Professional Documents
Culture Documents
- TRANSFORMACION DE SOCIEDADES
1.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS
Nuestro ordenamiento legal en vigencia regula el proceso de transformacin de
sociedades en forma sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por determinar que la
transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica (Art. 333).
Ms bien Ferrara nos explica lo siguiente:
... La transformacin consiste en la adopcin por la sociedad, de un tipo
jurdico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que
someter -en lo sucesivo- al rgimen correspondiente al nuevo tipo, quedando
libre de las normas que la regan hasta ese momento. (FERRARA,
Francisco. Empresarios y Sociedades, Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado. p. 376)
Podra complementarse esta definicin manifestando que:
... la transformacin consiste en un acto jurdico unilateral e interno del
titular de una empresa, mediante el cual cambia su propia organizacin por
una ms adecuada a sus necesidades.
(...) Como puede apreciarse, la transformacin no implica disolver, ni
tampoco liquidar la organizacin del titular. Supone, simplemente, el cambio
de su estructura y rgimen legal a otro de clase diferente sin afectar su
existencia (...). (MORALES Acosta, Alonso. Cambios en el Titular de la
Empresa: Transformacin, Fusin y Escisin en: El Titular de la Empresa,
Revista Peruana del Derecho de la Empresa, Asesorandina Publicaciones.
1991).
De igual manera, Sal Argeri define a la transformacin del siguiente modo:
...Adopcin por los titulares o accionistas de la sociedad, ajustndose a la
Ley y a los estatutos sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la
transformacin no importa la prdida de la identidad de la sociedad primitiva,
pues slo cambia su aspecto exterior. (ARGERI, Sal. Di-ccionario de
Derecho Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982, p.
226).
Como podr apreciarse, es posible decir que la transformacin de sociedades, consiste
en el cambio experimentado de una sociedad a otro tipo de sociedad o persona jurdica
de diferente rgimen legal, conservando paradjicamente la misma personalidad
jurdica.
En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la misma personalidad jurdica, permite
verificar que por la transformacin no cambia su personera, sino que, ms bien,
continua subsistiendo bajo una forma nueva, persistiendo el mismo sujeto (titular) y
manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tena bajo la forma abandonada.
Desde nuestra perspectiva, la escisin es mas bien un instrumento til para agrupar de
manera ms eficientemente a las unidades de produccin o bloques patrimoniales, a
travs de otras personas jurdicas, lo cual, puede desembocar (como acontece en la
generalidad de los casos) en grupos de sociedades.
Por ello, es posible afirmar que la escisin se encuentra vinculada con la
concentracin empresarial, dado que las empresas se reorganizan para participar de
una direccin unificada y actuacin grupal, no obstante mantener una suerte de
independencia externa (frente a terceros).
La concentracin empresarial en su faz directa (fusin) o indirecta (escisin),
reconoce como razn de ser diversos motivos, pudiendo rescatarse entre los ms
importantes los siguientes:
- La coordinacin y colaboracin.
- La racionalizacin de los procesos productivos.
- La generacin de una economa de escala.
- La obtencin de un mayor grado de penetracin en el mercado.
- El afn de lucro, entre otros.
No obstante lo mencionado, tambin puede sealarse la existencia de razones
puramente fiscales que conducen a la concentracin empresarial, tanto en el caso de
fusin como en el de escisin de sociedades.
No descartamos que puedan haber otras motivaciones no vinculadas a la
concentracin empresarial, para proceder a reorganizar empresas. Empero, no por
estas otras motivaciones queremos dejar de resaltar la vinculacin de esta
institucin con la concentracin empresarial.
2.1.- FUSION DE SOCIEDADES
2.1.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS
En vista de que nuestro ordenamiento legal vigente define brevemente a la fusin de
sociedades en el Artculo 344 de la Nueva Ley General de Sociedades, veremos
algunas definiciones que nos brinda la doctrina, con el fin de apreciar, desde otras
perspectivas, los diversos matices con que se define la fusin:
... Mediante la fusin, los patrimonios de dos o ms sociedades que
denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un slo patrimonio y,
consecuentemente, en vez de coexistir varias personas jurdicas o sujetos de
derecho, existir en lo sucesivo, una sola persona jurdica o sujeto de derecho
que llamaremos sociedad fusionaria.
