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RESUMEN
En este artculo de reflexin se analiza el tema relacionado con las funciones asignadas a las Cajas de Compensacin Familiar,
tomando como punto de partida la Ley 21 de 1982, norma que las concibi como redistribuidoras a favor de sus afiliados
de las contribuciones pagadas por los empleadores, con atribuciones en el campo de la seguridad social, frente a la posterior
ampliacin de sus actividades a travs de las modificaciones del rgimen legal aplicable a la naturaleza jurdica de esta
entidades, y su desarrollo jurisprudencial que no facilita percibir una clara e inequvoca integralidad en la regulacin que
permita a su vez a las Cajas de compensacin la articulacin de sus recursos, actividades y modos de operacin, as como
su ubicacin en el esquema de la seguridad social y en los otros sectores econmicos y sociales relacionados. Lo anterior ha
trado como consecuencia, la dispersin en el rgimen de inspeccin, vigilancia y control y la falta de claridad en cuanto
a la interpretacin y aplicacin de las normas, situaciones que afectan el dinamismo que debe acompaar a las Cajas de
Compensacin, acordes con la responsabilidad social y econmica que le son propias.
Palabras clave: Funciones, Cajas de Compensacin familiar, redistribuidoras, contribuciones, naturaleza jurdica, desarrollo
jurisprudencial, integralidad en la regulacin, rgimen de inspeccin, vigilancia y control
ABSTRACT
In this reflective paper tries to analyse the functions assigned to the family compensation funds, taking as its starting point
the Act 21 of 1982, which define them as the rights that their members have for the contributions paid by employers. These
family compensation funds are linked to the Social security system and its amendments to the legal regime in terms of
expansion of its activities. The jurisprudential development does not provide a clear understanding on how these funds can
articulate their resources, activities and modes of operation as well as its location in the social security scheme and the other
economic and social issues. As a result, the regime of inspection, supervision and control is dispersed, and there is lack of
clarity regarding the interpretation and application of standards that affect the dynamic situations that must accompany
these Compensation Funds, in line with economic and social responsibility.
Key words: Roles, Family Compensation funds, redistributive, taxes, legal nature, jurisprudential development, integrity
in the regulation, inspection regime, monitoring and control
Introduccin
Y por otro lado en atencin a su funcin como administradora del subsidio familiar de los trabajadores2 .Es en esta
ley, donde se establecieron las condiciones de igualdad en
el acceso al subsidio para todos los trabajadores.
Es en los aos 80, cuando el legislador crea la Superintendencia de Subsidio Familiar3, a travs de la ley 25 de 1981,
como un organismo de derecho pblico encargado de ejercer
las funciones de inspeccin y vigilancia de las entidades
autorizadas para recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar. El subsidio se haba establecido
como reconocimiento en dinero para los trabajadores con
remuneracin salarial fija o variable que no sobrepasara los
cuatro salarios mnimos legales mensuales vigentes, con
Ver Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No. 32 de 1987.
M. P : Fabio Morn Daz.
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personas jurdicas de derecho privado, sin nimo de lucro, organizadas como corporaciones...,cumplen funciones de seguridad social
y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado... (Articulo
39, Ley 21 de 1982). Su funcin es administrar el subsidio familiar,
prestacin social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporcin al nmero
de personas a su cargo... (Artculo 1, Ley 21 de 1982).
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los artculos 3o. de la Ley 25 de 1981 y 54 numeral 2o. de la Ley 21
de 1982, le confieren facultad a la Superintendencia del Subsidio
Familiar para ejercer la inspeccin y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar el subsidio familiar, con
el propsito de que su constitucin, funcionamiento y la realizacin
de sus obras y programas sociales se ajusten a las leyes, decretos y
estatutos interno.
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Las cajas de compensacin se constituyen en una clara expresin de un actor de derecho privado, financiado por aportes
del sector empresarial, pero con una importante actuacin en
lo pblico por el carcter social de los beneficios que generan,
por lo que se destacan como operadores inmersos dentro
de la estructura del complejo econmico y social del pas.
