DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMARIO UNO: EL CONSTITUCIONALISMO: Orgenes. El Estado:

Definicin, Elementos constitutivos, Estado y Nacin. Formas de Estado y
de Gobierno. Origen del Estado. Estado absoluto, Estado Legal, Estado
Social y Estado Constitucional.
Orgenes: Previo el estudio de constitucionalismo, es decir, de ese
conjunto de ideas, actitudes y pautas de comportamiento, que establecen el
principio de que la autoridad de gobierno deriva y est limitada por la parte
principal de una ley fundamental y que aparece en el mundo en el siglo, 18, con
el Estado, pues, antes no exista esta forma de organizacin, por tanto tampoco
la idea de lo que entendemos hoy, como Constitucin, debemos sealar que
las organizaciones de la sociedad que se crean por el instinto gregario del
hombre, no tenan siempre una organizacin poltica, como sucede, en la
horda, el clan, la tribu, la confederacin de tribus y fueron organizaciones pre
polticas. En ellas la fuerza y la arbitrariedad fueron los factores que pusieron
orden en la sociedad, con la ayuda de invocaciones a la divinidad y no exista
en ellas un grado superior de organizacin de la autoridad pblica que se
conoce como institucionalizacin del poder y que es atributo propio y
diferenciador del Estado.
La diferencia entre las antiguas sociedades y las modernas, radica en
que en las primeras el vnculo de organizacin se sustentaba en el
parentesco, en cambio en la sociedad actual el vnculo es el territorio, por lo
que se habla de sociedades sin Estado y sociedades estatales.
Rodrigo Borja sostiene que ni la polis griega, ni la civitas romana, y otras
formas de asociacin humana fueron Estados, que les faltaba el atributo que
la historia entreg despus a la sociedad poltica, por cuanto el Estado emergi
al mismo tiempo que el concepto de soberana.
El Estado sostiene el mismo autor, es una sociedad poltica totalizadora,
completa y cerrada y lo es en el sentido en que el ser humano encuentra en
ella cabida para todos los propsitos importantes de su vida, fsicos,
espirituales y morales y que adems no puede retirarse de ella, del Estado,
como lo podra hacer de cualquier otra forma de asociacin. En efecto, el
hombre no puede aislarse del Estado o salir de l sino para insertarse en otro
Estado, bajo cuyo ordenamiento legal y autoridad queda ligado. Esta es la
gran diferencia entre el Estado y las asociaciones particulares; en stas el
hombre puede libremente pertenecer o dejar de pertenecer a ellas, el ingreso y
el retiro son actos voluntarios, mientras que la pertenencia al Estado est
determinada por el nacimiento y la salida por la muerte, que son hechos que no
dependen de la voluntad individual de nadie y la nica excepcin que existe es
la naturalizacin, esto es el cambio voluntario de nacionalidad por otra,
sabiendo que ni an en este caso la persona queda al margen del Estado y por
tanto sometidas a sus leyes y autoridades, por lo que tenemos que una
persona puede decidir no pertenecer a una asociacin, pero est forzado a ser
parte de un Estado y por ende sometido a las leyes y a una autoridad.

Definicin de Estado: Respecto de lo que debemos entender por Estado,

se tienen diferentes puntos de vista, dependiendo de la visin poltica:
a) El Estado soy yo, atribuida a Luis XIV, que se corresponde a un
Estadoabsolutista monrquico;
b) Instrumento de dominacin de una clase sobre las dems, visin
marxistade Estado;
c) Nada contra el Estado, nada fuera del Estado, todo dentro del
Estado,totalitarismo fascista;
d) Las leyes que norman el Estado son siempre la plasmacin de la
voluntad general, concepcin liberal.
e) comunidad de hombres fijada sobre un territorio propio y que posee
una organizacin de la que resulta para el grupo considerado en sus relaciones
con sus miembros una potestad superior de accin de mando y de
coercin concepcin general.
En definitiva Estado es un fenmeno histrico moderno universal, que
para los pensadores optimistas es una entidad til y necesaria, por cuanto
representa los intereses de toda la colectividad y la pesimista que niega que
el Estado represente los intereses de toda la sociedad, sino slo de la clase
dominante.
Para los optimistas, es necesario el mantenimiento del Estado tal y como
existe, con los cambios, con el maquillaje necesario para que subsista y para
los otros la desaparicin del Estado, conforme desaparezcan las clases
sociales, para ser reemplazado por otro tipo de organizacin.
Para Federico Engels, el Estado no existe desde toda la eternidad.
Hubo sociedades que se pasaron sin l, que no tuvieron ninguna nocin del
Estado de la autoridad del Estado. En cierto grado de desarrollo econmico,
necesariamente unido a la escisin de la sociedad en clases, esta escisin
hizo del Estado una necesidad.
El Estado no es una institucin inmvil ni inmutable, est en
permanente transformacin, dado que es un proceso histrico de la sociedad
cuando ha llegado a un grado de desarrollo determinado, el Estado es una
categora histrica, que ni existi siempre ni puede aspirar a una vida eterna.
Su nacimiento est ligado a un periodo determinado de la Historia, el
renacimiento (siglos XV XVI) del que no puede desvincularse y fue all
cuando, como resultado del proceso de unificacin de los entes polticos
europeos bajo el absolutismo monrquico, apareci el Estado como unidad
sociopoltica. Con la palabra Estado se designa, la unidad de poder organizada
sobre un territorio determinado, con un orden jurdico unitario, con
componentes de jerarqua de funcionarios pblicos, que apareci con la
democracia que origin la Revolucin francesa.-

Elementos constitutivos del Estado: El Estado tiene cuatro elementos

constitutivos: a) el pueblo que es el elemento humano; b) el territorio que es su
entorno fsico; c) el poder poltico, que es la facultad de mando sobre la
sociedad; y,d) la soberana, que es su capacidad de auto obligarse o auto
determinarse sin sufrir interferencias exteriores. No es imaginable la existencia
del Estado, sin los cuatro elementos, poblacin, territorio, poder poltico y
soberana.
No es aceptable la existencia del Estado sin territorio, como alguna ocasin
se dijo respecto de Israel y lo que hubo es una nacin, es decir una comunidad
fuertemente unida, vinculada por lazos histricos, culturales, religiosos y
lingsticos, que a pesar de su dispersin, no perdi su conciencia nacional y
que se convirti en Estado, el momento que las Naciones Unidas en 1948 le
asignaron un territorio.
Se debe de igual manera destacar que sin el poder poltico que es el
elemento de disciplina social, no es posible la permanencia del Estado y sin
soberana, aunque existan los otros elementos, no es posible la existencia de la
entidad estatal. Una comunidad que tenga pueblo, territorio y gobierno y que le
falte soberana, puede ser una colonia, pero no un Estado.
Nacin y Estado: No es admisible la confusin que se da entre Estado y
Nacin, por cuanto son diferentes, pues nacin es un concepto tnico y
antropolgico que se refiere a un grupo humano unido por vnculos naturales
establecidos desde tiempos remotos, en tanto que Estado es una estructura
jurdica y poltica, que se asienta sobre la base natural de la nacin, por tanto
se dice que Estado es la vestidura de la nacin.
La mayora de estados se han organizado sobre ms de una nacin y
regula diferentes grupos tnicos, culturales, religiosos y se reducen a una sola
organizacin poltica, con un ordenamiento jurdico. De igual forma hay
naciones que soportan ms de una estructura estatal, en razn de que varios
estados se han organizado sobre ellas.
Las fronteras de un pas dictadas por el Estado, no necesariamente
coinciden con las fronteras naturales establecidas por la nacin. Las fronteras
estatales, generalmente son impuestas por las potencias, o son el resultado de
las guerras.En el caso del Ecuador, debemos citar que el Art. 1 de la Constitucin
dictada en la ciudad de Montecristi, establece: El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano,
independiente, unitario,intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en
forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada.
La norma constitucional permite afirmar que en el caso del Ecuador, se
reconoce tanto la existencia de varias culturas, como de varias
nacionalidades, plurinacional, por lo que incluso, dentro de la organizacin del
Estado, se determina en el Art. 242 de la Constitucin, que:

El Estado se organiza territorialmente en regiones, provincias, cantones y

parroquias rurales. Por razones de conservacin ambiental, tnico culturales o de poblacin podrn constituirse regmenes especiales.
Formas de Estado: Las formas de Estado se refieren a la totalidad de la
sociedad polticamente organizada, en un territorio determinado y en estas
formas se tienen dos fundamentales, el democrtico y el autocrtico.
El Democrtico, en esta forma de estado, existe la posibilidad de
participacin popular en los asuntos de inters general.En el caso del Ecuador, tenemos que en la Constitucin, se determina en el Art.
1, que: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,
social,democrtico,
soberano,
independiente,
unitario,
intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de
manera descentralizada. La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el
fundamento de la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder
pblico y de las formas de participacin directa previstas en la Constitucin,
que se determinan en el artculo 95 y se concretan como derechos, cuando
seala que las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los derechos: de elegir y
ser elegidos, participar en los asuntos de inters pblico, presentar proyectos
de iniciativa popular normativa; ser consultados, fiscalizar los actos del poder
pblico; revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de eleccin
popular; desempear empleos y funciones pblicas con base en mritos y
capacidades, conformar partidos polticos.
El autocrtico: En esta forma de Estado, no existe la participacin popular
y las decisiones se encuentran en una persona o en muy pocas.Existe tambin otra clasificacin que se fundamenta en la relacin poder
territorio, estado unitario y federal, el primero unitario, es el que tiene un
orden jurdico nico y autoridades polticas vlidas para todo el territorio, en
tanto que el federal, se caracteriza por la coexistencia de un ordenamiento
jurdico central de alcance general y un ordenamiento jurdico perifrico, que
rige en determinado territorio del mismo Estado.Formas de Gobierno: Abordaremos el tema comenzando con las formas
puras de gobierno. Aristteles en el ao 384, antes de Cristo, dividi a las
formas gobierno en monarqua, aristocracia y democracia.
MONARQUA: Cuando el gobierno de todas las cosas est en manos de
uno solo, este seor nico toma el nombre de rey y esta forma de gobierno se
llama monarqua Marco Tulio Cicern ao 106, antes de Cristo.
ARISTOCRACIA: Cuando la direccin la ejercen algunos hombres
escogidos, el gobierno es aristocrtico.
DEMOCRACIA: Es aquel en que el pueblo lo dispone todo En el
democrtico la participacin del pueblo en la toma de decisiones dentro del
Estado y la distribucin del poder poltico.

Origen del Estado:

Para abordar el tema, se debe sealar que el Estado en cualquier
circunstancia y en cualquier momento histrico defiende intereses de quienes
detentan el poder, en relacin con quienes no lo tienen y as surge una forma
de Estado, la que puede llegar a transformarse, de surgir una crisis, una lucha
entre quienes tienen el poder y los que estn sometidos, por lo que, de la
disputa entre stos surgen los cambios y as la historia recoge, sus diferentes
formas a saber:
1.
2.
3.

El Estado absoluto,
El Estado Legal o Social de Derecho; y,
Estado Constitucional de Derechos.

EL ESTADO ABSOLUTO: En el siglo XVIII, encontramos el Estado

Absoluto y una prueba de ello tenemos a Luis XIV, a quien se le atribuye la
autora de la frase: El Estado Soy Yo. Esta forma de Estado se caracteriza por
cuanto todas las atribuciones se concentra en una sola autoridad, en el rey, en
el monarca, que tiene todas las facultades, esto es la de legislar, administrar y
ejecutar.
En esta forma, el Estado y su gobernante, el rey, el monarca, se
consideran como una nica entidad, situada por encima de las leyes, por lo que
el gobernante no est sujeto a la ley y ejerce su gobierno sin control, ni
responsabilidad alguna y su forma de gobierno es la monarqua absoluta, en la
que los sbditos de ese Estado, estn sometidos a la autoridad nica y
soberana de un monarca absoluto.
El poder absoluto de un Estado absolutista debe entenderse, por una
parte, como un poder soberano, desvinculado de cualquier control o lmites
institucionales (como los que impondra una divisin de poderes, hacia el
interior o la sujecin a soberanas exteriores como las que en la Edad Media
representaban los poderes universales, pontificado e imperio; y por otra parte,
como no exclusivo: es decir, presupone y asume la existencia de otros poderes
simultneos descentralizados: seorial, asambleas representativas de uno o
varios reinos, parlamentos, estados generales, cortes, que pueden tener
particularismos e instituciones locales, como los municipios, etc.; pero respecto
a los cuales se considera preeminente o superior.
En Europa comienza en la Edad Moderna (1789). El monarca es el
sujeto soberano y l est por encima del derecho que l mismo monarca crea
(la palabra del rey es ley). La forma de gobierno es el absolutismo. La
doctrina econmica imperante en el Estado absolutista es el mercantilismo. El
desarrollo
del
gobierno
absolutista
durante
el siglo
XVIII se
denominar despotismo ilustrado, descrito por otra famosa expresin: todo
para el pueblo, pero sin el pueblo, y que se suele contraponer a la definicin de
la democracia de Abraham Lincoln: gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo.

EL ESTADO LEGAL: El Estado absoluto es superado por el Estado

Legal, el que surge de la crisis que se produce por la disputa del poder, siendo
de resaltar que quienes detentan el poder absoluto, tena la facultad de expedir
leyes, administrar justicia y ejecutar. En definitiva de decidir todo, sin posibilidad
de reclamo.
Como esta situacin no poda sostenerse, el grupo social inconforme,
que adems tena poder econmico, que en Europa, se les conoci como los
burgueses (ciudades como Estrasburgo, Francesa, Hamburgo, Alemana), y
como tenan mucho poder econmico y se sentan postergados y sus derechos
vulnerados, por cuanto se les cobraba intereses altsimos y como no tenan
ante quien acudir, surge la lucha entre estas dos clases, es decir entre quienes
tenan el poder y los que se sentan solo sometidos. Lucha que enfrenta a los
aristcratas, a los nobles, a los que se crean que tenan sangre con designios
divinos en contra de los burgueses, que tenan el poder econmico, situacin
que se concreta en la REVOLUCIN FRANCESA de 1789 y se resuelve la
crisis, que se concreta en el principio delegalidad y se dividen los poderes, en
el que el Parlamento es el rgano atribuido de la facultad de expedir leyes y se
determina que la aristocracia slo puede hacer aquello que est expresamente
atribuido en la Ley, y los dems esto es los burgueses, pueden hacer aquello
que no est prohibido en la Ley. Se debe destacar que los burgueses eran la
clase que detentaba el poder econmico, pues, por lo general eran
comerciantes, esto es una clase dotada de recursos y por ello se estableci
condiciones para llegar al parlamento, tales, como:
1.
2.
3.

Ser mayores de edad,

No trabajar en relacin de dependencia y contar con dinero; y,
Tener instruccin.