(...) La regulacin dada por la ley de 1966 tiene una explicacin. Al igual que
la Ley Espaola de 1951, nuestra Ley adopt la teora corporativista de la
fusin, de origen germnico, que consideraba a la operacin como un acto
de naturaleza social o corporativa, cuya caracterizacin corresponda
analizarse, nicamente, desde el punto de vista interno de la sociedad; a ello
obedecen los efectos de confusin patrimonial, de socios y la extincin. Esta
posicin doctrinaria reconoca la existencia de actos previos a la fusin pero,
por esa precisa razn, sostena que ellos no podan confundirse con la fusin.
Frente a la teora corporativista, surgi la teora contractualista, inspirada
en las doctrinas francesa e italiana: la fusin es un negocio o contrato
celebrado entre las sociedades que se fusionan para obtener los efectos que
se reconocen a la fusin. En la fusin, entonces, los actos previos- de la
doctrina corporativista- se integran como parte sustancial del proceso y
deben ser regulados por la ley mercantil.(...).11
En conclusin, se ha incluido una etapa ms bien negocial (teora
contractualista) que complementa a la etapa corporativa (teora
corporativista) y que permite comprender y operativizar con mayor facilidad
el proceso de fusin.
2.1.5.1.- El proyecto de fusin:
Ahora bien, la Doctrina se cuestiona, si el proyecto de fusin es un mero proyecto
carente de fuerza vinculante, si se trata de un precontrato o si es un contrato sujeto a
la condicin de su aprobacin o ratificacin por la Junta de Accionistas de cada una de
las sociedades que intervienen en la fusin.
Si bien no es la oportunidad para desarrollar este punto, no quisiramos dejar de
adelantar que nos inclinamos a pensar que se trata de un proyecto sin efecto
vinculante para la sociedad, hasta su aprobacin por cada una de las Juntas de las
sociedades participantes; momento en el cual recin adquiere naturaleza contractual.
Obviamente ello no descarta que la etapa negocial deba desarrollarse bajo el marco de
la buena fe (Artculo 1362 del Cdigo Civil); pues de lo contrario se incurrira en
Responsabilidad Civil.12
Lo indiscutible es que el proyecto de fusin es fundamental como factor iniciador del
proceso de fusin, y se constituye como el resultado de mltiples negociaciones
llevadas adelante por los administradores de las sociedades.
Es decir, en el proyecto de fusin se plasman los resultados de las tratativas, que se
traducen en la explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos; as como dems aspectos que prev la Ley (Artculo 347).
De conformidad con la Ley son los directores (administradores) los encargados de la
preparacin de la fusin, mediante la negociacin con los directores (o
administradores) de las otras empresas intervinientes.
- Los ausentes,
- Los ilegtimamente privados del derecho a emitir su voto,
- Los titulares de acciones sin derecho a voto.
No obstante, una vez ejercitado el derecho de separacin, el socio no queda liberado
de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales
contradas antes de la fusin.
b) Del plazo para el ejercicio del derecho de separacin:
El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la
sociedad correspondiente hasta el dcimo da siguiente a la fecha de la ltima
publicacin del acuerdo de fusin.
Ello, en virtud al segundo prrafo del Artculo 365 que seala que el plazo para el
ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo aviso
publicado por la sociedad correspondiente.
c) Criterios de valorizacin para el reembolso de las acciones:
La Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetar la
valorizacin para el posterior reembolso de las acciones producto del ejercicio del
derecho de separacin:
- Las sociedades reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad.
- De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotizacin en bolsa se reembolsarn al
valor de su cotizacin media ponderada del ltimo semestre.