Las conclusiones de este artculo se basan en el resultado
del anlisis de la regulacin legal y jurisprudencial de las
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Primero, el subsidio familiar pas de ser una ayuda voluntaria a una obligacin institucional. Con
el establecimiento de un nuevo orden regulatorio,
a travs de la ley 21 del 82, teniendo en cuenta que
sus recursos provienen de contribuciones de carcter
parafiscal, que son de observancia obligatoria en su
pago para los empleadores que tengan a su cargo
trabajadores en relacin laboral, y que se orientan
hacia el interior del sistema, a cubrir un nivel mnimo
de subsidios en dinero, a atender la reserva legal de
las Cajas, a contribuir al funcionamiento del rgano
administrativo de control estatal y a satisfacer los
gastos de administracin de las corporaciones (Cortes, 2004.p.19).
- Segundo, las Cajas de Compensacin pasaron de
ser simples intermediarios entre los empleadores y
los trabajadores a ser un redistribuidor regular de
los recursos, bajo un esquema de compensacin
entre empresas, se le reconoca una suma de dinero
a los trabajadores de menos ingresos, conforme a las
personas que tuviera a cargo9,
11
Cajas como herramienta de polticas pblicas.11 En aplicacin del principio de solidaridad y por mandato legal de
atencin del subsidio a la demanda, se instituy el subsidio a la vivienda de inters social por parte de las cajas
de compensacin familiar y se orden destinar el 5% de
los recaudos del subsidio familiar que administren, para
financiar el rgimen de subsidios en Salud, salvo casos de
excepcin en que la ley fije un porcentaje superior (leyes
49/90 y 100/93), as como la incorporacin de las Cajas en
el sistema de educacin , a partir de la ley 115 de 1994.
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A su vez, la ley 828 de 2003, -por medio de la cual se expidieron normas para el control a la evasin en el pago
de aportes o contribuciones con destino al sistema de
seguridad social, en orden a prevenir y sancionar dichas
manifestaciones-, complementa la estructuracin de un
sistema nico de registro para la seguridad en Colombia,
con el empleo de tecnologas actuales que permiten el
cruce de informacin y la validacin de la suministrada a
los diferentes administradores.
A propsito de la naturaleza jurdica de las cajas de compensacin, la Corte Constitucional en su sentencia C-559
de 2011 ha sostenido:
En lneas generales, del anterior panorama de desarrollo histrico puede concluirse que el subsidio familiar
en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores ms
pobres de la poblacin, estableciendo un sistema de
compensacin entre los salarios bajos y los altos, dentro
de un criterio que mira a la satisfaccin de las necesidades
bsicas del grupo familiar. Los medios para la consecucin de este objetivo son bsicamente el reconocimiento
de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de
familia que devengan salarios bajos, subsidio que se
paga en atencin al nmero de hijos; y tambin en el
reconocimiento de un subsidio en servicios, a travs de
programas de salud, educacin, mercadeo y recreacin.
Artculo 16, decreto ley 789 del 2002 que adiciona el artculo 41 de la
ley 21 de 1982 con otras funciones.
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Esta entidad creada para este propsito, en el caso del Sistema de Cajas de Compensacin, es la Superintendencia de
Subsidio Familiar,29 y la Superintendencia de Salud30 en lo
que tiene que ver con las funciones propias de esa actividad31,
Ver la Constitucin Poltica artculo 189 y 48.
Los artculos 3o. de la Ley 25 de 1981 y 54 numeral 2o. de la Ley 21
de 1982, le confieren facultad a la Superintendencia del Subsidio
Familiar para ejercer la inspeccin y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar el subsidio familiar, con
el propsito de que su constitucin, funcionamiento y la realizacin
de sus obras y programas sociales se ajusten a las leyes, decretos y
estatutos internos.
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Ley 789 del 2002, artculo 20 Rgimen de Inspeccin y vigilancia.
Corresponde a la Superintendencia de Subsidio Familiar frente a los
recursos que administran las Cajas de Compensacin Familiar y a la
Superintendencia Nacional de Salud frente a los recursos que administren las entidades promotoras de salud, la inspeccin, vigilancia
y control.
31
Ley 100 de 1993, ARTCULO 217. De la Participacin de las Cajas de
Compensacin Familiar. Las Cajas de Compensacin Familiar destinarn el 5% de los recaudos del subsidio familiar que administran,
para financiar el rgimen de subsidios en Salud, salvo aquellas Cajas que obtengan un cuociente superior al 100% del recaudo del subsidio familiar del respectivo ao, las cuales tendrn que destinar un
10%. La aplicacin de este cuociente, para todos sus efectos, se har
de acuerdo con lo establecido en el artculo 67 de la Ley 49 de 1990,
y a partir del 15 de febrero de cada ao. Las Cajas de Compensacin
Familiar podrn administrar directamente, de acuerdo con la reglamentacin que se expida para el efecto, los recursos del rgimen
subsidiado de que trata el presente artculo. La Caja que administre
directamente estos recursos constituir una cuenta independiente
del resto de sus rentas y bienes. Las Cajas de Compensacin Fami28
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Ley 789 del 2002, artculo 21, Pargrafo 5. Las Cajas de Compensacin Familiar estarn sometidas a la inspeccin, vigilancia y control
de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y proteccin al consumidor. La vigilancia se adelantar
conforme lo previsto en las Leyes 155 de 1959 y 256 de 1996 y el
Decreto-ley 2153 de 1992 y dems normas que los reglamenten o
modifiquen.
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()Pargrafo 1. La Superintendencia de Subsidio Familiar sancionar las prcticas de seleccin adversa, as como los procesos de
comercializacin que no se enfoquen a afiliar a los diferentes niveles empresariales por parte de las diferentes Cajas. El Gobierno
Nacional a travs del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social podr definir mecanismos de afiliacin a travs de los cuales se pueda
escoger Caja de Compensacin por parte de empresas que no han
sido objeto del proceso de promocin , estando la respectiva Caja
obligada a formalizar su afiliacin Los trabajadores con una mayora superior al 70%, podrn estipular perodos hasta de cuatro (4)
aos frente a la permanencia en una Caja de Compensacin, perodo que se reducir slo cuando se demuestre falla en los servicios
acreditada plenamente por la entidad de supervisin...
Pargrafo 3. Cuando se compruebe el traslado o retencin de empleadores mediante violacin de alguna de las normas vigentes;
adems de la sancin personal al representante legal, que ser proporcional al monto de los aportes, la Superintendencia ordenar
que la afiliacin regrese a la Caja de afiliacin anterior con devolucin de los aportes menos los subsidios pagados.
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()12. Velar porque las entidades vigiladas suministren a los usuarios la informacin necesaria para lograr la mayor transparencia en
las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a travs de
elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones
del mercado21. Expedir el reglamento a que deben sujetarse las entidades vigiladas en relacin con sus programas publicitarios con el
propsito de ajustarlos a las normas vigentes, a la realidad jurdica
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situacin que se mantiene a la fecha en que contina operando de forma autnoma, con un control posterior a las
Cajas40 y que, al decir de Cortes (2004, p.339-340) complica
la interpretacin de la norma en el ejercicio del control posterior por parte de la superintendencia de subsidios en los
casos de autorizaciones previas en relacin con operaciones
o actuaciones de las Cajas, segn lo preceptuado en la ley,
en aplicacin de los modernos principios de auditoria que
para nada afecta la inspeccin y vigilancia a su cargo, la
cual podr ejercer en todo momento a travs de los mecanismos ordinarios de inspeccin tales como la solicitud
de informacin, la recepcin de quejas y la realizacin de
visitas a estas corporaciones.
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Es claro que el control que ejerce las Superintendencias es netamente administrativo y concurrente con otra clase de controles, como el
fiscal, por tanto el control y vigilancia que ejercen estos organismos
no excluye aquel que por mandato legal deben realizar las contraloras.