Estos requisitos solo podan cumplir los burgueses, pues quien ms

poda contar con dinero, sin trabajar en relacin de dependencia, los
comerciantes.
Las prohibiciones se concretan en el Cdigo Civil y en el Cdigo Penal,
cuerpos legales que contienen las prohibiciones a las personas que
estorbaban a la libertad de empresa y comercio, que es la actividad de los
burgueses. El estado se organiza para ello interviene, con el propsito de que
los contratos se cumplan, en el mbito civil, en el penal, se sanciona a quienes
atentan contra la propiedad y el trabajo de los burgueses, con lo que el Estado
se organiza y se conforma jurdicamente de manera adecuada a los intereses
del grupo social al que se pertenece, lo cual se va desarrollando y
perfeccionando en el siglo XIX y XX.
EL ESTADO SOCIAL: En los primeros aos del siglo 20, se presenta la
segunda gran crisis, por el descontento de los trabajadores, de los campesinos
y con esto se presenta otro conflicto, por cuanto hay otro grupo, que siente y
expresa su descontento y surge la Organizacin Internacional del Trabajo de
1919, que en Europa se concreta con la Social Democracia y se transa con el
poder constituido, consiguindose reformas que se concretan en el Estado
Social, en donde comienza a primar derechos como son los laborales, el
derecho a la salud, a la educacin y en todo esto prima el principio de

legalidad, en el que existe un parlamento que somete al poder pblico, a travs

del principio de legalidad, porque solo se puede hacer lo que la ley dice y
controla los desvaros del sector privado.
En el consenso de Washington de 1990, se reitera la proteccin a la
propiedad, a travs de las inversiones extranjeras y la propiedad intelectual, se
crean las instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco
Mundial, que promueven la privatizacin de los servicios pblicos, porque el
mercado tena que triunfar y porque la iniciativa privada, se considera que es
ms eficiente que el sector pblico.
EL ESTADO DE DERECHO: En el Estado de Derecho, la ley impone la
autoridad y la estructura del poder, que se divide en tres: El Ejecutivo, El
Legislativo y El Judicial. En este Estado el poder se encuentra en la clase
poltica que es la que conforma el Parlamento. El Estado de Derecho es el
resultado de la pugna de poderes, entre quienes ejercan el poder econmico,
los burgueses y la aristocracia y es cuando surge el parlamento, como el
rgano encargado de dictar las leyes y organizar el poder judicial.
En el Estado de Derecho solo las personas que tienen ciertas
caractersticas son las nicas, que tienen ciudadana y los dems siguen
siendo vasallos, sbditos. Los lmites del Estado lo impone el Parlamento y el
Ejecutivo solo puede hacer lo que est previsto en la Ley y el juez pasa a ser la
boca de la ley. El parlamento tiene facultades para modificar la constitucin,
eliminar derechos y restringir las garantas y todo esto se concreta en el
ordenamiento jurdico inferior a la Constitucin.
EL ESTADO CONSITUCIONAL: En el Estado constitucional, la
Constitucin determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la
autoridad y la estructura del poder.
Por lo que se sostiene que la Constitucin, es material, porque tiene
derechos que se encuentran protegidos con particular importancia, como los
contenidos por ejemplo en el caso del Ecuador, en el Art. 3 de la Constitucin
de Montecristi, que dispone:
Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, en
particular laeducacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y
el agua para sus habitantes.
2. Garantizar y defender la soberana nacional.
3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.
4. Garantizar la tica laica como sustento del quehacer pblico y el
ordenamiento jurdico.

5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el

desarrollo sustentable y la redistribucin equitativa de los recursos y la riqueza,
para acceder al buen vivir.
6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio,
mediante el fortalecimiento del proceso de autonomas y descentralizacin.
7. Proteger el patrimonio natural y cultural del pas.
8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la
seguridad integral y a vivir en una sociedad democrtica y libre de corrupcin.
La Constitucin es tambin orgnica, por cuanto determina los rganos
que forman parte del Estado. Funciones: Legislativa <Art. 118>; Ejecutiva <Art.
141>; Judicial y Justicia Indgena <Art. 167>; de Transparencia y Control Social
<Art. 204>; Electoral <Art. 217>. rganos: La Administracin Pblica La
Organizacin Territorial <Art. 238>.
La Constitucin es tambin procedimental, en cuanto establece los
mecanismos de participacin democrtica, <Art. 95>; la forma de elaboracin
de las leyes, <Art. 132>; las normas que regulan el debido proceso <Art. 76>.
PRINCICPALES
ESTADO:

CARACTERISTICAS

DE

LOS

MODELOS

DE

ESTADO ABSOLUTO: El eje central es la autoridad, rey, monarca. Las

fuentes del derecho se encuentran en la autoridad, no existen lmites y el poder
se encuentra concentrado en la autoridad.
ESTADO DE DERECHO Y SOCIAL: El eje central es la ley, las fuentes
del derecho se encuentran en el parlamento, los lmites del poder se
encuentran en la ley y el poder se encuentra en el parlamento.
ESTADO CONSTITUCIONAL: El eje central es la persona con los
derechos que se encuentran reconocidos, la fuente principal del Derecho es la
Asamblea Constituyente, los lmites se encuentran en la Constitucin material,
en cuanto reconoce derechos y el mximo poder se encuentra en la Justicia
Constitucional, con los jueces en general, por cuanto todos los jueces son
constitucionales y en la Corte Constitucional.
Para concluir, debemos sealar que por constitucionalismo se
entiende:al proceso de organizacin de los Estados nacionales por medio de
Constituciones escritas que, dictadas como expresin de la soberana del
pueblo, reconocen:
1. Los derechos de sus habitantes;
2. Estructuran el poder pblico sobre la base de la divisin de las
funciones;
3. La independencia orgnica; y,

4. La responsabilidad de los gobernantes. (Horacio Rosatti, Tratado

de Derecho Constitucional, tomo 1, pgina 57).
De lo que se tiene que el constitucionalismo es una decisin poltica, de
contenido jurdico, que se produce en sucesin de manifestaciones:
1. El Estado es una institucin que surge del instinto de sociabilidad en
definitiva un acuerdo, que acta al servicio de los hombres y no al
revs, el Estado es un medio o instrumento y no un fin en s mismo.
La razn de ser del Estado somos las personas;
2. Como consecuencia de lo anterior, El Estado y sus representantes,
gobierno, no estn nunca desligados del Derecho, sino que se
sujeta al ordenamiento jurdico;
3. No se trata de cualquier ordenamiento jurdico, sino de un orden que
expresa valoraciones consensuadas;
4. El orden jurdico se estructura formalmente como un sistema
jerrquico en cuya cspide est la Constitucin (ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO);
5. La Constitucin contiene:
El reconocimiento de los derechos de la poblacin y la efectiva
posibilidad de reclamarlos a travs de las garantas; la organizacin
poltica del Estado, sobre la base de la divisin de poderes, la
participacin de la ciudadana y la responsabilidad de los
gobernantes.
Toda sociedad en que la garanta de los derechos no est
asegurada ni determinada la separacin de los poderes carece de
Constitucin Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano.

TEMARIO DOS: LA CONSTITUCION ESCRITA: Cuando aparece.

Concepto - Definicin de Constitucin. La transicin del ser al deber ser la igualdad.
Las manifestaciones del ordenamiento jurdico, desde luego que son
anteriores a la Constitucin y tenemos segn reconoce la Historia, en el
ao 1760 antes de Cristo, su presencia, con el Cdigo de Hammurabi, que es
un conjunto de normas, con contenido dispositivo, pero que no revisten las
caractersticas de lo que hoy conocemos como Constitucin.
La Constitucin escrita es un fenmeno relativamente nuevo en la
historia de la organizacin de las sociedades humanas, pues es en la edad
contemporneaesto es entre el hito que constituye La Revolucin francesa, en
1789, hasta el fin de la segunda guerra mundial, 1945, o hasta hoy, que es la
edad del internet o del cambio climtico, se producen estas manifestaciones y
es cuando comienza a fijarse por escrito, las normas a las que debe responder
la organizacin poltica, es decir la determinacin de rganos y procedimientos
a travs de los cuales se debe ejercer el poder, as como la relacin de ste
con los individuos y sus derechos.
En la historia del Constitucionalismo, no pueden ser inadvertidos
antecedentes medioevales de restriccin a la potestad de los reyes, como en
Inglaterra y en Aragn - Espaa, siendo de advertir que la Carta Magna de
Juan sin Tierra, es un acontecimiento trascendente en la Historia del
Constitucionalismo.Los documentos Constitucin, aparecen por primera vez en las colonias
inglesas de Amrica del Norte y despus en los Estados Unidos de Amrica,
constituidos por dichas colonias tras la independencia de Inglaterra. Luego
tenemos a Francia, con Constitucin escrita, teniendo como punto de partida la
Revolucin francesa de 1789, con la Declaracin de los derechos del Hombre y
del Ciudadano y que se concreta con la Constitucin de 1791. De Francia se
extiende al continente europeo a lo largo del siglo 19 y tras la independencia de
las colonias de Amrica, de Espaa y Portugal, la constitucin escrita se
impone en estos territorios de Amrica, ya convertidos en estados
independientes.
Si bien la constitucin escrita es un fenmeno relativamente nuevo que
aparece como en un determinado espacio territorial, es decir en las colonias de
Norte Amrica, en los dos siglos siguientes se expandi por todo el territorio del
planeta, segn las sociedades se han ido consolidando, esto significa que si
bien los estados se organizan a travs de una constitucin, no es menos cierto
que cada uno tendr sus propias particularidades, e identidades, ya sea en
funcin a principios tales como: democrtico y soberana popular o ya sea
como simple organizacin y distribucin de funciones.
En el contexto de lo dicho, se debe advertir que la Constitucin, aun
cuando este escrita, debe ser duradera, y lo es cuando se corresponde con la
Constitucin real, esto es cuando refleja, lo que la sociedad realmente
quiere y es. De caso contrario no pasa de ser una hoja de papel, que

sucumbe ante la Constitucin real, de las verdaderas fuerzas vigentes en un

pas.
Con stos necesarios antecedentes, debemos intentar un concepto y
una definicin de CONSTITUCIN. (Es necesario aclarar que concepto y
definicin, no es lo mismo, con la primera, se tiene una idea que se concibe o
una forma de entendimiento, en cuanto constituyen imgenes mentales
capturadas o retenidas en la mente, que explica o resume experiencias,
razonamientos o imaginacin, en tanto que definicin es una proposicin
mediante la cual se trata de exponer de manera universal y con precisin, la
comprensin de una idea, trmino o accin, por tanto la definicin, tiene un
alcance mayor.
EL CONCEPTO DE CONSTITUCION:
Desde el punto de vista etimolgico, constitucin viene del latn
constitutio, que no es otra cosa que accin y efecto de constituir y
constituir del latnconstiture, que es formar o componer, establecer, fundar.
En el mbito jurdico, la Constitucin es el documento formal,
fundamental de un Estado en el que se establecen las bases generales de la
comunidad poltica, se explicitan los derechos reconocidos a la poblacin, as
como sus deberespblicos, y se estructura la organizacin institucional.
La Constitucin, en trminos generales, es la norma suprema que
establecelmites al ejercicio del poder pblico, determina su organizacin y
funciones, reconoce derechos fundamentales; las responsabilidades y
determina las garantas para hacer efectivos los mismos, en definitiva, es un
proyecto de vida de un Estado.
Hans Kelsen (poltico austraco), seala que el vocablo Constitucin
tiene dos sentidos, un sentido lgico-jurdico y un sentido jurdico-positivo.
La Constitucin en su sentido lgico-jurdico, es la norma, la pauta
fundamental o hiptesis bsica; la cual no es creada conforme a
unprocedimiento jurdico y, por tanto, no es una norma positiva, debido a que
nadie la ha regulado ya que no es producto de una estructura jurdica, slo es
un presupuestobsico y que precisamente, a partir de esa hiptesis se va a
conformar el orden jurdico, cuyo contenido est subordinado a la norma
fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el
sistema jurdico.
Por su parte, una Constitucin en el sentido jurdico-positivo,
se sustentaen el concepto lgico-jurdico, en la pauta fundamental, porque la
Constitucin es un supuesto que le otorga validez al sistema jurdico en su
conjunto, y en su estructura fundamental descansa todo el sistema jurdico. En
ste concepto la Constitucin ya no es un supuesto, es una concepcin de otra
naturaleza, es una norma puesta, no supuesta.
Tambin seala que la Constitucin puede ser contemplada en otros
dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.

En su sentido material est constituida por los preceptos que regulan

la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin
de leyes.
Adems de la regulacin de la norma que crea otras normas jurdicas,
as como los procedimientos de creacin del orden jurdico; tambin desde el
punto de vista material, la Constitucin contempla a los rganos superiores del
Estado y suscompetencias. Otro elemento que contiene dicho concepto
material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los
derechos fundamentales del hombre. La Constitucin en sentido material
implica pues, el contenido de una Constitucin.
La Constitucin en su sentido material tiene tres contenidos:
el proceso de creacin de las normas jurdicas generales, las normas
referentes a los rganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los
hombres con el control estatal.
La Constitucin en sentido formal dice Kelsenes cierto documento
solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas
mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar
la modificacin de tales normas. La Constitucin en sentido formal es el
documento legal supremo. Hay una distincin entre las leyes ordinarias y las
leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creacin y modificacin
mediante un procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar
leyes ordinarias o leyes secundarias.
Un claro ejemplo de la Constitucin en sentido formal, la encontramos
en la Carta Magna ecuatoriana, en los artculos 441, 442 y 444, en cuanto
regula las siguientes posibilidades la enmienda de uno o varios artculos,
441, la reforma parcial 442, y para la expedicin de una nueva Constitucin
444.
Para la reforma parcial, establece condiciones, como:
1. Que no suponga la restriccin de derechos y garantas;
2. Que no modifique el procedimiento de reforma.
Sujetos activos de iniciativa:
1. Presidente de la Repblica;
2. 1% de la ciudadana;
3. Mayora Legislativa.
La iniciativa de reforma constitucional ser tramitada por la Asamblea
Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizar al menos
noventa das despus del primero. El proyecto de reforma se aprobar por la
Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se
convocar a referndum dentro de los cuarenta y cinco das siguientes.

Para la aprobacin en referndum se requerir al menos la mitad ms

uno de los votos vlidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referndum,
y dentro de los siete das siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondr
su publicacin.
Fernando Lassalle se propuso encontrar la esencia de una
Constitucin, a partir del anlisis realista. Define a la Constitucin como el
resultado de la suma de los factores reales de poder. As, lo que debe
plasmarse en un rgimen constitucional son las aspiraciones de las fuerzas
sociales
y polticas de
un
Estado.
Para, Lassalle una Constitucin no sera tal, si no refleja la realidad poltica de
un Estado, con ello, nos quiere sealar que una Constitucin refleja la
realidad.
Todo rgimen posee una serie de hojas de papel en el que se
inscriben los principiosfundamentales que rigen el funcionamiento del Estado,
en torno a los cuales se une su poblacin; ese documento legal supremo que
estructura y seala el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une
su poblacin; ese documento legal supremo que estructura y seala el
funcionamiento de la vida del Estado, slo sera una hoja de papel, si no
corresponde con la realidad.
Fernando Lassalle dice que hay dos tipos de Constituciones: la
Constitucin real y la formal. La primera es efectiva porque corresponde a la
expresin de los factores reales de poder, y la otra, nicamente es una hoja de
papel. Si bien, no existe una Constitucin que en rigor sea perfectamente real,
lo ideal es que mantengan vigencia sus principios esenciales.
En la Constitucin ecuatoriana, podemos establecer las caractersticas
que dejamos sealadas, en los siguientes preceptos:
Uno. Supremaca constitucional: Art. 424.- La Constitucin es la
norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las
normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia
jurdica. La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica
o acto del poder pblico.
Dos. Lmites al poder pblico: Art. 426: Todas las personas,
autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin; Art. 226: Las
instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal
ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en
la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el
cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitucin.