- De no tener dicha cotizacin, las acciones se reembolsan, al valor en libros al ltimo
da del mes anterior a la fecha del ejercicio del derecho de separacin.
Sin embargo, el valor fijado acordado no podr exceder al que corresponda a las
respectivas valuaciones.
d) Plazo determinado para el reembolso del valor de las acciones:
La sociedad deber efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no
exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de
separacin.
e) Imposibilidad de la sociedad para efectuar el reembolso:
En caso que el reembolso ponga en peligro la estabilidad de la sociedad o no estuviese
en la posibilidad de realizarlo, se efectuar en los plazos y formas de pago que el Juez
determine va proceso sumarsimo.
existentes o constituidas para tal fin). En este caso, se estarn traspasando fondos
empresariales.
En buena cuenta, un fondo empresarial es susceptible de ser considerado como un
bloque patrimonial, pero este concepto puede tambin referirse a elementos
patrimoniales no organizados; que incluso pueden llegar a constar de un slo activo.
En conclusin, la Ley General de Sociedades no establece que la sociedad escindida
deba dividir su patrimonio en negocios organizados, sino que pueden tratarse de
activos o pasivos sin utilidad para la Sociedad Escindida pero con valor econmico
para las Sociedades Bene-iciarias; aspectos todos comprendidos por el concepto de
bloque patrimonial.
2.2.4.3.- Motivaciones de la escisin:
En vista de que en la actual Ley General de Sociedades se encuentra definida la figura
de la escisin, podemos mencionar algunas de sus motivaciones:
- La solucin de posibles conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la
sociedad.
- La solucin a un crecimiento exagerado e imprudente de las unidades o conjuntos
empresariales.
- La especializacin de las varias actividades que puede realizar la empresa
separndolas a travs de unidades econmicas diferentes.
- La descentralizacin de las actividades realizadas por la sociedad en diversas areas
geogrficas.
En ese orden de ideas, no se pretende sealar que estas sean las motivaciones ms
importantes para la escisin , pero no cabe duda que son las ms comunes.
2.2.4.4.- La situacin de los socios de la sociedad escindida:
La escisin se caracteriza por reconocer el derecho de los socios (de las sociedades
escindidas) a recibir acciones o participaciones, como accionistas o socios, de las
sociedades beneficiarias (sean sociedades nuevas o absorbentes en su caso).
La atribucin de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias, ser
directamente proporcional a las participaciones sociales o acciones que mantenan los
socios en la sociedad escindida, salvo que se pacte lo contrario.
Cabe precisar, que mantener el estatus social puede resultar de importancia para el
socio, tanto para su posterior participacin en los beneficios como para futuras tomas
de decisiones que determinen el futuro de la sociedad.
Es decir, que cada socio debe mantener dentro de la nueva organizacin su
participacin porcentual en el capital y por ende en los votos.
La Seora Tejada logr introducir este trmino moderno en el Proyecto del Cdigo de
Comercio que viene trabajando la Comisin Especial encargada de preparar el
Proyecto de Cdigo de Comercio, Presidida por el Doctor Jorge Muiz.
En realidad fue precisamente el Doctor Muiz Ziches y la Doctora Lourdes Flores Nano
quienes abogaron ante la Comisin Especial Revisora del Proyecto de Nueva Ley
General de Sociedades, Presidida por el Doctor Carlos Torres y Torres Lara, por la
inclusin del fondo empresarial tanto en el Artculo 369 como en el Artculo 28 de la
nueva ley.
Igualmente que en el caso de fusin, la etapa de negociacin; previa al acuerdo de
junta general, es determinante en el proceso de escisin. Armonizan tambin en este
punto las Teoras Contractualista y Corporativista explicadas en su oportunidad.
Del mismo modo, es el directorio (o personas encargadas de la administracin) de
cada una de las sociedades, el rgano llamado e aprobar el texto del proyecto de
escisin por mayora absoluta.
