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LECCIN 1
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
UNA VISIN DE CONJUNTO
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HAURIOU, Andr, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ediciones Ariel, Barcelona 1971,
p. 17. Ver Comentario de texto (2) en p. 4.
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El objeto del Derecho Constitucional se puede definir como el encuadramiento jurdico de los
fenmenos polticos.
Esta frmula, para ser bien comprendida, exige dos clases de explicaciones: qu hay que
entender por fenmenos polticos? y en qu consiste el encuadramiento jurdico de una categora de
fenmenos determinados y, en particular, de los fenmenos polticos () (texto, p. 17)
Fenmenos polticos.El trmino poltico es de difcil definicin. Proviene de la palabra griega polis, que significa
ciudad y, por consiguiente, su origen nos advierte que se trata de relaciones interhumanas en el marco de
una sociedad organizada. La Ciudad antigua, pese a su exigidad y a la institucin de la esclavitud, era,
en efecto, una organizacin poltica perfeccionada que, en cierta medida, prefiguraba el Estado moderno.
Pero, a decir verdad, esta primera indicacin resulta insuficiente debido a que en el marco de una
sociedad organizada tambin se inscriben diversos tipos de relaciones humanas, como pueden ser las
familiares, las comerciales, las sociales, etc.
En realidad, los fenmenos propiamente polticos pueden abordarse a partir de tres planos
diferentes:
- El del reconocimiento total del hombre por el hombre
- El de la determinacin de lo que es bueno para la sociedad
- El de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados
()
Por lo tanto, en un primer nivel, las relaciones polticas son distintas de las que se producen en
el marco de la familia o con motivo del intercambio de bienes o en el proceso de fabricacin de
mercancas o de productos. Las relaciones polticas tiene como primer objetivo el reconocimiento del
hombre por el hombre, tomado en su totalidad y en su libertad, es decir, presentndose cada uno frente al
otro como un absoluto ()
El reconocimiento del hombre por el hombre, con ese carcter fundamental que le hemos
asignado, no se produce nunca en abstracto, sino en el marco de la sociedad y, por ello, est vinculado al
lugar que ocupa el hombre en la misma y en su organizacin.
La poltica es, por tanto, la bsqueda de lo que es bueno o til para la sociedad. Es la
determinacin del bien comn ()
La determinacin de lo que es bueno para la sociedad y el gobierno de sta no puede ser obra
de todos los hombres, al menos habitualmente. Esto pasa, sobre todo, cuando la sociedad de que se trata
adopta la forma de una Estado-Nacin, o sea, un grupo humano de grandes dimensiones que a menudo
abarca decenas e incluso centenares de millones de habitantes (pgs. 18-19)
El encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos.En general, el Derecho se define de esta manera: Conjunto de preceptos de conducta
obligatorios, establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y
la justicia en las relaciones sociales
Partiendo de esta definicin, es fcil ver que las diversas disciplinas jurdicas o, para hablar de
manera ms simple, las diversas ramas del Derecho, son sistemas de encuadramiento de las relaciones
humanas para introducir en ellas el orden y la justicia.
El Derecho civil es un sistema de encuadramiento de los comportamientos humanos en el mbito
de la familia y de las relaciones patrimoniales, para introducir en el mismo seguridad, orden, equidad, etc.
El Derecho mercantil es ()
Este esfuerzo de encuadramiento, que ha tenido lugar muy pronto para los fenmenos de la vida
de relacin entre individuos, al menos para el Derecho civil y mercantil, ha sido emprendido tambin,
aunque ms tardamente, para las manifestaciones de la vida poltica. El resultado de este esfuerzo es lo
que se llama Derecho Constitucional (pgs. 22-23)
(HAURIOU, Andr, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ariel, Barcelona 1971)
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La ciencia poltica tiene por objeto el conocimiento de los fenmenos polticos, sin ninguna
preocupacin por su encuadramiento o el juicio que se pueda emitir sobre ellos. Es una ciencia a la vez
muy antigua y muy moderna. Muy antigua, porque los hombres han estado siempre interesados por los
fenmenos polticos, notando muy pronto las semejanzas existentes entre el cuerpo social y el cuerpo
humano e intentando estudiar la vida poltica como algo parecido a la vida fisiolgica o, de manera
general, a la naturaleza. Platn, Aristteles, o mucho ms prximo a nosotros, Montesquieu, se han
preocupado de la ciencia poltica e incluso se dice que este ltimo es uno de los padres de la ciencia
poltica moderna.
Sin embargo, hasta estos ltimos tiempos, las investigaciones de ciencia poltica estaban
mezcladas con ciertas preocupaciones de orden moral, en el sentido de que los observadores de la vida
poltica tenan generalmente la preocupacin de determinar la mejor forma de gobierno.
Montesquieu, por ejemplo, reconoca, desde las primeras pginas del Espritu de las leyes que las
leyes polticas son necesariamente diferentes segn los pases, el clima, las costumbres, la religin de los
habitantes, el grado de desarrollo econmico, etc., y por ello demuestra su inters por la diversidad de
fenmenos polticos en relacin con los diferentes medios. Pero, en otros captulos, por ejemplo en el
particularmente clebre consagrado a Inglaterra, no oculta que hay en l una preocupacin de tica
poltica, que el problema subyacente en todas sus investigaciones es el de la proteccin de la libertad
poltica, que cree ha encontrado solucin en la Constitucin inglesa.
La ciencia poltica deba transformarse y tomar nuevo punto de partida, a partir del momento en
que la gran revolucin cientfica, que se manifiesta en primer lugar en la fsica y en la qumica, alcanza a
las ciencias humanas. Esta revolucin consiste en considerar los hechos en s, sin ningn a priori, sin ni
siquiera conceder a las generalizaciones que se pueden hacer o a las leyes que se pueden formular otro
valor que el de hiptesis provisionales y cmodas.
La aplicacin de una actitud tan radicalmente positivista es difcil de efectuar en el campo de los
fenmenos polticos, puesto que la accin humana es aqu evidente, y esta voluntad est siempre cargada
de intenciones, impregnada de finalidad. La tentacin de dar a los fenmenos polticos una coloracin
finalista que, evidentemente, est en contradiccin con una actitud espiritual objetiva, es, por lo tanto,
muy grande.
Esta dificultad slo ha sido superada desde el momento en que los especialistas de la ciencia
poltica se han orientado, sobre todo, hacia los anlisis de los grandes nmeros: encuestas, sondeos de
opinin, exmenes de resultados electorales o de censos de poblacin, etc., campos todos ellos en los que,
al neutralizarse en buena parte las voluntades individuales, si es que llegan a ser relevantes, aparecen los
fenmenos polticos cargados de una menor subjetividad.
La ciencia poltica tiene, pues, por objeto el estudio de los hechos, de los fenmenos polticos en
s mismo y por s mismos, mientras que al Derecho Constitucional le corresponde, como hemos visto, el
encuadramiento jurdico de los fenmenos. La ciencia poltica seala lo que es; el Derecho
Constitucional, lo que debe ser o debera ser
(HAURIOU, Andr, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, op. cit., pp. 32-33)
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Los programas de todas las disciplinas suelen comenzar plantendose el papel que cada una de
ellas desempea en el sistema jurdico global y en el Plan de Estudios en que se insertan. En nuestro caso,
las dos cuestiones se han visto arrolladas por la polmica que nuestra asignatura plantea de modo
especfico al tratarse de la rama del Derecho que mayores lindes ofrece con la realidad (ms an, con el
fenmeno del poder) y, al mismo tiempo, tambin la que paradjicamente ha de ser fundamento de todas
las dems, pues no en vano tiene por objeto el estudio del Derecho Fundamental o, como dira Ruiz del
Castillo, del Derecho Pblico Fundamental.
Tal vez la intensa discusin sostenida (durante las ltimas dcadas por la doctrina nacional) sobre
la denominacin de la asignatura pudiera haber quedado zanjada con la que se acaba de apuntar (Derecho
Pblico Fundamental). Durante mucho tiempo se ha discutido, entre los especialistas, la oportunidad de la
denominacin de Derecho Poltico; tal vez en esa polmica hubo algo de complejo de inferioridad por
el hecho de que durante el franquismo no pudiramos apellidar de Constitucional nuestro Derecho
Fundamental. De no ser as, no se entiende la oposicin y crticas que tal denominacin ha recibido, pues
es innegable (como tantos autores han defendido) la transitividad entre lo poltico y lo jurdico, la
complementariedad de dos fenmenos cuya dependencia mutua forma parte de su propia esencia como se
ir viendo en los siguientes captulos.
La negativa a reconocer la ntima relacin que existe, o debe existir, entre la Poltica y el
Derecho slo tiene justificacin desde posiciones que se adscriban al ms crudo realismo poltico o al ms
puro formalismo jurdico.
() Por su parte, con el formalismo jurdico se quiere indicar la posicin cientfica desde cuyo
enfoque la dogmtica alemana -principalmente desarrollada por Gerber y Laband- emprende un anlisis
riguroso del Derecho ignorando absolutamente la realidad; sin perjuicio de sus mltiples manifestaciones
y de sus influencias en el exterior, baste ahora recordar la construccin de Kelsen por cuanto representa la
mxima purificacin del Derecho Pblico, su reduccin a una extremada lgica que rechaza todo
enfoque que no sea estrictamente jurdico. En aquellos aos de debate fecundo, Triepel (al tomar posesin
como rector de la Universidad de Berln, en 1926) ya denunciaba las insuficiencias del formalismo
alemn sosteniendo la ineludible necesidad de vincular lo poltico con el concepto mismo del Derecho
Pblico.
() Hoy, que ha prevalecido en nuestras universidades (por obra del legislador de la reforma
Universitaria) la denominacin de Derecho Constitucional, hemos de estar bien atentos a no caer de
nuevo en un excesivo formalismo jurdico que no nos permitira lograr una idea cabal del rgimen
constitucional vigente. Las lecciones que a continuacin se exponen son buena prueba de cmo el sistema
jurdico se halla ubicado en el poltico, social, econmico, etc Las intensas relaciones que entre ellos se
mantienen hacen que un estudio aislado de tan slo un elemento nos d una idea distorsionada e
incompleta.
(SNCHEZ FERRIZ, Remedio, Introduccin al Estado Constitucional, Ariel Derecho,
Barcelona 1993, pp. 9-10)
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Estado.
Las
Comunidades
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Se alude con ello al hecho de que la regulacin de la conducta humana mediante normas que tienen que
cumplirse obligatoriamente no es una caracterstica exclusiva del derecho. Tambin la moral y la religin
realizan esta funcin. Esta circunstancia explica que una de las tareas principales de la teora del derecho
sea, precisamente, estudiar y explicar las diferencias que existen entre estos tres tipos de normatividad.
Muy brevemente, indicamos los principales criterios de diferenciacin, partiendo de la siguiente
definicin (provisional) del derecho: el derecho es un orden normativo creado por el hombre para regular
el comportamiento social de una comunidad mediante la sancin por parte del Estado de las conductas
que sean contrarias a esas normas. Si se observa con detenimiento, se aprecian los siguientes elementos:
en primer lugar, las normas jurdicas tienen su origen en la voluntad del hombre (no ocurre lo mismo con
las normas religiosas y, en cierto modo, tampoco, con las normas morales), en segundo lugar, regulan la
conducta social, que es tanto como decir, la conducta exterior, sin atender a los motivos o intenciones
personales (como suele decirse en el mbito del derecho penal, el pensamiento no delinque), y,
finalmente, el tipo de sancin es estatal o garantizado por una autoridad poltica (la moral tiene su propio
modelo de sancin o de reprensin contra los actos inmorales, y lo mismo ocurre con las religiones).
Vinculado a este tema de la necesaria diferenciacin entre los distintos tipos de normas vigentes en una
misma sociedad, se ha venido defendiendo la teora de los caracteres diferenciales del derecho, algo que,
en general, se admite por la prctica totalidad de los autores y de las escuelas, si bien existen matices
entre ellos. Los caracteres o notas del derecho son: alteridad (bilateralidad) -para que exista derecho
tiene que darse una relacin entre dos o ms personas; el derecho regula las relaciones entre los hombres,
no las acciones de carcter personal o que no traspasan la frontera de la interioridad-, heteronoma
(positividad) -las normas jurdicas emanan de una autoridad distinta de la propia o individual de cada uno.
Aunque, como ocurre en los sistemas democrticos, esas normas son creadas o decididas entre todos, lo
cierto es que nosotros las obedecemos (nos gusten o no) porque son normas que emanan del Estado o de
la autoridad legtimamente constituida; coactividad -el Estado garantiza que las normas se cumplan, de
tal modo que si no se cumplen voluntariamente l mismo se encarga de la sancin o castigo-).
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excluye las otras notas sino que las considera igualmente esenciales. Ninguna de
ellas puede estar ausente, so pena de dejar incompleta la definicin.
La siguiente definicin de -una vez ms- Andr Hauriou es un buen ejemplo
de la posicin tridimensional:
Conjunto de preceptos de conducta obligatorios, establecidos por los
hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en
las relaciones sociales6.
Despus de esta breve introduccin quiz sea oportuno recoger algunas
definiciones del derecho que muestran la disparidad de criterios cientficos que
existen al respecto. Haremos esta mencin tomando como referencia el libro de
Norbert Brieskorn titulado: Filosofa del derecho7 :
- Ulpiano (muerto en 223 d. C):
Derecho (ius) deriva su nombre de justicia (iustitia)... Derecho es el
arte de lo bueno y de lo justo (1 Instit: Dig. [534 d. C.] 1.1.1. prc.); los
preceptos del derecho son vivir de forma honrosa y acreditada, no
perjudicar a los dems y dar a cada uno lo suyo (1 regul: Dig. 1.1. 10.