Tres. Organizacin: Art. 1: El Ecuador es un Estado constitucional de

derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se
gobierna de manera descentralizada. Determina que es lo que comprende el
sector pblico (Art. 225); reconoce la organizacin colectiva (Art. 96); las
organizaciones polticas Art. 108; las funciones del Estado: legislativa Art. 118;
la ejecutiva, Art. 138; la judicial y justicia indgena Art. 167; la de transparencia
y control social, Art. 204; la electoral Art. 217 y las dems instituciones del
Estado.
Cuatro: Los derechos: Desde el artculo 12 al 82 y otros que estn en
diferentes preceptos.
Cinco: Las responsabilidades: Art. 83;
Seis: Las garantas: las normativas y polticas pblicas en los artculos
84 y 85 y las jurisdiccionales constitucionales desde el Art. 86, hasta el 94.
Se puede decir tambin que es la construccin jurdica del orden poltico
de la igualdad y la libertad. Es la expresin del orden de una sociedad
igualitaria y libre a fin de continuar sindolo.
LA TRANSICIN DEL SER AL DEBER SER:
El Poder poltico como algo natural?
Las sociedades antiguas se organizaban sustentadas en la desigualdad
de los hombres, por tanto el poder poltico de la autoridad era concebido como
algo natural. Aristteles, en el captulo 1 de la Poltica, explica:
La justificacin de la esclavitud por naturaleza: <Regir y ser regidos no
son slo cosas necesarias, sino convenientes y ya desde el nacimiento unos
seres estn destinados a regir y otros a ser regidos Todos aquellos que
difieren de los dems tanto como el cuerpo del alma o el animal del hombre
son esclavos por naturaleza y para ellos es mejor estar sometidos a esa
clase de imperioPues es naturalmente esclavo el que es capaz de ser de
otro (y por eso es realmente de otro) y participa de la razn en medida
suficiente para reconocerla sin poseerla, mientras que los animales no se dan
cuenta de la razn, sino que obedecen a sus instintos. En la utilidad difieren
poco: tanto los esclavos como los animales domsticos suministran lo
necesario para el cuerpoEs, pues manifiesto que unos sean libres y otros
esclavos por naturaleza, y que, para estos ltimos, la esclavitud es a la vez
conveniente y justa> (cita de Xavier Prez Royo Curso de Derecho
Constitucional, pgina 34).
En esta explicacin aristotlica, se trata de encontrar el fundamento para
que unos manden y otros obedezcan. Con esta forma de ver a la humanidad,
se lleg a sostener que: El poder en consecuencia, no necesita ser
constituido. El poder est constituido..
SURGIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO PARA CONSTITUIR EL
ESTADO:

Para romper con esta tradicin y concepcin milenaria, es que surge, el

Estado Constitucional, es decir regulado por una Constitucin, sustentado en el
principio de igualdad, por ende el poder poltico tiene que
constituirse porque el mismo es artificial.
Antes de la concepcin constitucional, el poder poltico, sirve para
organizar sociedades, en donde el poder poltico era concebido como natural y
reconoca una sociedad dividida en clases: por una parte los libres, por otra los
esclavos; por una, los siervos, por otra los nobles y es a partir del siglo 18, que
se toma la concepcin de que los hombres son iguales y que el Estado debe
ser construido para todos, por tanto antes de sta poca, el poder poltico, era
descriptivo, en tanto que en la nueva concepcin poltica, es prescriptivo,
entran todos a jugar a participar en la estructuracin del Estado, en igualdad de
derechos.
Una muestra de la concepcin descriptiva, tenemos con la cita de
Aristteles, en la obra La Poltica, cuando comienza el estudio con la
administracin domstica, de la Grecia clsica y seala que la ciudad se
compone, de casas, a su vez la casa perfecta se integra con el amo y esclavo,
marido y mujer, el padre y los hijos.
Es a partir del siglo 18, que el concepto de Constitucin se transforma
en un fenmeno prescriptivo, como el deber ser y la Constitucin se refiere al
origen del poder o como se crea el poder y por ende precede al gobierno y
pasa a ser una creacin de la constitucin y por ende no es un acto de
gobierno, sino del pueblo que constituye, que construye un gobierno.
En el Prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos, tenemos una
evidencia, de construccin de un pueblo, con un contenido que expresa unidad,
igualdad cuando afirma:
NOSOTROS, EL PUEBLO de los Estados Unidos, a fin de formar una
Unin ms perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer
la Defensa comn, promover el bienestar general y asegurar para nosotros
mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad,
ordenamos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de
Amrica.
En la Constitucin ecuatoriana expedida en la ciudad de Montecristi,
tenemos otro ejemplo de ello, cuando seala:
Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador.
RECONOCIENDO: nuestras races milenarias, forjadas por mujeres y
hombres de distintos pueblos,
CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama de la que somos parte
y que es vital para nuestra existencia,
INVOCANDO el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas
formas de religiosidad y espiritualidad.

COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberacin frente a todas

las formas de dominacin y colonialismo.
Y con profundo compromiso con el presente y el futuro.
Decidimos construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona
con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay;
Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de
las personas y las colectividades;
Un pas democrtico, comprometido con la integracin latinoamericana
sueo de Bolvar y Alfaro, la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la
tierra; y,
En ejercicio de nuestra soberana, en Ciudad Alfaro, Montecristi,
provincia de Manab, nos damos la presente. CONSTITUCION DE LA
REPBLICA DEL ECUADOR.

TEMARIO
TRES: EVOLUCIN
HISTRICA
DEL
CONSTITUCIONALISMO: Ingls, Norteamericano, La Revolucin
francesa.1. EL CONSTITUCIONALISMO INGLS:
Inglaterra no cuenta con una constitucin escrita, en sentido formal,
debiendo entenderse por tal un documento codificado, sistematizado y
estructurado como ahora se entiende por Constitucin, situacin que ha llevado
a sostener que en Inglaterra, no existe, sin embargo se debe sealar que esta
apreciacin no es real, pues ms bien se trata de un modelo constitucional
especial, sui gneris que se ha forjado a lo largo de los siglos, razn por la que
se entiende en este pas por CONSTITUCIN el conjunto de leyes,
instituciones y costumbres deducidas de determinados principios,
racionales tendientes a determinados objetivos del bien comn que
integran el sistema general conforme al que la colectividad ha acordado ser
gobernada.(Bolingbroke)
Teniendo en cuenta esta definicin, se puede sealar que las fuentes
que integran el constitucionalismo ingls, son:
a) El derecho legislado (State Law), que est conformado por normas
jurdicas que emanan del parlamento, expedidas como leyes
ordinarias, pero que por su contenido y trascendencia, alcanzan
naturaleza constitucional, se incluyen en esta categora: La Carta
Magna de 1215; la petition of rights de 1628; que es el documento
que establece garantas concretas para los sbditos, garantas que el
rey tiene prohibido vulnerar;El Habeas corpus 1679; el bill of rights
de 1689; que es un documento que proviene del Parlamento ingls al
prncipe Guillermo Orange, para poder suceder al rey Jacobo.
b) El del Derecho Comn (Common Lay): Que viene a ser el conjunto
de costumbres o reglas no escritas pero que han
logrado reconocimiento judicial desde tiempos antiguos por los
jueces para decisiones de los casos presentados a ellos.
c) Las convenciones constitucionales: Que son las reglas de la
prctica poltica que se han consolidado con el paso del tiempo
convirtindose las mismas en obligatorias para los sujetos a los que
van dirigidas.
2. EL MODELO NORTEAMERICANO DE CONSTITUCION:
Las colonias asentadas en lo que hoy es Norteamrica: El
constitucionalismo norteamericano se caracteriza por ser nuevo y
original y para ello se debe tomar en consideracin, la estrecha relacin
entre la herencia constitucional aportada por Inglaterra y las propias
condiciones histricas que dieron origen al nacimiento de los Estados

Unidos de Norteamrica y a su transformacin en Estado independiente

a travs de frmulas desconocidas hasta ese entonces.
Las trece colonias que dieron lugar a los Estados Unidos, nacieron
en un periodo que comprende todo el siglo 17 y el primer tercio del siglo
18 y que surgieron por diversas causas que van desde el espritu de
aventura, afn de riqueza, mito del oro, hasta motivaciones religiosas y
tambin para escapar de las persecuciones.
Si nos remontamos a sus orgenes vamos a observar que las
colonias que se constituyen especialmente en las costas del Atlntico
(territorio actual de los Estados Unidos), tienen su base en la concesin
del Rey de Inglaterra a travs de cartas a empresas privadas para que
constituyan poblados en estos territorios, en dichas cartas se facultaban
formas autnomas de gobierno en lo administrativo, legislativo y judicial,
tambin el Rey, otorg luego cartas para que se constituyan gobiernos
autnomos en las colonias a personas fsicas estrechamente
relacionadas con su persona.
Una caracterstica especial que se estableca en estos documentos,
es elreconocimiento a los colonos y sus descendientes de la
calidad de personas libres, como si permaneciesen en Inglaterra. La
primera Carta fue la de Virginia de 1641 y la Asamblea de
Massachusetts en 1641 consign y reconoci derechos tales como: la
vida, el honor, juicio justo, aplicacin general de las leyes, a no ser
desterrado, desprovisto de propiedades o privado de la libertad sin juicio
previo, igualdad ante la ley, derecho de todo hombre a expresarse
libremente, y este vendra a constituirse en el primer Bill of rights
o catlogo de derechos. Por lo que se puede sealar que las colonias
surgen con base en la iniciativa privada y con un dbil control de la
corona, factores que favorecieron la autonoma en el manejo de las
colonias y permitieron una rica innovacin en materia de organizacin
poltica. Se observa as mismo un alto nivel de libertades polticas,
ausencia de dominios seoriales de la nobleza; organizaciones polticas
que en varios casos se inspiran en la idea del convenio o pacto social.
En el proceso histrico adems fueron creando sus propias
instituciones administrativas, legislativas y judiciales que coexistan con
la autoridad del Rey a travs de sus gobernadores que eran la mxima
autoridad civil y militar con derecho de veto en las decisiones de las
asambleas coloniales. Los rganos legislativos se integraban por
elecciones donde intervenan los colonos con derecho a voto.
PROBLEMAS DE LAS COLONIAS CON EL IMPERIO INGLS:
Las colonias se enfrentan polticamente con el Imperio Ingls, por las
pugnas econmicas, que adquieren forma de debate jurdico, cuando los
colonos fueron considerados sbditos ingleses con todos los derechos y
prerrogativas propias de tal condicin, quienes no reconocan la
soberana del parlamento ingls, por no contar en el parlamento con

representantes, pues no se haba reconocido representaciones a las

colonias en la cmara de los comunes, por tanto los colonos aceptaban
la autoridad del rey, pero no del parlamento ingls, lo cual produca una
colisin de intereses, que llev a enfrentamientos, desde el rechazo de
algunas leyes, con argumentos tales como la existencia de derechos
anteriores al surgimiento de todo gobierno, los llamados derechos
naturales. Se opusieron tambin a la Ley de Timbres que se aplicaba en
Inglaterra y que fue impuesta en 1765, ley que les obligaba a
utilizar papel sellado, pues la protesta se sustentaba en que no se les
haba consultado y en cuyo debate no haban intervenido, impuesto que
ante la protesta fue suprimido, pero como el Imperio no poda darse por
vencido, impuso un impuesto directo, que consista en aranceles de
importacin a productos tales, como el t, vidrio, papel, situacin que iba
en perjuicio de los colonos, lo cual gener protestas.
REVOLUCIN E INDEPENENCIA DE ESTADOS UNIDOS: La
primera colonia en dar paso a la independencia fue Virginia, el 4 de julio
de 1776, fecha en la que se aprueba LA DECLARACION DE
INDEPENDENCIA, cuyo texto se atribuye a Thomas Jefferson, que
lleg a ser el tercer Presidente de los Estados Unidos.
La Declaracin de Virginia, se inspira en la tesis del ius
naturalismo y se invoca las leyes naturales y de Dios y se sustenta en
que: los hombres son creados iguales, son dotados por el creador de
ciertos derechos inalienables, entre estos la vida, la libertad, la bsqueda
de la felicidad, para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres, los gobiernos que derivan sus poderes legtimos de los
gobernados.
La Declaracin de Derechos de Virginia est compuesta por diecisis
artculos en donde est enumerados los derechos pertenecientes al
pueblo de Virginia... como las bases y fundamento del Gobierno: a la
vida, a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, libertad de
prensa y religin, etc. Tambin establece la soberana popular, la
prohibicin de privilegios de nacimiento (igualdad ante la ley)), la divisin
de poderes, el juicio por jurados, etc., sin embargo, se determina la falta
de derechos para las mujeres.
La guerra de la independencia fue larga, difcil y compleja, en todo
caso la primera tarea que asumen las colonias es plasmar en un
documento escrito, las bases de la nueva organizacin poltica, haciendo
que Virginia histricamente sea la primera en establecerla en 1776 y ello
sirvi de modelo para las otras colonias.
La mayora de las constituciones estaban precedidas de la
declaracin de derechos y libertades y se introdujo en casi todas el
principio de la divisin de los poderes, lo que significa que la doctrina de
Montesquieu se haga realidad por primera vez.

La importancia fundamental de las constituciones de las antiguas

colonias es que fueron establecidas por asambleas constituyentes y
algunas ratificadas por los dos terceras partes del voto popular, esto
significa ya el concepto racional normativo de constitucin con un todo
de derechos, su divisin de poderes, su soberana, su distincin entre
poder constituyente y poder constituido, todo ello pasa a Europa,
concretamente a Francia en 1789 y de all al Derecho Constitucional.
LA CONSTITUCIN FEDERAL DE 1787:
Posteriormente se deja de lado las colonias y se crea el Estado
Federal, y se establece que el poder legislativo se integre con dos
cmaras, la del Senado constituido con dos senadores por cada Estado
pero con votos por individuos y no por Estado; y la Cmara de
Representantes, integrada en proporcin al nmero de habitantes.
Se busc mecanismos para regular mayoras y minoras entendidas
en esa poca, la mayora como sinnimo de ricos y bien nacidos que
movidos por impulsos de pasiones poda llevar a la sumisin de los
pobres, minoras a quienes deba por tanto protegerles, porque solo
protegindose se haca presente la libertad de todos, por tanto no se
conceba la diferencia por los efectos de discriminacin.
Tanto federalistas como anti federalistas, sentan temor al poder
legislativo razn por la cual, consideraron necesario limitar dicho poder
ante un posible despotismo del mismo (ya sea que este poder se
constituya por muchos o por muy pocos), y es esta la razn por la que
en la Constitucin se adopt un slido y definido sistema de gobierno
presidencial. Se consagra adems un sistema de frenos y contrapesos
entre los tres poderes del Estado, con miras a impedir la hegemona de
uno de ellos buscando un verdadero equilibrio entre ellos a travs del
principio democrtico representado en las mayoras y derecho de las
minoras. La estructuracin de la Constitucin, concluye el 17 de
septiembre de 1787, pasando para la ratificacin por parte de los
Estados, siendo una de las fuertes objeciones la falta de un catlogo de
derechos, razn por la que, con las primeras enmiendas, la Carta de
Derechos, que comienzan a regir en diciembre de 1791, luego de la
ratificacin de los Estados miembros y entre estos derechos integrados,
tenemos los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Libertad religiosa;
Libertad de expresin,
Libertad de prensa;
Libertad de reunin;
Inviolabilidad del domicilio;
Debido proceso judicial;
Prohibicin de expropiacin, salvo indemnizacin justa;
Derecho a portar armas.