Cabe resaltar que en el proyecto de escisin, deben quedar plasmados los aspectos
que la Ley General de Sociedades establece como contenido obligatorio:
En ese sentido, el proyecto de escisin contiene:
1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las
sociedades participantes;
2. La forma propuesta para la escisin y la funcin de cada sociedad participante;
El acuerdo de escisin supone que los socios hayan sido informados sobre el contenido
del proyecto de escisin.
En buena cuenta, el acuerdo de escisin ser vlido en tanto los socios hubiesen sido
previamente informados sobre los alcances de dicho proyecto.
En ese sentido, se debe convocar a la junta general o asamblea de las sociedades
participantes a cuyo criterio se someter dicho acuerdo para su aprobacin.
De ese modo, la convocatoria debe ser realizada mediante aviso publicado por cada
sociedad participante, con diez das de anticipacin (como mnimo) a la fecha de
celebracin de la junta general o asamblea.
Para efectos de la convocatoria, debe cumplirse con poner a disposicin de los socios,
accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos los siguientes documentos:
- El proyecto de escisin.
- Los estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes.
Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la
escisin presentarn un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de
aprobacin del proyecto;
- El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la sociedad escindida y el
proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria (en caso de
segregacin); o, si se trata de escisin por absorcin, las modificaciones que se
introduzcan en los pactos sociales o estatutos de las sociedades beneficiarias de los
bloques patrimoniales; y
- la relacin de los principales socios, de los directores y de los administradores de las
sociedades participantes.
2.2.6.2- Requisitos de la escisin:
El Artculo 370 de la Ley General de Sociedades seala que la escisin debe
acordarse ... con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de
las sociedades participantes para la modificacin de su pactos social y
estatuto
En ese orden de ideas, los requisitos que se han de cumplir para el perfeccionamiento
de la escisin son los siguientes:
1.- Formulacin de un balance de escisin cerrado por cada sociedad participante el da
anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisin.
Los balances deben formularse dentro del plazo mximo de treinta das, contado a
partir de la fecha de la entrada en vigencia de la escisin, estos deben ser aprobados
por el directorio respectivo o por el gerente.
La escritura pblica de escisin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das que
seala la Ley contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso del acuerdo.
La escritura pblica de escisin contiene:
Art. 3.- Las sociedades que se disuelven debern comunicar el acuerdo respectivo a la
Direccin General de Contribuciones, dentro de los 10 das tiles siguientes a la fecha
del acuerdo (...)
Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;
- Los requisitos legales del pacto social y del estatuto de las nuevas sociedades;
- Las modificaciones del pacto social, del estatuto y del capital social de las sociedades
participantes en la escisin en su caso;
- La fecha de entrada en vigencia de la escisin;
- La constancia de haber cumplido con los requisitos de publicacin;
- Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes.
2.2.6.5.- Derechos de los socios, titulares de derechos especiales y los
acreedores respecto a la escisin:
La Ley general de Sociedades se refiere a los derechos de socios como de acreedores,
como tambin a los derechos de los titulares de derechos especiales diferentes a
acciones o participaciones.
Los derechos admitidos por la Ley General de Sociedades consisten bsicamente en los
derechos de informacin, a la separacin para los socios, de oposicin para los
acreedores (de gran trascendencia en el proceso de escisin), y el de equivalencia de
situacin jurdica para los titulares de derechos especiales.
2.2.6.5.1.- Derecho de informacin:
El Derecho de informacin ha sido regulado bajo los mismos trminos y conceptos
explicados en el presente artculo, para el proceso de fusin, por lo cual para no
extendernos innecesariamente nos remitimos a dicho punto (2.6.5.1)
2.2.6.5.2.- Derecho de separacin:
Los socios de la sociedad escindida (disidentes, ausentes, privados del derecho a voto
o titulares de acciones sin derecho a voto) tienen derecho a separarse. En cuanto al
proceso, la forma y plazos, que rodean a su ejercicio, nos remitimos de igual manera,
a lo explicado para el derecho de separacin en el proceso de fusin.
2.2.6.5.3.- Igualdad de derechos para los titulares de derechos especiales: