento de probar si existe o no motivo
de sancin, y si en consecuencia se debe entender que la medida empresarial tiene como base
la represalia al representante de los trabajadores/as por la realizacin de sus funciones como
tal.
Expresar con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su
representacin, de forma colegiada si se trata del Comit de Empresa, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, publicaciones de
inters laboral o social, comunicndolo a la empresa.
Disponer de un crdito de horas mensuales retribuidas, de forma personal cada uno de
los/as miembros del Comit de Empresa o Delegados/as de Personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representacin. Este crdito horario se establece de acuerdo con la escala que sigue:
15
Idea extrada de Albiol Montesinos, I., Derecho Sindical, citado en la bibliografa, en sus pginas 228
y 229.
51
Cuadro 5
Trabajadores/as por centro de trabajo:
A travs del Convenio Colectivo, se puede pactar la acumulacin de horas de los distintos miembros del Comit de Empresa o de los Delegados/as de Personal, en uno o varios
de sus componentes, sin rebasar el mximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del
trabajo sin perder su salario. Tambin se puede pactar la ampliacin de este crdito horario.
Otra garanta, pero derivada del artculo 56.4 del ET16, es que corresponde a los representantes de los trabajadores/as el derecho de opcin en los despidos improcedentes.
Corresponde adems al representante despedido/a ese derecho de opcin con independencia del tipo de contrato que lo vincule con el empleador, tal y como se estableci en
STS de 14 de octubre de 1997.
Proteccin de los Candidatos/as Electorales.
Las garantas vistas en cuanto al derecho de opcin en caso de despido, expediente contradictorio, permanencia en el empleo, alcanzan tambin a quienes se presentan como candidatos/as a las correspondientes elecciones, tal y como se estableci la STC de 23 de noviembre de 1981. En este sentido tambin se encuentra amparada la proteccin de los candidatos/as frente al poder disciplinario por su condicin, en el ya mencionado artculo 17 del ET,
as como en el artculo 5 del Convenio 158 de la OIT. Pero debemos puntualizar que las
garantas vistas se extienden a los cadidatos/as, mientras dura el proceso electoral. Esto es,
si celebradas las elecciones el candidato/a no es elegido/a representante de los trabajadores/as, ya no le protegen estas garantas.
Adems, la declaracin de nulidad de un despido de un trabajador/a efectuado para evitar
que se presentara como candidato/a en las elecciones, debe anular las elecciones celebradas,
y de las que fue excluido, para que el despido, pese a su declaracin de nulidad, no alcance
su objetivo; en este sentido STC 44/2001, de 12 de febrero.
El TS ha defendido su aplicacin a quienes ocupan la posicin de suplentes de aquellos
representantes titulares, dado que concurriran en los suplentes las razones que justifican la
concesin de garantas a los representantes (en este sentido, la STS 13 de mayo de 1988). Los
16 Vese todo lo relacionado con la extincin del contrato de trabajo por motivos disciplinarios, en el
correspondiente apartado de esta Gua.
52
Continuacin
suplentes de las candidaturas, una vez finalizado el proceso electoral dejan de estar protegidos por dicha garanta, aunque hay que insistir en que no pueden ser sancionados como
represalia por su participacin en dicho proceso.
Para quienes son representantes electos/as, pero an no han tomado posesin del cargo, hay
que entender que se encuentran protegidos/as por la misma garanta, aunque en ese momento an no son representantes de los trabajadores/as por no haber tomado posesin y ya han
dejado de ser candidatos/as.
Es nulo cualquier acto empresarial en el que se observasen indicios discriminatorios por
razn de su cargo representativo17.
1.1.5.
En el artculo 63.3 del ET y el artculo 12.3 del RES, se establece que el cambio de
afiliacin del representante de los trabajadores/as producido durante la vigencia del mandato no implicar la modificacin de la atribucin de resultados electorales.
Este posicionamiento lo sostienen tambin las SSTSJ de La Rioja de fecha 15 de
noviembre de 1994, del Pas Vasco de 2 de febrero de 1993, de Catalua de 16 de febrero de
1994 y de Baleares 30 de junio de 2000, as como la doctrina legal contenida en las STS de
17 de octubre de 1994, 21 de octubre 1997 y 22 de septiembre de 1999, y el contenido del
Auto del TC de 1 de julio de 1998.
Por el contrario, como en anteriores puntos se explica, segn el artculo 12.4 del RES,
s hay modificacin de resultados en el caso de la integracin o fusin de un sindicato
en otro. Son necesarios varios requisitos: uno, que los absorbidos pierdan la personalidad
jurdica; dos, que el sindicato que absorbe a otro se subrogue en sus derechos y obligaciones; y tres, como exige la jurisprudencia, entre otras la STS de 14 de mayo de 2002, que esa
fusin o integracin se produzca durante el proceso de elecciones sindicales. As, si se
cumplen estos requisitos, los resultados electorales del sindicato que se integra en otro, se
atribuyen a ste.
1.1.6.
53
En su artculo 18 se regulan las competencias del Comit de Empresa Europeo. ste tiene
derecho a ser informado y consultado sobre aquellas cuestiones que afecten al conjunto de
la empresa o grupo de empresas de dimensin comunitaria o, al menos, en las que afecte a
dos centros de trabajo o empresas del grupo situados en Estados miembros diferentes.
Para empresas o grupos cuya Direccin Central no est situada en un Estado miembro, la competencia del Comit de Empresa Europeo comprender aquellas cuestiones que
afecten a todos los centros de trabajo o empresas del grupo situados en los Estados miembros, o al menos, a dos centros o empresas situados en Estados miembros diferentes.
A efectos de lo anterior, se tiene derecho a mantener al menos una reunin anual con
la Direccin Central, que ser convocada con antelacin mnima de un mes, y acompaando
un informe sobre la evolucin y perspectivas de las actividades de la empresa o grupo de
dimensin comunitaria. En esta reunin se tratarn las cuestiones de estructura de la empresa, su situacin econmica y financiera, la evolucin probable del empleo, las inversiones,
los cambios sustanciales que afecten a la organizacin, nuevos mtodos de trabajo y produccin, traslados de produccin, fusiones, reduccin del tamao, cierre de empresas, centros de trabajo o partes importantes de stos y despidos colectivos.
Adems de esta reunin anual existe el derecho a reunirse, a peticin propia, salvo
que por motivo de plazos pueda incorporarse su contenido al de la reunin anual sin poner
en peligro la efectividad de la consulta, con la Direccin Central, o con cualquier otro nivel
de direccin de la empresa o grupo ms adecuado y con competencia para adoptar decisiones propias, al objeto de recibir la citada informacin y ser consultado sobre ella.
Tambin se tiene derecho a ser informado con la debida antelacin de las circunstancias excepcionales que afecten considerablemente19 a los intereses de los trabajadores/as, y
especialmente, en los casos de traslados de empresas, cierres de centros de trabajo de empresas o despidos colectivos, tal y como establece el artculo 18.3 de la Ley 10/1997.
Las reuniones de informacin y consulta se efectuarn con la antelacin necesaria para que
el criterio del Comit pueda ser tenido en cuenta a la hora de adoptar o ejecutar las decisiones.
El Comit de Empresa Europeo podr emitir un dictamen al finalizar la reunin en un
plazo mximo de siete das.
Respecto al funcionamiento en las reuniones, se establece que la Direccin Central y
Comit de Empresa Europeo decidirn de comn acuerdo las reglas precisas sobre la presidencia de sus reuniones conjuntas. En defecto de pacto, debern consignar en el acta de la
primera reunin que celebren los procedimientos a emplear para moderar las sesiones.
Las actas de las reuniones entre la Direccin y el Comit de Empresa Europeo sern
firmadas por un representante en nombre de cada una de las partes.
En el artculo 19 de la Ley 10/1997 se establece el rgimen de funcionamiento del
Comit de Empresa Europeo. As, adoptar sus acuerdos por mayora de sus miembros, elaborar su propio reglamento interno de funcionamiento y podr elegir en su seno un presidente/a.
19 Entendemos que corresponde siempre este inters considerable dentro de las funciones propias de las
representaciones de los trabajadores/as en tanto en cuanto tenga relacin con la empresa o grupo y, en consecuencia, con los trabajadores/as. Ver Captulo I, apartado 6 de esta Gua.
56
Si el nmero de miembros del Comit de Empresa Europeo fuera superior a doce, deber elegir en su seno un Comit Restringido compuesto por tres miembros. Este comit restringido ser el encargado de recibir la informacin y de celebrar las reuniones, tanto las anuales como las adicionales. No obstante, en las reuniones en que participe el Comit Restringido
tendrn derecho a participar igualmente aquellos miembros del Comit de Empresa Europeo
de centros o empresas directamente afectados por las medidas de que se trate.
El Comit Restringido deber informar peridicamente de sus actuaciones y del
resultado de las reuniones en que participe al Comit de Empresa Europeo.
Tanto el Comit de Empresa Europeo como el Comit Restringido, ampliado en su
caso con los miembros de centros o empresas europeos directamente afectados, tienen derecho a reunirse con carcter previo a cualquier reunin que deban celebrar con la Direccin
Central, sin la presencia de sta.
Ambos, Restringido y Ordinario, podrn estar asistidos por expertos de su eleccin.
Los miembros de la Comisin Negociadora, Comit de Empresa Europeo y representantes de los
trabajadores/as en el marco de un procedimiento alternativo de informacin y consulta gozan, en
el ejercicio de sus funciones, de la misma proteccin y garantas similares a las previstas para los
representantes de los trabajadores/as a nivel nacional en el pas en el que prestan sus servicios,
segn legislacin y prcticas nacionales (ver apartado 1.1.4. de este Captulo).
En las reuniones del Comit de Empresa Europeo y en las que ste celebre con la Direccin
Central podrn participar, con voz pero sin voto, representantes elegidos por los trabajadores/as de
Estados no miembros donde la empresa o grupo tengan centros de trabajo o empresas, cuando as
lo decidan de comn acuerdo la Direccin Central y el Comit de Empresa Europeo.
1.2.
20 No se exige requisito alguno en relacin con la representatividad, pudiendo considerarse nulas las previsiones de un Convenio Colectivo que contuviesen exigencias de representatividad o afiliacin para constituir
Seccin Sindical, tal y como establece la STSJ Madrid, de 15 octubre de 1990.
57
Las Secciones Sindicales tienen una doble naturaleza: por un lado, son instancias
internas organizativas que se encuadran en el Sindicato; mientras que por otro lado
ostentan la representacin de sus afiliados/as ante el empleador.
Los titulares para su constitucin son los trabajadores/as afiliados a un Sindicato
(artculo 8.1.a. LOLS), que son quienes pueden crearlas, de acuerdo con lo establecido en
los estatutos del Sindicato. Esta caracterstica hace que sean los afiliados/as los que eligen
al representante de su sindicato para la defensa de sus derechos e intereses ante el empleador, esto es, al Delegado/a Sindical.
Cuadro 6
Como decimos, pueden constituir la Seccin Sindical los trabajadores/as afiliados a un Sindicato en
el mbito de una empresa o centro de trabajo (alternativamente, no acumulativamente, salvo que se
establezca lo contrario mediante acuerdo o Convenio Colectivo). La frmula para la constitucin no
requiere mayores formalidades. Se le remite al empresario o al departamento en cuestin de la empresa la comunicacin de la constitucin de la Seccin Sindical, que podra ser de la manera que sigue:
Comunicacin al empresario de la constitucin de la Seccin Sindical y de la designacin
del/los Delegado/a/s Sindical/es:
A (empresa o departamento de personal en cuestin).
Don/doa, _____________________, como Delegado/a Sindical de la Confederacin
General del Trabajo en (empresa o centro de trabajo) ______________, y a los efectos recogidos
en los artculos 8 y 10 de la Ley Orgnica de Libertad Sindical y concordantes, viene a comunicar
a esta empresa la constitucin de la Seccin Sindical de la Confederacin General del Trabajo, as
como la designacin del/los Delegado/a/s Sindical/es, a los efectos que en Derecho proceda. Se
adjunta a esta comunicacin copia del Acta de constitucin de la Seccin Sindical.
Sin otro particular, reciba un cordial saludo, en _______ a ___ de _________ de 200__
Fdo (El/la Delegado/ Sindical):
__________________
__________________
__________________
__________________
Como primer punto del Orden del Da de la asamblea, se debati sobre la Constitucin de la
Seccin Sindical de la Confederacin General del Trabajo en la empresa (o centro de trabajo)
________.
58
Como segundo Orden del Da, se debati sobre la designacin del/los Delegado/a/s Sindicales de
la referida Seccin.
Sometidos a votacin ambos puntos del Orden del Da, y tras los correspondientes debates al respecto, se acord por unanimidad por los afiliados/as la Constitucin de la Seccin Sindical de la
Confederacin General del Trabajo en la empresa (o centro de trabajo) ___________, as como la
designacin como Delegado/a/s Sindidical/es de la referida Seccin a:
1. __________________
2. __________________
3. __________________
Sin ninguna manifestacin ms, se levant la asamblea de afiliados/as a las _____ horas.
Fdo (los afiliados/as asistentes).
La empresa no tiene facultad alguna para decidir qu informacin establecen los sindicatos en el tabln de anuncios, pues supondra una injerencia de la empresa en el derecho de
los trabajadores/as a obtener informacin sindical ( en este sentido, la STSJ Comunidad
Valenciana de 3 de abril de 1991).
59
El derecho de la Seccin Sindical a local adecuado para desarrollar sus actividades, slo es exigible en empresas o centros de trabajo con ms de 250 trabajadores/as.
No es vlida la alegacin del empresario para no facilitar el local de que no tiene dotacin
presupuestaria ni espacio para ubicarlo (en este sentido, la STSJ Canarias 30 de septiembre de 1993).
60
61
Permisos retribuidos para la Negociacin Colectiva, tal y como establece el artculo 9.2 de la LOLS. As, los representantes sindicales que participen en las comisiones negociadoras de Convenios Colectivos, tendrn derecho a la concesin de
los permisos retribuidos que le sean necesarios para el adecuado ejercicio de su
labor como negociador, siempre que la empresa est afectada por la negociacin
colectiva en cuestin.
Libertad de expresin relativa a las materias concernientes a sus funciones,
pudiendo publicar comunicados, informes, etc, as como distribuir publicaciones o
propaganda en la empresa, sin perturbar el trabajo y comunicndolo a la empresa.
En definitiva, los Delegados/as Sindicales tienen los mismos derechos y el mismo acceso a la
informacin y documentacin que la empresa pone a disposicin del Comit de Empresa,
tal y como fija el artculo 10.3.1 LOLS, con el correspondiente deber de guardar sigilo profesional en aquellas materias que legalmente proceda.
23 No obstante, no tiene ninguna relevancia jurdica que el empresario reconozca o no a la Seccin Sindical
que no tenga derecho a Delegado/a, STC 10.05.1989. Hay que decir que el empresario no tiene nada que reconocer, pero s darse por enterado a los efectos de los derechos que le correspondieran al Delegado/a Sindical. Pero, si
el Delegado/a no es por derechos de la LOLS, tambin debe darse a conocer al empresario, a efectos de la actividad sindical, por decisin e inters de la propia Seccin Sindical.
62
Cuadro 8
__________________
__________________
__________________
__________________
Y para que conste, a los efectos recogidos en el artculo 10 de la Ley Orgnica de Libertad
Sindical y concordantes, en ______ a ___ de _________ 200_.
Recib
(El empresario).
Los Delegados/as Sindicales, gozan de las mismas garantas que los que la ley atribuye a los representantes unitarios (ver apartado 1.1.4 del presente Captulo). Y ello en
virtud del artculo 10.3 de la LOLS, en relacin al artculo 68 del ET. As, corresponde a
los representantes sindicales en la empresa la proteccin establecida para los representantes de los trabajadores/as en la empresa.
Hay que tener en cuenta que el TC ha conectado las garantas de los representantes
sindicales con el derecho de libertad sindical, formando parte de su contenido esencial (STC
23 de noviembre de 1981).
2.
NEGOCIACIN COLECTIVA
Legislacin aplicable:
Constitucin espaola de 1978, artculos 28 y 37.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores, en especial
su Ttulo III, artculos 82 a 92.
Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, artculos 161 a 164.
63
1.1.
1.
Nos encontramos en un debate sobre el rendimiento en el trabajo y las condiciones en que ste se desarrolla: jornada, tiempo de trabajo, tiempo de vida,
condiciones medioambientales, promociones, pensiones. etc., que no es otra
cosa que discutir y acordar sobre el rendimiento de la fuerza de trabajo, es decir,
sobre la forma en la que dicha fuerza de trabajo se convierte en trabajo.
2.
3.
24 En el caso de la jornada laboral, priorizar los beneficios empresariales supone, en muchos casos, una
organizacin del tiempo que impide, por ejemplo, cuidar de forma adecuada de las personas dependientes (menores, personas ancianas, discapacitadas, enfermas...).
64
1.2.
La negociacin de Convenios durante el perodo de concertacin social tuvo unos claros resultados: congelacin salarial e incremento de la productividad, que a su vez posibilit la competitividad de las empresas (menores costes, menos empleo).
Entre el ao 78 (Pactos de la Moncloa) y el 86, el poder adquisitivo de los salarios
pactados en Convenio disminuy en un 7,3%; el coste real para las empresas de los salarios
pactados disminuy un 6,8%; el coste laboral unitario real de la economa espaola disminuy en ese periodo en un 11,9%, con el consiguiente efecto redistributivo a favor de los
excedentes empresariales. El poder adquisitivo de la ganancia por persona disminuy un
10% desde 1980 a 1986; el porcentaje de la remuneracin de los asalariados en la distribucin del PIB, descenda del 54,2% en promedio para el periodo 72-80, hasta el 49,9% en
1986. El paro en todo este periodo no dej de crecer, as como la prdida de fuerza sindical.
La Negociacin Colectiva en este periodo relativamente reciente (abarcara desde la
segunda mitad de los setenta, donde se fija el modelo democrtico de relaciones laborales en Espaa, hasta la finalizacin de la etapa de concertacin social, ao 87, ha estado
fuertemente condicionada por dos factores polticos: la crisis econmica y la concertacin
social.
En el ltimo periodo de diez aos de duras reformas laborales para los trabajadores/as, el mercado laboral espaol ha sufrido una gravsima transformacin, explicado sobre
todo por la ilegalidad empresarial y la falta de respuesta sindical, as como por las sucesivas
reformas laborales, para encontrarnos en la actualidad en que el modelo de relaciones laborales democrtico est quebrado.
La precarizacin y la segmentacin han tenido y tienen influencia directa sobre la
negociacin de los Convenios. En unos casos, porque condiciona el empleo a todo lo dems
(contratos de insercin laboral, dobles escalas salariales, tratamientos discriminatorios, etc.);
en otros, porque los logros no tienen extensin al resto de trabajadores/as (la empresarizacin de los convenios y la individualizacin).
65
1.3.
2.
El Convenio Colectivo es un pacto, de carcter contractual, concertado entre representantes de los trabajadores/as y los empresarios.
Las partes firmantes de los Convenios Colectivos dependern del mbito de la negociacin. Pero genricamente, podemos establecer que siempre negocian de un lado la parte
empresarial, y de otra la parte social.
66
Segn sea definido de una u otra manera, el Convenio Colectivo regula las relaciones entre
empresa, grupo de empresas, o agrupacin empresarial de un sector, y los trabajadores/as,
lo que coincide con lo establecido en el artculo 2.1 de la Recomendacin 91 de la OIT de
1951: (...) Todo acuerdo escrito relativo a condiciones de trabajo y de empleo celebrado entre
un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones representativas de trabajadores/as, o en ausencia de tales organizaciones representantes de los trabajadores/as interesados debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo con su legislacin
nacional (...).
El Convenio se considera fuente del Derecho en sentido propio, con la misma fuerza
imperativa que los preceptos legislativos (en este sentido, la STS de 9 de diciembre de 1983
y la STCT de 11 de abril de 1985).
2.1.
Designacin de una Comisin Paritaria de la representacin de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinacin
de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha
Comisin.
2.1.1.
No existe definicin legal de cada una de ellas, as que han sido las resoluciones
judiciales las que han configurado los conceptos de Clusulas Normativas y Obligacionales25.
As, mientras las Clusulas Normativas se proyectan sobre los trabajadores/as y
empresarios incluidos en el mbito de aplicacin del Convenio Colectivo, las obligacionales
vinculan a los firmantes que las suscribieron.
Las Clusulas Normativas estn dirigidas a los sujetos obligados por el Convenio, y
regulan las relaciones entre los trabajadores/as y empresarios, comprendiendo la regulacin del rgimen econmico, las regulaciones laborales, la jornada, el descanso, las vacaciones, las cuestiones de empleo, de productividad, de rendimiento, las garantas de los
representantes de los trabajadores/as, los mecanismos de participacin en la gestin por
los trabajadores/as, las ampliaciones de derechos sindicales, la poltica de reestructuracin organizativa empresarial o las cuestiones de seguridad social y previsin social complementaria.
A su vez, las Clusulas Obligacionales se dirigen a las partes negociadoras del
Convenio, y estn destinadas a garantizar la eficacia del Convenio Colectivo, imponiendo derechos y obligaciones a las partes. Se considera que tienen este carcter obligacional, las que regulan la paz laboral, as como las que obligan a acudir a rganos de
solucin de conflictos.
No obstante debe tenerse en cuenta que para distinguir entre una Clusula Normativa u
Obligacional debe estarse al caso concreto, debiendo tomar con cautela lo anteriormente
expuesto, y analizar la concreta clusula, la materia que trata, su redaccin y lo que la
voluntad de las partes quiso plasmar en la misma. Es fundamental, pese a la dificultad y
necesidad de acudir a cada caso concreto, pues una vez denunciado el Convenio Colectivo
pierden vigencia las Clusulas Obligacionales, manteniendo en cambio su vigor las de
carcter normativo (artculo 86.3 del ET).
25 As, por su claridad expositiva, y porque plasma la visin jurisprudencial en torno a estas clusulas, citamos diferentes fragmentos de la STS de fecha 28 de octubre de 1997. En la misma se establece: (...) lo incierto y
oscilante en la delimitacin entre clusulas normativas y obligacionales, tanto en la doctrina cientfica como en la
jurisprudencia, pues en ambos campos se cruzan las soluciones adoptadas; y prosigue ms tarde: (...) la gran
amplitud con que se desenvuelven las que tienen contenido normativo, pues obedecen a la gran amplitud que se
contiene en el artculo 85.1 del Estatuto, al disponer que los Convenios podrn regular materias de ndole econmica, laboral, sindical y asistencia, y en general cuantas obras afecten a las condiciones de empleo y al mbito
de las relaciones de los trabajadores/as y sus organizaciones representativas con el empresario (...).
68
Al final de este Captulo recogemos un modelo de las materias que pueden ser objeto de
Negociacin Colectiva.
Debemos recordar que los Convenios Colectivos pueden mejorar la regulacin establecida
en las distintas normas, pero nunca empeorarlas o reducir derechos.
2.2.
El artculo 91 del ET establece que corresponde a la Jurisdiccin Social el conocimiento y solucin de los conflictos de aplicacin e interpretacin del Convenio Colectivo.
No obstante, los Convenios Colectivos, los Acuerdos Marco y los Acuerdos para
Materias Concretas pueden establecer procedimientos, como la mediacin y el arbitraje,
para la solucin de las controversias colectivas derivadas de su aplicacin e interpretacin.
69
Los criterios para la interpretacin de los Convenios Colectivos son los establecidos para los
contratos y para las normas26, tal y como establece, entre otras, las SSTS de 6 y 13 de abril
de 1992 y 1 julio de 1994.
2.3.
La representacin de los trabajadores/as o de los empresarios que promueva la negociacin, lo comunicar a la otra parte por escrito, expresando detalladamente en esta comunicacin la legitimacin que ostenta, los mbitos del Convenio y las materias objeto de
negociacin. De dicha comunicacin se enviar copia a la Autoridad Laboral correspondiente, en funcin del mbito territorial del Convenio (artculo 89.1 del ET).
Existen dos excepciones al deber de negociar:
Cuando exista falta de legitimacin, bien sea de la parte promotora o por la
parte receptora de la oferta;
O cuando la oferta de negociacin se dirija a modificar un Convenio en
vigor.
En el supuesto que se produzca violencia o intimidacin sobre las cosas o personas,
quedar suspendida de inmediato la negociacin hasta que estas situaciones desaparezcan.
En el plazo mximo de un mes a partir de la comunicacin, debe constituirse la
Comisin Negociadora. La parte receptora debe responder a la propuesta de negociacin, y ambas partes podrn establecer un calendario o plan de negociacin (artculo 89.2 del ET).
26 Estos criterios interpretativos, segn establece el Cdigo Civil son: el lgico, gramatical, teleolgico,
sistemtico e histrico.
70
Para que el Convenio Colectivo tenga eficacia normativa, debe ser publicado en el
Boletn Oficial correspondiente a su mbito de aplicacin, y as adquirir plena eficacia
erga omnes. Tras el cumplimiento de los requisitos formales tiene aplicacin imperativa y automtica. La Autoridad Laboral dispondr su publicacin obligatoria y gratuita en
el Boletn Oficial correspondiente en el plazo mximo de diez das desde la presentacin
del Convenio Colectivo en el registro.
La actuacin de la Autoridad Laboral no es una mera cuestin formal. Debe someter
a control de legalidad el Convenio que se le presenta previamente a su publicacin, tal y
como establece el artculo 90.5 del ET.
2.4.
Entrada en Vigor
El Convenio Colectivo entra en vigor cuando las partes lo acuerden, pues independientemente de su registro y publicacin, en el texto de Convenio se puede pactar la retroactividad de sus efectos econmicos.
Cuando un Convenio Colectivo sucede a otro, el nuevo deroga en su integridad al
anterior, salvo en los aspectos que expresamente se mantengan (artculo 86.4 del ET). El
nuevo Convenio Colectivo puede disponer sobre los derechos reconocidos en el anterior,
aplicndose ntegramente lo regulado en el nuevo Convenio. Esto conlleva por tanto, que
todas las materias reguladas en el anterior Convenio dejan de tener vigencia.
71
3.
27 En este sentido las SSTS de fechas 9 de marzo de 1994, 19 de junio de 1995, 18 de diciembre de 1995
(en esta sentencia para un supuesto de representacin empresarial) y 7 de julio de 1997.
72
28 En principio se entiende que corresponde negociar con la primera de las representaciones legitimadas,
bien sea sindical o unitaria de los trabajadores/as, pero el criterio central que debe servir para acordar la representacin de los trabajadores/as, es la imposibilidad de elegir interlocutor por parte de la empresa.
29 En este sentido STS 14.10.1993.
30 Ver sentencias SSTS 17.10.1994, 30.04.1996.
31 En relacin con esta vinculacin establecer que un sindicato que no disponga del 10% de representatividad en un mbito geogrfico o funcional determinado, puede estar legitimado para la Negociacin Colectiva, si
se encuentra afiliado, federado o confederado a un sindicato ms representativo a nivel estatal o de Comunidad
Autnoma.
73
3.1.
Comisin Negociadora
3.2.
75
Hemos de resaltar lo limitativo de esta opcin jurisprudencial37, al exigir una legitimacin ms restrictiva, no establecida en la norma y que conlleva, conjuntamente con otros
posicionamientos judiciales, restringir la democracia y pluralidad de organizaciones sindicales que participan en la negociacin colectiva, alejar a los negociadores de los trabajadores y trabajadoras a los cuales representan y complicar el propio control sobre los negociadores, as como consolidar la preeminencia de los sindicatos mayoritarios.
Hay que hacer referencia a la existencia de dos excepciones que conllevan la aplicacin de las legitimaciones exigidas para el mbito empresarial, y son los casos en los que
concurre unidad empresarial y los supuestos en que nos encontramos ante Grupos de
Empresas relativamente simples.
33 En este sentido, pgina 28, Desdentado, A., y Valds, B. La Negociacin Colectiva en la doctrina del
Tribunal Supremo, Ed. Trotta, 1998, Valladolid.
34 Independientemente de coincidencias o no con las cuestiones aqu expuestas, para este apartado se
han tenido en cuenta las valoraciones y anlisis establecidas tanto en el libro de Desdentado, A., y Valds B., as
como la Comunicacin a la primera Ponencia, realizada por Terradillos Ormaetxea,E., presentada en las XIV
Jornadas de Estudio sobre la Negociacin Colectiva, publicada en Cuestiones actuales sobre la Negociacin
Colectiva, Ed. MTAS, 2002, Madrid..
35 Aunque hay que destacar que es una cuestin que se encuentra en plena consolidacin y en debate
tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia.
36 En este sentido se posicionan las SSTS de 15 de diciembre de 1994, 14 de junio de 1999, 28 octubre
de 1999, 21 de diciembre de 1999.
37 Por la importancia que tiene la eleccin de la legitimacin supraempresarial en la accin sindical, al
reservar la Negociacin Colectiva a los sindicatos mayoritarios al margen de su representatividad en la unidad
empresarial concreta, as como crear estructuras de accin social en consonancia con la legitimacin negocial, no
nos resistimos a reproducir parte del voto particular de la STS 21.12.1999 que sostiene (...) entendiendo que la
solucin adoptada restringe innecesariamente dos de los pilares de este sector del ordenamiento que son el principio de autonoma colectiva de los representantes de los trabajadores y empresario y el principio de legitimacin
electora o legitimacin de la representacin de los trabajadores y empresarios apoyada en una eleccin democrtica ().
76
Respecto a la primera excepcin, concurre unidad empresarial cuando38 los trabajadores/as presten servicios indistintamente para cualquiera de las empresas del grupo, exista
confusin patrimonial o unidad de caja, as como direccin nica, mbito de direccin y planificacin, adems de la aplicacin en la vida laboral bajo la apariencia de unidad empresarial.
As, para estructuras empresariales relativamente simples, se establece como excepcin a la norma general de la legitimacin, permitindose la negociacin como si de un
mbito empresarial se tratase (STS 21 de diciembre de 1999, FJ 6).
No obstante todo lo expuesto, y por la dificultad del presente asunto incluso en el
mbito jurdico, se recomienda la consulta inmediata con los gabinetes jurdicos de la CGT.
3.3.
Acuerdos Marco
En los artculos 83.2 y 83.3 del ET se establece la posibilidad de llegar a determinados Acuerdos que inciden sobre la marcha y desarrollo de la Negociacin Colectiva. Estos
pactos actan como lmites a la Negociacin Colectiva y se denominan Acuerdos Marco, aunque propiamente no son un Convenio Colectivo en el sentido del artculo 82 del ET.
Se establece para los Acuerdos Marco que tendrn el mismo tratamiento que se establece en el ET para los Convenios Colectivos.
Estos acuerdos fijan la estructura de la Negociacin Colectiva y las reglas que han
de resolver los conflictos de concurrencia entre Convenios de distinto mbito, y los principios de complementariedad de las diversas unidades de negociacin.
Aunque son distintos de los Acuerdos sobre Materias Concretas que regulan de modo
directo determinadas materias, tambin pueden regular materias concretas, aunque frente a
los anteriores, los Acuerdos Marco requieren su posterior recepcin en un Convenio
Colectivo posterior.
38
39
Criterios extrados de Iglesias Cabero, M., Negociacin Colectiva, Ed. Colex, Madrid, 1997.
Definicin extrada de Albiol Montesinos I., y Sala Franco T., Derecho Sindical, 7 Edicin, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia 2001.
77
3.5.
Se reconoce a las organizaciones sindicales y asociaciones patronales ms representativas, la posibilidad de negociar acuerdos sobre materias concretas.
Estos acuerdos pueden realizarse por los mismos sujetos negociadores y mbitos que
los Acuerdos Marco.
Los Acuerdos sobre Materias Concretas no requieren la posterior recepcin de lo en
ellos regulado por un Convenio Colectivo posterior de mbito ms reducido.
Algunos ejemplos de estos acuerdos sobre materias concretas son los acuerdos nacionales sobre formacin continua o el acuerdo sobre solucin extrajudicial de conflictos.
3.6.
3.6.1.
Acuerdos de Empresa
CUESTIONES GENERALES
78
de los Convenios y las normas generales. Es decir, el Acuerdo de Empresa es un instrumento fijado para que las empresas puedan adaptar en la medida en que lo precisen, las relaciones laborales a cada circunstancia, y, que se justifica bajo la presunta participacin ms
directa de los trabajadores/as, y sus representantes en las decisiones concretas en la empresa, pero permitiendo la creacin de un derecho empresarial a la carta para las gerencias
empresariales mientras se reduce el Derecho Laboral mnimo, necesario e imperativo.
El ET se refiere en siete materias concretas a los denominados como acuerdos entre
la empresa y los representantes de los trabajadores.
3.6.2.
Regulacin
Sistema de clasificacin
Artculo 22.1 ET
Rgimen de ascensos
Artculo 24.1 ET
Artculo 29.1 ET
Artculo 31 ET
Artculo 34.2 ET
Artculo 34.3 ET
As mismo, debemos indicar otras materias en las cuales se pueden llegar a acuerdos
con la misma naturaleza de Acuerdos de Empresa: en materias concretas tras perodos de
consultas o sobre determinadas cuestiones que tienen regulada la posibilidad de negociacin entre empresa y representantes de los trabajadores/as. stas son:
Cuadro 10
Materias objeto de regulacin
Regulacin
79
Continuacin
Materias objeto de regulacin
Regulacin
Artculo 82.3 ET
Acuerdo sobre limitacin del disfrute de los mismos en funcin Artculo 9.1 LOLS
de las necesidades del proceso productivo.
Acuerdo para la ampliacin del nmero de Delegados Sindicales. Artculo 10.2 LOLS
Acuerdo sobre acumulacin del medio da de descanso en el Artculo 6, Real Decreto 1561/1995,
sobre Jornadas Especiales de Trasector del comercio y hostelera.
bajo.
Acuerdo sobre condiciones de trabajo especiales, tanto en con- Artculo 21 y 22.2, Real Decreto
diciones especiales de aislamiento o lejana o en jornadas frac- 1561/1995, sobre Jornadas Especiales de Trabajo.
cionadas.
Acuerdo para crear el Comit de Empresa Europeo.
LEGITIMACIN NEGOCIAL
Como consecuencia de su eficacia jurdica normativa y personal general y su carcter subsidiario de los Convenios Colectivos Estatutarios, los negociadores deben cumplir los
criterios generales de legitimacin para la Negociacin Colectiva estatutaria de empresa,
expuestos en los pargrafos anteriores.
Slo podrn negociar estos Acuerdos de Empresa la representacin unitaria de los trabajadores o la representacin sindical que cuente con la mayora de la representatividad.
4.
81
del anterior Convenio Colectivo durante su vigencia, y hasta que se pacte un nuevo Convenio
Colectivo.
Para el caso en el que la empresa realice nuevas contrataciones, stas ya no quedarn
afectas por la vigencia del Convenio de transmisin, pudiendo existir trabajadores/as regulados por diferentes normas colectivas en la misma empresa, a consecuencia de lo establecido
en el artculo 44 del ET.
En el caso de que el Convenio Colectivo finalice su vigencia, seguirn siendo aplicables las clusulas normativas hasta que se pacte una nueva norma de carcter colectivo.
5.
LA COMISIN PARITARIA
82
Negociadoras son las que se constituyen para modificar las condiciones de trabajo pactadas para regir las relaciones laborales en el mbito de aplicacin del Convenio44.
En consecuencia, y para concluir, administrar no es regular, las denominadas
Comisiones Paritarias Negociadoras son, en realidad, una especie de mesa permanente de
negociacin, pues si bien han sido admitidas en algn caso, siempre se requieren las exigencias de legitimacin y procedimiento del Ttulo III del ET.
Se debe establecer una clara diferencia entre lo que es interpretar un determinado
aspecto del Convenio, su alcance, su aplicacin y lo que supone negociar, que es cualquier
forma de variar el contenido, adaptarlo, etc.. para el que se debera exigir la presencia de
todas las partes negociadoras, pese a la flexibilidad que en esta cuestin est manifestando
la jurisprudencia respecto a los firmantes, y posteriormente administradores del Convenio.
Se debe trabajar para que esto no se produzca.
Es difcil establecer una clara delimitacin en relacin con la labor interpretadora de
la Comisin Paritaria, debiendo estar al caso concreto, sin que haya unas normas taxativas
que nos puedan servir, habiendo establecido el Tribunal Supremo que deben basarse en las
reglas de interpretacin de las normas, as como de los contratos, pero que debe contrastarse en el caso concreto si en realidad se ha excedido lo regulado desarrollando lo pactado o
modificndolo.
S se pacta la obligatoriedad de la interpretacin por parte de la Comisin Paritaria
previa al acceso jurisdiccional, sta no es cuestionable (STC 217/1991).
En cambio, si no est pactado expresamente es una exigencia que no se puede
imponer.
No es exigible esa obligatoriedad cuando la clusula que regula la Comisin Paritaria
se limita a atribuir con carcter genrico su naturaleza de rgano interpretador, no siendo
tampoco preceptivo el trmite, si no se trata de interpretar una norma de un Convenio (en
este sentido, la STS de 17 de febrero de1997).
6.
El mismo Convenio debe reflejar el plazo de denuncia en el cual, una de las partes
dirigir escrito a la otra parte y a la Autoridad Laboral, denunciando el Convenio45.
Estn legitimadas para realizar dicha denuncia aquellos que estn legitimados para
acudir a la negociacin, es decir, los que tienen legitimacin plena para dicho Convenio.
44 Frente a las comisiones anteriormente descritas, dice la propia sentencia que las comisiones aplicadoras o de administracin son las que tienen por objeto la interpretacin o aplicacin de alguna de las clusulas
del Convenio Colectivo, la adaptacin de alguna de ellas a un problema no previsto o la adaptacin de su contenido segn datos objetivos y prefijados.
45 Los Convenios Colectivos suelen fijar un trmino para la denuncia del convenio, que suelen contener
clusulas que requieren la denuncia en los dos o tres meses anteriores a la finalizacin de la vigencia del Convenio
Colectivo. Esto supone que si finaliza la vigencia de un Convenio Colectivo el da 31 de Diciembre de 2002, se
debera denunciar segn la clusula, antes del 30 de Septiembre o el 31 de Octubre.
83
Se mantendr hasta dicho acuerdo la vigencia de las clusulas normativas, salvo pacto
en contrario.
Cabe pactar una prrroga menor o mayor que la legal, incluso una prrroga indefinida
hasta que no medie denuncia, o la denuncia tcita o automtica con la llegada del trmino final.
Al final de este Captulo se anexa un modelo de Denuncia de Convenio Colectivo.
7.
Son Convenios Extraestatutarios aquellos Convenios Colectivos que no cumplen los requisitos establecidos en el ET, como son los de legitimacin explicados anteriormente (tanto para
la negociacin como para la suscripcin) o la publicacin en el BOE.
Slo el Convenio Colectivo estatutario, esto es, el que cumple los requisitos establecidos en
el Ttulo III del ET, tiene eficacia normativa de carcter general, lo que se denomina eficacia general o erga omnes (STC 177/1988).
Fundamentalmente, este tipo de Convenios son aquellos que no respetan los requisitos relativos a legitimacin inicial o plena, ni en la negociacin ni en la toma de acuerdos.
Su mbito de aplicacin comprende a los trabajadores/as y empleadores afiliados/as
a las organizaciones sindicales y patronales pactantes.
Estos Convenios Extraestatutarios permiten su extensin a todos los trabajadores/as, y
no slo a los afiliados/as al sindicato o sindicatos negociadores, mediante la adhesin expresa.
Tambin se puede permitir su extensin a travs de la admisin tcita, tal y como
recoge la STS de 30 de marzo de 1999. As, se aplicara el nuevo Convenio extraestatutario,
y deben ser los trabajadores/as los que presenten escrito rechazando la aplicacin del mismo.
Desde aqu, como CGT, mantener nuestra oposicin a tal prctica, puesto que es un modo
de forzar a los trabajadores/as a la asuncin de dicho pacto.
84
En este tipo de pactos no existe el deber de negociar por ninguna de las partes, establecido en el artculo 89 del ET.
8.
8.1.
Para impugnar un Convenio Colectivo suscrito pero an no registrado, quien quisiera impugnarlo (los representantes legales o sindicales de los trabajadores/as o los empresarios que sostuvieran la ilegalidad del convenio, o los terceros lesionados), debe solicitar
previamente de la Autoridad Laboral que curse al Juzgado o Sala su comunicacin de oficio
(artculo 161.2 de la LPL).
La comunicacin de oficio que sostenga la ilegalidad del Convenio deber contener la
concrecin de la legislacin y los extremos de ella que se consideren conculcados, adems de una
referencia sucinta a los fundamentos jurdicos de la ilegalidad y la relacin de las representaciones integrantes de la Comisin Negociadora del Convenio impugnado (artculo 162 de la LPL).
8.2.
La legitimacin para impugnar un Convenio Colectivo, segn establece el artculo 163 de la LPL, corresponde:
1.
Si se fundamenta en la ilegalidad, a los rganos de representacin legal o sindical de los trabajadores/as, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas.
2.
Si el motivo es la lesividad del Convenio, podrn hacerlo los terceros cuyo inters haya sido gravemente lesionado.
Si se sostuviera la lesividad por terceros, deber constar la relacin de los terceros reclamantes, presuntamente lesionados, y se deber indicar el inters de
los mismos que se trata de proteger.
46
85
8.3.
Cuestiones Procesales
3.
DERECHO DE HUELGA
como para la empresa o en un nivel inferior, as como las Secciones Sindicales de la CGT
con implantacin en el mbito laboral de la Huelga, la CGT, y la propia CGT para huelgas
de sector, de rama, de industria o generales.
El acuerdo de Huelga debe ser tomado en reunin conjunta de dichos representantes,
por decisin mayoritaria de los mismos, levantndose acta, que deben firmar los asistentes.
4.
47 Se recomienda incluir tres itinerarios, el propuesto y dos alternativos, al objeto de la posible negativa
del itinerario previsto, en mayor medida en las ciudades grandes, dadas las restrictivas interpretaciones jurisprudenciales que han limitado los recorridos en las principales vas (en este sentido STSJ Madrid, de fecha 08.02.2002)
o incluso respecto de concentraciones reiterativas por considerarlas abuso de derecho (doce convocatorias en el
plazo de dos meses, STSJ Madrid de fecha 27.09.2002).
87
Tambin la autoridad competente puede proponer con razones fundadas que lo justifiquen, la modificacin de la fecha, lugar, duracin o itinerario de la reunin o manifestacin (artculo 10 de la LO 9/1983). Cuando no aceptemos dichas modificaciones propuestas, tambin se podr interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de cuarenta
y ocho horas, con lo que debe ser inmediata la comunicacin con los servicios jurdicos de
la CGT.
Cuadro 11
MODELO DE CONVOCATORIA DE MANIFESTACIN
AL DELEGADO/A DEL GOBIERNO (O SUBDELEGADO/A, segn corresponda) EN
____________________ (CC.AA. o Provincia)
Da./D ______________________________, con DNI n. ____________________, Secretaria/o
General (del Sindicato o la denominacin que corresponda) o Presidente/a del Comit de Empresa,
en nombre y representacin de dicho ____________________, con domicilio a efectos de notificaciones en C/ ______________________________, n.__________, CP__________,
____________________ (Provincia), ante Ud. comparece y como mejor proceda en derecho,
DICE:
Que por medio del presente escrito vengo a comunicar en tiempo y forma, con amparo en el artculo 21 de la Constitucin espaola, as como en la Ley Orgnica 9/1983, de 15 de Julio, reguladora del Derecho de Reunin, la decisin de celebrar una manifestacin (o concentracin)48 con
las caractersticas que se exponen a continuacin, en cumplimiento de lo establecido en la mencionada LO 9/83:
PRIMERA.Que la manifestacin tendr lugar en la localidad de ____________________, el
da __________ de ____________________ de 200____
Que est convocado su inicio a las ________ horas, con una duracin prevista de _______ hora/s.
SEGUNDA.Que el objeto de la manifestacin consiste en manifestar la protesta................., o
hacer pblica la defensa de los intereses __________, o proponer __________, (relatar brevemente los motivos de la convocatoria).
(Para el caso de que se convoque por causas extraordinarias y graves debe hacerse explcita aqu
dicha circunstancia).
Que el lema49 de la convocatoria es ______________________________ (incluir el lema con el
que se convoque a la manifestacin o concentracin).
TERCERA.Que el itinerario de la misma ser, inicindose en la ____________________,
transcurriendo por las calles ____________________ y finalizando en ____________________
(en el caso de manifestaciones se describir el recorrido con indicacin de las calles por las que
est proyectado el itinerario, mientras que para una concentracin se indicar el nombre del lugar
en el que se celebrar la misma).
88
Continuacin
Para el caso de que no sea aceptado el primer itinerario previsto indicamos los siguientes como
alternativos:
Primer itinerario alternativo _____________________________________________________
Segundo itinerario alternativo ___________________________________________________
CUARTA.- Que como medidas de seguridad se establecern las habituales previstas, as como el
servicio de seguridad necesario.
QUINTA.- Que el nmero50 de asistentes previsto es de _________________________________
Y en virtud de todo lo expuesto,
SOLICITO, que a la vista de este escrito, se admita y, en su virtud, se tenga por comunicada la
manifestacin (o concentracin) en los trminos anteriormente expuestos.
En ____________________ a __________ de ____________________ de 200____
Fdo.:
5.
ASAMBLEAS
89
51 Tampoco se debe entender aplicable esta limitacin de periodicidad respecto de las asambleas con motivo de huelgas, dada la imposibilidad de convocar una nueva asamblea hasta transcurridos dos meses, ms an cuando dicha asamblea puede convocar dicha huelga, en este sentido, Albiol Montesinos I., Derecho Sindical, pg. 289.
90
Continuacin
MANIFIESTAN
Que, en base a lo previsto en los artculos 4 y 77 del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de
la representacin que ostentamos, por medio de este escrito notificamos a la Direccin de la
Empresa que el prximo da __________ se celebrar asamblea general de trabajadores de aqul
(dicha comunicacin ha de hacerse con un mnimo de 48 horas de antelacin) en los locales del
mismo, con el siguiente orden del da:
1. ___________________________________________________________________________
2. ___________________________________________________________________________
3. ___________________________________________________________________________
4. ___________________________________________________________________________
Que la hora de la reunin ser ____________________ (fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario en contra).
Que por existir turnos de trabajo (o por cualquier otra causa prevista en el ET, que deber expresarse) la Asamblea se llevar a cabo mediante reuniones parciales en los siguientes das y horas:
________________________________________ (especificando secciones y horas).
Que dicha Asamblea es procedente por no concurrir ninguna de las causas limitativas del artculo 78 del ET.
Que a la Asamblea convocada y para tratar los temas incluidos en el orden del da antes descrito,
asistirn las siguientes personas no pertenecientes a la empresa, ponindonos a disposicin del
empresario para acordar con ste las medidas que sean adecuadas para evitar perjuicios a la actividad de la empresa:
Don _________________________________________________________________________
Don _________________________________________________________________________
Don _________________________________________________________________________
La Asamblea convocada ser presidida por la representacin firmante, que se responsabilizar del
normal desarrollo de la misma.
Por todo lo cual, los que suscriben y en la representacin que ostentan
SOLICITAN
Que teniendo por presentado este escrito, tenga por anunciada y convocada la Asamblea de
Trabajadores, en tiempo y forma.
Atentamente,
Firmas,
91
Cuadro 13
MODELO DE ACTA DE REUNIN DE LOS TRABAJADORES/AS
PARA CONVOCAR ASAMBLEA
REUNIDOS/AS
Un nmero de trabajadores/as cuyo porcentaje es igual (o superior) al 33% del total de la plantilla del centro de trabajo, cuya identificacin y firma consta al pie del documento, decide por unanimidad:
1. Convocar Asamblea de Trabajadores/as en la Empresa o Centro de Trabajo __________, en
la que se tratarn las siguientes materias:
_____________________________________________________________________________
2. Dar cuenta de esta decisin, mediante la entrega de este Acta a los representantes de los trabajadores/as (miembros del Comit de Empresa o Delegados de Personal), para que lo notifiquen
a la direccin de la Empresa en la forma establecida en las disposiciones legales vigentes.
Firman el presente escrito, en la ciudad y fecha arriba indicadas:
Fdo. Don/Doa ________________________________________ D.N.I. __________________
Don/Doa ________________________________________ D.N.I. __________________
Don/Doa ________________________________________ D.N.I. __________________
6.
DERECHOS DE INFORMACIN52
92
53 Los derechos de informacin tambin corresponden a los Delegados/as Sindicales, tal y como se establece en el artculo 10 de la LOLS.
54 En relacin con las condiciones aplicables al contrato, y con fundamento en la Directiva 91/533/CEE,
se impone al empresario la obligacin de informar al trabajador/a acerca de las condiciones aplicables al contrato y
que segn el artculo 8.5 ET, se dar por escrito.
Los datos que se consideran esenciales son la identidad de las partes, el lugar de trabajo, la sede de la
empresa o domicilio social, la categora o grupo profesional, la fecha de comienzo, la duracin prevista si es contrato temporal, la duracin y modalidad de las vacaciones, los plazos de preaviso para el caso de una posible extincin de la relacin laboral, la retribucin base y conceptos que la conforman, la jornada, el convenio de aplicacin
o la normativa reguladora.
93
En el apartado tercero del referido artculo 64.1 del ET, se establece el derecho de los
representantes a conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que
la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, de los dems documentos que se den a conocer a los socios/as, y en las mismas condiciones que stos. Dentro
de esta informacin se debe entender incluida la propuesta de aplicacin de resultados as
como el informe sobre la gestin.
La entrega de informacin debe complementarse, en caso de ser preciso, con las reuniones necesarias que permitan conocer la documentacin que se facilita y obtener todo tipo
de explicaciones adicionales (STCT, de 5 de junio de1986).
Deben ser informados tambin, al menos trimestralmente, de las estadsticas sobre el
ndice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y
sus consecuencias, los ndices de siniestralidad, los estudios peridicos o especiales del
medio ambiente laboral y los mecanismos de prevencin que se utilizan, tal y como establecen los 64.1.8 y 19 ET.
No se vulnera el derecho a la intimidad, con el derecho de los representantes a obtener informacin sobre las cotizaciones individuales o por categora de los trabajadores/as, y
los resguardos de los mismos (documentos conocidos como TCs, aunque debemos tener
en cuenta que han sido modificados los mismos con submodelos), tal y como lo establecen
las SSTSJ de Navarra de 22 de febrero de 1995, de 23 de octubre de 1996 y la STSJ de
Madrid de 8 de febrero de 1996.
Se tiene derecho a ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves (artculo 64.1.7 del ET).
Se debe informar tambin por parte de la empresa usuaria de las empresas de trabajo
temporal, sobre cada contrato de puesta a disposicin y motivo de su utilizacin, dentro de
los 10 das siguientes a la celebracin.
Son derechos establecidos en el artculo 64.1.4 del ET, y funciones de informacin de
carcter consultivo o activo, en los que corresponde elaborar y emitir informe preceptivamente en el plazo de quince das por parte del Comit o Delegados/as de Personal, y con
carcter previo a la adopcin de las siguientes medidas:
Reestructuracin de plantillas, ceses totales o parciales, definitivos o temporales de
aqulla.
Reduccin de jornada.
Traslado total o parcial de las instalaciones.
Planes de formacin profesional de la empresa.
Implantacin o revisin de sistemas de organizacin y control del trabajo.
Estudio de tiempos, establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoracin de puestos de trabajo.
Otro derecho de los representantes es el emitir informe cuando la fusin, absorcin o
modificacin del status jurdico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al
volumen de empleo (artculo 64.1.5 del ET).
94
7.
DERECHO DE PARTICIPACIN
Este derecho est regulado en el artculo 4.1.g del ET, y tiene que ver con la posibilidad
de cogestin y control obrero de la produccin, pero que en la prctica ha de estar pactada,
dado que la actual regulacin, contenida bsicamente en el artculo 64 del ET, tan slo recoge
derechos de informacin (en ambas direcciones como hemos visto) en sus apartados 1 a 8, de
control en el apartado 9, y de participacin y colaboracin en los apartados 10 y 1156.
55 Se ha establecido por algunas sentencias una especie de relacin proporcional entre el deber de sigilo y
el deber de informacin, debiendo ampliarse y realizar una interpretacin no restrictiva del derecho de informacin
al estar salvaguardada dicha informacin por el deber de sigilo, STSJ Pas Vasco 15.04.1992.
56 En este sentido se manifiesta la STSJ Catalua de fecha 06.03.01 en relacin con la asistencia a reuniones
de trabajo de miembros del Comit de Empresa considerando probado el carcter de trabajo de dichas reuniones.
95
8.
8.1.
OTROS DERECHOS
Derecho a la Libre Expresin
El ejercicio de la libertad de expresin, amparado por el artculo 20 de la CE se concibe tambin, al igual que la asamblea, como un modo de informacin y de relacin entre los
representantes de los trabajadores/as y los propios trabajadores/as.
En relacin con este derecho, debemos hacer referencia a que ampara el derecho de
acceso de los representantes de los trabajadores/as a los centros de trabajo, aplicando analgicamente el artculo 9 LOLS, que lo establece para los representantes sindicales. As se establece en este sentido en la STSJ de Madrid 12 de mayo de 1993.
En el artculo 68.d del ET se establece el derecho a expresar con libertad sus opiniones, colegiadamente, si se trata del Comit, en las materias concernientes a la esfera de su
representacin.
Pese a que el artculo establece colegiadamente, no se puede entender que la expresin slo sea posible por el rgano como tal, y no por los miembros que lo integran.
El derecho a la libertad de expresin no es ilimitado. El derecho fundamental al
honor y a la intimidad establecido en el artculo 18 de la CE, as como la dignidad, la buena
fe y la inexistencia de nimo de daar y perjudicar a la empresa actan como lmites de esta
libertad de expresin.
Este derecho ampara a los representantes de los trabajadores/as, en conjuncin del artculo 20 de la CE con el artculo 68. d ET, alcanzando tanto a la expresin de los representantes de los trabajadores/as con stos dentro de la empresa, como hacia la empresa, adems de en
la esfera externa hacia el exterior. En consecuencia, hay que tener en cuenta la atenuacin en las
limitaciones a la libertad de expresin, al poder suscitarse un mayor encono con la empresa, as
como ejercer una funcin de defensa de los intereses colectivos de todos los trabajadores/as.
Pese a que alguna sentencia defendi en su da una mayor exigencia a los representantes de los trabajadores/as en sus expresiones, por poder prevalerse de su condicin (en
este sentido, la STS de 3 de diciembre de 1983), existe otra tendencia, que entendemos es
ms correcta y prevalece a da de hoy, en sentido contrario, al entender que no se puede
exigir un distinto grado de cumplimiento en relacin a los dems trabajadores/as respecto de los representantes, sin incurrir en una discriminacin injustificada, (...)
dado que las garantas de que gozan tienden a proteger su independencia y libertad en el
ejercicio de sus funciones representativas y no derivan de una mayor exigencia de responsabilidad en el cumplimiento de los deberes derivados del contrato de trabajo (..). ( en
este sentido, las SSTS de 21 de diciembre de 1984 y 14 de mayo de 1990); y en el mismo
sentido, al considerar que la gravedad de las expresiones verbales y los posibles excesos,
se atena y disminuye al realizarse en un contexto de malestar colectivo y actuando an
ms como representantes de los trabajadores/as, no persiguindose un objetivo personal ni
expresando opiniones a ttulo personal, (as, las SSTS de 13 de julio de 1988 y 27 de marzo
de 1990).
Debemos estar a cada caso concreto, debiendo analizarse el contexto, el uso social,
la relevancia de las expresiones, su publicidad, etc..., podemos citar la STS de 13 de enero
96
de 1988, que distingue las expresiones verbales incorrectas, con destinatarios indeterminados, que por ser manifestacin de disgusto no constituye una ofensa justificativa del despido, al no existir nimo de injuriar o de atacar el honor o la imagen de una persona.
Se puede destacar como derecho independiente, o incluido dentro del derecho a la
libertad de expresin, el derecho a la libertad de publicacin y de distribucin,
pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, publicaciones de inters laboral o social, comunicndolo a la empresa. La
comunicacin a la empresa se refiere al hecho de la distribucin de la misma, y en
modo alguno a su contenido, y est ligada a la exigencia de no perturbacin del
normal desenvolvimiento del trabajo.
No obstante todo lo dicho, debemos estar al caso concreto, a la ponderacin concreta de expresiones, el anlisis entre los derechos fundamentales protegidos, la significacin
extrajudicial de los trminos, las obligaciones contractuales laborales y a si se ha daado o
no a la empresa, sin poder establecer aqu un prontuario sobre trminos, intenciones o situaciones.
8.2.
Crdito Horario
As, el artculo 68.e del ET, para el ejercicio de sus funciones representativas, reconoce
a los miembros del Comit de Empresa y Delegados/as de Personal un nmero mnimo de
horas mensuales retribuidas, en funcin del nmero de trabajadores/as del centro de trabajo.
La escala establecida en el artculo 68 del ET es:
Cuadro 14
Se considera este crdito horario como una garanta para poder realizar las funciones
de representacin.
El crdito horario es un mnimo legal que puede ampliarse mediante la
Negociacin Colectiva. Adems, si por acuerdo escrito (mediante acuerdo extraestatutario
en este sentido la STCT de 2 de noviembre de 1988) o por prctica pacficamente aceptada a lo largo del tiempo en la empresa, se ha ampliado el crdito horario por encima del
mnimo legal, la empresa no podr reducirlo unilateralmente; as se recoge en las SSTCT de
27 de enero de 1978 y 10 enero de 1983.
97
Como particularidad surge el problema del supuesto en el que no existe coincidencia entre el ejercicio de las funciones representativas y el tiempo de trabajo. El TS
ha asumido con carcter general la doctrina que ya vena del TCT, que entiende, con base en
la naturaleza de estos permisos retribuidos como ausencias, nicamente cuando coincida con
la jornada de trabajo (STS de 18 de marzo de 1986), no considerando jornada laboral las funciones de representacin realizadas fuera de sta.
No obstante, esta doctrina viene hacindose ms flexible, para permitir que el/la
representante de los trabajadores/as no se encuentre doblando jornadas entre su propia jornada laboral y las funciones de representacin57.
Tambin se ha admitido este supuesto, cuando se trate de empresas con diferentes turnos de trabajo y el Comit de Empresa est constituido por trabajadores/as de un solo turno.
En esta lnea de permitir que no sea necesaria la coincidencia entre la jornada de trabajo del representante con la del tiempo de trabajo en la empresa, podemos citar las SSTS
de 3 de julio de1989 y 20 de mayo de 1992.
Se genera el crdito horario si las actividades se desarrollan fuera de la jornada del
representante, pero en horario de trabajo de los representados (STSJ Andaluca de 13 de
enero de 1998).
El nmero de horas debe ajustarse proporcionalmente a las modificaciones de la plantilla, aunque por Convenio Colectivo se puede ampliar el crdito horario sindical (STCT de
27 de abril de1988).
El crdito horario se concede a los representantes a ttulo individual.
Tambin se permite el pacto en Convenio Colectivo (artculo 68.e del ET) sobre la
acumulacin de horas de unos representantes en otros, hasta llegar a la total relevacin del
trabajo (liberacin58) de alguno de los representantes de los trabajadores/as, manteniendo el
cedente su labor y funciones representativas, sin rebasar el mximo legal.
La organizacin de las horas sindicales es libre.
Se permite el trasvase de horas entre representantes en caso de ausencias por permisos, vacaciones u otras causas, incluida la situacin de incapacidad temporal, siempre que no
rebase la acumulacin el mximo total permitido (STCT de 15 de marzo de 1989).
En caso de sustitucin de un representante por otro, el nuevo tiene derecho a disponer de un crdito de horas completo, con independencia de las que hubiera utilizado igualmente el anterior.
57 As, la STSJ La Rioja de 27 de julio de 2000 los permite para supuestos en que el/la representante tenga
asignado un horario o turno nocturno (STCT de 10 de marzo de 1987, STS de 18 de marzo de 1986) que no coincida con las de realizacin de las funciones sindicales. Extendiendo fuera de la jornada del representante de los trabajadores/as, tambin se posicionan las STSJ de Galicia de 22 de abril de 1994 y 16 octubre de 1997, la SSTSJ
Pas Vasco de 28 marzo de 1996, y La Rioja de 18 de marzo de 1997.
58 La retribucin del liberado ha de ser la que le correspondera a l en caso de haber trabajado, y en modo
alguno la que correspondera al representante del que se han utilizado las horas para su acumulacin en quien se ha
liberado STSJ Extremadura 18.11.1994, STSJ Castilla Len 10.01.1995.
98
El crdito de horas es mensual, no estando prevista su acumulacin para meses posteriores en caso de no agotarse las horas en un mes, aunque esto no significa renunciar a las
horas para los meses siguientes.
Existen sentencias que mantienen que una reduccin importante en la jornada mensual, supone que el crdito horario deba reducirse proporcionalmente (en este sentido las
SSTCT de 25 de octubre de 1982, y 20 de febrero de 1987), defendindose desde esta Gua
otra interpretacin, dado que la escala mensual del crdito horario est establecida en funcin del nmero de trabajadores/as del centro de trabajo, sin atender a la duracin de la jornada, y realizado al objeto de cumplir con las funciones representativas.
No cabe reducir el nmero del crdito de horas retribuidas al representante de los trabajadores/as en funcin de su propia jornada, dado que la fundamentacin es como se expona anteriormente la defensa y representacin de los intereses colectivos (STCT de 27 de enero de 1988).
Existe, en relacin con el uso del crdito horario retribuido por los representantes
de los trabajadores/as, una presuncin iuris tantum (mientras no se pruebe lo contrario)
de buen uso en el empleo y agotamiento del crdito horario; as las SSTS de 21 de enero
y 14 de junio de1991.
sto supone que el mal uso del crdito de horas deber probarse por quien lo
alega, debiendo adems ser interpretado de modo restrictivo el control por parte de la
empresa sobre el representante de los trabajadores/as, negndose la validez de las pruebas obtenidas por la empresa con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometido a vigilancia singular, pues supondra una traba o limitacin a su derecho de libre actividad o libre ejercicio del cargo, siendo sto contrario al artculo 2.2.d de la LOLS (SSTS de
29 de octubre y 5 de diciembre de 1989, y 10 de febrero y 28 de junio de 1990), dado que el
modo habitual de control por la empresa es acudir a agencias de detectives privados para que
realicen seguimientos e informes.
El representante de los trabajadores/as no puede ser controlado por la empresa en el contenido de sus actividades, pues ello afectara a su indispensable independencia y libertad en
el ejercicio de las mismas (SSTS de 15 de noviembre de 1986, 20 de abril de 1988 y 27 de
junio de 1989).
59 Se tiene derecho tambin a los emolumentos a que tuviese derecho el trabajador/a en activo, con independencia de que previamente no le hubiera correspondido, as STSJ Galicia 06.11.1992.
99
La presuncin del uso correcto de las horas no es destruida por la prueba de permanencia durante el tiempo del crdito horario en establecimientos pblicos o en su domicilio particular, y s mediante la prueba de que el trabajador emple tales horas en su propio
inters, debiendo, en consecuencia, basarse la prueba que destruya la presuncin en la realizacin de actividades manifiestamente incompatibles con el desarrollo de las funciones sindicales. Interpretacin en consonancia con lo establecido en el prrafo 11 de la
Recomendacin 143 de la OIT: (...) a fin de que los representantes de los trabajadores puedan desempear eficazmente sus funciones, deberan disfrutar del tiempo libre necesario
para asistir a reuniones, cursos de formacin, seminarios, congresos y conferencias sindicales (...).
Se suele requerir adems para que el comportamiento se considere abusivo, que los
hechos sean habituales, hechos reiterativos constitutivos de una sola conducta transgresora
(SSTS de 5 de junio de 1990 y de 14 de noviembre de 1992).
El crdito horario que se ha comentado es distinto del necesario para la Negociacin
Colectiva. As lo establece el artculo 9.2 de la LOLS para los representantes sindicales, y
aunque nada dice el ET para los representantes legales de los trabajadores/as, as lo ha considerado la jurisprudencia, al decir que aunque el crdito horario del artculo 68.e del ET
pueda ser aplicable a funciones de representacin, se refiere a las que surgen a lo largo del
ao, y no a las concretas y especficas para participar de una Comisin Negociadora de un
Convenio Colectivo. En este sentido, las STCT 15 de julio de 1986, STS de 2 de octubre de
1989, y STSJ Cantabria de 27 de abril de 1993.
Tampoco se computan en dicho crdito las horas empleadas en reuniones a las cuales
nos convoca la propia empresa.
Hay que destacar60, que los representantes de los trabajadores/as deben ser sustituidos en las prestacin efectiva de sus servicios, pues en caso contrario dicho trabajo sera realizado por el resto de trabajadores/as, sobrecargndolos, y pudiendo provocar un rechazo al
ejercicio de las funciones representativas. Por este motivo, la sistemtica actitud del empresario de no sustituir a los representantes de los trabajadores/as podra configurar un atentado al derecho de libertad sindical; as la STSJ Canarias de 19 de febrero de 1993. sto no
obstante, es ms un objetivo al que tender, que una realidad.
Debemos recordar en las presentes lneas la constante exigencia que tenemos los compaeros y compaeras de CGT en la utilizacin de las horas sindicales para la defensa de los
intereses de trabajadores y trabajadoras como una cuestin de primer orden, remitindonos a los Acuerdos de CGT sobre tica en la utilizacin de las horas sindicales.
8.3.
Tabln
100
8.4.
Local
101
Este local es para uso exclusivo del Comit de Empresa o de los Delegados/as de
Personal, ya que no se expresa en el artculo que lo regula que se trate de una mera puesta a
disposicin para un momento concreto, o para una actividad determinada, sino para ejercer
las labores de representacin, defensa y comunicacin con los trabajadores/as, con carcter
indefinido y continuado en el seno de la empresa, como por ejemplo la obligacin estatutaria de reunirse del Comit de Empresa cada dos meses; y en este sentido sealar la STS de
6 de abril de1988.
Hay que incidir en la distincin entre el local de la representacin sindical y del local
de la representacin unitaria de los trabajadores/as.
Se entenda que el local deba ser exclusivo para el Comit de Empresa por razones
lgicas de seguridad e independencia, lo que excluira ser compartido con la Seccin
Sindical (STS de 6 de abril de 1986); pero esta postura jurisdiccional ha sido modificada,
entendiendo que la relacin entre los artculos 81 del ET y 8.2 de la LOLS no excluyen la
utilizacin compartida por una y otra representacin, pudiendo desarrollarse eficazmente la
labor de una y otra en el mismo local (STS de 24 de septiembre de 1996 y STSJ Extremadura
de 13 de mayo de 1997).
No obstante, esta utilizacin compartida entendemos que debe producirse si el
local en cuestin es adecuado al uso compartido; y as lo establece la STSJ Madrid 16
de marzo de 1992, que establece la imposibilidad de compartir el local por el Comit
de Empresa y las distintas Secciones Sindicales, al provocar este uso compartido un
grave impedimento a la actividad sindical y carecer de una plena disponibilidad del
local. La STSJ Castilla y Len de 18 de diciembre de 1992, permite dicho uso compartido, pero lo limita a que no se acredite la existencia de grave dificultad o imposibilidad
material.
El derecho a local61 no est configurado a nivel de empresa sino al centro de
trabajo, que es la unidad productiva que condiciona la necesidad de existencia de representacin.
No es un derecho absoluto, sino condicionado a las caractersticas del centro de trabajo. Hay que partir de la existencia de local, quedando como supuesto muy excepcional el
hecho de que las caractersticas no lo permitan.
Respecto al uso del local, debe tenerse en cuenta que va a estar en relacin con el
marco temporal en que se desarrolle la actividad productiva, aunque si se tiene acceso separado al mismo, su uso ser indistinto e independiente a la actividad de la empresa.
Se ha permitido la localizacin del local fuera del centro de trabajo, posicionndose
en este sentido la STCT de 21 de julio de 1988.
Las posibles discrepancias se resolvern por la Autoridad Laboral, previo informe
de la Inspeccin de Trabajo, tal y como establece el artculo 81 del ET, en su segundo
prrafo.
61
102
8.5.
8.6.
En el artculo 64.1.10 del ET se establece la posibilidad de participar, como se determine por Convenio Colectivo, en la gestin de obras sociales establecidas en la empresa en
beneficio de los trabajadores/as o de sus familiares.
62 No obstante, sobre este concreto aspecto hay sentencias que mantienen la exclusin de las cuestiones
que afecten a derechos individuales, STSJ Madrid 24.05.1990, STSJ Andaluca 26.04.1994.
103
8.7.
Elecciones Sindicales63
9.
63
104
Continuacin
Materia
La regulacin de los contratos en prcticas y
para la formacin, as como de los contratos
a tiempo parcial.
La duracin del periodo de prueba.
Determinada regulacin de los contratos para
obra y servicio determinado y eventual,
adems de la sucesin de contratos temporales.
Clasificacin y promocin.
Formacin profesional
Ascensos.
Promocin econmica.
Estructura salarial.
Pago del salario.
Gratificaciones extraordinarias.
Duracin de la jornada.
Horas extraordinarias.
Trabajo nocturno.
Descanso semanal.
Vacaciones.
Movilidad funcional.
Traslado.
Modificaciones sustanciales.
Excedencias.
Indemnizacin en caso de extincin del contrato
de trabajo y preaviso en caso de renuncia
del trabajador/a.
Despidos colectivos.
Formalidades en caso de despido disciplinario.
Graduacin de faltas y sanciones.
Comit Intercentros.
Participacin del Comit de Empresa
en obras sociales.
Acumulacin del crdito horario.
Antigedad de los trabajadores/as elegibles.
Tercer colegio electoral.
Productividad.
11 y 12, respectivamente.
14
15
22
23
24
25
26
29
31
34
35
36
37
38
39
40
41
46
49
51
55
58
63
64
68
69
71
82
Materia
Derechos de los afiliados.
Nmero de Delegados/as Sindicales.
Canon de negociacin.
Artculo de la LOLS
8
10
11
Materia
Regulacin de la normativa en materia
de prevencin de riesgos laborales.
Desarrollo de las normas de en materia
de seguridad y salud en el trabajo.
Artculo de la LPRL
1
2
105
Cuadro 16
MODELO DE DENUNCIA DEL CONVENIO COLECTIVO
Nota: la Denuncia del Convenio debe presentarse obligatoriamente ante la parte empresarial del Convenio Colectivo; y a los meros efectos de registro, ante la Autoridad Laboral competente, que depender de su mbito de aplicacin.
A (empresa o asociacin empresarial).
Don/doa, ______________, en nombre de (rgano legitimado para negociar por la parte social):
EXPONE:
De acuerdo con el artculo ______________ del Convenio Colectivo ______________ suscrito
por las partes firmantes ______________ y ______________, formulamos la oportuna DENUNCIA del mismo, dentro del plazo en el apartado ______________ del artculo ______________
del mencionado Convenio.
Como as est establecido, el presente Convenio denunciado subsistir en su parte normativa hasta
la entrada en vigor de aquel que le sustituya.
En ______________________ a ______________ de _______________________ de 200 _____
Fdo.:
Recib
(El empresario)
106
II.
Relacin individual de trabajo
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores, artculos 11, 12, y 151.
Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
Cdigo Civil, artculo 6.4.
Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de reforma del sistema de proteccin por
desempleo.
1.
1.1.
CONTRATO DE TRABAJO
Introduccin
109
2001
2002
2001
2002
2000
2001
2002
593.592
227.565
122.764
4,5
1,6
0,9
AMBOS
SEXOS
Total
Duracin
indefinida
14.056.484 14.179.248
1.304.087
1.282.960
9.850
95.673
21.127
0,8
7,9
1,6
Tiempo
completo
985.840
946.550
81.380
46.563
39.290
8,0
5,0
4,0
Tiempo
parcial
318.247
336.410
71.530
49.110
18.163
36,2
18,2
5,7
Duracin
temporal
12.752.397 12.896.288
603.442
131.892
143.891
5,0
1,0
1,1
Tiempo
completo
10.315.291 10.273.947
523.983
10.539
41.344
5,3
0,1
0,4
Tiempo
parcial
2.437.106
2.622.341
79.459
142.431
185.235
3,6
6,2
7,6
8.012.485
8.042.501
186.701
28.527
30.016
2,4
0,4
0,4
Duracin
indefinida
730.745
714.174
23.299
21.985
16.571
3,2
3,1
2,3
Tiempo
completo
613.007
588.194
48.157
10.717
24.813
7,4
1,8
4,0
Tiempo
parcial
117.738
125.980
24.858
11.268
8.242
30,5
10,6
7,0
VARONES
Total
110
Duracin
temporal
7.281.740
7.328.327
210.000
6.542
46.587
3,0
0,1
0,6
Tiempo
completo
6.411.495
6.402.278
212.759
12.781
9.217
3,4
0,2
0,1
870.245
926.049
2.759
19.323
55.804
0,3
2,3
6,4
6.043.999
6.136.747
406.891
199.038
92.748
7,5
3,4
1,5
Duracin
indefinida
573.342
568.786
13.449
73.688
4.556
2,8
14,7
0,8
Tiempo
completo
372.833
358.356
33.223
35.846
14.477
9,0
10,6
3,9
Tiempo
parcial
200.509
210.430
46.672
37.842
9.921
40,2
23,3
4,9
Duracin
temporal
5.470.657
5.567.961
393.442
125.350
97.304
7,9
2,3
1,8
Tiempo
completo
3.903.796
3.871.669
311.224
2.242
32.127
8,7
0,1
0,8
Tiempo
parcial
1.566.861
1.696.292
82.218
123.108
129.431
6,0
8,5
8,3
Tiempo
parcial
MUJERES
Total
(1) Para los aos anteriores a 2002, en el tipo de jornada a "Tiempo parcial" se incluyen los contratos
de la modalidad de Tiempo Parcial y los contratos con la jornada a tiempo parcial de las modalidades:
Prcticas, Minusvlidos, Minusvlidos en Centros Especiales de Empleo, Trabajadores/as con riesgo de
exclusin social, Conversin en indefinidos y Otros. En el ao 2002 se incluyen todos los contratos con
jornada a tiempo parcial, sea cual sea su modalidad.
De 1988 a 1991, la creacin de empleo asalariado fue bastante intensa, pero ste se
concentr en empleo temporal, destruyndose empleo de carcter indefinido:
Se crearon 1.343.800 empleos asalariados, fruto de una destruccin de 224.200
empleos indefinidos y una creacin de 1.568.000 empleos temporales.
La recesin econmica del 92-94 destruye 746.800 empleos asalariados, de los
cuales el 84 % eran de carcter indefinido.
La tasa de temporalidad se sita en el 2001 en el 31,7 %, disminuyendo dos puntos porcentuales en los ltimos aos, lo cual slo muestra que ha sido a costa de
transferir a las bonificaciones empresariales en los contratos de fomento de
empleo estables, ms de 300.000 millones de pesetas de las cotizaciones al desempleo. Se subvenciona al empresariado y an as no se ha impedido que la contratacin temporal siga creciendo.
Adems del carcter temporal de ms del 90 % de las contrataciones, nos encontramos con el otro fenmeno perverso del mercado de trabajo: la rotacin. A cada
trabajador/a de ese 90 % que suponen todas las contrataciones, le corresponden
3,4 contratos, frente a 2 contratos por trabajador asalariado temporal en 1994.
La duracin media de los contratos temporales es de menos de un mes para el 50 %.
111
Debemos comentar tambin la poltica de subvenciones y bonificaciones que acompaan esta desregulacin, contribuyendo a la redistribucin invertida por parte del Estado,
siendo los propios/as trabajadores/as los que subvencionan sus propios puestos de trabajo,
siendo ms grave an cuando esos fondos provienen de la Seguridad Social, de la cual luego
se argumenta que carece de fondos.
Segn los datos de la Encuesta de Poblacin Activa referidos al primer trimestre de
2003, la tasa de actividad de las mujeres es de un 40,3 % frente a la tasa de actividad de los
hombres que es de un 59,7 %. Siendo las mujeres las ms afectadas por contrataciones temporales. Para ms informacin remitimos al Captulo XI Discriminacin en el mbito Laboral.
1.2.
Podemos definir el contrato de trabajo, como la relacin que se establece entre una
persona (trabajador/a), con otra (empresario), por la que el primero voluntariamente,
presta sus servicios a la segunda, de forma retribuida, bajo su direccin y organizacin.
As, en relacin con lo anterior se establece en el artculo 1 del ET su aplicacin a
(...) los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica,
denominada empleador o empresario (...).
En consecuencia con lo que acabamos de decir, podemos identificar cinco elementos
bsicos para considerar la existencia de un contrato de trabajo:
Voluntariedad: Lo que excluye cualquier prestacin de servicios que una persona
viene obligada a realizar por diferentes circunstancias. Incluye as mismo esta expresin, la necesidad del consentimiento mutuo en el pacto de contrato y la necesidad de
poseer la capacidad jurdica suficiente para la celebracin de dicho acto jurdico.
Retribucin: La prestacin de servicios se realiza a cambio de una retribucin o
salario, siendo sta una de las principales obligaciones del empresario.
Dependencia2: Concepto que hace referencia a que el trabajador/a se incardina en
el mbito de organizacin del empresario; es decir, es este ltimo el que imparte
las instrucciones acerca del trabajo a realizar. El trabajador/a no organiza su trabajo,
sino que viene marcado por el poder de direccin del empresario (concepto al que
ms adelante haremos referencia).
Ajenidad3: Con este concepto podemos evaluar dos elementos diferenciados; de un
lado que los rendimientos del trabajo revierten directamente sobre el empresario, y
de otro que los riesgos de la actividad son tambin asumidos por el empresario.
2 Esta caracterstica es de gran importancia para analizar posteriormente figuras como los falsos autnomos, los cuales en realidad dependen de un empleador, o figuras como la de la cesin ilegal de trabajadores/as, en
la cual, pese a depender formalmente de un empleador se realiza realmente la prestacin laboral para otro.
3 Este elemento tambin tiene importancia para analizar figuras como las sealadas en la nota a pie anterior, diferenciar los falsos autnomos de quienes en realidad no disponen de los beneficios de su actividad y no
asumen riesgo alguno, del mismo modo servir para observar si en los supuestos de cesin ilcita se da esta nota, o
en cambio, est nota se da en el verdadero empleador del trabajador aunque formalmente preste servicios para otra
empresa denominada habitualmente como de servicios.
112
1.3.
1.4.
Bajo este nombre el ET incluye una serie de prestaciones de servicios a los que, aun
faltndoles alguno de los elementos que hemos visto con anterioridad, entran bajo el mbito de aplicacin del ET, en su artculo 2. Estas relaciones laborales de carcter especial
son:
113
Cuadro 17
Tipo de personal
Regulacin
RD 1424/1985.
LO 1/1979 y RD 782/2001.
Deportistas profesionales.
RD 1082/1985.
RD 1435/1985.
1.5.
Respecto a la capacidad para contratar, merece que nos detengamos con el fin de realizar algunas puntualizaciones. As se considera que tienen capacidad para contratar aquellos/as que la poseen en base al Cdigo Civil, tal y como establece el ET en su artculo 7.
As, los trabajadores/as, que pueden prestar consentimiento son:
Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Cdigo Civil,
esto es, de forma genrica, los mayores de 18 aos, no incapacitados por sentencia.
Los menores de 18 y mayores de 16 aos que se encuentren emancipados/as.
Los mayores de 16 aos que no se encuentren emancipados, podrn contratar con
el consentimiento de sus padres o tutores o la autorizacin de la institucin que les
tenga a su cargo.
114
Los extranjeros/as4, que renan los requisitos legalmente establecidos, bien por las
leyes espaolas bien por tratados internacionales5.
Por el contrario, no pueden prestar su consentimiento para contratar:
Los incapacitados/as por sentencia.
Los condenados/as penalmente con penas accesorias de inhabilitacin y suspensin para profesin u oficio.
Los/as menores de 16 aos (lo que implica que est prohibido el trabajo para
ellos/as), salvo en las siguientes circunstancias:
Intervencin en espectculos pblicos siempre que su intervencin no suponga
un peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional y humana,
siempre que sea autorizado por la Autoridad Laboral.
Del lado de los empresarios, puede contratar:
Persona fsica, siempre que rena las condiciones de capacidad del Cdigo Civil,
es decir mayor de 18 aos o menor emancipado/a, o bien los incapacitados/as por
medio de su representante legal.
Persona jurdica6, siempre que se renan los requisitos de personalidad y capacidad derivados de las reglas generales para asociaciones, fundaciones o sociedades.
4 Hay que entender, cuando se hacen referencias a extranjeros/as, que las normas se refieren a ciudadanos/as extracomunitarios.
5 Respecto de los inmigrantes sin permiso de trabajo se consideraba que, al no tener capacidad para perfeccionar el contrato, es decir, para realizar un contrato de trabajo vlido, la consecuencia era la nulidad del contrato, as, entre otras, STS 23.11.2000, del cual slo se poda reclamar las cantidades adeudadas por el trabajo realizado. No obstante, si se tena en cuenta, y se sigue teniendo, para determinar la responsabilidad del FOGASA por
dichos salarios (independientemente de si el contrato es vlido o nulo), as lo declara la STSJ Catalua 10.07.2002,
o la validez de la consideracin de relacin laboral para que la Inspeccin de Trabajo sancione al empleador, as la
STS 23.11.00.
La interpretacin que declaraba, aunque con los efectos expuestos anteriormente, la nulidad del contrato
de trabajo celebrado por extranjero sin permiso de trabajo, ha cambiado desde la nueva redaccin dada a la legislacin de extranjera por la LO 4/2000, y as lo ha manifestado las sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Catalua de fecha 14.05.2000. Esta sentencia tras relatar que la LO 7/1985 estableca en su artculo 15.1 que la
posibilidad de realizar una actividad laboral en Espaa estaba condicionada a la obtencin del permiso de trabajo,
por lo que deba considerarse nulo el contrato de trabajo suscrito por el nacional que careciera de esa autorizacin
administrativa, ha variado tras promulgarse la LO 4/2000, diciendo (...)En el artculo 33.3 de la misma (que ha
pasado a ser el artculo 36.3 tras la reforma por LO 8/2000 que, no obstante, no alterado la redaccin) se viene a
indicar que <<la carencia de la correspondiente autorizacin por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que d lugar, no invalidar el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero>>., concluyendo (...)la nueva norma ha querido dejar a salvo los derechos laborales del trabajador extranjero, as, corresponden todos los efectos relacionados con el contrato de trabajo, en particular los del despido, que
es el caso concreto que analiza esta sentencia del TSJ de Catalua.
6 Hay que destacar que tambin se permite en el orden laboral actuar como empleador a determinadas
figuras a las que se reconoce capacidad jurdica sin tener tcnicamente personalidad jurdica, como las comunidades de bienes (artculo 1.2 ET), como ejemplo de la figura a la que nos referimos estn las comunidades de propietarios.
115
1.6.
En la contratacin laboral rige el Principio de Libertad de Forma, lo que implica que son vlidos los contratos celebrados tanto verbalmente como por escrito. De manera
que, desde el momento en que se realiza trabajo efectivo para un empresario o empleador,
aunque no medie papel alguno, existe contrato de trabajo con plenos derechos.
Sin embargo, existen una serie de excepciones en las que es obligatoria la forma
escrita sujeta a un formato predeterminado, excepciones fijadas en el artculo 8.2 del ET, y
que establece que debern constar por escrito los contratos cuando la Ley lo exija, adems
de los que enumera. En definitiva, estos supuestos son:
Los contratos en prcticas y para la formacin.
Los contratos a tiempo parcial.
Los contratos indefinidos para el fomento del empleo.
Los celebrados a tiempo parcial, fijo-discontinuo y relevo.
Los de trabajo a domicilio.
Los celebrados para la realizacin de una obra o servicio determinado.
Los contratos de insercin.
Los contratos de personas con minusvala en centros especiales de empleo. (Ver
captulo XI, apartado 6).
Los de trabajadores/as contratados en Espaa, al servicio de empresas espaolas
en el extranjero.
Los celebrados por tiempo determinado cuya duracin sea superior a cuatro semanas.
Los estibadores portuarios y otros contratos especiales.
La falta de forma escrita cuando sta sea exigida, implica la comisin de una falta
grave de las tipificadas en la LISOS; en los supuestos en que el contrato sea celebrado a
tiempo parcial y con duracin determinada, esta ausencia supone la presuncin iuris tantum, (es decir, que admite prueba en contrario), de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa.
1.7.
El abuso de los contratos por tiempo determinado ha venido a precarizar las relaciones
laborales, acabando casi de forma absoluta con las contrataciones indefinidas que en la actua116
lidad no llegan a suponer el 10 % de los contratos que se celebran, situacin sta que se agrava an ms en el caso de las mujeres, que son las ms afectadas por las contrataciones temporales y a tiempo parcial.
Las modalidades contractuales de duracin determinada, conocidos como contratos temporales, en nuestro ordenamiento laboral son:
Los contratos que se suscriben para la realizacin de una obra o servicio determinado, siempre que stos tengan sustantividad propia dentro de la actividad de la
empresa.
Los contratos eventuales por circunstancias de la produccin, celebrados por
circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos. Estos contratos no podrn exceder de 6 meses, dentro de un periodo de 12, pudiendo ser
modificada la duracin mxima por Convenio Colectivo.
Los contratos de interinidad celebrados para sustituir a trabajadores/as con derecho de reserva del puesto de trabajo.
Contrato de insercin, para la relacin de una obra o servicio de inters general o
social, en el marco de un programa pblico, cuando este programa prevea esta
modalidad contractual.
Contrato de relevo.
Contrato de sustitucin de jubilacin anticipada.
1.8.
1.8.1.
1.8.1.1.
EL CONTRATO INDEFINIDO
Contrato Indefinido
El contrato indefinido, pese a que la realidad contractual laboral que sufrimos indique otra cosa, es el contrato genrico y de aplicacin general, siendo las otras modalidades
contractuales residuales a nivel tcnico jurdico, pero sin embargo, centrales a nivel de prctica empresarial y de relaciones salariales.
117
As, si el contrato indefinido es el tipo general, los dems tipos de contratos son (o
deberan ser) residuales para determinadas circunstancias que los justifiquen, al margen de
que la violencia del mercado que se impone en las relaciones salariales, conlleve el masivo fraude de ley en el uso de las diferentes modalidades contractuales, si bien hay que decir
que tras la reforma del artculo 15.1 ET, efectuada por la Ley 11/94, se suprimi la presuncin del carcter indefinido del contrato de trabajo.
El contrato de trabajo indefinido, es aquel que se concierta sin establecer lmites
de tiempo en la prestacin de los servicios en cuanto a su duracin. En definitiva, se
caracteriza por la inexistencia de un trmino final preestablecido como causa de extincin de la relacin laboral.
Su formalizacin puede ser verbal o escrita, salvo aquellos supuestos especiales de
fomento de la contratacin indefinida o en determinados supuestos en los que se establezca
la necesidad de la forma escrita. No obstante, debemos decir que cualquiera de las partes que
concierta un contrato indefinido, puede exigir durante la relacin laboral, en cualquier
momento, que el contrato se formalice por escrito.
Hay que volver a indicar que adquirirn la condicin de fijos, cualquiera que haya
sido la modalidad de su contratacin:
Los trabajadores/as que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social
una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar
para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades
o de los servicios contratados se deduzca claramente la duracin temporal de los
mismos, todo ello sin perjuicio de las dems responsabilidades a que hubiera
lugar.
Los trabajadores/as con contratos temporales celebrados en fraude de ley.
Hay que indicar que el contrato indefinido no finaliza por tener un tiempo fijado,
extinguindose por las causas fijadas en el artculo 49 del ET, en especial el despido disciplinario, el despido objetivo, la jubilacin del trabajador/a, la jubilacin del empresario, la
disolucin de la empresa o muerte del empresario, la declaracin de una invalidez inhabilitante para el trabajador/a, muerte del trabajador/a, mutuo acuerdo entre ambas partes, resolucin por el trabajador/a por incumplimiento del empresario, dimisin del trabajador/a,
fuerza mayor que imposibilite la prestacin laboral, si bien para el anlisis de las mismas se
remite al Captulo II, apartado 6.
Segn la referida norma, el objeto de esta forma de contrato es facilitar la colocacin estable de trabajadores/as desempleados/as, y empleados/as sujetos a contratos temporales.
Debemos destacar tambin que este contrato proviene de la reforma laboral del ao
1997, que fue pactada entre el Gobierno, la patronal y los sindicatos UGT y CCOO, pactada bajo la argumentacin de (...)para la estabilidad en el empleo, y cuya principal caracterstica de reduccin de la indemnizacin para el caso de que el despido sea improcedente a 33 das y un mximo de 24 mensualidades.
No cabe duda que surgen distintas reflexiones. La primera es respecto de la rebaja de
la indemnizacin (coste del despido, en definitiva) de 45 a 33 das y el mximo de 42 a 24
mensualidades, cuando se supone que es un contrato para fomentar la estabilidad en el
empleo, y cuando su excusa es, precisamente, permitir flexibilizar la extincin del contrato
de trabajo cuando exista justificacin.
Dicho lo anterior, y dejado claro que se trata de una reduccin del coste del despido,
no cabe duda que es significativa la reduccin de la indemnizacin (que se sita casi matemticamente como media aritmtica entre la indemnizacin del despido por causas objetivas
y el despido improcedente), como primer paso hacia la gratuidad del despido solicitada con
insistencia por la patronal.
Adems de esta reduccin de la cuanta indemnizatoria, el otro elemento caracterizador es la bonificacin a los empresarios en la cuota empresarial a la Seguridad Social, siempre que concurran los requisitos exigidos al empleador y los trabajadores/as se encuentren
comprendidos entre los colectivos cuya contratacin se bonifica.
As, este contrato podr concertarse con trabajadores/as incluidos en uno de los grupos siguientes:
Cuadro 18
Trabajadores/as con los que puede celebrarse
119
El rgimen jurdico de este Contrato Indefinido para el Fomento de la Contratacin Indefinida, en cuanto a los derechos y obligaciones que de l se derivan se rigen, con
carcter general, por lo dispuesto en la Ley y en los Convenios Colectivos para los contratos por tiempo indefinido; pero con las siguientes excepciones:
Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extincin sea declarada
improcedente, la cuanta de la indemnizacin ser de treinta y tres das de
salario por ao de servicio, prorratendose por meses los periodos de tiempo
inferiores a un ao y hasta un mximo de veinticuatro mensualidades.
No puede concertarse el contrato para el fomento de la contratacin indefinida por la empresa que en los seis meses anteriores a la celebracin del contrato,
hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitacin afectar nicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categora o grupo profesional que los afectados por la extincin o despido y para el mismo centro o centros de trabajo. Esta
limitacin no ser de aplicacin en el supuesto de despido colectivo, cuando la realizacin de los contratos haya sido acordada con los representantes de los trabajadores/as en el periodo de consultas de un ERE.
Estando esta Gua en imprenta se ha publicado en el BOE el Programa de fomento
del empleo para el ao 2004 que mantiene las bonificaciones establecidas el ao anterior y
que fundamentalmente provenan de la DD nica de la Ley 12/2001, que derogaba diferentes disposiciones y que mantiene una lnea que favorece a los empresarios, como creadores
de empleo y, en consecuencia, a subvencionar la consecucin de beneficio empresarial, que
se presupone, en su objetivo contribuir a la creacin de ms empleo.
As, se establecen toda una serie de bonificaciones y subvenciones en las cotizaciones a la Seguridad Social para diferentes colectivos que anteriormente han sido expuestos.
Sealar nicamente que se han establecido mediante dicha reforma, Ley 62/2003, de 30
de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social bonificaciones de cuotas
respecto de trabajadores contratados como consecuencia de la celebracin de la Copa Amrica.
1.8.2.
Frente a los contratos que no tienen prefijado un final preestablecido como causa
de extincin de la relacin laboral, se encuentran toda una serie de modalidades contractuales, cuya duracin se extingue bien por la finalizacin de la causa que lo legitima, o por
el tiempo fijado como trmino de la relacin laboral.
As incluimos los Contratos por Obra o Servicio Determinado, el Eventual por
Circunstancias de la Produccin, de Interinidad e Insercin.
Debemos indicar que, si bien los Contratos Formativos tienen un lmite temporal mximo de duracin, y podran considerarse dentro de los Contratos Temporales al no poder ser
indefinidamente formativos, por claridad expositiva se ha decidido separarlos y clasificarlos
al margen de su duracin, situndolos como categora ligada a su naturaleza formativa.
120
1.8.2.1
121
En el marco del Convenio Colectivo se han de identificar las tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa.
Se debera aprovechar la Negociacin Colectiva para excluir la utilizacin de esta modalidad contractual, para la realizacin de actividades de carcter permanente mediante el uso
de contratas y subcontratas o la concesin administrativa.
En el contrato habr que exigir que se seale con precisin la obra o el servicio
que constituya su objeto, la duracin, aunque sea orientativa, y el trabajo a
desarrollar por el trabajador/a.
Por otro lado, se puede celebrar por jornada completa o a tiempo parcial, pero
siempre deber formalizarse por escrito.
Los trabajadores/as con este contrato tendrn los mismos derechos que los trabajadores/as con contrato de duracin indefinida.
Se presumir concertado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su
naturaleza temporal, cuando se concierte verbalmente, o el trabajador/a no haya sido dado de
alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera
podido fijar para el periodo de prueba.
Se entender finalizado cuando se termine la obra o el servicio pactado en el contrato. La duracin de los contratos por obra o servicio determinado es incierta9, pues finaliza
cuando acaba la obra o servicio causa del contrato. No puede quedar a la voluntad rescisoria de una de las partes10.
Si se hubiera fijado una fecha determinada de finalizacin del contrato, sta ser
entendida nicamente a efectos orientativos, pues lo decisivo es la finalizacin de la obra o
servicio determinado.
Si la duracin del contrato fuera superior a un ao, para proceder a la extincin del
contrato se necesita preaviso con quince das de antelacin a la finalizacin de la obra o servicio. Si se incumpliera este plazo por parte del empresario, ste debe indemnizar por el
equivalente a los salarios correspondientes al plazo incumplido.
A la finalizacin del contrato, para todos aquellos contratos posteriores al 4 de
marzo de 2001, el trabajador/a tendr derecho a recibir una indemnizacin de cuanta
equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resulte de abonar ocho das de
salario por cada ao trabajado o la establecida, en su caso, en la normativa especfica
que sea de aplicacin.
9 En el modelo oficial de contrato de duracin determinada aparece en la Clusula Tercera La duracin
del presente contrato se extender desde .................. hasta ................., este es el periodo que debe entenderse
orientativo, sometindose la duracin del contrato a que se finalice la obra o servicio determinado.
10 Esto plantea problemas mltiples en los casos concretos, en especial, en los casos de contratas y subcontratas, donde pueden entre ambas mercantiles acordar la duracin de los contratos a voluntad al poder negociar
la duracin de la contrata y subcontrata.
122
1.8.2.2.
1.8.2.3.
11 Situaciones que autorizan la realizacin de dicha modalidad contractual son la incapacidad temporal del
trabajador/a; la declaracin del trabajador/a en situacin de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez
cuando sea previsible la revisin por mejora; maternidad, adopcin o acogimiento; excedencia forzosa por ejercicio de cargo pblico representativo; excedencia forzosa por desempeo de funciones sindicales de mbito provincial, autonmico o estatal; privacin de libertad mientras exista sentencia condenatoria; suspensin de empleo y
sueldo por razones disciplinarias; excedencia por cuidado de familiares; riesgo durante el embarazo; completar jornada de los trabajadores/as con reduccin de jornada por lactancia o razones de guarda legal;
124
Contrato de Insercin
12 Estas rdenes estn desarrolladas por diferentes Resoluciones por las cuales se han establecido con
dicho carcter de obra o servicio de inters general o social actividades como la mejora de la vivienda, vigilancia y
seguridad, revalorizacin de espacios pblicos urbanos, transportes colectivos, comercios de proximidad, gestin de
residuos, gestin de aguas, proteccin y mantenimiento de zonas naturales, control de energa, servicios de ocio y
cultura, promocin de turismo, promocin del deporte y del sector audiovisual, cuidado de nios, servicios a domicilio a personas incapacitadas o mayores, ayuda a jvenes en dificultad o desarraigo social.
125
Los trabajadores/as que sean parte en estos contratos, no podrn repetir su participacin hasta transcurridos tres aos desde finalizar el anterior contrato de esta naturaleza,
siempre y cuando el trabajador/a haya sido contratado bajo esta modalidad por un periodo
superior a nueve meses en los ltimos tres aos.
Los servicios pblicos de empleo competentes, financiarn a travs de las partidas de
gasto que correspondan, los costes salariales y de Seguridad Social de estas contrataciones
subvencionando, a efectos salariales, la cuanta equivalente a la base mnima del grupo de
cotizacin al que corresponda la categora profesional desempeada por el trabajador/a y, a
efectos de Seguridad Social, las cuotas derivadas de dichos salarios, todo ello con independencia de la retribucin que finalmente perciba el trabajador/a.
La retribucin de los trabajadores/as que se incorporen a estos programas ser la que
se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos
contratos de insercin en el Convenio Colectivo aplicable.
La incorporacin de desempleados/as a esta modalidad contractual, estar de acuerdo
con las prioridades del Estado para cumplir las directrices de la estrategia europea por el empleo.
El contrato de insercin se extingue cuando termina la obra o servicio de inters general o social para la que fue contratado el trabajador/a.
1.8.3.
CONTRATOS FORMATIVOS
El fin de este contrato es proporcionar formacin terica y prctica para el desempeo de un oficio o puesto de trabajo cualificado, que requiera un determinado nivel de cualificacin.
13 As, la duracin del contrato en prcticas no puede ser inferior a 6 meses ni exceder de 2 aos (artculo
11.1.b ET) y la duracin del contrato para la formacin mnima ser de 6 meses y la mxima de dos aos (artculo 11.2.c ET), debiendo indicarse que se puede negociar en los Convenios Colectivos dicha duracin. As, para este
contrato para la formacin se puede regular mediante Convenio Colectivo de mbito sectorial estatal o, en su defecto, en los Convenios Colectivos sectoriales de mbito inferior otras duraciones, atendiendo a las caractersticas del
oficio o puesto de trabajo a desempear y a los requerimientos formativos del mismo, sin que la duracin mnima
pueda ser inferior a 6 meses ni la mxima superior a 3 aos o a 4 aos cuando el contrato se concierte con una persona con minusvala, teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvala y las caractersticas del proceso formativo a
realizar (artculo 11.2 c ET).
126
El trabajo efectivo que se preste en la empresa debe estar relacionado con la formacin y con las tareas propias del nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo.
Los requisitos de validez son:
Ser mayor de 16 aos y menor de 21. Si el trabajador/a al que se le hace el contrato es desempleado no se aplica este lmite de edad en los siguientes supuestos:
Personas con minusvala.
Trabajadores/as extranjeros durante los 2 primeros aos de vigencia de su permiso de trabajo.
Trabajadores/as que lleven ms de 3 aos sin actividad laboral.
Personas que se encuentren en situacin de exclusin social.
Personas que se incorporen a programas de las escuelas taller, casas de oficios
y talleres de empleo.
No se puede contratar a un trabajador/a por esta modalidad cuando ya haya desempeado ese puesto de trabajo en la empresa o en otra distinta.
El empresario ha de proporcionar al trabajador/a formacin terica, que no puede
ser inferior al 15 % de la duracin de la jornada prevista en Convenio o en su
defecto, de la mxima legal establecida. En Convenio Colectivo se puede pactar
una duracin de formacin superior. La formacin terica puede darse en presencia o a distancia.
La retribucin ser la pactada en Convenio. En su defecto no podr ser inferior al
SMI, en proporcin al tiempo invertido en el trabajo.
La duracin del contrato no podr ser superior a 6 meses ni inferior a 2 aos.
Se puede pactar en Convenio Colectivo atendiendo a las peculiaridades del puesto
a desempear, una duracin superior, que no podr exceder de 3 aos (4 aos cuando se concierte con una persona con minusvala)14.
El periodo de prueba ser el establecido con carcter general. A la finalizacin
del contrato, se extender por parte del empresario una certificacin en la que conste la
duracin de la formacin terica y el nivel de la formacin prctica adquirida. La empresa debe conservar en sus archivos una copia del citado certificado durante un plazo mnimo de cinco aos. Adems, el centro donde se haya recibido la formacin terica debe
emitir un certificado donde conste el contenido formativo impartido y el grado de aprovechamiento.
Cuando los contratos tengan una duracin superior a un ao, la parte que formule
la denuncia est obligada a notificar a la otra su terminacin con una antelacin mnima de
quince das.
14 Las causas de suspensin del contrato previstas en el ET, artculo 45, no suponen la ampliacin de la
duracin del contrato.
127
Mediante Convenio Colectivo de carcter sectorial estatal o sectorial de mbito inferior, se podr establecer, en funcin del tamao de la plantilla, el nmero mximo de contratos a realizar y los puestos de trabajo objeto de dicho contrato.
Los Convenios Colectivos de empresa podrn establecer el nmero mximo de contratos a realizar en funcin del tamao de la plantilla si existe un plan formativo de empresa15. Se entiende por plan formativo un conjunto estructurado de acciones formativas
coherentes con la actividad empresarial, que incluya acciones especialmente dirigidas a
trabajadores/as para la formacin, y que contemple, como mnimo, los objetivos y contenidos formativos de dichas acciones, as como los recursos necesarios para su financiacin
(artculo 7 RD 488/1998).
Cuando en los Convenios referidos no se establezca el nmero mximo de contratos a realizar en funcin de su plantilla, el nmero se limita por la escala que se muestra
a continuacin, ajustndose las fracciones por defecto.
Cuadro 19
N. de trabajadores/as de la empresa:
N. de contratos de formacin
15 Se entiende por plan formativo un conjunto estructurado de acciones formativas coherentes con la actividad empresarial que incluya actuaciones para trabajadores/as en formacin y que contemple como mnimo los
objetivos y contenidos formativos de dichas acciones as como los recursos necesarios para su financiacin.
128
Cuando el trabajador/a contratado para la formacin no haya finalizado la escolaridad obligatoria, la formacin terica tendr por objeto inmediato completar dicha formacin.
La formacin debe estar tutelada por una persona con la cualificacin o experiencia
profesional adecuada. Cada tutor o tutora tendr a su cargo, como mximo, a tres trabajadores/as, salvo que se determine un nmero distinto mediante Convenio Colectivo.
El contrato se considerar Contrato de Trabajo Ordinario e Indefinido, cuando el
empresario incumpla sus obligaciones en materia de formacin terica, aunque debe
incumplirse en su totalidad (artculo 11.2.k del ET). Para aquellos supuestos en los cuales no
alcanzara dicha trascendencia y se hayan producido incumplimientos parciales, stos no conllevan la consideracin del contrato como comn, pero s se traduce en la obligacin de
incrementar la retribucin debida al trabajador/a en formacin, proporcionalmente al tiempo
no dedicado a la formacin terica.
En el contrato de trabajo escrito deber constar expresamente el nivel ocupacional,
oficio o puesto de trabajo para el que se celebra el contrato, el tiempo dedicado a formacin
terica, distribucin horaria, duracin del contrato y nombre y cualificacin de la persona
designada como tutor/a. Cada vez que se cambie uno de los elementos anteriores deber formalizarse igualmente por escrito.
Si finalizado el contrato, el trabajador se incorpora sin solucin de continuidad (sin
interrupcin), a la empresa, no se puede concertar un nuevo periodo de prueba, computndose el periodo de aprendizaje a efectos de antigedad en la empresa.
El contrato para la formacin est excluido de la proteccin por la prestacin
por desempleo.
1.8.3.2.
129
130
1.8.4.
1.8.4.1.
1.8.4.2.
Horas Complementarias
Se consideran horas complementarias, aquellas que hayan sido pactadas como adicionales al contrato a tiempo parcial, conforme a la regulacin legal y a lo establecido en
Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de mbito inferior.
Hay que destacar la naturaleza y precarizacin absoluta de este contrato, y ms
an, del pacto sobre horas complementarias, pues lo que se genera es la realizacin de contratos que casi son a tiempo completo, con absoluta disponibilidad por parte de la empresa
de los tiempos vitales del trabajador/a para su gestin, y ms an cuando este pacto de horas
complementarias se puede negociar en el momento de celebracin del contrato, cuando ms
dbil es el/a trabajador/a en su negociacin con la gerencia empresarial.
131
Slo se pueden pactar horas complementarias en el caso de contratos indefinidos a tiempo parcial.
El pacto sobre horas complementarias podr acordarse en el momento de la celebracin del contrato de trabajo a tiempo parcial o posteriormente.
Slo son exigibles las horas complementarias cuando se haya pactado expresamente con el trabajador/a.
El pacto se formalizar por escrito y en modelo oficial, y deber recoger el
nmero de horas complementarias cuya realizacin podr ser requerida por el
empresario. El nmero de horas complementarias no podr exceder del 15 % de
las horas ordinarias del trabajo objeto del contrato. Por Convenio sectorial, o en su
defecto de mbito inferior, este tope podr ampliarse hasta el 60 %.
La suma de horas ordinarias y complementarias no podr exceder del lmite legal
de trabajo a tiempo parcial.
El trabajador/a deber conocer el da y la hora de realizacin de las horas complementarias, con una antelacin de siete das, salvo que se establezca otra regulacin en convenio.
El pacto de horas complementarias podr quedar sin efecto por denuncia del trabajador, mediante preaviso de quince das una vez cumplido un ao de su celebracin, para
atender responsabilidades familiares, necesidades formativas o incompatibilidad con otro
contrato a tiempo parcial.
No existe posibilidad de suscribir pacto de horas complementarias en los supuestos de contratos de trabajo a tiempo parcial de carcter temporal.
La realizacin de horas complementarias debe respetar los lmites en materia de jornada y
descansos establecidos en el ET. (Ver Captulo II, apartado 3).
1.8.5.
CONTRATO DE RELEVO
(Regulado en el artculo 12.6 del ET en su redaccin dada por la Ley 12/2001). Este
es un contrato cuya finalidad es sustituir a un trabajador/a que ha pasado a jornada a tiempo
parcial por jubilacin (a partir de los 60 aos y hasta el cumplimiento de los 65).
Es decir, el trabajador/a accede a la pensin de jubilacin en rgimen parcial, completando en la empresa su jornada a tiempo parcial. El contrato de relevo es aquel que se
concierta con un trabajador/a inscrito como desempleado/a o con un trabajador/a que tuviese concertado con la empresa un contrato de duracin determinada.
132
La parte de la jornada en que no presta servicios el trabajador/a jubilado/a, es cubierta mediante la celebracin de un contrato de relevo por otro trabajador, y debe ser como
mnimo igual a la reduccin de jornada acortada por el trabajador sustituido.
La duracin del contrato ha de ser indefinida, o igual a la del tiempo que falte al trabajador/a sustituido para alcanzar la edad de 65 aos.
Si al cumplir dicha edad el trabajador/a continuase en la empresa, el contrato de relevo
celebrado por duracin determinada puede prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguindose cuando se produzca la jubilacin total del trabajador/a relevado.
Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador/a sustituido
alcance la edad que le permite acceder a la jubilacin ordinaria o anticipada, cesa el trabajador relevista, el empresario debe sustituirlo por otro trabajador/a en situacin de desempleo,
o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duracin determinada.
Si el trabajador/a jubilado/a parcialmente fuese despedido improcedentemente antes
de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilacin ordinaria o anticipada, y no se procediera a su readmisin, la empresa debe ofrecer al relevista la ampliacin de su jornada de
trabajo y de no ser aceptada por ste, debe contratar a otro trabajador/a en quien concurran
las circunstancias sealadas.
Si el contrato es indefinido, la extincin por despido del contrato del relevado no ha
de tener repercusin alguna.
Estos trabajadores/as con contrato de relevo estn protegidos por todas las contingencias de la Seguridad Social, es decir, se cotiza por todas las contingencias, tanto comunes como profesionales.
En el contrato deber constar el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador/a sustituido.
1.8.6.
(Regulado en el artculo 15.8 del ET, en la redaccin dada por la Ley 12/2001).Este
contrato ha sufrido diferentes vicisitudes, quedando diferenciado en su regulacin, segn se
repitan o no en fechas ciertas, los trabajos a realizar.
Cuando los trabajos fijos discontinuos se repitan en fechas ciertas se aplica la regulacin
del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
As, en el presente epgrafe nos centraremos en el estudio de los Contratos de Trabajo Fijo
Discontinuo que no se repiten en fechas ciertas.
1.9.
20
134
1.10.
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Rgimen
jurdico
Requisitos
de los trabajadores
con los
que puede
celebrarse
b) Trabajadores/as
que, en la fecha de
la celebracin del
nuevo contrato de
fomento de la contratacin indefinida:
135
Continuacin
CONTRATO PARA EL FOMENTO DE CONTRATACIN INDEFINIDA
Preceptores de rentas mnimas de insercin o cualquier otra prestacin de igual o similar naturaleza,
segn la denominacin adoptada e cada comunidad
autnoma.
Jvenes mayores de 18 aos y menores de 30, procedentes de instituciones de proteccin de menores.
Personas con problemas de drogadiccin o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitacin o
reinsercin social.
Internos de centros penitenciarios cuya situacin
penitenciaria les permita acceder a un empleo, as
como liberados condicionales y exreclusos.
Menores internos incluidos en el mbito de aplicacin
de la Ley Orgnica 5/2002, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cuya situacin les permita acceder a un empleo, as como los que se
encuentran en situacin de libertad vigilada y los
exinternos.
Personas que no puedan acceder a las prestaciones a
las que se hace referencia en el prrafo anterior, por
alguna de las siguientes causas:
Falta de periodo exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitucin de la unidad preceptora.
Haber agotado el perodo mximo de percepcin
legalmente establecido.
Requisitos
de los trabajadores
con los
que puede
celebrarse
c) Para empresas y
entidades sin nimo de lucro para
trabajadores desempleados en situacin de exclusin social, que se
acreditar por los
servicios sociales
competentes, y que
quedan determinados entre los siguientes colectivos:
Requisitos
de las
empresas
No podr concertar este contrato las empresas que en los seis meses anteriores a la celebracin del contrato, hubieran:
1. Realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas
declaradas improcedentes por sentencia judicial.
Esta limitacin afectar unicamente a la cobertura de aquellos puestos de
trabajo de la misma categora o grupo profesional que los afectados por
la extincin o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.
2. Procedido a un despido colectivo, en los trminos del apartado 5 de la D.A.
1 de la ley 12/2001 de 9 de julio (B.O.E. de 10 de julio).
As mismo tampoco esta limitacin ser aplicable en los supuestos de despido colectivo cuando la realizacin de los contratos haya sido acordada
con los representates de los trabajadores en el periodo de consultas.
Formalizacin
Duracin
Extincin
Contrato extinguido
por causas objetivas
y sea declarado improcedente.
136
Cuadro 21
CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADO
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Convenio
Colectivo
En el Convenio Colectivo se debe IDENTIFICAR LAS TAREAS CON SUSTANTIVIDAD PROPIA DENTRO DE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA,
que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.
Caracters
ticas de la
obra a
realizar
No puede consistir en una obra o servicio determinado en el ciclo productivo constante o en las tareas habituales.
Formalizacin
Duracin
Jornada
Extincin
137
Cuadro 22
CONTRATO EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE PRODUCCIN
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Supuestos
de
utilizacin
Formalizacin
Duracin
Jornada
Extincin
138
Si el contrato se ha celebrado con posterioridad al 4 de marzo de 2001 el trabajador/a eventual tendr derecho a
una INDEMNIZACIN de una cuanta equivalente a la parte proporcional
de la cantidad que resulte de abonar
8 das de salario por cada ao trabajado o la establecida en su caso por la
normativa especifica.
Cuadro 23
CONTRATO DE INTERINIDAD
mbito
normativo
Supuestos
Formalizacin
Duracin
Jornada
Causas de
extincin
139
Cuadro 24
CONTRATO DE INSERCIN
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Requisitos
de los
trabajadores/as
Requisitos
de las
empresas
Formalizacin
Duracin
Jornada
Retribucin
La retribucin ser la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior
a la establecida, en su caso, para estos contratos de insercin en el Convenio
Colectivo aplicable.
Extincin
140
Cuadro 25
CONTRATO PARA LA FORMACIN
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Requisitos
de los trabajadores/as
Lmites
para
celebrar
estos
contratos
Obligaciones del
empresario
Formalizacin
Duracin
1.
2.
3.
4.
141
Continuacin
CONTRATO PARA LA FORMACIN
Retribucin
Nmero
mximo de
contratos
para la
formacin
a realizar
Existe un lmite en el nmero de trabajadores/as en formacin que se pueden contratar en funcin del tamao de la empresa y de lo establecido en Convenio Colectivo. (artculo 7 del RD 488/98).
Retribucin
142
En caso de que el
Convenio Colectivo no
determine el nmero
mximo de contratos
Plantilla
N. de contratos mximo
Hasta 5 trabajadores/as
De 6 a 10
De 11 a 25
De 26 a 40
De 41 a 50
De 51 a 100
De 101 a 250
De 251 a 500
Ms de 500
1
2
3
4
5
8
10 o el 8% de la plantilla
20 o el 6% de la plantilla
30 o el 4% de la plantilla
Cuadro 26
CONTRATO DE TRABAJO EN PRCTICAS
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Requisitos
de los
trabajadores/as
Lmites
para celebrar estos
contratos
El contrato debe celebrarse en los cuatro aos siguientes a los estudios cursados (En caso de personas con minusvala se ampla hasta seis aos).
Formalizacin
Duracin
Periodo de
prueba
Retribucin
Regulacin
mediante
Negociacin
Colectiva
Extincin
Se extingue
por la expiracin del
tiempo convenido.
143
Cuadro 27
CONTRATO A TIEMPO PARCIAL
mbito
normativo
Definicin
Derechos
Como regla general los trabajadores/as contratados a tiempo parcial tienen los
mismos derechos que los contratados a tiempo completo,
Excepcin:
Todos aquellos derechos que se generasen como consecuencia del tiempo de
trabajo (stos se generaran proporcionalmente).
Formalizacin
Duracin
Jornada
1. Puede realizarse de forma continuada o partida, (en caso jornada partida solo
es posible una interrupcin, salvo que se disponga lo contrario en Convenio).
2. No pueden realizar horas extraordinarias, salvo las precisas para prevenir
o reparar siniestros y daos extraordinarios o urgentes.
3. Existe la posibilidad realizar horas complementarias.
Son horas complementarias aquellas que han sido pactadas como adicionales al contrato a tiempo parcial, como adicin a las horas ordinarias pactadas en el contrato.
1. Slo es posible en contratos indefinidos a tiempo parcial.
2. El pacto se podr realizar en el momento de la celebracin del contrato o
posteriormente.
3. Slo se puede exigir su realizacin cuando se haya pactado expresamente
con el trabajador/a.
4. El pacto debe realizarse por escrito y en modelo oficial.
5. El nmero de horas complementarias no podr ser superior a al 15 % de
las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato (por Convenio
Colectivo de mbito sectorial, o en su defecto de mbito inferior se puede
ampliar este tope hasta el 60 %.)
6. Las horas complementarias son retribuidas como horas ordinarias.
7. El trabajador/a debe conocer el da y hora de realizacin de horas complementarias con un mnimo de 7 das de antelacin.
8. El trabajador/a puede renunciar a este pacto por denuncia mediante preaviso de 15 das, una vez cumplido el ao de su celebracin, para atender
responsabilidades familiares, necesidades formativas o incompatibilidad
con otro contrato a tiempo parcial.
144
Continuacin
CONTRATO A TIEMPO PARCIAL
Retribucin
Extincin
Se extinguir por
las causas establecidas en el artculo 49 ET.
A la finalizacin del contrato, excepto en los casos de contrato de interinidad, de insercin y de prcticas, el trabajador/a tendr derecho a recibir una indemnizacin de cuanta
equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar ocho das de salario por cada ao de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa especfica
que sea de aplicacin.
Cuadro 28
CONTRATO DE RELEVO
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Requisitos
de los
trabajadores/as
Formalizacin
Duracin
Jornada
Extincin
145
Cuadro 29
CONTRATO FIJO DISCONTINUO
mbito
normativo
Objeto del
contrato
Formalizacin
Llamamiento de
trabajadores/as
Los trabajadores/as sern llamados a trabajar en la forma y orden que se establezca en el Convenio Colectivo.
Si el trabajador/a no fuese llamado en este orden podr reclamar judicialmente en
procedimiento por despido. (El plazo de 20 das computar desde el momento en
que debi ser llamado),
Regulacin en
Convenio
Colectivo
Jornada
1. Completa
2. A tiempo parcial, siempre que as lo prevea el Convenio Colectivo de aplicacin.
Extincin
2.
SALARIO
Legislacin aplicable
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
artculos 4.2.f, 26, 29, 31, 32, 33 y 35.
Constitucin Espaola, artculo 35.
Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organizacin y
Funcionamiento del Fondo de Garanta Salarial.
146
2.1.
El contrato de trabajo contiene dos obligaciones cruzadas entre ambas partes, esto es,
entre el trabajador/a y empresario. El primero tiene como principal obligacin la prestacin
del trabajo correspondiente; y la contraprestacin del empresario es el pago por ese trabajo,
es decir, el abono del salario o retribucin pactada.
La definicin de salario se contiene en el artculo 26 del ET, considerndose
como tal (...) la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores/as, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de los servicios
laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que
sea la forma de remuneracin, o los periodos de descanso computables como
de trabajo (...).
As, toda retribucin que tenga este carcter salarial, ha de ser tenida en cuenta a los
efectos de fijar la base de cotizacin a la Seguridad Social, para el abono de los descansos,
as como para calcular las indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo.
2.2.
Salario en Especie
Segn establece este artculo 26 del ET, no puede superar el 30 % de las percepciones salariales del trabajador/a. La imprecisin por parte del ET sobre qu es salario en
especie, ha obligado a que sean los tribunales quienes lo concreten; as, como ejemplos
recogemos los siguientes:
La comida abonada por el empresario (STS de 10 de noviembre de 1989) o cuando existe un servicio de restauracin que paga el empresario (STS de 28 de enero
de 1994);
El suministro de agua, gas o luz (STSJ de Justicia de Castilla y Len de 14 de
abril de 1998);
El transporte gratuito, as como la utilizacin de vehculos de la empresa o el
pago, total o en parte, del precio del vehculo propio, e incluso el disfrute de una
plaza de garaje de la empresa ms all de las horas de trabajo (STSJ Pas Vasco,
de 16 de mayo de 2000);
La vivienda, ya sea en rgimen de alquiler o propiedad.
No obstante estos ejemplos, habr que estar al caso concreto para determinar si
estamos o no ante salario en especie.
2.3.
Retribuciones Extrasalariales
A su vez, no son salario, sino retribuciones extrasalariales, las cantidades percibidas por el trabajador/a que no tienen el carcter de contraprestacin por el trabajo
efectuado, tales como:
147
Estas cantidades por tanto, al ser de carcter extrasalarial, no computan a los efectos del
clculo de indemnizacin por la extincin del contrato, ni estn sujetas a cotizacin a la
Seguridad Social.
2.4.
Estructura Salarial
La estructura del salario, tal y como establece el artculo 26.3 del ET, se fija
mediante la Negociacin Colectiva o, en su defecto, en el contrato individual.
Y deber comprender:
El salario base, como retribucin fijada por unidad de tiempo o de obra. El salario base no podr ser inferior al Salario Mnimo Interprofesional, tal y como
determina el artculo 12.3 del Acuerdo Interconfederal sobre Cobertura de
Vacos.
Los complementos salariales, que se fijan en funcin de circunstancias relativas
a las condiciones personales del trabajador/a, al trabajo realizado o a la situacin
y resultados de la empresa, y que se calcularn conforme a los criterios que se pacten. Este pacto debe incluir el carcter consolidable o no de estos complementos
salariales. Esto es importante, pues salvo pacto en contrario, no tienen carcter
consolidable los que estn vinculados al puesto de trabajo o a la situacin y resultados de la empresa (como por ejemplo, el plus de penosidad, toxicidad, o la participacin beneficios).
Tal y como hemos reseado, segn establece el artculo 26.3 del ET, para que un
complemento se catalogue como salarial mediante la Negociacin Colectiva, debe concurrir una causa o circunstancia especfica y determinada que est presente en la prestacin
del trabajo.
148
149
No obstante, debemos estar al caso concreto, sobre todo a la definicin y rgimen que
prevea el Convenio Colectivo concreto que otorgue este derecho a los trabajadores/as.
2.5.
Segn establece 35.1 del ET, el lmite mnimo en la remuneracin de las horas extras,
es el del valor de la hora ordinaria, pudiendo ser objeto de regulacin ms favorable
mediante Convenio Colectivo o pacto individual.
Las horas de trabajo que superen el lmite de las cuarenta horas semanales en cmputo
anual se retribuirn como horas extras, con los incrementos previstos convencional o contractualmente.
2.6.
Gratificaciones Extraordinarias
Las gratificaciones o pagas extraordinarias estn fijadas en el artculo 31 del ET, que
establece el derecho de todo trabajador/a a dos gratificaciones extraordinarias al ao:
una de ellas con ocasin de las fiestas de Navidad, y la otra en el mes que se fije por
Convenio Colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los
trabajadores/as. Cabe pactar en Negociacin Colectiva un nmero mayor de gratificaciones
extraordinarias.
La cuanta de estas gratificaciones se concreta en los Convenios Colectivos, como tambin se puede pactar en Convenio Colectivo que se prorrateen en las doce mensualidades.
Su periodo de devengo es a doce meses, salvo que el Convenio Colectivo aplicable
establezca un periodo de devengo de seis meses. Qu significado tiene sto? Que su percepcin depende del tiempo trabajado dentro del periodo de devengo de la gratificacin. As,
por ejemplo, si el periodo de devengo para la gratificacin de Navidad est establecido en el
Convenio Colectivo del 1 de julio al 31 de diciembre, llegado el momento de cobrar esta
gratificacin extraordinaria, si se ha trabajado todo ese periodo de seis meses, se cobra
el 100 % de la gratificacin; en caso de no haber trabajado todo ese periodo, se recibe la
cantidad proporcional al tiempo trabajado dentro de esos seis meses.
150
Las gratificaciones extraordinarias deben computarse a los efectos del clculo de la indemnizacin por despido.
2.7.
2.7.1.
Se supone que es la fijacin de esa (...) remuneracin suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia (...) que establece, como derecho de todo espaol/a, la CE
en su artculo 35.1, y del que se deriva a su vez el artculo 27 del ET, aunque su reducida
cuanta evidencia que su fijacin responde ms a criterios puramente economicistas, que a
la voluntad de fijar parmetros generales de dignidad de condiciones de los trabajadores/as.
El Salario Mnimo Interprofesional para 2004 para todos los sectores de la economa, sin distincin de sexo o edad entre los trabajadores/as, ha sido fijado por el Gobierno,
mediante el Real Decreto 1793/2003, de 26 de diciembre, en 15.35 diarios, o 460.50 mensuales, incluyndose en estas cantidades tanto salario en dinero como en especie, y relativos a
la jornada legal de cada actividad concreta, prorratendose las jornadas inferiores.
Debemos tener en cuenta, que en la fijacin del SMI por da, no se incluye la parte
proporcional de domingos y festivos, de tal forma que si un trabajador/a presta sus servicios,
por ejemplo slo una semana, de lunes a sbado, habiendo devengado un descanso obligatorio (el del domingo) y por lo tanto retribuido, deber recibir el salario da multiplicado por
seis, adems de un da ms por el domingo devengado. Y ello sin perjuicio del resto de la
liquidacin que le correspondiera, tal como la parte proporcional de pagas extraordinarias o
de vacaciones no disfrutadas.
El SMI, adems de para lo expuesto, sirve en mltiples supuestos como referencia, por
ejemplo, en el caso de la fijacin de lmites de renta en su 75 % para el reconocimiento de
la pensin de orfandad a hijos/as entre 22 y 24 aos de edad; o como tope mnimo en su
75 % para la prestacin por desempleo; o como cuanta, en su 75 %, del subsidio a favor de
trabajadores/as eventuales del campo.
De ah la importancia de la fijacin del SMI, que adems de lmite como salario, tal y como
hemos visto, sirve de referencia de cuanta de mltiples prestaciones.
151
2.7.2.
Pero debemos hacer una llamada de atencin, al respecto de que no toda discriminacin supone una vulneracin del principio de igualdad y dems derechos o principios conexos; slo vulnera estos derechos y principios, la discriminacin que carece de
una justificacin objetiva y razonable (tal y como se estableci en la STC 36/1987), de
tal forma que no vulnera el principio de igualdad la diferenciacin del salario atendiendo
a la clase de trabajo, al rendimiento, la antigedad (pero slo en lo relativo al complemento
personal de antigedad), la preparacin o la formacin.
Son ejemplos de vulneracin del principio de igualdad y no discriminacin, el impago a los
liberados/as sindicales del plus de asistencia o de nocturnidad (en este sentido, la STSJ
Castilla y Len de 6 de abril de 2003), el no aplicar a los afiliados/as de CGT, miembros del
Comit de Empresa, las mejoras que s se aplican al resto de los trabajadores/as (STSJ de
Justicia de Andaluca, de 13 de diciembre de 1992), o el pagar un plus a los trabajadores/as
que no ejercen su derecho a la huelga (la llamada prima antihuelga), segn estableci,
entre otras, la STSJ Madrid 23 de diciembre de 1992.
22 Artculo 35 de la Constitucin espaola.-1. Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo y a una remuneracin
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin
por razn de sexo.2. La ley regular un estatuto de los trabajadores.
152
Las actuaciones empresariales que impliquen una vulneracin del principio de igualdad y no discriminacin, suponen una infraccin muy grave, de las previstas en el artculo
8.12 y 9.2. d de la LISOS.
El artculo 8.12 de la LISOS establece que son Infracciones muy graves las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables en razn de edad o
cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formacin, promocin y dems condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo,
origen, estado civil, raza , condicin social, ideas religiosas o polticas, adhesin o no a sindicatos y sus acuerdos, vnculos de parentesco con otros trabajadores/as en la empresa, lenguas dentro del Estado espaol, o por razn de disminuciones fsicas, psquicas o sensoriales. En el mismo sentido el artculo 9.2.d de la LISOS, respecto de los derechos de informacin y consulta de los trabajadores/as.
De igual forma, el Cdigo Penal establece, en su artculo 311.1 que sern castigados
con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses (...) los que,
mediante engao o abuso de situacin de necesidad impongan a los trabajadores/as a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan
los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, Convenios Colectivos o contrato individual (...).
Y otra llamada de atencin debemos hacer, respecto a la llamada doble escala
salarial, previsin contenida en algunos Convenios Colectivos, por la que se fijan
retribuciones inferiores a los trabajadores/as de nuevo ingreso respecto de aquellos
que ya estaban en la empresa. Tradicionalmente estos supuestos eran considerados
ilegales por los tribunales, por entender que tal prctica era contraria al principio
de igualdad y supona un trato discriminatorio de unos trabajadores/as respecto a
otros, sin que el criterio de la fecha de contratacin, supusiera una justificacin
objetiva y razonable de distincin salarial (en este sentido, entre otras, STS de 18
de diciembre de 1997, o STSJ Castilla-La Mancha, de 28 de mayo de 1997).
Pero la doctrina en este punto ha cambiado, aceptndose ahora como acorde al principio de igualdad por parte de los tribunales la fijacin de una doble escala salarial bajo el
criterio de la fecha de contratacin, entre otras STC 119/2002, de 20 de mayo de 2002, en la
que con unos argumentos que pueden ser bastante discutibles, considera que no estamos en
presencia de una discriminacin por incorporarse en el Convenio Colectivo la doble escala
salarial, ya que la exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro Derecho,
pudiendo entonces fijarse una doble escala retributiva si existe una razn que la justifique,
con toda la crtica que ello nos merece.
Esta doctrina del TC ha ido perfilndose en diversas resoluciones, debiendo resaltar la
STSJ Catalua, de 31 de enero de 2003, en que se determina la ilegalidad de la fijacin de una
doble escala salarial para los trabajadores/as en el Convenio Colectivo de Nissan Espaa, S.A.,
por no responder a una justificacin jurdicamente razonable. De igual forma, y a modo de
ejemplo, la STS, de fecha 17 de junio de 2002, determin la ilicitud de la doble escala salarial
fijada en el Convenio Colectivo de Transportes de Viajeros de Barcelona, por no existir causas
razonables que justificaran la diferenciacin salarial, la falta de relacin de causalidad entre la
doble escala fijada y la razn de la fundamentacin, as como la desproporcionalidad de las
consecuencias jurdicas que conllevara la fijacin de esa diferenciacin salarial.
153
En sntesis, debemos estar al caso concreto, y analizar las razones y justificaciones jurdicas a las que cada doble escala salarial responda, para as valorar su legalidad o ilegalidad.
En el caso de las mujeres, cuando existe un salario inferior por un trabajo igual puede alegarse discriminacin en razn del gnero; en este sentido el artculo 28 del ET prohbe expresamente la discriminacin salarial tanto directa como indirecta. El problema es que en la
mayora de los casos se produce lo que llamamos discriminacin indirecta, por la que los
trabajos realizados mayoritariamente por mujeres y en sectores feminizados son valorados
menos, que los trabajos equivalentes realizados por hombres. (Ver Captulo XI, epgrafe 2).
2.7.3.
Recogido en el artculo 26.5 del ET, supone que, cuando los salarios abonados a los
trabajadores/as, en su conjunto y en cmputo anual, son superiores a los fijados legalmente o en Convenio Colectivo, cuando se produzca una subida de los salarios por un Convenio
Colectivo, sta queda absorbida o compensada. Esto es, si un determinado Convenio
Colectivo para 2003, fija el salario de Oficial de Primera en 800 al mes, y en la empresa X, S. A. los Oficiales de Primera reciben 1000 de salario mensual, si en la actualizacin salarial para el 2004 aumenta esos 800 del salario de los Oficiales de Primera a
los 1000 , los trabajadores/as de esta categora de la empresa X, S.A. ven neutralizada
en su salario ese aumento del salario del Convenio, puesto que ellos ya perciban una cantidad superior, no experimentando por tanto ninguna subida, salvo pacto en contrario.
Son necesarios dos requisitos para que se produzca esta compensacin y absorcin: la homogeneidad en los conceptos compensables; y que los trabajadores/as
que sufren esa compensacin y absorcin ya vinieran disfrutando de ese salario
superior en conjunto y en cmputo anual, limitndose a derechos econmicos
(en este sentido, la STS de fecha 18 de enero de 1995).
154
No obstante, tal y como se ha expuesto, es posible pactar que un complemento salarial no sea susceptible de compensacin ni absorcin (entre otras, STSJ Murcia, de 14 de
enero de 1992).
Por otro lado, el principio de compensacin y absorcin tambin acta sobre a las
condiciones ms beneficiosas, de manera que estas condiciones ms beneficiosas se podran ver neutralizadas por mejoras establecidas en Convenio Colectivo.
2.8.
La liquidacin y pago del salario se regula en el artculo 29 de ET, precepto que establece que se deber hacer de manera puntual y documentalmente, esto es, dejando constancia mediante el correspondiente recibo de salarios o nmina, en la fecha y lugar convenidos, o de acuerdo a los usos y costumbres.
Segn establece el artculo 29 del ET, el recibo de salarios se ajustar al modelo que
apruebe el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, salvo que por Convenio Colectivo o, en
su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores/as, se establezca otro modelo que contenga, con la debida claridad y separacin, las diferentes percepciones del trabajador/a, as como las deducciones que legalmente procedan. El modelo oficial de nmina est establecido por la OM de 27 de diciembre de 1994, BOE de 13 de enero
de 1995, y se recoge al final de este Captulo. (Cuadro n. 31).
El parmetro temporal del salario es, como mximo, de un mes; esto es, no se
podr pactar en un contrato un salario que suponga el pago de ms de un mes
de trabajo.
El salario, as como el pago delegado 23 de las prestaciones de la Seguridad Social,
puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante taln u otra modalidad
de pago similar a travs de entidades de crdito, como, por ejemplo, mediante transferencia,
pero ha de informar previamente a los representantes de los trabajadores/as sobre el medio
de pago a utilizar.
2.9.
Anticipos
El artculo 29 del ET establece el derecho de los trabajadores/as a recibir anticipos sobre el trabajo ya prestado, (e incluso a cuenta de la revisin salarial del Convenio,
tal y como seal la STS de 7 de julio de 1999).
En cuanto a los anticipos por trabajos futuros, estn regulados en el Decreto
3084/1974, BOE de 13 de noviembre, norma que se deriva del Convenio 117 de la OIT. Estos
anticipos sobre trabajos futuros se restringen a los que el empresario puede hacer a los trabajadores/as para inducirles o convencerles a la aceptacin de una oferta de empleo. Estos
anticipos no pueden exceder de tres meses del salario base que tenga establecido el
puesto que se le ofrece al trabajador/a. La devolucin por parte del trabajador/a de este
23 El pago delegado supone que el empresario debe adelantar el pago de las prestaciones, sin perjuicio
de que posteriormente la Seguridad Social abone al empresario la cantidad de la prestacin.
155
anticipo por trabajos futuros, se hace deducindosele una cantidad del salario de cada mes;
pero esta cantidad no puede superar en cada mes la sexta parte del salario base.
Algunos Convenios Colectivos establecen la posibilidad de recibir anticipos por trabajos futuros ms all de esta regulacin del Decreto 3084/1974, ya sea con forma de prstamos para la adquisicin de vivienda, o prstamos sin intereses para situaciones de urgencia. Deberemos por tanto estar a la regulacin de los anticipos por trabajos futuros que, de
existir, se de en cada Convenio Colectivo.
2.10.
2.10.1.
El artculo 6.2 de la LISOS establece como infraccin leve el no entregar puntualmente al trabajador/a el recibo de salarios o nmina, as como no utilizar el modelo de
nmina oficial o pactado. De igual forma, es infraccin grave del empresario, segn establece el artculo 7.3 de la LISOS, el no consignar en el recibo de salarios o nmina las
cantidades realmente abonadas al trabajador/a. E infraccin muy grave es el impago y los
retrasos reiterados en el pago del salario, tal y como establece el artculo 8.1 de la LISOS.
As, adems de reclamar judicialmente nuestros salarios debidos, estos incumplimientos del empresario podremos ponerlos en conocimiento de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social, mediante escrito dirigido a la Inspeccin Provincial correspondiente.
De esta forma, la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social podr imponer al empresario, segn establece el artculo 40.1 de la LISOS, que regula la cuanta de las sanciones
por infracciones en materia de relaciones laborales y empleo (cuantas establecidas en
este artculo en pesetas y convertidas a euros por Resolucin de 16 de octubre de 2001), las
siguientes multas:
Por infracciones leves, multa de 30.05 a 300.51 ;
Por infracciones graves, multa de 300.52 a 3005.06 ;
Y por infracciones muy graves, multa de 3005.07 a 90151.82 .
156
2.10.2.
Mas all de la actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, y de la reclamacin de cantidad que se haga contra el empresario, el retraso o impago de los salarios
puede ser causa de extincin por voluntad del trabajador/a, segn establece el artculo
50.1.b del ET. Este artculo 50 del ET, en su apartado segundo, establece el derecho a una
indemnizacin para el trabajador/a igual a la fijada en caso de despido improcedente,
esto es, de 45 das de salario por ao de servicio, con un mximo de 42 mensualidades.
Ante la inconcreccin de este artculo, ha sido la jurisprudencia quien ha ido perfilando esta causa de extincin. As, la situacin de crisis o incluso suspensin de
pagos en una empresa, no es justificacin para el retraso o impago de los salarios,
concurriendo en estos supuestos la causa de extincin por voluntad del trabajador/a
(en este sentido, entre otras, la STS de 25 de enero de 1999).
Por otro lado, el incumplimiento del pago puntual por parte del empresario ha de
ser grave, esto es, no es cualquier retraso o impago el que supone causa de extincin. As, no son causa de extincin por voluntad del trabajador/a los meros retrasos breves y espordicos (STSJ de Madrid de 20 de noviembre de 2001), ni tampoco el impago de un solo mes (STS de 21 de junio de 1986). Sin embargo s son
incumplimiento grave, por ejemplo, el retraso en el pago durante diez meses (STS
de 13 de julio de 1998), o el impago de las prestaciones por Incapacidad Temporal
de forma grave y reiterada (STSJ Baleares, de 14 de febrero de 2001).
2.11.
24 Entindase en este punto privilegio como garanta o preferencia de los trabajadores/as frente a otros
deudores del empresario.
25 EL SMI para 2004 se ha fijado en 460.50 ; as, el doble del SMI es 921 .
157
Los crditos salariales con preferencia especial (artculo 32.2 del ET), que son:
Los crditos del trabajador/a sobre el empresario por el resto de salarios, tiene
preferencia sobre cualquier otro crdito, respecto de los objetos elaborados
por los trabajadores/as, mientras sean propiedad o estn en posesin del empresario. En este supuesto no existe ningn lmite ni temporal y de cantidad, respecto de los salarios adeudados. Adems, debe entenderse que objetos elaborados son tanto bienes como servicios. As mismo, diversas sentencias, entre
otras, la de la STS de 18 de diciembre de 1989, extienden este privilegio tambin sobre los elementos imprescindibles para la actividad laboral, incluidos
los inmuebles y las naves industriales donde los trabajadores/as desarrollan su
actividad (en el mismo sentido, la STSJ Pas Vasco, de 19 de mayo de 1995).
Los crditos salariales singularmente privilegiados (artculo 32.3 del ET), que son:
Preferencia de los crditos salariales no protegidos en los apartados anteriores,
y hasta la cuanta que resulte de multiplicar el triple del SMI26 por el nmero
de das de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier
otro crdito, excepto los protegidos con un derecho real (por ejemplo, con hipoteca), en el supuesto de que sean preferentes con arreglo a la ley que les regule (Ley Hipotecaria, por ejemplo). As, estos crditos salariales son preferentes,
hasta la cuanta sealada, pero despus de los crditos protegidos con una
garanta real, si la Ley que regula esta garanta le otorga preferencia.
Igual preferencia gozan las indemnizaciones por despido, en la cuanta correspondiente al mnimo legal, y cuya base de clculo ser, como mximo, el triple
del SMI. Si en contrato individual o en Convenio Colectivo se pact una indemnizacin distinta a la legal, ese plus de indemnizacin no goza de esta proteccin.
Los crditos salariales gozan de ejecucin separada (artculo 32.5 del ET); esto
es, el procedimiento de ejecucin por los crditos de los trabajadores/as se tramita
separadamente ante los Juzgados de lo Social, aunque exista un procedimiento
concursal ante la Jurisdiccin Civil abierto por el resto de deudores no trabajadores/as. Y la tramitacin de este procedimiento concursal en va civil, no suspende
el procedimiento abierto por los trabajadores/as ante el orden social.
Segn establece el artculo 32.6 del ET, el plazo para ejercitar los derechos de preferencia
del crdito salarial es de un ao, que se deber contar desde el momento en que se debi
recibir el salario.
2.11.2.
158
De la cantidad de salario que excede del triple del SMI, hasta cuatro veces de ste,
es embargable el 60 %.
De la cantidad de salario que excede de cuatro veces el SMI, hasta cinco veces de
ste, es embargable el 75 %.
De cualquier cantidad que exceda de cinco veces el SMI, es embargable el 90 %.
Adems, aun cabe reducir por parte del tribunal entre un 10 % y un 15 % los porcentajes vistos, y ello en atencin a las cargas familiares del deudor, tal y como establece el
artculo 607.4 de la LEC.
Hay una excepcin a la inembargabilidad del salario, establecida en el artculo 608 de la
LEC, y es con respecto al pago de obligaciones de alimentos (por ejemplo, en el pago de
pensiones de alimentos derivadas de sentencias de separacin o divorcio). En estos supuestos el tribunal fijar la cantidad a embargar del salario, sin seguir las reglas antes vistas.
2.11.3.
Es otra de las garantas sobre el salario, establecida en el artculo 33 del ET para salvaguardar el derecho de los trabajadores/as a percibir los salarios e indemnizaciones pendientes, en los supuestos en los que el empresario no pueda hacerse cargo del pago, ya sea
por insolvencia, suspensin de pagos, quiebra o concurso de acreedores. Se desarrolla esta
institucin, adems de en el artculo 33 del ET, en el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo,
sobre organizacin y funcionamiento del Fondo de Garanta Salarial.
Segn establece este artculo 33 del ET, se consideran salarios a efectos del pago por
el FOGASA, las cantidades reconocidas como tal en acto de conciliacin o en resolucin
judicial (ya sea auto o sentencia), por los conceptos de trabajo efectivo y periodos de descanso computables como trabajo, debindose incluir tambin las partes proporcional de las
pagas extraordinarias (en este sentido, la STS de 16 de mayo de 1995). Debe pagar el FOGASA tambin los salarios de tramitacin, cuando legalmente procedan.
El lmite total de los salarios que puede abonar el FOGASA, lo fija el artculo 33
del ET en el doble del SMI diario28, multiplicado por el nmero de das de salario pendiente de pago, con un mximo de ciento veinte das.
En cuanto a las indemnizaciones, para que sean abonadas por el FOGASA, deben
concurrir determinados requisitos:
Deben provenir de un despido o extincin del contrato, y que hayan sido reconocidos en resolucin judicial o resolucin administrativa (resolucin administrativa con las importantes puntualizaciones que se hacen al final de este punto).
Que haya sido motivada esa resolucin, administrativa o judicial, por:
extincin por voluntad del trabajador/a derivada de una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio de su formacin profesional o menoscabo de su dignidad,
28
160
161
30 Artculo 51.12 del ET.- La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extincin de los
contratos de trabajo, deber ser constatada por la Autoridad Laboral, cualquiera que sea el nmero de los trabajadores/as afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado.
El expediente se iniciar mediante solicitud de la empresa, acompaada de los medios de prueba que estime necesarios y simultnea comunicacin a los representantes legales de los trabajadores/as, quienes ostentarn
la condicin de parte interesada en la totalidad de la tramitacin del expediente.
La resolucin de la autoridad laboral se dictar, previas las actuaciones e informes indispensables,
en el plazo de cinco das desde la solicitud, y surtir efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza
mayor.
La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podr acordar que la totalidad o una parte de la indemnizacin que corresponda a los trabajadores/as afectados por la extincin de sus contratos sea satisfecha por el
Fondo de Garanta Salarial, sin perjuicio del derecho de ste a resarcirse del empresario.
Artculo 17 RD 505/1985.- Fuerza mayor. En los supuestos de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores/as por la extincin de sus contratos de trabajo a causa de fuerza mayor, ya sean aquellas normales o reducidas, el Fondo de Garanta Salarial abonar las prestaciones correspondientes, sin necesidad de previa declaracin de insolvencia, suspensin de pagos, quiebra o concurso, siempre que la resolucin de la autoridad laboral
acuerde expresamente la exoneracin del empresario. Cuando la resolucin administrativa que autoriza la extincin de los contratos de trabajo no acuerde expresamente la exoneracin del empresario, para que el Fondo de
Garanta Salarial abone las prestaciones correspondientes ser necesario acreditar la situacin de insolvencia,
suspensin de pagos, quiebra o concurso del mismo. En ambos casos, el Fondo de Garanta Salarial se subroga
frente el empresario por el importe de las prestaciones satisfechas.
162
NOTAS IMPORTANTES:
El Fondo de Garanta Salarial no puede llegar a ningn tipo de acuerdo en Conciliacin,
ni administrativa ni judicial
El Fondo de Garanta Salarial, a priori, no se hace cargo del pago de indemnizaciones reconocidas en Conciliacin, ya sea la Conciliacin celebrada ante el Servicio de Mediacin y
Conciliacin correspondiente, como la celebrada en sede del Juzgado de lo Social antes
del Acto del Juicio (en este sentido, entre otras, STS, de 14 de abril de 1999). Existe una
excepcin, y son los acuerdos derivados de un Expediente de Regulacin de Empleo, de
los que s se hace cargo FOGASA en caso de insolvencia del empresario, pero con los lmites vistos.
sto tiene su aplicacin prctica en que, si en el Acto de Conciliacin ante el Servicio de
Mediacin o Juzgado de lo Social correspondiente llegamos a un acuerdo con el empresario, y posteriormente el empresario incumple lo acordado y no abona las cantidades
pactadas resultando insolvente, el FOGASA no va a abonar cantidad alguna al trabajador/a, con el consiguiente perjuicio para ste, que no cobrar ni del empresario ni del
FOGASA, teniendo que abrir un nuevo proceso contra FOGASA para cobrar de sta.
En definitiva, en los Actos de Conciliacin, ya sean ante el Servicio de Mediacin como
ante el Juzgado de lo Social que corresponda, slo llegaremos a un acuerdo si se ha efectuado con antelacin el pago de lo pactado en efectivo o en transferencia bancaria, de
manera que podamos comprobar que realmente el empresario ha cumplido; pero no
aceptaremos pagos futuros, por cercanos en el tiempo que se nos ofrezcan, ni cheques o
talones, excepto si son cheques bancarios o talones conformados. Se trata de asegurar el
cobro de lo pactado antes de la firma del acuerdo en Conciliacin.
La solicitud debe presentarse en modelo oficial, dentro del plazo visto, y preferentemente ante la Unidad Administrativa del FOGASA de cada provincia, pues
as la tramitacin ir ms rpida; pero se puede presentar ante cualquier otro rgano de la Administracin General del Estado o de las CCAA, adems de por correo.
Si los trabajadores/as solicitantes estn en el extranjero, podr presentarse la solicitud ante la representacin diplomtica o consular del Estado espaol en el pas
correspondiente.
El modelo oficial de solicitud de prestaciones al FOGASA se recoge al final de este
Captulo, cuadro n. 32.
164
2.12.
Las percepciones que reciben los trabajadores/as por su trabajo, estn sujetas a las
correspondientes retenciones y pagos a cuenta del IRPF, que debe hacer el empresario. Esto
no quiere decir que sea el empresario quien corra con las retenciones y pagos a cuenta, sino
que, del sueldo del trabajador/a, detrae la cantidad correspondiente y lo ingresa en las arcas
del Tesoro Pblico.
En consecuencia, el empresario est obligado tambin a entregar al trabajador/a la
certificacin de las retenciones e ingresos a cuenta que le haya practicado, a efectos de poder
realizar la declaracin de IRPF.
No todas las rentas del trabajo estn sujetas a retencin. Hay excepciones legalmente establecidas, tales como las dietas o los gastos de viaje.
Estn exentas de retencin y pagos a cuenta del IRPF, las prestaciones por
incapacidad permanente absoluta y las prestaciones por gran invalidez,
cualquiera que sea su causa (enfermedad comn o accidente o enfermedad profesional).
Adems, en funcin de la cuanta, estn exentas, segn establece el artculo 76
del RD 214/1999, modificado por el RD 27/2003, las rentas que no superen los
siguientes importes:
165
Cuadro 30
Nmero de hijos
y otros descendientes
2 o ms
10.750
12.030
10.600
11.825
13.135
7.515
8.215
8.965
Las pensiones tambin estn sujetas a retencin, pero los importes se incrementan en 600 en el caso de pensiones o haberes pasivos del rgimen de
Seguridad Social y de Clases Pasivas, y en 1.200 para prestaciones o subsidios por desempleo.
Para determinar el importe de la retencin sobre rendimientos de trabajo y pensiones,
solamente decir en esta Gua que existe un procedimiento reglamentario, establecido en
los artculos 77 y 77 bis del Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, modificado por el
Real Decreto 27/2003, de 10 de enero, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Fsicas, aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de
febrero.
166
2.13.
Tal y como establece el artculo 49.2 del ET, el empresario, al comunicar o preavisar
al trabajador/a la extincin de su contrato de trabajo, debe acompaar una propuesta de
liquidacin de las cantidades que debiera al trabajador/a.
Las cantidades adeudadas, lo pueden ser por conceptos tales como salarios pendientes de cobro, partes proporcionales de las pagas extraordinarias devengadas y no cobradas, o como el pago de las vacaciones no disfrutadas.
Adems, y de acuerdo a lo recogido en el artculo 49.1.c del ET, a la finalizacin de
los contratos de duracin determinada y por obra y servicio determinado, excepto los
contratos de insercin, interinidad y formacin, el trabajador/a tiene derecho a una indemnizacin de ocho das de salario por cada ao de contrato. No obstante, esta indemnizacin puede ser mejorada por Convenio Colectivo.
El documento en el que se plasma la Liquidacin, se llama Finiquito. En este
documento deben estar correctamente consignados todos los conceptos y cantidades debidas.
Las consecuencias de la firma del Finiquito por parte del trabajador/a son determinantes, por lo que si se firma este documento, y salvo opiniones y Sentencias en
otra direccin, estamos dando por buena la oferta del empresario, y renunciando a
cualquier tipo de reclamacin posterior que nos correspondiera. Reclamar despus
de la firma del finiquito, porque entendamos que la liquidacin no estaba correctamente hecha, o faltaban conceptos, puede ser complicado, salvo excepciones,
que para evitar confusiones no recogemos en esta Gua. Ante todo, recomendamos
solicitar copia de la propuesta de Finiquito, y consultar con los respectivos
Gabinetes Jurdicos de la CGT; y si debemos cobrar por necesidad la cantidad ofrecida, en todo caso debemos firmar con nombre y fecha, y siempre con la resea
no conforme.
Determinados Convenios Colectivos, establecen un modelo de Finiquito, modelo que el
empresario habr de usar, si pretende que tenga efectos liquidatorios y liberadores.
167
Cuadro 31
Modelo Recibo individual justificativo del pago de salarios (Nmina).
Anexo Orden Ministerial de 27 de diciembre de 1994, BOE de 13 de enero de 1995.
Empresa:
Domicilio:
C.I.F.:
Cd. Cta. Cotizacin Seg. Soc.:
Trabajador:
N.I.F.:
n. de matrcula:
Sec.:
N. de afiliacin a la Seg. Soc.:
Categora o grupo profesional:
Grupo de cotizacin:
Antigedad:
Total das:_______________
TOTALES:
____________________
____________________
____________________
____________________
____________________
Percepciones No Salariales:
Indemnizaciones o suplidos
______________________.......................
____________________
Prestaciones o indemnizaciones
de la Seguridad Social.............................
____________________
Indemnizaciones por traslado,
suspensiones o despidos...........................
____________________
Otras percepciones no salariales
______________________.......................
____________________
A. TOTAL DEVENGADO:.......................................................
II. DEDUCCIONES:
1. Aportacin del trabajador a las cotizaciones de la Seguridad Social y
conceptos de recaudacin conjunta.
%
Contingencias comunes...................__....
____________________
Desempleo.........................................__....
____________________
Formacin Profesional.....................__....
____________________
Horas Extraordinarias
Fuerza Mayor o estructurales....__....
____________________
No estructurales...........................__....
____________________
TOTAL APORTACIONES............
____________________
2. I.R.P.F................................................__....
____________________
3. Anticipos...................................................
____________________
4. Valor de los productos recibidos en
especie......................................................
____________________
5. Otras deducciones....................................
____________________
B. TOTAL A DEDUCIR:............................................................
LIQUIDO TOTAL A PERCIBIR (A-B)............................................................
En .................... a ........ de ...................... de 200.....
Firma y sello de la Empresa:
Recib:
Determinacin de las bases de cotizacin a la Seguridad Social y conceptos de recaudacin conjunta y de la base sujeta a I.R.P.F.:
1. Base de cotizacin por contingencias comunes:
Remuneracin mensual: ...........................................
________________________
Prorrata pagas extraordinarias: .................................
________________________
TOTAL: ..............
________________________
2. Base de cotizacin por contingencias profesionales
(A.T. y E.P.) y conceptos de recaudacin conjunta: ...
________________________
3. Base de cotizacin horas extraordinarias: ................
________________________
4. Base sujeta a retencin del I.R.P.F.: ..........................
________________________
MINISTERIO
DE TRABAJO
Y ASUNTOS SOCIALES
FONDO DE
GARANTA SALARIAL
Expediente N.
No
Das de salario
Ao S.M.I.
Salario diario
Antigedad reconocida
Desde
Hasta
/ /
Hechos
/ /
Fundamentos Jurdicos
SALARIO DA
Antigedad en la empresa
Artculo 33.2
Artculo 33.2
Desde
Hasta
/ /
/ /
ENTIDAD
OFICINA/
SUCURSAL
DIGITO
CONTROL
NMERO DE CUENTA
Titular de la cuenta:
Solicitante
DATOS DE LA EMPRESA
Nombre o Razn Social
N. Inscripcin a S. S. D.N.I. C.I.F. C. Postal
Domicilio Localidad
Cdigo Actividad Econmica
(4)
Cdigo tamao de la empresa
(5)
MOTIVO DE LA SOLICITUD
Ttulo ejecutivo
NOTIFICACIONES
(6)
Causa de pedir
(7)
Poder Notarial
Comparecencia ante el funcionario pblico
competente.
Documento privado con firma legitimada.
N.I.F.:
Cdigo Usuario F.G.S. (9)
Nombre:
C. Postal Localidad
Domicilio
, a de de 20
El Solicitante,
Con la presentacin de la solicitud se admite a trmite el presente expediente administrativo, que se resolver en el plazo de tres
meses, a contar desde la fecha de registro de entrada en el Fondo de Garanta Salarial. Aunque en todo caso se dictar resolucin
expresa conforme a Derecho (Art. 42, de la Ley 4/99 de 13 de enero, B.O.E. del 14), los interesados podrn entender estimadas por
silencio administrativo sus solicitudes, excepto en los procedimientos iniciados de oficio, en los que el silencio administrativo tiene
sentido desestimatorio (Arts. 43.2 y 44.2 de la Ley 4/99).
Para cualquier informacin dirigirse a
Deben coincidir con los que consten en el DNI, permiso de trabajo o pasaporte.
(2)
La indicacin de datos incompletos o errneos puede dar lugar al retraso o imposibilidad en el pago.
(3)
La cuenta cuyos datos se transcriben, ser la aceptada por el solicitante para el ingreso, a todos los
efectos legales. Acreditado el ingreso, se entender efectuado el pago (art. 1157 del Cdigo Civil). El pago
se efectuar mediante transferencia bancaria. Excepcionalmente, se podr efectuar mediante cheque
nominativo, previa aprobacin del a Secretara General.
(4)
(5)
TAMAO DE LA EMPRESA
0
1
2
3
4
5
6
7
8
(6)
De
0a
24 trabajadores
De
25 a
49
De
50 a
99
De 100 a 249
De 250 a 499
De 500 a 999
De 1.000 a 2.499
De 2.500 a 4.999
De ms de 5.000
RELATIVO AL TTULO
1 - Despido improcedente
2 - Resolucin contrato (art. 50 E.T.)
3 - Resolucin autoridad laboral (art. 51 E.T.)
4 - Acta de conciliacin
5 - Sentencia de reconocimiento de salarios
6 - 60% indemnizacin a 20 das por ao y
salarios
7 - Carta de despido, Art. 52 c
8 - Indemnizacin por fin de contrato o
extincin de la relacin laboral, reconocida
en sentencia
0 - Despido nulo
(7)
(8)
En el supuesto de determinar que todas las notificaciones se dirijan al primer solicitante, deber hacerse
constar su nombre y apellidos.
(9)
Se cumplimentar slo si est asignado por la Secretara General a peticin del interesado o de los que
acten por representacin. Podr utilizarse para cualquier otra presentacin, gestin o trmite en que se
acte por representacin ante el Organismo.
DOCUMENTACIN QUE DEBER UNIRSE A LA PRESENTE SOLICITUD
Fotocopia del DNI del solicitante y del documento de afiliacin a la Seguridad Social o declaracin de su
situacin respecto a la misma.
Acreditacin de la representacin de conformidad art. 32.3 Ley 30/92, de 26 noviembre de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, si procede.
Para las insolvencias: Ttulo ejecutivo que motiva la solicitud y Resolucin judicial relativa a la causa de pedir.
En supuestos del art. 52 c): carta de extincin, declaracin de no haber interpuesto demanda, tres
ltimas nminas, as como el nmero de trabajadores de la empresa (TC1-TC2 o informe TGSS).
3.
Legislacin aplicable
Constitucin Espaola, artculo 40.2.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores, en especial
su Ttulo II, artculos 34, 35, 36 y 37.
Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales, modificado por el
Real Decreto 285/2002 en lo relativo al trabajo en la mar.
Real Decreto 2001/1983 sobre jornadas especiales (derogado
prcticamente en su totalidad por el RD 1561/1995, excepto en lo
relativo a fiestas laborales).
Real Decreto 525/2002, de 14 de junio, sobre el control de cumplimiento
del Acuerdo comunitario relativo a la ordenacin del tiempo de trabajo
de la gente de mar.
Directivas 93/104/CEE y 94/33/CEE.
3.1.
Introduccin
La jornada de trabajo debe ligarse a la idea que desde el sindicato se tiene del reparto del trabajo. Trabajar menos para trabajar todos, tender a la reduccin de la jornada para
repartir el trabajo.
3.2.
Concepto de Jornada
No existe un concepto legal de jornada, que podamos plasmar en esta Gua, pero podemos definirla como el tiempo de trabajo que, computado por das, semanas, o aos, ha de
dedicar el trabajador/a a la realizacin de la actividad para la que ha sido contratado/a.
Bajo un criterio temporal, y a efectos explicativos, podemos hacer la siguiente distincin:
La jornada ordinaria, es la comn aplicable a la generalidad de los trabajadores/as.
La jornada extraordinaria, es la que excede de la jornada ordinaria.
Las jornadas especiales, son las que rigen en determinados sectores, actividades
o trabajos especficos, tal y como veremos ms adelante.
A continuacin, desarrollamos estas categoras.
3.2.1.
Afecta a todos los trabajadores/as por cuenta ajena, excepto a los que su relacin laboral es considerada especial y a los contratos de trabajo a domicilio. Tampoco quedan afectados
por este rgimen aquellos trabajos para los que se establecen jornadas especiales, respecto de
los cuales slo se aplica el rgimen general del ET, como subsidiario a lo establecido en su
regulacin especial.
171
3.2.2.
172
La jornada determina el nmero de horas que el trabajador/a debe prestar trabajo efectivo, por lo que si el horario establecido impide el cumplimiento total de la jornada exigible, el empresario podr exigir dicho cumplimiento, salvo que legal, convencionalmente o mediante pacto se hubiera establecido lo contrario. As, en el caso de que
como consecuencia de la existencia de das festivos se produzca alguna discordancia,
y el horario resultara ser inferior a la jornada pactada, prevalecer sta sobre aquella.
La CGT defiende:
1. Profundizar en la reduccin de jornada sin detrimiento salarial ni aumento de productividad.
2. Reivindicacin de las 35 horas para llegar a las 32 horas. Siempre en cmputo semanal.
3. Prohibicin de las horas extras y conversin de las actuales en empleo estable.
4. Jornada nocturna de seis horas mximo.
3.2.3.
173
Los descansos semanales debern disfrutarse necesariamente, salvo que se precise realizar tareas de prevencin o reparacin de siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes.
En los supuestos en los que se hubiera trabajado durante el descanso semanal, se
pagarn las horas trabajadas mediante el precio o descanso que las partes hubieran
acordado. De no haber acuerdo, se pagarn como horas extras. Si se impusiera el
trabajo en descanso por razones de fuerza mayor, las horas se retribuirn como horas
ordinarias o se podrn compensar por tiempos equivalentes de descanso retribuido.
Las fiestas laborales son catorce al ao, de las cuales dos sern locales34. Deben ser
retribuidas y no son recuperables. Se establecen los siguientes grupos de fiestas:
a. Cuatro fijadas por Ley. Permanentes e inamovibles todos los aos. Afectan a todo
el Estado:
Navidad. 25 de diciembre.
Ao Nuevo. 1 de enero.
33
174
3.3.
El tiempo de trabajo diario se computa de modo que, tanto al inicio como al final de
la jornada, el trabajador/a se encuentre en su puesto de trabajo. Hay que diferenciar la jornada del tiempo efectivo de trabajo, lo que hace necesario determinar cundo empieza la
175
jornada y cundo termina, y de ese total de tiempo, cul es el considerado como trabajo efectivo. As, hay que distinguir:
El trabajo efectivo es el realizado, desde la llegada hasta el abandono del puesto de trabajo.
El tiempo que el trabajador/a no realiza trabajo efectivo, sino que se limita a permanecer a disposicin del empresario, a la expectativa de desarrollar su actividad
laboral, es tiempo de disponibilidad. Los supuestos determinados como tiempo
de presencia o disponibilidad se determinan mediante Negociacin Colectiva.
Si el horario se anticipa para realizar en otro lugar la prestacin, o si la realizacin de la jornada ordinaria se prolonga por desplazamiento desde el centro de trabajo al lugar de la prestacin y viceversa este tiempo es de trabajo y debe remunerarse como horas extraordinarias.
Los solapes, entendiendo por tal el tiempo de trabajo en el que el trabajador/a adelanta y/o retrasa su entrada y/o salida del puesto de trabajo ha de considerarse
como jornada ordinaria.
Se considera dentro de la jornada:
El tiempo empleado en reconocimientos mdicos previos o peridicos35.
Tareas previas al inicio como encendido de motores
El de limpieza para trabajadores/as sometidos a riesgos como consecuencia de la
insalubridad de la actividad.
No se considera tiempo de trabajo:
El tiempo invertido por el trabajador/a para cambiarse la ropa.
El empleado en el transporte al trabajo.
El de traslado desde la recepcin , o los garajes de la empresa al puesto de trabajo.
El necesario para fichar.
3.4.
Trabajo Nocturno
Se considera trabajo nocturno el que se realiza entre las diez de la noche y las seis
de la maana36, debiendo informar el empresario que regularmente recurra a la realizacin
de trabajo nocturno a la Autoridad Laboral37.
La jornada de los trabajadores/as nocturnos no podr exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince das. Los trabajadores/as que realicen jornadas nocturnas no podrn realizar horas extraordinarias38.
35 Los relativos al deber de garantizar la vigilancia peridica de la salud de los trabajadores/as por parte de
la empresa, en funcin de los riesgos propios trabajo.
36 En la marina mercante se considera como tal el realizado entre las 10 de la noche y las 7 de la maana.
37 De no hacerlo incurre en infraccin laboral grave.
38 No se prohbe realizar horas extraordinarias durante el periodo nocturno a los trabajadores/as que tengan jornada diurna, sino que los trabajadores/as con jornada nocturna realicen horas extraordinarios. Esto supone
la imposibilidad de que un trabajador/a nocturno realice horas extraordinarias en un periodo diurno.
176
3.5.
Trabajo a Turnos
177
cierto ritmo, continuo o discontinuo, lo que implica para el trabajador/a la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de das o de semanas41.
La Ley slo define qu se entiende por trabajo a turnos, por lo que hay que deducir
que si bien el horario de trabajo a turnos es por definicin variable, los distintos horarios de
cada turno y sus modificaciones deben estar previamente determinados, lo que implica un
conocimiento previo por parte del trabajador/a de la forma en que va a realizar el trabajo.
Ser por medio de la Negociacin Colectiva o en su caso mediante contrato individual
donde se determine el sistema de trabajo a turnos con identificacin de los ritmos y la forma
de adscripcin del trabajador a dicho sistema de trabajo.
Una vez fijado el sistema organizativo de trabajo y determinadas las condiciones
laborales de los trabajadores/as, cualquier modificacin sustancial que se produzca en tales condiciones, habr de resolverse, bien segn lo fijado en el contrato, bien en los trminos del artculo 41 del ET (Modificacin Sustancial de las
Condiciones del Trabajo, ver Captulo II, apartado 8).
Segn el art. 36.3 del ET, () en las empresas con procesos productivos continuos
durante las veinticuatro horas del da, en la organizacin del trabajo a turnos debe tenerse
en cuenta la rotacin de los mismos y que ningn trabajador debe estar en el de la noche
ms de dos semanas consecutivas, salvo adscripcin voluntaria. ()
Para no vulnerar la normativa sobre la jornada de trabajadores/as nocturno, segn la
cual la jornada nocturna no podr exceder de 8 horas de promedio, en el supuesto de
que concurra la condicin de trabajador/a nocturno en un trabajador/a a turnos, si su
jornada es superior a las ocho horas diarias en un periodo de referencia de quince das,
no podr aunque quiera, seguir trabajando en el turno de noche durante ms de dos
semanas.
La adscripcin voluntaria a un turno fijo no puede entenderse como una adscripcin definitiva y permanente, salvo que se hubiera establecido en contrato de trabajo (STSJ
Andaluca de 24 de abril de 1996).
178
3.6.
3.7.
Horas Extraordinarias
Son las horas que se realizan sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria
de trabajo, en los trminos en que est establecida diaria, semanal o anualmente. El empresario no puede disponer de la jornada anual irregular arbitrariamente y sin estar establecida.
Habitualmente el trabajador/a tiene predeterminado un horario fijo de trabajo , por
lo que cualquier incremento del mismo se considera hora extraordinaria. Cuando se
establezcan jornadas irregulares a lo largo del ao, ser el calendario laboral el que determinar cundo se supera la jornada laboral.
Las horas extras son de realizacin voluntaria, por lo que ni el trabajador/a ni el
empresario podrn imponer su cumplimiento.
Hay obligacin de realizar horas extraordinarias cuando:
a) Se produzcan situaciones de Fuerza Mayor. Esto es, hayan de prevenirse o reparar siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes, as como las que se realicen ante el riesgo de prdida de materias primas o productos acabados por causas ajenas a la voluntad de las partes.
b) Se hayan fijado as en Convenio Colectivo.
c) Se hayan fijado as en el contrato de trabajo.
No podrn realizar horas extras:
a) Los trabajadores/as que realicen jornada nocturna.
179
La realizacin de horas extraordinarias puede ser compensada, bien mediante retribucin econmica, bien mediante descanso compensatorio, entendindose que si no hubiera pacto al respecto, las horas extras se compensarn mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realizacin.
180
Si se decidiera remunerar las horas extras, en lugar de compensarlas mediante descanso, el importe ser el fijado en convenio o contrato y en ningn caso ser inferior al
de una hora ordinaria de trabajo.
Para el caso de que el empresario incumpla con la obligacin de compensar las horas
extras, el trabajador/a podr:
Reclamar su compensacin en descanso, inicindose el cmputo de la prescripcin del ejercicio de la reclamacin, desde la fecha en que hubieran debido descansarse.
Reclamar su retribucin en metlico.
La retribucin de las horas extras se ha tratado en el apartado 2.5 del Captulo II
de esta Gua.
3.9.
Jornadas Especiales
Legislacin aplicable
Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales, modificado
por el Real Decreto 285/2002 en lo relativo al trabajo en la mar.
Real Decreto 2001/1983 sobre jornadas especiales (derogado
prcticamente en su totalidad por el RD 1561/1995, excepto
en lo relativo a fiestas laborales).
Real Decreto 52572002 de 14 de junio, sobre el control de cumplimiento
del Acuerdo comunitario relativo a la ordenacin del tiempo de trabajo
de la gente de mar.
La regulacin de jornadas especiales de trabajo, entendiendo por tales aquellas que
difieren en uno u otro aspecto de la normativa laboral comn en materia de jornada,
43
44
STS de 8-6-1994.
SAN de 19-6-2001.
181
AMPLIACIN DE JORNADA
A) Ampliacin de Jornada Genrica:
Trabajo a Turnos.
Trabajos de puesta en marcha y cierre.
Trabajos en condiciones especiales de alejamiento o lejana.
Trabajos en actividades con jornadas fraccionadas.
B) Ampliacin de Jornada Especfica:
Empleados/as de fincas urbanas.
Labores agrcolas, forestales y pecuarias.
Comercio y hostelera.
Trabajo en el mar.
Marina mercante.
Buques de pesca.
Buques comunitarios que hagan escala en puertos espaoles.
Transportes.
3.9.2.
182
3.9.1.
AMPLIACIONES DE JORNADA:
3.9.1.1.
3.9.1.1.1.
En las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de trabajadores/as en rgimen de turnos, y cuando as lo requiera la organizacin del trabajo, se podr
acumular por periodos de hasta cuatro semanas el medio da del descanso semanal previsto
en el apartado 1 del artculo 37 del ET, o separarlo del correspondiente al da completo para
su disfrute en otro da de la semana. Cuando al cambiar el trabajador/a de turno de trabajo no pueda disfrutar del descanso mnimo entre jornadas (12 horas entre el final de
una jornada y el inicio de la otra) establecido en el apartado 3 del artculo 34 del ET, se
podr reducir el mismo, en el da en que as ocurra, hasta un mnimo de siete horas,
compensndose la diferencia hasta las doce horas establecidas con carcter general en los
das inmediatamente siguientes.
3.9.1.1.2.
Podr ampliarse por el tiempo estrictamente necesario la jornada de los trabajadores/as cuya accin pone en marcha o cierra el trabajo de los dems, siempre que el servicio
no pueda realizarse turnndose con otros trabajadores/as dentro de las horas de la jornada
ordinaria.
En lo que a la Toma y Deje de Ferrocarril respecta, sealar que segn el artculo 212 del Convenio Colectivo de RENFE, seala que se considera trabajo
efectivo el tiempo que media desde que los agentes se hagan cargo de su cometido en el tren o circulacin que deban efectuar, ms el periodo asignado para la
toma del servicio, hasta que cesen en ese cometido, bien sea en ruta o al final del
recorrido y, adems del tiempo asignado para el Deje del servicio.
El tiempo de trabajo prolongado no se tendr en cuenta a efectos de la duracin mxima de
la jornada ordinaria laboral, ni para el cmputo del nmero mximo de horas extraordinarias.
3.9.1.1.3.
aislamiento del centro de trabajo por razones de emplazamiento o climatologa, computndose los descansos entre jornadas y semanal por periodos que no excedan de ocho semanas.
Salvo situaciones excepcionales relacionadas con la necesidad de garantizar el servicio o la
produccin, se deber respetar en todo caso un descanso entre jornadas de diez horas.
3.9.1.1.4.
Se consideran actividades con jornadas fraccionadas aquellas del sector de servicios que,
no excediendo en su duracin total de la de la jornada ordinaria pactada, deban, por su propia
naturaleza, extenderse de forma discontinua a lo largo de un periodo de tiempo superior a doce
horas al da, de manera que no resulte posible el disfrute por el trabajador/a que las realiza de un
descanso ininterrumpido de doce horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente.
Mediante Convenio Colectivo o, en su defecto, por Acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores/as podr establecerse un descanso mnimo entre jornadas de hasta nueve horas, siempre que el trabajador/a pueda disfrutar durante la jornada, en concepto de descanso alternativo compensatorio, de un periodo de descanso ininterrumpido de duracin no inferior a cinco horas.
3.9.1.2.
3.9.1.2.1.
Se estar a lo establecido en los Convenios Colectivos o, en su defecto, a la costumbre local, salvo en lo que resulte incompatible sta y la organizacin del trabajo en la explo184
tacin. En las labores agrcolas y de ganadera, cuando las circunstancias estacionales determinen la necesidad de intensificar el trabajo o concentrarlo en determinadas fechas o periodos, podr ampliarse la jornada hasta en un mximo de veinte horas semanales, sin que
la jornada diaria pueda exceder de doce horas de trabajo efectivo. Las horas de exceso
habrn de computarse como horas extraordinarias.
El descanso mnimo entre jornadas debe ser de diez horas. La diferencia hasta las
doce horas pueden compensarse por periodos de hasta cuatro semanas. Respecto al descanso
semanal de da y medio pueden tambin acumularse por periodos de hasta cuatro semanas, el
medio da, o separarse del correspondiente da completo para disfrutarlo otro da de la semana.
La jornada ser de seis horas diarias y treinta y ocho horas semanales de trabajo efectivo en faenas de extraordinario esfuerzo fsico o especial penosidad por la temperatura o
humedad; y de seis horas diarias y treinta y seis semanales para trabajos con los pies en agua,
fango y en cava abierta, en terrenos que no estn previamente alzados.
3.9.1.2.3.
Comercio y hostelera:
Trabajo en el Mar:
En los casos de Fuerza Mayor en que sea necesario para garantizar la seguridad inmediata del buque o de las personas o la carga a bordo, o para socorrer
a otros buques o personas que corran peligro en alta mar.
Cuando se trate de proveer al buque de vveres, combustible o material lubricante en casos de apremiante necesidad, de la descarga urgente por deterioro de
la mercanca transportada o de la atencin debida por maniobras de entrada y
salida a puerto, atraque, desatraque y fondeo.
Por tiempo de descanso se considera aquel en el que el trabajador/a est libre de
cualquier servicio. El tiempo de descanso semanal es de da y medio y se puede computar
en periodos de hasta cuatro semanas. Se ha de garantizar el disfrute de un da de descanso
semanal.
Se compensarn los periodos de descanso no disfrutados porque la escasez de plantilla haya hecho inviable su disfrute acumulado en las estancias en puerto o en vacaciones.
Los ejercicios peridicos de preparacin para la lucha contra los incendios y abandono que impongan las normas nacionales e internacionales, han de realizarse de modo que
perturben lo menos posible los tiempos de descanso y no provoquen fatiga.
3.9.1.2.4. A) Marina mercante
En lo referente a los descansos entre jornadas, en los Convenios Colectivos se puede
acordar la distribucin de las horas de descanso en un mximo de dos periodos, uno de
los cuales ha de ser al menos seis horas ininterrumpidas, no pudiendo sobrepasar de catorce horas el intervalo entre dos periodos consecutivos de descanso.
Para controlar los tiempos de trabajo se deber:
Elaborarse un cuadro sobre la organizacin del trabajo a bordo, que deber
estar permanentemente actualizado. Su localizacin ha de hacerse en un lugar
accesible, hacindose la redaccin en el idioma comn de trabajo en el buque
y en ingls.
Elaborar un registro individual para cada trabajador/a.
3.9.1.2.4. B) Buques de pesca
Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, los trabajadores/as tienen
derecho a un descanso mnimo de seis horas. En Convenio Colectivo se puede acordar la
distribucin de las horas de descanso en dos periodos, sin que el intervalo entre dos de estos
periodos consecutivos pueda exceder de catorce horas.
3.9.1.2.4. C) Buques comunitarios que hagan escala en puertos espaoles
Las autoridades espaolas han de garantizar que los buques mercantes comunitarios que
hacen escala en sus puertos, cumplen las disposiciones sobre jornada de trabajo y descanso establecidas en el Convenio nm. 180 OIT y en el Protocolo de 1996 relativo al Convenio 147 OIT
de dicho organismo, sobre horario de trabajo de la gente del mar. Dichos controles no son de
aplicacin a los buques mercantes extracomunitarios.
A falta de Convenio que mejore las condiciones que se establecen a continuacin, la
duracin normal de la jornada de trabajo en los buques de otros pases comunitarios ha de
ser, en principio, de ocho horas diarias, con un da de descanso semanal, adems de los das
festivos oficiales. Los lmites de horas de trabajo y descanso son:
186
El nmero de horas de trabajo no puede exceder de catorce horas cada veinticuatro, ni de setenta y dos cada siete das.
El nmero de horas de descanso no puede ser inferior a diez, por cada periodo de veinticuatro horas, ni a setenta y siete por cada periodo de siete das. Los
periodos de descanso pueden distribuirse en dos periodos, uno de los cuales no ser
inferior a seis horas. El intervalo entre estos periodos de descanso no ha de exceder de catorce.
3.9.1.2.5.
Transportes:
lice trabajos en relacin con el mismo, sus pasajeros o su carga, en alguna de las empresas
anteriores. As, se incluyen en esta regulacin de la jornada de transportes por carretera:
Los empleados/as de las estaciones de autobuses que han de estar a disposicin de la empresa, sin prestar trabajo efectivo, durante la espera por llegadas
y salidas de los vehculos.
El personal civil en establecimientos militares que desarrolle tareas de conductor/a.
No se incluyen, por el contrario:
Vehculos utilizados por las administraciones pblicas.
Transportes de mercancas por empresas agrcolas, hortcolas, forestales o de
pesca.
Transporte de material o equipos para el ejercicio de la profesin del conductor/a realizado en un radio de accin de 50 Km alrededor del lugar en que est
domiciliada la autorizacin de transporte.
Transporte de animales vivos desde las granjas hasta los mercados locales y
viceversa, o desde los mercados hasta los mataderos locales.
Vehculos utilizados como tiendas.
Vehculos que circulen exclusivamente en islas, con excepcin de los que circulen en la isla de Mallorca.
Vehculos de autoescuela.
Tractores.
Transporte de mercancas, cuyo peso mximo autorizado, incluyendo remolques o semirremolques que no supere las 3.5 toneladas.
Transportes de viajeros/as cuando: por su tipo de construccin y personal pueden transportar un mximo de 9 personas, incluido el conductor y se dedican a tal
fin; o si son utilizados en servicios regulares cuyo recorrido no supere los 50 km.
Aquellos cuya velocidad mxima autorizada sea inferior a 30 km/hora.
Los destinados a servicios de las fuerzas armadas, proteccin civil, bomberos
o fuerzas responsables del mantenimiento del orden pblico, o bajo su control,
as como los utilizados en casos de urgencia o misiones de salvamento.
Los utilizados en los servicios de alcantarillado, proteccin contra las inundaciones, agua, gas, electricidad, red viaria, retirada de basuras, telgrafos, telfonos, envos postales, radiodifusin, televisin y deteccin de emisores o
receptores de radio y televisin.
Transportes especializados destinados a diferentes tareas como las domsticas
o reparaciones.
Transporte de material de circo o feria; no comercial de bienes con fines privados ;recogida de leche en granjas o que lleven a stas bidones de leche o productos lcteos destinados a la alimentacin del ganado.
Lmites de conduccin y descansos: Con carcter general, el tiempo de conduccin
diario no puede exceder de nueve horas, aunque dos veces por semana pude alcanzar las
diez horas.
188
Descanso diario entre jornadas: En cada periodo de veinticuatro horas el trabajador debe descansar como mnimo once horas consecutivas. Este periodo
puede reducirse a un mnimo de nueve horas consecutivas tres veces por semana como mximo, siempre que se conceda en compensacin un tiempo de descanso antes del final de la semana siguiente.
Los das en que no se reduzca el descanso ste se puede tomar en dos o tres periodos separados durante las veinticuatro horas, si bien uno de dichos periodos debe ser de ocho
horas consecutivas por lo menos. En tal caso, la duracin mxima del descanso se prolonga
doce horas.
Cada tiempo de descanso tomado en compensacin por la reduccin de los periodos
de descanso diarios y/o semanales debe adscribirse a otro descanso de ocho horas por lo
menos y a peticin del interesado concederse en el lugar de estacionamiento del vehculo del
punto en que se encuentre normalmente el conductor.
Cuando se trate de transportes nacionales de viajeros/as, distintos de los servicios
regulares, el descanso semanal puede trasladarse al fin del doceavo da y adscribirse al descanso semanal de esta segunda semana si: el tiempo total de conduccin durante un periodo de doce das no sobrepasa el mximo correspondiente a doce periodos de conduccin diarios; o no sobrepasa noventa horas en cada periodo de dos semanas consecutivas,
3.9.1.2.5.B) Transportes Urbanos
La jornada de trabajo puede iniciarse o finalizarse en los centros de trabajo, o en
alguna de las paradas efectuadas por el servicio.
189
Los/as representantes laborales deben emitir informe con carcter previo a la reduccin
de la jornada decidida por el empresario, en los trminos fijados en el artculo 64.1.4.
b) del ET, estando el empresario obligado a abrir un periodo de consultas de 15 das,
tiempo que los/as representantes unitarios de los trabajadores tienen para elaborarlo.
La jornada se puede limitar o reducir respecto a la ordinaria como consecuencia de distintas circunstancias (Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales):
Por las caractersticas que presenta la actividad de que se trate, lo que hace
aconsejable un especial cuidado en la proteccin de la salud y la seguridad de los
trabajadores/as.
Por circunstancias de carcter personal que pueden afectar al trabajador, como
la guardia legal, lactancia, parto prematuro o nacimiento de hijo que deba permanecer hospitalizado tras el parto, o cuidado de un familiar.
Periodo de formacin en prevencin de riesgos laborales.
Tipos de contratos, como relevos, prcticas, aprendizaje/formacin, a tiempo parcial.
3.9.2.1.
mbito
normativo
Supuesto
Puestos en los
que procede la
limitacin
La limitacin o reduccin de los tiempos de exposicin se circunscribir a los puestos de trabajo, lugares o secciones en que se concrete el riesgo y por el tiempo en que subsista la causa que la motiva, sin que proceda reducir el salario de los trabajadores/as afectados por esta medida
Inspeccin de
Trabajo y SS
En caso de desacuerdo entre la empresa y los trabajadores/as o sus representantes, la Autoridad Laboral podr, previo informe de la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social y con el asesoramiento, en su caso, de los
organismos tcnicos en materia de prevencin de riesgos laborales,
acordar la procedencia y el alcance de la limitacin o reduccin de los
tiempos de exposicin.
191
3.9.2.2.
mbito
normativo
Jornada
mxima del
personal que
trabaja en
cmaras
frigorficas y de
congelacin
1. Cmaras de cero
hasta cinco grados
bajo cero,
Jornada normal debiendo descanso de recuperacin de diez minutos cada tres horas de trabajo ininterrumpido en el interior de las cmaras.
2. Cmaras de ms de
cinco hasta dieciocho
grados bajo cero.
En los dos ltimos supuestos, la diferencia entre la jornada normal y las seis
de permanencia en el interior puede completarse con trabajos realizados en
el exterior.
En los buques congeladores, haciendo prevalecer en su caso los usos y costumbres locales y profesionales, la estiba y desestiba a temperaturas inferiores a 25 grados bajo cero, se realiza tomando una hora de recuperacin y descanso por cada hora de trabajo en bodega y en jornada continuada mxima de seis horas.
3.9.2.3.
mbito
normativo
Jornada
mxima
La duracin de la jornada ser de treinta y cinco horas de trabajo efectivo semanal, sin perjuicio de que en la Negociacin Colectiva puedan establecerse mdulos para la determinacin de la jornada distintos del semanal.
Cmputo de la
jornada
Empezar a computarse desde la entrada de los primeros trabajadores/as en el pozo o galera y concluir con la llegada a bocamina de los primeros que salgan, salvo que a travs de la Negociacin Colectiva se estableciere otro sistema de cmputo.
192
(Continuacin)
Supuestos
de reduccin
de jornada
1. Circunstancias de
especial penosidad
derivadas de condiciones anormales de
temperatura o humedad o como consecuencia del esfuerzo
suplementario derivado de la posicin
inhabitual del cuerpo
al trabajar.
2. Labores de interior
en que el personal
haya de realizar el
trabajo completamente mojado desde
el principio de la jornada
193
Continuacin
Supuestos
de horas
extraordinarias
Negociacin
Colectiva
3.9.2.4.
1. Cuando las circunstancias de temperatura y humedad u otras igualmente penosas o peligrosas se presenten de forma extrema y continuada o se hagan de forma simultnea dos o ms de ellas (agua a baja
temperatura o cayendo directamente sobre el cuerpo del trabajador, etc.),
deben reducirse ms lo tiempos de exposicin por acuerdo del comit de seguridad y salud, o en su defecto por la administracin de
minas.
2. En funcin de las caractersticas tcnicas de las empresas y mediante la
Negociacin Colectiva podr disfrutarse el descanso semanal en forma
ininterrumpida, fraccionarse de modo que el segundo da de descanso
pueda ser disfrutado en periodos de hasta cuatro semanas, aisladamente
o acumulado a otros descansos, o tomar da y medio ininterrumpido y
acumular medio por periodos de hasta catorce das.
mbito
normativo
Supuestos
1. Actividades que se
realicen
trabajos
subterrneos en los
que concurran idnticas circunstancias
que las previstas en el
apartado anterior.
194
3.9.2.5.
Cuidado de un familiar
Cuadro 37
mbito
normativo
Supuesto
Derecho
Circunstancias
que deben
concurrir en la
persona del
familiar
Supuesto en
que dos o ms
trabajadores/as
generasen el
derecho de
reduccin de
jornada en la
misma empresa
Concrecin
horaria y
determinacin
del periodo
de disfrute
Reincorporacin
a la jornada
ordianaria
No hay que confundir esta reduccin de jornada con el permiso por lactancia de una
hora diaria, recogido en el artculo 37.4 del ET y que se estudia en el apartado 4.2. de
este captulo.
45 El trabajador dispondr de un plazo de 20 das a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concrecin horaria y el periodo de disfrute propuesto por el trabajador. El procedimiento ser urgente y se le dar tramitacin preferente.
195
Cuadro 38
AMPLIACIN DE JORNADA GENRICA
TIPO DE TRABAJO
NORMATIVA
LOCALIZACIN
EPGRAFE
A turnos
Artculo 36 ET
Artculo 19 RD 1565/1995
Apartado 3.9.1.1.1
De puesta en marcha
y cierre
Artculo 20
RD 1561/1995
Apartado 3.9.1.1.2
En condiciones especiales
de aislamiento
o alejamiento
Artculo 21
RD 1561/1995
Apartado 3.9.1.1.3
En actividades con
jornadas fraccionadas
Artculo 22
RD 1561/1995
Apartado 3.9.1.1.4
Cuadro 39
AMPLIACIN DE JORNADA ESPECFICA
TIPO DE TRABAJO
NORMATIVA
LOCALIZACIN
EPGRAFE
Empleados/as de fincas
urbanas
Artculo 34 ET
Artculo 3 RD 1565/1995
Apartado 3.9.1.2.1
Labores agrcolas,
forestales y pecuarias
Artculos 5 y 24
RD1561/1995
Apartado 3.9.1.2.2
Comercio y hostelera
Apartado 3.9.1.2.3
Trabajo en el mar
Artculos 15 a 18
RD1561/1995,
modificado por
RD285/2002
Apartado 3.9.1.2.4
Marina Mercante
Artculos 15 a 18
RD1561/1995,
modificado por
RD285/2002
Apartado 3.9.1.2.4.a)
Buques de pesca
Artculos 15 a 18
RD1561/1995,
modificado por
RD285/2002
Apartado 3.9.1.2.4.b)
196
Continuacin
AMPLIACIN DE JORNADA ESPECFICA
Buques comunitarios
con escala en puertos
espaoles
RD285/2002
Apartado 3.9.1.2.4.c)
Transportes
Artculo 8 y ss
RD 1561/1995
Apartado 3.9.1.2.5
Artculo 10 y ss
RD1561/1995
RD 2242/1996
Apartado 3.9.1.2.5.a)
Transporte urbano
Artculo 12
RD 1561/1995
Apartado 3.9.1.2.5.b)
Transporte ferroviario
Artculo 13
RD 1561/1995
Apartado 3.9.1.2.5.c)
Transporte aereo
Artculo 14
RD 1561/1995
Apartado 3.9.1.2.5.d)
4.
Legislacin aplicable
Constitucin espaola de 1978, artculos 40.2.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores, artculos 38
y 58.3.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de Ley Procedimiento Laboral, artculos 125 y 126.
Convenios Organizacin Internacional del Ttrabajo (OIT), nm. 132 y 101.
Artculo 7 Directiva 93/104/CE, artculo 7.
4.1.
Vacaciones
197
La duracin mnima es de treinta das naturales (artculo 38 del ET), por lo que
se computan como das de vacaciones los domingos y festivos que estn dentro
del periodo que se disfrute, pero sin perjuicio del periodo o periodos de vacaciones pactado en Convenio Colectivo o contrato individual, pudindose por tanto
incrementar el numero de das47 de disfrute.
Salvo que en el Convenio Colectivo se estableciera otra cosa, debe aplicarse estrictamente el criterio de proporcionalidad segn el tiempo transcurrido de contrato
en el ao de su disfrute. Segn este principio, cuando no se ha mantenido el contrato durante todo el ao, las vacaciones deben tener una duracin proporcional al
tiempo de la relacin laboral.
En el caso de trabajadores/as contratados a tiempo parcial, y de los trabajadores/as con jornada reducida, no se les aplica el criterio de proporcionalidad, con relacin al total de das
naturales de vacaciones, ya que lo que tienen reducida es la duracin de la jornada y no los
das de trabajo, debido a la naturaleza reparadora de las vacaciones , tendente a la recuperacin psquico fsica del trabajador, y a mantener la aptitud para el trabajo, lo que tiene
importancia, es el nmero total de das naturales de vacaciones sea cual fuere, y no la duracin de la jornada.
4.1.1.
Segn el art. 38.2 del ET el periodo del disfrute de vacaciones se fijar de comn
acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en
los convenios colectivos sobre planificacin anual de las vacaciones.
Las vacaciones son anuales. Se van generando con el transcurso de cada ao de
servicio, debindose disfrutar, dentro del ao natural (esto es, del 1 de enero al
47 El artculo 9 del Convenio 132 de la OIT, establece una excepcin, que permite el desplazamiento de
algunos das de vacaciones al ao siguiente, siempre que en el precedente se hayan disfrutado al menos dos semanas ininterrumpidas.
198
31 de diciembre), caducando48 en caso contrario. No cabe la compensacin econmica salvo actuacin abusiva por parte de la empresa, reclamable en un ao.
Se permite que mediante Convenio Colectivo se regulen los supuestos de no disfrute de vacaciones al concluir el ao. Por otro lado, si se dejan de prestar servicios antes de que transcurra el ao, y no se han disfrutado las vacaciones correspondientes, en nuestra liquidacin debemos recibir el equivalente a 2,5 das de
salario por mes trabajado (o fraccin).
Las fechas de disfrute se fijan por acuerdo entre empresario y trabajador/a, de
conformidad con lo establecido en su caso en los Convenios Colectivos sobre planificacin anual de vacaciones y, en su defecto, judicialmente tras la tramitacin
de un procedimiento preferente y sumario.
El trabajador/a deber conocer las fechas de vacaciones dos meses antes de su
disfrute. Este requisito se tiene por cumplido con la inclusin en el calendario de
vacaciones49, que cada empresa tiene obligacin de fijar para cada ao con la antelacin suficiente, no inferior a los dos meses antes del inicio del primer afectado.
Esto tiene su explicacin en la obligacin empresarial de facilitar al trabajador/a la
distribucin de su tiempo libre, no pudiendo modificar unilateralmente el periodo
establecido por necesidades de la empresa50, ni alterar injustificadamente el periodo vacacional fijado de antemano, en cuyo caso seria posible iniciar una reclamacin de daos y perjuicios a favor del trabajador/a por incumplimiento empresarial.
Durante el periodo vacacional no existe por parte del trabajador/a obligacin de
prestar servicios, por lo que la empresa no podr imponer a sus trabajadores/as
ninguna residencia ni lugar concreto para el disfrute de sus vacaciones, puesto que
el trabajador/a durante dicho periodo no se encuentra en situacin de desplazado
por cuenta de la empresa (STS de 22 de diciembre de1994).
El derecho al disfrute de las vacaciones en una poca determinada debe establecerse en el Convenio Colectivo. No puede el trabajador/a tomarse las vacaciones
sin contar con la autorizacin del empresario, porque ello supondra desobediencia
o faltas de asistencia injustificadas y reiteradas al trabajo, susceptible de sancin,
incluida la de despido. No obstante, es necesario que existan razones objetivas para
variar el periodo de vacaciones respecto de aos anteriores.
En caso de fraccionamiento de las vacaciones, una de las fracciones deber consistir, por lo menos, en dos semanas laborables (catorce das naturales) ininterrumpidas51. No cabe la imposicin unilateral empresarial, teniendo que haber
mutuo acuerdo entre las partes (contractual o convencionalmente).
Al empresario no le est permitido excluir unilateralmente del periodo vacacional
aquel que coincide con el momento de ms actividad productiva de la empresa.
As, para que el empresario pudiera establecer que por necesidades del servicio no
pueden disfrutarse vacaciones, necesariamente habr que negociar tal eventualidad, debiendo comunicar la modificacin a los afectados/as con una antelacin no
inferior a dos meses, especificndose las condiciones, extensin y duracin.
48
199
4.1.3.
RETRIBUCIN
Las vacaciones son retribuidas52. Debe percibirse, al menos, la retribucin salarial de la misma cuanta que la remuneracin normal o media53, disponindose que
52 Respecto a la inclusin del plus de nocturnidad a efectos de la retribucin de vacaciones anuales el TSJ
Catalua en sentencia de 30 de julio de 2001, entendi que deben ser computadas, las cantidades que se perciben en
concepto de plus de nocturnidad. Entendi el TSJ que dado que el Convenio Colectivo aplicable nada regula sobre la
retribucin de las vacaciones, se haba de concluir que era aplicable el Convenio 132 de la OIT que considera que
deben incluirse todas aquellas retribuciones regular y ordinariamente percibidas por el trabajador/a, ya que de acuerdo con reiterada doctrina la cuanta de las retribuciones durante las vacaciones est establecida, de no decir otra
cosa el Convenio Colectivo, en el artculo 7 del Convenio de la OIT; cabiendo la exclusin de determinados conceptos retributivos del clculo de las vacaciones, cuando dicha exclusin est pactada en el Convenio Colectivo.
53 De la remuneracin media se excluyen los conceptos salariales que responden a actividades de carcter
extraordinario y que, por lo tanto, son ajenas a las que se desarrollen en la jornada normal de trabajo, o a aquellos
conceptos de percepcin mensual constante pero cuanta variable como la nocturnidad, conduccin y toxicidad,
hacindose un promedio de las cantidades percibidas en meses anteriores.
200
54
201
Por el contrario, el trabajador/a no tendr derecho, no incluyndose en la remuneracin de las vacaciones las cantidades siguientes:
Las que compensen actividades extraordinarias62.
Las que compensen excesos de jornada63.
Las dietas por su naturaleza extrasalarial64.
*El plus de desplazamiento65 y el plus de retn66.
4.1.4.
RECLAMACIN JURISDICCIONAL
202
4.2.
Permisos y Licencias
Previo aviso y posterior justificacin, el trabajador/a podr ausentarse del trabajo, con derecho a remuneracin, por distintos motivos, regulacin establecida en el artculo 37 del ET, sin perjuicio de las disposiciones establecidas en los distintos Convenios
Colectivos.
Nos encontramos ante un derecho del trabajador/a que podr verse mejorado pero
no reducido. Si la mejora fuera consecuencia de la voluntad del empresario, posteriormente
no podr ste de manera unilateral eliminarla70.
Los motivos que facultan para ausentarse del trabajo son:
Quince das naturales por matrimonio. Se pueden acumular con el periodo de
vacaciones, aunque el empresario podr oponerse motivadamente a su acumulacin con las vacaciones.
70 El TSJ de Asturias en sentencia de 20-2-1998 entendi que el empresario no poda retirar unilateralmente
el nmero de horas que concedi a los trabajadores/as para acudir al mdico.
203
Dos das por el nacimiento de hijo/a o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalizacin de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad71. Cuando el trabajador/a necesite hacer un desplazamiento al
efecto, el plazo ser de cuatro das. (Ver cuadro adjunto)
CONSANGUINIDAD
Grado
AFINIDAD
Grado
Padre/Madre .............................
1.
Suegros/as.................................
1.
Hijos .........................................
1.
Yerno/nuera ..............................
1.
Hermanos/as .............................
2.
Cuados/as ...............................
2.
Abuelos/as ................................
2.
Abuelos/as cnyuge..................
2.
Nietos/as ...................................
2.
En principio, la hospitalizacin no debera precisar de ningn estado de gravedad aadida, aunque hay jurisprudencia que mantiene que para que la concesin del permiso est
justificada la hospitalizacin debe traer causa en un motivo grave
Un da por traslado del domicilio habitual.
Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable72 de
carcter pblico y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Si el
cumplimiento citado, supone la imposibilidad de prestacin del trabajo en ms del
20 % de las horas laborales en un periodo de tres meses, la empresa podr pasar al
trabajador a la situacin de excedencia forzosa.
Si el trabajador/a recibe una indemnizacin por cumplimiento del deber o desempeo del cargo, se descontar el importe de la misma del salario a que tuviera derecho
en la empresa.
La asistencia del trabajador/a a la conciliacin administrativa y al acto del juicio tienen la
naturaleza de permiso retribuido, obligado, que en su caso, ser en los casos en que el trabajador es demandante.
El desempeo de funciones de jurado (actuar como miembro en un tribunal penal con jurado popular) tiene la consideracin de cumplimiento de un deber inexcusable de carcter
pblico y personal.
Para realizar funciones sindicales o de representacin del personal en los trminos establecidos legal o convencionalmente. Se trata del uso del crdito horario
para el ejercicio de funciones representativas, bien de los miembros del Comit de
Empresa y Delegados/as de Personal, bien de los Delegados/as Sindicales que no
formen parte del comit de empresa y tengan derecho a crdito horario. La justificacin a posteriori del empleo de esas horas sindicalesse ve muy atenuada, ya
que su exigencia por parte de la empresa puede vulnerar la libertad sindical. (Para
ms informacin remitimos al Captulo 1. Epgrafe 8.2.).
71
72
204
STS de 18-2-1998.
Si el deber puede realizarse fuera del horario laboral, no se concede el permiso.
En el caso de que dos o ms trabajadores/as de la misma empresa generasen este derecho por la misma persona, el empresario podr limitar su ejercicio simultneo por razones
de funcionamiento de la empresa que tendr que probar.
73
205
Los trabajadores/as que disfruten de estos derechos, no podrn verse excluidos o discriminados en ningn aspecto de su relacin laboral, ya que sera considerado una acto discriminatorio frente al resto de trabajadores/as.
Cuadro 40
PERMISOS
Matrimonio
Nacimiento de un hijo/a
Enfermedad grave o fallecimiento de
parientes
Traslado de domicilio
Cumplimiento de un deber inexcusable,
(de carcter pblico y personal)
Ejercicio del derecho de sufragio activo
15 das naturales.
2 das naturales, 4 si necesita desplazamiento.
2 das naturales, 4 si necesita desplazamiento.
1 da.
El tiempo indispensable
El tiempo indispensable
Puede optar por reduccin de jornada de trabajo, con reduccin proporcional de sueldo. La
reduccin ser entre un tercio y la mitad de la
jornada normal.
206
5.
FALTAS Y SANCIONES
Legislacin aplicable:
Constitucin Espaola, artculo 25.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
artculos 54, 58, 60, 64, 68.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en especial
los artculos 114 y 115.
Resolucin 13 de Mayo de 1997, Acuerdo de Cobertura de Vacos.
CUESTIONES GENERALES
Bajo este epgrafe venimos a realizar unas breves notas explicativas sobre el poder
disciplinario o derecho sancionador del empresario, materia sobre la que se expondrn
ciertas normas bsicas y las cuestiones ms generales. Pero sobre las cuestiones a explicar, se debe estar al supuesto concreto, dado lo casustico de las faltas y sus correspondientes sanciones, acudiendo a los gabinetes jurdicos de la CGT.
El poder disciplinario y sancionador del empresario abarca a todos los/as trabajadores/as en virtud del contrato de trabajo que les une. Tiene, evidentemente, un lmite personal,
pues slo se puede sancionar a las personas ligadas por contrato de trabajo. Tambin tiene el
lmite material, pues slo son sancionables las cometidas en la ejecucin del contrato o en
conexin con ste.
El empresario tiene atribuido en nuestro sistema legal un poder disciplinario que le
permite adoptar decisiones sancionadoras de eficacia inmediata sin necesidad de acudir a las
instancias judiciales para su imposicin y efectividad. La contrapartida es que debido a esta
facultad concedida al empresario es el derecho del trabajador/a a instar la va judicial laboral para revisar la conformidad a derecho de la decisin empresarial (STC 206/1987).
El trabajador/a por cuenta ajena se encuentra bajo el poder disciplinario del empresario, dentro de su mbito de organizacin y direccin.
La empresa puede sancionar las faltas de los trabajadores/as, si bien hay que decir que
dicha facultad sancionadora puede ser delegada en otros sujetos as como que tanto faltas
como sanciones deben estar fijadas con carcter previo bien en disposiciones legales, reglamentarias o convencionales de aplicacin.
5.1.2.
Hay que destacar determinados aspectos o principios que rigen el derecho disciplinario del empresario.
207
El poder sancionador se encuentra limitado por el principio de tipicidad, respecto de la falta, es decir, que para que un comportamiento pueda ser sancionado,
ste debe estar previamente regulado como tal comportamiento sancionable.
Tambin limita este poder sancionador el principio de legalidad respecto de la
sancin que consiste en la necesidad de que para imponer una sancin, sta se
encuentre previamente prevista bien sea en disposicin legal o convencional.
Afecta como lmite al procedimiento sancionador el principio de non bis in
idem, es decir, un mismo comportamiento no puede dar lugar a ms de una sancin laboral.
Tambin es aplicable el principio de proporcionalidad entre la falta y la sancin, debe existir una correspondencia entre la gravedad del comportamiento realizado por el trabajador/a y la sancin que se imponga por el mismo.
Como en todo el derecho laboral es aplicable el principio de derecho a la igualdad y a la no discriminacin, siendo nulas las sanciones impuestas por tales
motivos. No se puede dar un trato diferenciado a los trabajadores/as autores de
idnticos hechos. No obstante, s se puede dar un trato diferenciado si existen razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato.
Limitando este principio, pero con la advertencia de estar al caso concreto, debemos explicar que se ha admitido la existencia de sanciones distintas para hechos
similares si bien stas deben ser argumentadas, razonadas y justificarse en base a
determinadas circunstancias (entre estas circunstancias se ha considerado razonable
valorar la antigedad o la categora profesional para graduar la sancin a imponer).
No es aplicable en cambio el principio de presuncin de inocencia, que ha sido
limitado por el Tribunal Constitucional al Derecho Penal y al Derecho Administrativo sancionador. No obstante, la exclusin de este principio del mbito laboral
no excluye al empresario de la necesidad de probar (y asumir el principio de la
carga de la prueba) de la falta que atribuya al trabajador/a.
5.2.
Faltas Laborales
El ET slo regula una serie de actos y conductas sancionables muy graves y que son
causas de despido, que aparecen reguladas en el artculo 54.2 ET. Respecto de las dems faltas, el art. 58.1 ET remite a las disposiciones legales, que comprenden las normas convencionales (Convenio o Acuerdo de Cobertura de Vacos para los que tenan su regulacin en
las ordenanzas de trabajo y no lo han regulado convencionalmente).
Hay una serie de circunstancias ponderadoras de la gravedad de la falta y, en consecuencia de la gravedad de la sancin. Entre stas y citadas a modo orientador, podemos destacar (se encuentran puestas en clave atenuadora de la falta y la sancin, en sentido contrario daran mayor entidad al comportamiento objeto de sancin):
Ausencia de reiteracin en la falta.
Ausencia de sanciones anteriores.
208
5.3.
5.3.1.
Sanciones Laborales
CUESTIONES GENERALES
209
5.3.2.
PRESCRIPCIN DE SANCIONES
5.4.
Procedimiento sancionador
El ejercicio del poder disciplinario se realiza para las faltas leves sin necesidad de
procedimiento alguno, salvo que se haya establecido su necesidad mediante la Negociacin
Colectiva. Se recomienda reforzar los derechos y garantas de los trabajadores/as mediante
la Negociacin Colectiva estableciendo la obligatoriedad de un procedimiento sancionador,
con trmites que permitan la defensa.
Las faltas graves o muy graves exigen la comunicacin escrita por parte de la empresa, comenzando los efectos jurdicos a partir de su recepcin por parte del trabajador/a.
5.5.
Para los representantes legales de los trabajadores/as, bien sean unitarios o sindicales,
se exige la apertura de Expediente Contradictorio cuando se trate de faltas graves o muy
graves, siendo preceptiva la audiencia del interesado/a, as como del resto de integrantes de
la representacin a la que perteneciera el trabajador/a.
El incumplimiento de estos requisitos debe conllevar la nulidad de la sancin.
Como ha sealado reiteradamente la Jurisprudencia, entre otras, la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 1997 (...)las garantas de los representantes
de los trabajadores frente al poder disciplinario empresarial revisten una especial trascendencia ya que tienen por finalidad la tutela de un inters colectivo, que, en principio, resulta siempre afectado por los actos de sancin a estos representantes, en cuanto que a travs
de tales actos puede atentarse, de forma directa o indirecta, contra su independencia y, por
tanto contra su propia autonoma de la accin representativa en la empresa().
En un mismo sentido de defensa de las garantas de los representantes de los trabajadores/as se encuentra el Convenio 135 de la OIT, as como la Recomendacin nmero 143
tambin de la OIT.
No cabe convertir o reducir a un mero formalismo el referido Expediente
Contradictorio, de tal modo que pierda toda trascendencia o significado.
Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras las
de fechas 19 de mayo de 1986, 26 de diciembre de 1989 y 23 de mayo de 1990, el Expediente
Contradictorio conlleva la posibilidad de proponer pruebas para que sean practicadas, as como
la posibilidad de que por los intervinientes puedan realizar alegaciones que eviten, que tal procedimiento, devenga en instrumento ilusorio del derecho de informacin y defensa.
5.6.
Las sanciones, como se indicaba al iniciar este Captulo, pueden ser impugnadas
por los trabajadores/as para que sea analizada su conformidad y adecuacin a Derecho, as
como la veracidad de los hechos que se discutan.
El plazo para impugnar es de 20 das hbiles, a computar desde la fecha de la
notificacin.
211
5.7.
6.
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
artculos 40, 41, 50, 51, 52,53, 54, 55, 56 y 60.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
6.1.
77 Artculo 48 del ET. Suspensin con reserva de puesto de trabajo. (...). 2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extincin de esta situacin con declaracin de invalidez permanente en los grados de
incapacidad permanente total para la profesin habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a
juicio del rgano de calificacin, la situacin de incapacidad del trabajador/a vaya a ser previsiblemente objeto de
revisin por mejora que permita su reincorporacin al puesto de trabajo, subsistir la suspensin de la relacin
laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un perodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin
por la que se declare la invalidez permanente.
213
Sea cual sea la causa de extincin, siempre y en todo supuesto el empresario tiene que abonar al trabajador/a la correspondiente Liquidacin de las cantidades adeudadas y no
cobradas, y ello sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin que en cada caso correspondiera.
En este punto, nos remitimos al apartado 2 del presente Captulo (Salario) donde se estudia
la Liquidacin, Saldo y Finiquito.
6.1.1.
En este supuesto son las partes las que, voluntariamente, resuelven el contrato, y por
tanto desaparece la relacin laboral entre trabajador/a y empresario. Se recoge esta causa en
el artculo 49.1.a del ET, y queda en manos de trabajador/a y empresario la concrecin de
las condiciones de la resolucin del contrato.
Por supuesto, la decisin adoptada por empresario y trabajador/a debe haber sido adoptada plenamente en libertad, sin mediar amenazas, coacciones, intimidacin o engao que
supongan un vicio del consentimiento, y por consiguiente sea nula la decisin del trabajador/a.
Adems, debemos tener en cuenta que la fijacin de las condiciones de esta extincin
del contrato por mutuo acuerdo entre las partes no es ilimitada, ya que no es posible que el
trabajador/a renuncie a los derechos que tenga reconocidos en la Ley o Convenios
Colectivos, tal y como establece el artculo 3.5 del ET78, ni tampoco es posible que el acuerdo sea contrario inters u orden pblico o perjudique a terceros. Por lo tanto, la extincin
del contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes, no conlleva la renuncia del trabajador/a a ninguno de sus derechos, como por ejemplo su liquidacin correspondiente, salarios pendiente de cobro o vacaciones por disfrutar.
Es muy importante resaltar que, cuando la extincin del contrato de trabajo se
realiza por mutuo acuerdo entre las partes, el trabajador/a no tiene derecho a la prestacin por desempleo. Tampoco existe derecho a indemnizacin, salvo que en el acuerdo
entre empresario y trabajador/a se fije.
6.1.2.
Tal y como establece el artculo 49.1.b del ET. Su lmite est en que estas causas no
supongan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
78 Artculo 3.5 del ET.- Los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrn
disponer vlidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por Convenio Colectivo.
214
Han sido catalogadas de abusivas por los Tribunales, como causa de extincin del contrato
de trabajo, por ejemplo, la prdida o no renovacin del permiso de conducir vehculos de
viajeros (STSJ de Asturias, de 26 de mayo de 2000),
En definitiva, es legal fijar una condicin resolutoria como causa de extincin del contrato
de trabajo:
Si la condicin supone un suceso pasado que los interesados ignoren, o un hecho futuro
e incierto.
Si existe denuncia del contrato por parte del empleador.
6.1.3.
Esta causa se recoge en el artculo 49.1.c del ET, y es propia del los contratos de
duracin determinada.
215
6.1.4.
Es importante sealar que en caso de que el trabajador/a no realice este preaviso, y est
obligado/a a ello, deber indemnizar al empresario, en la cuanta que usualmente suele
corresponder a una cantidad igual al salario de los das no preavisados. Esto es, si por el
Convenio Colectivo el trabajador/a estaba obligado en caso de dimisin a preavisar con
quince das de antelacin, y slo preavis con diez das, el empresario podr descontar del
finiquito una cantidad igual al salario de cinco das.
216
La extincin del contrato por dimisin del trabajador/a no permite a ste acceder a
la prestacin por desempleo, ni genera indemnizacin a su favor, pero tampoco supone la
renuncia de los derecho que, convencional o legalmente, le correspondan (salarios pendientes de cobro, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc).
Por otra parte, se considera dimisin voluntaria o renuncia del trabajador/a, el
no reincorporarse a la empresa, por ejemplo, en supuestos de despidos nulos, o
cuando la empresa opta por la readmisin en caso de despido improcedente; el no
reincorporarse a la llamada del empresario en el caso de los trabajadores/as fijos
discontinuos; o no reincorporarse tras finalizar el cumplimiento de una sancin de
suspensin de empleo y sueldo, o al finalizar alguna situacin de suspensin del
contrato de trabajo, por ejemplo tras una huelga.
No obstante, en estos supuestos hay que valorar los actos posteriores y coetneos del trabajador/a , como por ejemplo, si se incorpor a otra empresa al tiempo de renunciar, con
el fin de deducir si su intencin era dimitir o renunciar al puesto de trabajo, extremo ste
que en todo caso debe acreditar la empresa en caso de litigio (entre otras, doctrina mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en STSJ de 22 de abril de
1994 o por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en STSJ de 23 de enero de 2002).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 48.2 del ET con respecto al derecho de reserva
del puesto de trabajo, que ms adelante explicamos. Nos encontramos ante supuestos recogidos
en el artculo 49.1.e del ET, en los que se dan una serie de circunstancias no provocadas por el
trabajador/a, pero que le afectan e impiden el mantenimiento de la relacin laboral.
217
6.1.5.1.
Como causa de extincin de la relacin laboral, pues el trabajo asalariado es una prestacin que el trabajador/a contratado debe realizar personalmente. Por otra parte, los salarios
y cantidades debidos al trabajador/a al tiempo de su fallecimiento, deben ser pagados
a sus herederos. As mismo, debemos tener en cuenta las distintas prestaciones (pensin
de viudedad y orfandad) que en su caso provoca la muerte del trabajador/a, as como el
llamado subsidio de defuncin.
Algunos Convenios Colectivos establecen indemnizaciones en caso de fallecimiento del
trabajador/a.
Si la muerte del trabajador/a ha sido consecuencia de una enfermedad profesional o accidente laboral, los familiares del fallecido tienen derecho a una indemnizacin
a tanto alzado que debe pagar la Seguridad Social, sin perjuicio de las posibles responsabilidades e indemnizaciones que se le pudieran reclamar al empresario, si la enfermedad o
accidente profesionales han sido consecuencia de la inobservancia de sus obligaciones de
seguridad y salud en el trabajo.
En caso de muerte natural, el empresario debe abonar a los herederos del trabajador/a una indemnizacin correspondiente a quince das de salario. El orden de preferencia de esa indemnizacin es el siguiente:
1.
2.
3.
4.
Cnyuge.
Descendientes menores de dieciocho aos o incapacitados.
Hermanos hurfanos y a su cargo menores de dieciocho aos.
Ascendientes mayores de sesenta aos o incapacitados.
Esta obligacin del empresario, fue establecida por Decreto de 2 de marzo de 1944, sin que
haya sido derogado a da de hoy. En caso de pluriempleo, la indemnizacin debe ser abonada por cada uno de los empresarios, segn estableci la Resolucin de 13 de enero de 1947.
6.1.5.2.
En los grados de gran invalidez, absoluta y total para la profesin habitual, tambin supone la extincin del contrato de trabajo, tal y como explicamos en este apartado.
Debemos aclarar que existe un supuesto particular, recogido en el artculo 48.2 del ET79, en
el caso de declararse la incapacidad permanente en estos grados, pero cuando a juicio del
rgano evaluador que declara la incapacidad permanente del trabajador/a, es previsible la
mejora de ste/a. En este caso, no hay extincin sino suspensin del contrato de trabajo, con
reserva del puesto de trabajo durante dos aos.
79 Artculo 48 del ET. Suspensin con reserva de puesto de trabajo. (...). 2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extincin de esta situacin con declaracin de invalidez permanente en los grados de
218
incapacidad permanente total para la profesin habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a
juicio del rgano de calificacin, la situacin de incapacidad del trabajador/a vaya a ser previsiblemente objeto de
revisin por mejora que permita su reincorporacin al puesto de trabajo, subsistir la suspensin de la relacin
laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un perodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin
por la que se declare la invalidez permanente.
219
6.1.6.
6.1.7.
Al igual que hemos dicho con anterioridad, dado el carcter personal de la relacin
laboral, cualquiera de estas causas, muerte, incapacidad y jubilacin del empresario
producen la extincin de la relacin laboral. Estn recogidas en el artculo 49.1.g del ET.
El trabajador/a, al extinguirse su relacin laboral por una de estas causas, tiene derecho a una indemnizacin correspondiente a un mes de salario, adems de poder acceder, si
cumple el resto de requisitos, a la prestacin por desempleo.
220
El supuesto de incapacidad del empresario se produce cuando exista una inhabilitacin manifiesta de hecho, que impida al empresario, persona fsica, desarrollar sus funciones directivas. Por tanto, en este supuesto no se requiere una causa
de incapacidad civil o una declaracin de incapacidad permanente por parte de la
entidad gestora; tan slo basta con la referida inhabilitacin manifiesta de hecho
(en este sentido, la STS de 20 de junio de 2000).
Se produce tambin la extincin de la relacin laboral cuando se ha producido a su
vez la extincin de la personalidad jurdica. Esto quiere decir que, si el empleador es una
persona jurdica de la forma que fuere, y la persona jurdica se disuelve y extingue, se produce con ella tambin la extincin de la relacin laboral.
Para que la extincin de la personalidad jurdica del empresario, produzca a su vez la
extincin de los contratos, es necesario la autorizacin de la Autoridad Laboral, si el nmero de trabajadores/as es superior a cinco.
La extincin del contrato de trabajo por esta causa da derecho al trabajador/a, si
cumple el resto de requisitos exigidos, a la prestacin por desempleo, as como a una
indemnizacin de veinte das por ao de servicio, con un mximo de doce mensualidades.
6.1.8.
Causa regulada en el artculo 49.1.h, y que necesita debe precisarse, pues han de
tratarse de hechos que sean extraordinarios, imprevisibles o inevitables, que imposibiliten
definitivamente la prestacin de la relacin laboral, como por ejemplo un incendio,
inundacin o circunstancias similares.