A la Constitucin se le reviste desde un principio, el carcter

clave, el de la supremaca frente a cualquier otra ley y todo el
ordenamiento jurdico, confiriendo a los jueces, la facultad de protegerla
y hacerla respetar, siendo por tanto la Constitucin desde el inici norma
fundamental y superior.
3. LA REVOLUCIN FRANCESA:
Este acontecimiento extraordinario en el mundo estuvo presidido por
la grave crisis que soport Francia, la que no pudo ser controlada por
laMonarqua, a pesar de los cambios que intent, pues el modelo se
agot y en este contexto tienen un papel importante, pensadores como
Voltaire, Juan Jacobo Rousseau, Montesquieu, quienes encabezados
por Diderot, haban generado un ambiente de agitacin poltica, a lo que
no puede pasar inadvertida la revolucin norteamericana.
En contraste en Inglaterra, se produjo una paulatina transformacin
de las estructuras polticas y econmicas, que permiti el acceso gradual
de la burguesa al poder y la implantacin pacfica del capitalismo, lo que
no sucedi en Francia, en donde se mantienen las estructuras de la
monarqua absoluta, a lo que se debe agregar como un aspecto
trascendente, la grave crisis econmica. El Rey Luis XVI intento realizar
cambios tibios, que tocaban intereses de la nobleza, grupo lite que no
permiti, comenzando una lucha contra el Rey, situacin que abri el
camino de la revolucin sustentada en ideas que pretendan modificar
completamente las estructuras del modelo de estado absoluto, por lo
que el Rey, se vio obligado a convocar a los llamados Estados
Generales, que constituan un rgano de representacin de la nobleza,
el clero y el pueblo, cada uno con voto, para adoptar decisiones
importantes. El 5 de mayo de 1789 se instala la Asamblea de los
Estados Generales y el 17 de junio del mismo ao, el pueblo con el
apoyo del clero y aristcratas liberales, que es cuando se adopta el
nombre de ASAMBLEA NACIONAL, lo cual tiene trascendencia
jurdica, al convertirse en un rgano representativo de la soberana
nacional. Emmanuel-Joseph Sieys - Conde Sieys, poltico,
eclesistico, ensayista y acadmico francs, terico de las
constituciones de la Revolucin francesa, tiene un papel importante, en
la toma de decisiones, pues, consideraba que el pueblo constituye casi
la totalidad de la poblacin y que sin embargo no estaba considerado, ni
contaba con los privilegios de la nobleza y el clero y sostena que con el
consentimiento del pueblo y su garanta puede conformarse un gobierno
democrtico, pueblo que convertido en nacin tiene derecho a expedir la
constitucin y es de su autora que surgen los trminos poder
constituyente, afirmando que la nacin esta ante todo, es el origen de
todo, crea no solo la ley, sino tambin la legalidad, puede modificar las
disposiciones constitucionales, lo cual no puede hacer el legislador
ordinario. Bajo esta concepcin revolucionaria, se destruye el privilegio
aristocrtico y se establece la igualdad civil.

El Rey Luis XVI, vet la conformacin de la Asamblea y expuls a

sus miembros de la Sala de reuniones, quienes decidieron a pesar de
las dificultades continuar reunidos, hasta contar con una constitucin.
Con las orientaciones de Sieys, la Asamblea, se constituye en
Asamblea Nacional Constituyente, el 9 de julio de 1789 y se produce
luego LA TOMA DE LA BASTILLA, el 14 de julio de 1789, en la ciudad
de Pars, que constituye, la cada de la fortaleza medieval y el fin del
rgimen absolutista y monrquico, estableciendo el inicio de la
Revolucin Francesa.
La principal importancia de la Toma de la Bastilla radic entonces en
su valor simblico, ya que represent el derrumbe del poder absolutista
de la monarqua francesa. La Bastilla fue durante aos el destino final
para muchas vctimas de la arbitrariedad monrquica. All se
encarcelaban sin juicio a los parisinos sealados por el Rey con una
simple resolucin. Era una fortaleza medieval en pleno Pars, cuyo uso
militar ya no se justificaba.
Al declararse abolido el rgimen feudal y los campesinos liberados
de toda obligacin personal hacia sus antiguos seores, se proclama el
principio de igualdad jurdica y libre acceso a las funciones pblicas.
El 26 de agosto de 1789, la Asamblea Nacional expide la
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y EL
CIUDADANO, documento en el que se plasman las conquistas, que
tienen origen tambin en la declaracin de independencia de los Estados
Unidos.
Los Artculos de La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano son los siguientes:
I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus
derechos. Las distinciones civiles slo podrn fundarse en la utilidad pblica.
II. La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los
derechosnaturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son
la libertad, lapropiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
III. La fuente de toda soberana reside esencialmente en la Nacin; ningn
individuo ni ninguna corporacin pueden ser revestidos de autoridad alguna
que no emane directamente de ella.
IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a
los dems. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene
otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el
disfrute de los mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser determinados
por la ley.
V. La ley slo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad.
Lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse
obligado a aquello que la ley no ordena.

VI. La ley es expresin de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos

tienen derecho a colaborar en su formacin, sea personalmente, sea por medio
de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para
castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente
elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus
distintas capacidades, sin ninguna otra distincin que la creada por sus virtudes
y conocimientos.
VII. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en
confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con
las formas por sta prescritas. Todo aqul que promueva, solicite, ejecute o
haga que sean ejecutadas rdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo
ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer
inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.
VIII. La ley no debe imponer otras penas que aqullas que son estrictamente y
evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una
ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.
IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado
convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor
del indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido
por la ley.
X. Ningn hombre debe ser molestado por razn de sus opiniones, ni aun por
sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del
orden pblico establecido por la ley.
XI. Puesto que la libre comunicacin de los pensamientos y opiniones es uno
de los ms valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar,
escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso
de esta libertad en los casos determinados por la ley. Art. 18.- [DERECHO A
INFORMACIN INDIVIDUAL Y COLECTIVA]: Todas las personas, en forma
individual
o
colectiva,
tienen
derecho
a:
1.
Buscar, recibir,
intercambiar, producir y difundir informacin veraz, verificada, oportuna,
contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos,
acontecimientos y procesos de inters general, y con responsabilidad ulterior.
XII. Siendo necesaria una fuerza pblica para garantizar los derechos del
hombre y del ciudadano, se constituir esta fuerza en beneficio de la
comunidad, y no para el provecho particular de las personas a las que ha sido
confiada. Art. 158.- Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional son instituciones
de proteccin de los derechos, libertades y garantas de los ciudadanos. Las
Fuerzas Armadas tienen como misin fundamental la defensa de la soberana y
la integridad territorial. La proteccin interna y el mantenimiento del orden
pblico son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Polica
Nacional. Las servidoras y servidores de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional se formarn bajo los fundamentos de la democracia y de los
derechos humanos, y respetarn la dignidad y los derechos de las personas
sin discriminacin alguna y con apego irrestricto al ordenamiento jurdico.

XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pblica y subvenir a los gastos
de administracin, una contribucin comn, sta debe ser distribuida
equitativamenteentre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades. Art.
300.-El rgimen tributario se regir por los principios de generalidad,
progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad,
transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarn los impuestos directos y
progresivos. La poltica tributaria promover la redistribucin y estimular el
empleo, la produccin de bienes y servicios, y conductas ecolgicas, sociales y
econmicas responsables.
XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por s mismo o por su representante, a
constatar la necesidad de la contribucin pblica, a consentirla libremente, a
comprobar su adjudicacin y a determinar su cuanta, su modo de
amillaramiento, su recaudacin y su duracin. Art. 91 Accin de Acceso a la
Informacin Pblica.
XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su
administracin. Art. 83.11.
XVI. Una sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada,
ni laseparacin de poderes definida, no tiene Constitucin. (Garantas 84 al
94) (Separacin de funciones).
XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podr ser
privado de l, excepto cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo
exige de manera evidente, y a la condicin de una indemnizacin previa y
justa. (Artculos 321, 323)
Esta declaracin es el paradigma universal de los derechos y libertades
individuales, concebidos como derechos naturales, es decir, derechos que
nacen con el hombre, por tanto lo que hace la ley es slo reconocerlos y
declararlos. Se sostiene que: los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles slo podrn
fundarse en la utilidad pblica. El principio de igualdad, se reconoce en las
constituciones y en la ecuatoriana, la tenemos en el Art. 11, numeral dos, que
establece:
2. [IGUALDAD DE DERECHOS]: Todas las personas son iguales y
gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma,
religin, ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin socio-econmica,
condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud, portar VIH,
discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La
ley sancionar toda forma de discriminacin.

El Estado adoptar medidas de accin afirmativa que promuevan la

igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en
situacin de desigualdad.
EL DERECHO A LA IGUALDAD:
Introduccin:
La igualdad normativa no afirma que los individuos son iguales y no
pretende conseguir que lo sean de manera real y efectiva y ms bien al
contrario, lo que la igualdad normativa afirma, es que los individuos son
diferentes y lo que persigue es posibilitar primero que las diferencias
personales se expresen como diferencias jurdicas y garantizar despus el
ejercicio del derecho a tales diferencias.
La razn de ser de la igualdad constitucional es el derecho a la
diferencia, no es que todos los individuos sean iguales, sino que cada uno
tenga derecho a ser diferente, aqu est el secreto de la proclamacin
normativa de la igualdad, que siendo diferentes, debemos ser tratados como
iguales ante la norma. Concebir a la igualdad de diferente manera sera
contradictorio con la condicin individual del ser humano y, en consecuencia, ni
existe ni puede existir. Bajo este concepto se concibe que el Derecho es
una realidad artificial, no existe en el reino de la naturaleza, no hay dice
Xavier Prez Royo, ningn derecho que sea natural, ni siquiera el derecho a la
vida es un derecho natural. La vida es un derecho natural, pero el derecho a la
vida no lo es. Los animales no tienen derecho a la vida. Tienen vida. El derecho
a la vida no existe nada ms que en la sociedad humana y para los seres
humanos.
El derecho no se nutre de la igualdad, sino de la diferencia, es nuestra
condicin de individuos, es decir de ejemplares nicos, la que se expresa a
travs de normas jurdicas. El derecho ha sido inventado por los seres
humanos para hacer valer la diferencia individual, no para que todos seamos
iguales, sino para que cada uno tenga derecho a ser diferente.- El derecho es
una manifestacin de la individualidad del ser humano, pero de la individualidad
reconocida en cuanto a tal por la sociedad, pues ni la individualidad sola, ni la
sociabilidad sola bastan. Para que exista Derecho es necesario
simultneamente la afirmacin de la individualidad y su reconocimiento
social. De no ser as las relaciones entre los seres humanos hubieran sido
siempre relaciones jurdicas. El Derecho es la expresin de la vida en sociedad
de individuos con voluntad propia. Entre el amo y el esclavo hay una relacin
social, pero no una relacin jurdica. El Derecho no contempla relacin entre
personas fsicas sino entre voluntades, presupone por tanto la voluntad
personal. La norma jurdica es el instrumento mediante el cual la sociedad
reconoce
primero
y
garantiza
despus
la
expresin
de
la
individualidad humana libre. Sin dicho reconocimiento social los seres
humanos continuaran siendo individuos, es decir, seres diferentes, pero no
tendran derecho a serlo. Por eso la igualdad no es ni puede ser nunca un
derecho. El Derecho no puede ser expresin de la individualidad humana y la
igualdad como derecho es la negacin de dicha individualidad. El Derecho es,
pues incompatible con la configuracin de la igualdad como derecho y sin

embargo el Derecho solo es posible con base en la igualdad. Entonces si la

igualdad no es ni puede ser un derecho qu es entonces.?
La igualdad normativa es la resultante de la confluencia de un principio
antropolgico universal pero particular y de un principio poltico territorialmente
limitado pero general. El primero es de carcter sustantivo y el segundo de
carcter procesal.
El principio antropolgico universal de carcter sustantivo es la dignidad
del ser humano. Los seres humanos somos iguales en la media en que todos
somosportadores de una dignidad comn, por encima de todas las
diferencias que nos individualizan y nos distinguen a unos de otros, hay algo
que nos equipara y que nos distingue a todos los seres humanos sin excepcin
de los dems individuos del reino animal. Este algo es la dignidad humana.
La dignidad del ser humano en cuanto a elemento constitutivo de la
igualdad no es fcil de definir. En parte por su carcter universal y en parte por
su naturaleza jurdica. Un acuerdo universal es en s mismo sumamente difcil
de alcanzar. Un acuerdo de naturaleza jurdica, es decir un acuerdo con valor
normativo, todava menos. De ah que el contenido de la dignidad humana
haya tenido que ser un contenido mnimo, consistente en aquello que resulta
tan indiscutible, que prcticamente no hay nadie que no pueda no aceptarlo.
Para definir ese mnimo ha recurrido al concepto de voluntad. Lo que
nos diferencia a los seres humanos sin excepcin de los dems individuos del
reino animal es que tenemos voluntad, es decir, que no tenemos
obligatoriamente que actuar de una determinada manera, sino que podemos
optar entre distintas alternativas. La voluntad solamente puede ser individual,
pero todos los seres humanos sin excepcin somos portadores de
voluntad. En la voluntad reside, en consecuencia, tanto el fundamento de la
diferencia como de la desigualdad. Por el hecho de tener voluntad propia todos
somos diferentes. Cada uno determina su conducta de la manera que le parece
apropiado, diferencindose de los dems y en cuanto a que todos somos
portadores de voluntad propia todos somos iguales. Estos es lo que tenemos
en comn y en estos es en lo que consiste la dignidad humana.En un comienzo, el concepto de igualdad fue una excepcin con
relacin a la regla de la desigualdad humana, pero con el transcurso del
tiempo las ideas progresistas y los derechos humanos, ha invertido la relacin
y la excepcin ha pasado a ser la regla.
La historia de la humanidad es la historia de las luchas sociales por
buscar la igualdad dentro de la libertad para obtener la justicia con dignidad, la
paz con fraternidad. En Europa, la positividad jurdica de los derechos humanos
se inicia con la modernidad burguesa, mediante la conquista de las libertades
formales inspiradas en el liberalismo y se introduce la igualdad ante la ley y se
establece que todos los seres humanos son libres e iguales.
No hay que olvidar que las declaraciones de igualdad que se han dado
a travs del tiempo, respecto de la humanidad, no han cambiado una verdad
indiscutible, que todos los seres humanos son iguales y desiguales al
mismo tiempo.

Norberto Bobbio, afirma que la esencia de la distincin entre derecha e

izquierda es la actitud frente a la idea de igualdad. La primera tendencia
poltica se caracteriza por considerar la desigualdad como un dato ineliminable
y deseable en la vida humana, mientras que la segunda aboga por favorecer la
igualdad.
JUAN JACOBO ROUSEEAU Y LA DESIGUALDAD. Los temas
relativos a la igualdad y desigualdad, pertenecen a la modernidad burguesa, sin
que esto signifique que en la Edad Media y en la Edad Antigua, hayan sido
desconocidos y no hayan causado inters. Pero es en con la Revolucin
Francesa, en la que se produce el surgimiento de la idea de igualdad, con Juan
Jacobo Rousseau, quien es considerado como el fundador de las ciencias del
hombre, por Lvi Strauss. Rousseau, en el clebre Discurso sobre el origen y
fundamentos de la desigualdad entre los hombres, discurso que segn su
afirmacin medit en la tranquilidad de un bosque de Saint Germain, donde
inquira y buscaba la imagen de los tiempos primitivos , lo que le mereci
la calificacin por parte de Voltaire como libro contra el gnero humano,
cuya lectura dijo, le produjo ganas de andar en cuatro patas y que luego fue
exaltado por Engels como escrito dialctico de gran calidad sobre el
desarrollo histrico de la sociedad humana, que anticipa las ideas de Marx.
Para Rousseau, el Estado primitivo de la humanidad, o estado de la
naturaleza, se caracteriza porque los hombres eran iguales y libres como los
dems animales y que los cambios sucesivos en la constitucin humana
fueron el origen fundamental de la desigualdad, cambios como el trabajo, la
lengua, las nuevas costumbres, la dependencia de los dems, las
preocupaciones, sin embargo sostiene que la verdadera fuente de la
desigualdad fue el advenimiento de la propiedad privada y la consiguiente
instauracin de la sociedad civil. Rousseau, cambia el discurso, pues en un
principio, es el ms duro crtico de la propiedad, pero concluye admitiendo, a la
propiedad bajo tres condiciones:
a) No ms de lo que cada uno necesite;
b) Slo el producto del trabajo; y,
c) El derecho del primer ocupante de la tierra.
Rousseau, distingue dos clases de desigualdad, distincin que conserva
plena vigencia terica: la natural o fsica, porque se halla establecida por la
naturaleza, y que consiste en la diferencia de edad, de salud de fuerzas
corporales y de cualidades de nimo o las del alma; y la otra que puede
llamarse desigualdad moral o poltica, porque depende de una suerte de
convencin y se establece o al menos se autoriza, por el consentimiento de los
hombres y consiste est en los diferentes privilegios de que unos disfrutan en
perjuicio de otros, como el de ser ms ricos, ms distinguidos, ms poderosos
que otros, o incluso el de hacerse obedecer.
Este derecho es producto de largas luchas en la historia de la
humanidad, pues existan privilegios que estratificaban a la sociedad. La
adscripcin a una categora social determinada condicionaba el disfrute de
prerrogativas, o privaba del goce de las mismas, fundamentalmente en funcin
del nacimiento.

El clero y la nobleza, generaban diferencias entre las personas, que se

encontraban reconocidas en la legislacin internacional.
En la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del
Ciudadano de 1789, en el Art. 6, dispone: La ley debe ser la misma para todos,
tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos
iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y
empleos pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin que sus virtudes y
talentos .La Declaracin de Derechos de Virginia de 1776: Ningn hombre o
grupo de hombres tiene derecho a privilegio o ventajas exclusivas o separadas
de la comunidad.
En la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, se
dispone en el Art.
1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
Art. 2. 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems
no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o
internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona,
tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo
administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de
soberana..
IGUALDAD: "El Derecho de los Derechos", seala: "El principio de
igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de
todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a
los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan
equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro
mandatos:
1. Un mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentran
en circunstancias idnticas;
2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios
cuyas situaciones no compartan ningn elemento comn;
3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones
presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms
relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y,
4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren
tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso
las diferencias sean ms relevantes que las similitudes (trato diferente a
pesar de la similitud).
"UBI EADEM RATIO, IBI IDEM IUS" (Donde hay la misma razn, hay el
mismo derecho).

TEMARIO CUATRO: FASES DEL CONSTITUCIONALISMO: Liberal

revolucionario,
Liberal
conservador,
Democrtico,
Social,
El
Neoconstitucionalismo. Los principios.- Neoconstitucionalismo: dos modelos.
Nuevo constitucionalismo.CONSTRUCCIN DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL:
En el proceso histrico, la construccin del constitucionalismo liberal,
puede ser dividido en dos fases: El Constitucionalismo Liberal Revolucionario
y el Constitucionalismo Liberal Conservador.
EL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL REVOLUCIONARIO:
Esta construccin tiene su punto de partida con las revoluciones
burguesas del siglo XVIII, que se sustentan en la concepcin del ius
naturalismo, a travs del cual se sostiene que todos los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos y se proclaman principios radicales,
como: la libertad, la igualdad y la propiedad, principios que generan
derechos individuales para los hombres y que deben ser protegidos por el
Estado, por lo que bajo estas proclamas, el modelo absolutista deba ser
abolido para dar paso al nuevo modelo.
El constitucionalismo revolucionario liberal francs, sostiene que el
pueblo constituido en nacin tiene derecho a expedir la Constitucin, el
mismo que solo procede a travs de la Asamblea Constituyente que es el
origen de todo y que la Constitucin no puede ser modificada por el legislador
ordinario, sino slo por el pueblo constituido en nacin (Enmanuel Sieys). Con
lo que nace el concepto de Asamblea constituyente y soberana de la nacin,
entendida sta ltima como pueblo. Con esta propuesta se pretende destruir el
privilegio aristocrtico y establecer un rgimen de igualdad, libertad y propiedad
privada.
El liberalismo se radicaliza con la insurreccin conocida como Comuna
de Pars, 10 de agosto de 1792, donde el pueblo se toma el Palacio de
Tulleras, posterior a ello, el 21 de septiembre de 1792, se proclama la
Repblica y se convoca a redactar una nueva Constitucin, y asume el poder el
ala radical conocida como los Jacobinos, por cuanto se instalaron en el
Convento de curas dominicos, conocidos como Jacobinos.
La Constitucin de 1793, que no entr en vigencia, consagro un amplio
catlogo de derechos, en el que se destaca el principio de soberana popular y
se eleva a rango constitucional, el sufragio universal y directo de los hombres.
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL CONSERVADOR:
Este modelo es producto de la coalicin entre la clase burguesa y la
aristocracia, que se desarroll durante el siglo XIX e inicios del siglo XX, y se
sustenta en los principios de igualdad, libertad y propiedad, con matices
diferentes.

Ante el avance del ala radical del liberalismo con los Jacobinos,
encabezados por Robespierre, la burguesa no ve con buenos ojos el modelo
que se pretenda imponer, a travs del terror, muerte de adversarios y de
seguidores de la corriente que discrepaban de los mecanismos y es esta la
razn para consolidar una alianza con la aristocracia francesa y construir el
modelo de estado de la legalidad, sustentado en la democracia representativa
censitaria (limitada a las personas incluidas en un censo restringido) y de
elecciones indirectas. En este modelo no tiene cabida el poder constituyente y
la soberana popular. Se sostiene que es hombre libre e igual, en la medida
que se tenga propiedad o fortuna, es el derecho a la propiedad, el que va a
permitirle al hombre ser ciudadano, elegir y ser elegido. La soberana no es del
pueblo, la soberana se proyecta a travs de un grupo reducido de hombres
con bienes, que son los llamados a elegir a los gobernantes y se proyecta a
quienes ejercen el poder, que por regla general es el legislador, cuya voluntad
es la que prevalece, pues al hacer la ley, se convierte en norma a ser acatada y
respetada, la misma que carece de control. En este modelo desaparece la
soberana popular y el poder constituyente como manifestacin de la
Constitucin como norma jurdica. La Constitucin es un documento poltico y
programtico, es adems una constitucin flexible, pues no existe limitacin
jurdica para la expresin de los poderes constituidos, el ordenamiento jurdico
comienza en la ley, modelo que no es compatible con una sociedad
democrtica y este modelo que impera en Francia, se riega por Europa y
Amrica, desde Mxico hacia el Sur. Se contrasta con el modelo
norteamericano, que se caracteriza en cambio por la supremaca de la
Constitucin, la soberana popular y derechos individuales, propio del
liberalismo.
Una evidencia de este modelo, se recoge en la Constitucin
ecuatoriana de 1830, que en el Art. 16, entre otros requisitos, establece, que
para ser elector se requiere: 4. Gozar de una renta anual de doscientos
pesos que provenga de bienes races, o del ejercicio de alguna profesin
o industria til.
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO:
A partir de la segunda dcada del siglo XX, 1918, las constituciones que
son aprobadas en Europa, ha sido constituciones rgidas donde la soberana
regresa a su titular que es el pueblo, se reinstala el poder constituyente, la
Constitucin es norma jurdica y se incorpora la reforma al texto constitucional,
reforma que procede cuando no es posible encontrar una solucin al problema,
con la que la sociedad debe enfrentarse por la va de la garanta que es la
interpretacin constitucional, esto es la justicia constitucional. El principio
democrtico est presente ya que todo poder procede del pueblo, lo que
conlleva a reforzar las instituciones de control; el sufragio es universal y directo,
las mayoras mandan pero se garantizan los derechos de las minoras. Por
tanto si un Estado no es democrtico, no es un estado de derecho.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
Este tiene origen en Europa, luego de la I Guerra Mundial y se
consolida, luego de la Segunda Guerra Mundial. El modelo es una
consecuencia del Estado social, pues su finalidad es atender y dar respuesta a

las demandas en principio de los sectores ms desprotegidos de la sociedad,

pero luego a todos los sectores de la colectividad. Por tanto de un
Estado abstencionista liberal, se pasa a un Estado Social interventor,
demcrata, prestador de servicios, generndose nuevos derechos tal como:
salud, educacin, seguridad social, trabajo, etc., los mismos que en su inicio se
consagran como principios rectores o programticos, pero al ser considerados
derechos de las personas, obliga al Estado no solo a reconocerlos sino a
garantizarlos, siendo as una clusula estado social es un mandato para el
legislador. El constitucionalismo social a su vez es democrtico, de tal
manera que constitucionalismo democrtico y social se articulan e interactan.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO:
Surgimiento: El Neoconstitucionalismo surge luego de la segunda
guerra mundial en Europa y se hace presente, primero en Italia en 1947, luego
en Alemania en 1949, en Portugal en 1976, en Espaa en 1978. En
Latinoamrica, aparece primero en Brasil, en 1988, en Colombia en 1991. En el
Ecuador aparece con la Constitucin de Montecristi, en vigencia desde el 20 de
octubre de 2008.
En el neoconstitucionalismo, las constituciones no se limitan a
establecer competencias o a separar los poderes pblicos, sino contienen
normas materiales que condicionan la actuacin del Estado a travs de la
ordenacin de fines y objetivos, esto es garantizar la eficacia de los derechos,
en donde el ser humano es el centro y el fin de los poderes pblicos, es decir la
razn de ser del Estado, para garantizar los derechos fundamentales.
En el Estado liberal, el Parlamento conformado por la burguesa, era el
que ejerca el poder, el dominio sobre cualquier otra funcin del Estado, por la
va legal se restringe derechos, se limitan garantas y la Constitucin pasa a un
segundo plano, lo que no sucede en teora con el Estado Constitucional, que
comprende entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, funcin, ley, o
acto a la Constitucin de la Repblica y en donde los derechos
constitucionales, son de aplicacin directa e inmediata por y cualquier juez o
autoridad.
Los jueces en el Estado de Derecho, son meros aplicadores mecnicos
del Derecho, mediante la subsuncin del hecho en la norma.
Se debe sealar que en el Ecuador, se establece en la Constitucin de
2008, como deberes primordiales del Estado, derechos tales como los
previstos en el Art. 3, que establece que son de esta caracterstica, entre otros
los siguientes: 1. Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales,
en particular la educacin, lasalud, la alimentacin, la seguridad social y
el agua para sus habitantes, norma que debe tenerse en cuenta guarda
relacin con el Art. 13 de la misma Constitucin, en cuanto determina: Las
personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a
alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel
local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones
culturales. De igual forma su vinculacin con la educacin, prevista en el Art.
26, en cuanto reconoce que es un derecho de las personas a lo largo de su

vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado, constituyendo rea

prioritaria de la poltica pblica y de la inversin estatal, garanta de la igualdad
e inclusin social y condicin indispensable para el buen vivir. Con la salud, en
cuanto establece que es un derecho que garantiza el Estado, cuya realizacin
se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la
alimentacin, la educacin, la cultura fsica, el trabajo, la seguridad social, los
ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.
Son constituciones que no se limitan a establecer competencias o a
separar los poderes pblicos, sino contienen altos niveles de normas
materiales que condicionan la actuacin del Estado a travs de la ordenacin
de fines y objetivos (garanta y eficacia de derechos, donde el ser humano es el
centro, y el fin de los poderes pblicos, para garantizar los derechos
fundamentales).
Farralli, Carla: la constitucin ya no es solo el fundamento de
autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de
dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social,
la Constitucin proporciona un contenido substancial al sistema jurdico. Esta
circunstancia se materializa en la aplicacin del Derecho a travs de
la omnipresencia de la mxima proporcionalidad, y en una tendencia nsita
(propia) a reemplazar la subsuncin clsica de los hechos en reglas
jurdicas, por una ponderacin que sopese valores y principios
constitucionales.
Que son los principios?:
Dworkin. La diferencia entre reglas y principios no es simplemente una
diferencia de grado, si no conceptual. Las reglas son normas que reclaman un
cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o
incumplidas. Si una regla es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente
lo que ordena. Las reglas contienen por ello determinaciones en la arena
fctica. La forma de aplicacin de las reglas es la subsuncin.
Los principios son normas que ordenan realizar algo en la medida de lo
posible, en relacin con las posibilidades en el terreno de los hechos. Los
principios son mandatos de optimizacin caracterizados por ser cumplidos en
diversos grados. La forma caracterstica de aplicacin de los principios es la
ponderacin.
Robert Alexy, sostiene que los principios son mandatos de
optimizacin, por tanto normas jurdicas, y como tales deben ser aplicadas.
Cuando seala que son de optimizacin, quiere decir que su finalidad
es alterar el sistema jurdico y tambin la realidad.
El
principio
es
una
norma
ambigua,
general
y
abstracta, ambigua porque requiere ser interpretada y recreada y no da
soluciones determinantes sino que da parmetros de comprensin; ambigua
tambin, porque en su estructura no tiene hiptesis de hecho como tampoco
determina obligaciones o soluciones y las soluciones que pueden desprenderse
son mltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto

Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades por la

persona que interpreta y aplica el derecho. La ambigedad es una
caracterstica esencial del principio.
El principio es general porque rige para todas las personas o colectivos
pblicos o privados.
Finalmente es norma abstracta porque puede iluminar o servir como
parmetro de interpretacin para cualquier norma jurdica y para cualquier
situacin fctica, carece de concrecin.
Jaime Crdenas. El derecho no es un todo coherente, armnico, pleno
y perfecto; y porque el edificio jurdico no slo est constituido por reglas, sino
en l tambin hay principios y valores que demandan un tratamiento distinto a
las primeras. El razonamiento jurdico no puede ser asimilado a un proceso
cuasi mecnico o axiomtico susceptible de someterse a un clculo lgico
exhaustivo, pues a la hora de aplicarlo hay que ponerlo en relacin no slo con
la letra de la ley sino con toda la estructura normativa, empezando por la
constitucional.
A pesar de las posibilidades interpretativas que brinda el ltimo prrafo
del artculo 14 de la Constitucin, que seala:
"En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la
letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los
principios generales del derecho".
La interpretacin est exclusivamente unida a la expresin "...conforme
a la letra..." y muy poco a "...o a la interpretacin jurdica de la ley...", y mucho
menos a la mencin de que a la falta de ley se fundar la interpretacin en los
principios generales del derecho. Las potencialidades de esa norma
constitucional podran perfectamente permitir nuevos abordajes para el
derecho, pero el peso de la tradicin es muy grande, para que sea susceptible
de ser modificado en el breve plazo.
Las normas tambin estn constituidas por principios, y que stos tienen
un papel fundamental a la hora de interpretar y de argumentar. Operan en su
versin ms tradicional como elementos para perfeccionar el ordenamiento.
Los principios aqu son las guas que alumbran las finalidades del derecho. Son
piezas que obligan a la autoridad aplicadora a tomar posicin sobre el derecho
y frente a la realidad, y como dice Zagrebelsky en todo principio se
sobreentiende el imperativo: "tomars posicin frente a la realidad conforme a
lo que proclam".
En cuanto a la funcin del juez y de la autoridad, es evidente que no
puede estar dominada ms por el modo axiomtico del silogismo deductivo ni
por la subsuncin ni la aplicacin mecnica. La autoridad y el juez deben
abrirse a todos los posibles mtodos que permitan soluciones adecuadas que
puedan ser justificadas. Si es necesario recurrir al mtodo histrico debe
recurrirse a ese, como al sistemtico, al funcional, al comparado, al anlisis
econmico del derecho.

Es necesario rescatar el carcter prctico de la interpretacin y

abandonar su carcter exclusivamente formal. Descubrir y justificar las
premisas, razonar ampliamente sobre ellas. Acudir al caso para medir su
consistencia con la realidad y su coherencia narrativa. Hacer crtica externa e
interna al derecho, usando lo que se denomina contexto del descubrimiento y
contexto de la justificacin.
Atienza. Argumentan que la aplicabilidad de las reglas est
subordinada a los principios, aunque reconoce que en la mayora de los casos
la solucin normativa est dada por las reglas. El derecho gua el razonamiento
de los rganos jurisdiccionales en dos niveles distintos: en el primer nivel,
establece el deber de los jueces de hacer un balance de razones, integrado
nicamente por pautas jurdicas, pudindose tomar en cuenta consideraciones
extrajurdicas nicamente cuando as lo autorice el propio derecho. En el
segundo nivel, las reglas jurdicas, en tanto razones perentorias, determinan la
solucin.
Slo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerse
lo prescrito en las reglas jurdicas no es desplazado en el primer nivel por otros
principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentorias funcionan en el
razonamiento jurisdiccional como razones perentorias y constituyen el
fundamento de la decisin.
El Cdigo Civil ecuatoriano, seala, en el Art. 18, numeral 7: A falta de
ley, se aplicarn las que existan sobre casos anlogos; y no habindolas, se
ocurrir a los principios del derecho universal.
NEOCONSTITUCIONALISMO PRODUCTO DE DOS MODELOS: En
este sentido, es tambin usual el considerar que el neoconstitucionalismo surge
de la integracin de dos clsicos modelos constitucionales, el modelo
norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso, nos encontramos con
la idea de la Constitucin como regla de juego de la competencia social y
poltica, como pactos de mnimos para que en un contexto de igualdad los
individuos desarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado
neutral, en cambio, en el modelo Europeo la Constitucin es ntidamente un
proyecto poltico de transformacin social y poltica que busca aproximarse a
los ideales polticos de la revolucin francesa, en el sentido de afirmar valores
como el de la libertad y sobre todo el de la democracia (lase igualdad).
Precisamente, como primer rasgo que podra percibirse sera el hecho
que esta tradicin constitucional al haber surgido dentro de pases que
atravesaron por regmenes poco afines a la ideologa liberal, estara muy
interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en
especial, la defensa de los derechos humanos.
De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el
paradigma de la racionalidad jurdica para encontrarnos ahora con el Estado
Constitucional de Derecho, en el cual la Constitucin se convierte como
sealbamos, en un espacio en el cual convergen una serie de valores,
directrices y de principios de raz liberal y democrtica que son empleados para
resolver los ms importantes casos en el derecho y que por lo tanto se
adhieren ntidamente a la ahora famosa tesis de la vinculacin entre el derecho

y la moral, es decir, la perspectiva que trasciende la clsica propuesta de la

ciencia jurdica basada en la tesis de la separacin entre el derecho y la moral.
Esta tesis de la vinculacin entre el derecho y la moral ha sido
ampliamente difundida en el contexto anglosajn por el profesor Ronald
Dworkin y en Europa continental por Robert Alexy quienes a su vez han
concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales llegando
inclusive a proponer tesis tan categricas como la de Dworkin en el sentido de
que todo caso difcil tiene solamente una nica respuesta correcta (lase la
defensa de un principio), aun cuando, la perspectiva de Alexy podra ser menos
rgida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles
respuestas, no obstante que exista tambin quienes piensan que no se trata
necesariamente de posiciones antagnicas.
Si quisiramos destacar algunos cambios que podemos percibir entre el
Estado de Derecho y este Estado Constitucional de Derecho podramos
sealar por ejemplo que mientras el Estado de Derecho apost por una
Estatismo, un Legicentrismo y una interpretacin formal del derecho, en la
realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberana estatal
se flexibiliza, los principios adquieren una gran importancia y por ltimo se
podra percibir tambin que se van dando cada vez ms formas de
interpretacin ms material o sustantiva.
En esta lnea el profesor Prieto Sanchs destaca a su vez cinco
caractersticas que definiran lo que significa hoy el neoconstitucionalismo, a
saber:
UNO: El predominio de los principios sobre las reglas;
DOS: El empleo frecuente de la tcnica de la ponderacin en
detrimento de la subsuncin;
TRES: La presencia relevante y activa de los jueces por encima de los
legisladores;
CUATRO: El reconocimiento del pluralismo valorativo en oposicin a lo
que sera una homogeneidad ideolgica;
CINCO: El constitucionalismo invasivo que penetra en todas las reas
del derecho.
Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de
condiciones que nos haran saber cundo nos encontramos en un contexto
neoconstitucional: entre otras podra sealarse lo siguiente:
UNO: Rigidez constitucional, con la consiguiente constitucin escrita y
la dificultad de su modificacin por parte de la legislacin;
DOS: La garanta jurisdiccional de la constitucin, vale decir, el control
sobre la conformacin de las normas conforme a la constitucin; <Art. 84 CE>;
TRES: La fuerza vinculante de la constitucin, que destaca
precisamente el hecho que las constituciones adems de contener normas que

organizan el Estado, tambin contienen principios y disposiciones pragmticas

que deberan ser garantizables como cualquier otra norma jurdica;
CUATRO: La sobre interpretacin de la constitucin, que permite
superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la
constitucin;
CINCO: La aplicacin directa de las normas constitucionales, antes la
constitucin slo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales
buscando desarrollar sus principios; la interpretacin conforme de las leyes,
que no se refiere a la interpretacin de la constitucin sino de la ley, en donde,
el juez debe preferir la interpretacin que mejor se adecue al texto
constitucional;
SEIS: Finalmente, la influencia de la constitucin sobre las relaciones
polticas que se percibe por ejemplo en la argumentacin que puedan brindar
los rganos legislativos y que se basaran justamente en el texto constitucional.
De todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo
lo constituye sin duda los derechos fundamentales base del discurso liberal
contemporneo teniendo ste como adherentes a Ronald Dworkin, John Rawls,
Thomas Nagel, Robert Alexy y en Amrica a uno de los ms importantes
neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor argentino Ernesto Garzn
Valdez, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de coto
vedado, que con esta expresin se refiere concretamente a aqul espacio
donde no podra negociarse absolutamente nada y tampoco podra haber
disensos por comprender a los denominados derechos bsicos.
Este coto vedado en trminos de Garzn Valds, resguardara
entonces a los llamados derechos fundamentales y sera la condicin necesaria
para poder afirmar la democracia representativa.
Con el neoconstitucionalismo se reivindica, la reinterpretacin desde la
Constitucin del Estado de derecho, lo cual significa convertir al Estado de
derecho en un Estado Constitucional de Derecho, por tanto se pasa de un
Estado de derecho sustentado en el Estado legal, al Estado de derecho
sustentado en la Constitucin. En este Estado neoconstitucional, los principios
tienen una presencia hegemnica, pues, son los que sirven para una
interpretacin jurdica, por tanto aspiran a conceder unidad material al sistema
jurdico, haciendo casi inservibles las tesis mecanicistas de la interpretacin.
El neoconstitucionalismo se caracteriza por la positivizacin de un
extenso catlogo de derechos por la omnipresencia en la Constitucin de
principios y reglas y porque la interpretacin y aplicacin de normas
constitucionales no puede ser la misma que las normas legales. La
Constitucin se constituye en el centro del ordenamiento jurdico y la
interpretacin de la misma.
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO:
El nuevo constitucionalismo se sustenta en el neoconstitucionalismo,
concretamente en su valor jurdico normativo de la Constitucin, sin
embargo, la razn fundamental est en la legitimidad democrtica, donde la

soberana popular ejercida de manera directa determina no solo el nacimiento

del nuevo orden constitucional, sino inclusive la modificacin, la reforma o
cambio constitucional.
Por tanto se afirma que el nuevo constitucionalismo, recupera el origen
radical democrtico del constitucionalismo jacobino (constitucionalismo
revolucionario).El nuevo constitucionalismo, genera una identidad entre
voluntad popular y Constitucin.
La Constitucin en su fundamentacin es legtima porque proviene de
manera directa del pueblo, la misma que por su naturaleza, origen es extra
jurdico, como lo reconoce la Constitucin ecuatoriana, en el artculo 1, inciso
dos, que establece:
La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de
la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las
formas de participacin directa previstas en la Constitucin.
En cuanto a su efectividad, se conecta all si con los postulados
neoconstitucionalistas, concretamente con la normatividad y juridicidad de la
misma.
En lo relativo a lo democrtico, el fundamento de haber
constitucionalizado el ordenamiento jurdico slo se encuentra en que la
Constitucin es producto del mandato del poder constituyente que reside en el
pueblo y refleja su voluntad. De esta manera el Estado Constitucional, slo
puede ser el Estado regido por una Constitucin legitimada por los electores y
no por sus representantes.

TEMARIO CINCO: CONCEPTOS DE CONSTITUCION: Formal, material

y racional. El poder constituyente y el poder constituido.
CONCEPTO FORMAL:
Segn Hans Kelsen, la Constitucin puede ser observada en sentido
material y formal. En el primer sentido, material, est formada por las pautas o
guas que legalizan o reglamentan la formacin de las normas jurdicas
generales, especialmente aquellas relativas a la organizacin y actividad del
Estado, as como determina los rganos superiores del Estado y sus
competencias. De igual manera analiza las relaciones de los individuos con el
poder el estado y los derechos fundamentales.
En el segundo sentido, esto es en el formal, no es ms que un
manuscrito esplendoroso, que solo podr ser modificado mediante el
cumplimiento de ciertas formulas exclusivas, que tienen por objeto obstaculizar
la modificacin de las normas establecidas en dicho manuscrito y para el caso
de la Constitucin ecuatoriana, tenemos, las normas previstas desde el Art. 441
de la Constitucin, que establece que la enmienda de uno o varios artculos de

la Constitucin que no altere su estructura fundamental, o el carcter y

elementos constitutivos del Estado, y que no establezca restricciones a los
derechos y garantas, o que no modifique el procedimiento de reforma de la
Constitucin se realizar, mediante referndum solicitado por el Presidente de
la Repblica, o por la ciudadana con el respaldo del 8% de las personas
inscritas en el padrn electoral, o por iniciativa de la tercera parte de los
miembros de la Asamblea Nacional.
La Constitucin formal es una constitucin escrita, que en sus inicios se
traduca en un simple documento poltico y una manifestacin de esta es la
Constitucin en Francia, sin embargo es necesario precisar que la Constitucin
escrita es un producto de las colonias norteamericanas, de los Estados Unidos
de Amrica.
La Constitucin norteamericana desde el inicio fue escrita y segn Otto,
alude a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre y en su
caso porque su aprobacin y reforma estn sujetas a especiales requisitos. La
Constitucin formal hace referencia a la que se genera con influencia de la
Revolucin Francesa, tanto en Europa, como en Amrica desde Mjico hacia el
Sur, donde la Constitucin es eso un documento escrito y nada ms, su fuerza
normativa como Constitucin material, es nula.
Esta clase de Constitucin formal, corresponde al pensamiento liberal
conservador, donde los preceptos constitucionales no son cuestiones jurdicas,
sino cuestiones de poder o fuerza. Actualmente como concepto viene a ser la
reflexin de que la Constitucin es una Ley pero una ley especial, dotada de
peculiaridades formales que desempean un papel peculiar en el ordenamiento
jurdico, por ello se manifiesta que siendo una ley especial, proviene a travs
de un procedimiento especial, que difiere del procedimiento ordinario que se
sigue para la expedicin de las leyes, es por tanto una ley suprema, donde se
establece la organizacin y estructura de las funciones del Estado, sus
competencias, relaciones. Su rango distintivo es que es escrita y de jerarqua
superior a cualquier otra.
En el caso del Ecuador con la Constitucin de Montecristi, se tiene que
la misma fue producto de una Asamblea Constituyente, que prepar el texto
constitucional, Asamblea que fue convocada para estos fines especficos y que
una vez preparada fue puesta en conocimiento del pueblo, para que
democrticamente, la apruebe. En cambio las dems leyes del ordenamiento
jurdico, tienen otro origen y otra forma de expedicin, como lo establece la
propia Constitucin, cuando en los artculos 132 y 133, determina:
Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobar como leyes las normas
generales de inters comn. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no
requieran de la expedicin de una ley se ejercern a travs de acuerdos o
resoluciones. Se requerir de ley en los siguientes casos:
1. Regular el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.
2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.

3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que la

Constitucin confiere a los gobiernos autnomos descentralizados.
4. Atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los gobiernos
autnomos descentralizados.
5. Modificar la divisin poltico-administrativa del pas, excepto en lo relativo a
las parroquias.
6. Otorgar a los organismos pblicos de control y regulacin la facultad de
expedir normas de carcter general en las materias propias de su competencia,
sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.
Art. 133.- Las leyes sern orgnicas y ordinarias.
Sern leyes orgnicas:
1. Las que regulen la organizacin y funcionamiento de las instituciones
creadas por la Constitucin.
2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.
3. Las que regulen la organizacin, competencias, facultades y funcionamiento
de los gobiernos autnomos descentralizados.
4. Las relativas al rgimen de partidos polticos y al sistema electoral.
La expedicin, reforma, derogacin e interpretacin con carcter generalmente
obligatorio de las leyes orgnicas requerirn mayora absoluta de los miembros
de la Asamblea Nacional.
Las dems sern leyes ordinarias, que no podrn modificar ni prevalecer sobre
una ley orgnica.
CONCEPTO MATERIAL:
Debemos entender por material, cuando en el texto constitucional, se
plasman derechos que son exigibles, esto es justiciables, cuando son de
aplicacin directa e inmediata, como lo prescribe el Art. 11 numeral tres, que
establece, que los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e
inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico,
administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. De igual forma cuando
establece que para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales,
no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la
Constitucin o la ley. As mismo se establece que los derechos sern
plenamente justiciables, es decir exigibles para ante las autoridades judiciales o
administrativas, y que no podr alegarse falta de norma jurdica para justificar
su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos, ni
para negar su reconocimiento.
Esta caracterstica constitucional, se fortalece despus de la segunda
guerra mundial, al consolidarse los principios de sufragio universal y
democrtico, la soberana popular, y la constitucin pasa a tener categora de
norma jurdica y no simplemente un documento poltico, por lo que se afirma

que el Derecho comienza en la Constitucin y no en la Ley, como suceda

antes de que la Constitucin sea norma de directa aplicacin, pues,
primitivamente, era la ley la que se aplicaba, por cuanto se consideraba que si
eligi al legislador para que expida las leyes, era natural, que tenga el ejercicio
de la atribucin conferida y no se le poda limitar, pero con la Constitucin
contempornea, se establecen lmites al legislador y evidencia de ello es el
contenido del Art.84 de la Constitucin, que establece: La Asamblea Nacional
y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y
materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en
la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para
garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y
nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras
normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los derechos
que reconoce la Constitucin.
El principal lmite al legislador es la dignidad humana, entendida como
tal e conjunto de derechos que tiene una persona para que sean respetados,
por su condicin de ser humano, mientras no afecte derechos de los dems, en
la medida que estos derechos ser lo hagan en el marco de la esfera individual,
considerando a los dems como iguales y con los mismos derechos y
libertades, de ah que se concibe que es un verdadero contrato social el que
celebramos todas las personas, en funcin de tener un Estado, que es la razn
de existir, por cuanto es Estado existe porque existimos las personas como
individuos y como integrantes de una sociedad, con valores intrnsecos como la
libertad, la igualdad, el pensamiento, el culto religioso, y todo cuanto es parte
del hombre como individuo.LA CONSTITUCION RACIONAL:
La Constitucin no es producto del azar, sino de la fuerza ordenadora
de la razn, por eso la Constitucin no es la recopilacin de leyes
fundamentales de la monarqua absoluta, sino el documento que disea la
estructura poltica de la comunidad, el sistema de normas, donde se encierra la
vida del Estado.
La Constitucin racional normativa es el resultado de la combinacin de
un elemento formal y otro material, formal porque es producto creado de
manera solemne por la sociedad y no impuesta y que permite a la sociedad
auto dirigirse, de ah que se puedan establecer ciertas caractersticas
trascendentes, como:
UNO. Quien tiene la autoridad para expedir la Constitucin, el poder
constituyente;
DOS. Quien debe interpretar la Constitucin, porque siendo producto
humano, requiere de la determinacin de su verdadero alcance y tenemos que
esta atribucin, se ha encargado a una Corte Constitucional, que tambin tiene
lmites en su interpretacin, como la de hacerlo de la forma que ms favorezca
su efectiva vigencia en cuanto a los derechos: Art. 11, numeral 5:

En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y

servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la
interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia.
Art. 427.- INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN: Las normas
constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la
Constitucin en su integralidad. En caso de duda, se interpretarn en el sentido
que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la
voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la
interpretacin constitucional.
TRES: La reforma constitucional, que proviene del soberano; y se
produce cuando ya no es posible dar una salida a los problemas de la
sociedad.CUATRO: La Supremaca constitucional, con su pirmide:
PRELACIN O PREEMINENCIA NORMATIVA:
UNO. Constitucin;
DOS. Tratados y convenios internacionales; (*1)
TRES. Leyes orgnicas;
CUATRO. Leyes ordinarias;
CINCO. Normas regionales;
SEIS. Ordenanzas distritales;
SIETE. Los decretos y reglamentos;
OCHO. Las ordenanzas;
NUEVE. Los acuerdos y resoluciones; y,
DIEZ. Los dems actos y decisiones de los poderes pblicos.
(*1) Cuando los tratados y convenios internacionales, reconozcan
derechos ms favorables, a los contenidos en la Constitucin, prevalecern
sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico.
EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUIDO:
Partiremos de que el Poder es artificial, no es proveniente de la
divinidad, sino construido por el hombre y lo es a partir del poder constituyente,
que es el instrumento a travs del cual el pueblo decide organizarse
polticamente y ordenarse jurdicamente, por lo que el poder constituyente no
tiene lmites, pero si los pone a los poderes constituidos.
El poder constituyente es originario y nico y no puede encontrar su
fundamento ms all de s mismo, porque ms all de l no hay nada. Es
tambin incondicionado, porque no tiene lmites (Asamblea de Plenos
Poderes).

TEMARIO CINCO: LAS CONSTITUCIONES ECUATORIANAS,

PREVIAS A LA CONSTITUCIN DE MONTECRISTI: DESARROLLAN
ESTUDIANTES.-

TEMARIO SEIS:

LA CONSTITUCION DE MONTECRISTI:
PREMBULO.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO.LA CONSTITUCION DE MONTECRISTI: Prembulo. Elementos
Constitutivos del Estado.
CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR
publicada en el Registro Oficial 449 el 20 de octubre de 2008.

2008,

PREMBULO: En trminos generales es la parte expositiva que antecede a la

normativa de un ordenamiento jurdico.
Para algunos juristas, el prembulo no forma parte de la norma ni es
obligatorio, pero es de uso habitual y puede ser utilizado para el anlisis o
interpretacin de la norma y se sostiene que carece de valor normativo, como
resolvi el Tribunal Constitucional de Espaa en fallo del 4 de octubre de 1990
que los prembulos o exposiciones de motivos carecen de valor normativo y
por tanto no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad. En
contraste el Tribunal Constitucional de Colombia estableci en fallo de 6 de
agosto de 1992, en otro sentido y sostiene que el el Prembulo hace parte
integrante de la Constitucin, y que si una ley viola los fines o principios all
establecidos, esa ley es inconstitucional.
Sin embargo, decir que el prembulo no tiene ninguna validez no es del
todo cierto. Despus de muchos aos de controversia jurdica, la doctrina ha
terminado por sostener que el prembulo es una fuente interpretativa muy
importante para poder aplicar una interpretacin teleolgica de la norma.
Esto quiere decir que si el rgano jurisdiccional debe interpretar la ley en
el sentido en la que el legislador constituyente la dict, la fuente ms fiable para
entender ese sentido o finalidad se encuentra en el mismo prembulo, dado
que es el mismo legislador quien lo ha redactado.
Es de tal importancia el prembulo, para la interpretacin de todo
ordenamiento jurdico, que en el Cdigo Civil, cuando se determina como el
juez debe interpretar la Ley, se establece que se puede recurrir a la intencin o
espritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento (primera regla de interpretacin prevista en el Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil Art. 18, de lo que se tiene que el prembulo, expresa el
antecedente, la razn de ser de la normativa desarrollada.
En la Constitucin ecuatoriana, se establece:
Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador

Reconociendo nuestras races milenarias, forjadas por mujeres y hombres de

distintos pueblos,
Celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos partes y que es
vital para nuestra existencia,
Invocando el nombre de Dios y reconociendo nuestras diversas formas de
religiosidad,
APELANDO a la sabidura de todas las culturas que nos enriquece como
sociedad,
COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberacin frente a todas las
formas de dominacin y colonialismo,
Y con profundo compromiso con el presente y el futuro,
Decidimos construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con la
naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay;
Una sociedad que respeta en todas sus dimensiones, la dignidad de las
personas y las colectividades;
Un pas democrtico, comprometido con la integracin latinoamericana - sueo
de Bolvar y Alfaro-, la paz y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra; y,
En ejercicio de nuestra soberana, en Ciudad Alfaro, Montecristi, provincia de
Manab, nos damos la presente
Del texto del prembulo de la Constitucin, esto es de las palabras
inciales de la Carta Poltica del Ecuador, se deben establecer aspectos que
resultan fundamentales:
UNO. Que quien expide, es el soberano, esto es el pueblo del
Ecuador, por tanto quien tiene la mxima autoridad para reformar, o derogar;
DOS. Que el pueblo reconoce, que sus races son de miles de aos y
que se forjan por mujeres y hombres, que provienen de distintos pueblos, lo
cual significa que las races de la poblacin ecuatoriana, no datan del
aparecimiento del Ecuador como Estado independiente;

TRES. Que se reconoce a la Pacha Mama, esto es a la naturaleza que

es done se reproduce y realiza la vida y que tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos
vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (Art. 71 C. E.);
CUATRO: Implorando el nombre de Dios y reconociendo que tenemos
diversas formas de religiosidad;
CINCO: Reclamando la sabidura de todas las culturas que forman la
sociedad; y,
SEIS: Reconociendo que somos herederos de luchas sociales,
sostenidas con diferentes formas de colonizacin y dominacin y destacando
que el compromisono es solo con el presente sino con el futuro, que
construimos una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad, esto es
reconociendo que no somos iguales, que los seres humanos somos ejemplares
nicos y diferentes, pero que tenemos unos mismos derechos, en condiciones
de igualdad y que debemos vivir en armona, en unin con la naturaleza,
para alcanzar el buen vivir, esto es el sumak kawsay, que significa el
equilibrio del ser humano con su comunidad ycon la naturaleza.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO:

En el captulo primero, se fijan los principios fundamentales de los
elementos constitutivos del Estado ecuatoriano y se determinan los principios
fundamentales.
En el Art. 1, se determina en primer lugar que el Ecuador es un Estado,
lo cual significa que se trata de una organizacin jurdica poltica que
comprende territorio, poblacin, gobierno y soberana.
Sobre la autodeterminacin al proclamarse como constitucional, se
debe sealar que surge luego de varios siglos de legalismo
formal, humanizando la letra de la ley, con valores y principios de los cuales
no puede prescindir el intrprete que obra de buena fe. En el Estado
Constitucional de Derecho se revaloriza la dignidad de las personas, se
reconoce la supremaca de la Constitucin, asignado un rol activo a los
jueces en el despliegue de las potencialidades humansticas de la
Constitucin. Tambin se sostiene que el Estado Constitucional de Derechos,
es una etapa superior al del Estado Social de Derecho y un concepto amplio,
que alude al gobierno sometido al ordenamiento jurdico, con nfasis en el
respeto a los derechos y garantas de las personas. El Estado Constitucional

de Derechos se fundamenta en la subordinacin de la legalidad a la

Constitucin rgida, con rango jerrquico superior a las leyes, como normas
de reconocimiento de su validez.
Con el reconocimiento de Estado de Justicia social, se alude a jueces
creadores de derechos y sus principales garantes.
Democrtico, no hace ms que determinar que el sistema de gobierno
por el cual el pueblo elige a sus gobernantes se debe producir en elecciones
regulares, libres, imparciales y competitivas.
Soberano, que no reconoce ninguna otra autoridad con poder para
tomar decisiones en su territorio y que por tanto no debe obediencia a ninguna
otra y no admite ninguna otra concurrencia jerrquica a su mismo nivel.
Independiente, que no est ligado sino a su voluntad y por tanto a la
razn de ser del Estado, que somos las personas.
Unitario, que no admite otro poder que el central, fundamentalmente en
el orden legislativo y en el ejecutivo para todo el territorio estatal y no permite
que rganos
seccionales
interfieran
la
unidad,
sino
en
forma residual y geogrficamente limitadas y solo para aquellos aspectos
que reconoce facultades, lo que se conoce como Estado descentralizado.
Intercultural, esto es que reconoce diferente culturas, atribuidas a cada
pueblo,
Plurinacional, que existen varias nacionalidades. En las tres regiones
del Ecuador conviven 14 nacionalidades indgenas con tradiciones diversas y
su propia cosmovisin.
En la Amazona: Huaorani, Achuar, Shuar, Cofn, Siona-Secoya,
Shiwiar y Zparo. Los Tagaeri, parientes de los Huaorani, conforman otro
pueblo de la zona declarado como intangible por el Estado, en respeto a su
voluntad de vivir alejados de la civilizacin.
En la Sierra, en los Andes y en el Austro, estn los Quichuas de la Sierra
con pueblos como los Otavalos, Salasacas, Caaris y Saraguros. En la parte
norte se encuentra la comunidad de los AWA.
En la Costa del Pacfico estn los Chachis, Cayapas, Tschilas y
Huancavilcas.

En las ciudades y pueblos viven principalmente mestizos, blancos y

afroecuatorianos.
Laico, esto es independiente de cualquier organizacin o confesin
religiosa.
Forma de Repblica: Organizacin del Estado cuya mxima autoridad
es elegida por los ciudadanos o por el Parlamento para un perodo
determinado. En el Ecuador la eleccin es directa.
La Soberana: Al determinarse que la soberana radica en el pueblo y
que su voluntad es el fundamento de la autoridad, y que se ejerce a travs de
los rganos del poder pblico y de las formas de participacin directa previstas
en la Constitucin, se pone el antecedente para establecer que
la Administracin pblica constituye un servicio a la colectividad que se rige
por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin,
descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin, transparencia y
evaluacin, segn determina el Art. 227 y que la autoridad slo puede ejercer
las competencias y facultades que les estn atribuidas en la Constitucin y la
ley y con el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines que
no es otro que hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos
en la Constitucin (Art. 226).
Con este antecedente se debe sealar que La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por los rganos de la Funcin Judicial y
por los dems rganos y funciones establecidos en la Constitucin. Art. 167;
que las funciones ejecutiva y legislativa y todas las dems funciones y rganos
estn sometidos al soberano, que es el pueblo.
Propiedad sobre los recursos naturales: Los recursos naturales no
renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable,
irrenunciable e imprescriptible.
Art. 276: El rgimen de desarrollo tendr los siguientes objetivos: 4.
Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y
sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo,
permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los
recursos del subsuelo y del patrimonio natural.
Art. 317.-Los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio
inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestin, el Estado priorizar la
responsabilidad intergeneracional, la conservacin de la naturaleza, el cobro de
regalas u otras contribuciones no tributarias y de participaciones

empresariales; y minimizar los impactos negativos de carcter ambiental,

cultural, social y econmico.
Smbolos Patrios e Idiomas:
Art. 2.- La bandera, el escudo y el himno nacional, establecidos por la
ley, son los smbolos de la patria.
El castellano es el idioma oficial del Ecuador; el castellano, el kichwa y el
shuar son idiomas oficiales de relacin intercultural. Los dems idiomas
ancestrales son de uso oficial para los pueblos indgenas en las zonas donde
habitan y en los trminos que fija la ley. El Estado respetar y estimular su
conservacin y uso. En este aspecto es trascendente fundamentalmente respecto de
la educacin intercultural bilinge.-

Razn de ser del Estado:

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, en
particular la educacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y el agua
para sus habitantes.
RELACIONES: CE: 13, alimentacin; 26, educacin; 32, salud; 318, agua;
seguridad social 368.
2. Garantizar y defender la soberana nacional.
3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad.
4. Garantizar la tica laica como sustento del quehacer pblico y el
ordenamiento jurdico.
5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo
sustentable y la redistribucin equitativa de los recursos y la riqueza, para
acceder al buen vivir.
6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el
fortalecimiento del proceso de autonomas y descentralizacin.
7. Proteger el patrimonio natural y cultural del pas.

8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad

integral y a vivir en una sociedad democrtica y libre de corrupcin.
El Territorio del Ecuador:
Art. 4.- El territorio del Ecuador constituye una unidad geogrfica e
histrica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros
antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio
continental y martimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipilago de
Galpagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio supra
yacente continental, insular y martimo. Sus lmites son los determinados por
los tratados vigentes. (Esto significa que los lmites son internacionalmente
reconocidos, es decir por la comunidad internacional y por sus colindantes).