Bajo este entendido, la competencia de la Contralora General de la
Repblica para fiscalizar las Cajas de Compensacin Familiar est
circunscrita al orden nacional. Luego para efecto de ejercer tal facultad es preciso determinar si estas empresas ejercen la actividad
de afiliacin de empleadores en todo el pas, i si por el contrario la
ejercen en el mbito departamental o Municipal. De manera que no
existe duda de la naturaleza de parafiscales de los dineros que administran las Cajas de Compensacin familiar, y en este entendido
tambin es claro que debe existir control fiscal a los mismos.
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por la cual se reglamenta la rendicin de cuenta, su revisin y se
unifica la informacin que se presenta al mximo organismo d Control Fiscal y que comprende exclusivamente a las Cajas de Compensacin Familiar del orden Nacional.
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Sentencia Constitucional c-828 de octubre 8 del 2002.M P. Eduardo
Montealegre Linett Hay que admitir que al delegarse la prestacin
del servicio pblico de salud a una entidad particular, sta ocupa
el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestacin
de un servicio pblico; pero eso no excluye que la entidad aspire a
obtener una legtima ganancia. As est diseado el sistema. Pero,
lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda
no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que
pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues,
una contribucin parafiscal. Por tal razn, la Corte no puede ser
indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del rgimen
subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que
deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de
uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solucin de las
necesidades insatisfechas de saludlas entidades administradoras
actan como simples intermediarias entre los recursos que manejan
y los usuarios del servicio, asimilndose su funcin a un contrato
de aseguramiento especial en el que las EPS asumen el riesgo de la
actividad y la administracin de los recursos. Pero no se trata de un
contrato de seguro clsico. No porque en primer lugar, construye
un manejo financiero de prestacin media para todos por igual, tanto para el rgimen contributivo, como para el rgimen subsidiado, y
en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema
de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general. Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no
se manejan como cuentas individuales en donde existe una relacin
conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos,
de la relacin entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el
contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional.
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Conclusiones
Es necesario, la aplicacin de instrumentos para el mantenimiento de mercados competitivos entre cajas de compensacin por su intervencin en mercados ampliados con
servicios diversificados.
En eventos de conflicto de competencia real o aparente, para
el ejercicio de la inspeccin, vigilancia y control, debern
tenerse en cuenta los principios constitucionales de la actuacin administrativa y los postulados de coordinacin
interinstitucional y economa de tal manera que aunque
otra superintendencia, Ministerio u organismo del Estado
deba ejercer acciones permanentes de inspeccin, sobre
las Cajas, esta deber adelantarse en forma coordinada
con la Superintendencia del caso, sea la de Subsidio o de
cualquier otra, competente por el principio de especialidad
y as evitar duplicidad en la informacin.
Por tanto, se requiere un anlisis pormenorizado del sistema que permita determinar su integralidad con una real
articulacin de sus recursos, su ubicacin en el panorama
de la seguridad social y en otros sectores econmicos y
sociales, sin olvidar las proyecciones y realidades que
tienen estas corporaciones incluyendo, la revisin de las
condiciones dentro de las cuales ejercen su labor las cajas de
compensacin familiar y, particularmente, la competencia
que entre ellas se desata en zonas del territorio Colombiano.
La Superintendencia, debe contar con una serie de atribuciones de carcter preventivo, cautelar y correctivo a travs
de las cuales se salvaguarden los recursos del sistema de
subsidio familiar, criterio que tambin ha desarrollado el
Consejo de Estado cuando tuvo la oportunidad de conceptuar sobre el particular45.
Estas conclusiones no pretenden ser la panacea ante la problemtica estudiada, sino una reflexin frente a la necesidad
de determinar con claridad las tareas a cargo de un rgano
de inspeccin y vigilancia nico, con definicin de reglas
precisas que permitan cumplir con el objeto de garantizar
a los usuarios del servicio un actuar responsable por parte
de las Cajas de Compensacin, frente a la multiplicidad de
funciones adscritas por la ley que tocan diferentes sectores
econmicos y sociales y su importancia en al mbito de la
seguridad social.
45
Ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de diciembre de 1997, radicacin 1055, Consejero Ponente
Lus Camilo Osorio Isaza.
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