80
Nos remitimos en este punto en cuanto al FOGASA al captulo correspondiente en esta Gua.
221
6.1.9.
El periodo de consultas puede finalizar con acuerdo o desacuerdo entre las partes, que en cualquier caso deber notificarse a la Autoridad Laboral competente.
Si no hay acuerdo, la Autoridad Laboral en el plazo de quince das a contar desde
la comunicacin del desacuerdo, quien decida de forma motivada y congruentemente si la
solicitud es aceptada o no.
En caso de acuerdo, ste ser vinculante para ambas partes, salvo que la Autoridad
Laboral lo considere abusivo o fraudulento, dando traslado a la instancia judicial. El acuerdo pueden adoptarlo los Delegados/as de Personal, el Comit o Comits de Empresa, o las
representaciones sindicales, siempre que stas en su conjunto representen a la mayora de los
Delegados/as o el Comit.
A las reuniones del Comit de Empresa tambin pueden asistir los Delegados/as Sindicales,
con voz pero sin voto (artculo 10.3.2 de la LOLS y en el mismo sentido la STSJ Madrid de
11 de octubre de 2000).
224
La STS de 14 de junio de 1996 estableci unas premisas previas sobre los elementos que
integran el supuesto de despido descrito en el artculo 51.1 del ET (Despido Colectivo), en
la redaccin dada por la Ley 11/1994. Segn dicha sentencia, los elementos integrantes
del supuesto de despido por motivos econmicos descrito en el artculo 51.1 ET; son tres:
1. Concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable
en la rentabilidad de la empresa (situacin econmica negativa) o en la eficiencia de
la misma (carencia o necesidad de una ms adecuada organizacin de los recursos).
El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o mbitos de afectacin en los que puede
incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que
estn en el origen del despido por motivos econmicos:
1. La esfera o mbito de los medios o instrumentos de produccin (causas tcnicas).
2. La esfera o mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal (causas organizativas).
3. La esfera o mbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el
mercado (causas productivas).
4. La esfera o mbito de los resultados de explotacin (causas econmicas, en sentido
restringido).
Es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone,
de un lado la identificacin precisa de dichos factores; y de otro la concrecin de su incidencia en las esferas o mbitos de afectacin sealados por el legislador. Esta concrecin
se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de produccin, o de costes de factores, o de explotacin empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del
balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnolgico respecto de los competidores, obsolescencia o prdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc...
2. Amortizacin de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reduccin con carcter permanente del nmero de trabajadores/as que
componen la plantilla de la empresa; y puede consistir, as mismo, en la supresin de
la totalidad de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotacin, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores/as asalariados a su servicio.
En los casos en que la amortizacin de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotacin, la medida de reduccin de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperacin del equilibrio de la empresa, en el que la amortizacin de puestos de
trabajo puede ir acompaada de otras medidas empresariales (financieras, de comercializacin, de reduccin de costes no laborales), encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la situacin negativa o procurando
una ms adecuada organizacin de los recursos. En estos mismos casos de no previsin
de desaparicin de la empresa, la amortizacin de puestos de trabajo se ha de concretar
en el despido o extincin de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores/as
a los que afecte el ajuste de produccin o de factores productivos que se haya decidido.
3. Conexin de funcionalidad o instrumentalidad entre la extincin o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa, y la superacin de la situacin desfavorable
acreditada en la misma la falta de rentabilidad de la explotacin o de falta de eficiencia de los factores productivos. Conviene examinar esta conexin funcional o de instrumentalidad en los dos supuestos sealados de cierre de la explotacin y de reduccin de
plantilla en el marco de un plan de recuperacin del equilibrio de la empresa.
225
Por su parte la STS de 14 de mayo de 1998, abordando la cuestin de las secciones autnomas de las empresas, o la existencia de diversos centros de trabajo, seala que:
1. De tener la empresa varias secciones autnomas o diversos centros de trabajo, para
declarar la procedencia de los despidos objetivos por causas econmicas ex artculo
52.c del ET, la situacin econmica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto.
2. La adopcin de las medidas extintivas propuestas ha de contribuir , si las causas aducidas
son econmicas, a superar una situacin econmica negativa de la empresa, sin la distincin, contenida en otros preceptos del propio ET, entre empresa, centro de trabajo
o unidad productiva autnoma que a los efectos de la sucesin empresarial especifica el
artculo 44 del ET, ni entre la totalidad de la empresa o parte de la misma que, a los
propios fines para el caso de venta judicial, se efecta en el propio artculo 51.11 e de ET.
3. La existencia de una situacin econmica negativa comporta, para la determinacin
de su concurrencia, la valoracin del estado econmico de la empresa en su conjunto.
Suministra argumentos en favor de esta conclusin la STS de 24 de abril de 1996, al
exigir que la situacin econmica negativa sea importante, o mejor, suficiente o trascendente, pues como sealaba en relacin al concreto supuesto en ella enjuiciado, la
situacin econmica negativa de la empresa es mas que suficiente a los fines comentados, puesto que las prdidas sufridas por sta son elevadas.
Deben compararse en consecuencia, beneficios y prdidas a nivel global empresarial y
no separadamente por centros o secciones, pues, en sentido contrario, tampoco sera
defendible que si la empresa estuviera en trascendente situacin econmica negativa a
nivel global no pudiera, en ningn caso, adoptar medidas extintivas adecuadas que
afectaran a los trabajadores/as que prestaran sus servicios en los centros o secciones
de aqulla que aisladamente pudieran generar ganancias o no estar en concreta situacin econmica negativa.
226
Las SSTS de 14 de abril y 6 de julio de 1982, establecieron que la crisis debe ser actual, existente realmente en el momento del expediente, circunstancias que no pueden se obtenidas
por deduccin de fenmenos reales , sino que ha de fundarse en hechos comprobables y no
en hiptesis de futura realizacin81.
81 Este criterio general admite excepciones , en el supuesto en que actividades que por sus especiales caractersticas, la hiptesis de crisis pueda suponer una previsin razonable , siempre con la cautela de consultar a los
organismos y entidades competentes acerca de la evolucin previsible del sector o subsector correspondiente y su
incidencia en la empresa en cuestin. GARCIA TENA, J.: Regulacin de empleo. Jurisprudencia, Madrid 1984.
Resolucin Direccin General de Trabajo de 3 de diciembre de 1991.
227
Los objetivos en ambos periodos son los mismos: reduccin de costes por medio de reducir
drsticamente plantillas; la reordenacin de la empresa o sector o del centro de trabajo a los sistemas de
produccin acordes al momento; la transferencia de costes a las arcas pblicas (va Prestaciones de
Desempleo siempre y va subvenciones a los despidos en unos periodos).
En los dos periodos, el despido colectivo/masivo se muestra como el instrumento incentivador del retiro adelantado de una mano de obra, unas veces envejecida y otras simplemente sobrante, siendo una medida al servicio de una poltica estatal y/o empresarial de racionalizacin de los
sistemas de produccin. As por ejemplo, Telefnica desde el ao 1995 hasta el ao 2003 ha eliminado 36.000 puestos de trabajo.
El modelo de relaciones laborales actual constituye la empresa como un espacio dotado de
una normativa peculiar adecuada a sus exigencias organizativas, tcnicas y productivas. El
Ordenamiento Jurdico confiere poderes especiales al titular de la empresa: el poder de direccin,
organizacin y control, sometido a los lmites y restricciones que la propia ley fija.
Los periodos de consulta estn conformados como requisitos para la adopcin de las decisiones sobre la poltica de gestin de la mano de obra y, la empresa, por lo general, buscar el
consenso en la adopcin de dichas decisiones con los Sindicatos y/o representantes de los trabajadores/as).
Ambos periodos (el primero hasta el 94 y el segundo a partir de este ao) se caracterizan por
la quiebra de las posiciones contractuales de las partes al inters de empresa, inters que es definido, cada vez ms, unilateralmente por el empresario. Disminuyen las posibilidades de controles
externos a las decisiones empresariales hasta ese momento existentes y refuerzan el poder disciplinario del empresario, al dar carta de naturaleza a lo que es la ltima ratio del capitalismo: cualquier
medio a utilizar82 es vlido para la maximizacin del beneficio. Adems, debemos sealar que, a la
vista del nivel de consenso social entre empresas y organizaciones sindicales, el instrumento del
periodo de consultas en la prctica no tiene ninguna relevancia.
82
228
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
15
12
9
6
3
1999
2000
2001
2002
2003
Expedientes terminados, segn la Autoridad Laboral competente, por forma de terminacin, tipo y efecto del expediente:
Direcciones
Provinciales
Total
Direccin General
de Trabajo
Comunidades
Autnomas
1997
1998
1997
1998
1997
1998
1997
1998
5.610
4.379
331
219
1.087
1.081
4.192
3.079
Total
4.991
4.019
310
206
1.087
1.081
3.594
2.732
Extincin
2.313
2.125
82
44
997
1.018
1.234
1.063
Suspensin
2.536
1.802
214
155
90
63
2.232
1.584
Reduccin
142
92
14
128
85
Pactados
3.715
3.200
242
185
1.022
1.043
2.451
1.972
Extincin
1.997
1.888
74
39
959
986
964
863
Suspensin
1.598
1.233
154
140
63
57
1.381
1.036
Reduccin
120
79
14
106
73
TOTAL
AUTORIZADOS
No pactados
1.276
819
68
21
65
38
1.143
760
Extincin
316
237
38
32
270
200
Suspensin
938
569
60
15
27
851
548
Reduccin
22
13
22
12
NO AUTORIZADOS
293
181
13
280
176
DESISTIDOS
326
179
318
171
229
Total
1997
1998
Comunidades
Autnomas
1997
1998
1997
187.633 86.713
9.667
10.369
47.576
Total
158.562 79.722
9.327
10.180
47.576
Varones
141.194
8.555
9.816
46.452
10.404
TOTAL
1998
Direccin General
de Trabajo
1997
1998
AUTORIZADOS
68.90
86.187 48.680
Mujeres
17.368 10.822
772
364
1.124
1.088
15.472
Extincin
32.127 35.716
1.306
2.475
7.794
9.459
23.027 23.782
Varones
25.315 29.806
1.045
2.418
7.088
8.461
17.182 18.927
261
57
706
998
Mujeres
6.812
5.910
5.845
9.370
4.855
Suspensin
122.115 41.527
7.978
7.697
39.782
2.033
74.355 31.797
Varones
112.314 36.995
7.480
7.394
39.364
1.943
65.470 27.658
Mujeres
9.801
4.532
498
303
418
90
8.885
4.139
Reduccin
4.320
2.479
43
4.277
2.471
Varones
3.565
2.099
30
3.535
2.095
Mujeres
755
380
13
742
376
Pactados
121.640 63.505
7.044
9.683
41.745
11.134
72.851 42.688
Extincin
26.233 30.828
1.090
2.349
7.138
9.256
18.005 19.223
Suspensin
91.211 30.251
50.693 21.046
Reduccin
No pactados
Extincin
Suspensin
Reduccin
NO AUTORIZADOS
DESISTIDOS
6.1.10.
5.911
7.327
34.607
1.878
2.426
43
36.922 16.217
4.196
2.283
497
5.831
358
4.888
216
126
656
203
30.904 11.276
5.894
4.153
2.419
28.808 15.362
5.022
4.559
2.067
370
5.175
155
53
5.712
3.134
276
55
5.436
3.079
23.359
3.857
64
134
23.295
3.723
124
23.662 10.751
124
52
RESOLUCIN
Esta causa de rescisin del contrato de trabajo, est recogida en el artculo 49.1.j del
ET, as como en los artculos 40, 41 y 50 tambin del ET.
No hay que confundir esta causa con la analizada en el punto anterior, pues esta rescisin contractual por parte del trabajador/a tiene un motivo, que es el incumplimiento del
empresario de sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Esto es, est fundamentada en una actuacin previa del empresario, que motiva la posibilidad del trabajador/a de rescindir el contrato de trabajo unilateralmente.
230
231
El trabajador/a no puede abandonar su puesto de trabajo hasta que no haya sentencia pues
se considerara dimisin del trabajador/a.
6.1.11.
DESPIDO INDIVIDUAL
No cabe despido parcial, y as lo han manifestado los tribunales, entre otras, en STS de 20
de noviembre de 2000; es decir, si se extingue la relacin laboral, sta se extingue en su
totalidad.
Por otra parte, algunas resoluciones judiciales, como la STSJ de Canarias, de 19 de julio de
1995, establece que la empresa, en el caso de faltas de puntualidad, antes de proceder al despido disciplinario, debe proceder previamente a hacer alguna advertencia al trabajador/a.
En consecuencia, la desobediencia o indisciplina debe darse respecto de un superior. El trabajador/a debe cumplir la orden, sin perjuicio de que se oponga a la decisin del empresario en va judicial. No obstante, el trabajador/a puede negarse a obedecer, si el empresario
incurre en manifiesta arbitrariedad o abuso de derecho, o la orden atenta contra la dignidad del trabajador/a (STS de 28 de diciembre de 1989), o si la orden atenta contra el
ordenamiento jurdico (STS de 15 de marzo de 1991) debiendo ser prudentes en dicha valoracin sobre arbitrariedad.
Entre los supuestos de vulneracin de la buena fe contractual ms usuales, est la competencia desleal, el uso abusivo de poderes, la bsqueda de beneficios particulares a costa de
los medios del empresario, la actuacin negligente, trabajar durante la incapacidad temporal
o el acceso privado a Internet durante el tiempo de trabajo.
Respecto de la disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, deben concurrir precisamente stas circunstancias, adems de respetar cierta proporcionalidad entre la infraccin y la sancin, debiendo
estar al caso concreto, y tomando como referencia como elemento de comparacin,
que puede ser el rendimiento anterior a la conducta que se pretende sancionar, el
rendimiento de un trabajador/a medio, o el de los otros compaeros/as.
En cuanto al tiempo de disminucin del rendimiento, no existe un criterio unitario, habiendo bastado tan slo semanas para incurrir en esta causa de Despido Disciplinario (STSJ de
Extremadura, de 30 de julio de 1991).
6.1.11.2.
Graduacin de la Falta:
Plazo de prescripcin:
Faltas leves
10 das
Faltas graves
20 das
60 das
6.1.11.3.
En el caso de que se nos notifique verbalmente el Despido, debemos tener en cuenta el problema de acreditar posteriormente ante el Juzgado de lo Social el da en que se produjo. Por
este motivo, conviene acreditar estos extremos, ya sea mediante testigos, o documentalmente, enviando un requerimiento al empresario por burofax con acuse de recibo
y certificacin de texto, en el que conste que se nos ha despedido en la fecha que fuere
verbalmente y que solicitamos nuestra reincorporacin o la Carta de Despido; en caso de
silencio del empresario, ya podramos acreditar el Despido, as como su fecha.
236
hayan solicitado la excedencia prevista en el artculo 46.3 del ET, esto es, la solicitada para el cuidado de hijos/as.
Esta proteccin se aplica, salvo que se declare la procedencia del Despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia vistos.
El Despido Procedente convalida la extincin del contrato de trabajo, sin derecho a
indemnizacin ni a salarios de tramitacin.
El Despido Nulo provoca la readmisin inmediata de trabajador/a, con abono de los
salarios de tramitacin.
Y si el Despido es calificado de Improcedente, segn establece el artculo 56 de ET,
el empresario, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, podr optar
entre:
La readmisin del trabajador/a, con abono de los salarios de tramitacin, es
decir, los dejados de percibir desde la fecha del Despido hasta la notificacin de
la sentencia que declara la improcedencia del Despido, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocacin fuera anterior a dicha sentencia y probase el
empresario lo percibido por el trabajador/a, para as descontarlo de los salarios de
tramitacin;
U optar por el pago de una indemnizacin de cuarenta y cinco das de salario, por
ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un
ao hasta un mximo de cuarenta y dos mensualidades, as como al pago de los
salarios de tramitacin dejados de percibir desde la fecha de Despido hasta la notificacin de la sentencia que declarase la improcedencia.
No obstante este rgimen tiene limitaciones, y es en el supuesto de que la opcin entre
readmisin o indemnizacin correspondiera al empresario, supuesto en el que el contrato de
trabajo se entender extinguido en la fecha del Despido, cuando el empresario reconozca la
improcedencia del despido, y ofreciese la indemnizacin de cuarenta y cinco das por ao de
servicio, depositndola en el Juzgado de lo Social a disposicin del trabajador/a y ponindolo en conocimiento de ste.
Pero adems, cuando el trabajador/a acepte la indemnizacin, o cuando no la acepte
y el Despido sea declarado Improcedente, los salarios de tramitacin quedarn limitados a
los devengados desde la fecha del Despido hasta la del depsito, excepto cuando el depsito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengar cantidad alguna por salarios de tramitacin.
En cuanto a la opcin entre readmisin o indemnizacin, si el despedido/a es representante legal o sindical de los trabajadores/as, la opcin corresponder siempre
a stos. De no efectuar la opcin, se entender que lo hace por la readmisin. Cuando
la opcin, expresa o presunta, sea en favor de la readmisin, sta ser obligada.
Para el clculo de la indemnizacin por Despido Improcedente, el salario que se
ha de tener en cuenta es el de la fecha del Despido, y el periodo de tiempo para su cmputo
es el que abarca desde su ingreso al Despido. Adems, se calcula sobre el salario efectivamente percibido en la fecha del Despido, ms salarios en especie, la parte proporcional de
las pagas extraordinarias, el complemento por productividad, e incluso el plus de transporte
(STSJ de Andaluca, de 5 de noviembre de 1991).
El Despido Disciplinario, ya sea declarado Procedente como Improcedente, es
causa de acceso a la prestacin por desempleo.
6.1.12.
6.1.12.1.
Se encuentra regulada en el artculo 52.a del ET, y para poder ser causa de extincin
de la relacin laboral, debe ser conocida, o en su caso sobrevenir, una vez iniciada la
relacin laboral; es decir, no puede ser alegada como causa de extincin cuando ya era conocida antes del inicio de la relacin laboral, o incluso durante el periodo de prueba (en este
sentido, STS, de 21 de diciembre de 1987).
Y a los efectos que aqu interesan, por ineptitud se ha de entender, la inhabilidad o
carencia de facultades profesionales, que sufre el trabajador/a como consecuencia de su
falta de preparacin o actualizacin de sus conocimientos, ya sea por prdida o por deterioro
de sus habilidades para el trabajo.
El empresario no puede alegar como motivo de ineptitud, la incapacidad permanente parcial del trabajador/a, acaecida con posterioridad a ser contratado (STSJ Navarra, de 31 de
julio de 1997).
238
Por otra parte, es el empresario es el que debe acreditar en el procedimiento, la existencia de esta causa, tal y como establece, entre otras, la STSJ Castilla y Len, de 14 de
noviembre de 1995.
6.1.12.2.
En este supuesto, regulado en la letra c del artculo 52 del ET, la empresa que tenga
objetivamente la necesidad acreditada, puede extinguir la relacin laboral de uno o varios trabajadores/as, siempre por debajo de los nmeros que catalogaran el Despido de Colectivo,
si concurren las causas establecidas en el artculo 51.1 del ET, esto es, si concurren Causas
Econmicas, Tcnicas, Organizativas o de Produccin.
Cuando se alegan Causas Tcnicas, Organizativas o de Produccin, no es necesario que exista una situacin econmica negativa, tal y como establece entre otras,
las STSJ de Murcia, de 17 de julio de 1995, pero debe acreditarse que la viabilidad futura de la empresa y el empleo estn en peligro (STSJ Catalua, de 7 de abril
de 1997).
239
Distintas Sentencias han fijado cierta casustica al respecto de qu Causas Objetivas son
suficientemente importantes para justificar esta medida. As, por ejemplo:
Las prdidas contnuas (STSJ Andaluca de 18 de noviembre de 1995).
Retirada o disminucin de subvenciones pblicas (STSJ Galicia de 20 de marzo de
2003 y STS de 28 de enero de 1998).
Prdida de clientela en determinadas circunstancias (STSJ Baleares de 27 de diciembre de 1995).
6.1.12.4.
Absentismo Laboral
La regulacin del Absentismo Laboral a los efectos de la extincin del contrato de trabajo, se encuentra recogida en el artculo 52.d del ET, y comprende la situacin en la que
el trabajador/a tiene faltas de asistencia intermitentes, aunque sean justificadas, que
supongan el 20 % de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos, o bien el 25 % de
las jornadas hbiles en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses,
siempre que ndice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 % en
los mismos periodos de tiempo.
240
6.1.12.5.
Si las extinciones afectan a un nmero igual o superior al establecido para los Despidos
Colectivos, debern seguirse los trmites del referido Despido Colectivo.
6.1.12.6.
Se regula este aspecto en el artculo 53 del ET, que exige para la legalidad de estas
extinciones, los siguientes requisitos:
Comunicacin escrita al trabajador/a.
Ofrecer al mismo tiempo al trabajador/a afectado, una indemnizacin igual a
veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los periodos
de tiempo inferiores a un ao, y con un mximo de doce mensualidades.
Plazo de preaviso de treinta das, computables desde la comunicacin personal al
trabajador/a hasta la fecha de la extincin. Adems, en el supuesto de amortizacin
de puestos de trabajo por Causas Econmicas, Tcnicas, Organizativas o de
Produccin, deber dar copia del escrito de preaviso a la representacin legal de los
trabajadores/as.
Durante el periodo de los treinta das de preaviso, el trabajador/a tendr derecho,
sin menoscabo de su salario, a una licencia de seis horas semanales para buscar un nuevo
trabajo.
De igual forma, el trabajador/a afectado tiene derecho a la prestacin o subsidio por
desempleo, si tiene el resto de requisitos exigidos por la LGSS.
La decisin del empresario es impugnable en veinte das hbiles desde que se
notifica al trabajador/a, primero ante el Servicio de Conciliacin correspondiente mediante la preceptiva Papeleta de Conciliacin, y despus ante la Jurisdiccin
Social.
241
7.
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores/as,
artculos 39 a 57.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
7.1.
Es la situacin durante la cual se exonera temporalmente a las partes de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vnculo jurdico creado al
formalizar el contrato de trabajo. La interrupcin afecta, de manera temporal, a la ejecucin del contrato pero no al vnculo, diferencindose de otras interrupciones como las
vacaciones o los permisos retribuidos en las que se mantiene las obligaciones retributivas
del empresario 86.
Esta situacin ha sido definida jurisprudencialmente, como la situacin anormal
de una relacin laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneracin temporal de las obligaciones bsicas de trabajar y
remunerar el trabajo, con pervivencia del vnculo jurdico de cuya definicin surgen los requisitos esenciales de la suspensin: la temporalidad de la situacin, la
no prestacin de trabajo durante ella y su no remuneracin, y la continuidad y pervivencia del contrato que, por la concurrencia de una causa suspensiva sufre tan
slo una especie de aletargamiento (STS de 18 de noviembre de1986).
La suspensin del contrato de trabajo genera los siguiente efectos:
En todas las causas de suspensin, las partes quedan exoneradas de las obligaciones recprocas de realizar la actividad convenida, y de retribuir el trabajo,
que se reactivan automticamente una vez que desaparecen las situaciones que
impiden la ejecucin del trabajo. No obstante, el empresario puede estar obligado
por Convenio Colectivo o acuerdo individual, a abonar determinadas cantidades al
trabajador durante el perodo de suspensin del contrato. Tambin podr tener el
trabajador/a derecho a percibir prestaciones de la Seguridad Social en algunas causas de suspensin.
Existe un derecho incondicionado al reingreso87 y a la reserva del puesto de trabajo. En el momento que desaparecen las causas que motivaron la suspensin, se
reactivan las obligaciones principales del contrato.
86
Otros como los deberes genricos de buena fe pueden mantenerse (STS 11-12- 1988).
Salvo en que por mutuo acuerdo entre las partes (artculo 45.1.a ), o por haberse consignado en el contrato
(artculo 45.1.b) , se hubiera establecido lo contrario (artculo 48.1).
87
242
Durante la suspensin se mantiene en vigor el restante contenido obligacional del contrato, debiendo las partes continuar actuando conforme a la buena fe. As, se mantienen:
El derecho de libre sindicacin.
La no realizacin de concurrencia desleal.
El poder disciplinario del empresario 90.
El poder de ejercitar acciones derivadas del contrato de trabajo, incluida la de extincin contractual.
88 Si la empresa se negara a reintegrar al trabajador/a en sus funciones, en las condiciones pactadas, cualquiera que sea la causa esgrimida, al carecer de sustento legal, la accin de la empresa es constitutiva de despido que,
de acuerdo con lo establecido en el artculo 56 del E.T, ha de ser declarado improcedente ( STS de 15-12- 2000).
89 La STS de 30 de junio de 1990, en referencia a la incorporacin al puesto de trabajo estableci que al cesar
la causa de suspensin el trabajador debe reincorporarse de forma inmediata, salvo si la causa es la prestacin del servicio militar o prestacin social sustitutoria, el ejercicio de cargo pblico representativo o funciones sindicales, en los
que se dispone de un plazo mximo de treinta das naturales, justificndose la diferente regulacin por el hecho de que
los servicios se prestan fuera del mbito de la empresa, lo que hace necesario conceder un plazo para que la incorporacin se lleve a efecto.
90 Durante el perodo de suspensin no se interrumpe el plazo de prescripcin de faltas, por lo que sigue
corriendo el tiempo a efectos de su cmputo.
243
91 Lo que rechaza la jurisprudencia es declarar una extincin contractual va artculo 50 del ET cuando se
ha extinguido previamente la relacin laboral, pero no cuando est suspendida , ya que dicha suspensin, nicamente conlleva ex. artculo 45.2 del mismo texto legal, la exoneracin de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo, estando vigente el contrato de trabajo en todo lo dems y, en particular, en las obligaciones recprocas que asumen las partes, entre ellas la de actuar conforme al principio de la buena fe contractual, actuacin que ha
incumplido la empresa al no abonar a la recurrente la prestacin econmica de IT en pago delegados/as/a con los perjuicios econmicos que tal actuacin le causa (STSJ Catalua 30-1-02).
92 El empresario puede incluir a un trabajador con el contrato suspendido en un expediente de regulacin de
empleo (STSJ Cantabria 10-02-1998).
93 Aun cuando se pacte que el perodo de prueba queda en suspenso desde que el trabajador se halle en dicha
situacin de invalidez ello no quiere decir que no pueda producirse la extincin de tal contrato sin esperar, que el trabajador sea dado de alta. Una cosa es que el plazo del perodo de prueba vuelva a correr desde que el trabajador puede
reiniciar su actividad, lo que significa una mayor duracin prctica de aquel perodo de prueba y otra distinta es que
no se pueda resolver unilateralmente dicho contrato por cualquiera de las partes. Y es que la situacin de invalidez provisional, determinante de la suspensin del contrato, no impide que ste pueda extinguirse en virtud de
cualquier causa legitima (STSJ Andalucia 1/7/1998).
244
7.1.1.
CAUSAS DE SUSPENSIN
El Tribunal Supremo estableci como causas de suspensin las siguientes94:
7.1.1.1.
245
Las causas deben ser vlidas, no pudiendo implicar una renuncia de derechos por parte
del trabajador/a, ni suponer un abuso de derecho manifiesto por parte del empresario 96.
7.1.1.3.
96 As, por ejemplo , se consider valida la clusula de estabilidad en los contratos de trabajo celebrados por
un casino de juego con sus croupiers, en los que se contempl como causa de suspensin la condena del trabajador
mientras no existiese sentencia firme, por entenderse que tal actividad exige unas especialsimas condiciones de
honorabilidad y probidad., tanto respecto de la empresa como en relacin a los clientes , que se sustenta en la absoluta honradez de quien dirige en juego, cuya existencia est en entredicho aun cuando sea en el juego de probabilidad que comporta una condena, pese a que no sea firme (STS 15-07-1986).
246
7.1.1.4.
Los trabajadores/as tienen derecho a la suspensin del contrato en los casos de maternidad, y adopcin o acogimiento, as como en caso de riesgo durante el embarazo de la mujer
trabajadora.
En el supuesto de parto, la duracin es de diecisis semanas, que se disfrutan
de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto mltiple. El perodo de suspensin se distribuir a opcin de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la
madre, el padre puede hacer uso de este derecho. Las seis semanas inmediatas
posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre pero, en el caso de
que el padre y la madre trabajen, sta puede optar por que el padre disfrute
de una parte del perodo de descanso posterior al parto bien de forma simultnea o sucesiva con el de la madre, salvo existencia de un riesgo para la salud de
la madre.
En caso de parto prematuro y en aquellos en que deba permanecer hospitalizado despus del parto, el periodo de suspensin, podr computarse, a instancias
de la madre o en su defecto del padre, a partir de la fecha de alta hospitalaria. Se
excluyen las seis semanas posteriores al parto obligatorias para la madre.
En los supuestos de adopcin y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menores de seis aos la suspensin tiene una duracin de diecisis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopcin o acogimiento mltiple. Se iniciar, a eleccin del trabajador/a, bien a partir de la decisin administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolucin judicial por la que
se constituye la adopcin. La duracin de la suspensin es, asimismo, de diecisis
semanas en los supuestos de adopcin o acogimiento de menores mayores de seis
aos de edad cuando se trata de menores con discapacidad o minusvala o que por
sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tienen especiales dificultades de insercin social y familiar debidamente acreditadas
por los servicios sociales competentes.
En los supuestos de adopcin internacional, cuando es necesario el desplazamiento previo de los padres y madres al pas de origen del adoptado/a, el perodo
de suspensin, puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolucin por la
que se constituya la adopcin.
En el supuesto de riesgo durante el embarazo, la suspensin del contrato finaliza el da en que se inicia la suspensin del contrato por maternidad biolgica o
desaparece la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.
Para ms informacin remitimos al Captulo IV. Maternidad y Paternidad.
247
7.1.1.5.
El empresario puede suspender, previa autorizacin de la Autoridad Laboral, el contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, siguiendo el procedimiento del artculo 51 del ET101, salvo en lo que se refiere a las indemnizaciones.
97 La causa de la que se derive la privacin de libertad puede ser la detencin, prisin, o internamiento en
centro psiquitrico por resolucin de la jurisdiccin penal (STSJ Castilla y Len 25-01-1991).
98 La incomparecencia del trabajador/a sin comunicar su situacin puede justificar la baja por abandono del
puesto de trabajo o el despido disciplinario (STSJ Sevilla 21-02-1994).
99 El TSJ Madrid en sentencia de 28-04-1994, consider extempornea la comunicacin realizada 53 das
despus del ingreso en prisin preventiva.
100 Por ejemplo la comunicacin telefnica realizada por abogado de oficio (STSJ Madrid 5-05-1998).
101 Referido al despido colectivo.
248
Para que tal medida se lleve a cabo, del correspondiente expediente se ha de desprender de manera razonable, que dicha medida es necesaria para la superacin de
una situacin que de manera coyuntural afecta a la actividad de la empresa.
La situacin de la empresa en un momento concreto, es un elemento determinante a la hora de proceder a autorizar la suspensin de la relacin laboral. Viene referida a la situacin que un momento dado se produce en una empresa, como consecuencia de la existencia de una serie de circunstancias. De tener dichas circunstancias carcter permanente, no proceder la suspensin.
El artculo 47 del ET se remite al procedimiento del artculo 51 tambin de ET, en
cuanto al procedimiento a seguir (estudio realizado en esta Gua en el presente
Captulo, punto 6.1.9., al que nos remitimos). Existen especialidades, por ejemplo
en cuanto a las indemnizaciones, que en el caso de la suspensin del contrato de
trabajo no procede, as como el periodo de consultas, que se reduce a quince das,
y ocho, en empresas de menos de cincuenta trabajadores/as.
Junto con la comunicacin a los representantes de los trabajadores/as del inicio
del perodo de consultas, la direccin de la empresa deber aportar, tanto a la
Autoridad Laboral como a los representantes legales de los trabajadores, la documentacin justificativa de la situacin de la empresa as como las circunstancias que
exigen la adopcin de tales medidas.
Si la suspensin afectara a ms del 50 % de los trabajadores/as, el empresario
comunicar la venta de bienes de la empresa a los representantes legales de los trabajadores/as y a la Autoridad Laboral, salvo de los que constituyan el trfico normal de la misma.
Los representantes de los trabajadores/as podrn solicitar la apertura de un Expediente de Suspensin, si presumieran que de no hacerlo el empresario, se les
ocasionaran perjuicios de imposible o difcil reparacin.
Los representantes de los trabajadores/as afectados por la suspensin pueden continuar ejerciendo las funciones propias de su cargo, y permanecer en el
lugar de trabajo para realizar las actividades derivadas de su representacin.
En lo que al perodo de consultas respecta sealar que:
a. Si el perodo de consultas termina con acuerdo entre las partes; la Autoridad
Laboral dictar resolucin en quince das autorizando la suspensin. De no
haberse dictado resolucin en dicho plazo se entender autorizada la medida
suspensiva. El pacto puede alcanzarse bien con el Comit o Comits de
Empresa, bien con los Delegados/as de Personal, o finalmente con las representaciones sindicales 102, si las hubiere, que en su conjunto representen a la
mayora de aquellos.
102 Las representaciones sindicales en ningn caso pueden suplir la inexistencia de rganos de representacin unitaria de los trabajadores/as en el seno de la empresa.
249
103
250
La existencia de fuerza mayor, como causa de suspensin de los contratos de trabajo, ha de ser constatada por la Autoridad Laboral, previa tramitacin del correspondiente expediente en los trminos expresados anteriormente.
7.2.
Excedencias
Las excedencias pueden ser voluntarias o forzosas.
7.2.1.
EXCEDENCIA FORZOSA
Tanto el artculo 45.1 f como el artculo 46.1 de ET se refieren a lo mismo; esto es,
al ejercicio de un cargo pblico representativo, de carcter electivo o por designacin, que
imposibilite el desarrollo de la actividad laboral. Son requisitos:
Cargo pblico que participa de la actividad poltica107, en el seno de una administracin, bien estatal, bien internacional 108.
Representativo. Implica que el cargo pblico debe tener su origen en un sistema
de sufragio electoral.
Acceso al cargo por eleccin o por designacin. Estos ltimos se refieren a
sujetos que acceden a rganos pblicos, de relevancia pblica o poltica, no a travs de un sistema electivo popular, sino a travs de su designacin por los rganos de carcter poltico correspondiente. Tambin quienes han sido designados
por cargos polticos para desarrollar labores de asesora tcnica a dichos rganos, producindose una extensin de la excedencia forzosa a supuestos en
los que los trabajadores/as reciben un nombramiento como asesores de cargos
pblicos 109.
106 Artculo 37. d) ltimo prrafo: (...) Cuando el cumplimiento del deber suponga imposibilidad de la
prestacin del trabajo debido en ms del 20% de las horas laborales en un perodo de tres meses, podr la empresa
pasar al trabajador afectado a la situacin de excedencia forzosa.
107 No cabe disfrutar de la excedencia como consecuencia del acceso a un puesto de trabajo ordinario en la
funcin pblica, salvo que por Convenio se establezca lo contrario.
108 Los cargos pblicos no pueden desarrollarse en el seno de empresas, aunque sean pblicas o en las que
la participacin mayoritaria de capital sea pblico, y el cargo sea el de alto directivo.
109 STSJ Baleares de 17-11-1993; STSJ Catalua de 23-3-1993; STSJ Madrid de 19-02-1993. Lo que mantienes las mencionadas sentencias es que los asesores desarrollan tareas que no son burocrticas sino polticas y que
pueden ser cesados por quien les nombra. Para Juan Gorreli Hernndez Las excedencias en Derecho del Trabajo.
Ed. Comares, 1998; en este supuesto no nos encontraramos ante supuestos de excedencia forzosa, porque al existir la figura del funcionario eventual, es sta la que ha de utilizarse sin que proceda la excedencia.
251
Imposibilidad para desarrollar la prestacin de trabajo. Bien por incompatibilidad para el desempeo de una actividad profesional paralela con el ejercicio de
una actividad pblica, bien por imposibilidad de combinar ambas actividades por
motivos de horarios.
7.2.1.2.
Se regula este tipo de excedencia en los artculos 46.4 y el 48.3 del ET. En ninguno
de ellos se explicita si la excedencia es forzosa o voluntaria. Es la LOLS, en su artculo 9.1,
la que establece que nos encontramos ante una excedencia forzosa, aunque el citado precepto circunscribe dicho derecho a (...) quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial,
autonmico o estatal 110 en las organizaciones sindicales ms representativas (...).
La STC 263/1994, de 3 de octubre, en relacin con la no aplicacin a los sindicatos minoritarios de la excedencia forzosa, estableci que ...no se vulnera la libertad sindical, porque es claro que los sindicatos que no ostentan la condicin de ms representativos no quedan privados de la posibilidad real de desarrollar una accin sindical eficaz, que depende
de medios de accin propios que no se ven mermados por la denegacin de un privilegio
que no incumbe a los medios de accin sindical ...
Los trabajadores/as tienen el derecho a una excedencia no superior a tres aos para
atender al cuidado de cada hijo/a, bien sea natural, bien adoptivo. Igualmente en los supuestos de adopcin, o de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo.
110 No se incluyen quienes tengan cargos sindicales de carcter comarcal, local o de empresa o centro. No
obstante en la Negociacin Colectiva se puede pactar el acceso a la excedencia forzosa.
252
7.2.1.4.
Se trata de cuidados a familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (ver cuadro en apartado 4.2 del Captulo IV. Cuadro n. 40), que por razones de edad,
accidente o enfermedad no puedan valerse por s mismos y no desempeen actividad retribuida. El perodo de excedencia en estos supuestos no podr ser superior a un ao.
7.2.1.5.
253
7.2.2.
111 Se computa tanto los perodos de trabajo efectivo, como aquellos en los que no se realiza prestacin efectiva, pero que por Ley, Convenio o pacto individual, generan antigedad.
112 Hay que entender que este lmite acta como tope mximo, sin que pueda ser superado por la Negociacin Colectiva o acuerdo individual, aunque si es posible su reduccin por convenio.
113 Este perodo habra que empezar a computarlo desde que se produce la reincorporacin y no desde que
finalice el plazo por el que el empresario concedi la excedencia.
114 El periodo que se fije vincular a la empresa y al trabajador/a.
115 Si el empresario no solicita la concrecin el trabajador podr solicitar el reingreso en cualquier momento dentro del perodo legal.
116 STS de 5-7-1990.
254
primera vacante que se produzca en la empresa siempre que sea de igual o similar
categora a la suya, sin que tenga, por lo tanto, un derecho a la reincorporacin
automtica a la empresa.
Si solicitada la reincorporacin, sta no puede producirse por falta de vacante en
la empresa, se considera que el trabajador/a sigue en situacin de excedencia
voluntaria, esto es, una prrroga no querida por el trabajador/a.
El trabajador/a no tiene derecho a solicitar el reingreso en cualquier momento,
aunque exista una vacante de su categora o similar, por lo que puede negrsele el
reingreso anticipado en la empresa, sin que se pueda considerar despido, ni exista
derecho a indemnizacin por el retraso.
Cabe prorrogar la situacin de excedencia, siempre y cuando no se hayan agotado los plazos mximos establecidos, y se est todava en esa situacin, ya que no
cabe la prrroga una vez reingresado en la empresa117. Habr de comunicarse con
antelacin suficiente para evitar problemas organizativos al empresario.
8.
Se consideran modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, las que afecten, entre otras, a las siguientes materias:
Jornada de trabajo.
Horario.
Rgimen de trabajo a turnos.
Sistema de remuneracin.
- Sistema de trabajo y rendimiento.
Funciones que excedan las propias de los grupos o categoras profesionales
equivalentes.
Para que la empresa pueda adoptar medidas que afecten a tales materias, tendr
que probar 118 que existen razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, que las hacen necesarias y que contribuyen a mejorar la situacin de la
empresa, mediante una mejor organizacin de recursos, que favorezca la competitividad en el mercado o dar mejor respuesta a la demanda.
117
118
STS de 12-2-1991.
Las razones que alegue la empresa habrn de probarse, en caso de desacuerdo, ante la jurisdiccin
laboral.
255
8.1.
Jornada de Trabajo
Es posible su reduccin, a travs del artculo 41 del ET, con la consiguiente reduccin salarial, siempre que ello no implique la conversin del contrato en uno a tiempo
parcial.
8.2.
No se aplica la regulacin de la modificacin sustancial, cuando la variacin del horario se hubiera acordado en Convenio o Acuerdo Colectivo. No obstante, el empresario deber
fundamentar la decisin en causas conectadas con la utilidad y necesidades de funcionamiento
de la empresa, y las justificaciones que exige la ley.
Se ha considerado que no tiene el carcter de modificacin sustancial:
La variacin del horario, con jornada nocturna, durante escasos das, a unos trabajadores/as que dieron su consentimiento, por las necesidades creadas por campaa
de aniversario de centro comercial 119.
Cambiar el horario de toda la plantilla de 9 a 14, al nuevo de 8.30 a 14.30,
teniendo en cuenta que el horario normal establecido en el calendario laboral es
de 7.30 a 15 120.
Por el contrario se ha considerado que s tiene el carcter de modificacin sustancial justificada:
La supresin de la jornada intensiva de verano, adoptada por una empresa de servicios que debe dar servicios a clientes cuyos centros de trabajo funcionan maana y tarde 121.
La prestacin de servicios en sbado de empresa dedicada a la distribucin de productos alimenticios perecederos que realizan la ruta de grandes superficies 122.
La supresin del tiempo dedicado al aseo diario y su compensacin econmica123.
119
256
8.3.
Sistema de Remuneracin
8.6.
Tienen carcter sustancial las modificaciones que excedan de los lmites que para la
modificacin sustancial establece el artculo 39 ET.
124
257
Procedimiento y efectos
Las modificaciones pueden ser de carcter individual o colectivas.
Las modificaciones de carcter individual son las que afectan a los trabajadores/as
a ttulo individual, lo que no significa necesariamente que slo disfruta de tal condicin un nico trabajador/a, sino que aunque sean varios, se les ha reconocido tal disfrute en virtud de caractersticas particulares y singulares que concurren en ellos.
Que las modificaciones sustanciales del contrato tengan carcter individual o colectivo, dependen de que las condiciones sustanciales que han de alterarse tengan su
origen en un derecho de disfrute individual o de un acuerdo o pacto colectivo.
258
La interposicin de conflicto colectivo paralizar la tramitacin de las acciones individuales iniciadas, hasta que se resuelvan aquellas.
Si se declarara injustificada la medida adoptada por la empresa, el trabajador/a tendr el derecho a ser reincorporado en sus anteriores condiciones de trabajo. Si el empresario no lo hiciera, o lo hiciera de modo irregular, al trabajador/a podr solicitar la extincin
del contrato con la percepcin una indemnizacin de 45 das por ao de trabajo.
Para prever posibles cambios de puestos de trabajo, modificaciones en materias como jornada, horarios, rgimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneracin y sistemas de trabajo y rendimiento, tanto individuales como colectivas, reestructuraciones internas en diferentes secciones y/o unidades de trabajo, as como cambios funcionales, se establecen las
siguientes reglas de obligado cumplimiento por las partes:
- Comunicacin previa a los representantes de los Trabajadores/as y/o Secciones Sindicales,
emitiendo informe motivado, por parte de la empresa, de las causas y condiciones de los
cambios, que debe incluir, lgicamente, el plan de formacin, capacitacin y adaptacin
necesarias.
- Los representantes de los trabajadores/as y/o Secciones Sindicales nombrarn una
Comisin que, junto con la de la Empresa, emitirn informe motivado estructural por los
cambios y en l se tendr en cuenta, aparte de las circunstancias especficas concurrentes,
los criterios generales sobre solicitudes voluntarias de los trabajadores/as a cambiar y prioridad de los mismos por antigedad, categora/funcin, capacitacin, etc.
- Este paso ser obligatorio y previo a cualquier otra actuacin, no pudiendo la empresa
introducir modificaciones funcionales y/o de condiciones de trabajo individuales y/o colectivas, sin haber agotado el procedimiento reseado.
- Se fijan los siguientes plazos para intentar llegar a un acuerdo en el seno de la Comisin:
quince das para la comunicacin previa a los representantes de los trabajadores/as y/o
Secciones Sindicales que se har por escrito y contemplar cuantos requisitos se definen en
los prrafos precedentes, establecindose otro plazo de 7 das para la contestacin al mismo.
- La Comisin tendr por objeto alcanzar un acuerdo entre las partes mediante la negociacin de buena fe que versar sobre las medidas a adoptar al efecto de conseguir la menor
alteracin posible en las condiciones de trabajo. En el caso de no alcanzarse un Acuerdo, la
Empresa, notificar a los representantes de los trabajadores/as y/o Secciones Sindicales, las
medidas a adoptar, quedando dichas medidas en suspenso si por parte de las personas afectadas, en los casos individuales o bien por parte de los representantes de los trabajadores/as,
en los casos colectivos, se presentarn demandas ante la Jurisdiccin Laboral competente y
hasta la resolucin del mismo en primera instancia.
260
9.
MOVILIDAD GEOGRFICA
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
artculo 40.
Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de
actuacin administrativa en materia de traslados colectivos.
Directiva 96/71/CE
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Resolucin 31.I.03, Acuerdo Interconfederal para la Negociacin
Colectiva.
Resolucin 2.II.01, Acuerdo sobre Solucin Extrajudicial de Conflictos.
Real Decreto Legislativo 5/2000, Ley de Infracciones y Sanciones en el
Orden Social.
9.1.
Traslados
261
9.1.1.
TRASLADO COLECTIVO
9.1.1.1.
Cuestiones Generales
Procedimiento
Debe tener una duracin no inferior a 15 das, y en l deben tratarse las causas motivadoras de la decisin empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como
las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
Se debe comunicar a la Autoridad Laboral la apertura del perodo de consultas y las
posiciones de las partes.
Negociacin en el perodo de consultas.
En el perodo de consultas ambas partes deben negociar de buena fe de cara a conseguir un
acuerdo. Aunque esto aparece regulado en el artculo 40 ET, es un principio que debe regular cualquier negociacin laboral y que en realidad slo supone la obligacin de negociar
pero en modo alguno de llegar a un acuerdo. No obstante, si que podemos decir que cuando la empresa ya tenga la decisin tomada y se pueda acreditar que tan solo ha tratado de
cumplir una formalidad se podr impugnar la decisin considerando que se ha incumplido
el perodo de consultas.
El acuerdo requerir la conformidad de la mayora de los miembros del Comit o Comits
de Empresa, de los Delegados/as de Personal o de las representaciones sindicales que representen a la mayora de aquellos.
Cuando el perodo termine sin acuerdo el empresario notificar a los trabajadores/as su
decisin con una antelacin de 30 das al momento de hacerse efectiva.
La Autoridad Laboral teniendo en cuenta las posiciones de las partes y las consecuencias econmicas o sociales de la medida que lo justifiquen podr ordenar la ampliacin
del plazo de incorporacin y la paralizacin de la efectividad del traslado durante un perodo de tiempo que no podr superar los 6 meses.
262
9.1.1.3.
9.1.2.
9.1.2.1.
TRASLADO INDIVIDUAL
Cuestiones Generales
Se consideran traslados individuales aquellos en los cuales no se superan los umbrales referidos anteriormente para delimitar el traslado colectivo del individual.
263
Y de nuevo entendemos exigible este derecho a las parejas de hecho, as como independientemente de su orientacin sexual, por estar previsto con carcter imperativo por el derecho
comunitario en su Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin, de 27 de noviembre.
9.1.2.2.
Jurisprudencia que si la empresa no ha cumplido con el procedimiento previsto en el artculo 40 ET no se aplica tal plazo y s, en cambio, el general de 1 ao de prescripcin.
La interposicin del conflicto colectivo paralizar las acciones individuales (artculo 40.2 ET y 138.3 LPL).
Es posible presentar primero judicialmente la impugnacin y posteriormente si la
medida es declarada vlida optar por la resolucin contractual, en este sentido STS
21.12.1999.
9.2.
Desplazamientos
9.3.
Negociacin Colectiva
265
10.
MOVILIDAD FUNCIONAL
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores,
artculo 39.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de Ley Procedimiento Laboral, artculo 137.
Es todo cambio sobrevenido durante el cumplimiento del contrato que conlleva que
el trabajador realice tareas o actividades profesionales distintas a las que vena prestando
hasta el momento.
10.1.
Movilidad Ordinaria
131 Se entiende que una categora es equivalente a otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeo de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales bsicas de la segunda,
previa la realizacin , si es necesario, de procesos simples de formacin o adaptacin.
266
En el supuesto de que por contrato se haya establecido, por ejemplo, un pacto de polivalencia, segn el cual el trabajador/a se compromete a realizar tareas que superan el grupo
profesional o que corresponden a categoras profesionales no equivalentes, habr de estarse
a dicho pacto.
En este supuesto slo se establecen como lmites, los referidos a la dignidad del trabajador/a y a las titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer la prestacin
laboral.
10.2.
Movilidad Funcional por iniciativa del empresario fuera del Grupo Profesional
(Ius Variandi132)
132 Por definicin, es el poder del empresario de alterar unilateralmente los lmites de la prestacin laboral.
Se trata de una de las manifestaciones del poder de direccin del empresario.
267
La empresa deber comunicar a los representantes de los trabajadores/as los cambios que se produzcan, aunque su incumplimiento no implica nulidad ni ineficacia
de la orden. Dicha comunicacin podr producirse con posterioridad a la propia
orden empresarial, e incluso de forma verbal.
10.3.
268
10.4.
269
III.
ETTS contratas, subcontratas,
cesin ilcita de trabajadores/as
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores.
Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado
de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
Cdigo Civil, artculo 6.4.
Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regula las Empresas de
Trabajo Temporal.
Ley 29/1999, de 16 de julio, de Modificacin de la Ley 14/1994,
de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal.
Directiva 2001/23/CE.
Directiva 98/50/CE.
Directiva 77/187/CEE.
Ley General de la Seguridad Social.
Cdigo Penal, artculo 311.
1.
El camino desde el ET, ao 1980, hasta este momento (reformas laborales del 84,
94, 97, 2001 y Ley 45/2002, Decretazo), es por si solo bastante ilustrativo sobre el
tratamiento jurdico que se da a las Relaciones Laborales. Se hacen desarrollos legislativos
excepcionales (Reales Decretos para fomentar la contratacin de colectivos con
dificultades para insertarse en el mundo del trabajo, ETT, Reformas Laborales
flexibilizadoras) imponiendo cambios profundos en la realidad laboral mediante una
adecuacin legislativa de las exigencias empresariales sobre la gestin del trabajo. Dando
paso a un reordenamiento autoritario y continuo de las relaciones laborales, donde el
principio de productividad y la lgica del beneficio, predomina sobre cualquier otra
consideracin.
273
Dentro de este Captulo se van a tratar determinadas figuras en relacin con los mtodos de descentralizacin productiva, produccin flexible y subcontratacin que comportan la
consideracin de los trabajadores/as como mera mercanca, as como una externalizacin
creciente que supone el abaratamiento de los costes sociales de gestin de la mano de obra
y la degradacin de las condiciones de trabajo.
2.
2.1.
Las nicas empresas que pueden ceder trabajadores/as son las Empresas de Trabajo
Temporal. As, es Cesin Lcita de Trabajadores/as la realizada por estas empresas. Se regula en el artculo 43 del ET 1. La relacin entre empresas en la cesin lcita. La contratacin
de trabajadores/as para cederlos temporalmente a otra empresa slo podr efectuarse a travs de ETTs debidamente autorizadas 2.
Las Empresas de Trabajo Temporal se encuentran reguladas en la Ley 14/1994, de 1 de
junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, reformada por la Ley 29/1999.
La Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, y se autorizan las ETT, establece un trato diferente con ciertas contrataciones: legaliza la cesin de mano de obra que, hasta ese momento, nuestro ordenamiento laboral prohiba.
Dicha diferenciacin de trato tiene un marcado carcter ideolgico; se necesita que el mercado laboral se flexibilice para adaptarlo a la lgica de la economa. La versatilidad de este
tipo de contrataciones, responde no slo a un precio ms barato (menores costes por unidad
de tiempo de trabajo), sino, tambin, a la gran movilidad y oportunidad que tiene para el
capital disponer de cualquier fuerza de trabajo, sin las mnimas garantas de los puestos fijos,
estables y con derechos, as como externalizar los costes sociales de la gestin de esa mano
de obra, permitiendo disciplinar dicha fuerza de trabajo.
Con la redaccin que se ha dado al artculo 6.2 de la Ley 29/1999, de 16 de julio, de
Modificacin de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de
Trabajo Temporal, solamente pueden celebrarse contratos de puesta a disposicin entre
una ETT y una empresa usuaria, en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podra celebrar un contrato de duracin
determinada, conforme a lo dispuesto en el artculo 15 del ET 3. As, los supuestos posibles
de contratacin a travs de ETT, son los siguientes:
1 Artculo 43 ET. Cesin de trabajadores. 1. La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, slo podr efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en
los trminos que legalmente se establezcan. 2. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo sealado en
el apartado anterior, respondern solidariamente de las obligaciones contradas con los trabajadores y con la
Seguridad Social, sin perjuicio de las dems responsabilidades, incuso penales, que procedan por dichos actos.
2 Se recomienda leer tambin la Gua de las ETTs elaborada por a CGT.
3 Artculo 15 ET: (...) cuando se contrate al trabajador para la realizacin de una obra o servicio determinados, con autonoma y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa... por circunstancias del
mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos as lo exigieran, aun tratndose de la actividad normal de la
empresa... (...)cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo....
274
2.2.
Irregularidades ms habituales
3.
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
sas cuando en realidad hablamos del mismo accionariado y mismo propietario (como en la
construccin.)
Hemos de destacar la responsabilidad establecida en estos supuestos en el artculo 42 del ET.
El artculo 42 ET establece la responsabilidad de la empresa principal o la que
subcontrata respecto de las deudas con la Seguridad Social, aunque puede exonerarse
solicitando certificacin negativa de descubierto a la Tesorera General de la Seguridad
Social, certificado de que est al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social.
Si no se libra dicha certificacin en el trmino de treinta das, tambin quedar exonerada.
En el mismo artculo 42.2 ET se establece la responsabilidad solidaria por parte
del empresario principal, durante el ao siguiente a la terminacin de su encargo, respecto de las obligaciones salariales contradas por contratistas y subcontratistas con sus
trabajadores/as y de las referidas a la Seguridad Social durante el perodo de vigencia
de la contrata 4.
El artculo 42 del ET establece taxativamente la responsabilidad de contratar y
subcontratar con otros; la realizacin de obras y servicios en relacin con las medidas
previstas para la coordinacin de actividades desde el punto de vista de la Prevencin de
Riesgos Laborales.
Existe responsabilidad en materia de prevencin de riesgos laborales, tal y como establece el artculo 24 de la LPRL, que no hay que olvidar es trasposicin del artculo 6.4 de la
Directiva Marco.
El artculo 24 LPRL establece que las empresas que contraten o subcontraten con
otras la realizacin de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aqullas y
que se desarrollen en sus propios centros de trabajo debern vigilar el cumplimiento por
dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevencin de riesgos laborales,
segn establece en su apartado tercero del referido artculo.
Los trabajadores/as del contratista o subcontratista debern ser informados
por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual
estn prestando servicios en cada momento. Dicha informacin deber facilitarse antes
del inicio de la respectiva prestacin de servicios, e incluir el nombre o razn social del
empresario principal, su domicilio social y su nmero de identificacin fiscal. Asimismo,
el contratista o subcontratista debern informar de la identidad de la empresa principal a
la Tesorera General de la Seguridad Social, en los trminos que reglamentariamente se
determinen.
Cuando la empresa concierte un contrato de prestacin de obras o servicios con
una empresa contratista o subcontratista, deber informar a los representantes legales
de sus trabajadores/as sobre los siguientes extremos:
277
278
Continuacin
No es el Estatuto, sino la abundante jurisprudencia (reiteradas sentencias de los Tribunales
Superiores de Justicia), la que ha venido a fijar o exigir que en toda exteriorizacin, se tengan que dar una serie de requisitos para que el negocio sea lcito:
A. El empresario principal ha de reunir los requisitos que el ET plantea para ostentar la
condicin de empresario*, y el encargo de la obra o servicio tiene que ser por su actividad
principal. As, nos tenemos que detener en la definicin de empresario, puesto que el no
cumplimiento de este requisito puede dar lugar a la ilicitud del negocio jurdico.
* El artculo 1.2 del ET determina que (...) a los efectos de la ley, sern empresarios todas
las personas, fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes que reciban la prestacin de servicios de las personas referidas en el apartado anterior (...), es decir, de trabajadores/as
por cuenta ajena, pues el artculo 42.1 se refiere precisamente a los empresarios como
sujetos a los que se les imputa responsabilidad.
Lo que nos importa, en definitiva, es determinar quien resulta responsable frente al trabajador y tiene que cumplir con las obligaciones que la legislacin laboral impone al empresario.
B. El contratista y/o subcontratista tambin ha de reunir esta condicin de empresario. Ha
de ser un empresario real, titular de una organizacin productiva, etc., pues de lo contrario
estaramos ante un caso de prestamismo ilcito.
C. Se plantea un requisito de carcter objetivo: que el encargo corresponda a la propia
actividad del empresario principal.
D. El empresario debe tener capacidad directa para gestionar personal, mediante la incorporacin directa.
Hasta aqu se ha definido la exteriorizacin desde la norma, y ahora lo abordamos desde
los criterios de la economa moderna.
La organizacin de las relaciones laborales se configura desde la bsqueda de la mayor flexibilidad, cuyo fin ltimo es lograr la ms rpida y menos costosa adaptacin al mercado,
en el contexto de la globalizacin econmica. La descentralizacin productiva ocupa un
lugar destacado en este objetivo. Pero este no es el nico mecanismo que se utiliza, podemos
sealar tambin la polivalencia, la multifuncin, la utilizacin flexible del tiempo de trabajo, las modalidades contractuales de contratacin temporal, el trabajo en equipos con auto
responsabilidad, el teletrabajo, el trabajo a domicilio, etc...
Pero es sin duda la descentralizacin productiva el ms extendido y el menos controlable. Se
produce un proceso de fragmentacin y especializacin de la actividad productiva, por el
cual cada empresa se concentra en lo que sta considera el ncleo central de su actividad, la
cual le sirve para identificarla en el mercado y recurre a la externalizacin para la ejecucin
de todas aquellas tareas que an siendo necesarias, considera que son ajenas a ese ncleo,
bien midindolas en trminos de coste econmico o bien midindolas en trminos de coste
poltico, decide que as sean consideradas.
Se persiguen fundamentalmente fines econmicos-polticos:
Ahorro directo de gastos de personal, pues el precio del servicio es inferior al que
debera soportar de producirlo directamente.
Menores inversiones en maquinaria, tecnologa, locales, etc.
279
Continuacin
Adecuacin de las plantillas al mnimo necesario y flexibilidad en el uso de la
mano de obra en todo el resto de servicios.
Debilitamiento, hasta extremos de inanicin, de cualquier accin sindical.
Otro factor muy importante que ha contribuido al progreso de subcontratacin, es la extensin a las empresas que constituyen un grupo desde el punto de vista econmico. Este es
un problema muy serio, pues puede resultar muy difcil apreciar la existencia de cesin ilcita en la medida en que la finalidad interpositoria5 propia de esta figura, no suele estar presente en la relacin entre empresas de un mismo grupo. Suele darse con bastante frecuencia,
la atribucin a la empresa principal, por lo general, la cabecera del grupo, la condicin de
verdadero empresario de los trabajadores/as de las empresas filiales-contratistas.
As, actuar contra la cesin y la subcontratacin de trabajadores/as se ha convertido en una
prioridad de primera magnitud para la Accin Sindical. Ayudar a la toma de medidas y a la
organizacin de quienes padecen esta lacra resulta decisivo para poder mantener la esencia
del sindicalismo.
4.
4.1.
SUCESIN DE EMPRESAS
Cuestiones Generales
Se introduce en este prrafo la sucesin de empresas por la importancia que tiene respecto de la transmisin de empresas, especialmente en relacin con las empresas de servicios, as como por la importancia que tiene en relacin con las garantas que se pueden reclamar
respecto de los trabajadores/as que se ven transmitidos.
Existe sucesin de empresas cuando se produce un cambio de titularidad en una
empresa, en un centro de trabajo o una unidad productiva autnoma.
Esta sucesin de empresas no conlleva la extincin de la relacin laboral con base en
dicho hecho, sino que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones
laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones y, en
general, de cuantas obligaciones en materia de proteccin social complementaria adquirida
por el cedente.
Existe sucesin de empresa cuando afecta a una entidad econmica que mantenga su
identidad, y se entiende por tal, el traspaso de un conjunto de medios organizados a fin de
llevar a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria.
La Jurisprudencia del TS ha venido exigiendo, pese a la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, la transmisin de elementos patrimoniales entre las
dos empresas, lo que a nuestro juicio es una exigencia ms all de lo establecido en dicho
artculo, y que limita los supuestos de garanta amparados por este artculo 44 del ET.
280
4.2.
Respecto a las condiciones colectivas hay que destacar que el artculo 44.4 ET establece que se seguirn rigiendo las relaciones laborales de los trabajadores/as por el Convenio
Colectivo que en el momento de la transmisin fuere de aplicacin en la empresa, aplicacin
que se mantendr hasta la fecha de expiracin del Convenio Colectivo de origen o hasta la
entrada en vigor de otro Convenio Colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad econmica transmitida.
4.4.
Respecto a los concretos derechos, sealar tal y como taxativamente establecen las
Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 09.01.2001 y 22.01.2001, y confirmatoria,
tambin en el caso Indra, la STS de fecha 19.02.2002, que se tiene el derecho a seguir
disfrutando de las condiciones de jornada, horario, salario y antigedad de las que se
vena disfrutando.
6 La Sentencia confirma la de suplicacin, y aunque razona sobre el fondo, resuelve inadmitiendo por
defectos en los escritos de preparacin al no identificar el ncleo bsico de la contradiccin.
281
artculo 44 y las meras expectativas de derecho que no se ven garantizadas por dicho artculo 44: en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 de diciembre de 1992 y
10 de diciembre de 1992, por las que se deniega el premio de permanencia, estableciendo
que no es aplicable, una vez producida la subrogacin. As, habra que ver hasta cuando
permanece en vigor el convenio vigente para ver si est en el acervo patrimonial el citado
premio de servicios prestados o es, en cambio una mera expectativa.
4.5.
Respecto a la representacin de los trabajadores/as hay que decir que se mantiene esta
institucin, pero se requiere que en dicha entidad sigan concurriendo las condiciones necesarias para la formacin de la representacin de los trabajadores/as. As lo establece taxativamente la STS 23 de julio de 1990: que lo determinante para que no se pierda la condicin de miembro del Comit de Empresa, es la subsistencia del centro de trabajo para el que
el trabajador fue elegido, y no la empresa, sin que dicho cometido se vea afectado por la
integracin o asuncin de la titularidad por un nuevo empresario.
El cedente y el cesionario debern informar a los representantes legales de sus
trabajadores/as respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisin;
b) Motivos de la transmisin;
c) Consecuencias jurdicas, econmicas y sociales, para los trabajadores/as, de la
transmisin, y
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores/as.
De no haber representantes legales de los trabajadores/as, el cedente y el cesionario
debern facilitar la informacin mencionada en el apartado anterior a los trabajadores/as que
pudieren resultar afectados por la transmisin.
El cedente vendr obligado a facilitar la informacin mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelacin y antes de la realizacin de la transmisin.
A su vez, el cesionario tambin estar obligado a comunicar estas informaciones con la
suficiente antelacin y, en todo caso, antes de que sus trabajadores/as se vean afectados en
sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisin.
En los supuestos de fusin y escisin de sociedades, el cedente y el cesionario
habrn de proporcionar la indicada informacin, en todo caso, al tiempo de publicarse la
convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos Acuerdos.
El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisin,
medidas laborales en relacin con sus trabajadores vendr obligado a iniciar un perodo
de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y
sus consecuencias para los trabajadores/as.
282
5.
5.1.
(cedente), carezca o tenga organizacin productiva propia no es obstculo para que la cesin
prohibida se pueda producir en un supuesto concreto y respecto de un concreto trabajador. En
esta lnea, la STSJ de Catalua de 5 de octubre de 1996, establece que (...) habr cesin ilcita de trabajadores, aun cuando el contratista cuente con medios productivos propios y actividad econmica real y efectiva, si en el caso concreto se ha limitado a poner a disposicin de
la principal la mano de obra requerida, no implicndose realmente en la prestacin del servicio llevado a cabo por los trabajadores/as formalmente adscritos a la plantilla (...).
Fijemos en consecuencia los elementos diferenciadores ms relevantes:7
El contratista, para serlo, debe disponer de una organizacin productiva con
existencia autnoma e independiente (SSTSJ del Pas Vasco de 22 de octubre de
1996, Catalua de 13 de diciembre de 1996, Andaluca/Granada de 2 de mayo
de 1996).
Adems de la organizacin productiva, anteriormente sealada, el contratista
tiene que aportar en la ejecucin de la obra o servicio, su propia direccin y
gestin, asumiendo el riesgo correspondiente y ejercitando respecto de los trabajadores/as que ejecutan la obra, los derechos, obligaciones, riesgos, responsabilidades y poder de direccin que son inherentes a su condicin de empresario (SSTS
de 19 de enero de 1994 y SSTSJ de Andaluca/Mlaga de 8 de marzo de 1996 y
Aragn de 17 de julio de 1996).
Complementado a los dos anteriores, nos encontramos con la habitualidad o permanencia del servicio que es objeto de la contrata.
El abandono o la no ejecucin por parte del contratista de sus facultades de direccin,
con todo lo que conlleva.
Desconexin fctica entre lo que constituye el objeto de la contrata y la concreta
y real actividad de los trabajadores/as contratados.
5.2.
Lo que interesa desvelar en los contratos concertados por la empresa principal con
las contratistas, es si son utilizados como mecanismos para ocultar un fenmeno de trfico
ilcito de mano de obra. De ser as, implica que los trabajadores/as de la empresa contratista no son destinados por su empresa para la ejecucin de una obra o servicio, objeto de la
contrata, sino que son utilizados por la principal, para la realizacin de actividades propias
y bajo su directa direccin.
Las claves ya se han sealado: la consistencia o no de la empresa contratista, la sustantividad o no de la obra o servicios contratados, la asuncin de riesgos inherentes a la
condicin de empresario, etc.
7 La doctrina que emana del TS, se contiene en las SSTS de fechas 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997, al respecto de lo que se debe considerar Cesin Ilcita.
284
Se considera centro de trabajo cualquier lugar donde la empresa principal desarrolla su actividad.
285
En el diseo correcto de las contratas, la empresa principal contrata con la contratista la ejecucin de una obra o servicio determinado y sta, la contratista, lo realiza a travs de
sus propios trabajadores/as, bajo su direccin y entrega su resultado a la empresa principal.
En otros casos, la contratista cuenta con medios suficientes, pero ocurre que la falta de un
autntico objeto (no se busca que se efecte una obra o servicio, sino que se incorpore una persona), o las desviaciones que en la ejecucin prctica se producen (especialmente cuando los
trabajadores/as de la contratista trabajan en centros de la empresa principal y utilizando sus
medios), terminan provocando una situacin de confusin entre los trabajadores/as propios
y los de la contratista, todos ellos bajo la direccin de los mandos de la empresa principal.
En los casos de empresas reales (no ficticias o instrumentalizadas) la jurisprudencia viene
sealando que se puede incurrir en fenmenos de cesin ilegal de trabajadores/as en
aquellas hiptesis en que, a pesar de tener infraestructuras y medios:
En ocasiones hay falta una autntica actividad gestora, de modo que, la empresa contratista se desentiende, dejando la direccin y coordinacin de la obra o servicio contratado en
manos de la empresa principal.
Se produce una desconexin de hecho (fctica), entre lo que constitua el objeto de la contrata
y la concreta y real actividad de los trabajadores/as contratados.
Se cita, a modo ilustrativo y por lo exhaustivo y claro de la misma, la Sentencia del Juzgado de
lo Social nmero 25 de Madrid, en la cual se analizan los medios materiales, la pertenencia
de la empresa Sitel al Grupo Iberdrola, el personal tcnico de mantenimiento, los gastos de
funcionamiento que abona la empresa cesionaria, la autonoma organizativa de la empresa
cedente, el horario, los puestos a cubrir, las instrucciones al personal y las variaciones sobre
stas, la formacin, la elaboracin de los manuales de funcionamiento, el poder directivo sobre
el personal de la cedente, los sujetos que realizan las instrucciones al margen del cauce para
su comunicacin.
286
Continuacin
res propios realizaban, por la contratacin externa. Ello es debido a que estas grandes o medianas empresas tienen unos Convenios Colectivos que les obligan al pago a sus empleados de
remuneraciones superiores a la media, de forma que una de las principales razones de dicha
sustitucin es el abaratamiento de los costes de personal, lo que se consigue con la contrata, al
tener los trabajadores de la empresa contratista unas retribuciones ostensiblemente inferiores.
Dicha tendencia es cada da ms acentuada y progresivamente se va forzando el concepto de la
contrata para encuadrar en l actividades que no caben en el espritu de la norma. De los transportes, la limpieza y los servicios de seguridad, actividades lcitamente contratables, se pas despus a otras actividades ms atrevidas como el almacenaje, llevado a cabo por empresas que no
tienen ningn almacn, sino que envan a sus trabajadores a gestionar los servicios de almacn a estas grandes empresas, lo que ya es mucho ms dudoso. Ahora se da otro paso ms, con
un salto cualitativo y cuantitativo, crendose empresas sin ms objeto social que la propia
cesin de trabajadores y, en la conviccin de que todo est permitido, no ocultan sus intenciones sino que en el propio nombre de la empresa ya figura la palabra externalizacin. Se trata
de empresas que no tienen ni actividad ni vida propia, que jams subsistiran al margen de las
contratas para las que son llamadas por las grandes empresas porque no existen clientes particulares. Las contratas son a la carta, enviando a la empresa contratante a los trabajadores
que necesiten, ya sea personal administrativo, ingenieros tcnicos, telefonistas, ordenanzas,
etc.. Esta forma de actuar es, evidentemente, la expresamente prohibida por el artculo 43 del
Estatuto de los Trabajadores, porque, en el fondo, por mucho que adornen el objeto de la contrata, por ms que se simule ocultando los aspectos y apariencias que ms ponen al descubierto sus irregularidades, slo captan mano de obra para ser cedida, sin ms, a la empresa que se
la requiere (...).
cin judicial de dichas prcticas, tratando de eliminar esta realidad desde una actuacin
sindical, pero que tambin deben plantearse con carcter individual por aquellos trabajadores/as afectados en su caso concreto, debido a que se requiere la concreta demanda
para verse afectado por el reconocimiento jurdico de la cesin ilegal.
Decir para concluir, que es difcil haber realizado un estudio en estas lneas que sirvan al caso concreto, debiendo acudirse a los Servicios Jurdicos y Sindicales de la CGT para
analizar el supuesto concreto y para la elaboracin de la concreta estrategia a seguir.
Se recomienda no obstante, en relacin con los elementos antes expuestos que distinguen la contrata lcita de la cesin ilegal de trabajadores/as, que se realice acopio de todo
tipo de pruebas que luego sern fundamentales en su impugnacin tanto judicial como ante
la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, acumulando pruebas, documentos de la empresa cesionaria que prueben que gestiona la mano de obra y la titularidad de los medios de
produccin, que es quin enva las instrucciones de trabajo etc., y as con los diferentes
elementos expuestos.
Es interesante poder recabar datos para presentar ante la Inspeccin de Trabajo
y Seguridad Social, de tal modo que la propia Inspeccin eleve Acta de Infraccin que
recoja los elementos de la cesin ilcita, para posteriormente poder presentar ante la
jurisdiccin social, as como la posibilidad por la propia Inspeccin de plantear demanda de oficio ante dichos supuestos, como ejemplo STSJ Castilla y Len de 11 de febrero
de 2002.
Entre las sentencias de cierto inters sobre cesin ilcita sealamos la STSJ Pas Vasco de 13
de julio de 2001, que determina la existencia de cesin ilcita en el supuesto de trabajador/a
que realiza su labor en dependencias municipales, ajustando su horario al del Ayuntamiento,
recibiendo instrucciones del responsable de ste sin existir dato que lo diferencie del resto de
trabajadores/as.
Otra sera la STSJ Pas Vasco, de 26 de junio de 2001, que declara la existencia de Cesin Ilcita
en una empresa que realiza contratacin para que sus trabajadores/as presten servicios en una
unin temporal de empresas, no correspondiente a su empleadora, sino a otra persona jurdica
que goza de autonoma.
La STSJ Catalua de 12 de julio de 2001 determina la Cesin Ilcita en una empresa sin centro de trabajo propio donde desarrollar su actividad, cuyos trabajadores/as prestaban servicios en otras empresas pertenecientes al sector con maquinaria, con idnticas tareas que los
trabajadores/as de las mismas y bajo las rdenes de sus mandos intermedios.
La STSJ Madrid de 22 de febrero de 2002, establece la existencia de Cesin Ilcita en trabajadores/as contratados para una contrata cuyas funciones eran realizar operaciones contables
del Banco BSCH.
La STSJ de Castilla y Len de 11 de febrero de 2002, califica de ilcita la cesin de trabajadores/as, a partir de demanda de oficio instada por la Inspeccin Provincial de Trabajo y
Seguridad Social, entre dos empresas reales, pero una de las cuales pone personal al servicio
de la otra, sin aportar organizacin empresarial, sin ejercer facultades de direccin.
La STSJ Madrid de 8 de febrero de 2002, en el supuesto de un contrato administrativo para
la conservacin y mantenimiento de instalaciones elctricas en los edificios de RTVE en
Madrid, meramente formal, producindose un caso de cesin ilegal.
288
IV.
Maternidad y paternidad
Legislacin aplicable:
Constitucin Espaola de 1978, artculos 14, 39.1 y 40.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la Conciliacin de la
Vida Familiar y Laboral.
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevencin de Riesgos Laborales.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, sobre Prestaciones
Econmicas de la Seguridad Social por Maternidad y riesgo durante
el embarazo.
Directiva 92/85/CEE.
1.
INTRODUCCIN
A lo largo de esta Gua se han ido sealando, en sus correspondientes captulos, las
normas que regulan la maternidad. Sin embargo parece conveniente abordar de una manera
conjunta todas aquellas cuestiones relevantes relacionadas con la maternidad y paternidad.
Antes de pasar a desarrollar cmo se regula la situacin de maternidad queremos
sealar algunas ideas:
La maternidad no es simplemente el hecho biolgico del embarazo, parto y lactancia natural (en su caso) que atae en exclusiva a las mujeres, sino que tiene que
ver directamente con el cuidado de hijos e hijas. En este sentido, nos estamos refiriendo a una responsabilidad que debera ser compartida y sostenida por mujeres y hombres, por lo que es conveniente hablar de maternidad / paternidad para
subrayar que el cuidado de las personas dependientes tambin es una responsabilidad masculina, aunque generalmente no sea asumida.
291
No podemos dejar de citar que el disfrute de los permisos que a continuacin se desarrollan no son solicitados, o lo son en un nmero muy escaso, por los hombres. De poco sirven los cambios legales si no van acompaados de transformaciones en los modelos sociales y en las relaciones de poder que los sustentan.
La gran vulnerabilidad frente al mercado laboral de las mujeres que deciden ser
madres es un exponente de la subordinacin de las necesidades humanas
frente a las necesidades de los mercados. En este caso, la reproduccin social,
el cuidado de los nios y nias, aparece como algo secundario frente a la necesidad de acumulacin de capital por parte de las empresas, que exigen disponibilidad total de la fuerza de trabajo. Los derechos de las mujeres y el derecho de
nios y nias a ser cuidados, son papel mojado frente a la voracidad de las
empresas.
La legislacin al respecto es claramente insuficiente e hipcrita para los problemas que se plantean en situaciones de maternidad y paternidad. El ordenamiento
jurdico garantiza de forma prioritaria los intereses de las empresas, por lo que la
normativa slo ofrece unos derechos mnimos que es necesario ir ampliando a travs de la lucha sindical.
2.
Este Principio de Igualdad de trato no se refiere exclusivamente a aquellos tratamientos discriminatorios que encuentren su fundamento en la pura y simple constatacin del sexo
de la persona, sino que tambin comprende esos mismos tratamientos cuando se fundan en
la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo relacin directa e
inequvoca, como sucede con el embarazo. (STC 166/1998).
La CE en diversos artculos ha establecido claramente el Principio de Igualdad
as como la obligacin constitucional de asegurar la proteccin integral de los hijos/as
y de la salud.
La CE en su artculo 14, establece el Principio de Igualdad, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
El artculo 39.1 de la CE establece como principio rector de la poltica social y
econmica la obligacin de las administraciones de asegurar la Proteccin Integral de los hijos/as y de las madres y familia.
El mandato constitucional del artculo 40 de la CE implica la necesidad de desarrollo de polticas de Proteccin de la Salud de las personas trabajadoras, basadas en el principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres.
En desarrollo del mandato constitucional, el Estatuto, en su artculo 4.2. c) establece claramente el derecho de los trabajadores/as a no ser discriminados para el
empleo por razones de sexo, estado civil, edad, raza, condicin social, ideas religiosas o polticas, etc.
292
Sin embargo, la realidad nos demuestra constantemente, que pese, a la diversa normativa tanto internacional como interna, la mujer en situacin de embarazo y maternidad se encuentra en una posicin dbil frente al empresario producindose numerosas situaciones discriminatorias, desde el incumplimiento de las normas de Seguridad
e Higiene en el trabajo o la no renovacin de contratos hasta despidos manifiestamente nulos.
El legislativo dict un RD 1251/2001, de 16 de noviembre, sobre prestaciones econmicas de las Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo que vino
a desarrollar la Ley 39/1999, sobre Conciliacin de la Vida Familiar y Laboral, de conformidad con lo establecido en la disposicin final primera de la citada ley. Sin embargo y
pese a una supuesta voluntad de mejora y proteccin el mencionado Real Decreto no supone avances significativos en cuanto a la mejora de las condiciones de la mujer asalariada
cuando decide ser madre.
En su exposicin de motivos se definen dos objetivos:
El primero es la transposicin de la legislacin europea a la legislacin espaola superando los mnimos indispensables exigidos. Sin embargo la realidad dista
mucho de ese supuesto objetivo no cumpliendo ni siquiera los mnimos establecidos
en las directivas europeas.
Por otro lado se afirma que el objetivo de la Ley es fomentar la coparticipacin de los hombres en las responsabilidades familiares, sin embargo lo cierto es que
no se adopta ni una sola medida a este respecto. Incluso dificulta que los hombres asuman sus responsabilidades familiares (el permiso por maternidad sigue
correspondiendo en exclusiva a la mujer y solo mediante la renuncia expresa de la
madre se otorga el derecho al disfrute por parte del padre).
3.
3.1.
DERECHOS
Derechos en cuanto al tiempo de trabajo
El Estatuto regula determinadas circunstancias personales del trabajador/a que implican un derecho a reduccin de jornada sin perdida de retribucin.
La presente gua ha desarrollado en su captulo Captulo II, epgrafe 4 cada tipo de
permiso, por lo tanto remitimos al referido Captulo para ms informacin. No obstante,
es conveniente desarrollar especficamente aquellos permisos regulados para maternidad/
paternidad.
293
3.1.1.
mbito
normativo
Artculo 37.4 ET
Circunstancia
Derecho
Una hora de ausencia al trabajo en el curso de la jornada una vez iniciada sta,
que puede dividirse en dos fracciones.
Reduccin de media hora, bien al inicio o la finalizacin de cada jornada.
Beneficiarios/as
Este permiso puede ser disfrutado indistintamente tanto por la madre como
por el padre en el caso de que ambos sean asalariados, pero no pueden ser disfrutado simultneamente por ambos progenitores.
Ejercicio
Remuneracin
Compatibilidad
3.1.2.
mbito
normativo
Circunstancia
Nacimiento de hijos/as prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados tras el parto.
Derecho
Beneficiarios/as
Este permiso puede ser disfrutado indistintamente tanto por la madre como
por el padre.
294
Continuacin
Ejercicio
Remuneracin
3.1.3.
mbito
normativo
Artculo 37.5 ET
Circunstancia
Cuidado directo de algn menor de 6 aos o persona con minusvala psquica, fsica o sensorial que no desempee actividad retribuida.
Cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad
o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse
por s mismo/a y no desempee actividad retribuida.
Derecho
Beneficiarios/as
Ejercicio
Si dos trabajadores/as de la misma empresa generasen este derecho por cuidado de un mismo sujeto, el empresario podr limitar su ejercicio simultneo por
razones de funcionamiento de la empresa.
No obstante, si el derecho se generase por cuidado de distintos sujetos causantes,
no es posible limitar el ejercicio de este derecho.
3.1.4.
mbito
normativo
Artculo 37.3.f) ET
Circunstancia
Derecho
295
Continuacin
Beneficiarias
Ejercicio
Remuneracin
Es un permiso retribuido.
3.1.5.
3.2.
3.2.1.
La presente Gua ha desarrollado pormenorizadamente el concepto de excedencias, supuestos y efectos, en el Captulo II Relacin Individual de Trabajo. Por
lo tanto, en este momento nos limitaremos a realizar una visin global del caso concreto de excedencia por cuidado de hijos/as, remitiendo al mencionado captulo para ms
informacin.
296
Cuadro 47.
Excedencia y cuidados de hijos/as
mbito
normativo
Supuestos
Beneficiarios/as
Duracin
Efectos
Cotizacin
3.2.2.
La maternidad supone una SUSPENSIN DEL CONTRATO, por lo tanto se establece una prestacin econmica para compensar la prdida de retribucin durante el tiempo
que dure dicha suspensin. (Artculo 45.1.d ET).
Se debe tener en cuenta que respecto al Personal Funcionario y estatutario no existe
la figura de la suspensin del contrato. Las situaciones de maternidad y riesgo durante el
embarazo estn previstas expresamente como LICENCIAS para el personal al servicio de
las Administraciones Pblicas.
Para ms informacin sobre los efectos y causas de la situacin de suspensin del
contrato nos remitimos al Captulo I Relacin Individual de Trabajo, epgrafe 7.
297
Cuadro 48
mbito
normativo
Artculo 45.1.d) ET
Supuesto
Parto
Beneficiario/a
Duracin
La duracin de la situacin suspensiva del contrato de trabajo es de 16 semanas, ampliables 2 semanas ms por cada hijo a partir del segundo, esto es
16 semanas en caso de parto,18 semanas en caso de mellizos, 20 semanas en
caso trillizos y as sucesivamente.
Se ha equiparado las 16 semanas de periodo de descanso a los supuestos de
acogimiento preadoptivo o definitivo de menores de 6 aos.
Disfrute
Forma de
disfrute
del
descanso
298
Continuacin
Forma de
disfrute
del
descanso
Forma de
ejercicio
del
derecho de
opcin
Reincorporacin
suspensin
Tras el disfrute del descanso por maternidad hay derecho a reanudar el trabajo en el mismo puesto.
Remuneracin
3.2.3.
mbito
normativo
Supuesto
Duracin
descanso
16 semanas ininterrumpidas, ampliables en supuesto de adopcin o acogimiento mltiple en dos semanas ms por cada hijo a partir del segundo.
Estos periodos de suspensin se dan en torno a la fecha de resolucin judicial por
la que se constituye la adopcin.
299
Continuacin
Titular del
derecho
Este descanso puede ser solicitado tanto por el padre como la madre.
Ejercicio
En el caso de que ambos, padre y madre, sean asalariados, podrn optar a que
se distribuya el periodo de suspensin de forma simultnea o sucesiva,
siempre que sea ininterrumpida.
Supuesto
especfico
de
Adopcin
internacional
3.3.
3.3.1.
ASISTENCIA SANITARIA
La asistencia sanitaria durante el periodo de gestacin, parto y puerperio, comprende la asistencia precoz y sanitaria del embarazo, preparacin del parto y visitas
durante el primer mes de posparto, tal y como se establece en la LGSS artculo 98 y en
el ET artculo 37.3.
300
3.3.2.
mbito
normativo
Supuesto
Beneficiarias/os
Trabajadores (madre o padre) que se encuentren en situacin de alta o asimilada en cualquiera de los regmenes previstos legalmente.
El RD 1251/2001, en su artculo 5 considera situacin asimilada al alta:
1. Situacin legal de desempleo total por la que se percibe prestacin contributiva.
2. El mes siguiente al cese de cargo pblico o al cese en el ejercicio de cargo
pblico representativo o funciones sindicales de mbito provincial, autonmico o estatal.
3. El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.
4. Las situaciones que reglamentariamente se prevean.
Trabajadores/as que acrediten un periodo mnimo de 180 das de cotizacin dentro de los cinco aos inmediatamente anteriores al parto o las fechas
de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o la decisin judicial de adopcin.
Si el padre y la madre deciden simultanear o disfrutar sucesivamente el descanso por maternidad debern reunir ambos las condiciones de cotizacin
mencionadas para tener la condicin de beneficiarios.
Procedimiento
para el
reconocimiento del
subsidio
El artculo 13 del RD 1251/2001 establece el procedimiento exigido para el reconocimiento del derecho a la prestacin por maternidad.
1 Solicitud a instancia del interesado/a mediante modelo normalizado por la
Direccin Provincial de la entidad gestora correspondiente.
En el caso de pretender que el periodo de descanso por maternidad se disfrute
en rgimen de jornada a tiempo parcial de deber aportar documento que acredite el previo acuerdo con el empresario.
2 La Direccin Provincial de la entidad gestora, ante la documentacin presentada, dictar resolucin expresa notificando en un plazo de 30 das el
reconocimiento o no del derecho a la prestacin econmica por maternidad.
Cuanta
Cotizacin
301
3.3.3.
SUBSIDIO POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO (ARTCULO 48.5 ET, LGSS 106.4
135, RD 1251/2001 ARTCULO 14 A 21)
El artculo 26 de la LPRL establece la obligacin especfica del empresario de garantizar la proteccin de las trabajadoras especialmente sensibles a determinados riesgos por sus
propias caractersticas o estado biolgico conocido.
Cuadro 51
mbito
normativo
Situacin
protegida
En el caso de que el empresario tenga la obligacin legal de cambiar de puesto de trabajo a la gestante por riesgos que puedan influir negativamente en la
salud de la mujer o del feto y no pueda hacerlo por motivos tcnicos debidamente acreditados, podr SUSPENDER EL CONTRATO DE TRABAJO,
con reserva de puesto.
El artculo 26.3 de la LPRL dice expresamente: podr declararse el paso de la trabajadora afectada a la situacin de suspensin del contrato por riesgo durante el
embarazo. Pese a que el mencionado artculo establezca la expresin podr no se
trata de una opcin facultativa del empresario, sino de un derecho de la trabajadora.
Beneficiarias
Son beneficiarias aquellas trabajadoras por cuenta ajena que cumplan los
siguientes requisitos:
1. Estar afiliadas y en alta en la Seguridad Social.
2. Acreditar un periodo de cotizacin de 180 das dentro de los 5 aos inmediatamente anteriores al inicio de la suspensin.
Procedimiento
para el
reconocimiento del
subsidio
302
Continuacin
Cuanta
La prestacin econmica por riesgo durante el embarazo consiste en un subsidio equivalente al 75 por 100 de la base reguladora correspondiente, esto es,
la base de cotizacin de mes inmediatamente anterior a la Suspensin del Contrato. La base reguladora es la misma que la de la Incapacidad Temporal por
contingencias comunes, tomando como referencia la fecha en que se inicie la
suspensin del contrato de trabajo.
Nacimiento
y extincin
del derecho
3.4.
Actuacin y Denuncia
La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicacin de las medidas para promover en el trabajo la mejora de la seguridad y de la salud de
las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en perodo de lactancia
(dcima directiva particular con arreglo al apartado 1 del artculo 16 de la Directiva
89/391/CEE), en su artculo 11 establece que Los Estados miembros introducirn en sus
ordenamientos jurdicos internos las disposiciones necesarias para que toda trabajadora
que se considere perjudicada por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la
presente directiva pueda hacer valer sus derechos por la va judicial, sin perjuicio, en su
caso, del recurso a otras instancias competentes.
En el caso de ver restringidos los derechos y permisos descritos en este captulo, las
medidas posibles son:
Cuadro 52
Denuncia ante
la Inspeccin
de Trabajo
303
Continuacin
Proceso
Especial en
los casos de
concrecin
horaria y
determinacin
del periodo de
disfrute en los
permisos por
lactancia y por
reduccin de
jornada por
motivos
familiares
Proceso de
Tutela de
Derechos
Fundamentales
3.5.
Negociacin Colectiva
Los Convenios Colectivos pueden y deben cumplir la funcin de mejorar las condiciones de los diversos derechos analizados en el presente captulo, as como de Seguridad y
Salud fijadas en el Ordenamiento, al atribuirse con carcter general, en virtud del artculo 82.2 ET, la finalidad de disciplinar las condiciones de trabajo.
Las posibilidades de los Convenios Colectivos son ilimitadas para mejorar las condiciones y prestaciones de maternidad, ampliando los periodos de descanso remunerados,
incentivando la participacin de los hombres en las tareas de cuidados otorgando permisos o
reconocimiento de las prestaciones para ambos progenitores.
Incluir clusulas de garanta de no discriminacin basadas en el embarazo o maternidad1.
Eliminar la titularidad de derechos causados por la maternidad o paternidad en exclusiva a las mujeres, estableciendo que cualquier derecho en torno a la maternidad/paternidad
ser ejercido tanto por el padre como la madre.
304
Garantizar el derecho al cambio del puesto de trabajo o actividad que pueda afectar negativamente al desarrollo o lactancia, sin merma de retribucin ni categora y del derecho a
la reincorporacin posterior.
En el caso de no ser posible un cambio de puesto de trabajo de la embarazada o lactante, asegurar que el subsidio por riesgo durante el embarazo la prestacin econmica sea de un
100 % de la base reguladora, frente al 75 % establecido por ley2.
Regular convencionalmente que el permiso de maternidad interrumpir el cmputo de
vacaciones y ser acumulable a stas3.
Garantizar durante el periodo de disfrute de los diversos permisos, excedencias o descansos el
acceso a los cursos de formacin de las/os trabajadoras/es afectados/as.
Establecer una mejora en el permiso de lactancia, en el caso de que ambos progenitores
sean asalariados y establecer una reduccin de una hora de la jornada, a la entrada o salida
del trabajo, sin merma en la retribucin durante el primer ao de edad del menor.
Ampliar el permiso retribuido al padre en el momento del parto: el ET establece nicamente 4 das, pudiendo ser ampliados a un mnimo de 15 das o ms por el Convenio.
Establecer un permiso retribuido de dos das al ao para la asistencia a reuniones escolares de hijos/as menores de 16 aos.
En el caso de que ambos progenitores trabajen en la misma empresa, garantizar convencionalmente, las medidas necesarias para adaptar el horario y turnos al cuidado de los hijos/as.
Ampliar el permiso retribuido del artculo 37.3 (dos das por accidente o enfermedad grave
u hospitalizacin de parientes hasta segundo grado) a los casos de enfermedad infecto-contagiosa de hijos/as menores de edad.
Establecer un permiso retribuido de dos das para los trmites administrativos necesarios
para la adopcin internacional o nacional.
Hacer extensivos los derechos sobre licencias, permisos, excedencias, etc a las Parejas de Hecho4.
En relacin con la reduccin de jornada por guarda de menores, minusvlidos y familiares
dependientes, facilitar frmulas de disfrute flexibles y ampliar la edad de los hijos en relacin
con el cuidado por menor hasta los 8 aos5.
2 Ej. CC Industria por azulejos, pavimentos y baldosas cermicas de la provincia de Castelln (2002-2004).
Artculo 26. El periodo legal de licencia por maternidad en el supuesto de parto simple se incrementa
hasta 18 semanas. Durante este periodo la trabajadora percibir el 100 % de su salario. Este tiempo se considerar como trabajado a efectos de clculo de pagas extraordinarias.
3 Ej.: CC.: Limpieza Centros Sanitarios de Salud Servicio Aragons de la Salud (2002).
Artculo 20
(...) El personal no comenzar el disfrute de vacaciones en situacin de IT por cualquier contingencia o
baja por maternidad.
4 Ej.: CC.: RENFE
Artculo 544 En relacin a todos los trabajadores activos RENFE, afectados por el mbito personal del
Convenio Colectivo vigente, se reconocen a las parejas de hecho los mismos beneficios que a las de derecho, no
pudiendo concurrir en el mismo trabajador beneficios para parejas de hecho y de derecho.
5 Ej. CC. Convenio laboral para 2002-2003 de las empresas y trabajadores de perfumera y afines.
Artculo 41,. Reduccin de jornada por motivos familiares.
Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algn menor de ocho aos o un minusvlido fsico, psquico o sensorial, que no desempee una actividad retribuida, tendr derecho a una reduccin de jornada de trabajo con la disminucin proporcional del salario entre, al menos, un cuarto y un mximo de la mitad de
la duracin de aqulla.
Tendr el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y no
desempee actividad retribuida.
305
Establecer claramente en una clusula convencional que el derecho al permiso por lactancia
es un derecho que corresponde igual al padre como a la madre trabajadores, toda vez que
el Estatuto establece este derecho tanto para la lactancia natural como artificial.
Establecer en la medida de lo posible permisos retribuidos a padres trabajadores para el cuidado de hijos menores a cargo de la empresa.
Establecer medidas que faciliten asumir la tarea de cuidados tanto por el padre como la madre6.
Establecer medidas que faciliten la flexibilidad en el disfrute del permiso por lactancia7.
4.
La Administracin debe asegurar, como principio rector de la poltica social y econmica, la proteccin integral de los hijos/as y de las madres. (Artculo 39.1 CE). Por ello la
LPRL establece la obligacin especifica del empresario de garantizar la proteccin de las
personas trabajadoras especialmente sensibles a determinados riesgos, por sus propias
caractersticas personales o estado biolgico conocido.
La LPRL en su artculo 26 protege el hecho biolgico del embarazo, imponiendo
al empresario la obligacin de velar por la salud de las trabajadoras en su situacin de gestantes o parto reciente frente a los riesgos derivados de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que tengan influencia negativa para su salud
o la del feto e hijo/a lactante.
Por otra parte, la LPL, establece que si detectase algn riesgo para la salud de la
embarazada o lactante, la empresa deber adoptar las medidas necesarias para
evitar ese riesgo a travs de la adaptacin de las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora afectada (supresin de trabajo nocturno o a turnos).
Es necesario decir en este momento que se pretende una proteccin integral de la
salud, no slo de carcter fsico sino tambin psquica y social, en cuanto que el artculo
no diferencia entre riesgos que puedan generar daos fsicos o riesgos que puedan generar
daos psquicos.
306
4.1.
4.1.1.
La primera medida que debe adoptarse es la evaluacin de riesgos, siendo competencia del empresario (artculo 16 LPRL).
Cuadro 53
Concepto
evaluacin
de riesgos
La evaluacin de riesgos implica un proceso dirigido a detectar si las condiciones de trabajo de la empresa afectan generando riesgos para la salud
fsica, psquica o social de la mujer embarazada.
Factores a
tener en
cuenta
Consecuencias
4.1.2.
307
Cuadro 54
Requisitos
El empresario/a deber justificar la imposibilidad de adoptar medidas necesarias de adaptacin de las condiciones de trabajo.
Los Servicios Mdicos de la Seguridad Social que asistan a la trabajadora
debern certificar la influencia negativa para la salud de la madre o del feto.
Caractersticas del
cambio de
puesto:
4.2.
Los Convenios Colectivos pueden y deben cumplir la funcin de mejorar las condiciones de seguridad y salud fijadas en el ordenamiento, al atribuirse con carcter general, en
virtud del artculo 82.2 ET, la finalidad de disciplinar las condiciones de trabajo, entre ellas
la Seguridad y Salud de los/as Trabajadores/as.
Los Convenios Colectivos deberan incluir clusulas de carcter general que regulen
la Evaluacin de Riesgos para la mujer embarazada y lactante, diseos de planes de prevencin, mapas de riesgos y evaluaciones ambientales necesarias. Igualmente se podrn establecer, como funciones de los representantes legales de los trabajadores/as, el participar en
la elaboracin y puesta en prctica de la evaluacin de los planes de prevencin.
En este sentido los Convenios Colectivos podrn:
Incorporar anexos de la Directiva 92/85 sobre la relacin de agentes qumicos, biolgicos
y fsicos y las condiciones de trabajo que pueden producir riesgos para la salud de la
mujer y de su hijo/a durante el embarazo o periodo de lactancia8.
308
Establecer de manera explicita en los Convenios la prohibicin de realizar trabajos penosos, txicos o peligrosos durante el periodo de embarazo o lactancia.
Concretar, con carcter previo a la situacin de embarazo y lactancia los especficos, puestos
de trabajo en los que se ha detectado riesgo en la evaluacin previa, facilitndose de este
modo el proceso de cambio puesto de trabajo.
Incluir la incidencia del estrs y fatiga acumulada como riesgo.
Definir los puestos de riesgo para la maternidad y puestos alternativos.
Garantizar el derecho al cambio de puesto de trabajo o actividad que puedan afectar
negativamente al desarrollo del embarazo o lactancia sin merma de la retribucin ni
categora9.
Incorporar el periodo de lactancia en caso de cambio de puesto de trabajo.
Complementar a cargo de la empresa la prestacin de la Seguridad Social, en el supuesto de suspensin por riesgo durante el embarazo, hasta complementar el 100 % de la
base reguladora de la trabajadora afectada por la suspensin10.
5.
309
En estos casos el despido ser nulo salvo que se considere procedente por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los derechos descritos en el
presente captulo (TSJ Cantabria 29 de diciembre de 2001) o bien se acredite la improcedencia del despido por motivos no directamente relacionados con el embarazo.
Sern nulos solamente aquellos despidos en los que se acrediten que traen causa
nica y exclusivamente con la situacin de embarazo.
Por otro lado existe abundante jurisprudencia que considera discriminatoria la decisin
empresarial de no prorrogar un contrato temporal a un persona embarazada y s en
cambio prorrogar los contratos del resto. (STC 173/1994, STSJ Catalua de 16 de octubre
de 1997).
En este mismo sentido es discriminatoria hacer coincidir el fin del contrato temporal con
el comienzo de la baja por maternidad.
310
V.
Salud Laboral
Legislacin aplicable:
Constitucin espaola de 1978, artculo 40.2.
Real Decreto Legislativo 1/71995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
artculo 4.2.d., 19 y 40.2.
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales.
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de los Servicios de Prevencin.
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, artculo 140.
Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el
artculo 24 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de
Riesgos Laborales.
Convenio 155 OIT.
Directivas 89/391/CEE, 92/85/CEE, 94/33/CEE y 91/38/CEE.
En cuanto a la regulacin especfica por sectores, apartado 2.1.
del presente Captulo.
1.
INTRODUCCIN
Aunque hablemos de Salud Laboral, debemos tener en cuenta que la salud de una persona no puede dividirse, y que los factores que pueden desencadenar la enfermedad o el accidente,
en el caso de los asalariadas/os, suelen ser una combinacin de elementos de su entorno laboral y
de fuera del mismo, que estn interrelacionados y que, en la mayora de los casos, no slo se
suman sino que se potencian1.
Tambin es conveniente tener en cuenta la definicin de salud que plantea la Organizacin
Mundial de la Salud: un completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de
enfermedad o invalidez, lo que ampla enormemente el campo de intervencin en este sentido.
1 Por ejemplo, una persona en situacin de precariedad laboral puede no tener recursos econmicos para
vivir en una casa en condiciones saludables, o estar obligada por su jornada laboral a comer de forma inadecuada.
En el caso de las mujeres, la sobrecarga del trabajo domstico y de cuidados hace que no puedan descansar y que
lleguen a sus empleos con muchas horas de trabajo no remunerado encima. (Ver Captulo XI).
313
Ya en el terreno de lo que solemos denominar como Salud Laboral, hay que decir que la
accidentabilidad, la siniestralidad, la agresin a la salud, el sufrimiento, no slo no disminuyen a
un ritmo acorde al avance tecnolgico y el mayor conocimiento cientfico, sino que crecen proporcionalmente a la introduccin en el mercado de nuevas formas de producir, as como a la puesta en marcha de normas laborales desreguladoras.
Los datos de siniestralidad laboral son muy elocuentes. Desde 1996, fecha de entra en
vigor de la LPRL, hasta 2002, los accidentes laborales con baja han aumentado un 54,5 %, lo que
suponen 400.000 trabajadores/as ms accidentados/as desde 1996 a 2002. En 1994 se impone la
Reforma Laboral y entra en vigor la Ley de ETT. En 1995 se instaura la LPRL. En 1997 asistimos a la cuasi desregulacin del mercado de trabajo, eso s, pactada. En 2001 otra Reforma
Laboral, sta ni siquiera contestada sindicalmente, y en 2002 el Decretazo.
Y entre tanto, estos son los datos:
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
1311
1453
1493
1572
1575
1468
1557
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
663.271
723.090
806.819
930.151
1.004.454
1.032.278
1.024.402
314
nable), queda en segundo plano. Slo es un medio, una mercanca anmala, al servicio de un fin: el
beneficio.
El modelo de produccin y distribucin exige flexibilidad y full-time. La precariedad
siendo necesaria, en este nuevo modelo globalizado para la consecucin del beneficio, no puede
contemplar la variable del riesgo ni las consecuencias de actuar bajo este modelo. Los sntomas:
ms muertes en el proceso productivo. Ms muertes en los traslados. Ms enfermedades profesionales.
La siniestralidad y la accidentabilidad aparecen tanto en el origen,-diseo-, como en el
posterior desarrollo del modelo, as como en la vida (cadena alimentaria). El trabajador/a ha perdido toda capacidad de control, desconoce el proceso y se produce un deterioro integral de la vida.
Asistimos a cientos de enfermedades profesionales con lesiones perennes que invalidan a
la gente, cientos de miles de secuelas de tono menor, miles de muertos tapados como consecuencia del proceso productivo (tpicas muertes por cnceres, enfisemas, paros cardacos, etc.).
Quienes sufren las mayores carencias de salud son quienes ocupan un papel de mayor subordinacin en las relaciones sociales. Las personas dependientes y dentro de stas, el descender
en sus niveles de salud se encuentra ntimamente conexionado a la posicin que ocupan en el mercado de trabajo; a su vez, gozan de mayor o mejores condiciones de salud quienes son fijos/as y
dentro de stos quienes trabajan en sectores de la produccin o servicios que incorporan altas tecnologas y muy especialmente protegidos (directivos, gerentes, ejecutivos, tcnicos de alta cualificacin, etc.); a continuacin, en escala descendente los trabajadores/as temporales, luego los
precarios/as, las personas de contratas y subcontratas, trabajadores/as sumergidos, para encontrarnos al final de la escalera a quienes son la escoria de los niveles de salud, la poblacin
excluida: inmigrantes, pobres y marginados.
Tenemos que pensar, adems de poder medir, contar, cuantificar, que la temporalidad y
la precariedad laboral, producen un aumento del sufrimiento y un empeoramiento de la salud y
calidad de vida, de todas aquellas personas, que son millones, que se encuentran en esta situacin. An no conocemos los impactos que sobre la salud fsica no slo sobre sus muertes legales reales que son cuatro veces superiores a las personas con contratos fijos, y sobre su salud
mental, tiene en estas personas.
Y de nuevo los datos son muy ilustrativos:
Accidentes de trabajo con incapacidad temporal por tipo de contrato
Ao
Trabajadores/as
accidentados/as con
Contratos de Trabajo
Indefinidos
Trabajadores/as
accidentados/as con
Contratos de Trabajo
Temporales
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
267.374
269.116
295.324
339.864
368.412
393.869
405.593
329.021
383.661
432.084
498.224
532.709
517.394
492.450
315
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
398
509
515
505
534
463
517
Tal y como se extrae de estos datos, el incremento de los accidentes mortales en el periodo 1996-2002 entre los trabajadores/as con contratos temporales ha sido de un 30%, mientras que
el incremento de los accidentes mortales entre los trabajadores/as con contratos indefinidos ha
sido en ese mismo periodo de un 1,6 %
El accidente, el dao, es consustancial al hecho de trabajar; se indemniza si se demuestra
culpabilidad. Aqu, hasta ahora, es donde se ha llegado en los planteamientos doctrinales y normativos, como tambin institucionales y polticos.
Enmarcar el problema, no es reducirlo, sino explicarlo: si el dao se relaciona con el
hecho de trabajar, se desvincula toda responsabilidad de la organizacin del trabajo, o dicho de
otra forma, mientras exista un sistema de organizacin social, donde la relacin salarial sea obligatoria, la libertad de una parte (la del trabajador expresado en fuerza de trabajo) no existe, por
lo tanto ste seguir siendo daado, pues la organizacin del trabajo escapa a su control.
QUE NO TE MATEN EN TU PUESTO DE TRABAJO
2.
RGIMEN JURDICO
La proteccin de la salud de los trabajadores/as, parte en nuestro Derecho con anterioridad a la CE de 1978, pero es del mandato recogido en el artculo 40.2 del que debemos
partir. Este precepto establece textualmente que () los poderes pblicos () velarn por
la seguridad e higiene en el trabajo (). As mismo, el artculo 19 del ET, establece el
derecho de los trabajadores/as a prestar sus servicios bajo una proteccin eficaz en materia
de seguridad e higiene.
De igual forma, la OIT con su Convenio 155, y ya integrados en la Unin Europea,
diversas Directivas comunitarias, pretenden proteger la salud de los trabajadores/as en el
medio laboral. Las ms importantes en este sentido son la Directiva 89/391/CEE, que
regula el marco general de la Prevencin de Riesgos Laborales en el seno de la Unin
Europea, as como la 92/85/CEE, la 94/33/CEE y la 91/383/CEE, que inciden, entre
otras cuestiones, en la Proteccin de la Maternidad y del trabajo de los Jvenes.
316
2.1.
Normativa de aplicacin
La prohibicin o limitacin del consumo o venta de tabaco en la Resolucin 709/82, en las Ordenes Ministeriales de 5 de marzo de 1982 y de 8 de
junio de 1988, as como en el RD 192/1988;
Ascensores, en la Directiva 95/16/CE y en el RD 1314/1997;
La regulacin de los establecimientos en los que estn presentes sustancias
peligrosas, se regula en el RD 1254/1999;
Los riesgos elctricos, se regulan en el RD 614/2001;
Los agentes qumicos en el lugar de trabajo estn regulados en el
RD 374/2001.
Los equipos de trabajo estn regulados en la Directiva 89/655/CEE, la 95/63/CE
y el RD 1215/1997. En particular:
Trabajos con riesgos nucleares, se regulan los equipos de trabajo en
Decreto 2177/1967;
Con aparatos de baja tensin, en el Decreto 2413/1973;
Con aparatos a presin, en el RD 1244/1979;
En trabajos con tractores, en la Orden Ministerial de 28 de enero de 1981;
En trabajos con presencia de plomo metlico, en el RD 374/2001; con presencia de cloruro de vinilo, en la Orden Ministerial de 9 de abril de 1986;
Trabajos con radiaciones ionizantes, en los RD 783/2001 y 413/1997, as
como en la Directiva 96/29/EURATOM y en la Directiva 90/641/EURATOM;
Trabajos con riesgo de amianto, en las Ordenes Ministeriales de 31 de
octubre de 1984, de 22 de diciembre de 1987 y 26 de julio de 1993;
La proteccin contra el ruido se regula en el RD 1316/1989;
Las pantallas de visualizacin se regulan en la Directiva 90/270/CEE, en
la LPRL en su artculo 6 y en el RD 488/1997;
En cuanto a la proteccin por riesgo cancergeno, se regulan en los
RD 374/2001, 1124/2000 y la Directiva 90/394/CEE, modificada por la
Directiva 97/42/CE;
La proteccin contra agentes biolgicos se regula en las Directivas
90/679/CEE, 97/59/CE, 97/65/CE, 93/88/CEE, el RD 664/1997 y en la
Orden Ministerial de 25 de marzo de 1998;
La manipulacin de cargas se regula en la Directiva 90/269/CEE, en el
RD 487/1997 y en el artculo 6 de la LPRL;
En trabajos de sondeos, la regulacin viene en la Directiva 92/91/CEE;
En trabajos con aparatos de gas, se regula en el RD 1428/1992;
En trabajos de clasificacin, envasado y etiquetado peligroso, se regula en
los RD 1078/1993, 363/1995 y en las rdenes Ministeriales de 16 de julio
de 1999 y 5 de octubre de 2000.
318
3.
Tal y como hemos reseado anteriormente, el artculo 40.2 de la CE establece la genrica obligacin de los poderes pblicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo.
Con esta base, el ET, en relacin a la salud laboral y a la prevencin de riesgos laborales, nos ofrece un cruce de derechos y deberes en diversos preceptos. As en el artculo 4.2.d). ET recoge el derecho de los trabajadores/as a su integridad fsica y
a una adecuada poltica de Seguridad e Higiene; a su vez, el artculo 5.b del ET
determina el deber de los trabajadores/as de observar las medidas de Seguridad
e Higiene que se adopten. As mismo, el artculo 19.1 del ET recoge ms concretamente que la CE el derecho de los trabajadores/as a una proteccin eficaz en
materia de seguridad e higiene. Por otra parte, el apartado segundo del referido
artculo 19, establece tambin la obligacin de los trabajadores/as de observar
en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de Seguridad e Higiene.
Con la LPRL se amplan y concretan los derechos y obligaciones en el mbito
que nos ocupa, tanto de los empleadores como de los trabajadores/as. El Captulo III
de la LPRL regula los Derechos y obligaciones, y en su artculo 14 se establece el
Derecho a la proteccin frente a los riesgos laborales. As, segn establece el artculo 14.1 de la LPRL, los trabajadores/as tienen derecho a una proteccin eficaz
en materia de seguridad en el trabajo. La concrecin de este derecho supone la
existencia de un correlativo deber del empresario de proteccin de los trabajadores/as
frente a los riesgos laborales, englobndose en el concepto de empresario a estos
efectos a las Administraciones Pblicas respecto del personal a su servicio.
De igual forma, el derecho de los trabajadores/as a una proteccin eficaz en
materia de Seguridad e Higiene, engloba tambin los derechos de informacin,
consulta, participacin y formacin, as como la paralizacin de la actividad de
la empresa en caso de riesgo grave e inminente, y el derecho a que se vigile
su estado de salud (artculo 14.1, cuarto prrafo, de la LPRL), derecho ste
ltimo tambin recogido en la LGSS.
El artculo 14.2 de la LPRL, establece, en aras al deber de proteccin que tienen los
empresarios, la obligatoriedad de stos de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores/as. Y dentro del espectro de sus responsabilidades, el empresario debe realizar la prevencin de los riesgos laborales mediante la integracin de la actividad
preventiva en la empresa, y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para la
proteccin de la seguridad y salud de los trabajadores/as, y ello con las especialidades que la LPRL recoge en cuanto al plan de prevencin, evaluacin de riesgos,
informacin, consulta y participacin de los trabajadores/as, as como en lo relativo
a la formacin de stos/as, a la actuacin en casos de emergencia y riesgo grave e
inminente, vigilancia de la salud, adems de estar obligado a dotarse de una organizacin y medios suficientes en lo relativo a los Servicios de Prevencin.
319
La accin preventiva que debe desarrollar el empresario debe ser permanente; esto es, se establece en el artculo 14.2 de la LPRL la obligacin del empresario de perfeccionar de manera continua las actividades de identificacin, evaluacin y control de los riesgos que no se hayan podido evitar, y aumentar a su vez los
niveles de proteccin existentes, as como su adaptacin a las modificaciones que
se den en la realizacin del trabajo.
Como colofn, el artculo 14.3 de la LPRL establece expresamente el deber del
empresario de cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre
Prevencin de Riesgos Laborales.
Importante es resaltar lo establecido en el artculo 14.5 de la LPRL, en cuanto
que determina este precepto la prohibicin de que el coste de las medidas relativas a las seguridad y la salud en el trabajo recaigan en modo alguno sobre
los trabajadores.....
3.1.
Establece el artculo 33.2 de la LPRL, que en las empresas que cuenten con representantes
de los trabajadores/as, las consultas arriba recogidas, debern llevarse realizarse con dichos
representantes.
321
Cuadro 55
Conviene sintetizar y ordenar los derechos, obligaciones y responsabilidades en materia de
Seguridad y Salud en el trabajo.
Es obligacin de los trabajadores/as en materia de salud y seguridad laboral (artculos 5.b y 19.2 y 19.4. ET y 29 de la LPRL), velar no slo por su propia salud y seguridad, sino tambin por la de las personas a las que pueda afectar su actividad profesional y siguiendo las instrucciones del empresario y en atencin a su formacin
deben:
Usar adecuadamente los medios con los que desarrollen su labor, segn su naturaleza y los riesgos previsibles.
322
Continuacin
Utilizar correctamente, y siguiendo las instrucciones recibidas por el empresario,
los medios y equipos de proteccin.
No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de
seguridad.
Informar inmediatamente a su superior jerrquico directo, y a los trabajadores/as designados para realizar actividades de proteccin y prevencin frente a
riesgos laborales, de cualquier situacin que, a su juicio, entrae un riesgo para
los trabajadores/as.
Contribuir, en la parte que les toca, al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad laboral para preservar la salud y seguridad en el trabajo.
Los trabajadores/as tienen obligacin de cooperar con los empresarios a fin de
que stos puedan garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no
entraen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores/as.
Tal y como establece el artculo 29.3 de la LPRL, el incumplimiento de estas obligaciones por parte de los trabajadores/as puede ser considerado incumplimiento
laboral, de acuerdo con lo establecido en el artculo 58 del ET, con lo que puede
ser motivo de sancin, de acuerdo a lo establecido en la legislacin laboral y los
respectivos Convenios Colectivos.
4.
4.1.
A falta de acuerdo o Convenio que cree rganos especficos, la LPRL establece dos
canales de participacin y representacin de los trabajadores/as en cuanto a la Salud y
Seguridad en el trabajo: los Delegados/as de Prevencin y los Comits de Seguridad
y Salud.
323
Delegados/as de Prevencin
Define el artculo 35 de la LPRL a los Delegados/as de Prevencin, como los representantes de los trabajadores/as con funciones especficas en materia de Prevencin de
Riesgos en el trabajo.
Deben ser designados por y entre los representantes de los trabajadores/as. El
nmero de Delegados/as de Prevencin, depende del nmero de trabajadores/as de la
empresa en cuestin.
As, segn establece el artculo 35.2 de la LPRL, el nmero de Delegados/as de
Prevencin, se rige por la siguiente escala:
Cuadro 56
Nmero de Trabajadores/as en la empresa
De 1 a 30
De 31 a 49
De 50 a 100
De 101 a 500
De 501 a 1000
De 1001 a 2000
De 2001 a 3000
De 3001 a 4000
De 4001 en adelante
Para determinar el nmero de trabajadores/as de cada empresa a estos efectos, los trabajadores/as con contratos temporales con una duracin superior a
un ao, se computan como trabajadores/as fijos. Los contratados hasta por un
ao, se computan segn el nmero de das trabajados en el periodo de un ao anterior a la designacin, de tal forma que cada doscientos das trabajados o fraccin
se computan como trabajadores/as fijos.
Este es el sistema establecido en la LPRL. Pero tambin esta Ley faculta a los
Convenios Colectivos para que establezcan su propio sistema de designacin de
Delegados/as de Prevencin, garantizando siempre que la facultad de designacin
corresponda a los trabajadores/as o a los representantes de stos. A falta de sistema
establecido en Convenio Colectivo, la designacin de los Delegados/as de Prevencin se
realiza tal como hemos visto.
324
4.3.
sigue:
Cuadro 57
Las competencias y facultades de los Delegados/as de Prevencin, se establecen en el artculo 36 de la LPRL Son competencias (artculo 36.1 LPRL) :
Colaborar con la direccin de la empresa en la mejora de la accin preventiva.
Promover y fomentar la cooperacin de los trabajadores/as en la ejecucin de la normativa sobre prevencin de Riesgos Laborales.
Ser consultados/as por el empresario, con carcter previo a su ejecucin, acerca de las
decisiones referentes a la planificacin y organizacin del trabajo en la empresa y la
introduccin de nuevas tecnologas, en lo relacionado con las consecuencias que stas
pudieran tener para la seguridad y salud de los trabajadores/as; sobre la organizacin
y desarrollo de las actividades de proteccin de la salud y prevencin de los riesgos profesionales en la empresa; acerca de la designacin de los trabajadores/as encargados de
las medidas de emergencia; sobre el proyecto y organizacin de la formacin en materia preventiva; y sobre cualquier otra accin que pudiera tener efectos sustanciales
sobre la seguridad y salud de los trabajadores/as. Los Delegados/as de Prevencin
debern remitir el informe correspondiente al empresario en quince das, o en el tiempo imprescindible si se trata de adoptar medidas en caso de riesgo inminente. Si no se
remite en tiempo el informe de los Delegados/as de Prevencin, el empresario podr
adoptar las medidas que entienda adecuadas (artculo 36.3 LPRL).
Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevencin de Riesgos Laborales.
En los centros de trabajo donde, por el nmero de trabajadores/as no deba constituirse un Comit de Seguridad y Salud, los Delegados/as de Prevencin asumirn sus competencias (artculo 36.1, segundo prrafo de la LPRL).
Son facultades de los Delegados/as de Prevencin (artculo 36.2 LPRL), a fin de poder
desarrollar sus competencias, las siguientes:
Acompaar a los tcnicos/as en las evaluaciones de carcter preventivo del medio ambiente de trabajo, as como a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones que realicen en los centros de trabajo. Adems, podrn efectuar ante
los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social cuantas observaciones estimen pertinentes.
Tienen acceso a la informacin y documentacin relativa a las condiciones de trabajo
que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones. Este derecho de informacin y
documentacin no es absoluto y tiene limitaciones, tales como no poder usar esa informacin con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador/a. As mismo, a la
informacin mdica de carcter personal tampoco podrn tener acceso sin consentimiento del trabajador/a (a esta informacin slo podrn acceder los servicios mdicos
y las autoridades sanitarias).
Ser informados por el empresario sobre los daos producidos en la Salud de los trabajadores/as cuando el primero tenga conocimiento de los mismos. Se faculta a su vez a
los Delegados/as de Prevencin a personarse, aun fuera de jornada laboral, en el lugar
donde hayan ocurrido los hechos para conocer las circunstancias de los mismos.
325
Continuacin
Recibir del empresario las informaciones obtenidas por ste procedentes de las personas
u rganos encargados de las actividades de proteccin y prevencin en la empresa, as
como de los organismos competentes para la Seguridad y la Salud de los trabajadores/as.
Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control
del estado de las condiciones de trabajo. As mismo, podrn acceder a cualquier zona
de los centros de trabajo y comunicarse con los trabajadores/as en su horario de trabajo, sin alterar el desarrollo del proceso productivo.
Recabar del empresario la adopcin de medidas de carcter preventivo y para la mejora
de los niveles de proteccin de la seguridad y la salud de los trabajadores/as, de tal manera que pueden hacer como Delegados/as de Prevencin las propuestas que estimen pertinentes, tanto al empresario, como al Comit de Seguridad y Salud para su discusin. El
empresario, en el caso de negarse a adoptar las medidas propuestas por los Delegados/as
de Prevencin, deber hacerlo de forma motivada (artculo 36.4 de la LPRL).
Proponer al rgano de representacin de los trabajadores/as (Delegados/as de Personal, Comits de Empresa, o Junta de Personal en el caso de funcionarios/as), la adopcin del acuerdo de paralizacin de actividades en caso de peligro grave e inminente de
los trabajadores/as, y el empresario no adopte las medidas oportunas. En este caso, tal
y como establece el artculo 21 de la LPRL, el Acuerdo deber ser adoptado por acuerdo mayoritario de los representantes de los trabajadores/as; pero si no fuera posible
reunir a stos con la urgencia requerida, los Delegados/as de Prevencin podrn adoptar, tambin por mayora, el Acuerdo de paralizacin de la actividad de la empresa,
siempre en caso de peligro grave e inminente de los trabajadores/as (artculo 36.2.g, en
relacin con el 21.3 de la LPRL).
4.4.
326
4.5.
El artculo 38 de la LPRL instaura el Comit de Seguridad y Salud, como el rgano paritario y colegiado de participacin, destinado a la consulta regular y peridica de
las actuaciones de la empresa en materia de prevencin de riesgos.
Se deber constituir en todos los centros de trabajo o empresas que cuenten
con ms de cincuenta trabajadores/as.
El Comit de Seguridad y Salud est formado por los Delegados/as de
Prevencin y el empresario (o el representante o representantes de ste), en
igual nmero por cada parte. Por tanto, no est sometido este rgano a las reglas
de proporcionalidad que rigen otros rganos de representacin, tal y como se ha
establecido, entre otras, en STS de 14 de junio de 1999, o en STS Unificacin de
Doctrina de 30 de abril de 2001.
El Comit de Seguridad y Salud deber reunirse trimestralmente y siempre
que lo solicite alguna de las partes, tal y como se establece en el artculo 38.3
de la LPRL. En esas reuniones podrn participar con voz, pero sin voto, los
Delegados/as Sindicales y los responsables tcnicos de la Prevencin de Riesgos
Laborales. A su vez, tambin pueden participar en las mismas condiciones trabajadores/as de la empresa que cuenten con cualificacin o informacin al respecto,
as como tcnicos en Prevencin de Riesgos Laborales, siempre que lo solicite
alguna de las partes del Comit de Seguridad y Salud.
En cuanto a las normas de funcionamiento, las elabora el Comit de Seguridad y
Salud. Las empresas que cuenten con varios centros de trabajo que a su vez tengan
sus respectivos Comits de Seguridad y Salud, pueden, previo acuerdo con los trabajadores/as, crear un Comit Intercentros, que tendr las funciones que el acuerdo con los trabajadores/as determine.
327
En el supuesto de empresas que desarrollen simultneamente actividades en un mismo centro de trabajo, cabe la posibilidad de celebrar reuniones conjuntas de los respectivos
Comit de Seguridad y Salud (o de los Delegados/as de Prevencin y empresarios en su
caso). Adems de estas reuniones conjuntas, la LPRL faculta en este supuesto a adoptar
otras medidas de actuacin coordinada.
Cuadro 58
Las competencias y facultades del Comit de Seguridad y Salud se establecen en el artculo 39
de la LPRL.
Las facultades del Comit de Seguridad y Salud, en aras a hacer efectivas sus competencias arriba reflejadas son:
Conocer directamente la situacin relativa a la Prevencin de Riesgos en el centro de
trabajo, realizando a tal efecto las visitas que estime oportunas.
Conocer cuantos documentos e informes relativos a las condiciones de trabajo sean
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, as como los procedentes de la actividad del servicio de prevencin, en su caso.
Conocer y analizar los daos producidos en la salud o en la integridad fsica de los
trabajadores/as, al objeto de valorar sus causas y proponer las medidas preventivas
oportunas.
Conocer e informar la memoria y programacin anual de los servicios de prevencin.
5.
de los derechos de los trabajadores/as en esta materia, as como en lo relativo a las facultades y
competencias de los representantes de los trabajadores/as en ste. Por este motivo, CGT edit la
Gua de la Salud Laboral para la Negociacin Colectiva a la que nos remitimos, no sin llamar la atencin de nuevo en la importancia que tiene la capacidad negociadora que podamos
ejercer como Sindicato en los distintos centros de trabajo, llegado el momento de pactar las condiciones, derechos, garantas y recursos relativos a la salud y seguridad en el trabajo.
Aspectos importantes que volvemos a resaltar:
6.
Tal y como establece el artculo 1.2 del RSP, los trabajadores/as tienen derecho
a participar en el diseo, adopcin y cumplimiento de las medidas destinadas
a la Prevencin de los Riesgos Laborales.
La Prevencin de Riesgos tiene tres aspectos:
La evitacin de los riesgos.
La evaluacin de los riesgos.
La planificacin y aplicacin de la actividad preventiva.
La evitacin de los riesgos supone la eliminacin de todos aquellos factores peligrosos para la seguridad y salud de los trabajadores/as en el desarrollo de su actividad
laboral.
329
Tal y como exige el artculo 16.1 de la LPRL la prevencin de riesgos laborales debe integrarse en el sistema general de gestin de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerrquicos de sta, a travs de la implantacin y aplicacin
de un plan de prevencin de riesgos laborales. Este plan de prevencin de riesgos laborales
deber incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prcticas,
los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la accin de prevencin de riesgos en la empresa, con la concrecin y alcance que las normas establezcan.
7.
Tal y como establece el artculo 3.2 del RSP, y en relacin al artculo 33 de la LPRL que
regula el derecho de consulta a los trabajadores/as en materia de prevencin de riesgos, el
empresario deber someter a consulta con los representantes de los trabajadores/as, o a los
propios trabajadores/as en caso de que no estn representados, el procedimiento de evaluacin a utilizar en la empresa o centro de trabajo.
El propio empresario.
El trabajador/a designado para ello por el empresario.
El servicio de prevencin de la empresa, propio o mancomunado.
Un servicio de prevencin ajeno.
Estas posibilidades no quedan a eleccin del empresario, sino que la LPRL y el RSP
establece ciertos requisitos para la realizacin de la labor preventiva y de evaluacin de los
riesgos laborales, tal y como vemos en el punto siguiente.
8.
8.1.
8.2.
Designacin de trabajadores/as
8.3.
El empresario, segn establece el artculo 14 del RSP, deber constituir un Servicio de Prevencin propio cuando:
La empresa tenga ms de quinientos trabajadores/as.
En empresas que cuenten con ms de doscientos cincuenta trabajadores/as
y menos de quinientos, y desarrollen una actividad considerada de riesgo.
Por decisin de la Autoridad Laboral.
Los integrantes del Servicio de Prevencin propio debern dedicarse ntegra y exclusivamente a las labores de prevencin asignadas, y debern contar con los medios e
instalaciones necesarios para el desarrollo de su labor.
La empresa debe elaborar anualmente y poner a disposicin de la Autoridad Laboral y sanitaria la memoria y programacin anual del servicio de prevencin propio (artculo 15.5 del RSP).
8.4.
Segn el artculo 21 del RSP, podrn constituirse Servicios de Prevencin Mancomunados por varias empresas:
Cuando las empresas desarrollen simultneamente su actividad en un
mismo centro de trabajo, edificio o centro comercial, siempre que quede
garantizada la operatividad y eficacia del servicio de prevencin.
Cuando as se establezca mediante la Negociacin Colectiva.
En su defecto, por decisin empresarial, siempre y cuando las empresas
afectadas pertenezcan a un mismo sector productivo o grupo empresarial,
o desarrollen su labor en un mismo polgono industrial o rea geogrfica
limitada.
332
8.5.
8.6.
La Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevencin de riesgos laborales, entre otras cuestiones, introduce un artculo 32 bis en la LPRL,
norma que establece la obligatoriedad de la presencia en el Centro de Trabajo de los
recursos preventivos, cualquiera que sea su modalidad, en los siguientes casos:
Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del
proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicacin de los mtodos de trabajo.
Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.
333
9.
Las auditorias deben ser realizadas por personas, fsicas o jurdicas, que debern
poseer un conocimiento suficiente de las materias o aspectos tcnicos objeto de la
auditora. As mismo, el auditor no podr mantener relaciones comerciales, financieras o de cualquier otro tipo, distintas de la auditora. De igual forma, el auditor no
podr constituirse como servicio de prevencin para la empresa sometida a auditora.
Las empresas o personas fsicas que pretendan desarrollar labores de auditora en
la materia que nos ocupa, debe obtener la autorizacin de la Autoridad Laboral
competente.
10.
tantes, si consideran que las medidas adoptadas y los medios utilizados por el empresario no
son suficientes para garantizar la Seguridad y la Salud en el trabajo. No especifica este artculo 40.1 de la LPRL a qu representantes de los trabajadores/as se refiere, con lo que debemos entender que son, tanto los unitarios como los sindicales.
El Inspector de Trabajo y Seguridad Social debe comunicar su presencia al empresario (o a su representante o a la persona inspeccionada), al Comit de Seguridad y Salud, a
los/as Delegados/as de Prevencin, o los representantes de los trabajadores/as si no existieran aquellos, para que le acompaen en su vista al centro de trabajo o empresa en cuestin,
as como realizarle las observaciones que estimen convenientes. El realizar estas observaciones es un derecho condicionado a que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social no considere que puedan perjudicar el xito de sus funciones (artculo 40.2 de la LPRL).
Sintticamente, podemos exponer en esta Gua, que las funciones de la Inspeccin
de Trabajo (artculo 9 de la LPRL), al respecto de la salud y seguridad en el trabajo son:
Realizar visitas a las empresas a instancias de los trabajadores/as y sus representantes cuando, tal y como hemos visto, consideran que las medias adoptadas y los
medios utilizados por el empresario no son suficientes para garantizar las Seguridad y la Salud en el trabajo.
Comunicar el resultado de la visita, as como de las medidas adoptadas en consecuencia, a los Delegados/as de Prevencin y al empresario afectado. Esta informacin se realiza mediante diligencia en el libro de visitas libro que, por otra parte,
debe existir en cada centro de trabajo.
Vigilar el cumplimiento de la normativa de Salud y Seguridad laboral, as como
proponer la sancin que corresponda.
Esta vigilancia incluye el examen de los documentos que la normativa laboral
exige al empresario.
Asesoramiento e informacin a empresarios y trabajadores/as al respecto de la
Salud y Seguridad en el trabajo.
Elaborar los informes requeridos por los Juzgados de lo Social en los pleitos por
accidentes de trabajo, tal y como determina el artculo 141.2 de la LPL, en relacin
con el artculo 9 de la LPRL.
Si existe infraccin de la normativa de Prevencin de Riesgos Laborales, requerir al
infractor al respecto de que cese en su incumplimiento. El requerimiento debe ser
por escrito, y ha de ser notificado en esta forma al empresario y a los Delegados/as
de Prevencin.
Levantar el acta de infraccin correspondiente, en caso de que no se de cumplimiento a los requerimientos realizados.
Informar al INSS en el caso de posibles recargos en las prestaciones econmicas
derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, que hayan sido
consecuencia de incumplimientos empresariales en materia de salud y seguridad en
el trabajo.
Ordenar la paralizacin o suspensin inmediata de los trabajos y tareas cuando, a
su juicio, exista un riesgo grave e inminente para la Seguridad o Salud de los trabajadores/as (artculos 9 y 44 de la LPRL). Esta medida debe ser notificada a la
Autoridad Laboral, as como a la empresa interesada. Esta decisin puede hacerse
335
cumplir inmediatamente, sin perjuicio de que sea recurrida por el empresario afectado. Ordenada la paralizacin de los trabajos por este motivo, la empresa debe
informar inmediatamente a los trabajadores/as afectados, al Comit de Seguridad
y Salud, as como a los Delegados/as de Prevencin o, en su ausencia, a los representantes de los trabajadores/as. La paralizacin de los trabajos se entiende realizada sin perjuicio de los salarios de los trabajadores/as o de las indemnizaciones
que les correspondieran.
11.
Tan slo hacer en esta Gua referencia a que el artculo 26 de la Ley 14/1986 de 25
de abril General de Sanidad establece, en caso de que (...) exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades
sanitarias adoptarn las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautacin o inmovilizacin de productos, suspensin del ejercicio de actividades, cierres de
empresas o sus instalaciones, intervencin de medios materiales y personales y cuantas
otras se consideren sanitariamente justificadas (...).
La duracin de esas medidas, no deber exceder de lo que exija la situacin de riesgo inminente y extraordinario que las justific.
Debemos llamar la atencin en este punto, sobre la escasa o nula intervencin de las autoridades sanitarias en el mundo de la siniestrabilidad laboral, y ello pese a las escandalosas
cifras de accidentes y de los riesgos para la salud que, de una forma evidente, se manifiestan
en mltiples actividades empresariales. No obstante, cuando consideremos que concurren
las circunstancias establecidas en el artculo 26 de la Ley General de Sanidad, debemos
reclamar, a la Autoridad Laboral competente concreta, la intervencin y la adopcin de las
medidas oportunas para salvaguardar la salud de los trabajadores/as.
12.
DROGODEPENDENCIAS2
El consumo de drogas, as como los aspectos colaterales (marginacin, mafias,
sobredosis, enganche...), vinculados a este consumo y especialmente a las situaciones de dependencia, es uno de los aspectos ms polmicos y problemticos de
nuestra sociedad actual lo que tiene consecuencias directas en el mundo laboral.
2 Reproducimos y sintetizamos en este punto, el contenido de las Gua Laboral Juvenil editada por CGT
en mayo de 2000.
336
La dimensin econmica hace que se establezca una curiosa relacin entre el mundo laboral y el consumo: una situacin econmica difcil, el paro, la precariedad en la contratacin,
el subempleo, etc., son factores que incrementan el consumo, como opcin individual, pero
implican recursos restringidos.
Una situacin de trabajo estable, complementada con la conflictividad laboral, el estrs en
el trabajo, jornadas abusivas, alteracin del horario, etc. , influye en el incremento del consumo, facilitado por la disponibilidad de recursos econmicos y en el caso de trabajadores/as
jvenes, la ausencia de responsabilidades familiares.
Lo cierto es que sustancias como los frmacos, el caf, el tabaco y el alcohol son consumidos por un gran nmero de trabajadores/as (por encima del 70%).
prueba para sancionar. En la medida en que esto se produzca hay que considerar el planteamiento de oponer el derecho a la vida privada de las personas y a la intimidad, derechos avalados por la CE.
Aunque la LPRL que enmarca las obligaciones del empresario en materia de la
proteccin colectiva de los trabajadores/as contra riesgos derivados, establece los
reconocimientos mdicos y la realizacin de analticas, es conveniente definir claramente en cada empresa o sector el nivel de responsabilidad inherente a cada
puesto de trabajo, para as poder graduar la incidencia del consumo de drogas en
el trabajo.
An con todo, cualquier medida de vigilancia y proteccin de la salud ha de contemplar:
El respeto a la intimidad y a la dignidad del trabajador/a.
La confidencialidad de toda la informacin generada.
El no uso de los datos con fines discriminatorios o perjudiciales para el trabajador/a.
De igual forma, no podemos dejar de hacer una referencia, aunque sea breve, sobre
las Ludopatas, problema que sufren un importante nmero de trabajadores/as, y
del que no debemos olvidar las graves consecuencias, no slo econmicas, sino
personales, familiares y sociales, que un problema como ste nos puede acarrear.
La actuacin que nuestro Sindicato puede llevar a cabo ante estos problemas, no es irrelevante. Como anteriormente se ha expuesto, el alcoholismo, la drogodependencia y la ludopata, no son problemas nuevos, pero s parece que, con los tiempos que corren para los trabajadores/as, se estn acentuando.Y ello debido a que estos problemas forman parte de todo
el lote de consecuencias que trae consigo la precariedad en nuestro mundo del trabajo.
El Sindicato, al identificar estos problemas, debe poner en marcha todos sus mecanismos
de alarma y ayuda, desde una perspectiva solidaria de apoyo entre trabajadores/as, sin
moralinas, pero con la realidad y practicidad necesarias para enfrentarse a estos graves
problemas juntos/as.
338
VI.
Acoso moral en el trabajo
En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente
industrializado, el lugar de trabajo constituye el ltimo campo de
batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningn riesgo
de llegar a ser procesado ante un tribunal
HEINZ LEYMANN
Mobbing, La persecucin en el trabajo 1996.
Legislacin aplicable
Convenio sobre Seguridad y Salud de los trabajadores y Medio
Ambiente en el trabajo, nm. 155, OIT.
Directiva 2000/78/CE, relativa a un Marco General para la Igualdad de
Trato en el Empleo.
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (Diciembre 2000).
Resolucin del Parlamento Europeo sobre Acoso Moral en el lugar de
trabajo (2001/2339), de 20 de septiembre de 20001, por la que se
propone la elaboracin de un Libro Verde por parte de la Comisin.
Constitucin Espaola, Artculos 10, 15, 18, 40.2 y 53.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Artculos 4.2 y 20.3.
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales.
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de los Servicios de Prevencin.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. (Artculos 180, 181 y 316)
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
Artculos 8.11.
Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuacin
de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social y para la imposicin de
medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevencin de
riesgos laborales en el mbito de la Administracin General del Estado.
341
1.
INTRODUCCIN
1.1.
Acoso moral se define como el fenmeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicolgica extrema, de forma sistemtica y recurrente al
menos una vez por semana, y durante tiempo prolongado ms de seis meses sobre
otra persona en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicacin de la vctima o vctimas, destruir su reputacin, perturbar el ejercicio de sus
labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar
de trabajo1.
El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo lo ha definido como
el ejercicio de violencia psicolgica externa que se realiza por una o varias personas
sobre otra en el mbito laboral, respecto de la que existe una relacin asimtrica de
poder.
Por lo tanto cabe afirmar que:
El acoso moral tiene como nica finalidad la destruccin psquica de la persona y aislarla
del entorno laboral.
Constituye un atentado contra la dignidad personal e integridad fsica y moral de la
persona, poniendo en peligro su salud.
Para una mayor informacin sobre las formas de expresin, etapas, consecuencias
psquicas, remitimos al Boletn Informativo nm. 78, CGT (Noviembre 2002) Acoso psicolgico en el trabajo. Mobbing.
El derecho espaol no ha regulado explcitamente el concepto de acoso moral en el
trabajo, por lo tanto debemos acudir a la jurisprudencia, encontrando diversos pronunciamientos judiciales sobre este asunto. As pues, el TSJ Madrid, Sala de lo Social, en su sentencia 160/03, establece que Tales actos () revelan una indiscutible conducta empresarial dirigida a menoscabar la dignidad de un trabajador y atentar contra su integridad personal, tanto moral como psquica, por lo que deben entenderse constitutivos de
acoso moral que la demanda denuncia y la sentencia de instancia acogi. Segn pone de
manifiesto la Sala de lo Social del TSJ Navarra en su sentencia de 30 de abril de 2001,
dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la mima () La doctrina especializada en esta materia Lpez y
Camps incluyen esta categora de mobbing las siguientes conductas 1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la vctima: el superior limita las posibilidades de comunicarse, cambia de ocuapcin separndole de sus compaeros, se juzga de manera ofensiva
su trabajo, se cuestiona sus decisiones. 2) Ataque mediante aislamiento social. 3) Ataque
a la vida privada. 4) Agresiones verbales como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. 5) Rumores; criticar y difundir rumores contra esa per1
342
sona. Como sntomas de las personas sometidas a mobbing se sealan: ansiedad, prdida
de la autoestima, ulcera gastrointestinal y depresin.2.
1.2.
Tipos de acoso
Tal y como establecen la mayor parte de los autores existen subespecies dentro del
amplio concepto de acoso moral, encontrando as:
A) Bossing. Acoso descendente, entendiendo por tal aquella situacin en que es el
superior jerrquico el sujeto activo del acoso, establecindose un conflicto asimtrico entre las dos partes, donde la parte hostigadora tiene ms recursos, apoyos, una posicin superior a la del trabajador/a. La STSJ Valencia, Sala de lo
Contencioso Administrativo de 25 de septiembre de 2001 reafirma la vulneracin
del derecho a la dignidad de los trabajadores incardinable en el denominado bossing, violencia psicolgica por el superior jerrquico.
B) Acoso moral horizontal, como la situacin en la que un trabajador/a se ve acosado/a por un compaero/a con su mismo nivel.
C) Acoso moral vertical o ascendente, situacin en el que un subordinado/a ejerce
acoso sobre un superior/a jerrquico/a, si bien no nos encontramos ante una
situacin de inferioridad jerrquica pero si de hecho, as por ejemplo, sera el
caso de aquellas situaciones en que se incorpora un superior/a jerrquico/a y sus
mtodos o formas no son aceptadas por los subordinados/as, tomando stos/as
una actitud agresiva y acosadora frente a aqul.
1.3.
No todo conflicto interpersonal (estrs laboral, sndrome del quemado, acoso sexual)
en el mbito del trabajo puede ser considerado acoso psicolgico en el trabajo.
Los rasgos que lo diferencian de cualquier otro tipo de conflicto interpersonal son:
a) La intencionalidad de daar a la vctima.
b) La duracin, repeticin, relacin asimtrica o desigual entre las dos partes en
conflicto.
c) El hostigamiento debe estar dirigido hacia una o varias personas, no siendo
una actitud dirigida al conjunto de los trabajadores/as.
2 La STS Sala 3. Seccin 6. de 27 de junio de 2001 afront esta temtica en el mbito del empleo pblico, la STSJ Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo de 25 de septiembre de 2001, ST Juzgado de lo Social
de Madrid nm. 33 de 18 de junio de 2001, Sentencia de 27 de febrero de 2002 del Juzgado de lo Social nm. 2 de
Vitoria Gasteiz, Sentencia del Juzgado de lo Social nm. 1 Bilbao de 22 de marzo de 2002.
343
2.
MBITO NORMATIVO
2.1.
Derecho europeo
Derecho espaol
DERECHOS FUNDAMENTALES
344
DERECHOS LABORALES
Si bien es cierto que no existe norma alguna que contemple expresamente el acoso
moral, no es menos cierto que s existe un mbito normativo que permite la actuacin:
El artculo 4.2.e) del ET regula expresamente el derecho de los trabajadores/as
al respeto de su intimidad y a la consideracin debida, as como a su dignidad,
comprendida la proteccin frente a las ofensas verbales o fsica de naturaleza
sexual
El artculo 20.3 ET en relacin con el artculo 4.2.e) ET, limita las facultades de
vigilancia y control del empleador/a para que estas se realicen con la consideracin debida la dignidad humana.
En el mbito preventivo existe un deber de proteccin eficaz de la salud integral
del trabajador/a (artculo 14 y 15 de la LPRL).
El legislador ha regulado la responsabilidad del empresario/a, as la LPRL establece
en su artculo 14 que es obligacin del empresario la prevencin de riesgos laborales
garantizando una proteccin eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo debiendo adoptar en el marco de sus responsabilidades cuantas medidas sean necesarias.
El empresario tiene la obligacin de analizar y evaluar los riesgos, adoptando las
medidas que considere necesarias para evitar el riesgo laboral.
El artculo 8.11 de la LISOS considera falta muy grave los actos del empresario
que fueran contrarios al respeto de la intimidad y consideracin debida a la
dignidad de los trabajadores.
3.
VAS DE ACTUACIN
3.1.
Investigacin
Comit de
Seguridad
y Salud en el
trabajo o, en su
defecto, de la
Representacin
legal de los
Trabajadores/as.
Ante una situacin de acoso el trabajador/a debe poner en conocimiento del Comit de Seguridad y Salud o en su caso a la representacin
legal de los trabajadores/as, iniciando stos un proceso de investigacin
objetiva.
Debemos recordar que en todo caso, la confidencialidad es fundamental, toda vez que la publicidad del caso podra ser perjudicial para
el xito de la investigacin.
345
Continuacin
Comunicacin
a la Direccin
de la Empresa.
Denuncia
a la Inspeccin
de Trabajo
(artculo
96.11 ET).
Nos remitimos en este punto a lo expuesto en esta Gua referentes a denuncias ante la Inspeccin de Trabajo.
El artculo 4.2 de la LPRL define riesgo laboral como la posibilidad
de que un trabajador/a sufra un determinado dao derivado del trabajo, entendiendo que los daos derivado del trabajo, son las enfermedades, patologas o lesiones sufridas con motivo u ocasin del
trabajo, por lo tanto cabe afirmar que la prevencin de lesiones y
trastornos psicolgicos entran dentro de la obligacin de proteccin
del empresario.
La falta de adopcin de las medidas procedentes para evitar el riesgo
por parte del empresario supone un incumplimiento de lo dispuesto
en el artculo 16.2 LPRL y el Reglamento de los Servicios de
Prevencin.
Es complicado que un Inspector de Trabajo se anime a elevar un acta de
infraccin que certifique la situacin de acoso moral, sin embargo, pese a
las escasas posibilidades, es una va que debe intentarse, con el oportuno
asesoramiento legal.
3.2.
Demanda
de Tutela de
Derechos
Fundamentales.
346
Es posible recabar la tutela de derechos fundamentales conforme al procedimiento establecido en el artculo 181 de la LPL, en relacin con el
artculo 4.2. para restituir los bienes constitucionales infringidos solicitando el cese del comportamiento, as como obtener una indemnizacin
por daos y perjuicios, dirigiendo la demanda contra cualquier persona
que protagonice el acoso.
Continuacin
Resolucin
del Contrato
por voluntad
del trabajador/a
artculo 50 ET.
Acciones ante
la Seguridad
Social.4
Denuncia penal.
3.3.
La STS Sala de lo Contencioso Administrativo de 23 de julio de 2001, ha establecido que el acoso moral es una prctica intolerable para una Administracin, que
merece ser sancionada con una indemnizacin al afectado/a.
4 La STSJ de Navarra de 30 de abril de 2001 calific el acoso moral en el trabajo como accidente de trabajo.
Considera la sentencia que el proceso de incapacidad temporal por acosos psicolgicos en el trabajo debe reconocerse
como accidente de trabajo, el cual entendido en sentido amplio, incluira tambin lesiones psicolgicas. En este mismo
sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Social nm. 4 de Jan de 10 de mayo de 2002, la STSJ Navarra de 15 de junio
de 2001, STS 15 de abril de 2001, STSJ Pas Vasco de 9 de mayo de 2002, STSJ Catalua de 30 de mayo de 2001.
347
4.
Los Convenios Colectivos pueden y deben cumplir la funcin de mejorar las condiciones de trabajo, as como Seguridad y Salud fijadas en el ordenamiento, al atribuirse con
carcter general, en virtud del artculo 82.2 ET, la finalidad de disciplinar las condiciones de
trabajo, entre ellas la seguridad y salud de los trabajadores/as.
El artculo 2.2 de la LPRL, establece que las disposiciones de carcter laboral contenidas en esta Ley y sus normas reglamentarias tendrn en todo caso el carcter de derecho necesario mnimo indisponible, pudiendo ser mejoradas en los Convenios Colectivos,
por lo tanto es posible y adems necesario incluir determinadas clusulas que sirvan para
combatir el acoso moral en el trabajo y establecer regmenes de investigacin y sancin eficaces, por ello y a modo de ejemplo se propone incluir en los Convenios las siguientes ideas:
Introducir la definicin de acoso moral en el trabajo en el articulado del Convenio como
riesgo psicosocial.
Tipificar las conductas de acoso moral en los Convenios Colectivos a travs de su inclusin en el capitulo o seccin que aquellos dedican al rgimen disciplinario, estableciendo
grados y gamas de sanciones en funcin de la gravedad.
Establecimiento de un procedimiento predisciplinario o interno, esto es, un protocolo de
actuacin, que facilite la imposicin en su caso de una posterior sancin. (Obligatoriedad
de apertura de expediente, nombramiento de una figura instructora), garantizando clusulas de confidencialidad.
348
5.
La CGT debe crear un ambiente de confianza y seriedad por el cual las personas
afectadas puedan comunicar la situacin sintindose suficientemente comprendidas, pero
ms all de la comprensin es indispensable que toda actuacin sindical est precedida de la
mxima confidencialidad.
Adems de las medidas legales oportunas no podemos olvidar la labor sindical que
desde la CGT se puede hacer para combatir estas situaciones:
Integrar las evaluaciones de riesgo de carcter psicolgico en el marco general de actividad preventiva de las empresas.
Exigir de la empresa el cumplimiento de sus obligaciones en materia preventiva.
Deteccin de posibles casos distinguindolo de otros conflictos laborales, para ello, en el
Boletn Informativo nm. 78 Acoso Psicolgico en el Trabajo hay un Cuestionario para
Identificar el Terror Psicolgico en el Trabajo que facilitar la deteccin del problema.
Formacin Delegados/as de Prevencin en riesgos psicosociales con el fin de estar capacitados para detectar casos de acoso moral, sobre qu es el acoso, cmo se desarrolla, y
cules son sus consecuencias.
Tras detectar casos de acoso moral, la CGT deber informar al trabajador/a sobre las vas
de actuacin. Asesorando sobre cmo realizar la comunicacin por escrito, estar presente
en todas las fases de solucin del conflicto asesorando y prestando apoyo al trabajador/a.
Difundir la informacin entre los y las trabajadores/as para que sean capaces de detectar por s mismos los comportamientos relacionados con el acoso moral.
Puesta en prctica de mecanismos sindicales de orientacin, asesoramiento y apoyo a vctimas.
Por ltimo para abordar el acoso moral en el trabajo, debemos tener en cuenta que estas
situaciones son problemticas, toda vez que:
Son situaciones difciles de probar. Por ello debemos aconsejar que la vctima debe
intentar hacerse con todo tipo de pruebas posibles, en este mismo sentido los informes mdicos, psicolgicos y psiquitricos sern determinantes a la hora de probar e
iniciar cualquier tipo de accin.
No existe legislacin especifica que defina qu es acoso moral frente a otras situaciones, tal y como se ha establecido en partes precedentes de este Captulo pese a no existir definicin legal si podemos acudir a la diferente doctrina y jurisprudencia emitida
al respecto, por ello recomendamos acudir en todo caso a un abogado/a que podr asesorar en todo su contenido.
Es una realidad constante en las empresas que se mantiene en silencio por el temor a
las posibles consecuencias de una denuncia pblica, por ello la CGT debe mantener en
todo momento la sensibilidad adecuada a este tipo de situaciones.
349
VII.
Conflictos colectivos,
huelga y cierre patronal
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
artculos 65, 83 y 91.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, artculos
63, 65, 67, 69, 70, 91, 151 y siguientes.
Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo,
artculos 17, 18 , 19, 20, 21, 24 y 25.
II Acuerdo sobre Solucin Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC-II)
y su Reglamento.
1.
1.1.
Medios Extrajudiciales.
Los procedimientos articulados en nuestro Derecho para solucionar extrajudicialmente Conflictos Colectivos son, con carcter general:
la Conciliacin,
la Mediacin,
el Arbitraje,
el ASEC-II,
la intervencin de la Autoridad Laboral.
Dependiendo de la causa por la que se inician estos medios de solucin de conflictos, as como
del mbito geogrfico, estos procedimiento extrajudiciales se llevan a cabo ante distintos organismos. As, y de forma genrica, si el conflicto supera el mbito de una Comunidad Autnoma, y no est dentro del mbito del ASEC-II, la Conciliacin, Mediacin o Arbitraje, se
realizar ante la Direccin General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Si el mbito del conflicto no supera una Comunidad Autnoma, los intentos de solucin
extrajudicial se realizarn ante el organismo correspondiente de esa Comunidad Autnoma.
Dentro del mbito de aplicacin del ASEC-II, los intentos de Mediacin o Arbitraje, se
realizan en el SIMA, sin perjuicio de acuerdos similares al ASEC-II que existen a nivel
autonmico o provincial.
En definitiva, debemos estar al mbito material y territorial del conflicto concreto, para
determinar qu organismo es el competente para realizar estos intentos extrajudiciales de
solucin de conflictos.
1.1.1.
CONCILIACIN
En la Conciliacin interviene un tercero, pero no aporta soluciones al Conflicto Laboral; este sistema tan slo se limita a facilitar un cauce de negociacin entre las partes en
conflicto, pero sin intervencin activa de un tercero. Es adems, un trmite previo obligatorio en la mayora de los procedimientos ante los Tribunales. Esta obligatoriedad de
la Conciliacin, viene establecida en el artculo 63 de la LPL y especficamente para los
procesos de Conflictos Colectivos en el artculo 154 de la LPL sealando, como requisito
necesario, el intento de Conciliacin ante el Servicio Administrativo correspondiente, o ante
los rganos de Conciliacin que puedan establecerse a travs de los acuerdos interprofesionales o en los Convenios Colectivos.
Lo acordado en Conciliacin en el caso de Conflictos Colectivos, tiene la misma
consideracin que lo pactado en un Convenio Colectivo pero, y es muy importante, quien
llegue a ese acuerdo conciliatorio debe estar legitimado para ello; de lo contrario, el acuerdo llevado a cabo en Conciliacin sera nulo. Por otra parte, en el caso de que exista procedimiento judicial abierto, puede llegarse a un acuerdo conciliatorio en cualquier momento,
siempre y cuando se haga antes de que se dicte Sentencia. En este caso, y ya inmersos de
pleno en el procedimiento judicial de Conflicto Colectivo, comunicada la Conciliacin entre
las partes al Juzgado, ste debe archivar el procedimiento, tal y como establece el artculo 160 de la LPL.
354
En el caso de procedimientos de Conflictos Colectivos contra las Administraciones Pblicas, no es obligatorio el intento de Conciliacin previa, pues as lo establece el
artculo 70 de la LPL, en relacin con el artculo 69 tambin de la misma norma procesal.
1.1.2.
MEDIACIN
1 El artculo 83 del ET, Unidades de Negociacin: 1.- Los Convenios Colectivos tendrn el mbito de aplicacin que las partes acuerden. 2.- Mediante acuerdos interprofesionales o por Convenios Colectivos
las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas, de carcter estatal o de Comunidad
Autnoma, podrn establecer la estructura de la Negociacin Colectiva, as como fijar las reglas que han de
resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratacin, fijndose siempre en este ltimo supuesto las materias que no
podrn ser objeto de negociacin en mbitos inferiores. 3.- Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrn igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, as como los acuerdos
interprofesionales a los que se refiere el apartado 2 de este artculo, tendrn el tratamiento de esta Ley para los
Convenios Colectivos.
355
1.1.3.
ARBITRAJE
En el Arbitraje, interviene un tercero, y su decisin es de obligado cumplimiento
para los sometidos al Arbitraje, sin perjuicio de que su resolucin (dando) se impugne posteriormente ante los Tribunales competentes. As, la intervencin del rbitro en un Conflicto
Colectivo, es determinante, pues su grado de implicacin en la toma de soluciones al Conflicto es cuasi absoluta. La Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, tambin puede
intervenir en procedimientos de Arbitraje, siempre y cuando le sea solicitado y aceptado por
las partes en Conflicto. De intervenir un Inspector, ste no podr desarrollar en esa empresa
concreta, o en el mbito del Conflicto, simultneamente labor inspectora alguna.
Existen a su vez, dos frmulas de Arbitraje: el Voluntario, y el Obligatorio. En el primero, el sometimiento al Arbitraje es voluntario para las partes enfrentadas. En el segundo,
como su nombre indica, es imperativo para las partes en Conflicto. Respecto del
Arbitraje Obligatorio, ver apartado 2.13 del presente Captulo).
1.1.4.
La CGT y el ASEC-II.
Desde el ASEC-I la CGT ha venido manteniendo la misma postura al respecto de este tipo
de acuerdos. El ASEC-II es un acuerdo innecesario y poco prctico, ya que existen medios
en nuestro Derecho diseados con anterioridad al ASEC para la solucin de Conflictos y,
sobre todo, tampoco ha demostrado ser un medio que evite los posteriores pleitos ante la
Jurisdiccin Social. Adems, no deja de ser un acuerdo impuesto a los no firmantes pues,
aun no suscribiendo el acuerdo, los trabajadores/as estn sometidos a su aplicacin, quieran o no quieran, como consecuencia de haberlo suscrito los sindicatos mayoritarios.
En definitiva, el ASEC es un acuerdo poco til e impuesto por los sindicatos mayoritarios
a todos los trabajadores/as, que no ha logrado impedir que los litigios sindicales acaben
en los Juzgados de lo Social, burocratizando aun ms la accin sindical y la labor de las
organizaciones sindicales, limitando a stas la posibilidad de usar medidas de fuerza ante
situaciones de Conflicto.
356
Este acuerdo es el segundo suscrito en estos trminos por CCOO, UGT, CEOE y
CEPYME, realizado al amparo del artculo 83.3 del ET (ver nota a pie de pgina anterior) y,
reproduce casi literalmente, el primer experimento, el ASEC-I, firmado en 25 de enero de
1996. De la continuidad y modificaciones de ste, surge el ASEC-II.
En su artculo 5, el ASEC-II crea el Servicio Interconfederal de Mediacin y
Arbitraje (SIMA), con sede en Madrid, en la calle San Bernardo nmero 20, 5
planta, un ente de naturaleza paritaria, constituido a partes iguales entre las organizaciones sindicales y las organizaciones patronales suscriptoras del ASEC-II.
Los fondos que sostienen al SIMA son pblicos, y es una entidad tutelada
por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ante el SIMA se presentan
los escritos instando los respectivos procedimientos, y es el SIMA quien notifica y cita a las partes, registra y certifica los documentos, elabora la lista de
mediadores y rbitros, y nombra a stos para cada Conflicto, en el caso de que
no se pongan las partes de acuerdo en este punto. Todos los servicios del SIMA
son gratuitos.
El artculo 2 del propio acuerdo establece el mbito territorial y temporal del
ASEC-II. Se aplica por tanto el acuerdo a la totalidad del territorio nacional y
para los Conflictos contemplados en su artculo 42.
Conviene destacar que el artculo 4 del ASEC-II, en su apartado segundo, establece
que se podrn someter a los procedimientos diseados por el ASEC-II los Conflictos
Colectivos que enumera el apartado primero del referido artculo 4, siempre que afecte a sectores o subsectores de actividad que excedan del mbito de una Comunidad Autnoma; o que
el conflicto afecte a varios centros de trabajo de una misma empresa, radicados en distintas
Comunidades Autnomas.
2 Artculo 4. (ASEC) Conflictos afectados. 1. Sern susceptibles de someterse a los procedimientos previstos en este Acuerdo y en el caso de suscitarse en los mbitos a que se refiere el nmero 2 los siguientes tipos de
conflictos laborales:
a. Los conflictos colectivos de interpretacin y aplicacin definidos de conformidad con lo establecido
en el artculo 151 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
b. Los conflictos ocasionados por discrepancias surgidas durante la negociacin de un Convenio
Colectivo u otro acuerdo o pacto colectivo en los trminos que establezca el Reglamento de aplicacin.
c. Los conflictos que den lugar a la convocatoria de una huelga o que se susciten sobre la determinacin de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga.
d. Los conflictos derivados de discrepancias surgidas en el perodo de consultas exigido por los artculos 40, 41, 47 y 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
e. Las controversias colectivas, que sin revestir la forma de demanda judicial de conflicto colectivo
jurdico, surjan con ocasin de la aplicacin e interpretacin de un Convenio Colectivo a causa de
la existencia de diferencias sustanciales debidamente constatadas que conlleven el bloqueo en la
adopcin del correspondiente acuerdo en la Comisin Paritaria. La iniciativa de sometimiento a los
procedimientos previstos en este Acuerdo deber instarse por la mayora de ambas representaciones
de dicha Comisin Paritaria.
2. Los anteriores conflictos podrn someterse a los procedimientos previstos en este Acuerdo siempre que
se susciten en alguno de los siguientes mbitos:
a. Sector o subsector de actividad que exceda del mbito de una Comunidad Autnoma.
b. Empresa cuando el conflicto afecte a varios centros de trabajo radicados en diferentes Comunidades
Autnomas.
3. El presente Acuerdo no incluye la solucin de conflictos individuales que podrn someterse a los procedimientos previstos por acuerdos suscritos o que puedan suscribirse en los distintos mbitos autonmicos.
357
El ASEC-II obliga a todos los sectores y empresas, en los que los representantes de los trabajadores/as, empresarios o sus respectivas organizaciones legitimadas, suscriban el correspondiente instrumento de ratificacin o adhesin. El sometimiento al ASEC-II, de hacerse, ha de ser a la totalidad del
acuerdo y absolutamente incondicionado.
Los medios posibles de ratificacin o adhesin al ASEC-II son:
Acuerdos entre sindicatos y empresarios, sobre materias concretas, en virtud de lo establecido en el artculo 83.3 del ET.
Mediante adhesin realizada en un Convenio Colectivo de empresas, con centros de trabajo en distintas Comunidades Autnomas, o en un Convenio Colectivo de sector de
mbito nacional o supra autonmico.
Mediante su insercin en un Convenio Colectivo de sector de mbito nacional o supra
autonmico, o en un Convenio Colectivo de empresa, siempre que sta tenga centros de
trabajo en ms de una Comunidad Autnoma.
Mediante la suscripcin de un acta de adhesin entre la empresa y el Comit de Empresa
(o Intercentros si existe), o los sindicatos de la empresa concreta, siempre que suponga la
mayora de los representantes de los trabajadores/as, en empresas con centros de trabajo en ms de una Comunidad Autnoma.
En relacin al primer ASEC, todos los sectores y empresas que se adhirieron o acogieron a aquel primer acuerdo, quedaron inmediatamente sometidos a este ASEC-II, salvo
que expresamente, por escrito y en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor (27 de
febrero de 2001), manifestaran al Comit Paritario del ASEC-II lo contrario.
Los Conflictos Laborales incluidos en el mbito de aplicacin del ASEC-II, son
los reseados en el artculo 4 (ver nota a pie de pgina anterior). Estn excluidos sin
embargo, del mbito de aplicacin del ASEC-II, los Conflictos sobre Seguridad
Social, los Conflictos en los que sea parte el Estado, las Comunidades Autnomas,
entes locales y organismos administrativos dependientes de ellos. Tambin, en virtud al artculo 4.3 del ASEC-II, estn excluidos los Conflictos individuales, que
pudieran solucionarse por sistemas previstos en acuerdos de mbito autonmico.
Se debe resaltar que, en todos estos supuestos, no se ampla el plazo legal de interposicin de las correspondientes acciones judiciales por deber someterse a Mediacin ante el
SIMA.
360
as como los legitimados para convocar una Huelga. En este sentido, segn establece el artculo 152 de la LPL, estn legitimados para instar un procedimiento
de Conflicto Colectivo, los sindicatos y asociaciones empresariales, cuyo mbito de actuacin se corresponda o sea ms amplio que el del conflicto (en el caso
de las asociaciones empresariales, se exige adems que se trate de conflictos de
mbito superior a la empresa); y adems estn legitimados, los empresarios y los
rganos de representacin de los trabajadores/as (ya sean sindicales o unitarios),
siempre que se trate de conflictos de empresa o de mbito inferior.
En los supuestos de Conflictos surgidos durante la negociacin de un Convenio
Colectivo u otro acuerdo o pacto colectivo, estn legitimados las representaciones de empresarios y trabajadores/as que participan en la Negociacin Colectiva
en cuestin. En este supuesto, la decisin de instar la mediacin deber contar
con la mayora de la representacin que la promueva.
En el caso de Conflictos que versen sobre la determinacin de los servicios de
seguridad y mantenimiento en el caso de Huelga, estn legitimados el Comit de
Huelga y el empresario afectado.
En el supuesto de Conflictos surgidos por discrepancias en el periodo de consultas abiertos en casos de movilidad geogrfica, modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo, suspensiones del contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas u organizativas, de produccin o derivadas de fuerza mayor, as
como en el supuesto de despidos colectivos (artculos 40, 41, 47 y 51 del ET, respectivamente), estarn legitimados para instar el procedimiento ante el SIMA el
empresario y la representacin de los trabajadores/as que participe en las consultas correspondientes. La decisin de instar el procedimiento de Mediacin,
deber contar con la mayora de la representacin que la promueva.
En los supuestos de Conflictos surgidos por controversias colectivas, que surjan
con ocasin de la aplicacin o interpretacin de un Convenio Colectivo, estn
legitimadas las Comisiones Paritarias, necesitando el acuerdo mayoritario de
ambas representaciones.
Instado el procedimiento de Mediacin ante el SIMA, ha de durar diez das; en
los tres primeros das hbiles, el SIMA designa (si no lo hicieron la partes) y convoca al mediador, que debern comenzar su actuacin de inmediato. Se celebra una
comparecencia, en la que el mediador/a intentar el acuerdo de las partes, no estando sujeta esta comparecencia a reglas especiales ni a limitaciones en las intervenciones de las partes, garantizando en todo caso, el derecho de audiencia de los personados, as como el principio de igualdad y contradiccin, sin que se produzca
indefensin (artculo 15.3 RASEC-II).
En el caso de convocatoria de Huelga (artculo 15.2 RASEC-II), antes de la comunicacin
formal de la misma, debe celebrarse la Mediacin, a solicitud de los convocantes, que debern formular por escrito su solicitud, incluyendo los objetivos de la Huelga, la gestiones realizadas y la fecha prevista para su inicio. Este escrito debe enviarse tambin al empresario.
En el supuesto de Huelga, el procedimiento de Mediacin ante el SIMA tiene una duracin
de setenta y dos horas, plazo que puede prorrogarse por acuerdo entre las partes.
Tras la comparecencia, y dentro del plazo antes reseado de diez das (recordad que,
en caso de Huelga, son setenta y dos horas de plazo), el mediador/a ha de proponer soluciones al Conflicto, que puede incluir el sometimiento del Conflicto al procedimiento de
Arbitraje, que ms adelante estudiamos. La propuesta del mediador/a puede ser aceptada por las partes, con lo que el Conflicto finaliza aqu. El acuerdo aceptado ha de plasmarse por escrito, y debe trasladarse una copia a la Autoridad Laboral competente, as
como al SIMA para su registro.
Los acuerdos logrados en esta sede, surten los mismos efectos que un Convenio Colectivo.
Si no aceptan lo propuesto por el mediador/a, se levanta acta, donde deben registrarse la propuesta del mediador/a, aun no habiendo sido aceptada, la ausencia de acuerdo y
las alegaciones de cada parte. Este trmite de mediacin ante el SIMA, tal y como se expuso anteriormente, sustituye a la preceptiva Conciliacin previa prevista para los procedimientos, entre otros, de Conflicto Colectivo.
El Arbitraje establecido en el ASEC-II, se regula en sus artculos 11 y siguientes
del acuerdo, y en los artculos 18 y siguientes de su reglamento. En el apartado primero del referido artculo 11, se establece la definicin de este procedimiento
extrajudicial: (...) Mediante el procedimiento de arbitraje, las partes acuerdan
voluntariamente encomendar a un tercero y aceptar de antemano la solucin que
ste dicte sobre el conflicto suscitado (...).
As, tal y como se apunt anteriormente, la nota ms destacada del Arbitraje, es que la solucin que d el/la rbitro al Conflicto concreto, ha de ser acatada por las partes, adems de
que ha de ser solicitado por ambas partes (partes en conflicto que estarn legitimadas para
instarlo conjuntamente, en los mismos trminos que las legitimadas para instar mediacin,
respecto del Conflicto y del mbito del mismo).
Domicilio de las partes afectadas, as como la fecha y firma de los representantes de las partes enfrentadas.
Del escrito instando ante el SIMA el Arbitraje, se debe enviar copia tambin a la Autoridad Laboral, que deber registrar y publicar el ulterior Laudo.
Las partes pueden instar el Arbitraje, sin previamente haber instado el procedimiento de
Mediacin, salvo que aqul derive de una decisin de las partes, inmersas en un procedimiento de Mediacin, tal y como hemos visto anteriormente. Claro est, pueden instar el
Arbitraje, una vez agotada la Mediacin o en el transcurso de sta.
Instado por las partes el procedimiento arbitral, stas deben abstenerse de promover cualquier otro procedimiento respecto de las cuestiones sometidas al Arbitraje.
Los/las rbitros se designan libremente por las partes, entre expertos imparciales, dice el apartado tercero del artculo 11 del ASEC-II. No obstante, el
SIMA debe tener una lista de rbitros a disposicin de las partes, a fin de que
stas puedan escoger.
El Arbitraje se somete a los principios de contradiccin e igualdad entre las
partes, tal y como establece el apartado quinto del artculo 11 del ASEC-II. As
mismo, debe garantizarse el derecho de audiencia a las partes, y velar que no
se produzca indefensin a ninguna de las partes.
El SIMA es quien determina los trmites del procedimiento, y puede sealar la
comparecencia de las partes, solicitar documentacin complementaria, as como
recabar el auxilio de expertos (artculo 21 RASEC-II).
El Laudo que pone fin al Arbitraje, se emitir en el plazo que estimen las partes; de no sealar ninguno, deber emitirse en diez das hbiles a partir de la
designacin del/la rbitro o rbitros. Este plazo es prorrogable en diez das
ms, si el/la arbitro, motivadamente, estima que Conflicto es dificultoso o de
gran trascendencia.
Dictado el Laudo, ste es ejecutivo y vinculante inmediatamente. El Laudo debe motivar su
decisin, y debe tambin notificarse a las partes inmediatamente.
La decisin arbitral excluye cualquier otro procedimiento, demanda de Conflicto Colectivo,
o Huelga sobre la materia sometida al procedimiento de Arbitraje.
Tal y como se explic para la Mediacin, el Laudo tiene la misma eficacia que un
Convenio Colectivo, en funcin de las partes, la legitimacin de stas, y el mbito al que
afecta el Laudo.
Si no se recurre el Laudo, supuesto que explicamos a continuacin, tiene efectos de Sentencia Firme (Disposicin Adicional 7 de la LPL).
Pueden instar la iniciacin del Conflicto Colectivo de Trabajo ante la Autoridad Laboral, segn establece el artculo 18 del RD-Ley 17/1977, slo los representantes de los trabajadores/as en el mbito correspondiente al Conflicto, ya
sea por su propia iniciativa, o a peticin de los trabajadores/as a los que representan. As mismo, estn legitimados tambin los empresarios, o los representantes
legales de stos, afectados en el mbito del Conflicto Laboral.
La Autoridad Laboral que ha de intervenir, la determina el artculo 19 del RDLey 17/1977, norma que ha de adecuarse a la delegacin de las competencias
que, en cuanto a la materia que nos ocupa, se han efectuado a favor de las
Comunidades Autnomas. As, segn el referido artculo 19, la competencia para
conocer de los Conflictos Laborales de Trabajo corresponde a la Delegacin
Provincial de Trabajo de la provincia en que se plantee el Conflicto y si ste excede
de una provincia, la competencia es de la Direccin General de Trabajo. Esta afec364
A continuacin, reproducimos un Modelo sencillo de Escrito de Iniciacin de Conflicto Colectivo ante la Autoridad Laboral.
Cuadro 61
Don/a , Don/a , Don/a (datos personales de los que presentan la solicitud), todos ellos miembros del Comit de Empresa (o Delegados/as de Personal)
del centro de trabajo sito en de la Empresa , domicilio que se seala a efectos de notificaciones y citaciones, comparecen y como mejor proceda en Derecho,
EXPONEN:
Que, debido a la situacin conflictiva existente en el centro de trabajo de la mencionada empresa, por las siguientes causas: (especificar los hechos sobre los que versa el
conflicto), la representacin legal de los trabajadores/as del mismo, firmante de este escrito, ha
adoptado por mayora el acuerdo de ejercer el derecho al planteamiento del Conflicto Colectivo de Trabajo, conforme a las disposiciones legales vigentes.
Que los empresarios y trabajadores/as afectados por el Conflicto Colectivo son:
Que las peticiones concretas que se formulan con la intencin de llegar a una avenencia entre las
partes del conflicto son: (en relacin a: la modificacin de las condiciones de trabajo, o interpretacin de una norma preexistente estatal o convenida colectivamente).Que se presenta este escrito con su copia, con el objeto de que sea remitida por la Autoridad
Laboral competente en el plazo de 24 horas a la otra parte del Conflicto Colectivo.
Por todo lo cual los que firman y en virtud de la representacin que ostentan, solicitan a la
Autoridad Laboral correspondiente el inicio del Conflicto Colectivo, as como la convocatoria
para la celebracin de una comparecencia a los efectos de lograr una avenencia entre las partes.
En , a de de
Fdo.:
365
Es importante el consignar correctamente el contenido del escrito, dado que el no recoger en el escrito la peticin concreta produce la nulidad de las actuaciones, tal y como han
establecido distintas sentencias, entre ellas, las SSTCT de 4 de junio de 1980 y 27 de abril
de 1988.
Presentado el escrito, en las veinticuatro horas siguientes, la Autoridad Laboral correspondiente, ha de remitir copia del escrito a la parte frente a la que se
insta el procedimiento, y debe convocar a una y otra al acto de comparecencia
que se celebra en su presencia. La comparecencia debe celebrarse dentro de los
tres das siguientes a la presentacin del escrito.
La labor de la Administracin Laboral consiste en intentar lograr un acuerdo entre las partes, pero el acuerdo ha de ser adoptado por mayora simple
de cada una de las representaciones. Segn establece el artculo 24 del RD-Ley
17/1977, de llegarse a adoptar algn acuerdo, ste tendr la eficacia de un
Convenio Colectivo, y sus efectos partirn desde el momento en que se adopta el
acuerdo, a no ser que las partes pacten otra cosa (en este sentido, STCT de 13 de
febrero de 1979).
De no haber acuerdo entre las partes, stas pueden designar que sea uno/a o varios/as
rbitros los que medien de cuenta de la Autoridad Laboral. En el caso de que no haya acuerdo y sea designado uno o varios rbitros, deben emitir un Laudo solucionando el Conflicto
en los cinco das siguientes a su designacin.
Segn determina el artculo 25 del RD-Ley 17/1977, si las partes no consiguen
llegar a un acuerdo, ni tampoco designan rbitro o rbitros, y el Conflicto Colectivo
deriva de discrepancias relativas a la interpretacin de una norma, ya sea legal o convencional, la Autoridad Laboral debe remitir todo lo actuado junto con su informe, a
la Jurisdiccin Social, a fin de que se inicie el correspondiente proceso de Conflicto
Colectivo, de acuerdo a lo establecido en los artculos 151 y siguientes de la LPL.
1.2.
Medios Judiciales
Existe un procedimiento judicial especfico, destinado a resolver los Conflictos Colectivos, y se regula en los artculos 151 y siguientes de la LPL, y recibe el nombre en esta
norma de Proceso de Conflicto Colectivo.
El artculo 151.1 de la LPL, determina el mbito material de este tipo de procesos.
As, tal y como establece la referida norma, mediante el proceso de Conflicto Colectivo ante la Jurisdiccin Social, se han de tramitar las demandas que afecten a
intereses generales de un grupo genrico de trabajadores/as y que versen sobre
la aplicacin e interpretacin de una norma estatal, Convenio Colectivo, cualquiera que sea su eficacia, as las decisiones o prcticas de empresa. As mismo,
mediante este procedimiento, como determina el apartado segundo del artculo 152
de la LPL, se tramitan tambin los procedimientos de impugnacin de Convenios
Colectivos, referencia que ha de entenderse a los meros trmites procesales.
366
Son obligadas en este punto algunas reflexiones al respecto del tema que nos ocupa. As, la
STS de 19 de mayo de 1997, de 17 de noviembre de 1999, configura el Conflicto Colectivo o
Conflicto Laboral aqu analizado desde dos perspectivas: la objetiva y la subjetiva. As, el
elemento subjetivo sera la afectacin del conflicto a un grupo de trabajadores estructurado
a partir de un elemento de homogeneidad, y no como una mera pluralidad o suma de
trabajadores/as. Y el elemento objetivo estara presente si existe un inters general, indivisible y correspondiente al grupo de trabajadores/as en su conjunto, y no susceptible de
fraccionamiento entre sus miembros.
En otro anlisis realizado por parte de la doctrina, deben concurrir tres elementos para la
existencia de un Conflicto Colectivo de los ahora analizados:
1. Debe afectar a un grupo de trabajadores/as.
2. Debe versar sobre intereses generales de carcter indivisible; esto es, que pretenda satisfacer los intereses de los trabajadores/as como grupo y no como individuos. El concepto de inters general, tal y como hemos visto, se define por la doctrina como un inters indivisible correspondiente al grupo de trabajadores/as en
su conjunto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros. Este inters
general puede individualizarse slo en sus consecuencias, pero no en su configuracin general.
3. Y que se inste la interpretacin de normas laborales o colectivas.
En base a estas definiciones o interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales de lo que es
un Conflicto Colectivo, debemos distinguir a ste de lo que se denomina doctrinalmente
Conflicto Plural y del concepto de Conflicto de Intereses.
As, como hemos visto, que en un conflicto entre el empresario y los trabajadores/as se
vean afectados una pluralidad de stos, no significa que estemos ante un Conflicto
Colectivo.
En un Conflicto Plural, los trabajadores/as se presentan como una mera suma de intereses individuales. Por ejemplo, en el caso de que un empresario incumpla el deber de pagar
a varios de los trabajadores/as diversos meses, y stos acuden conjuntamente a los Juzgados
de lo Social a reclamar el pago.
En un Conflicto Colectivo, los trabajadores/as son considerados como grupo con independencia de los intereses particulares de cada uno de ellos (en este sentido, la STC 92/1988,
la STS Unificacin de Doctrina, de 3 de enero de 1994). A menudo, la diferencia entre Conflicto Colectivo y Conflicto Plural es difcil de discernir. Lo que s es claro, es que en un
Conflicto Plural se ven afectados varios (o muchos) trabajadores/as, aunque no en virtud
de un inters que afecte al conjunto del colectivo de trabajadores/as del cual forman parte,
con lo que su reivindicacin no lo es de carcter colectivo, aunque la presenten varios (o,
insistimos, muchos trabajadores/as). A esta distincin no ayuda nuestro ordenamiento procesal, que ha optado en ocasiones, por derivar al procedimiento judicial de Conflicto Colectivo determinados litigios, basndose exclusivamente en parmetros numricos respecto de
los trabajadores/as afectados.
Y es obligado el resear la distincin entre Conflicto Colectivo y lo que la doctrina ha llamado Conflicto de Intereses. En el Conflicto Colectivo, se debate sobre la interpretacin o aplicacin de una norma preexistente al Conflicto; es decir, es un conflicto jurdico.
Sin embargo, habr Conflicto de Intereses, cuando no exista una norma, legal o convencional, sobre la que debatir su aplicacin, y lo que se pretenda es su creacin o modificacin. Por ejemplo, el objeto de un Conflicto Colectivo sera la discusin sobre si se aplica
o no determinado complemento salarial contenido en un Convenio a un determinado puesto de trabajo, y el Conflicto de Intereses lo que pretendera es la creacin de esa norma
del Convenio que establece la existencia de ese complemento salarial.
367
Ya decididos a instar el correspondiente proceso de Conflicto Colectivo, recurdese la obligatoriedad de haber intentado la Conciliacin ante el organismo competente, antes de instar el procedimiento judicial ante el rgano jurisdiccional. De
igual forma, recurdese que a estos efectos, es vlida la Conciliacin realizada
ante el SIMA, dentro del mbito de ASEC-II, aunque ms adelante se volver a
hacer referencia a este extremo.
1.2.1.
LEGITIMACIN
368
TRMITES
Estos plazos tan perentorios, en la mayora de las ocasiones no se cumplen por parte de los
Juzgados.
2.
EL DERECHO DE HUELGA
Legislacin aplicable:
Real Decreto-ley 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo.
Constitucin espaola de 1978, artculo 28.2.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
artculo 4.1.e.
Entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 11/1981,
de 8 de abril, y 13/1986, de 30 de enero.
Cdigo Penal, artculo 315.
2.1.
Introduccin
En nuestro Ordenamiento Jurdico, el derecho de Huelga y su ejercicio se recoge en distintas normas, desde el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones
Laborales, en su artculo 1, que reconoca el ejercicio del derecho de Huelga en el mbito
de las relaciones laborales. La CE de 1978, en su artculo 28, configura el derecho de Huelga como derecho fundamental de los trabajadores/as. As mismo, y como derecho de carcter subjetivo reconocido a todos los trabajadores/as, se establece este derecho en el artculo
4.1.e del ET, lo que implica una atribucin individual a cada uno de los trabajadores/as, con
las limitaciones en cuanto al ejercicio de este derecho que existen para ciertos estamentos, y
que ms adelante se desarrollan. De igual forma, sumamente importantes han sido diversas
Sentencias, entre la que destacamos la STC 11/1981, de 8 de abril.
Con respecto a la CE, enmarca el derecho de Huelga como un derecho fundamental,
en idntico plano de reconocimiento y proteccin que al derecho a la Intimidad,
la Igualdad ante la Ley, la No Discriminacin, la Vida e Integridad Fsica, la Libertad
Ideolgica y Religiosa, la Libertad y Seguridad o la Inviolabilidad del Domicilio de la
Correspondencia, con lo que est dotado de una especial proteccin, extremo que agrava la
sancin de todas aquellas conductas tendentes a limitar o impedir el ejercicio del derecho de
Huelga, sanciones que pueden venir desde la Jurisdiccin Penal, Social y que ms adelante
veremos.
2.2.
2.2.1.
Los trabajadores/as de la Administracin de Justicia, tienen reconocido el derecho de Huelga si son auxiliares de justicia, oficiales de justicia o agentes,
as como el personal administrativo al servicio de esta Administracin.
371
Los jueces, fiscales y secretarios judiciales, tienen limitado el derecho a sindicarse, pero no
aparece limitado o restringido expresamente en nuestro ordenamiento su derecho a la Huelga con lo que, pese a que en la prctica la mayora no ejercen ni reclaman este derecho, es
dudoso que no lo tengan reconocido.
2.2.2.
La Huelga podr ejercerse en los trminos previstos en el RD-L 17/1977, en su interpretacin dada por la STC 11/1981, de 8 de abril.
La participacin en la Huelga tiene el efecto inmediato de dejar en suspenso el
contrato de trabajo de los trabajadores/as que ejercen su derecho, y no puede
dar lugar a sancin alguna, salvo que el trabajador/a, durante la huelga, incurriera en falta laboral, tal y como establece el artculo 6 RD-L 17/1977.
El ejercicio del derecho de Huelga no es ilimitado, existen una serie de restricciones que de ser incumplidas podran convertir la Huelga en ilcita o abusiva; siendo el TC el encargado de establecer los lmites del derecho de Huelga dentro de los
parmetros establecidos en el RD-L 17/1977.
2.2.3.
El artculo 40.1 tambin de la LISOS, establece para las sanciones por faltas muy graves multas de entre 3005 hasta 90.151 .
372
Desde la Jurisdiccin Penal. As, la proteccin penal del ejercicio del derecho de
Huelga, viene dada mediante el artculo 315 del Cdigo Penal, en el que se establece la pena de prisin de seis meses a tres aos, y multa de seis a doce meses,
para quien, mediante engao o abuso de situacin de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio del derecho de Huelga, incluyendo tambin la coaccin como
supuesto censurable penalmente.
En consecuencia, cuando se produce una trasgresin del derecho de Huelga de los trabajadores/as, se puede acudir a la va jurisdiccional correspondiente para depurar las responsabilidades a que hubiera lugar.
2.2.4.
El artculo 3 del RD-L 17/1977, determina en su apartado primero determinadas exigencias, que fueron moderadas por distintas resoluciones del Tribunal Constitucional, entre
otras la STC 11/1981, de 8 de abril.
As, estn legitimados/as para convocar huelga:
Los/as representantes de los trabajadores/as y los sindicatos; debemos entender
por representantes tanto los unitarios (Comits de Empresa y Delegados/as de
Personal), como los representantes sindicales y los Sindicatos con implantacin
en el mbito al que afecte la Huelga. Esta implantacin debemos entenderla en
sentido amplio; esto es, tiene implantacin un sindicato que en el mbito del
Conflicto tiene afiliados/as, representantes electos o incluso fuerza y capacidad
suficiente para convocar la Huelga.
El acuerdo por el que se convoca la Huelga debe haberse tomado en reunin conjunta de
los representantes de los trabajadores/as y por mayora. Debe redactarse de igual forma un
Acta de esta reunin reflejando la decisin.
Debemos destacar que no es necesario acuerdo expreso en cada centro de trabajo, dado que
esta exigencia recogida en el artculo 3.1 del R-DL 17/1977, fue declarada inconstitucional
por STC 11/1981, de 8 de abril. La misma Sentencia declara tambin inconstitucional la
exigencia del artculo 3.2.a del R-DL 17/1977, en cuanto a que si la convocatoria de Huelga
la realizan el Comit de Empresa o los Delegados/as de Personal, a la reunin debe asistir
al menos el 75 % de estos representantes de los trabajadores/as.
373
374
D.N.I.
D.N.I.
Cuadro 63
Acta de votacin de los trabajadores/as sobre la convocatoria de Huelga:
En , a de de
Siendo las horas, se procede a efectuar votacin en el centro de trabajo de la
Empresa, sito en , para determinar si procede la declaracin de huelga, dada la situacin conflictiva existente en dicho centro.
La votacin se lleva a cabo en base a la previa iniciativa para realizarla, en acuerdo tomado por
los trabajadores/as, unindose a la presente acta la certificacin de aquella decisin.
Sometida la decisin a votacin secreta, el resultado de la misma es el siguiente:
Nmero total de trabajadores/as ................................. ________
Total de votos emitidos ............................................... ________
Votos a favor de la huelga ........................................... ________
Votos en contra ............................................................ ________
Votos en blanco ........................................................... ________
Votos nulos .................................................................. ________
A la vista de lo expuesto, y por haber obtenido mayora simple de votos del nmero de trabajadores/as del centro de trabajo afectado por el conflicto, se decide ejercitar este derecho a travs
del Comit de Empresa (o Delegados/as de Personal), los cuales cumplimentarn los trmites
legales posteriores, ante la direccin de la Empresa y la Autoridad Laboral.
Leda la presente acta por los miembros del Comit de Empresa (o Delegados/as de Personal), la
firman a los efectos procedentes en derecho, en la ciudad y fecha arriba indicados.
Fdo. Don/Doa.
Fdo. Don/Doa.
D.N.I.
D.N.I.
375
Cuadro 64
Acta de acuerdo de convocatoria de huelga adoptado por los representantes
de los trabajadores/as:
En , a de de
Siendo las horas, se renen en el local de la Empresa sito en la calle ,
las personas que al margen se resean, todas ellas miembros del Comit de Empresa (o
Delegados/as de Personal) de la misma, a fin de tomar la decisin que corresponde sobre si ejercer o no el derecho a la huelga, en base al Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre
Relaciones de Trabajo y con fundamento en (motivos de la huelga).
Sometida la cuestin a votacin, el resultado de la misma es el siguiente:
Votos a favor de la huelga ........................................... ________
Votos en contra de la huelga. ....................................... ________
Votos en blanco. ........................................................... ________
Votos nulos. .................................................................. ________
TOTAL VOTOS ................................................................ ________
A la vista del resultado de la votacin, y de la decisin mayoritaria de los representantes de los
trabajadores/as de esta Empresa, se decide ejercer el derecho de huelga.
Lo que se comunicar a la direccin de la Empresa y a la Autoridad Laboral, en tiempo y
forma debidos, y se expondr en el tabln de anuncios para el conocimiento del personal de
la empresa.
De todo lo cual se levanta la presente acta, que firman todos los presentes en la ciudad y fecha
arriba indicadas.
Fdo.:
2.3.
377
378
2.4.
El Comit de Huelga
2.5.
379
2.6.
Los Piquetes
Dentro del concepto de publicidad de la Huelga, el artculo 6.6 del RD-L 17/1977 permite a los trabajadores/as en Huelga efectuar publicidad de la misma de forma pacfica, adems de llevar a efecto recogida de fondos sin coaccin alguna. Para ello, se configuran los
llamados Piquetes Informativos.
Los Piquetes Informativos son un derecho de los trabajadores/as en Huelga, sin
el cual se veran privados de la necesaria publicidad y demanda de solidaridad
que toda medida de presin necesita.
Este derecho no slo se extiende a los trabajadores/as en Huelga, sino tambin a los
representantes de los trabajadores/as, tanto unitarios como sindicales.
La presencia de seguridad prevista en las empresas afectadas, ya sea por seguridad privada o por fuerzas del orden pblico, no debe ser un obstculo para la legtima actuacin de
los Piquetes, siempre que sta sea pacfica. La actuacin de los Piquetes, dentro del marco
de lo establecido en el RD-L 17/1977, est constitucionalmente protegida.
La actuacin de los Piquetes est conectada con la prohibicin de ocupar los locales y dependencias de las empresas; sin embargo, esta prohibicin se ve limitada
con el derecho de Informacin y Reunin de los trabajadores/as, necesario para el
desenvolvimiento del derecho de Huelga (artculo 7 del RD-L 17/1977), debiendo
quedar preservados los referidos derechos, de conformidad con los principios del
ET (artculos 77 y siguientes).
Con respecto a la ocupacin de los locales y dependencias de la empresa, es importante resear la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en una Sentencia determinarte, la 11/1981, que interpret esta cuestin tal como sigue:
(...) La ocupacin se tornara en ilcita si se vulnera el derecho de libertad de otras personas o el derecho sobre las instalaciones y los bienes. En todos los casos en que exista
notorio peligro de violacin de otros derechos o de produccin de desrdenes, la interdiccin de permanencia en los locales puede decretarse como medida de polica.
(...), el artculo 7 debe de ser objeto de una interpretacin restrictiva. Por ocupacin hay
que entender un ilegal ingreso en los locales o una ilegal negativa de desalojo frente a
una orden de abandono, pero no, en cambio la simple permanencia en los puestos de
trabajo (sin trabajar) (...)
380
El artculo 7.1. del RD-L 17/1977, establece para los trabajadores/as en Huelga la
prohibicin de ocupar (...) el centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias (...). No obstante, esta prohibicin tan categrica ha sido perfilada por la
jurisprudencia, sobre todo por la limitacin que hace del derecho de Reunin de los
trabajadores/as en Huelga.
As, no es ilegal la mera permanencia de los trabajadores/as en Huelga en el centro de trabajo, si no intentan, o consiguen, impedir a la empresa disponer de los lugares ocupados
(STS de 30 de septiembre de 1980). Tampoco es ilegal la simple permanencia en el centro de
trabajo (STS de 9 de junio de 1982).
No es ilegal de igual forma, la reunin de los trabajadores/as en Huelga en locales sindicales, o, por ejemplo, en los vestuarios del centro de trabajo.
Los supuestos son tan mltiples como las soluciones judiciales que se han dado en
relacin con la actuacin de los piquetes. El problema surge al compatibilizar la actuacin
de los Piquetes con el derecho al trabajo de los que niegan la Huelga. Con lo cual, siempre
vamos a estar entre la legalidad que nos ampara y protege para convocar la Huelga, informar
sobre la misma, convencer a nuestros compaeros/as y comprobar el desarrollo de sta en
los distintos centros para que no haya abusos con los trabajadores/as, y la posibilidad de que
se nos considere intrusos o infractores de la norma.
Con carcter meramente orientativo, adems de los anteriormente reseados, citaremos
algunos puntos bsicos de actuacin:
NO atenta a la libertad de trabajo la actitud de quienes a la entrada de un centro
de trabajo hablan con los trabajadores/as para que firmen un documento (STCT
de 1 de mayo de1980).
El lmite de actuacin lo constituye el respeto a la dignidad personal e integridad
moral (STC 2/1982).
Se excluye de la sancin penal la simple alegacin de una presin moral intimidante sobre la voluntad del ofendido (STC 254/1988).
Se permite la captacin y recogida de fondos de apoyo y sostenimiento a la Huelga
(STCT de 7 de julio de 1979).
381
2.7.
Servicios Mnimos
El artculo 10, segundo prrafo del RD-L 17/1977 establece que, (...) Cuando la
huelga se declare en empresas encargadas de la prestacin de cualquier gnero de servicios
pblicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial
gravedad, la Autoridad Gubernativa podr acordar las medidas necesarias para asegurar el
funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podr adoptar a tales fines las
medidas de intervencin adecuadas (...).
Segn la interpretacin constitucional de este precepto, la fijacin de los Servicios
Mnimos corresponde al empresario y al Comit de Huelga, tal y como establecen, entre
otras, las SSTC 11/1981 y 66/1983. No obstante, las negociaciones entre el Comit de
Huelga y el empresario en torno a la fijacin de los Servicios Mnimos, no vinculan a la
Autoridad Gubernativa. Tambin se recoge en la referida STC 11/1981, que el incumplimiento por parte del Comit de Huelga de los Servicios Mnimos, convierte a la Huelga
en ilegal por abusiva .
El derecho de Huelga tiene un lmite expreso: el aseguramiento de la prestacin de Servicios Esenciales a la Comunidad.
Qu se entiende por el concepto de Servicio Esencial de la Comunidad? ste
no deriva de los bienes o servicios que se prestan, sino de los la naturaleza de
los intereses que satisfacen. As, por ejemplo, se han considerado Servicios
Esenciales:
La alimentacin bsica.
La produccin y distribucin de electricidad (RD 727/86, RD 127/8).
El suministro de derivados del petrleo (RD 425/1993).
La gestin de los medios de transporte, incluido el areo, el ferrocarril,
por carretera y el martimo (RD 495/80, RD 266/1980, RD 2878/1983,
RD 58/94).
Administracin de justicia y prisiones (RD 755/87, RD 1642/1983, respectivamente).
La enseanza (RD 417/88), y ms concretamente los centros de educacin
especial con residentes.
Las finanzas (Fbrica Nacional de Moneda y Timbre) (RD 993/1983 y RD
1138/1984).
El sector hospitalario, esto es, sanidad (STC 27/89), y ms concretamente, los servicios especiales de urgencias, servicio de urgencias hospitalarias, el servicio de hemodilisis, UCIS y todos aquellos esenciales para la
poblacin.
Sociedad Estatal Hispasat (RD 57/1994).
Los medios de comunicacin (RD 2393/1996 RTVE).
382
En sntesis, los criterios bsicos para determinar los Servicios Mnimos han de responder a
un criterio de proporcionalidad, acorde con los intereses de los huelguistas y los de la comunidad, lo que implica:
Que el establecimiento de un Servicio Mnimo no tiene que garantizar el funcionamiento normal del servicio.
Que el inters general ha de ser perturbado por la Huelga slo hasta extremos
razonables.
Que se debe valorar el mbito personal y territorial, la duracin de la Huelga, las
necesidades del servicio y los intereses constitucionalmente protegidos por el
servicio.
En el caso de que sea la Administracin la que fija los Servicios Mnimos, la resolucin
ministerial o autonmica no va a contener la relacin de trabajadores/as necesarios para
asegurar la realizacin de los Servicios Mnimos. nicamente va a establecer que no
debern superar los imprescindibles para su estricto cumplimiento dando potestad, como
hemos visto anteriormente, a la empresa para la asignacin concreta de los trabajadores/as. Por ello, es importante vigilar la concrecin que hace el empresario de los
trabajadores/as que deben mantener estos Servicios Mnimos, a fin de evitar discriminaciones o persecuciones entre los afiliados/as o los/as huelguistas. Tambin se debe observar, que no se den ms cartas de Servicios Mnimos que las establecidas en la relacin que
nos comunica la empresa, pues de ser as, el empresario estara vulnerando el derecho de
Huelga.
2.8.
Existe una distincin entre los Servicios Mnimos derivados del artculo 28.2 de
la Constitucin y 10 del RD Ley 17/1977, y los (...) servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atencin que fuese precisa para la ulterior reanudacin de las tareas de la empresa (...), establecidos en el artculo 6.7 del RD Ley
17/1977, que son de naturaleza distinta a los Servicios Mnimos destinados al mantenimiento de los Servicios Esenciales de la Comunidad.
384
Se declar inconstitucional en la STC 11/1981, que el empresario unilateralmente determine los trabajadores/as que durante la Huelga deben velar por el mantenimiento de la seguridad, los locales, maquinaria e instalaciones. Es decir, en interpretacin del Tribunal
Constitucional, debe ser una decisin conjunta entre el Comit de Huelga y el empresario.
En cualquier caso, a falta de acuerdo, o en el supuesto de que el empresario imponga su criterio, ser la Jurisdiccin Social la que dirima, mediante un procedimiento urgente que
puede instar cualquiera de las partes en Conflicto.
2.9.
Adhesin a la Huelga
Conviene puntualizar que no existe obligacin legal de pronunciarse con antelacin en cuanto a si se va a secundar o no la Huelga correspondiente, y no hay obligacin
de hacerlo ni verbalmente y menos por escrito. Es ms, sindicalmente interesa que nadie
se pronuncie con anterioridad al da del paro.
El ejercicio del derecho de Huelga es un derecho de ejercicio personal, que se da a
conocer en el mismo instante del inicio de los paros por el hecho de dejar de trabajar. Por
ello, la empresa tiene que dar previamente, bajo recib, las cartas de Servicios Mnimos a los
trabajadores/as que hayan sido asignados para asegurar la realizacin de los Servicios
Mnimos.
Recordamos que por ejercer el derecho de Huelga o garantizar exclusivamente los Servicios
Mnimos por los trabajadores/as asignados, ningn trabajador/a podr ser sancionado en
aplicacin de lo que determina el artculo 6, apartado 1 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4
de marzo.
2.10.
El artculo 6.1 del RD-L 17/1977, establece que (...) el ejercicio del derecho de huelga no extingue la relacin de trabajo, ni puede dar lugar a sancin alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral (...) , lo que significa que el legtimo ejercicio del derecho de Huelga por parte de los trabajadores/as, no puede acarrear ms consecuencias que las legales, y desde luego, no puede ocasionar el despido, sanciones, ni cualquier otra represalia que al empresario se le ocurriere.
La conducta del empresario contraria al derecho de Huelga se considera por la
Administracin Laboral infraccin grave e infraccin muy grave es la sustitucin de trabajadores/as en Huelga por otros no vinculados a la empresa al tiempo del preaviso de huelga. El RD-L 17/1977, establece en su artculo 6.5 que, en tanto dure la Huelga, el empresario no podr sustituir a los/as huelguistas por trabajadores/as que no estuviesen vinculados a
la empresa. De igual forma, tampoco puede el empresario sustituir a los trabajadores/as huelguistas en sus puestos y tareas habituales, por otros trabajadores/as de la empresa que no
ejerzan su derecho a la Huelga. En este sentido, el poder de direccin del empresario queda
limitado por el ejercicio del derecho a la Huelga de los trabajadores/as.
385
A su vez, el Cdigo Penal, en su artculo 315, castiga con pena de prisin de seis
meses a tres aos, y multa de seis a doce meses a los que, mediante engao o abuso de
situacin de necesidad, impidan o limiten el ejercicio de la libertad sindical o el derecho
de Huelga.
Supuestos ms significativos de conductas reprochables al empresario:
Tal y como hemos reflejado antes, los trabajadores/as no tienen obligacin de comunicar
con anterioridad al empresario su intencin de participar en una convocatoria de Huelga; y el empresario no puede exigir a los trabajadores/as que se pronuncien al respecto
de una convocatoria de Huelga.
Se considera de igual forma ejercicio abusivo del derecho a la movilidad derivado del
poder de direccin del empresario, sustituir trabajadores/as huelguistas por otros no
huelguistas de un mismo centro de trabajo.
La sustitucin de unos trabajadores/as en Huelga por otros de otro centro de trabajo que
no secundan la Huelga (STC 123/1992).
Es contrario a la libertad sindical y vulnera el derecho de Huelga, la discriminacin en
las condiciones de trabajo por participar en una convocatoria de Huelga (STC 90/1997).
Es contrario al derecho de Huelga, el que el empresario prime o gratifique a los trabajadores/as que no han participado en una convocatoria de Huelga (STC 189/1993).
Importante a estos efectos es la actuacin del Comit de Huelga que, debido a sus
funciones de control y seguimiento, debe de vigilar que no se den ninguna de las conductas
antes reseadas, y proceder a su denuncia ante la Autoridad Laboral o Judicial.
2.11.
El contrato de trabajo durante el tiempo de Huelga queda suspendido y la obligacin de cotizar a la Seguridad Social por parte del empresario y del trabajador/a.
Los trabajadores/as en Huelga, a efectos de la Seguridad Social, no causan baja, sino
que, mientras dure la Huelga, se encuentran en situacin de alta especial.
En cuanto al salario, el empresario slo puede descontar a los trabajadores/as en
Huelga:
La parte proporcional del salario y complementos salariales (por ejemplo, el
plus de antigedad) por el da o das de huelga.
La parte proporcional de las pagas extraordinarias, incluida la participacin
beneficios.
La parte correspondiente del descanso semanal.
Tambin puede descontar la parte proporcional de los descansos compensatorios por trabajo en festivo, si la Huelga se ha desarrollado en alguno o algunos
de estos das festivos.
386
En cambio, no puede descontar concepto alguno por vacaciones ni por complementos extrasalariales, esto es, propinas, plus familiar o dietas y suplidos. De igual
forma, la Huelga no incide sobre los festivos oficiales, no pudiendo descontar a los trabajadores/as en Huelga ninguna cantidad por este concepto.
2.12.
Mecanismos de Denuncia
2.13.
Fin de la Huelga
En otro captulo de esta Gua, hemos visto los Medios, Judiciales y Extrajudiciales,
de solucin de Conflictos Laborales.
Sin perjuicio de los vistos, y ya inmersos en la Huelga, sta puede finalizar por
el desistimiento unilateral de los representantes de los trabajadores/as.
387
Este desistimiento deben realizarlo los representantes de los trabajadores/as que la convocaron, y ello en virtud de la doctrina contenida en las SSTS de 25 de febrero de 1981 y 21
de diciembre de 1982.
Parte de la doctrina entiende que el Laudo derivado del Arbitraje Obligatorio es irrecurrible. Pero otra parte de la doctrina, con la que nosotros estamos de acuerdo, entiende que s
es impugnable:
Va Contencioso-administrativo, si entendemos que no existe fundamento o causa
para aplicar esta frmula del Arbitraje Obligatorio por parte de la Autoridad
Laboral, o no ha sido respetado el principio de imparcialidad.
Va Jurisdiccin Social, si entendemos que el Laudo ha vulnerado reglas del procedimiento de Arbitraje, o la impugnacin versa sobre el fondo del asunto.
2.14.
En el desarrollo de la Huelga, son distintas las situaciones de tensin en las que nos
podemos ver inmersos/as.
La primera de ellas, podra ser que se nos requiera por parte de las fuerzas de seguridad para nuestra identificacin.
388
En el mismo sentido, se tiene derecho a solicitar al agente su nmero de carn profesional. Dicho nmero tiene que llevarlo inscrito en la placa de forma visible en el uniforme,
salvo los pertenecientes a las Unidades de Intervencin Policial (antidisturbios). Si no lleva
visible el nmero, podemos exigirle que exhiba su carn profesional. En caso negativo, se
puede solicitar al mando de la unidad policial su nmero de carn, que es igualmente vlido, dado que es el responsable de la intervencin de los otros agentes.
Hay que valorar en todo momento la oportunidad y ejercicio de estos derechos, as como la
identificacin de los agentes que normalmente se niegan directamente a identificarse, o se
limitan a indicar un nmero policial sin mostrar dicho carn, con la veracidad que ello
merece. Tambin deber valorarse posteriormente, la posibilidad de denuncia de los hechos
en los que nos hemos visto afectados.
4 Esta ha sido la configuracin constitucional que resolvi el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley
de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, y que estableci que la figura de la retencin era admisible constitucionalmente, y se situaba entre la situacin de libertad y la detencin.
389
En cuanto a los registros, es difcil establecer unas lneas de actuacin sobre los
que cada vez son ms habituales, tanto en manifestaciones como en otros actos reivindicativos. Si bien es cierto que stos deben estar justificados y motivados, y no
pueden ser aleatorios ni discriminatorios.
Es importante no obstante, conocer los derechos que nos asisten y, segn las circunstancias, valorar en cada momento qu hacer o exigir, dependiendo del nmero de personas
afectadas, hora del da, lugar donde ocurre la circunstancia, existencia de testigos y dems
circunstancias a valorar.
En cualquier caso recomendamos:
Pedir una explicacin de los motivos de control.
Peticin de identificacin del agente que realiza la actuacin.
Recoger el mayor nmero posible de datos y testigos, contra quin se dirige la
actuacin, nmero de agentes, vehculos policiales (nmero de unidad y matrcula).
Acceder al registro de mochilas, bolsas, etc...
En relacin a los cacheos, decir que deben ser an ms motivados y restringidos que los registros, aunque pueden realizarlos, pero nunca de manera aleatoria ni discriminatoria, y debemos recordar que los que van a justificar el cacheo,
si llega el caso, son los propios agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad
del Estado.
Los cacheos deben realizarse por agentes del mismo sexo que la persona que va a ser
cacheada; de no ser as, nos podemos negar al mismo. Por supuesto, en ningn caso el cacheo
puede atentar contra la dignidad del que lo sufre, y debe realizarse en las condiciones y situacin que garanticen el respeto a la dignidad de la persona.
En caso de detencin, el artculo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece los siguientes derechos:
Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que slo declarar ante el Juez.
Derecho a no declarar contra s mismo/a y a no confesarse culpable.
Derecho a designar abogado/a y a solicitar su presencia para que asista a las
diligencias policiales y judiciales de declaracin e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido/a o preso/a no
designara abogado/a, se proceder a la designacin de oficio.
En previsin de detenciones es muy importante saber el nombre del abogado/a de tu confianza. Tu slo debes dar el nombre y apellidos, no pudindote exigir que des ni su telfono
ni su direccin. Para contactar deben ponerse ellos en contacto con el Colegio de Abogados
que se lo comunicar a quien tu hayas designado.
390
No te sorprendas de la actitud del forense respecto a tu estado y sus indicaciones, y por eso
cuando salgas de la comisara o del Juzgado acude inmediatamente a un hospital.
El tiempo mximo de detencin ordinaria son 72 horas, ampliables otras 48 horas previa
autorizacin judicial si se acusa de delitos de terrorismo.
Estos tiempos se fijan como mximo, lo que quiere decir que no hay por qu agotarlos. Es
inconstitucional el prolongar innecesariamente la detencin aunque sea dentro de los mrgenes legales.
En cuanto a la declaracin, nunca debemos declarar en Comisara o en el Cuartel de la Guardia Civil, si los hechos por los que se nos ha detenido son graves. Hay
que tener en cuenta que, antes de la declaracin ante la Polica o la Guardia Civil, no
has tenido acceso a las diligencias policiales que motivan tu detencin, ni tampoco
has podido hablar con tu abogado/a. Adems, aunque tu abogado/a te asiste en la
declaracin, la Ley le configura en esta trmite como un mero convidado de piedra.
Tras la declaracin tienes derecho a una entrevista reservada con tu abogado/a, momento en que debers aprovechar para disear tu defensa y preguntar todas las dudas que te surjan.
En caso de malos tratos, hay que distinguir los posibles malos tratos ocurridos con
ocasin de la detencin, de los sufridos sin que sta se haya producido.
Respecto de los malos tratos ocurridos sin posterior detencin, se debe acudir
inmediatamente a un hospital a urgencias para ser examinado, y nunca decir que la agresin la ha realizado la policia.
Pese a que tienen obligacin de remitir el parte de lesiones de cualquier agresin al Juzgado
de Guardia, debemos pedir una copia del informe de atencin de urgencias, para adjuntarla
a la posterior denuncia.
391
3.
CIERRE PATRONAL
Legislacin aplicable:
Constitucin espaola de 1978, artculo 37.2.
Real Decreto-ley 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo,
artculo 12 y 13.
Sentencias del Tribunal Constitucional 11/1981, 72/1982 y 41/1984.
3.1.
Introduccin
El artculo 12 del RD-L 17/1977, determina que (...)los empresarios podrn proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva en el rgimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias
que siguen: a) existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daos graves para las cosas5; b) ocupacin ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que sta se produzca; c) que el volumen de la inasistencia o
irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de produccin (...)6.
5 El peligro, segn la jurisprudencia, ha de ser notorio, real y darse en el presente, sin relacin a situaciones potenciales o futuras, tal y como se determina en la STCT 29.03.1989.
6 No basta una simple disfuncionalidad en el proceso de produccin, sino que se debe fundar en hechos y
no en previsiones, y as lo han interpretado los tribunales, entre otras, en STCT de 7.06.1985.
392
En cuanto a los supuestos concretos, en el caso de Cierre Patronal frente a Huelgas intermitentes, es legal si no existe posibilidad de desarrollar la actividad laboral, tal y como ha establecido el TC, en SSTC 72/1982 y 41/1984. Tambin es legal
en opinin de los Tribunales, el Cierre Patronal en el caso de Huelgas en servicios
estratgicos o de tapn, si la Huelga en estos servicios conlleva la imposibilidad
de realizar la labor productiva del centro de trabajo (STCT, de 16 de enero de 1985).
En el caso de Huelgas rotatorias, es legal el Cierre Patronal, si la huelga impide
el desenvolvimiento normal de la actividad industrial; en este sentido, la STCT,
de 21 de enero de 1981.
Por otro lado, es ilegal el Cierre Patronal, si va ms all de la estricta defensa y proteccin de sus intereses, y se convierte en una sancin econmica
para los trabajadores/as, orientada a desvirtuar el derecho de Huelga de
stos (STCT de 27 de octubre de 1986).
Tambin es ilegal el Cierre Patronal decidido por el empresario para el
mismo da de Huelga, y as se declara entre otras, en STS de 29 de marzo
de 1989.
Segn la STCT de 6 de noviembre de 1987, es desproporcionado, e ilegal
por tanto, el Cierre Patronal decretado en un centro de trabajo con mil
trabajadores/as, cuando slo tres de ellos se han declarado en Huelga,
fueren cuales fueren la funcin o labores que tengan encomendado los
Huelguistas.
3.2.
Duracin
El artculo 13.2 del RD-L 17/1977, determina que el Cierre Patronal ha de durar el
tiempo indispensable para asegurar la reanudacin de la actividad de la empresa, o
para que desaparezcan las causas que motivaron el cierre.
393
3.3.
Procedimiento
El Cierre Patronal, tal y como determina el artculo 13.1 del RD-L 17/1977, debe ser
comunicado a la Autoridad Laboral en el trmino de doce horas. La Autoridad Laboral
a estos efectos es el organismo correspondiente de la Comunidad Autnoma afectada, y, si
el cierre afecta a centros o empresas que superan el lmite de una sola Comunidad Autnoma,
a la Direccin General del Trabajo.
3.4.
3.5.
Como hemos visto, las causas que pueden dar lugar a un Cierre Patronal legal, son
muy limitadas y exigentes, con lo que nuestra labor principal deber ser la vigilancia sobre
si concurren o no verdaderamente causas legales del Cierre Patronal.
En caso de que entendamos que no existen causas legales para decretar el cierre Patronal, deberemos ponerlo en conocimiento de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, adems de emprender las acciones legales pertinentes ante la Jurisdiccin Social, para as hacer
valer nuestro derecho a la Huelga, o cualquier otro derecho que entandamos vulnerado.
El Cierre Patronal es siempre una grave medida coercitiva de la empresa contra los trabajadores/as, por lo que debemos denunciarlo cuando se produzca, y utilizar contra l todas
las herramientas de la Accin Sindical.
394
VIII.
La Inspeccin de Trabajo.
Infracciones y Sanciones
en el Orden Social
Legislacin aplicable:
Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenacin de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social.
Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento de Organizacin y Funcionamiento de la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social.
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
artculo 50.
Convenios 81 y 129 de la OIT.
1.
la Inspeccin Trabajo Seguridad Social al Estado de las Autonomas que pretende ser el espaol. A tener en cuenta tambin, el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento de Organizacin y Funcionamiento de la Inspeccin de Trabajo.
La intervencin y control del estado en el mundo de las relaciones laborales,
se realiza a travs de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. El artculo
1 de la LITSS define el sistema de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, y
lo configura como el conjunto de principios legales, normas, rganos, funcionarios
y medios materiales que contribuyen al adecuado cumplimiento de las normas
laborales, de prevencin de riesgos laborales, de Seguridad Social y proteccin
social, de colocacin, empleo y proteccin por desempleo, cooperativas, migracin
y trabajo de extranjeros/as.
El apartado segundo del referido artculo 1 de la LITSS, califica a la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social, como un servicio pblico, cuyo cometido es ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social, adems de exigir las responsabilidades derivadas de su incumplimiento. Esto es, vigila y, en su caso, sanciona. Es por tanto
la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, la plasmacin de las funciones de polica
del Estado en nuestro mundo de las relaciones laborales. Adems, la LITSS dota a la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social de funciones asesoras, de Arbitraje, Mediacin y
Conciliacin.
Ms concretamente, el artculo 3 de la LITSS, y el 2 de su Reglamento, establecen las funciones y cometidos que, en aras a la funcin inspectora, deben
desarrollar los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores
de Empleo y Seguridad Social. Entre las ms importantes estn:
Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de los Convenios Colectivos en cuanto a la ordenacin del trabajo y
las relaciones sindicales, la proteccin, derechos y garantas de los representantes de los trabajadores/as.
La prevencin de riesgos laborales.
El sistema de seguridad social, en cuanto a su aplicacin, inscripcin, afiliacin, altas, bajas, cotizaciones y recaudacin de cuotas.
Empleo migraciones, y trabajo de trabajadores/as extranjeros/as.
Empresas de trabajo temporal y agencias de colocacin.
Cooperativas y Sociedades Laborales.
Asistencia tcnica a empresarios y trabajadores/as.
Arbitraje a peticin de las partes, en Conflictos Laborales y Huelgas, as
como labores de Conciliacin y Mediacin en Conflictos.
2.
La labor inspectora se realiza sobre las empresas, los centros de trabajo y, en general, en
cualquier lugar en que se ejecute la prestacin laboral. A estos efectos, es irrelevante que las
empresas o centros de trabajo estn regidos o gestionados por Administraciones Pblicas.
Adems, la labor inspectora se extiende a los vehculos y los medios de transporte en los que
se preste el trabajo, incluyendo los buques de marina mercante y pesquera, aviones y aeronaves civiles, y sus instalaciones auxiliares en tierra.
Se extiende esta labor inspectora a su vez sobre los puertos, aeropuertos, vehculos y puntos de salida, escala y destino; a las entidades y empresas colaboradoras en la gestin de la
Seguridad Social; a las entidades, pblicas o privadas, que colaboren con las distintas
Administraciones Pblicas en materia de proteccin y promocin social; a las sociedades
cooperativas en relacin con su constitucin y funcionamiento, as como en lo relativo al
cumplimiento de las normas referentes a sus trabajadores/as o socios de trabajo, y a las
sociedades laborales en lo relativo a su calificacin como tales.
Se excluyen las minas y canteras, pues la Inspeccin de Trabajo no tiene competencias en
stas, siendo los Ingenieros/as de Minas los que realizan las inspecciones.
Existen peculiaridades, respecto de la actuacin de los inspectores o subinspectores en centros o dependencias de la Administracin Pblica, pues antes de proceder a la inspeccin, se ha de preavisar con veinticuatro horas de antelacin, a
quien est al frente del centro o dependencia de la Administracin Pblica. En los
Reales Decretos 138/2000 y 707/2002, se regula tambin el procedimiento de inspeccin en las Administraciones Pblica. Debemos resaltar que no es posible la
imposicin de sanciones a las Administraciones Pblicas, sino slo la adopcin
de medidas correctoras previo requerimiento. El RD 707/2002, no afecta a
aquellas actuaciones en las que la Administracin acte como promotora de obras,
contratas y subcontratas, ni a entidades publicas empresariales, supuestos en los
que s cabra la adopcin de las sanciones correspondientes.
Una peculiaridad que debemos resaltar respecto de las Administraciones P blicas, es que a
la denuncia de los representantes de los trabajadores/as en la Administracin Pblica que
se haga en materia de prevencin y salud laboral, se debern acompaar las actuaciones
previas realizadas y un informe del Comit de Seguridad e Higiene.
2.1.
3.
Son distintas las facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, que las
de los jerrquicamente inferiores, los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social. Las
facultades de los primeros, vienen establecidas en el artculo 7 de la LITSS y de su reglamento; las de los segundos, en el artculo 8 tambin de la LITISS y de su reglamento.
Cuadro 66
As, el artculo 7 de la LITSS, establece que los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social,
podrn:
Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen, y siempre que no se
deriven perjuicios directos a los trabajadores/as.
Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le seale, adopte las
medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social, incluso con su
justificacin ante el funcionario actuante.
Requerir al empresario a fin de que, en un plazo determinado, lleve a efecto las
modificaciones que sean precisas en la instalaciones, en el montaje o en los mtodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la
salud o a la seguridad de los trabajadores/as.
Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensin de actas de infraccin,
de infraccin por obstruccin, o requiriendo a las Administraciones Pblicas por
incumplimiento de disposiciones relativas a la salud o seguridad del personal civil
a su servicio; iniciar expedientes liquidatorios por dbitos a la Seguridad Social y
conceptos de recaudacin conjunta, mediante la prctica de actas de liquidacin.
400
Continuacin
Promover procedimientos de oficio para la inscripcin de empresas, afiliacin y altas
y bajas de trabajadores/as en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social.
Promover procedimientos para el encuadramiento de empresas y trabajadores/as
en el rgimen de la Seguridad Social que proceda, sin perjuicio del inicio del expediente liquidatorio a que se refiere el anterior apartado 4, si procediese.
Instar del correspondiente organismo la suspensin o cese en la percepcin de
prestaciones sociales, si se constatase su obtencin o disfrute en incumplimiento de
la normativa que las regula.
Instar del rgano administrativo competente la declaracin del recargo de las
prestaciones econmicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional
causados por falta de medidas de seguridad e higiene.
Proponer recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, en relacin a empresas por su comportamiento en la prevencin de riesgos y salud laborales, con sujecin a la normativa aplicable.
Ordenar la paralizacin inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la
normativa sobre prevencin de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores/as. Esta paralizacin de la
actividad, se realiza mediante la correspondiente diligencia en el libro de visita de
la inspeccin o por comunicacin escrita, y el empresario se lo debe comunicar a
los representantes de los trabajadores/as; si no hay representantes legales, debe
comunicrselo directamente a los trabajadores/as.
Comunicar al organismo competente los incumplimientos que compruebe en la
aplicacin y destino de ayudas y subvenciones para el fomento del empleo, formacin profesional ocupacional y promocin social.
Proponer a su respectivo jefe la formulacin de demandas de oficio ante la
Jurisdiccin de lo Social en la forma prevista en la Ley reguladora de dicho Orden
Jurisdiccional.
Cuantas otras medidas se deriven de la legislacin en vigor.
Cuadro 67
El artculo 8 de la LITSS, establece las funciones de los Subinspectores de Empleo y
Seguridad Social (que, recordemos, estn bajo al direccin y supervisin de los
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y que no tienen competencia en materia de
prevencin de riesgos); y son:
Apoyo, gestin y colaboracin con los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.
Comprobacin del cumplimiento en la contratacin de las normas en materia de
empleo, acceso al empleo, fomento del empleo, bonificaciones, y subvenciones,
obtencin y percepcin de las prestaciones y subsidio por desempleo.
Comprobacin del cumplimiento de las normas en materia de campo de aplicacin, inscripcin, afiliacin, cotizacin, altas y bajas de trabajadores/as, recaudacin del sistema de la Seguridad Social, as como de colaboracin obligatoria de las
empresas en la gestin de la Seguridad Social, y de la obtencin y percepcin de
las prestaciones de Seguridad Social.
401
Continuacin
Comprobacin del cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas sobre
trabajo de extranjeros/as.
Colaboracin de la investigacin y sealamiento de los bienes susceptibles de
embargo para la efectividad de la va ejecutiva y la identificacin del sujeto deudor o responsable solidario o subsidiario cuando proceda, en todos aquellos casos
que hagan referencia al ordenamiento jurdico laboral, de Seguridad Social, de
emigracin y de empleo.
Asesoramiento a los empresarios y trabajadores/as en orden al cumplimiento de
sus obligaciones, con ocasin de su actuacin en los centros de trabajo.
Cuantas otras funciones de similar nivel y naturaleza les fueren encomendadas
por los responsables de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social para el desarrollo de los cometidos de la misma.
3.1.
De las lecturas de los artculos 7 y 8 de la LITSS, podemos deducir para qu nos sirve
a los trabajadores/as la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social.
Por ello, hemos adjuntado a esta Gua un formulario genrico de denuncia ante la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que la hagamos vigilar, si de ella no saliera, las condiciones laborales de los trabajadores/as de este pas.
Y tambin de la lectura de las funciones de ambos funcionarios de la Inspeccin de
Trabajo, podemos comprobar tambin la gran discrecionalidad que tienen llegado el momento de, por ejemplo, advertir, requerir o sancionar, cuestin esta que debemos tener en
cuenta siempre que actuemos ante la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social.
Cuadro 68
CONFEDERACIN
GENERAL DEL
TRABAJO
402
Continuacin
HECHOS
PRIMERO.SEGUNDO.TERCERO.Por todo lo expuesto,
SOCILITO A LA INSPECCIN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL que, teniendo por
presentado este escrito, y por realizadas las manifestaciones en l contenidas, se sirva iniciar el
correspondiente expediente por los hechos denunciados, dndole el curso que en Derecho proceda, y
adopte las medidas sancionadoras previstas y legalmente tipificadas en _____________________.
Por ser Justicia que respetuosamente se pide en __________, a ___ de ________ de 2003.
Fdo.:
___________________
403
3.2.
3.3.
Como funcionarios pblicos que son, se les puede recusar, pues no pueden tener
inters directo ni indirecto en empresas o grupos de empresas que sean objeto de su
actuacin. Adems, no pueden defender ni asesorar a titulo privado a personas o empresas que sean objeto de inspeccin. As mismo, los Inspectores y Subinspectores deben abstenerse en los procedimientos en que se vean afectados sindicatos o asociaciones de su afiliacin.
La Recusacin se debe hacer por escrito, explicando sus casos, y se presenta ante la
Inspeccin Provincial correspondiente, en cuanto se tenga conocimiento de la causa
de Recusacin que concurran en el Inspector o Subinspector en cuestin.
404
4.
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
405
Las Resoluciones emitidas por la Autoridad competente, y que ponen fin al procedimiento sancionador, son recurribles mediante Recurso de Alzada ante el superior jerrquico
que corresponda, en el plazo de un mes desde que fue notificada la Resolucin. A su vez, la
Resolucin que resuelve el Recurso de Alzada, pone fin a la va administrativa, pero se puede
recurrir ante los Tribunales competentes.
5.
Las Infracciones y posibles Sanciones que se pueden dar en el mundo del trabajo, se
recogen en nuestro Derecho esencialmente en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social.
Para una mejor exposicin y claridad en este punto, vamos a desarrollarlo a travs de
el cuadro que sigue, en el que se sintetizan las Infracciones y Sanciones que nos han parecido ms importantes y usuales.
No obstante, s decir que tanto las Infracciones, como las Sanciones que en su caso correspondieran, pueden darse en distintos mbitos y materias de la relacin laboral: desde las
Infracciones en el mbito del contrato de trabajo, pasando por las cuestiones relativas a los
representantes de los trabajadores/as, hasta en materia de la Seguridad Social, as como por
supuesto en materia de Seguridad y Salud Laboral.
Cuadro 69
Artculo
LISOS
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
6.6
406
Leve
Leve
30.05 a 300.51
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.52 a 300.51
Continuacin
Artculo
LISOS
7.1
7.2
7.3
7.4
7.5
7.6
7.7
7.8
7.9
7.10
7.11
8.1
8.2
8.3
8.4
8.5
8.6
Sancin en .
Infraccin
Graduacin
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
407
Continuacin
Artculo
LISOS
8.7
8.8
8.9
8.10
8.11
8.12
8.13
8.13 bis
8.14
8.15
408
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Continuacin
Artculo
LISOS
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
9.1.a
9.1.b
9.1.c
9.1.d
9.1.e
9.1.f
9.2.a
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
409
Continuacin
Artculo
LISOS
9.2.b
9.2.c
9.2.d
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Las acciones u omisiones que impidan el funcionamiento de la Comisin Negociadora, del Comit de Empresa Europeo y del procedimiento
alternativo de informacin y consulta, en los
trminos legal o convencionalmente establecidos.
Las acciones u omisiones que impidan el ejercicio efectivo de los derechos de informacin y
consulta de los representantes de los trabajadores/as, incluido el abuso en el establecimiento
de la obligacin de confidencialidad en la
informacin proporcionada o en el recurso a la
dispensa de la obligacin de comunicar aquellas informaciones de carcter secreto.
Las decisiones adoptadas en aplicacin de la Ley
10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de informacin y consulta de los trabajadores/as en las
empresas y grupos de empresas de dimensin
comunitaria, que contengan o supongan cualquier
tipo de discriminacin, favorable o adversa, por
razn del sexo, nacionalidad, lengua, estado civil,
condicin social, ideas religiosas o polticas y
adhesin o no a un sindicato, a sus acuerdos o al
ejercicio, en general, de las actividades sindicales.
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
10.1
10.2
10.3
10.4
410
30.05 a 300.51
300.52 a 3005.06
3005.07 a 90151.82
30.05 a 300.51,
300.52 a 3005.06
3005.07 a 90151.82.
Continuacin
Artculo
LISOS
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
11.1
11.2
11.3
11.4
11.5
12.1
12.2
12.3
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
411
Continuacin
Artculo
LISOS
12.4
12.5
12.6
12.7
12.8
12.9
12.10
412
Sancin en .
Infraccin
Graduacin
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Continuacin
Artculo
LISOS
12.11
12.12
12.13
12.14
12.15
12.16
12.17
Sancin en .
Infraccin
Graduacin
El incumplimiento de los derechos de informacin, consulta y participacin de los trabajadores/as reconocidos en la normativa sobre
prevencin de riesgos laborales.
No proporcionar la formacin o los medios
adecuados para el desarrollo de sus funciones
a los trabajadores/as designados para las actividades de prevencin y a los delegados de
prevencin.
No adoptar los empresarios y los trabajadores/as por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los
empresarios a que se refiere el artculo 24.4 de
la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales,
las medidas de cooperacin y coordinacin
necesarias para la proteccin y prevencin de
riesgos laborales.
No adoptar el empresario titular del centro de
trabajo las medidas necesarias para garantizar
que aquellos otros que desarrollen actividades
en el mismo reciban la informacin y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos existentes y las medidas de proteccin, prevencin
y emergencia, en la forma y con el contenido
establecidos en la normativa de prevencin de
riesgos laborales.
No designar a uno o varios trabajadores/as
para ocuparse de las actividades de proteccin y prevencin en la empresa o no organizar o concertar un servicio de prevencin
cuando ello sea preceptivo, o no dotar a los
recursos preventivos de los medios que sean
necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas.
La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su
presencia.
Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevencin de riesgos laborales,
siempre que dicho incumplimiento cree un
riesgo grave para la integridad fsica o la salud
de los trabajadores/as afectados.
La falta de limpieza del centro o lugar de trabajo, cuando sea habitual o cuando de ello se
deriven riesgos para la integridad fsica y
salud de los trabajadores/as.
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
413
Continuacin
Artculo
LISOS
12.18
12.19
12.20
12.21
12.22
12.23
414
Sancin en .
Infraccin
Graduacin
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Continuacin
Artculo
LISOS
12.24
12.25
12.26
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
415
Continuacin
Artculo
LISOS
13.1
13.2
13.3
13.4
13.5
13.6
13.7
416
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Continuacin
Artculo
LISOS
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
13.8
13.9
13.10
13.11
417
Continuacin
Artculo
LISOS
13.12
13.13
13.14
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
14.1
14.2
14.3
14.4
15.1
418
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Leve
30.05 a 300.51
Grave
300.52 a 3005.06
Continuacin
Artculo
LISOS
15.2
15.3
15.4
15.5
15.6
Sancin en .
Infraccin
Graduacin
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
Grave
300.52 a 3005.06
419
Continuacin
Artculo
LISOS
16.1
16.2
16.3
16.4
16.5
420
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Continuacin
Artculo
LISOS
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
18.1
18.2
Leve
30.05 a 300.51
Grave
300.52 a 3005.06
421
Continuacin
Artculo
LISOS
18.3
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
19.1
19.2
422
Leve
30.05 a 300.51
Grave
300.52 a 3005.06
Continuacin
Artculo
LISOS
Infraccin
Graduacin
Sancin en .
Muy Grave
3005.07 a 90151.82
Cuadro 70
PRESCRIPCIN INFRACCIONES. Artculo 4 de la LISOS
1. INFRACCIONES ORDEN SOCIAL
(GENERICO)
3. INFRACCIONES EN MATERIA DE
PREVISIN DE RIESGOS LABORALES.
4. INFRACCIONES A LA LEGISLACIN
DE SOCIEDADES COOPERATIVAS.
423
IX.
Delitos contra
los Trabajadores/as
Legislacin aplicable:
Constitucin Espaola de 1978, artculos 28 y 40.2.
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal,
artculos 31, 120, 307, 311, 312, 314, 315, 316, 317 y 318.
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1.
INTRODUCCIN
En nuestro Derecho Penal los derechos de los trabajadores/as, estn protegidos desde
diversas perspectivas:
La proteccin a la vida, salud e integridad fsica de los trabajadores/as;
La proteccin a sus derechos como trabajadores/as individuales;
Y la proteccin de los derechos colectivos.
En esta Gua, y resumidamente, vamos a resear los delitos de los que pueden ser vctimas los trabajadores/as, y de los delitos que se dan en el marco de las relaciones laborales
en nuestro pas. Incidimos no obstante ms detalladamente en los delitos contra la salud, vida
e integridad fsica de los trabajadores/as, por cuanto, la situacin en nuestro mundo laboral
de la siniestrabilidad laboral, merece ms detalle en este punto.
427
2.
El artculo 307 del CP, establece la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa
de 90151.82 a su sxtuplo, para aquellos que, por accin y omisin, defrauden a la
Seguridad Social para eludir el pago de sus cuotas y conceptos de recaudacin conjunta entre trabajadores/as y empresarios, para obtener indebidamente devoluciones de la
Seguridad Social o para lograr deducciones por cualquier concepto.
3.
Ni que decir tiene que para que prospere un procedimiento penal por estos delitos, se han
de cumplir ciertas exigencias jurisprudenciales, que hacen casi imposible la aplicabilidad
del referido precepto penal. A modo de ejemplo, han de concurrir dos elementos para que
se entienda cometido el delito : uno, el engao; y dos, el perjuicio a los trabajadores/as. El engao se cumple con la creacin de una empresa con apariencia de solvencia y rigor comercial, pero sin intencin de cumplir ninguno de los compromisos adquiridos con los trabajadores/as; el perjuicio de los trabajadores/as, se cumple cuando no
se les da copia del contrato, ni de alta en la Seguridad Social, ni tampoco reciben salario
alguno por su trabajo. Estas exigencias, entre otras sentencias, se encuentran en la STS
de 5 de febrero de 1999.
El artculo 312 del CP, establece la pena de prisin de dos a cinco aos y multa
de seis a doce meses, a los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.
La misma pena se establece en este artculo para los que recluten personas o las
convenzan para abandonar su puesto de trabajo, con el pretexto de proporcionarle
un empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas, as como a aquellos que
empleen personas extranjeras sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos reconocidos en las leyes, Convenios
Colectivos o en su contrato individual.
Y la misma pena de prisin de dos a cinco aos, y multa de seis a doce meses,
se establece en el artculo 313 del CP, para aquellos que promuevan o favorezcan por cualquier medio la inmigracin clandestina de trabajadores/as a
Espaa, as como para aquellos que, simulando un contrato o colocacin, o
usando de otro engao similar, favorezca la inmigracin de alguna persona a
otro pas.
El artculo 314 del CP, tipifica el llamado delito de discriminacin laboral.
As, el responsable de una grave discriminacin en el empleo, ya sea pblico
o privado, contra alguna persona por razn de ideologa, sexo, orientacin
sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala, por ser representante de
los trabajadores/as, por ser pariente de otro empleado/a, o por usar alguna de
las lenguas oficiales dentro del Estado espaol, ser castigado con pena de seis
meses a dos aos de prisin, o multa de seis a doce meses.
El artculo 315 del CP, regula el delito contra la libertad sindical. As, se
establece la pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce
meses para aquellos que, mediante engao o abuso de situacin de necesidad, impidan o limiten el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de
Huelga.
La misma pena establece el nmero 3 del artculo 315 del CP, para aquellos que, en grupo
o individualmente, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una Huelga.
429
4.
En los artculos 316 y siguientes del CP, se tipifican los delitos contra la Vida, Salud
o Integridad Fsica de los Trabajadores/as, delitos en los que, como ya hemos anunciado, nos
vamos a detener ms en este captulo.
Las cifras, segn las fuentes, varan, pero en lo sustancial, sirvan las siguientes para ilustrar la situacin de la siniestrabilidad laboral que sufren los trabajadores/as. Segn las
ltimas estadsticas publicadas del propio Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, slo
en 2000 hubo en Espaa mas de un milln de accidentes laborales, con un resultado de
1.580 muertos. En el ao 2001, se produjeron 1.888.531 accidentes de trabajo, cifra obtenida de las estadsticas publicadas por la Unin Europea. En 2002 ha habido 1.557 fallecimientos en accidente de trabajo.
Por aclarar, conviene puntualizar que la conducta delictiva descrita en los artculos 316
y siguientes del CP necesita de tres elementos:
No facilitar los medios necesarios para que los trabajadores/as desempeen su actividad con los medios de seguridad e higiene adecuados.
430
5.
431
De igual forma, el artculo 120 del CP, y en cuanto a la responsabilidad civil derivada de un delito de los que aqu nos interesan, hace responsables, en defecto de los
que los que hayan sido condenados penalmente, a las personas naturales o jurdicas,
en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o
empleados, se hayan infringido los reglamentos de polica o las disposiciones de la
autoridad que estn relacionados con el delito cometido, de modo que ste no se
hubiera producido sin dicha infraccin; tambin responden civilmente las personas
naturales o jurdicas dedicadas a cualquier gnero de industria o comercio, por los
delitos o faltas que hayan cometido sus empleados/as o dependientes/as, representantes o gestores en el desempeo de sus obligaciones o servicios; y se ampla la
responsabilidad civil a las personas naturales o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.
El artculo 121 del CP establece la responsabilidad civil subsidiaria del
Estado, las Comunidades Autnomas, los municipios, provincias, y en definitiva, de todo ente pblico, por los daos que hayan causado personas que estuvieran
a su servicio, y que hayan sido condenados penalmente.
En cuanto a los sujetos responsables de los Delitos contra la Vida, Salud e Integridad fsica de los trabajadores/as, seala el artculo 316 del CP a (...) los
que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y estando
legalmente obligados, no faciliten (...). Y para determinar los obligados,
debemos acudir a la LPRL y a la LISOS para concretar esa obligacin legal
que, en caso de incumplimiento, determinar la responsabilidad penal.
La LPRL en su artculo 42.1 hace responsable directo y principal de las
obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo a los empresarios.
De igual forma, el artculo 2 de la LISOS hace responsables a los efectos que
aqu interesan a las personas fsicas y jurdicas y a las comunidades de bienes
que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infraccin en la
propia Ley, y en concreto enumera los siguientes:
El empresario en la relacin laboral.
Las agencias de colocacin, las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias.
Los promotores, propietarios de obra y trabajadores/as por cuenta propia que
incumplan sus obligaciones derivadas de la prevencin de riesgos laborales.
Las entidades especializadas que acten como servicios de prevencin de
riesgos ajenos a las empresas, as como las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditora de sistema de prevencin de riesgos de las
empresas adems de las entidades acreditadas para desarrollar y certificar
la formacin en materia de prevencin de riesgos laborales que incumplan
las obligaciones establecidas en la normativa.
Tambin la LISOS, en su artculo 42.3, establece la responsabilidad solidaria
de la empresa principal con los contratistas y subcontratistas, del cumplimiento
432
durante el periodo de la contrata de las obligaciones impuestas en la LPRL, en relacin con los trabajadores/as contratados por la contrata o subcontrata, y que trabajen
en el centro de trabajo de la empresa principal.
De igual forma, tambin el artculo 42.3 de la LISOS en su segundo
prrafo, y para el supuesto de relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, establece la responsabilidad de la empresa usuaria en cuanto a
la ejecucin del trabajo en todo lo relacionado con la proteccin de la seguridad
y la salud de los trabajadores/as.
En los actuales sistemas de produccin, es habitual que el empresario delegue su responsabilidad en materia de seguridad laboral, ya sea en empleados o servicios, propios o
exteriores. Tal y como se ha reseado anteriormente, ni la LPRL ni la LISOS eximen de
responsabilidad al empresario en caso de delegacin o contratacin, y por lo tanto, en el
momento de determinar los responsables penales, se alcanzar en todo caso al empresario,
aunque no exclusivamente. La obligacin de cumplir con el deber de seguridad tambin
repercutir en otras personas.
433
De modo ms ilustrativo, recoge el Catedrtico Javier Rivero Lamas, los siguientes ejemplos
de extensin de la responsabilidad penal:
Los responsables de seguridad y miembros de los servicios, propios o concertados, de prevencin que, conforme a la LPRL, se puedan constituir en la empresa, siempre que haya
habido delegacin de facultades por parte del empresario para garantizar la adecuada
proteccin de la seguridad y al salud, y no se limiten a asesorar al empresario.
Los representantes legales de los trabajadores/as en las situaciones de riesgo inminente y
grave, siempre que hayan sido informados de tal situacin por los delegados/as de prevencin o por otro conducto, ya exista o no propuesta de aquellos para suspender las actividades (artculo 21.3, en relacin con el 36.2 g de la LPRL). No obstante, debemos tener
en cuenta lo establecido en el artculo 21.4 de la LPRL, en cuanto determina que los trabajadores/as o sus representantes no podrn sufrir perjuicio alguno derivado de la adopcin de las medidas entre las que se encuentra la recogida en el 21.3, a menos que obraran de mala fe o cometido negligencia grave.
Los ingenieros tcnicos y directores de obra slo adquieren una posicin de garantes de la
seguridad en la medida en que ostenten el carcter de encargado ejecutivos.
Sin embargo, no es posible imputar a :
Los Delegados/as de Prevencin ni a los componenetes de los Comits de Seguridad y
Salud, ya que, en virtud de los artculos 36 y 39 de la LPRL tan slo ostentan funciones
de colaboracin, consulta e informacin (no obstante, recordar el punto anterior, en cuanto
a lo recogido en el artculo 21.4 de la LPRL).
Los trabajadores/as sin poder de decisin sobre comprotamientos ajenos, aunque haya
algunos autores, entre ellos Lascuarn Snchez, que oponga a esta exclusin el concepto
de seguridad integrada que apunta el artculo 16.2 de la LPRL 2, y de la obligacin de
velar por su propia seguridad y la de aquellas personas a las que pueda afectar su trabajo. No obstante, es claro que tal obligacin depende en ltima instancia del poder
de direccin del empresario, y de ah la exclusin de los trabajadores/as como poteciales
responsables.
Los Inspectores de Trabajo y Seguriad Social, en base al concepto de obligacin legalmente establecida, ya que la responsabilidad de los Inspectores deriva de la potestad
pblica, esto es, de funciones de polica que ejercen en sta y otras materias, pero nunca
se trata de una obligacin ex lege. En nuestra opinin, esta exclusin no esta tan clara,
mxime si tenemos en cuenta la responsabiliad que el artculo 9 de a LPRL impone
a los Inspectores de Trabajo y Segurida Social, que en su apartado primero recoge que
Corresponde a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social la funcin de la vigilancia y
control de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales, responsabilidad claramente derivada de la referida norma de rango legal, que es la exigida en la redaccin del
texto penal.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos delitos, nos remitimos a lo anteriormente expuesto, respecto del artculo 120 del CP.
2 Artculo 16.2 de la LPRL :() Si los resultados de la evaluacin prevista en el apartado anterior lo
hicieran necesario, el empresario realizar aquellas actividades de prevencin, incluidas las relacionadas con los
mtodos de trabajo y de produccin, que garanticen un mayor nivel de proteccin de la seguridad y la salud de
los trabajadores. Estas actuaciones debern integrarse en el conjunto de las actividades de la empresa y en todos
los niveles jerrquicos de la misma
434
X.
Algunas de las Prestaciones
de la Seguridad Social
Legislacin aplicable:
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social,
artculos 114 y siguientes.
Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, por la que se establecen
normas para la aplicacin y desarrollo de la prestacin de jubilacin.
Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla
en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990,
de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social
prestaciones no contributivas.
Constitucin Espaola, artculo 41.
1.
INTRODUCCIN
En la presente Gua se van a realizar unas breves referencias a determinadas prestaciones de la Seguridad Social que, por su inmediata relacin con el contrato de trabajo, pueden acarrear dudas y necesidades de conocimiento para los compaeros y compaeras que ejercen funciones sindicales, pero remitindonos en cuanto a las concretas
dudas que sobre dichas prestaciones surjan, a los correspondientes Servicios Jurdicos de
la CGT.
De las prestaciones que se derivan de la LGSS y legislacin conexa, se extraen en el
presente captulo las que nos pueden ser ms tiles, con el fin de hacer la exposicin lo ms
prctica posible y adecuada a los fines de la presente Gua.
No obstante lo esquemtico de la presente explicacin, entendemos necesario hacer
una breve introduccin, respecto de los Principios que inspiran las prestaciones de la
Seguridad Social por las distintas contingencias o riesgos.
437
1 Se entender por pluriempleo la situacin de quien trabaje en dos o ms empresas distintas, en actividades que den lugar a su inclusin en el campo de aplicacin del Rgimen General de la Seguridad Social.
438
Segn el artculo 125 de la LGSS, son situaciones asimiladas a la de alta: 1. La situacin legal
de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestacin por dicha contingencia ser
asimilada a la de alta. Asimismo, tendr la consideracin de situacin asimilada a la de alta, con
cotizacin, salvo en lo que respecta al subsidio por riesgo durante el embarazo, la situacin del
trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan
sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalizacin del contrato. 2. Los casos de excedencia forzosa, suspensin de contrato de trabajo por servicio militar o prestacin social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la
Administracin de la Seguridad Social y los dems que seale el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, podrn ser asimilados a la situacin de alta para determinadas contingencias, con el
alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan. 3. Los trabajadores comprendidos
en el campo de aplicacin de este Rgimen General se considerarn, de pleno derecho, en situacin de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque
su empresario hubiere incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicar a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad comn, maternidad y accidente no laboral. 4. El
Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales y previa la determinacin de los
recursos financieros precisos, podr extender la presuncin de alta a que se refiere el apartado
anterior a alguna o algunas de las restantes contingencias reguladas en el presente Ttulo. 5. Lo
establecido en los dos apartados anteriores se entender sin perjuicio de la obligacin de los
empresarios de solicitar el alta de sus trabajadores en el Rgimen General, conforme a lo dispuesto en el artculo 100, y de la responsabilidad empresarial que resulte procedente de acuerdo
con lo previsto en el artculo siguiente. 6. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el
trabajador permanecer en situacin de alta especial en la Seguridad Social.
2.
INCAPACIDAD TEMPORAL
Con carcter general, el porcentaje en caso de enfermedad comn y accidente no laboral, es el siguiente:
60 % desde el da 4 hasta el 20 inclusive.
75 % desde el da 21 en adelante.
En caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:
75 % desde el da en que se produzca el nacimiento del derecho.
En cuanto a la incapacidad temporal y el desempleo, cuando el trabajador/a se encuentre
en situacin de incapacidad temporal y durante dicha situacin se le extinga el contrato,
si dicha extincin ha sido a partir del 1 de enero de 2002, percibir la prestacin por incapacidad temporal en cuanta igual a la prestacin por desempleo; pero del periodo de percepcin de la prestacin por desempleo se le descontar, como ya consumido, el tiempo que
hubiera permanecido en situacin de incapacidad temporal partir de la fecha de la extincin del contrato de trabajo.
3.
Esta nueva prestacin est incluida dentro de la accin protectora de todos los regmenes del Sistema de la Seguridad Social.
La situacin que protege es aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada
durante el periodo de suspensin del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo
440
cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, dicho cambio de puesto no
resulte tcnica u objetivamente posible o no pueda, razonablemente, exigirse por motivos
justificados.
No se considera situacin protegida la derivada de riesgos o patologas que puedan
influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no est relacionada con
agentes, procedimientos o condiciones del puesto de trabajo desempeado.
Son beneficiarias las trabajadoras por cuenta ajena y socias trabajadoras de
sociedades cooperativas o laborales, declaradas en situacin de suspensin de contrato
por riesgo durante el embarazo, siempre que renan los siguientes requisitos:
Estar afiliadas y en alta.
Tener cubierto un periodo de cotizacin de 180 das dentro de los 5 aos inmediatamente anteriores a la fecha en que se inicie la suspensin del contrato de trabajo.
En el caso de los representantes de comercio se exige, adems, estar al corriente
del pago de cuotas en la fecha en que sobrevenga la contingencia. Si no estn al
corriente, siempre que las cuotas debidas no afecten al periodo de carencia, se
advertir de la necesidad de que se pongan al corriente, quedando condicionado el
pago de la prestacin al cumplimiento de dicha obligacin.
En el caso de las artistas y profesionales taurinas, que resulten deudoras de cuotas
en virtud de las regularizaciones que se efecten al finalizar el ejercicio econmico, ser de aplicacin lo indicado en el prrafo anterior.
En el caso de las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, para acreditar los
periodos de cotizacin computarn exclusivamente las cotizaciones efectuadas en
funcin de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en das tericos de cotizacin:
1. El nmero de horas efectivamente trabajadas se dividir por cinco, equivalente
diario del cmputo de 1826 horas anuales.
2. El periodo de cinco aos, dentro del que han de estar comprendidos los 180
das, se incrementar en la misma proporcin en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente.
3. La fraccin de da, en su caso, se asimilar a da completo.
La cuanta de la prestacin es del 75 % de la base reguladora, cuanta que se
percibe desde el nacimiento de la prestacin hasta su finalizacin.
4.
MATERNIDAD/PATERNIDAD
La prestacin econmica por maternidad/paternidad se materializa en un subsidio a favor de los trabajadores/as, cualquiera que fuera su sexo, y que se encuentren en
periodo de descanso en los supuestos de maternidad, adopcin y acogimiento. Es decir,
esta prestacin cubre o protege:
441
La maternidad biolgica,
La adopcin y el acogimiento familiar, de menores de 6 aos, mayores de 6
aos pero menores de 18, que sufran una discapacidad o minusvala2 o que por
sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de insercin social o familiar.
Son Beneficiarios de esta prestacin por maternidad/paternidad, los trabajadores/as por cuenta ajena, incluidos los trabajadores/as contratados para la
formacin y a tiempo parcial, cualquiera que fuera su sexo, que disfruten de
los periodos de descanso por maternidad, adopcin y acogimiento familiar,
preadoptivo o permanente.
Esta prestacin puede disfrutarse, simultnea o sucesivamente, por la madre
y el padre.
Son requisitos generales para disfrutar esta prestacin son:
Estar afiliados/as y en alta o en situacin asimilada al alta.
Tener cubierto un periodo de cotizacin de 180 das dentro de los 5 aos inmediatamente anteriores a la fecha del parto o a la del inicio del descanso, de ser
anterior, o a las fechas de la decisin administrativa o judicial de acogimiento o
de la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin.
En caso de parto, si la madre trabajadora no rene dicho periodo de cotizacin, el
padre podr percibir el subsidio durante la totalidad del permiso de descanso que corresponda, pero descontando un periodo de 6 semanas.
La prestacin consisten en un subsidio equivalente al 100 % de la base reguladora. Si el descanso por maternidad / paternidad es disfrutado, simultnea o
sucesivamente, por la madre y por el padre, la prestacin para cada uno se calcula
en funcin de su respectiva base reguladora.
En cuanto a la duracin de esta prestacin, ver cuadro n. 75.
5.
Estn incluidos en el campo de aplicacin del Seguro Escolar todos los/as estudiantes espaoles menores de 28 aos, que cursen estudios oficiales de Bachiller, Tercero y
Cuarto de ESO, Formacin Profesional, Formacin Profesional Especial, Estudios
Universitarios y Doctorado.
Los riesgos que cubre esta prestacin son:
El Accidente Escolar:
Se considera accidente escolar toda lesin corporal que sufra el asegurado/a con
ocasin de actividades directa o indirectamente relacionadas con su condicin de
estudiante, incluidas las deportivas, asambleas, viajes de estudios, de prcticas o
2 A estos efectos, se entiende que el adoptado o acogido presenta alguna discapacidad, cuando acredite una
minusvala en un grado igual o superior al 33 %.
442
de fin de carrera y similares, siempre que estas actividades hayan sido organizadas por los centros de enseanza.
El Infortunio Familiar:
Es la situacin sobrevenida en el hogar del estudiante, que le impide continuar los
estudios ya iniciados y que puede estar ocasionada por el fallecimiento del cabeza
de familia o por ruina o quiebra familiar.
Asistencia mdica y farmacutica.
El estudiante vctima de un accidente tendr derecho a asistencia mdica y farmacutica, as como a una posible indemnizacin por incapacidad permanente y muerte.
6.
JUBILACIN
Contributiva
6.1.1.
SUPUESTOS
Cuadro 71
Aos de cotizacin
Porcentaje de la
base reguladora
Aos de cotizacin
Porcentaje de la
base reguladora
50 %
82 %
53 %
84 %
56 %
86 %
59 %
88 %
62 %
90 %
65 %
92 %
68 %
94 %
71 %
96 %
74 %
98 %
77 %
100 %
80 %
Si el trabajador accede a la prestacin por Jubilacin con una edad superior a los
65 aos, el porcentaje de la prestacin es el resultante de sumar un 2 % al
100 % de la base reguladora, por cada ao cotizado desde que el trabajador/a
cumpli los 65 aos, eso s, siempre que el trabajador tuviera cotizados 35 aos.
En el caso de trabajadores/as Jubilados/as anticipadamente y que tenan la
condicin de mutualistas al 1 de enero de 1967, la cuanta de la pensin de Jubilacin se determina en base a la tabla anterior, reduciendo un 8 % por cada ao o
fraccin que le falte al trabajador/a para cumplir los 65 aos de edad. Llegados los
65 aos, el trabajador/a percibe el 100 % de la cuanta de la pensin que le correspondiera segn la tabla anterior.
Los trabajadores/as jubilados/as anticipadamente con 61 aos de edad, no
mutualistas al 1 de enero de 1967, la pensin que percibirn ser objeto de una
reduccin entre el 6 % y el 8 %, de la cuanta que le correspondera segn la tabla
anterior, dependiendo de los aos cotizados.
6.2.
No Contributiva
7.
7.1.
El Gobierno del PP, siendo coherente con las polticas de empleo fijadas por la Unin
Europea (UE), present a la sociedad la necesidad de reformar la proteccin por desempleo
y la Ley Bsica de Empleo.
En 1993 Jacques Delors, presidente en aquel entonces del Consejo de la UE, publica
el llamado Libro Blanco, por el cual se fijan los objetivos de las polticas de empleo en el
mbito europeo: creacin de unos quince millones de empleos hasta el 2000, basndolos en
la construccin de grandes Redes de Transporte y Comunicaciones Trans-Europeas.
Se acua por primera vez el trmino Solidaridad Activa, la cual se tiene que dar entre
quien tiene trabajo y quien no lo tiene.
Las polticas desreguladoras que los distintos consejos de la UE han ido diseando en
las diferentes cumbres (Lisboa 2002, msterdam, Barcelona 2002, etc.), no han variado el plan
ni la retrica que lo sustenta: la creacin de millones de empleos para llegar al pleno empleo.
Solidaridad Activa es un trmino que sintetiza muy bien lo que recoge esta
Reforma de la Proteccin Social: los que tienen trabajo tienen que ser solidarios/as con
los que no lo tienen. Reforma que el Partido Popular impuso, se le hizo una Huelga General
y con posterioridad se convirti en ley.
Las altas tasas de desempleo3 (12,96 % de la Poblacin Activa en el Estado Espaol,
siendo la tasa media de la UE del 8,4 %), tienen su origen en la rigidez del mercado de
trabajo. Si los estables no flexibilizan sus condiciones de trabajo y no contienen sus salarios
y los parados/as no estn dispuestos a trabajar all donde el mercado tiene demanda (movilizacin de la fuerza de trabajo), no hay solidaridad activa sino egosmo.
3 El paro en el Estado Espaol al IV trimestre de 2001, supona el 12,96 % de la Poblacin Activa (ambos
sexos). El paro en las mujeres representaba el 18,65 % por la mitad en los hombres el 9,08 %. Las situaciones de
desigualdad por razn de gnero y edad se mantienen invariables ya que el 41,13 % de las mujeres paradas se
encuentra en la franja de los 16 a los 19 aos, siendo solamente del 29,85 % en los hombres y si s amplia la franja de edad hasta los 24 aos, nos encontramos que ms del 60 % de las mujeres jvenes estn paradas.
446
El otro trmino que explica el por qu de esta nueva reforma, esta vez le ha tocado
al captulo de gasto social en protecciones al desempleo, es el de Empleabilidad. Qu significa este trmino? Sencillamente que se tienen que crear las condiciones jurdicas (las
sociales, econmicas y polticas ya se aplican y se sufren) para que los parados/as acepten
libremente emplearse donde el mercado demande fuerza de trabajo, cuando el mercado
necesite emplear a esa fuerza de trabajo y al precio que el mercado determine.
El dinero pblico, (el INEM obtuvo un supervit de 400.000 millones de pesetas en el ao
20014, cuando la cobertura de las personas paradas no llega al 45 %), se utiliza para pagar a los
empresarios los costes laborales. El dinero pblico cubrir los salarios que paguen los empresarios, hasta alcanzar un mnimo vital. El trabajador/a parado/a, hombre o mujer, (en este caso el
doble de mujeres paradas que de hombres), se ver obligado a coger cualquier empleo, obtener un
salario insuficiente y encima, subvencionado con fondos pblicos. El trabajador/a, trabajadora, termina as de ser desnudado de su condicin de ciudadano/a pues le han sido arrebatados sus derechos sociales, polticos y humanos y su vnculo social es ser un mero productor/a de mercancas.
As las cosas, en nuestro ordenamiento, la proteccin por desempleo cubre la contingencia de los trabajadores/as por cuenta ajena, que dejan de percibir ingresos como consecuencia de cesar involuntariamente en su actividad laboral, con los requisitos que se resumen a continuacin.
La prestacin por desempleo puede ser de carcter contributivo o de carcter asistencial. Las prestaciones contributivas proporcionan prestaciones sustitutivas de las rentas
salariales dejadas de percibir. Las prestaciones asistenciales garantizan unos ingresos
mnimos.
7.2.
Mujeres
Hombres
Absolutos
Absolutos
Absolutos
Total
818,5
100
371,3
100
447,2
100
Nivel contributivo
446,7
54,58
199,2
53,65
247,5
55,34
Nivel Asistencial
371,8
45,42
172,1
46,35
199,7
44,66
447
Para tener derecho a la prestacin por desempleo los trabajadores/as deben cumplir los siguientes requisitos:
Estar afiliado/a a la Seguridad Social, o situacin asimilada.
Se debe estar afiliado/a o de alta o en situacin asimilada, en algn rgimen que
contemple la contingencia por desempleo.
Tener cubierto un periodo mnimo de cotizacin (el periodo mnimo de cotizacin
es de 360 das dentro de los 6 aos anteriores a la situacin legal de desempleo).
Estar en situacin legal de desempleo. El trabajador/a se encuentra en situacin
legal de desempleo cuando se extingue, suspende o reduce su contrato de trabajo. La extincin no puede deberse a causa imputable al trabajador/a sino que
debe tener su origen en expediente de regulacin de empleo, jubilacin, muerte
o incapacidad del empresario, despido, despido basado en causas objetivas,
resolucin voluntaria del trabajador, expiracin del tiempo convenido, realizacin de la obra o servicio, resolucin del periodo de prueba, declaracin de incapacidad permanente total del trabajador/a, suspensin de la relacin laboral en
virtud de expediente de regulacin de empleo, reduccin en una tercera parte,
fijos discontinuos que carezcan de ocupacin efectiva, los retornados a Espaa
por extingurseles la relacin laboral en el pas extranjero.
No haber cumplido la edad ordinaria de jubilacin, salvo que no se tenga acreditado el periodo de cotizacin requerido para devengar la prestacin correspondiente.
La duracin de la prestacin por desempleo contributiva, se fija en funcin del
tiempo de ocupacin cotizada en los 6 aos anteriores a la situacin legal de desempleo o al momento en que ces la obligacin de cotizar.
Se regula en el artculo 210 de la LGSS, la escala que corresponde:
Cuadro n. 72
Perodo de cotizacin en das
120
180
240
300
360
420
480
540
600
660
720
448
5 En el clculo de la base reguladora se excluye la retribucin por horas extraordinarias con independencia de su inclusin en la base de cotizacin por dicha contingencia. A efectos de este calculo dicha retribucin no
se incluye en los certificados de empresa.
449
La suspensin por sancin, adems de interrupcin en el abono de las prestaciones, supondr la reduccin de la duracin de la prestacin reconocida en un mes, como mnimo, o de
tres, segn se trate de infraccin leve o grave, pudiendo llegar hasta seis meses en los casos
de reincidencias sucesivas.
En todos los casos de suspensin, salvo en el supuesto de sancin, el trabajador/a debe solicitar la reanudacin del derecho en la Oficina de Empleo que le corresponda al finalizar la
causa que determin la suspensin.
La connivencia con el empresario para la obtencin indebida de las prestaciones por desempleo.
Compatibilizar el percibo de la prestacin con el trabajo por cuenta propia o
ajena, salvo en caso de trabajo a tiempo parcial.
La no aplicacin, o la desviacin en la aplicacin de las ayudas, en general,
de fomento del empleo percibidas por los trabajadores/as.
7.3.
Su duracin es de seis meses, prorrogables previa solicitud, por otros dos periodos de igual duracin, hasta un mximo de dieciocho meses, con las siguientes
excepciones:
Los/as menores de 45 aos que hayan agotado una prestacin contributiva de, al
menos, 6 meses tendrn, adems, derecho a otra prorroga de 6 meses, hasta totalizar 24 meses.
Los/as mayores de 45 aos que hayan agotado una prestacin contributiva de 4
meses tendrn, adems, derecho a otra prorroga de 6 meses, hasta totalizar
24 meses.
452
Los/as mayores de 45 aos que hayan agotado una prestacin contributiva de, al
menos, 6 meses tendrn, adems, derecho a dos prorrogas de 6 meses cada una,
hasta totalizar 30 meses.
La edad debe tenerse en la fecha de agotamiento de la prestacin contributiva por desempleo.
La percepcin econmica del subsidio es una cantidad del 75 % del SMI vigente
en cada momento6.
Existe la posibilidad de prorrogar el subsidio por desempleo.
TRABAJADORES/AS MAYORES DE 45 AOS QUE HAN AGOTADO LA PRESTACIN POR
DESEMPLEO DE, AL MENOS, 12 MESES Y NO TUVIERAN RESPONSABILIDADES FAMILIARES
7.3.2.
7.3.3.
Recordemos que el SMI para 2004 est fijado en 460.50 , cuyo 75 % suponen 345.38 .
453
Su duracin es de seis meses, prorrogables previa solicitud, por otros dos periodos
de igual duracin, hasta un mximo de 18 meses.
La percepcin econmica es del 75 % del SMI, vigente en cada momento. excluida
la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
7.3.4.
Su duracin estar en funcin del nmero de meses cotizados y si tiene o no responsabilidades familiares; as, en el caso de que el trabajador tenga responsabilidades familiares, la duracin ser de tres, cuatro o cinco meses, si se ha cotizado
tres, cuatro o cinco meses, respectivamente. O veintin meses si se han cotizado
seis ms meses. En este supuesto, el derecho se reconocer por seis meses, prorrogables por iguales periodos, hasta su duracin final.
454
En el caso de que el trabajador/a no tenga responsabilidades familiares, su duracin es de seis meses si se han cotizado 6 ms meses.
La duracin del subsidio en el caso de trabajadores/as fijos discontinuos, ser equivalente al nmero de meses cotizados por desempleo en el ao anterior a la solicitud.
La percepcin econmica es del 75 % del SMI vigente en cada momento. excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
7.3.5.
LIBERADOS/AS DE PRISIN
Son requisitos generales:
Estar desempleado.
Inscribirse como demandante de empleo en el plazo de un mes desde la fecha de
su excarcelacin.
No haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar,
salvo causa justificada, en acciones de promocin, formacin o reconversin
profesionales, en el plazo de un mes desde la inscripcin como demandante de
empleo
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI, excluida la
parte proporcional de las pagas extraordinarias.
No tener derecho a la prestacin contributiva por desempleo.
Que la privacin de libertad haya sido de una duracin superior a 6 meses.
La percepcin econmica supone el 75 % del SMI vigente en cada momento,
excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, durante 6 meses, prorrogables por otros dos perodos de igual duracin, hasta un mximo de 18 meses.
7.3.6.
Su duracin es de seis meses, prorrogables por otros dos periodos de igual duracin, hasta un mximo de dieciocho meses
La percepcin econmica es del 75 % del SMI vigente en cada momento. excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
7.3.7.
Requisitos:
Estar desempleado/a.
Tener cumplidos 45 aos en la fecha de agotamiento de la prestacin contributiva.
Haber agotado la prestacin por desempleo de nivel contributivo de 24 meses de
duracin.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI, excluida la
parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Este subsidio no ser de aplicacin a los trabajadores/as fijos discontinuos mientras mantengan dicha condicin.
Su duracin es de seis meses, a partir del agotamiento de la prestacin contributiva., si se solicita dentro del plazo establecido.
Una vez agotado este Subsidio Especial los trabajadores/as podrn obtener el Subsidio
por desempleo correspondiente
456
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Haber cotizado por desempleo un mnimo de 6 aos a lo largo de su vida
laboral.
Cumplir todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensin de jubilacin en el Sistema de la Seguridad Social.
Estar incluido en alguno de los supuestos siguientes:
Haber agotado una prestacin contributiva por desempleo, sin que sea exigible tener responsabilidades familiares.
Acreditar haber trabajado como mnimo12 meses en los ltimos seis aos
desde su ltima salida de Espaa, en pases no pertenecientes al Espacio
Econmico Europeo, o con los que no exista convenio sobre proteccin por
desempleo, y no tener derecho a la prestacin contributiva por desempleo.
Ser liberado/a de prisin sin derecho a prestacin contributiva por desempleo
cuando la privacin de libertad hubiera sido por tiempo superior a 6 meses.
Estar en situacin legal de desempleo, no tener derecho a prestacin contributiva por desempleo por no haber cubierto el periodo mnimo de cotizacin
(12 meses), siempre que hayan cotizado, al menos, 3 meses.
Haber sido declarado plenamente capaz o invlido parcial como consecuencia de expediente de revisin por mejora de una.
Haber permanecido inscrito como demandante de empleo desde el agotamiento de una prestacin contributiva o subsidio por desempleo hasta cumplir los 52 aos.
Este subsidio no ser de aplicacin a los trabajadores/as fijos discontinuos mientras mantengan dicha condicin.
Su duracin ser hasta que el trabajador/a alcance la edad que le permita acceder
a la pensin de jubilacin, (normal o anticipada).
La percepcin econmica supone el 75 % del SMI vigente, excluida la parte
proporcional de la pagas extraordinarias.
8.
457
Continuacin
Requisitos
Cuanta del
subsidio
Base
reguladora
Duracin
del subsidio
Gestin y
documentacin
de la prestacin
Causas de
extincin del
derecho
458
Cuadro 74
RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
Situacin
protegida
Aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada durante el periodo de suspensin del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, dicho
cambio de puesto no resulte tcnica u objetivamente posible o no pueda,
razonablemente, exigirse por motivos justificados.
Requisitos
Cuanta de la
prestacin
Es un subsidio equivalente al 75 % de la base reguladora. La base reguladora es la misma que para la prestacin de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes, tomando como referencia la fecha en que
se inicie la suspensin del contrato.
Nacimiento
y fecha
de duracin
Extincin
del derecho
Cuadro 75
MATERNIDAD/PATERNIDAD
Concepto
Periodos de descanso que disfruta el trabajador/a con motivo de maternidad, adopcin y acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente.
Situaciones
protegidas
Requisitos
459
Continuacin
Cuanta
de la prestacin
La prestacin econmica por maternidad consistir en un subsidio equivalente al 100 % de la base reguladora correspondiente.
En caso de parto mltiple y de adopcin o acogimiento de ms de un
menor , realizados de forma simultnea, se conceder un subsidio especial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir
por el primero, durante el periodo de seis semanas, inmediatamente posteriores al parto, o a partir de la decisin judicial o administrativa de acogimiento o de la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin.
Base
reguladora
Es el resultado de dividir la base de cotizacin por contingencias comunes del mes anterior al de la fecha de inicio del periodo de descanso por
maternidad, por el nmero de das a que dicha cotizacin se refiere.
Cuando el periodo de descanso por maternidad, adopcin o acogimiento
familiar, tanto permanente como preadoptivo, sea disfrutado simultnea
o sucesivamente, por la madre y por el padre, la prestacin se determinar para cada uno en funcin de su respectiva base reguladora.
En los casos de parto prematuro y en aquellos en que , por cualquier otra
causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuacin del
parto, si la percepcin del subsidio por maternidad hubiera sido interrumpida, cundo sta se reanude, una vez que el menor haya sido dado
de alta hospitalaria, dicho subsidio se percibir en la misma cuanta en
que se viniera abonando antes de la interrupcin.
Duracin
460
Continuacin
Duracin
Extincin
Gestin y
documentacin
Corresponde al INSS.
El facultativo del Servicio Pblico de Salud expedir un informe de
maternidad que ser presentado ante el INSS al solicitar la prestacin.
Cuadro 76
SEGURO ESCOLAR
Personas
incluidas
Riesgos
que cubre
Alta
en el seguro
Cotizacin
La cuota est fijada en 2,25 , de los que 1,13 debe abonar el alumno y
otros 1,13 el Ministerio de Educacin, Cultura y Deportes).
461
Cuadro 77
JUBILACIN
Beneficiarios/as
Requisitos
462
Continuacin
Cuanta
de la prestacin
Base
reguladora
Derecho
de opcin
463
Continuacin
Extincin
y suspensin
del derecho
Incompatibilidad
El disfrute de la pensin de jubilacin total es incompatible con todo trabajo del Pensionista por cuenta propia o ajena que d lugar a su inclusin
en cualquiera de los Regmenes de la Seguridad Social, as como con trabajos para cualquiera de las Administraciones Pblicas. En caso de reincorporacin a la vida laboral a jornada completa la prestacin queda suspendida y las nuevas cotizaciones mejorarn la pensin, aumentando el
porcentaje a aplicar a la base reguladora en funcin de los aos de cotizacin y reducirn los coeficientes reductores de los supuestos de jubilacin
a partir de los 60 aos. En todo caso, se mantendr la base reguladora de
la pensin inicial. No obstante lo anterior, las personas que accedan a la
jubilacin podrn compatibilizar el percibo de la pensin con un trabajo
a tiempo parcial minorndose la cuanta de la pensin en proporcin
inversa a la reduccin aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en
relacin a la de un trabajador/a a tiempo completo comparable.
Efectos
econmicos
Tramitacin
y prescripcin
Cuadro 78
PRESTACIN POR DESEMPLEO
Situaciones
protegidas
Quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo de forma temporal o definitiva, o vean reducida temporalmente, al menos, en una tercera parte su jornada laboral, por expediente de regulacin de empleo,
con la correspondiente prdida o reduccin anloga de salarios, por algunas de las causas establecidas como situaciones legales de desempleo.
Beneficiarios/as
464
Continuacin
Beneficiarios/as
Requisitos
para acceder
a la prestacin
Situacin legal
de desempleo
465
Continuacin
Situacin legal
de desempleo
466
Continuacin
Situacin legal
de desempleo
Resolucin voluntaria del trabajador/a por modificacin sustancial de las condiciones de trabajo. Se acredita con la certificacin
empresarial justificativa de la modificacin y de la decisin del
trabajador de extinguir voluntariamente el contrato o Auto de ejecucin de sentencia que declare extinguida la relacin laboral ante
la negativa del empresario a reincorporar al trabajador/a en su
puesto de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado la
modificacin injustificada. En las modificaciones colectivas la
interposicin de Conflicto Colectivo, en su caso, paralizar la tramitacin de la actuacin extintiva iniciada, hasta su resolucin.
Resolucin voluntaria del trabajador/a por causa justa. Se acredita
con la Resolucin Judicial definitiva.
Extincin de la relacin administrativa por causa distinta a la
voluntad del empleado/a. Se acredita con la certificacin de la
Administracin Pblica correspondiente.
Expulsin improcedente de una Cooperativa. Se acredita mediante Acta de Conciliacin Judicial o Administrativa, o por Resolucin
Judicial definitiva, en las que se declara expresamente la improcedencia del despido.
2. Suspensin de la relacin laboral: Suspensin temporal del contrato de
trabajo en virtud de la autorizacin conferida al empresario en resolucin
dictada por la Autoridad Laboral. Se acredita con la resolucin dictada
por la Autoridad Laboral en Expediente de Regulacin de Empleo.
3. Reduccin de la Jornada: Reduccin temporal de la jornada ordinaria
de trabajo en, al menos, una tercera parte, en virtud de la autorizacin
conferida al empresario en resolucin dictada por la Autoridad
Laboral, siempre que el salario sufra una reduccin anloga. Se acredita con la resolucin dictada por la Autoridad Laboral en Expediente
de Regulacin de Empleo
4. Tambin tienen la consideracin de situacin legal de desempleo:
El retorno a Espaa de los trabajadores/as a los que se les extinga
la relacin laboral en el extranjero. Se acredita con la certificacin
del rea o Dependencia de Trabajo y Asuntos Sociales de la
Delegacin o Subdelegacin del Gobierno correspondiente, en la
que conste la fecha del retorno, el tiempo trabajado en el pas
extranjero, el periodo de ocupacin cotizado, en su caso, as como
que no tiene derecho a prestacin por desempleo en dicho pas.
La liberacin de prisin por cumplimiento de condena o libertad
condicional. Se acredita con la certificacin del Director del
Establecimiento Penitenciario, en la que consten las fechas de
ingreso en prisin y excarcelacin y causa de sta.
Los trabajadores/as fijos discontinuos en los periodos de inactividad
productiva, de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente.
Se acredita con la copia del contrato o de cualquier otro documento
que acredite el carcter de la relacin laboral y comunicacin escrita
del empresario sealando las causas justificativas de la inactividad.
En el supuesto de suspensin de la actividad por causas econmicas,
tecnolgicas, organizativas, de produccin o por fuerza mayor, se
requerir la resolucin de la Autoridad Laboral competente.
467
Continuacin
Duracin
de la prestacin
Cuanta
de la prestacin
468
Continuacin
Pago
de la prestacin
Documentacin
necesaria
Suspensin
y reanudacin
de la
suspensin
469
Continuacin
Suspensin
y reanudacin
de la
suspensin
Extincin de la
prestacin
470
Continuacin
Extincin
de la prestacin
Incompatibilidad de la
prestacin
Desempleo,
maternidad e
incapacidad
temporal
Cuando el trabajador/a se encuentre en situacin de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguir percibiendo la
prestacin por incapacidad temporal en cuanta igual a la prestacin
por desempleo hasta que se extinga dicha situacin, pasando entonces
a la situacin legal de desempleo en el supuesto de que la extincin se
haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del
artculo 208 de la Ley General de la Seguridad Social y a percibir, si
rene los requisitos necesarios, la prestacin por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepcin de la misma
en la fecha de extincin del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En todo caso, se descontar del periodo de percepcin de la
prestacin por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera
permanecido en la situacin de incapacidad temporal a partir de la
fecha de la extincin del contrato de trabajo. La entidad gestora de las
prestaciones por desempleo efectuar las cotizaciones a la Seguridad
Social, asumiendo en este caso la aportacin que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el periodo que se descuente como consumido.
Cuando el trabajador/a se encuentre en situacin de maternidad y durante la misma se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en
471
Continuacin
Desempleo,
maternidad
e incapacidad
temporal
Obligaciones
de los
trabajadores/as
y de los
empresarios
Presentar en plazo y ante la Oficina de Empleo correspondiente la documentacin precisa para el nacimiento o reanudacin del derecho de la
prestacin.
Entregar en la Oficina de Empleo correspondiente la documentacin
acreditativa de las causas de suspensin o extincin del derecho a la prestacin.
Presentar la documentacin acreditativa de la situacin de incapacidad
temporal o maternidad en la Oficina de Empleo correspondiente, de producirse sta durante la percepcin de la prestacin.
Aceptar la colocacin adecuada ofrecida por la Oficina de Empleo o por
la Agencia de Colocacin sin fines lucrativos.
Participar en los trabajos de colaboracin social, programas de empleo, o
en acciones de promocin, formacin o reconversin profesionales que
determine el INEM o las entidades asociadas de los Servicios Integrados
para el Empleo, salvo causa justificada.
472
Continuacin
Obligaciones
de los
trabajadores/as
y de los
empresarios
473
Cuadro 79
SUBSIDIO POR DESEMPLEO
Concepto y
beneficiarios/as
Trabajadores/as
que han
agotado
la prestacin
contributiva
por desempleo
y tienen responsabilidades
familiares
Estar desempleado/a.
Estar inscrito/a como demandante de empleo, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada, ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promocin, formacin o reconversin profesional, en el plazo de un mes desde el agotamiento de la prestacin contributiva, o del subsidio especial para trabajadores/as mayores de 45
aos que ha-yan agotado una prestacin contributiva por desempleo de
24 meses.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI,
excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Haber agotado la prestacin por desempleo de nivel contributivo.
Tener responsabilidades familiares.
Duracin
Seis meses, prorrogables por otros dos periodos de igual duracin, hasta
un mximo de 18 meses, con las siguientes excepciones:
474
Continuacin
Trabajadores/as
que han
agotado
la prestacin
contributiva
por desempleo
y tienen responsabilidades
familiares
Los/as menores de 45 aos que hayan agotado una prestacin contributiva de, al menos, 6 meses tendrn adems, derecho a otra prrroga
de 6 meses, hasta totalizar 24 meses.
Los/as mayores de 45 aos que hayan agotado una prestacin contributiva de 4 meses tendrn, adems, derecho a otra prrroga de 6 meses
hasta totalizar 24 meses.
Los/as mayores de 45 aos que hayan agotado una prestacin de, al
menos 6 meses, tendrn derecho, adems, a dos prrrogas de 6 meses
cada una hasta totalizar 30 meses.
Contenido del subsidio
Percepcin econmica del 75 % del SMI vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
La Entidad Gestora ingresar las cotizaciones a la Seguridad Social
correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y proteccin a
la familia.
En el caso de que la prestacin contributiva anterior se hubiera generado por la prdida de un trabajo a tiempo parcial, la cuanta del subsidio
se percibir en proporcin a la jornada de trabajo que hubiera efectuado
y la base de cotizacin a la Seguridad Social estar en la misma proporcin.
Tramitacin
La solicitud se formalizar en el plazo de 15 das, una vez transcurrido el
mes de espera desde el agotamiento de la prestacin contributiva, o del
subsidio especial para trabajadores mayores de 45 aos que hayan agotado una prestacin por desempleo de 24 meses.
La documentacin que se deber aportar es la siguiente:
Modelo oficial de Compromiso de Actividad.
Justificante de tener responsabilidades familiares.
Justificante de rentas.
Subsidio para
trabajadores/as
mayores de 45
aos que han
agotado
prestacin por
desempleo de al
menos 12 meses
y no tuvieran
responsabilidades familiares
Requisitos
Estar desempleado/a.
Estar inscrito/a como demandante de empleo y no haber rechazado
oferta de empleo adecuada, ni haberse negado a participar, salvo
causa justificada, en acciones de promocin, formacin o reconversin profesional, en el plazo de un mes, desde el agotamiento de la
prestacin contributiva, o del subsidio especial para trabajadores/as
mayores de 45 aos que hayan agotado una prestacin por desempleo
de 24 meses.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, que en cmputo mensual sean
superiores al 75 % del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas
extraordinarias.
Haber agotado la prestacin contributiva de duracin igual o superior a
12 meses.
Tener cumplidos 45 aos en la fecha de agotamiento de la prestacin.
475
Continuacin
Subsidio para
trabajadores/as
mayores de 45
aos que han
agotado
prestacin por
desempleo de al
menos 12 meses
y no tuvieran
responsabilidades familiares
Duracin
6 meses.
En el supuesto de trabajadores/as fijos discontinuos la duracin ser equivalente al nmero de meses cotizados por desempleo en el ao anterior a
la solicitud.
Contenido del subsidio
Percepcin econmica del 75 % del SMI vigente, excluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
La Entidad Gestora ingresar las cotizaciones a la Seguridad Social
correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y proteccin a
la familia.
En el caso de que la prestacin contributiva anterior la hubiera generado
por la prdida de un trabajo a tiempo parcial, la cuanta del subsidio se
percibir en proporcin a la jornada de trabajo que hubiera efectuado y la
base de cotizacin a la Seguridad Social estar en la misma proporcin.
Tramitacin
La solicitud se formalizar en el plazo de 15 das, una vez transcurrido el
mes de espera desde el agotamiento de la prestacin contributiva, o del
subsidio especial para trabajadores mayores de 45 aos que hayan agotado
una prestacin por desempleo de 24 meses.
La documentacin que se deber aportar es la siguiente:
Modelo oficial de Compromiso de Actividad.
Justificante de rentas.
Trabajadores/as
emigrantes
retornados/as
Requisitos
Estar desempleado/a.
Inscribirse como demandante de empleo en el plazo de un mes desde la
fecha de su retorno.
No haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promocin, formacin o
reconversin profesionales, en el plazo de un mes desde la inscripcin
como demandante de empleo.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI,
excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Acreditar haber trabajado como mnimo 12 meses en los ltimos seis
aos desde su ltima salida de Espaa, en pases no pertenecientes al
Espacio Econmico Europeo, o con los que no exista convenio sobre proteccin por desempleo. En el caso de haber trabajado un mnimo de 6
meses, sin llegar a 12, y haber cumplido 45 aos, ver apartado sobre
Renta Activa de Insercin.
No tener derecho a la prestacin contributiva por desempleo.
Duracin
6 meses, prorrogables por otros dos periodos de igual duracin, hasta un
mximo de 18 meses.
476
Continuacin
Trabajadores/as
emigrantes
retornados/as
Trabajadores/as
que al
producirse la
situacin legal
de desempleo
no han cubierto
el perodo
mnimo de
cotizacin para
acceder a una
prestacin
Requisitos
Estar desempleado/a y en situacin legal de desempleo.
Inscribirse como demandante de empleo en el plazo de 15 das, desde la
situacin legal de desempleo.
Tener cotizados, en un rgimen de la Seguridad Social que contemple la
contingencia de desempleo, al menos 3 meses, si tiene responsabilidades
familiares, 6 meses si no las tiene y, no tener cubierto el periodo mnimo de cotizacin para tener derecho a prestacin contributiva.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI,
excluidas las pagas extraordinarias
Duracin
Estar en funcin del nmero de meses cotizados y si se tienen o no responsabilidades familiares:
En el caso de que el trabajador tenga responsabilidades familiares:
Tres, cuatro o cinco meses, si se ha cotizado 3, 4, 5 meses, respectivamente.
Veintin meses si se ha cotizado 6 ms meses.
En el caso de que el trabajador no tenga responsabilidades familiares:
Seis meses si se ha cotizado 6 ms meses.
La duracin del subsidio en el caso de trabajadores/as fijos discontinuos,
ser equivalente al nmero de meses cotizados por desempleo en el ao
anterior a la solicitud.
Contenido del subsidio
Percepcin econmica del 75 % del SMI vigente, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
477
Continuacin
Trabajadores/as
que al
producirse la
situacin legal
de desempleo
no han cubierto
el perodo
mnimo de
cotizacin para
acceder a una
prestacin
Cuadro 80
SUBSIDIO PARA LIBERADOS/AS DE PRISIN
Requisitos
Estar desempleado/a.
Inscribirse como demandante de empleo en el plazo de un mes desde la
fecha de su excarcelacin.
No haber rechazado oferta de empleo adecuado ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promocin, formacin o
reconversin profesionales, en el plazo de un mes desde la inscripcin
como demandante de empleo.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI,
excluidas las pagas extraordinarias.
No tener derecho a la prestacin contributiva.
Que la privacin de libertad haya sido de una duracin superior a 6 meses.
Se entendern comprendidos en dicha situacin los menores liberados/as
de un centro de internamiento en el que hubieran sido ingresados como
consecuencia de la comisin de hechos tipificados como delito, siempre
que, adems de haber permanecido privado de libertad por el tiempo
antes indicado, en el momento de la liberacin sean mayores de diecisis
aos. Asimismo, se entendern comprendidas en dicha situacin las personas que hubiesen concluido un tratamiento de deshabituacin de su
drogodependencia, siempre que el mismo hubiera durado un periodo
superior a seis meses y hayan visto remitida su pena privativa de libertad.
Duracin
478
Continuacin
Contenido
del subsidio
Percepcin econmica del 75 % del SMI vigente, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
La Entidad Gestora ingresar las cotizaciones a la Seguridad Social
correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y proteccin a
la familia.
Tramitacin
Cuadro 81
SUBSIDIO PARA TRABAJADORES/AS QUE SEAN DECLARADOS PLENAMENTE
CAPACES O INCAPACES PARCIALES COMO CONSECUENCIA DE EXPEDIENTE DE
REVISIN POR MEJORA DE UNA SITUACIN DE GRAN INVALIDEZ, INCAPACIDAD
PERMANENTE ABSOLUTA O TOTAL PARA LA PROFESIN HABITUAL
Requisitos
Estar desempleado/a.
Inscribirse como demandante de empleo en el plazo de un mes desde la
fecha de la resolucin del expediente de revisin por mejora.
No haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promocin, formacin o
reconversin profesionales, en el plazo de un mes desde la inscripcin
como demandante de empleo.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI,
excluidas pagas extraordinarias.
Duracin
Contenido del
subsidio
Percepcin econmica del 75 % del SMI vigente, excluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
La Entidad Gestora (INEM o ISM) ingresar las cotizaciones a la
Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y proteccin a la familia.
479
Continuacin
Tramitacin
Cuadro 82
SUBSIDIO ESPECIAL PARA TRABAJADORES/AS MAYORES DE 45 AOS
QUE HAYAN AGOTADO PRESTACIN POR DESEMPLEO DE 24 MESES
Requisitos
Estar desempleado.
Tener cumplidos 45 aos en la fecha de agotamiento de la prestacin contributiva.
Haber agotado prestacin contributiva por desempleo de 24 meses de
duracin.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI,
excluidas pagas extraordinarias
Duracin
6 meses, a partir del agotamiento de la prestacin contributiva, si se solicita dentro del plazo establecido.
Una vez agotado este subsidio especial los trabajadores podrn obtener
el subsidio por desempleo correspondiente.
Contenido
del subsidio
Tramitacin
480
Cuadro 83
SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AOS
Requisitos
Estar desempleado/a.
Tener cumplidos 52 aos en la fecha de solicitud.
Estar inscrito como demandante de empleo y no haber rechazado oferta
de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promocin, formacin o reconversin profesionales en
el plazo de un mes. En el supuesto de acceder a este subsidio por estar en
situacin legal de desempleo sin cotizacin suficiente para tener derecho
a una prestacin contributiva, (entre 3 y 12 meses) no necesitan esperar
el plazo de un mes.
Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75 % del SMI,
excluidas pagas extraordinarias.
Haber cotizado por desempleo un mnimo de 6 aos a lo largo de su vida
laboral.
Cumplir todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a la pensin contributiva de jubilacin en el Sistema de la Seguridad Social.
Estar incluido en alguno de los supuestos siguientes:
Haber agotado una prestacin contributiva por desempleo, sin que sea
exigible tener responsabilidades familiares.
Ser emigrante retornado (haber trabajado como mnimo 12 meses en
el extranjero desde su ltima salida de Espaa) sin derecho a prestacin contributiva por desempleo.
Ser liberado/a de prisin sin derecho a prestacin contributiva por desempleo cuando la privacin de libertad hubiera sido por tiempo superior a 6 meses.
Haber sido declarado plenamente capaz o incapaz parcial como consecuencia de expediente de revisin por mejora de una situacin de
gran invalidez, incapacidad absoluta o total para la profesin habitual.
Estar en situacin legal de desempleo, no tener derecho a prestacin
contributiva por desempleo por no haber cubierto el periodo mnimo
de cotizacin (12 meses), siempre que hayan cotizado, al menos, 3
meses.
Haber permanecido inscrito como demandante de empleo desde el
agotamiento de una prestacin contributiva o subsidio por desempleo
hasta cumplir los 52 aos.
Duracin
Contenido
del subsidio
Percepcin econmica del 75 % del SMI vigente, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Si el acceso a este subsidio proviene por agotamiento de una prestacin
contributiva por desempleo o por estar en situacin legal de desempleo, y
no tener cubierto el periodo mnimo de cotizacin para una prestacin
contributiva, deber tenerse en cuenta si el trabajo por el que accedi a la
prestacin agotada, o el trabajo ejecutado para generar este subsidio se
481
Continuacin
Contenido
del subsidio
efectu a tiempo parcial, en cuyo caso la cuanta del subsidio se percibir en proporcin a la jornada de trabajo que hubiera efectuado y la base
de cotizacin a la Seguridad Social, estar en la misma proporcin.
En el caso de reunir los requisitos exigidos para acceder al subsidio
especial para trabajadores mayores de 45 aos que hayan agotado una
prestacin por desempleo de 24 meses, la cuanta de este subsidio,
durante los 6 primeros meses, ser igual a la sealada para dicho subsidio especial.
La Entidad Gestora ingresar las cotizaciones a la Seguridad Social
correspondientes a las prestaciones por asistencia sanitaria, jubilacin y
proteccin a la familia.
Tramitacin
Cuadro 84
PRRROGA DE LOS SUBSIDIOS
Prrroga
del subsidio
482
Cada vez que se hayan devengado seis meses de percepcin del subsidio
se deber presentar una solicitud de prrroga, acompaada de la documentacin acreditativa del mantenimiento de los requisitos de acceso al
subsidio. Dicha solicitud deber formularse en el plazo que media entre
el da siguiente a la fecha de agotamiento del periodo de derecho semestral y los 15 das siguientes a la fecha del vencimiento del periodo de pago
de la ltima mensualidad devengada.
La duracin del subsidio se prorrogar desde el da siguiente a la fecha de
agotamiento del periodo de derecho semestral si se solicita en el plazo
establecido. En otro caso, el derecho a la prrroga tendr efectividad a
partir del da siguiente al de su solicitud reducindose su duracin en tantos das como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el naci-
Continuacin
Prrroga
del subsidio
Pago
del subsidio
Suspensin
y reanudacin
del subsidio
483
Continuacin
Suspensin
y reanudacin
del subsidio
Extincin
del subsidio
484
Continuacin
Extincin
del subsidio
Incompatibilidad del
subsidio
Compatibilidad
con el trabajo
por cuenta
ajena
Podrn compatibilizar los subsidios por desempleo con el trabajo por cuenta ajena los trabajadores/as desempleados/as mayores de cincuenta y dos
aos, inscritos en las Oficinas de Empleo, beneficiarios/as de cualquiera de
los subsidios referidos en el los anteriores cuadros, que se acojan al programa de compatibilidad previsto en la Disposicin transitoria quinta de la Ley
45/02, de 12 de diciembre. Las ayudas que se podrn recibir por los beneficiarios del subsidio y por las empresas que los contraten sern las siguientes:
Abono mensual al trabajador/a del 50 % de la cuanta del subsidio,
durante la vigencia del contrato, con el lmite mximo del doble del
periodo pendiente de percibir del subsidio.
Abono al trabajador/a en un solo pago, de tres meses de la cuanta del
subsidio si el trabajo que origina la compatibilidad obliga al beneficiario a cambiar de lugar habitual de residencia.
Bonificacin del 50 % de la cuota empresarial a la Seguridad Social
por contingencias comunes, en el caso de contratacin temporal, con
un mximo de doce meses.
El empresario, durante este tiempo, tendr cumplida la obligacin del pago del
salario que corresponde al trabajador/a, completando la cuanta del subsidio
recibido por el trabajador/a hasta el importe de dicho salario, siendo asimismo
responsable de las cotizaciones a la Seguridad Social por todas las contingencias y por el total del salario indicado incluyendo el importe del subsidio.
485
XI.
Discriminacin
en el mbito laboral
Legislacin aplicable:
Directiva 76/207/CEE, del Consejo relativa a la aplicacin de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a acceso al empleo,
formacin y promocin profesionales y las condiciones de trabajo.
Constitucin Espaola, artculos 10, 14, 15, 18, 40.2.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Artculo 4.2. c, 17.
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin al honor, la intimidad
y la propia imagen.
Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), artculo 8, 12. 7.
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal.
1.
CONCEPTO DE DISCRIMINACIN
La discriminacin se presenta en todo acto u omisin basada en prejuicio o convicciones relacionadas con sexo, la raza, la pertenencia tnica, el color de la piel, la nacionalidad,
la lengua, religin, creencias polticas, origen y condicin social o profesin, caractersticas
fsicas, edad, preferencia sexual, identidad de gnero, cualquier forma de discapacidad.
El Convenio nm. 111 de la OIT, en su artculo 1, define el trmino discriminacin
como cualquier distincin, exclusin o preferencia que tenga por objeto anular o alterar
la igualdad de trato en el empleo o la ocupacin.
Esta situacin supone la anulacin, menoscabo, o restriccin del reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos humanos, libertades fundamentales y la igualdad real de
oportunidad de las personas.
489
En el caso de la equidad de gnero, para la OIT es, al mismo tiempo, una cuestin
de derechos humanos y justicia social. Es una cuestin de derechos humanos, porque
mientras exista la discriminacin por motivos de gnero (as como de raza o etnia, nacionalidad, edad, estado civil, opcin religiosa, etc.) no puede hacer respeto efectivo a los derechos
humanos ni verdadera democracia.
Es una cuestin de justicia social, porque la mejora de las condiciones de acceso
de la mujer al empleo y a la formacin, sus condiciones de trabajo y proteccin social son
factores fundamentales para eliminar la pobreza y el aumento de grados de justicia social.
2.
2.1.
Las mujeres son el 40% dela poblacin activa y la tasa de paro femenina es el doble
que la de los hombres (16,66 mujeres-8,39 hombres).
TASA DE PARO
Ambos sexos
11,73
Varones
Mujeres
16,66
8,39
Los datos de parados/as por grupos de edad y por sexo, confirman que la tasa de desempleo afecta en mayor medida a las mujeres que a los hombres y a los/as jvenes que a
los/as mayores.
Las mujeres sufren segregacin en el empleo. Al hablar de segregacin en el empleo
nos estamos refiriendo a que la mayora de las mujeres se agrupan en determinados tipos
de profesiones y en la escala ms baja de las categoras. Sorprende ver cmo los mercados
del trabajo en el mundo se encuentran segregados atendiendo al gnero de las personas
trabajadoras.
La segregacin por sexo puede ser Horizontal o Vertical. Hablamos de Segregacin horizontal cuando las mujeres y los hombres trabajan mayoritariamente en ocupaciones diferentes. A pesar del aumento de la participacin femenina en el mercado laboral, la
segregacin y las desigualdades por sexo no han disminuido ya que si bien las mujeres han
empezado a acceder a empleos hasta ahora reservados a los hombres, la presencia de mujeres
sigue siendo mayoritaria en los sectores tradicionalmente femeninos.
Las actividades que denominamos feminizadas son aquellas que concentran un mayor
nmero de mujeres en una reducida gama de profesiones. Habitualmente estas actividades
feminizadas se dan en sectores econmicos que tiene niveles retributivos ms bajos y unidades
productivas de dimensiones reducidas.
Las ramas y los oficios, considerados tradicionalmente ms propios de las mujeres,
tienen un ndice mayor de contratacin temporal y a tiempo parcial. (hosteleria, asistencia
sanitaria, cajeras etc.)
Las ramas de actividad en las que presencia de mujeres en superior a la de hombres
son las siguientes:
491
Mujeres
Hombres
Total
Industria textil
157,5
89,5
247,0
Educacin
613,4
353,7
967,2
695,4
249,9
945,3
329,9
325,1
655,0
359,4
47,6
407,0
2.2.
2.2.1.
mbito normativo
DECLARACIONES INTERNACIONALES
La proteccin de los derechos de las mujeres en el Ordenamiento Jurdico internacional arranca con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, que se
supone aplicable a todas las personas, sean stas mujeres u hombres 1.
1 Declaracin Universal de los Derechos Humanos (...) todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos (...). (Artculo 1). En segundo lugar, afirma que (...) Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin (...) (Artculo 2), y que (...) Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley (...) (Artculo 7).
492
DIRECTIVAS EUROPEAS
Derecho espaol
Prohibicin constitucional.
2 Convenio nmero 100, relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y
la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.Convenio nmero 103, relativo a la proteccin de la maternidad. Convenio nmero 111, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin .Convenio nmero
156, sobre igualdad de oportunidades entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares que mejora las condiciones de las personas trabajadoras con hijos o hijas.
493
De igual forma el artculo 17 del ET establece la nulidad de cualquier precepto reglamentario, clusula de Convenio Colectivo, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario/a que contengan discriminaciones directas o indirectas.
En este sentido, debemos entender igualmente nulas cualquier decisin del empresario/a que implique un trato desfavorable como reaccin ante una reclamacin ante la empresa u rganos jurisdiccionales cuyo objeto sea exigir el cumplimiento efectivo del principio
de igualdad de trato y no discriminacin.
Cdigo Penal.
El CP, en su artculo 314, castiga con una pena de prisin de 6 meses a dos
aos, la actuacin de los empresarios que tras requerimiento o sancin administrativa por grave discriminacin no reestablezcan la situacin de igualdad ante la ley,
reparando los daos econmicos que se hayan producido.
Tras este anlisis normativo, se podra llegar a pensar que existen suficientes instrumentos legales que combaten la situacin de discriminacin, sin embargo la realidad
dista en gran medida de esta apariencia de igualdad normativa.
2.3.
La discriminacin hacia las mujeres en el mbito laboral sigue existiendo, aunque formalmente disfruten de los mismos derechos. La forma en que se presenta puede ser directa
o indirecta.
Discriminacin directa. Se produce cuando una persona sea tratada de manera menos favora-
ble que otra en situacin anloga, por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual (artculo 28 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y del orden social.)
Existe discriminacin directa cuando se producen tratamientos desiguales explcito, como por
ejemplo, la prohibicin de acceder a determinados puestos o categoras profesionales o la percepcin de un salario inferior por un trabajo de igual valor.
Discriminacin indirecta. Se entiende que existe discriminacin indirecta cuando una disposicin legal o reglamentaria, una clusula convencional o contractual, un pacto individual o
una decisin unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a
una persona respecto de otras por razn de gnero (artculo 28 de la Ley 62/2003, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social).
Slo es posible detectarla a partir de sus efectos. Podemos considerar como indicios, de la
existencia de discriminacin, la aparicin de desequilibrios significativos en la presencia o
participacin de las mujeres, as por ejemplo:
Presencia de pocas mujeres, o ninguna, en determinados tipos de trabajo.
La mayora de mujeres se encuentra en categoras inferiores.
La media salarial de las mujeres es inferior a la de los hombres.
Las mujeres prcticamente no asisten a cursos de formacin.
Estas situaciones no se producen por casualidad. El hecho de que las mujeres tengan los mismos
derechos no significa que eso sea real en la prctica.
494
ACCESO AL EMPLEO
Mujeres
Hombres
TOTAL
54,56
42,73
67,08
Solteras/os
63,51
57,53
68,40
Casadas/os
54,88
41,54
68,25
Viudas/os
8,63
7,59
13,97
Separadas/os y divorciadas/os
74,14
72,48
77,10
De esta forma nos encontramos con que la participacin en el mercado laboral, que
habitualmente es la nica forma de conseguir ingresos que permite ser autnoma/o, sigue
estando mediatizada por la exigencia social de atender de forma prioritaria al cuidado de la
familia, siendo las mujeres solteras o separadas las que tienen una tasa de actividad ms
prxima a la de los hombres.
A pesar de que la tasa de actividad de las mujeres ha pasado de un 20 % en 1970 a
un 42,3 % en la actualidad, la idea de que el deber de un hombre es ganar dinero, y el deber
de una mujer es cuidar de su casa y de su familia, sigue todava demasiado arraigada en
nuestra sociedad, de tal modo que el nmero de mujeres dedicadas en exclusiva al trabajo
domstico es superior a cinco millones (5.063.800) mientras que el de hombres no llega ni
a ochenta mil (72.000). (Fuente: EPA IV trimestre 2002).
El acceso al empleo es la fuente de discriminacin ms perversa. Hay sectores de
la produccin donde no se contrata a mujeres, explicando en cierto modo, la desproporcin
entre los porcentajes de desempleados y desempleadas.
Son pocas las referencias normativas en cuanto al principio de igualdad en el acceso
al empleo, sin embargo basta con recordar el contenido del artculo 14 CE.
495
2.3.1.1.
El artculo 42 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social establece que los Convenios Colectivos podrn incluir medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminacin en el trabajo y favorecer la igualdad oportunidades.
Los Convenios Colectivos deben combatir cualquier tipo de desigualdad o de posibilidad de desigualdad arbitrando normas de actuacin en los procesos de seleccin que eviten
tratamientos arbitrarios.
En la fase de negociacin colectiva, los sindicatos deben ejercer tutela antidiscriminatoria. La negociacin colectiva puede y debe ser un instrumento para establecer sistemas de acceso objetivos con la participacin de los/as trabajadores/as o sus representantes.
La libertad de contratacin de los/as empresarios/as no es absoluta, es ms, est limitada por el respeto al resto del ordenamiento jurdico y muy especialmente la principio de no
discriminacin por razn de sexo del artculo 14 de la CE.
La recomendacin nmero 111 de la OIT, encarga, entre otros a los negociadores a travs de los
convenios colectivos, regular disposiciones que contemplen la igualdad de oportunidades y de
trato en la admisin al empleo de la eleccin del trabajador/a, basndose en la aptitud individual para dicha formacin y empleo 3.
2.3.2.
TEMPORALIDAD Y CONTRATACIN
La realidad de la situacin de la mujer en el mundo del trabajo asalariado se ve caracterizada por la inseguridad en el empleo y la precariedad. La mano de obra femenina se concentra fundamentalmente en Contratos a Tiempo Parcial y Contratos Temporales. En situaciones de crisis econmicas la mujer es la primera en desaparecer del mercado de trabajo
incorporndose a la economa sumergida.
496
Mujeres
Hombres
Val.
absoluto
Val.
absoluto
Val.
absoluto
13.334,2
100,0
8.011,9
100,0
5.322,3
100,0
De duracin indefinida
9.299,5
69,7
5.704,3
71,6
3.559,1
66,9
9.148,1
68,6
5.685,1
71,0
3.463,0
65,1
151,4
1,1
55,3
0,7
96,1
1,8
4.034,7
30,3
2.271,5
28,4
1.763,1
33,1
De aprendizaje, formacin o
prctica
134,4
1,0
73,6
0,9
60,7
1,1
Estacional o de temporada
299,7
2,2
157,2
2,0
142,5
2,7
49,9
0,4
26,9
0,3
23,1
0,4
233,6
1,8
49,8
0,6
183,8
3,5
1.257,2
9,4
975,1
12,2
282,1
5,3
297,7
2,2
73,3
0,9
224,4
4,2
1.607,1
12,1
822,8
10,3
784,2
14,7
155,2
1,2
92,8
1,2
62,4
1,2
Total
Discontinuo
Temporal
En perodo de prueba
Cubre la ausencia de otro
trabajador/a
Para obra o servicio determinado
Verbal no incluido en las
opciones anteriores
Otro tipo
No sabe
497
2.3.2.1.
En los procesos de seleccin tener en cuenta a las personas que estn o hayan estado contratados
anteriormente de forma temporal o a tiempo parcial, siendo preferente su contratacin en igualdad
de mritos 5.
Establecer explcitamente el derecho preferente a optar a puesto de trabajo a tiempo completo en el
caso de trabajadoras a tiempo parcial y fijo discontinuo 6.
2.3.3.
El artculo 24 del ET, remite a la Negociacin Colectiva para establecer cuales son
los procesos de ascensos y los principales criterios que debern ser valorados (formacin,
mrito, antigedad, etc.). El mencionado artculo recuerda en su prrafo segundo el principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
498
Garantizar la posibilidad de asistir a los cursos de formacin a las personas. que disfrutan de
excedencia por cuidado de hijos o hijas o familiares enfermos.
Compromisos de accin positiva para facilitar acceso a mujeres a cursos de formacin que
favorezcan el acceso a puestos mayoritariamente masculinizados y viceversa.
As mismo, la normativa internacional, en la Recomendacin 111 de la OIT, establece que los negociadores debern cerciorarse de que los contratos no contengan clusulas discriminatorias con relacin a los medios de formacin, ascenso o conservacin del
empleo o condiciones de trabajo.
2.3.4.
DISCRIMINACIN SALARIAL
8 Azucena Escudero Prieto, Profesora de Derecho del Trabajo en la Universidad de Valladolid, A.vv.,
Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la negociacin colectiva en Castilla y Len Junta de
Castilla y Len, Consejera de Sanidad y Bienestar Social
499
Esta forma de discriminacin no se produce de forma directa, sino que est producida por otros factores, algunos de los cuales ya se han abordado anteriormente, como la
segregacin horizontal y vertical o el trabajo temporal y a tiempo parcial.
Otro factor a tener en cuenta es que las mujeres asumen casi en exclusiva el trabajo domstico y de cuidados, lo que hace que estn sujetas a una cierta discontinuidad,
ausencias, reducciones de jornada, permisos, excedencias que, a su vez repercuten en una
menor promocin profesional.
Tambin es importante sealar que se produce una valoracin inferior de las actividades consideradas como feminizadas, (tareas de cuidados, hosteleria etc) por el simple
hecho de serlo. El concepto de cualificacin de una actividad es un concepto social y muchas
veces basta con que sean las mujeres las que se ocupen fundamentalmente de un determinado puesto para que se les asigne un nivel de cualificacin ms bajo.
En muchas ocasiones las mujeres aportan saberes no formales, no acadmicos, que
tambin estn sujetos a desvalorizacin. En este caso es necesario cambiar el sistema de cualificacin y tambin el principio de igual salario para el mismo trabajo por el de igual
salario para trabajos de igual valor,
2.3.4.1.
Establece explcitamente el derecho a la igualdad retributiva, esto es, pagar la misma retribucin por trabajo de igual valor 9.
Eliminar de los Convenios Colectivos las clsicas categoras profesionales en femenino (cosedora, gobernanta, camarera, costurera, secretaria, etc). Normalmente estas categoras profesionales
feminizadas se encuentran en los trabajos que requieren menos cualificacin, con una remuneracin
inferior a categoras igualmente con escasa cualificacin, por ejemplo, pen, tradicionalmente
ocupados por hombres.
Otorgar competencias para la valoracin de puestos de trabajo a una Comisin Mixta de
valoracin de puestos de trabajo.
Establecer un sistema de clasificacin profesional para la determinacin de las retribuciones
basado en criterios comunes de valoracin. Estableciendo explcitamente la prohibicin de
discriminacin por razn de gnero.
Establecer que todas las percepciones extrasalariales y mejoras sociales afectarn a todos/as
los empleados sea cual sea su modalidad de contratacin 10.
Eliminar todos aquellas medidas que en principio no teniendo apariencia discriminatoria directo,
lo cierto es que afectan negativamente a mujeres, como por ejemplo, complementos salariales
slo para los trabajadores/as fijos o a jornada completa o ligados a actividades masculinizadas.
09
10
500
2.3.5.
SALUD LABORAL
2.3.5.1.
501
2.4.1.
En este sentido, tiene consideracin de infraccin muy grave, las decisiones del
empresario que impliquen un tratamiento desfavorable de los trabajadores/as como reaccin
ante una reclamacin efectuada en la empresa o ante una accin judicial destinada a exigir
el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin.
2.4.2.
502
En estos procesos se produce una inversin de la carga de la prueba, esto es, una
vez que se deduzca la existencia de indicios de la discriminacin por razn de sexo en la
demanda, corresponde al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable,
suficientemente probada de las mediadas adoptadas y de su proporcionalidad. Es decir, que
corresponde al empresario/a no solo probar la licitud de la medida adoptada sino que esta
medida no es discriminatoria.
En los procedimientos suscitados por vulneracin de derechos fundamentales, la sentencia deber contener necesariamente:
La declaracin de nulidad radical del comportamiento antisocial.
Ordenar el cese inmediato de la conducta.
Acordar la restauracin de la situacin al momento anterior de producirse la
discriminacin.
Mandar que se reparen las consecuencias del acto, incluyendo indemnizacin.
Debemos destacar que estos procesos tienen carcter urgente, siendo preferente respecto de los que se sigan en el juzgado o tribunal. As mismo este procedimiento est exceptuado de la conciliacin o reclamacin previa a la va judicial.
2.4.3.
JURISDICCIN PENAL
503
2.6.
2.6.1.
La igualdad en el empleo se ve seriamente amenazada cuando se somete a las mujeres a una violencia dirigida directamente a ellas, por su condicin de tales, como es el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo.
Existe una definicin aceptada por la comunidad internacional el acoso en el trabajo es toda conducta verbal o fsica de naturaleza sexual, desarrollada en el mbito de la
organizacin y direccin de la empresa, o en relacin de trabajo, realizada por un sujeto
que sabe o debe saber que es ofensiva y no deseada por la vctima, determinando una
situacin que afecta al empleo y a las condiciones de trabajo y /o creando un entorno
laboral ofensivo, hostil, intimatorio o humillante.
Las trabajadoras son las que en mayor medida son objeto de vctimas de acoso
sexual. La OIT ha sealado que las mujeres viudas, separadas, con trabajos inestables o
recin insertadas en el mundo laboral son quienes tiene la mayor probabilidad de padecer
esta situacin.
La Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo, define acoso sexual utilizando los siguientes trminos
La situacin en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o fsico no
deseado de ndole sexual con el propsito o efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, en particular, cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
El presente captulo, acoso sexual en el trabajo, no parte de la negacin de la sexualidad en los mbitos laborales, es ms, partimos de la sexualidad libre, de establecer como
nica limitacin la voluntad de las personas implicadas, esto es, su autonoma para desear o
no situaciones determinadas.
2.6.2.
12 Resolucin del Consejo de 29-05-90 relativa a la proteccin de la dignidad de la mujer y del hombre
en el trabajo, Recomendacin de la Comisin para la igualdad de oportunidades de 27 de noviembre de 1991, relativa a la proteccin de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo.
504
Cuadro 85
Tipo
de
acoso
Objeto
Chantaje sexual
Sujetos
activos
2.6.3.
mbito normativo
mbito europeo.
El acoso sexual supone una violacin del principio de no discriminacin por razn de
sexo, por lo tanto resulta de aplicacin la normativa que, tanto en organizaciones internacionales como en el mbito europeo se ha ido desarrollando en torno al principio igualdad de
trato y a la prohibicin de discriminacin 13.
13 Directiva 2002/73/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 relativa
a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres obliga a su transposicin al ordenamiento interno de los Estados miembros de la Unin Europea antes de octubre de 2005, por lo tanto el Estado Espaol
deber transponer el contenido de la directiva a su legislacin interna.
505
14 Gaspar Blanch, Ana, El Acoso Sexual, un ataque a la libertad y a la integridad moral, Revista General
del Derecho.
507
2.6.5.
Vas de actuacin
EXTINCIN
DEL
CONTRATO
POR LA VA DEL
ARTCULO 50
DEL ET
(EXTINCIN
POR
VOLUNTAD DEL
TRABAJADOR/A)
NULIDAD DEL
DESPIDO, O DE
CUALQUIER
OTRA
DECISIN
LABORAL
COMO
CONSECUENCIA
DE LA
DENUNCIA
PBLICA.
508
Continuacin
En caso de que el sujeto activo del acoso sean compaeros de trabajo
sin que medie relacin jerrquica alguna, la vctima de acoso debe, poner
en conocimiento del empresario la situacin.
Consecuencias directas:
Sancin laboral al acosador como autor de una falta laboral muy
grave (artculo 58 ET).
Podra sancionarse con el despido disciplinario del artculo 54.2.c). ET.
El problema es que queda al arbitrio del empresario apreciar o no el
acoso y en consecuencia sancionar.
2.6.5.2.
Denuncia penal
Demanda
por tutela de
derechos
fundamentales
(Artculos 181
y 182 LPL)
Es posible recabar la tutela de derechos fundamentales conforme al procedimiento establecido en el artculo 181 de la LPL, en relacin con el
artculo 4.2.e para restituir los bienes constitucionales infringidos solicitando el cese del comportamiento, as como obtener una indemnizacin
por daos y perjuicios, dirigiendo la demanda contra cualquier persona
que protagonice el acoso.
509
Continuacin
La persona acosada puede solicitar solicitar:
El cese de la actividad ilcita
Reparacin de las consecuencias derivadas del acoso, incluida la
indemnizacin.
2.6.6.
Por ltimo para abordar el acoso sexual, se debe hacer desde varios terrenos 17:
Mediante la autoorganizacin.
La lucha sindical.
Los cambios normativos.
Las mujeres pueden dar una respuesta por si mismas, siendo capaces de generar solidaridad, ayudar
a que las mujeres extraigan fuerzas para oponerse a cualesquiera situaciones humillantes, a romper el aislamiento con que viven estas situaciones, a desculpabilizar a las mujeres, crear un
ambiente de rechazo, romper la complicidad masculina, etc.
15
510
3.
Legislacin aplicable:
Tratado de la Unin Europea (TUE) firmado en Maastricht en 1992.
Constitucin espaola. Artculo 14.
Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupacin.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artculos
4.2.c y 17.
3.1. Introduccin
Una de las discriminaciones ms importantes que sufren los ciudadanos/as europeos
es la discriminacin por razn edad, un factor determinante a la hora de la bsqueda
de empleo. Los sectores de la poblacin que sufren esta discriminacin son los que tienen entre 45 y 65 aos y los ms jvenes, entre 15 y 24 aos.
Segn datos ofrecidos por la Comisaria Europea de Asuntos sociales, el paro de los
ms jvenes (15 y 24 aos) duplica a la tasa de paro en general.
Los obstculos que deben sortear las personas mayores para encontrar trabajo son
muy grandes y adems, una vez que stos pierden su trabajo, les resulta difcil encontrar otro
empleo. Segn afirma la OIT , en los pases de la OCDE los/as trabajadores/as de edad
representan una amplia mayora de entre los desempleados a largo plazo. En Espaa el
grupo de mayores de 55 aos han registrado una participacin laboral que ha pasado del
12,1 % en 1979 al 8,2 en 1999 18.
La discriminacin por razn de edad se manifiesta de mltiples formas:
Acceso al empleo: El acceso al empleo es una de las ms fuertes formas de
discriminacin, realizada de diversas formas, en funcin de la edad de la persona,
fijar limites de edad para la contratacin, imputar al aspirante una falta presunta de
potencial para progresar profesionalmente o bien demasiada experiencia.
Formacin profesional, imponiendo lmites para la formacin profesional. En la
Unin Europea si bien casi la mitad de los trabajadores/as mayores de 50 aos trabajan para empresas que imparten formacin, menos del 15 % participan en cursos
de formacin 19.
18
511
3.2.
mbito normativo
mbito internacional
20
Informe trabajo decente para los jvenes. Organizacin Internacional del Trabajo.
Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948.Convenio sobre
igualdad de remuneracin, 1951 (Nm.100). Convenio sobre la edad mnima, 1973 (No. 138) Convenio sobre las
peores formas de trabajo infantil, 1999. Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946 (Nm. 79). Convenio sobre la poltica del empleo, 1964 (No. 122).Recomendacin sobre los programas
especiales para los jvenes, 1970 (No. 136). Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975 (No. 142).
22 Esta Directiva debe ser transpuesta por los estados miembros a su legislacin a ms tardar el 2 de
diciembre de 2003, no obstante es posible disponer de una plazo adicional de 3 aos para las disposiciones relativas a la discriminacin por razn de edad.
21
512
3.3.
Luchar contra la discriminacin debe ser una actividad prioritaria para la CGT,
para ello es imprescindible, afiliar a aquellos sectores de la poblacin que sufren discriminacin. En cuanto a la juventud, es notorio que los jvenes encuentran trabajo en sectores
donde los sindicatos estn poco representados, si bien es cierto que la sindicacin de jvenes
es importante no es menos cierto que no es suficiente, es necesario integrar a los jvenes en
todos los rganos de responsabilidad sindical.
3.5.
Por otro lado, los Convenios pueden y deben regular aspectos sociales que inciden
directamente en la lucha contra la discriminacin, clusulas tales como:
Establecer clusulas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminacin, mencionando expresamente
la prohibicin de discriminacin por razn de edad.
Asegurar la libertad de expresin.
Establecer controles sobre la contratacin estableciendo procesos objetivos.
4.
Legislacin aplicable:
Constitucin espaola, articulo 10, 14.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Artculo 4.2. c, 17.
4.1. Introduccin
La discriminacin hacia colectivos gays, lesbianas y transexuales sigue existiendo
socialmente con manifestaciones que van desde el no reconocimiento explicito de sus derechos, a la homofobia que se expresa de forma cotidiana a travs de comentarios y actitudes
514
negativas bastante generalizadas. En el mbito laboral esta situacin se reproduce provocando discriminaciones especficas que deben ser abordadas desde el sindicalismo.
En este caso, no nos estamos refiriendo slo a la discriminacin desde la empresa,
es tambin aquella que se genera desde los propios trabajadores/as como forma de rechazo a los que tienen o pueden tener una orientacin sexual diferente. Este miedo se produce
especialmente en aquellos grupos laborales que requieren utilizar espacios de intimidad (servicios, vestuarios, duchas). En ellos, algunos trabajadores/as heterosexuales practican
bromas pesadas, burlas, mofas en incluso, agresiones psicolgicas a gays y lesbianas.
Por desgracia, el recorrido realizado en esta cuestin es todava muy limitado y slo
se han abordado en algunos casos las formas de discriminacin ms evidentes. Nos encontramos ante un problema que en el entorno laboral ha sido poco tratado y del que existe escasa informacin.
Una cuestin inicial a tener en cuenta es la tendencia generalizada a negar el problema, considerando que la orientacin sexual de una persona corresponde a su intimidad y,
por tanto es algo que no tiene que aparecer en el entorno laboral. De ese modo, si gays y lesbianas mantienen su orientacin sexual en la clandestinidad y se manifiestan de forma
normalizada no sern objeto de discriminacin. Esta posicin no slo olvida que la vida de
un ser humano es una y no puede escindirse en distintos apartados (lo afectivo, lo familiar,
lo laboral o lo social) sino que, lo que es peor, se niega un derecho fundamental: el libre
desarrollo de la personalidad.
En este sentido, la presin social que se ejerce sobre este colectivo, hace que en
muchos casos su situacin de discriminacin pase desapercibida en el entorno laboral y
que incluso existiendo una normativa favorable, sta no sea utilizada porque supondra hacer
pblica la orientacin sexual y tener que afrontar otros efectos negativos discriminatorios
que pudieran derivarse. Esto es algo que hay que tener en cuenta, ya que conseguir sobre el
papel cualquier mejora no significa que se materialice en la realidad si no se ponen en marcha
a otras medidas que avancen en la transformacin social.
4.2.
515
Derecho europeo
La orientacin sexual figura entre los motivos de discriminacin prohibidos por el
Tratado de Amsterdam que modifica el Tratado de la Unin, aprobado el 2 de octubre de
1997, estableciendo en su artculo 13 el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la
Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, podr adoptar acciones adecuadas para
luchar contra la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o
convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual.
En este sentido debemos mencionar, diversas resoluciones y recomendaciones de
mbito europeo 25.
La Resolucin del Parlamento Europeo B4-0824 y 0852/98 de 17 de septiembre de
1998, Resolucin sobre la igualdad de derechos de las personas homosexuales en la
Comunidad Europea pide entre otros asuntos, que todos los pases candidatos supriman
toda ley que viole los derechos humanos de las personas homosexuales, sobre todo por lo
que respecta a la desigualdad en la edad mnima legal para mantener relaciones sexuales y
que la Comisin Europea tenga en cuenta el respeto y la observacin de los derechos fundamentales de los homosexuales de ambos sexos, a la hora de negociar la adhesin de nuevos
pases.
La Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupacin prohbe expresamente la discriminacin por
razn de orientacin sexual.
Derecho espaol. Legislacin sobre discriminacin por razones de orientacin
sexual.
La CE no menciona expresamente la orientacin sexual, teniendo que acudir al genrico artculo 14, en su afirmacin final y cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social 26.
El CP reconoce como delitos contra los derechos fundamentales y las libertades
pblicas la provocacin a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por la pertenencia de sus miembros a una orientacin sexual determinada (Artculo 510 CP).
25 Resolucin de 15 de septiembre de 1998, del Parlamento Europeo, sobre igualdad de derechos de las
personas homosexuales en la CE. Recomendacin 1992/131/CEE, de 27 de noviembre, sobre proteccin y dignidad
de la mujer y del hombre en el trabajo. Recomendacin 924/1981 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa sobre la discriminacin de los homosexuales. Resolucin de 17 de diciembre de 1998, sobre aspecto de los
derechos humanos en la Unin Europea. Recomendacin 1992/131/CEE, de 27 de noviembre, sobre proteccin y
dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Recomendacin 924/1981 de la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa sobre la discriminacin de los homosexuales. Resolucin de 17 de diciembre de 1998, sobre
aspecto de los derechos humanos en la Unin Europea. Resolucin A-0028/94 de 8 de febrero de 1994, sobre la
igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea. Dictamen 2/94 del TJCE,
de 28 de marzo de 1996, sobre la adhesin de la Comunidad Europea al Convenio europeo para la proteccin de
los derechos humanos y las libertades pblicas. Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los
trabajadores. Resolucin de 15 de septiembre de 1998, del Parlamento Europeo, sobre igualdad de derechos de
las personas homosexuales en la CE
26 No se menciona orientacin sexual en la CE, pese a que durante los debates constituyentes se plantearon enmiendas para consagrar el derecho de toda persona al desarrollo de su afectividad y sexualidad.
516
El articulo 181 de la LPL establece que ante una situacin de situacin de tratamiento discriminatorio prohibido suscitadas en el mbito del trabajo es posible acudir a la va de
Tutela de Derechos Fundamentales.
517
En estos casos cabe recordar que se produce una inversin de la carga de la prueba;
esto es, una vez que se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacin por
razn de orientacin sexual corresponde al demandado probar no ya la licitud de la medida
adoptada sino que sta no es discriminatoria.
4.3.
Existen pocas investigaciones sobre la discriminacin en el empleo contra gais y lesbianas en el mbito laboral. No obstante, existen algunas cifras que pueden ofrecernos una
visin sobre la realidad, en una encuesta realizada en el Reino Unido en 1999 se mostraba
que el 16% de las personas encuestadas haba sufrido al menos una vez la experiencia de la
discriminacin, el 8% afirm haber sido despedido a causa de su sexualidad mientras que un
48% afirm haber sido vctima de acoso en el trabajo.
No obstante en este epgrafe, nos vamos a limitar a esbozar las diversas formas de discriminacin que sufren las personas homosexuales y la posible actuacin sindical al respecto. Los gais y lesbianas sufren cotidianamente, vulneraciones del derecho a la intimidad
en los procesos de seleccin de personal, no renovaciones de contratos laborales en
determinadas circunstancias, obstaculizacin de la promocin del homosexual en las
empresas, no percepcin de permisos por enfermedad del compaero/a, no percepcin
de pensiones por viudedad.
4.4.
La CGT puede y debe actuar contra la homofobia en los centros de trabajo proyectando una actitud preventiva incluyendo esta problemtica en su agenda.
Articulaciones en campaas por el reconocimiento de la igualacin real de los derechos laborales
de los/as trabajadores/as homosexuales.
Reconocer abiertamente el problema de la homofoba en el centro de trabajo. Promover comportamientos y actitudes de respeto e igualdad.
Estableciendo campaas informativas orientadas a los trabajadores/as sobre los derechos de los
homosexuales as como los procedimientos de denuncia.
En cuanto a las formas de actuar ante una situacin de discriminacin por razn de
orientacin sexual, conviene acudir a una denuncia ante la inspeccin de trabajo o ante la
jurisdiccin social por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, del artculo 181 LPL .
Debemos recordar que cualquier actuacin por parte de las secciones sindicales
deber contar con el consentimiento expreso de la persona afectada, en este mismo
sentido, ser ella quien decida la estrategia a seguir con el oportuno asesoramiento del
sindicato.
518
4.5.
5.
Legislacin aplicable:
Directiva comunitaria relativa a la igualdad de trato entre hombres y
mujeres (76/207/CEE del Consejo.
Constitucin Espaola. (Artculos 10, 14 y 18)
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Artculo 4.2. c)
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social.
(Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), artculo 8, 12.7.
5.1.
Introduccin
Para poder abordar la discriminacin laboral hacia las personas transexuales debemos
partir de una definicin del trmino, diferencindolo de otras situaciones con las que ha sido
vinculado, (travestismo, homosexualidad) que si bien es cierto sufren igualmente discriminacin no es menos cierto que poseen caractersticas diferentes.
La Recomendacin 1117, de 29 de septiembre de 1989, del Consejo de Europa,
sobre la condicin de transexuales establece que transexualidad es un sndrome que
se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una fsica y otra psicolgica,
519
y que por una conviccin tan profunda de pertenecer al otro sexo que la persona transexual se ve impelida a pedir que se le practique la correspondiente transformacin
corporal27.
Segn Stoller, la transexualidad es la identidad de gnero cruzada, entendiendo que
el sexo es de orden fisiolgico (macho o hembra) y el gnero de orden psicolgico y social
(masculino o femenino). En Europa 1 de cada 30.000 hombres y 1 de cada 100.000 mujeres
desea someterse a una operacin de cambio de sexo 28.
La transexualidad es un problema sociocultural de una sociedad que no admite el
cambio de gnero social de unos ciudadanos/as que desean una reasignacin de sexo
conforme a su gnero de orden psicolgico y social, una sociedad que no sabe, o no
quiere hacer frente a un cambio de los papeles sexuales especficos culturalmente
establecidos.
Cualquier anlisis de la transexualidad que pretenda ser conforme a los derechos
humanos debe partir de no culpabilizar y criminalizar a personas transexuales.
5.2.
Existe diversa normativa europea que contempla la situacin especifica de transexuales, ahora bien, en ningn caso es considerado colectivo en riesgo de exclusin social,
igualmente cabe mencionar que cuando se establecen los principios generales de no discriminacin no se seala discriminacin por razn de identidad de gnero, quedando incluida
en el amplio concepto de discriminacin por razn de sexo 29.
Pese a esta apariencia normativa el estado espaol no cumple con las recomendaciones de las instituciones europeas en materia de igualdad jurdica y social de las personas
homosexuales y transexuales, toda vez que no se desarrollan en el mbito estatal dichas
recomendaciones 30.
520
Constitucin Espaola
En cuanto al derecho espaol debemos tener en cuenta que pese a una prohibicin
genrica se prohba la discriminacin laboral en razn del sexo, tanto en la Constitucin
como en el Estatuto (Artculo 4.2. c) no existe referencia legal alguna en cuanto al transexualismo en el empleo.
Las situaciones de discriminacin en el mbito laboral hacia los/as transexuales afecta a determinados derechos constitucionales:
Dignidad de la persona y el libre desarrollo de la a personalidad. Artculo 10
CE La dignidad de la persona de la persona constituye el fundamento o la base
del ordenamiento jurdico. El constituyente entendi que la dignidad se encuadra
dentro de los valores de libertad (Art. 1.1 CE) o de la libre determinacin del
individuo.
Derecho a la intimidad y a la propia imagen, artculo 18.
Artculo 14 CE El principio de igualdad y la prohibicin de discriminacin por
razn de sexo debe aplicarse al fenmeno de la transexualidad.
5.3.
Debemos tener en cuenta que cualquier anlisis de la realidad laboral de los transexuales parte de una absoluta falta de datos. El recorrido realizado en esta cuestin es
todava muy limitado y slo se han abordado, en algunos casos, bsicamente existen estudios de la Clnica de Gnero de Amsterdam y el Consejo Holands de la Salud, as como un
protocolo de actuacin de los sindicatos holandeses.
Nos encontramos ante un problema que se manifiesta de forma muy sutil, y por tanto,
son difciles de demostrar estadsticamente. Las cuestiones de discriminacin en el entorno
laboral de personas transexuales han sido muy poco tratadas y del que existe escasa informacin y menos jurisprudencia.
Evidentemente el primer paso es detectar como se produce la discriminacin hacia estos
colectivos y establecer mecanismos que nos permitan luchar contra ella. En este apartado
vamos a dar algunas orientaciones, aunque podemos afirmar que est casi todo por hacer.
5.3.1.
ACCESO AL EMPLEO
El principal problema que manifiestan diversos entes 31 dedicados a la atencin a personas transexuales es el acceso al empleo, teniendo un ndice de desempleo del 60 % a un
80 % de los transexuales durante la fase de reasignacin de gnero, tal y como afirma la
Recomendacin 1117 de 29 de septiembre de 1989 del Consejo de Europa relativa a la condicin de transexuales, teniendo el colectivo transexual una demanda de insercin socio
laboral de 30 % superior al colectivo homosexual.
31 Asociacin Transexualia, Programa de Informacin y Atencin a homosexuales y Transexuales,
Direccin General de Servicios Sociales. Consejera de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid).
521
Debemos tener en cuenta que ninguna normativa internacional, europea o espaola establece la condicin de colectivo en riesgo de exclusin social al colectivo
transexual, por lo tanto no es un grupo social al que se destinen los servicios pblicos
o iniciativas necesarias para este tipo de colectivos.
De esta afirmacin se derivan importantes consecuencias:
No existe medida alguna que incentive la contratacin de personas transexuales.
Las personas transexuales no pueden acceder a cursos de formacin especficos
para colectivos en riesgo de exclusin social.
El colectivo transexual opta por diversas vas para insertarse en el mercado de trabajo, desde el autoempleo configurndose como trabajadores/as autnomos/as, el acceso a la
funcin pblica con aparentes criterios de objetividad, igualdad mrito y capacidad, hasta el
ejercicio de la prostitucin. Los problemas jurdicos de cambio de sexo en el Registro Civil,
cuestiones que no sern tratadas en el presente epgrafe por no ser el objeto de estudio, conlleva que en muchas ocasiones el empresario/a no contrate a personas con una apariencia
fsica y un sexo en el Registro civil no concordante.
5.3.2. ACOSO LABORAL DURANTE LA FASE DE REASIGNACIN DE GNERO
El colectivo transexual sufre en mayor medida que cualquier otro colectivo situaciones de acoso moral en el trabajo, a travs de diversas actuaciones (cambios de destino, atribucin de tareas intiles, degradacin deliberada de las condiciones de trabajo, etc), que conllevan situaciones de estrs insoportables para el/la trabajador/a.
5.3.3.
DECISIONES EXTINTIVAS
32 El Tribunal entiende que el derecho a no ser discriminado por razn de sexo constituye uno de los derechos humanos cuyo respeto debe garantizar el Tribunal. (Sentencias de 15 de junio de 1978, Defrenne 149/77, Rec.
Pg. 1365, apartados 26 y 27, y de 20 de marzo de 1984, Razzouk y Beydoun/Comisin, asuntos acumulados 75/82
y 117/85 Rec. Pg. 1509, apartado 16).
33 Conclusiones del abogado general Sr. Giuseppe Tesauro, en el proceso P. Contra S. Cornwall County
Council, presentadas el 14 de diciembre de 1998.
522
5.4.
Vas de actuacin
Como nota previa debemos recordar que cualquier medida que las secciones sindicales adopten debe contar no ya con el consentimiento expreso de la persona afectada, sino que
ser ella quien decida la estrategia a seguir, entendiendo que es posible que no desee acudir
a medidas judiciales.
En este sentido, cabe afirmar posibilidad de:
Acudir a un procedimiento tutela de derechos fundamentales, as, el artculo 181 de la LPL, establece que el tratamiento discriminatorio por razn de sexo se
tramitar con arreglo a la modalidad de tutela de derechos fundamentales.
Denunciar ante la Inspeccin de Trabajo, en cuanto a las formas, requisitos y
dems cuestiones remitimos al apartado concreto de la presente gua.
No obstante es necesario destacar que la jurisprudencia espaola a este respecto es
escasa, debiendo acudir a jurisprudencia europea.
5.5.
Regular disposiciones en el Convenio Colectivo que establezcan literalmente la igualdad de oportunidades y de trato en la admisin al empleo, basndose nica y exclusivamente en la aptitud individual para dicha formacin y empleo.
Establecer clusulas de no discriminacin contemplando expresamente la no discriminacin
por razn de identidad de gnero.
Participacin activa de los representantes de los/as trabajadores/as en los procesos de seleccin de
personal que garanticen la no discriminacin.
En la medida de lo posible establecer una cuota mnima que obligue a emplear un nmero de
trabajadores/as transexuales.
Otorgar competencias a las comisiones por la igualdad o semejantes para vigilar el cumplimiento de la normativa en toda situacin que implique riesgo de discriminacin hacia
transexuales principalmente en la fase de reasignacin de sexo.
La CGT debe procurar garantizar la insercin socio laboral de los transexuales, especialmente
durante el periodo transitorio de reasignacin de sexo, evitando situaciones discriminatorias,
asegurando por tanto el adecuado desarrollo personal e integracin en la vida social
fundamentalmente a travs de la obtencin de un empleo adecuado.
523
6.
Legislacin aplicable:
Ley 13/82, de 7 de abril, de Integracin Social de Minusvlidos.
Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que se regula el empleo
selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores
minusvlidos.
Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre el procedimiento
para el Reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de
minusvala.
Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre por el que se aprueba
el Reglamento de los Centros Especiales de Empleo
Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio por el que se regula la relacin
laboral de carcter especial delos minusvlidos que trabajen en Centros
Especiales de Empelo, modificado por el RD 427/1999, de 12 de marzo
Real Decreto 27/2000, de 14 de enero, por el que se establecen medidas
alternativas de carcter excepcional al cumplimiento de la cuota de
reserva del 2 % en favor de trabajadores discapacitados en empresas
de 50 o ms trabajadores
6.1.
Discapacidad y empleo
Uno de los objetivos en nuestra accin sindical es luchar contra la exclusin de todos
los sectores sociales desfavorecidos, favoreciendo la insercin y equilibrio social todo ello
condiciones bsicas para poder hablar de una verdadera democracia y respeto de los derechos
humanos.
En el Estado espaol, el 8,7 % de la poblacin entre 16 y 64 aos tiene algn problema de salud o alguna discapacidad, los que supone 2.339.200 personas. Segn la OMS entre
el 7 y el 10 % de la poblacin mundial vive con alguna minusvala.
524
La encuesta de Poblacin Activa del segundo trimestre del 2002, nos ofrece datos
importantes e ilustrativos acerca de la situacin de las personas con discapacidad, dos de
cada tres personas discapacitadas en edad de trabajar estn en situacin de inactividad.
Slo el 33,7 % (787.800 personas) son activas, de ellas 666.9000 tienen empleo y solo el
35,0 % son mujeres. En el caso de los problemas sin problemas de salud o discapacidad se
invierte la situacin siendo la tasa de actividad del 60 % 35.
Segn el Instituto Nacional de Estadstica la tasa de paro de las personas con problemas de salud o discapacidad es un 40 % superior que la de las personas que no tienen ese
tipo de problemas. Teniendo una tasa de paro de 15,3 %, frente al 11,0 % de las personas sin
discapacidad. La forma ms habitual de discriminacin de los discapacitados es negarles por
completo la posibilidad de empleo, y en caso de llegar a ser empleados se les asigna
mal retribuidas, y de baja categora. Segn la OIT, estas personas pertenecen al grupo de trabajadores caracterizados como los ltimos en ser contratados pero los primeros en ser
despedidos.
Las personas con minusvala psquica, tanto personas con deficiencias mentales como
personas con enfermedad mental son uno de los grupos sociales que ms dificultades tienen
a la hora de avanzar hacia la integracin social. Debemos recordar que no existe tcnica teraputica mejor que vincular a la persona con la realidad social que le rodea, siendo la actividad laboral una necesidad para integrar socialmente a la persona como tal. Estas personas
sufren un estigma social relevante, siendo concebidos en muchos casos como una lacra social
relegndoles a la mbito de lo domstico responsabilizando en la mayora de los casos a las
familias de sus cuidados.
Ante todo, debemos recordar que toda persona con discapacidad tiene derecho a ser
rehabilitado psicosocialmente y ello implica la insercin sociolaboral, debiendo coordinarse
todos los recursos sociocomunitarios, avanzar en polticas activas para las personas con discapacidad (centros de salud, asistencia psicolgica, medidas de fomento de empleo etc),
defensa por parte de las centrales sindicales de los derechos de las personas con discapacidad.
La discapacidad y empleo es todo un mundo por trabajar sindicalmente, por ello en
este captulo nos limitamos a explicar cmo la ley ha regulado las diversas formas de empleo
protegido, esperando poder ofrecer recursos suficientes que habiliten el trabajo sindical.
6.3.
mbito Normativo
Declaraciones internacionales. La proteccin de los derechos de los minusvlidos
en el ordenamiento jurdico internacional parte de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948. Cualquier anlisis legislativo debe tener en cuenta
dos importantes documentos internacionales articulados para la defensa y proteccin de las personas minusvlidas, as encontramos la Declaracin de los
Derechos del Deficiente Mental, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1961 y Declaracin de los Derechos de los Minusvlidos, aprobada por
Resoluciones 31447, de 9 de diciembre de 1965.
35
Datos de la encuesta de Indicadores Sociales de Espaa 2003, publicada por el Instituto Nacional de
Estadstica.
525
La OIT se ha pronunciado sobre la situacin de las personas con discpacidad en diversos intrumentos legales 36.
Derecho comunitario. En el mbito regional europeo est reconocida la proteccin
de las personas minusvlidas en su acceso al empleo, en el artculo 26 de la Carta
Comunitaria de derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 9 de
diciembre de 1989:
En este punto, nos limitaremos a mencionar la normativa bsica de mbito europeo
que contempla la proteccin de las personas minusvlidas. (Convenio europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la Recomendacin
86/379, del Consejo de 24 de julio de 1986, sobre el empleo de los minusvlidos en la
Comunidad. DIRECTIVA 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y ocupacin
DECISIN 2000/750/CE de 27 de noviembre de 2000 por el que se establece un plan de
accin comunitario para luchar contra la discriminacin).
Derecho espaol. La Constitucin Espaola se refiere a las personas minusvlidas
en su artculo 49, al establecer que los poderes pblicos estn obligados a realizar
una poltica de previsin, tratamiento, readaptacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos.
Asimismo, el artculo 14 de la CE proclama el principio de igualdad prohibiendo
por razones de origen, sexos religin o cualquier otra condicin o circunstancia personal.
En el Derecho espaol toda conducta que implique discriminar a las personas por
razn de discapacidad ser considerada, de forma general, como una de la conductas prohibidas en base a los artculo 14 de la CE, 4.2.c) y el artculo 4..2 c) y e) , y 17 del ET. No
obstante, debemos recordar que se prev la posibilidad de establecer medidas especificas
destinadas a prevenir o compensar las desventajas producidas por la discapacidad.
Encontramos diversas referencias en cuanto a la prohibicin de discriminacin por
razn de discapacidad.
El artculo 4.2. c) ET establece el derecho genrico de todo trabajador/a a no ser
discriminado/a de forma directa o indirecta para el empleo o una vez empleados/as,
por razn de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para
desempear el trabajo o empleo concreto.
36 Convenio sobre seguridad y salud de los Trabajadores 1981 OIT. Nm 155, estableciendo en su artculo 3 que el trmino salud , en relacin con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino tambin los elementos fsicos y mentales que afectan a la salud y estn directamente relacionados con
la seguridad e higiene en el trabajo.Convenio relativo a la readaptacin profesional y el empleo (personas invlidas) 1983 OIT, nm 159 en su artculo primero define qu debemos entender por persona invlida estableciendo
que se entiende por persona invlida toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carcter fsico o
mental debidamente reconocida R168 Recomendacin sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas
invlidas), 1983 OIT, Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo 1985 OIT nm. 161.
526
Debemos entender, que existir discriminacin directa cuando una persona sea tratada de forma menos favorable que otra en situacin anloga por motivo de su discapacidad. As mismo existir discriminacin indirecta cuando una disposicin
legal o reglamentaria, clusula convencional o contractual etc ocasionen una desventaja para las personas con discapacidad frente a otras (artculo 37.3 LISMI)
No obstante, debemos tener en cuenta que existen diversas situaciones en que es posibles que determinadas actuaciones discriminatorias no se encuentran prohibidas. stas son:
Discriminaciones que respondan a una finalidad legtima.
Los medios para la consecucin de esa finalidad legitima sean adecuados y necesarios.
El empresario venga obligado a adoptar determinadas medidas en funcin de las
necesidad concretas para la adaptacin del puesto de trabajo y accesibilidad de la
empresa.
En todo caso, la LISMI, en su modificacin del artculo 37 introducida por la Ley
62/2003, alude a conceptos jurdicos indeterminados tales como finalidad legtima, esto
es, conceptos que no son determinados con exactitud en sus lmites porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosa, por lo tanto deberemos
estar a los casos concretos.
El artculo 4.2, e) ET establece el derecho de los trabajadores/as al respeto de su
intimidad y consideracin debida frente al acoso por razn de discapacidad.
En concordancia con la prohibicin genrica de discriminacin por razn de discapacidad, el artculo 17.1 ET establece que se entendern nulos todos aquellos
preceptos reglamentarios, clusulas de Convenios Colectivos o pactos individuales
que contengan discriminaciones directas o indirectas basadas en la discapacidad de
las personas.
La legislacin espaola establece ciertos parmetros y requisitos para que una persona sea reconocida como minusvlida, as se debe obtener la calificacin legal del grado de
minusvala, regulada por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre el procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala.
El mandato constitucional del artculo 49 se concreta en la Ley 13/1982, de 7 de
abril, de Integracin Social de los Minusvlidos (en adelante LISMI), proclamando la
obligacin de los poderes pblicos de garantizar la prevencin, cuidados mdicos y psicolgicos, la rehabilitacin adecuada, la educacin, la orientacin, la integracin laboral, la
garanta de unos derechos econmicos, jurdicos y sociales mnimos y Seguridad Social
(Artculo 3 LISMI), as como las medidas tendentes a la promocin educativa, cultural,
laboral y social de los minusvlidos (artculo 6 LISMI).
La LISMI, considerada como ley marco, que establece las bases sobre las cuales han
de guiarse toda la normativa en materia de discapacidad, nos ofrece una concepto de minusvlidos, entendidos stos, como toda persona cuyas posibilidades se hallen disminuidas
como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carcter congnito
o no en sus capacidades fsicas o psquicas.
527
En este mismo sentido la LISMI establece que ser finalidad primordial la poltica de
empleo de los trabajadores minusvlidos su integracin en el sistema ordinario de trabajo o en
su defecto, su incorporacin al sistema productivo mediante la frmula especial de trabajo.
6.4. Formas de empleo para personas con discapacidad reguladas en el derecho espaol.
La legislacin espaola ha previsto diversas formas que pretenden la integracin
laboral de las personas minusvlidas, que aunque dan prioridad a la integracin en el mercado abierto de trabajo, han previsto el establecimiento de sistemas de empleo protegido
como alternativa para aquellas personas trabajadoras que no puedan acceder al mercado
abierto de trabajo
En todo caso, debe tenerse en cuenta que numerosas Comunidades Autnomas tienen
trasferidas competencias en materia de discapacidad, por lo tanto conviene acudir a la legislacin autonmica para una visin completa.
La LISMI en su artculo 37 establece dos opciones posibles de intregacin en el mercado laboral:
1. Empleo protegido. Centros Especiales de Empleo (CEE).
2. Sistema ordinario de trabajo. Reserva cuotas.
Debemos tener en cuenta que el artculo 37 de la LISMI ha sido modificado por la
Ley 62/2003, introduciendo la posibilidad de que se adopten medidas de accin positiva
siempre que sean tendentes a garantizar la plena igualdad.
Por otro lado, el artculo 37.1. bis de la LISMI establece la obligacin del empresario
de adoptar todas aquella medidas necesarias para la adaptacin del puesto de trabajo y la
accesibilidad de la empresa, salvo que esas medidas impliquen una carga excesiva.
Entendemos que existe carga excesiva siempre que los costes no sean compensados por
medidas, ayudas o subvenciones pblicas.
6.4.1.
Objetivos
de los CEE
Clases de CEE
Proporcionar una actividad productiva, participar activamente en el mercado laboral, proveer a los minusvlidos de un trabajo remunerado
y de las instalaciones necesarias para su integracin personal y social.
Existen CEE de titularidad pblica y titularidad privada.
Los CEE puede tener nimo de lucro o carecer de l.
37 Los CEE se regulan por el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre por el que se aprueba el
Reglamento de los Centros Especiales de Empleo.Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio por el que se regula la
relacin laboral de carcter especial delos minusvlidos que trabajen en Centros Especiales de Empelo, modificado por el RD 427/1999, de 12 de marzo.
528
Continuacin
Plantilla
Cmo mnimo ha de estar compuesta por un 70 % trabajadores minusvlidos que tengan reconocido legalmente una disminucin fsica o psquica superior al 33 % (Ver RD 1971/1999 sobre el procedimiento para el
reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de minusvala.)
Los minusvlidos que quieran acceder a estos puestos de trabajo debern
estar inscritos previamente en los correspondientes Servicios Pblicos de
Empleo.
Relacin laboral
Relacin laboral
Situacin en el que el trabajador/a minusvlido presta su sus servicios durante una jornada de trabajo normal pero con un rendimiento
inferior al 25 %.
Extincin
del contrato
La extincin del contrato se regula por las normas comunes, excepto para
casos de extincin del contrato por causas objetivas, donde existen peculiaridades reguladas en el RD 1368/1985.
529
En este apartado nos hemos limitado a establecer las notas esenciales ms relevantes, remitiendo al Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, para una informacin ms
exhaustiva.
6.4.2 .
6.4.2.1.
Cuota de reserva
Infracciones y Sanciones
El incumplimiento de la obligacin de reserva de puestos de trabajo para minusvlidos o de aplicacin de medidas alternativas, se considera una falta grave, sancionable con
una multa de 300,52 a 3.005,06 euros.
Sin embargo, es habitual el incumplimiento de esta obligacin de reserva, es ms,
es la propia Administracin General del Estado quien en primer lugar incumple su obligacin de reservar un 3 % de los puestos para personas con minusvala, habiendo creado solo
un 0,2 %.
38 Desarrollado por el Real Decreto 1451/1983 de 11 de mayo por el que, en cumplimiento de lo previsto
en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusvlidos y el Real Decreto 27/2000, de 14 de enero, por el que se establecen medidas alternativas de
carcter excepcional al cumplimiento de la cuota de reserva del 2 % en favor de trabajadores discapacitados en
empresas de 50 o ms trabajadores.
530
6.4.3.
DISCAPACIDAD Y JUBILACIN
6.5.
39 Artculo 3 del RD 1539/2003: Reduccin de la edad de jubilacin. La edad ordinaria de 65 aos, exigida para el acceso a la pensin de jubilacin, se reducir en un periodo equivalente al que resulte de aplicar al
tiempo efectivamente trabajado los coeficientes que se indican, siempre que durante los periodos de trabajo realizado se acrediten los siguientes grados de minusvala : A) El coeficiente del 0,25, en los casos en que el trabajador
tenga acreditado un grado de minusvala igual o superior al 65 por ciento. B) El coeficiente del 0,50, en los casos
en que el trabajador tenga acreditado un grado de minusvala igual o superior al 65 por ciento y acredite la necesidad del concurso de otra persona para la realizacin de los actos esenciales de vida ordinaria.
Artculo 4 del DR 1359/2003: Para el cmputo del tiempo efectivamente trabajado, a efectos de aplicacin de los coeficientes establecidos en el artculo anterior, se descontarn todas las faltas de trabajo, salvo las
siguientes : a) Las que tengan por motivo la baja mdica por enfermedad comn o profesional, o accidente, sea o
no de trabajo. B) Las que tengan por motivo la suspensin del contrato de trabajo por maternidad, adopcin, acogimiento o riesgo durante el embarazo. C) La autorizadas en las correspondientes disposiciones laborales con derecho a retribucin.
531
Por ltimo debemos recordar que la CGT debe procurar garantizar la insercin sociolaboral de
las personas con minusvala, ya sea fsica o psquica, vigilando y exigiendo cuanto menos, el cumplimiento de la ley, asegurando por tanto el adecuado desarrollo personal e integracin
en la vida social fundamentalmente a travs de la obtencin de un empleo adecuado.
Es imprescindible que las Secciones Sindicales vigilen en la medida de lo posible los criterios de
Seguridad y Salud en los centros de trabajo, prestando especial atencin al cumplimiento de las
medidas en relacin a las personas con discapacidades. As mismo, se deber tener en cuenta la
necesidad de suprimir barreras arquitectnicas que impiden el normal desarrollo y acceso a los
centros de trabajo de las personas con discapacidades. Por otro lado, es necesario hacer referencia en ese da, ya que en ocasiones concurren dos focos de discriminacin en una misma persona: el ser mujer, y el tener discapacidades, debindose prestar especial atencin en estos casos
desde la Accin Sindical.
Por ltimo, las personas con discapacidad y sus problemas, deben estar presentes en todo debate
que se de en nuestra sociedad y en el mundo del trabajo, y no slo cuando hablamos de acceso al
empleo.
532
XII.
BREVE COMENTARIO
SOBRE EL PROCEDIMIENTO
LABORAL
LEGISLACIN APLICABLE
Real Decreto Lesgislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba la
Ley de Procedimiento Laboral.
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
1.
INTRODUCCIN
Hemos entendido necesario en esta gua, hacer una breve sntesis sobre la Jurisdiccin
Social y los Procedimientos Judiciales que en ella se desarrollan. Son unas notas ilustrativas,
pero escuetas, por lo que recomendamos que, ante cualquier problema que nos plantea
acudir a la correspondiente Asesoria Jurdica.
Juzgados de lo Social.
535
536
RGANOS DE CONCILIACIN
Servicios de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin, de la Direccin General del
Trabajo y Migraciones y de las Direcciones Provinciales. (Vase el RD 2756/1979,
de 23 de noviembre de asuncin de funciones por el Instituto de Mediacin,
Arbitraje y Conciliacin.)
Servicios equivalentes en las CCAA que tengan transferida la competencia.
rganos que asumen estas funciones, si se han constituido mediante acuerdosinterprofesionales o Convenios Colectivos en virtud del artculo 83 del ET (por ejemplo, el SIMA, derivado del ASEC II).
2.2.3.
2.3.
EL PROCESO ORDINARIO
PROCESO ORDINARIO
Confesin judicial de quien ha de ser demandado.
Examen de testigos.
5. Acto de Conciliacin.
6. Juicio.
Fases
Prueba.
Conclusiones.
539
Cuadro 90
PROCESOS ESPECIALES
1.
2.
3.
4.
Extincin del contrato por causas objetivas (artculos 120 a 124 LPL).
5.
6.
7.
8. Movilidad geogrfica y modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (artculo 138 LPL).
9.
Permisos por lactancia y reduccin de jornada por motivos familiares (artculo 138 bis).
10.
11.
12.
13.
14.
15. Tutelas de derechos de la libertad sindical y de los derechos y libertades pblicas (artculos 175 a 182).
540
Cuadro 91
COMPETENCIA FUNCIONAL
SALA CUARTA
(O DE LO SOCIAL)
DEL TS
JUZGADOS
DE LO SOCIAL
SALAS DE LO
SOCIAL DE LOS TSJ
SALAS DE LO
SOCIAL AN
Conocen en el mbito de su
CCAA.
Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional, conoce en nica instancia de los
procesos que tienen efectos en un mbito superior
al de una Comunidad
Autnoma, sobre:
b) El Recurso de Revisin
contra sentencias firmes dictadas por los
rganos Jurisdiccionales Sociales.
c) Conflictos Colectivos.
d) Impugnacin de Convenios Colectivos.
Conflictos colectivos.
Impugnacin de Convenios Colectivos.
2. De todos los procesos
que les atribuyen las
leyes.
3. Los Recursos de Suplicacin establecidos en la
ley contra las resoluciones dictadas por los
Juzgados de lo Social de
su circunscripcin.
541
Cuadro 92
COMPETENCIA MATERIAL
JUZGADOS
DE LO SOCIAL
SALAS DE LO
SOCIAL DE LOS TSJ
SALA DE LO
SOCIAL AN
b) En materia de Seguridad
Social, incluida la proteccin por desempleo.
c) Aplicacin de sistemas de
mejoras de la accin protectora de la Seguridad
Social incluidos planes de
pensiones y contratos de
seguro que traigan causa
de un contrato de trabajo
o de un Convenio.
d) Entre mutualidades y sus
asociados, excepto colegios profesionales, fundaciones laborales entre s y
sus beneficiarios/as.
e) Contra el Estado cuando
la legislacin laboral le
atribuye responsabilidad.
f) Contra el FOGASA, cuando la legislacin laboral le
atribuya responsabilidad.
g) Constitucin y reconocimiento de la personalidad
jurdica de sindicatos y
asociaciones empresariales, impugnacin de sus
estatutos y su modificacin, su rgimen jurdico
especfico en lo relativo a
su funcionamiento interno y las relaciones con
sus afiliados/as, y responsabilidad por infraccin
de normas de la rama
social del Derecho.
h) Sociedades cooperativas
de trabajo asociado o
annimas laborales y sus
socios trabajadores/as, por
su condicin de tales.
i) Empresarios y trabajadores/as a consecuencia del
contrato de puesta a disposicin.
j) Sobre cualquier otra
cuestin que le son atribuidas por normas con
rango de Ley.
542
Procesos sobre:
Sindicatos y asociaciones
empresariales, personalidad
jurdica, impugnacin y
modificacin estatutos.
Sindicatos funcionamiento
interno, relaciones con afiliados.
Tutela de libertad sindical.
Conflictos Colectivos. Impugnacin de convenios.
Todos los procesos que le
atribuya la Ley.
Recursos de Suplicacin.
SALA CUARTA
(O DE LO SOCIAL)
DEL TS
Cuadro 93
COMPETENCIA TERRITORIAL
JUZGADOS
DE LO SOCIAL
mbito Provincial.
Sede: Capital provincial.
Puede haber varias sedes
en una misma provincia.
Como regla general es
competente, a eleccin del
demandante, el Juzgado
del lugar de prestacin de
los servicios o el del domicilio del demandado/a.
Si los servicios se prestan en distintas circunscripciones territoriales,
el trabajador/a puede elegir entre:
El del lugar de su domicilio.
El del lugar de celebracin del contrato, si el
demandado se encuentra
all y puede ser citado.
El del domicilio del
demandado. Si son
varios demandados y se
opta por su domicilio, el
demandante puede elegir
el de cualquiera de ellos.
En las demandas contra
las
Administraciones
Pblicas, es competente,
a eleccin del demandante.
SALA CUARTA
(O DE LO SOCIAL)
DEL TS
SALAS DE LO
SOCIAL DE LOS TSJ
SALA DE LO
SOCIAL DE LA AN
mbito: Nacional.
Competencias atribuidas
por razn de la materia.
a) En los procesos de
Conflicto Colectivo e
impugnacin de Convenio Colectivo es competente el Tribunal del lugar de sus efectos o de
su mbito de aplicacin.
Sede: Madrid.
543
Bibliografa
AAVV: Grupos de Empresas y la Cesin de Trabajadores. Gua Laboral 2002. Cuadernos
Cinco Das, nmero 12, 2002.
AAVV: Cuestiones actuales sobre la negociacin colectiva (XIV Jornadas de Estudio
sobre la Negociacin Colectiva). Ed. MTAS, Madrid, 2002.
AAVV: Cuestiones de Seguridad Social y Prevencin de Riesgos Laborales. Boletn del
ICAM, nm. 15, Madrid, junio de 2000.
AAVV: Escuela de verano del Poder Judicial, Galicia 1998. Estudios de Derecho Judicial,
nm. 10, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
AAVV: Evitacin del proceso. Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998.
AAVV: Derechos Fundamentales. Boletn del ICAM, nm. 17, Madrid, marzo de 2001.
AAVV: Los Derechos Humanos y la Constitucin de 1978. Ed, Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, Nueva poca, 1979.
AAVV: Debates feministas. Ed. Comisin Anti-agresiones y Coordinadora de Grupos de
Mujeres de Barrios y Pueblos del movimiento feminista de Madrid 1990, Madrid.
AAVV: Informe Espaa ante las Polticas europeas de igualdad para gays, lesbianas, transexuales. Ed. Federacin Estatal de Lesbianas y Gays.
AAVV: Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la negociacin colectiva en
Castilla y Len. Ed. Junta de Castilla y Len, Consejera de Sanidad y Bienestar
Social. 2002.
AAVV: Juntas y a por todas. Ed. Federacin de Organizaciones Feministas del Estado
Espaol, Madrid, 1994.
AAVV: Memento Prctico Social 2003. Ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2003.
AAVV: Informe Principales aspectos de la transexualidad, HEGOAK-rea afectivo
sexual.
Albiol Montesinos, I. y Sala Franco, T.: Derecho Sindical. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2001.
Alonso Olea, M., Casas Baamonde, M. E.: Derecho del Trabajo. Ed. Civitas, 15. edicin,
1997, Madrid.
Aeberhar-Hodges, J.: Jurisprudencia reciente sobre el acoso en el Trabajo. Ed. Revista
Internacional del Trabajo, vol. 115, 1996.
Baz Rodrguez, J.: Las relaciones de trabajo en la empresa de grupo, Ed. Comares,
Granada, 2002.
Becerra Fernndez: Transexualidad. La bsqueda de una identidad. Ed. Daz de Santos
S.A., 2003 Madrid.
Bilbao, A.: El empleo precario. Ed. Los Libros de la Catarata, 1999, Madrid.
Bodas Martn, R.: La jornada laboral. Ed. Dykinson, Madrid, 2002.
CAES: Las Empresas de Trabajo Temporal. Prestamismo Laboral Legalizado. CAES,
noviembre, 1998.
545
Caras Martinez: Avanzando por la senda de la igualdad entre gneros. Noticia breve de la
Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de
2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE. Aranzadi Social nm. 13/2002-Parte
Tribuna, Ed. Aranzadi. S.A.; Pamplona, 2002.
Colectivo IOE: La insercin laboral de las personas con discapacidades. Fundacin La
Caixa, 2003.
Confederacin General del Trabajo (CGT): Boletn Informativo Jurdico Sindical (nmeros 1 a 81). Ed. CGT.
Confederacin General del Trabajo (CGT): Gua de Accin Sindical. Ed. CGT.
Confederacin General del Trabajo (CGT): Gua de Accin Sindical en materia de Salud
Laboral, Ed. CGT.
Confederacin General del Trabajo (CGT): Gua del Delegado. Ed. CGT, 1991.
Confederacin General de Trabajo (CGT): Drogodependencias Gua del Delegado. Ed.
CGT, 1992.
Confederacin General del Trabajo (CGT): Gua de Elecciones Sindicales. Ed. CGT,
Madrid.
Confederacin General del Trabajo (CGT): Gua Laboral Juvenil. Ed. CGT, Madrid, 2000.
Confederacin General del Trabajo (CGT): Gua sobre las Empresas de Trabajo Temporal.
Todo lo que quiso saber y nadie le quiso contar Ed. CGT.
Consejo Econmico y Social (CES): Vida laboral y prejubilaciones Informe 2/2000. Ed.
Consejo Econmico y Social.
Cruz Villaln, J.: Estatuto de los Trabajadores comentado. Ed. Tecnos, Madrid, 2003.
Dubler Wolfgang: La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea y el
Derecho Colectivo del trabajo. Revista de Derecho Social, nm. 17. Ed. Bomarzo,
Alicante, enero-marzo 2002.
Desdentado, Aurelio, y Valds, Berta: La negociacin colectiva en la doctrina del Tribunal
Supremo. Ed. Trotta, Valladolid, 1998.
Galiana Moreno, J. M.; Sempere Navarro, A.V.: Legislacin Laboral y de Seguridad
Social. Ed. Aranzadi, 2001.
Garca Tena, J.: Regulacin de empleo: jursipruedencia, resoluciones judiciales y administrativas , 1982 Madrid.
Gaspar Blanch, A.: Informe El Acoso Sexual, un ataque a la libertad y a la integridad
moral. Revista General de Derecho, 2001.
Gmez Muoz, J. M.: Las jornadas especiales de trabajo. Ed. Aranzadi, 1998.
Iglesias Cabero, Manuel: Negociacin Colectiva. Ed. Colex, Madrid, 1997.
Mairal Medina, P. y Piedad Osorio, L.: Informe Concepciones, actitudes y comportamientos respecto a la homofobia en el mbito laboral de Coslada. Ed. Colectivo Guirigay,
Coslada, Madrid.
Maruani, Margaret: Trabajo y el empleo de las mujeres. Ed. Fundamentos, 2002,
Madrid.
Martn Artiles, A.: Flexibilidad y Relaciones Laborales. Ed. Consejo Econmico y Social,
Madrid, 1995.
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdireccin General de Informacin Administrativa. Gua Laboral y Asuntos Sociales 2003. Ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2003.
Mediavilla, G.: Por qu la han tomado conmigo?: Casos reales de mobbing. Ed. Grijalbo,
Barcelona, 2003.
Mercader Uguina, J. R.: Estructura de la Negociacin Colectiva y Relaciones entre Convenios. Ed. Civitas, Madrid, 1994.
546
BIBLIOGRAFA
Molina Navarrete, C.: La tutela frente a la violencia moral en los lugares de trabajo: entre
prevencin e indemnizacin. Aranzadi Social nm. 18, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002.
Nanclares Valle, J: Comentario a la STS de 6 de noviembre de 2002, una recepcin incompleta de la nueva doctrina del ETD en materia de Transexualidad. Repertorio Aranzadi
del Tribunal Constitucional, nm. 12/2003. Ed. Aranzadi, S.A., Pamplona, 2003.
Organizacin Internacional del Trabajo, (OIT) Informe: La Hora de la Igualdad en el trabajo. Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental
Principles and Rights at work 2003, International Labour Office, Geneva, 2003.
Quintanilla Navarro, R.Y.: Los Convenios Colectivos Irregulares. Ed. Consejo Econmico
y Social, Madrid, 1998.
Rodrguez Iniesta, Guillermo: Homosexualidad y Seguridad Social, a propsito de la sentencia del TSJ de Navarra, 30 de noviembre 2000. Aranzadi Social, nm. 19/2000.
Ed. Aranzadi, S.A., Pamplona, 2000.
Rubio de Medina, Mara Dolores: El proceso sobre materia electoral. Ed. Bosch, Barcelona, 2000.
Sala Franco, T. (Dir.): Gua Prctica de la Negociacin Colectiva. Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1995.
Silveira Sara: La dimensin de gnero en la formacin y en las relaciones laborales. OIT,
Asociacin Argentina del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, 2000.
Valds Dal-R, Fernando: La Transmisin de Empresa y las Relaciones Laborales. Ed.
MTAS, Madrid, 2001.
Vzquez Gonzlez, Ignacio (Coord.): La Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1999.
547
Notas
548
Notas
549
Notas
550
Notas
551