1).
- Toms de Aquino (1225-1274)
Derecho o lo justo, designa una relacin o una pretensin en el otro
(Summa Theologiae [ha. 1265] II-II 57,4). La justicia legal ordena al
hombre de manera suficiente hacia las relaciones, que se orientan al
otro, directamente respecto del bien comn, e indirectamente
respecto del bien de cada persona (Summa Theologiae II-II 58,7 ad
1).
- Immanuel Kant (1724-1804)
Derecho... es... el conjunto de condiciones, bajo las cuales el libre
albedro (Willkr) de uno puede conciliarse con el libre albedro del
otro, segn una ley comn de la libertad (Metaphysik der Sitten
[1797], Einleitigung in die Rechtslehre B: VI, 230).
- Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895)
Los individuos que dominan en esas circunstancias, prescindiendo de
que su poder tiene que constituirse como Estado, deben dar a su
voluntad, condicionada por esas determinadas circunstancias, una
expresin general como voluntad de Estado; una expresin, cuyo
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Si aplicamos la teora tridimensional al concepto del Derecho Constitucional nos encontramos con una
definicin del mismo que necesariamente tendr que incluir la dimensin tica o valorativa. Con este
propsito, podemos hacer uso de la definicin del derecho de Hauriou (p. 10) y trasladarla al mbito de
nuestra disciplina. Segn esto, el Derecho Constitucional sera el conjunto de preceptos de conducta
obligatorios que regulan los fenmenos polticos con el fin de introducir en ellos el orden y la justicia.
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medida en que ellas sigan siendo verdaderas, hay ciertas reglas de conducta
que toda organizacin social tiene que contener para ser viable. Tales reglas
constituyen de hecho un elemento comn al derecho y a la moral
convencional de todas las sociedades que han alcanzado el punto en que uno
y otra se distinguen como formas diferentes de control social. Junto a ellas
encontramos, tanto en el derecho como la moral, mucho de lo que es
peculiar a una determinada sociedad, y mucho que puede parecer arbitrario
o una simple cuestin de eleccin. Tales principios de conducta
universalmente reconocidos, que tienen una base en verdades elementales
referentes a los seres humanos, a su ci4rcunstancia natural, y a sus
propsitos, pueden ser considerados como el contenido mnimo del Derecho
Natural, en contraste con las construcciones ms grandilocuentes y ms
controvertibles que a menudo han sido enunciadas bajo ese nombre
(HART, H.L.A., El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires 1963, pp. 238-239)
2) Esta necesidad que siente el derecho de satisfacer un mnimo de
exigencias vinculadas a la naturaleza social del hombre, revela que existe una
conexin indudable entre el derecho y la moral. Sera una contradiccin que el
derecho contraviniese las expectativas ms elementales y bsicas del ser humano
(vida, paz, bienestar). La tradicin clsica, estrechamente relacionada tanto con
el derecho romano como con la escolstica cristiana, insiste especialmente en este
punto (ver definiciones de Ulpiano y de Santo Toms de Aquino). El problema es
que en la actualidad resulta muy difcil ponerse de acuerdo sobre el significado
exacto de estos trminos: justicia, bien comn Pero, pese a todo, seguimos
usndolos, seguramente porque en el fondo estamos convencidos de la importancia
que tienen. Nos resistimos a pensar que el derecho es pura fuerza o simple norma.
Una prueba de ello es que nos repugna la aplicacin de las normas que
consideramos injustas. Estamos dispuestos a aceptar que sean normas, pero no a
cualquier precio. Dicho de otro modo: nos resistimos a la idea de que los jueces las
apliquen en los casos concretos. Quiz sea ste el mejor testimonio en favor de una
posicin que sin ser absolutamente ortodoxa en trminos iusnaturalistas constituye
sin embargo una prueba irrefutable de una de sus principales tesis, a saber: el
vnculo que existe entre el derecho y la moral.
Texto:
Respecto al juez, confieso, en efecto, que no alcanzo a ver qu diferencia
puede representar en la prctica que el juez diga (como pretende la doctrina
del Derecho natural tradicional): Esta norma es tan inicua, que no puede
ser una verdadera norma jurdica, o bien que diga (tal y como los ms
iluminados de los positivistas admite que puede decir): Esta norma es,
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