A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de abril de 2007,

habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden
de

votacin:

doctores

Kogan,

Soria,

Negri,

Pettigiani,

Genoud, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de

Justicia

en

acuerdo

ordinario

para

pronunciar

sentencia

definitiva en la causa P. 82.739, "D. , M. P. . Robo".

A N T E C E D E N T E S
La

Sala

Segunda

de

la

Cmara

de

Apelacin

Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de

Zamora conden a M. P. D. a la pena nica de ocho aos y
seis meses de prisin, accesorias legales y costas, con ms
declaracin de reincidencia, por resultar autor responsable
de

los

delitos

tentativa

de

de

robo

homicidio

simple
-objeto

en

concurso

real

con

del

presente

proceso-,

comprensiva a su vez de la recada en causa 39.049 del

registro del entonces Juzgado en lo Criminal y Correccional
n 3 del mismo Departamento Judicial, en la que se lo
condenara a la pena de tres aos de prisin con costas, por
ser

autor

responsable

del

delito

de

tentativa

de

robo

agravado por el empleo de arma.

La

seora

Defensora

Oficial

interpuso

recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Odo

el

seor

Procurador

General,

dictada

la

providencia de autos y hallndose la causa en estado de

pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidi plantear y
votar la siguiente
C U E S T I O N
Es

fundado

el

recurso

extraordinario

de

inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N
A la cuestin planteada, la seora Jueza doctora
Kogan dijo:
1.- La Sala Segunda de la Cmara de Apelacin en
lo Criminal y Correccional de San Martn el 24 de abril de
2001 conden a M. P. D. a la pena nica de ocho aos y seis
meses de prisin, accesorias legales y costas del proceso
con

ms

declaracin

de

reincidencia,

comprensiva

de

la

dictada en la presente causa, de seis aos de prisin,

accesorias

legales

costas,

con

ms

la

declaracin

de

reincidencia, en orden a los delitos de robo simple en

concurso real con tentativa de homicidio y de la dictada en
causa

39.049

Criminal

del

registro

Correccional

del
3

entonces
del

Juzgado

mismo

en

lo

Departamento

Judicial, en la que se lo conden a la pena de tres aos de

prisin con costas, por ser autor responsable del delito de
tentativa

de

robo

agravado

por

el

empleo

de

arma

(fs.

371/373 vta.; arts. 12, 29 inc. 3, 34 a contrario sensu,

40, 41, 42, 50, 55, 58, 79 y 164, Cdigo Penal; arts. 69 y

163 regla 5ta. del Cdigo de Procedimiento Penal -segn ley

3589 y modif.-).
2.- La seora Defensora Oficial interpuso contra
dicha resolucin recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley con cita de los arts. 79, 90, 166 inc. 2 del Cdigo
Penal; 259, 263 regla 4ta. letra f) y 431 del Cdigo de
Procedimiento Penal -segn ley 3589 y modif.) y doctrina
legal de esta Suprema Corte de Justicia.
3.- El seor Procurador General emiti dictamen a
fs. 391/392 vta. aconsejando el rechazo de la impugnacin.
4.Defensora

En

el

cuestion

primero
la

de

los

calificacin

agravios
del

la

hecho

seora
en

los

trminos de los arts. 42 y 79 del Cdigo Penal afirmando

que debi considerarse constitutivo del delito de lesiones
graves (art. 90, Cd. cit.).
Aleg que "no se acredit en el proceso el dolo
de dar muerte a la damnificada [...] y mientras que no se
pruebe la intencin de matar, solo se puede responsabilizar
al agente por lesiones" (fs. 378/378 vta.).
Con cita de jurisprudencia -que estim aplicable
al caso- adujo que "la tentativa de homicidio requiere la
prueba categrica del dolo de matar, y no puede construirse
sobre el dolo eventual" (fs. 378 vta. cit.)
De otro lado, sostuvo que "por tratarse el tipo
propugnado

de

un

'delito

de

resultado'

no

habr

de

confirmarse

slo

con

la

manifestacin

exterior

de

la

voluntad sino que atender a 'lo producido'" (ibdem).

La Cmara tuvo por acreditado mediante prueba de
presunciones
258/259,
372/372

"el

C.P.P.
vta.),

propsito
-segn
de

letal

ley

modo

que

del

3589

las

tirador..."

sus

modif.-,

(arts.
v.

argumentaciones

de

fs.
la

recurrente vinculadas a la imposibilidad de acudir al "dolo

eventual" en esta clase de delitos no guardan relacin con
el

contenido

de

lo

resuelto

por

ende

deben

ser

desestimadas.
El resto de las consideraciones de la defensa
aparecen

como

la

simple

exposicin

de

un

criterio

divergente al del juzgador -cuyo desarrollo sobre el tpico

ni siquiera se ocupa de controvertir- mtodo que resulta
ineficaz para excitar la competencia de esta Corte en una
materia, en principio, relegada a su conocimiento (doct.
arts. 355 y 360, C.P.P. -texto segn ley 3589 y modif.).
5. La alegada transgresin del art. 263 inc. 4
letra

"f"

del

Cdigo

de

Procedimiento

Penal

ya

citado,

carece de sustento pues, ms all de que refiere a las

sentencias de primera instancia, esa disposicin legal slo
indica al juzgador que debe resolverse la cuestin relativa
a la calificacin legal que corresponde otorgar al hecho
imputado, sin determinar el contenido de lo que se decida
(P. 53.614, sent. del 5-XII-2001; P. 78.821, sent. del 2-

IV-2003, entre muchas otras).

6. La denuncia de violacin del art. 166 inc. 2
-texto cit.- del Cdigo Penal resulta inatingente, pues se
trata de un precepto legal que no es de aplicacin al caso
en

estudio.

Igual

suerte

debe

correr

la

pretendida

violacin de doctrina legal de esta Corte -P. 34.160, sent.

del 06-IX-1988-, ya que ella est referida a la integracin
de

la

prueba

compuesta

con

la

declaracin

indagatoria

extrajudicial efectuada por un imputado, circunstancia que

no se ha verificado en autos.
7.-

La

seora

Defensora

Oficial

finalmente

expres que "valorar como agravante de la conducta aqu

ventilada la condena anterior que pesa sobre el nombrado,
llevara indefectiblemente a la violacin del principio ne
bis in ide[m]..." (fs. 379 vta.).
El planteo no puede tener favorable acogida pues,
con independencia de la oportunidad del planteo y de la
ausencia de toda cita normativa que avale su reclamo (cf.
doct.

arts.

342

355

del

C.P.P.,

respectivamente),

de

cualquier modo esta Corte tiene establecido que la argida

doble valoracin que resultara de meritar los antecedentes
como agravante y utilizarlos como base jurdica para la
declaracin de reincidencia, no es tal pues la reincidencia
resultante de los antecedentes -no computada paralela e
independientemente de los mismos como agravante- conlleva

otras consecuencias diferentes que no guardan relacin con

la

cuanta

de

la

pena

impuesta

(P.

58.385,

sent.

del

22-XII-1999; P. 62.995, sent. del 9-VIII-2000; P. 65.324,

sent.

del

19-III-2003;

P.

78.565,

sent.

del

8-IX-2004;

entre otros).
Con base en los fundamentos expuestos, doy mi
voto por la negativa.
A la cuestin planteada, el seor Juez doctor
Soria dijo:
Adhiero a la solucin propiciada por la seora
Jueza doctora Kogan.
1. Coincido con la distinguida colega en que los
agravios

de

la

recurrente

vinculados

la

falta

de

acreditacin del "dolo de matar", a fin de desbaratar la

calificacin legal del suceso en la figura de tentativa de
homicidio (arts. 42 y 79, Cdigo Penal), se desentienden
del contenido de lo resuelto por la alzada.
El a quo tuvo por acreditado mediante prueba de
presunciones el dolo homicida (v. fs. 372 y vta.).
Dijo que "[l]a multiplicidad de disparos, uno de
ellos de extrema gravedad, pues ingres en la zona maxilar,
aunado a la escasa distancia [en] que se concretaron, son
circunstancias indicadoras (arts. 258 y 259 C.P.P.) del
propsito letal del tirador". A lo cual agreg que "la
damnificada expuso que las heridas en los brazos lo fueron

para cubrirse, y es de creer pues ello se compadece con las

reglas de la experiencia (arts. 258 y 259 C.P.P.), que nos
indica

la

dificultad

aun

para

un

eximio

tirador

para

asertar los proyectiles en los brazos, si tenemos en cuenta

su movilidad en un hecho como el investigado" (fs. 372 y
vta.).

Sobre

ese

cuadro

probatorio

concluy

que

deba

mantenerse el significado jurdico del suceso en el marco

de los arts. 42 y 79 del Cdigo Penal, con fundamento "no
slo [en] la capacidad ofensiva del medio utilizado, sino
por la reiteracin de su uso, y la escasa distancia del
blanco" (fs. 372 vta., primer prrafo).
Lo as resuelto, pese a no indicar que import
dolo directo, lejos est de configurar un supuesto de
dolo eventual, al haber quedado establecido en el fallo
el propsito letal del tirador como meta de su obrar.
2. De todos modos, siendo que la defensa adujo
-con cita jurisprudencial que estim aplicable al caso-,
que

"la

tentativa

de

homicidio

requiere

la

prueba

categrica del dolo de matar, y no puede construirse sobre

el dolo eventual" (fs. 378 vta. cit.), es preciso sealar
que los argumentos esgrimidos por el impugnante no dejan de
ser

una

mera

afirmacin

dogmtica,

mediante

la

cual

no

logra evidenciar por qu el dolus eventualis resultara

excluido entre las diversas formas de realizacin subjetiva
que admitira la figura en cuestin (arts. 79 y 42 del

C.P.).
Como lo sealara al sufragar la causa P. 74.133
-sent. de 9-VI-2004- el actual art. 42 del Cdigo Penal se
gest -en la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputadoscon una redaccin que contemplaba para la tentativa una
exigencia subjetiva ms rigurosa. Pues, la defina as: "El
que

comienza

la

ejecucin

de

un

delito

premeditado

de

antemano, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su

voluntad...". Mas, las crticas que esgrimieron contra el
texto proyectado tanto el senador Angel Rojas como Gnzalez
Roura. , en el entendimiento que tal estrictez subjetiva
(la premeditacin) prcticamente sancionaba de hecho, casi
la impunidad de la tentativa (cfr. Gonzlez Roura, Derecho
Penal, t. II, Bs. As., 1922, p. 135) fueron receptadas por
la Comisin del Senado, quedando finalmente sancionado el
texto

vigente

consideraciones

(cfr.
sobre

Cavallero,
el

Ricardo

dolo

J.,

la

Algunas

tentativa,

"Jurisprudencia Argentina", 1981-A-III, ps. 724 y ss.).

De all que la opinin que durante mucho tiempo
tuvo cierto sector doctrinario y jurisprudencial acerca de
que la tentativa exige dolo directo iba a contramano del
sentido

que

en

definitiva

le

asign

el

legislador.

La

tentativa se define, pues, por el principio de ejecucin y

el propsito de cometer un delito determinado. Esto es, la
realizacin de la decisin de llevar a cabo el ilcito

penal,

mediante

la

exteriorizacin

de

una

conducta

que

importa ya un principio de ejecucin del delito.

Y es que el dolo que reclama la tentativa de un
determinado

delito

depender

de

la

exigencia

subjetiva

requerida por el tipo penal respectivo. En ese sentido, la

ltima palabra la tendr el tipo de la parte especial.
Pues, el tipo subjetivo de la tentativa -por lo menos,
indiscutiblemente
presenta

ninguna

respecto

de

la

especificidad

tentativa

en

relacin

acabadaal

no

delito

consumado. El hecho queda tentado simplemente porque el

autor no ha logrado consumarlo por circunstancias ajenas a
su voluntad.
La posicin contraria no puede soslayar la lgica
inobjetable que deriva de que si para la consumacin de un
determinado delito es suficiente el dolo eventual, tambin
tiene

que

ser

suficiente

para

la

tentativa.

De

lo

contrario, si dos sujetos disparan simultneamente sobre un

tercero para darle muerte, an cuando cada uno asuma el
resultado letal slo como probable -por ejemplo, porque
ambos conocen que las armas son precarias y carecen de
buena puntera- y la bala de uno le roza, en tanto que la
del otro lo mata, es obvio que la decisin homicida de
quien

solamente

logr

rozarle

con

su

disparo

no

se

distingue de la de quien, en definitiva, le dio muerte. Uno

tendr un homicidio simple consumado con dolo eventual y el

otro un homicidio con dolo eventual en grado de conato.

Por

ello,

cuando

la

ley

requiere

el

fin

de

cometer un delito no habla necesariamente de dolo directo.

Evidentemente,

alude

all

la

finalidad

en

un

sentido

amplio, indiferentemente que responda a la meta directa e

inmediata

del

obrar,

al

medio

meramente

un

efecto

concomitante (cfr. tempranamente interpretando con acierto

la exigencia legal, Righi Esteban, El dolo eventual en la
tentativa, en Nuevo Pensamiento Penal, ao 1, n 2, ps. 303
y ss.; Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del
delito, Bs. As., 1974, p. 107; Sancinetti, Marcelo, Casos
de Derecho Penal, 1 ed., Bs. As., 1975, ps. 109 y s.;
Zaffaroni,

Eugenio

R.,

Manual

de

Derecho

Penal.

Parte

general, Bs. As., 1977, p. 528 -todos quienes mantuvieron

esta

posicin

en

sus

obras

siguientes-;

Cavallero,

ob.

cit.).
En sntesis, el art. 79 del Cdigo Penal no exige
un dolo especfico, bastando para su realizacin el dolo
eventual. En consecuencia, tambin esta clase de dolo es
suficiente para la tentativa (art. 42, Cd. cit.).
Por ello, doy mi voto por la negativa.
Los seores jueces doctores Negri, Pettigiani y
Genoud,

por

los

mismos

fundamentos

de

la

seora

Jueza

doctora Kogan, votaron la cuestin planteada tambin por la

negativa.

Con

lo

que

termin

el

acuerdo,

dictndose

la

siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de
conformidad con lo dictaminado por el seor Subprocurador
General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69,
C.P.P. -segn ley 3589 y sus modif.-).
Regstrese, notifquese y devulvase.