El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable. Nadie atentar

contra la unidad territorial ni fomentar la secesin.
La capital del Ecuador es Quito.
El Estado ecuatoriano ejercer derechos sobre los segmentos
correspondientes de la rbita sincrnica geoestacionaria, los espacios
martimos y la Antrtida.
Por tanto se tiene que el espacio geogrfico que ocupa un Estado es de
su propiedad, y ejerce sobre l un derecho real de dominio, aunque con fuertes
limitaciones como la imposibilidad de disponer de l por venta o donacin. Para
los dems Estados implica un deber de abstencin de no intervenir en un
espacio que les es ajeno. En el mbito administrativo, importa la facultad de
expropiar terrenos privados y someterlos al dominio pblico por fines de inters
general. Comprende no solo el suelo, sino el espacio areo sobre mismo, el
subsuelo y el mar territorial. Puede variar su extensin por acuerdos
internacionales, arbitrajes o guerras.
Territorio de Paz:
Art. 5.- El Ecuador es un territorio de paz. No se permitir el
establecimiento de bases militares extranjeras ni de instalaciones extranjeras
con propsitos militares. Se prohbe ceder bases militares nacionales a fuerzas
armadas o de seguridad extranjeras.
Ciudadanas y ciudadanos

Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarn de
los derechos establecidos en la Constitucin.
La nacionalidad ecuatoriana es el vnculo jurdico poltico de las personas con
el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades
indgenas que coexisten en el Ecuador plurinacional.
La nacionalidad ecuatoriana se obtendr por nacimiento o por naturalizacin y
no se perder por el matrimonio o su disolucin, ni por la adquisicin de otra
nacionalidad.
Quienes son ecuatorianos por nacimiento:
Art. 7.-Son ecuatorianas y ecuatorianos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el Ecuador. < ius solis>
2. Las personas nacidas en el extranjero de madre o padre nacidos en el
Ecuador; y sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad. <ius
sanguinis>
3. Las personas pertenecientes a comunidades, pueblos o nacionalidades
reconocidos por el Ecuador con presencia en las zonas de frontera.
Quienes son ecuatorianos por naturalizacin:
Art. 8.- Son ecuatorianas y ecuatorianos por naturalizacin las siguientes
personas:
1. Las que obtengan la carta de naturalizacin.
2. Las extranjeras menores de edad adoptadas por una ecuatoriana o
ecuatoriano, que conservarn la nacionalidad ecuatoriana mientras no
expresen voluntad contraria.
3. Las nacidas en el exterior de madre o padre ecuatorianos por naturalizacin,
mientras aqullas sean menores de edad; conservarn la nacionalidad
ecuatoriana si no expresan voluntad contraria.
4. Las que contraigan matrimonio o mantengan unin de hecho con una
ecuatoriana o un ecuatoriano, de acuerdo con la ley.

5. Las que obtengan la nacionalidad ecuatoriana por haber prestado servicios

relevantes al pas con su talento o esfuerzo individual.
Quienes adquieran la nacionalidad ecuatoriana no estarn obligados a
renunciar a su nacionalidad de origen.
La nacionalidad ecuatoriana adquirida por naturalizacin se perder por
renuncia expresa.

Deberes y Derechos de los extranjeros:

Art. 9.- Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio
ecuatoriano tendrn los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de
acuerdo con la Constitucin. Relacin enunciado del Art. 83 CE.

TEMARIO SIETE: LOS DERECHOS: LOS PRINCIPIOS.LOS DERECHOS:

En la Constitucin de 1998, los derechos se

clasifican en civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales y colectivos, en
los instrumentos internacionales de derechos, se les identifica como derechos
de primera, segunda y tercera generacin, pero por aspectos de
reconocimiento en el tiempo en que fueron aceptados en los ordenamientos
jurdicos.
En la Constitucin de Montecristi tenemos la siguiente clasificacin:
UNO. El Buen Vivir - Sumad kawsay. Este derecho que es reconocido
desde la cosmovisin indgena, para quienes la naturaleza no es un objeto,
sino un espacio de vida, pues se concibe que el agua, la tierra, tambin tienen
vida, al igual que los animales y los seres humanos y comprende:
EL AGUA (Art. 12) (actual constitucin); LA ALIMENTACIN (Art. 13)
(actual constitucin);
AMBIENTE SANO (Art. 14);
TECNOLOGAS AMBIENTALMENTE LIMPIAS (Art. 15) No armas
qumicas, biolgicas y nucleares;
COMUNICACIN E INFORMACIN (Artculos 16 al 20);
IDENTIDAD CULTURAL (Art. 21);

PROPIEDAD INTELECTUAL (Art. 22);

DISFRUTAR DEL ESPACIO PBLICO (Art. 23);
RECREACIN, ESPARCIMIENTO, DEPORTE Y TIEMPOLIBRE (Art.
24);
DEL PROGRESO CIENTFICO;
EDUCACION (Artculos 26 al 29);
HBITAD - VIVIENDA Y DISFRUTE DE LA CIUDAD (Artculos 30 31);
SALUD (Art. 32);
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (Artculos 33 y 34).DOS: Las personas y grupos de atencin prioritaria, como adultos
mayores, nios, adolescentes, mujeres embarazadas, personas con
discapacidad, privadas de la libertad, los que sufren enfermedades
catastrficas, personas en situacin de riesgo, vctimas de violencia: sexual,
maltrato infantil, domstico, desastres naturales y en condiciones de doble
vulnerabilidad y que se detallan entre los artculos 35 al 55.
TRES: Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
Comprendidos entre los artculos 55 al 60.
CUATRO: Derechos de participacin: comprendidos en los artculos 61 y
entre el 95 al 117.
CINCO: Derechos de libertad, conocidos dentro del mbito de los
instrumentos internacionales de derechos, como los de primera generacin:
Artculos 66 al 70.
SEIS: Derechos de la naturaleza, desde el artculo 71 al 74. Con los
preceptos constitucionales, se reconoce el derecho de la naturaleza,
trascendiendo de la concepcin ecologista a la naturaleza como sujeto de
derechos.
SIETE: Derechos de Proteccin: Desde el artculo 75 al 82, en los que
se reconoce el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, las garantas del
debido proceso, la imprescriptibilidad de las acciones y las penas por los delitos
de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra, desaparicin forzada de
personas o crmenes de agresin a un Estado que sern imprescriptibles, que

ninguno de estos casos ser susceptible de amnista. El establecimiento de

procedimientos especiales para el juzgamiento y sancin de los delitos de
violencia intrafamiliar, sexual, crmenes de odio y los que se cometan contra
nias, nios, adolescentes, jvenes, personas con discapacidad, adultas
mayores y personas que, por sus particularidades, requieren una mayor
proteccin. Se nombrarn fiscales y defensoras o defensores especializados
para el tratamiento de estas causas, de acuerdo con la ley y por ltimo el
derecho a la seguridad jurdica.
TITULARES DE DERECHOS: El Art. 10 de la Constitucin expedida en
la ciudad de Montecristi, determina que las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos son titulares y gozarn de los derechos
garantizados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, precepto
que guarda relacin con el Art. 86 numeral 1, que al regular las garantas
jurisdiccionales constitucionales, determina que: Cualquier persona, grupo de
personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones
previstas en la Constitucin. Estos preceptos constitucionales, deben
analizarse en armona con lo previsto en el Art. 11, numeral 1, que establece
que: 1. Los derechos se podrn ejercer, promover y exigir de forma individual o
colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarn su
cumplimiento.
Es preciso sealar que la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y
Control Constitucional en el Art. 9, dispone: a) Las acciones para hacer
efectivas las garantas jurisdiccionales previstas en la Constitucin y esta ley,
podrn ser ejercidas: Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o
colectivo, vulnerada o amenazada en uno o ms de sus derechos
constitucionales, quien actuar por s misma o a travs de representante o
apoderado; y,.
Este precepto haciendo una interpretacin literal, ocasionara que
prevalezca la Ley sobre la Constitucin, lo cual resultara un contrasentido, sin
embargo esta es la prctica diaria en las actuaciones jurisdiccionales.
En la Constitucin de 1998, se consideraba a los derechos como
individuales y los ltimos de carcter colectivo, parmetro con el cual, se
consideraba que slo los titulares de los derechos podan exigirlos, en tanto
que los segundos, los colectivos podan ser reclamados por cualquier persona.
En la Constitucin de 2008, todos los derechos tienen una doble dimensin: la
individual y la colectiva, denominndose doctrinariamente derechos
fundamentales, no subjetivos.
El Art. 10 de la Constitucin determina, que las personas pueden
intervenir individual o como parte de un colectivo, as como las comunidades
que pueden abarcar a grupos humanos, que no son por tanto pueblo, ni
nacionalidad. La comunidad puede tener vnculos de vecindad y geogrficos,

como la Comunidad de Oyacachi o vnculos de otra connotacin, como la

comunidad GLABTT (gay, lesbiana, bisexual, travesti y transexual).
Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia
y comparten la misma identidad, tnica, cultural, lingstica, entre otras, la
nacin Quichua o Shuar, los pueblos son subdivisiones de la nacionalidad
Quichua que se identifican por algunos rasgos especficos que no comparten
los otros pueblos, como el pueblo Cayambi.
Hay adems los colectivos, integrados por personas que forman parte de
una manera temporal de una categora social, a los que como parte de una
categora se les reconoce derechos especficos, como son los nios, los
adolescentes y otros a los que Peces Barba denomina personas
situadas y por ltimo, hay colectividades conformadas por individuos que
tienen un inters comn de que se les reconozca sus derechos por razones o
fundamentos jurdicos comunes. (Ramiro vila Santamara Los derechos y sus garantas.
Ensayos crticos, publicacin de la Corte Constitucional, tomo 1, pgina 68).

El mismo autor, al sealar que la Constitucin de Montecristi, al construir

como titulares a todos los sujetos, expresa que todos y cada uno de los
derechos que se enumerarn tienen dimensiones individuales y colectivas y
cita como ejemplo, el derecho a la identidad que dice podra ser reivindicado
por el individuo a quien se le niega hacer constar su nacionalidad en la cdula
de identidad y podra ser considerado un derecho colectivo para demandar una
ley en la que se establezca la obligacin de la autoridad para hacer constar
esta caracterstica de los miembros de la respectiva nacionalidad.
Otro ejemplo citado, es desde la perspectiva del juez, quien al conocer
un caso por una demanda individual, tambin podra resolverlo con carcter
colectivo y hace referencia al caso en el que una persona portadora de VIH
SIDA, que requiera antirretrovirales, demande al estado por omisin en la
provisin de la medicina y el juez al constatar la violacin podra determinar
que un colectivo se encuentra expuesto a la misma situacin y como autoridad
disponer la provisin de los medicamentos.
En la Constitucin de 1998, se divida con claridad los derechos
colectivos, que eran los que correspondan a derechos indgenas y ambientales
y todos los dems derechos de ndole individual.
Para dimensionar el mismo autor, seala otro supuesto de una poltica
pblica, mediante la cual se distribuyen vacunas para nios menores de cinco
aos, solo en zonas urbanas y en escuelas pblicas, lo cual significara una
discriminacin para los nios de las escuelas ubicadas en zonas rurales y para

nios de escuelas privadas. Con la Constitucin de Montecristi, esta situacin

sera demandable por cualquier persona, sin consideracin a que sea vctima o
no, mediante una accin de proteccin y la resolucin del juez, solucionara no
solo a las personas discriminadas, sino a todos en general.
LOS PRINCIPIOS:
Recordemos que se revis lo relacionado con los principios y
sealamos aDworkin, quien diferencia entre reglas y principios y sostiene que
no es simplemente una diferencia de grado, si no conceptual. Las reglas son
normas que reclaman un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser
solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es vlida, entonces es obligatorio
hacer precisamente lo que ordena. Las reglas contienen por ello
determinaciones en la arena fctica. La forma de aplicacin de las reglas es la
subsuncin.
Los principios son normas que ordenan realizar algo en la medida de lo
posible, en relacin con las posibilidades en el terreno de los hechos. Los
principiosson mandatos de optimizacin caracterizados por ser cumplidos en
diversos grados. La forma caracterstica de aplicacin de los principios es la
ponderacin.
Robert Alexy, sostiene que los principios son mandatos de
optimizacin, por tanto normas jurdicas, y como tales deben ser aplicadas.
Cuando seala que son de optimizacin, quiere decir que su finalidad es
alterar el sistema jurdico y tambin la realidad.
El
principio
es
una
norma
ambigua,
general
y
abstracta, ambigua porque requiere ser interpretada y recreada y no da
soluciones determinantes sino que da parmetros de comprensin; ambigua
tambin, porque en su estructura no tiene hiptesis de hecho como tampoco
determina obligaciones o soluciones y las soluciones que pueden desprenderse
son mltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto
Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades por la
persona que interpreta y aplica el derecho. La ambigedad es una
caracterstica esencial del principio.
El principio es general porque rige para todas las personas o colectivos
pblicos o privados. Finalmente es norma abstracta porque puede iluminar o
servir como parmetro de interpretacin para cualquier norma jurdica y para
cualquier situacin fctica, carece de concrecin.

Dentro de los principios de los derechos reconocidos en la Constitucin,

se establece normativamente en nueve numerales las prerrogativas que se
reconocen a las personas y las que se imponen a las autoridades y all
tenemos los siguientes principios que como tales son fundamentales:
UNO.
Que
el ejercicio
de
los
derechos se
pueden ejercer, promover y exigirde forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; estas autoridades garantizarn su cumplimiento.
Este precepto tiene perfecta correspondencia con lo dispuesto en el Art. 86,
numeral 1, de la Constitucin, en cuanto reconoce que cualquier persona,
grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las
acciones previstas en la Constitucin.
En este aspecto se transforma con lo que sealaba la Constitucin de
1998, que estableca que se podra proponer la accin de amparo
constitucional, por sus propios derechos y solo para los derechos colectivos se
determinaba que podan se propuestos por cualquier persona, lo cual
constituye una innovacin y su fundamento lo encontramos en la solidaridad
humana, en cuanto ante la violacin de derechos humanos, tiene y debe tener
protagonismo a fin de restablecer el derecho constitucional vulnerado, aunque
la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales genere un conflicto, en cuanto
establece en el Art. 9, literal a, lo siguiente:
Las acciones para hacer efectivas las garantas jurisdiccionales previstas
en la Constitucin y esta ley, podrn ser ejercidas:
a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o
colectivo,vulnerada o amenazada en uno o ms de sus derechos
constitucionales, quien actuar por s misma o a travs de representante
o apoderado; y,
En el tema en estudio se debe hacer presente que en el orden penal, se
establece que cualquier persona conocedora de una infraccin puede poner en
conocimiento de un fiscal el cometimiento de un delito de ejercicio pblico,
como lo establece el Art. 421 del Cdigo Integral Penal.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, en el artculo 44
establece: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la
Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan
denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.

DOS. La determinacin normativa, por la cual se establece que a pesar

de la diferencia, todas las personas son iguales ante la ley, con los mismos
deberes, derechos y oportunidades, que no se puede hacer discriminacin por
ningn motivo y que ms bien se sanciona toda forma de segregacin, pero se
faculta la adopcin de acciones afirmativas para promover la igualdad real en
favor de titulares que se encuentren en situacin de desigualdad.
TRES. Los derechos y las garantas son de directa aplicacin. En el
numeral tres de la Constitucin de Montecristi, se establece: Los derechos y
garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante
cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a
peticin de parte. [RELACION ART. 426 CONSTITUCION]
Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se
exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o
la ley.
En cuanto al estudio de este principio, se debe advertir que existen dos
clases de normas unas de directa aplicacin y otras programticas, esto es
las primeras son reglas que contienen una hiptesis de hecho y una obligacin
y que pueden ser aplicadas mediante un proceso de subsuncin, en tanto que
las otras, las programticas que tienen por objeto alcanzar objetivos, como el
derecho a una vivienda adecuada y digna, con independencia de su situacin
social y econmica (Art. 30 C.E), lo cual para encontrar una solucin requiere
de ponderacin y proporcionalidad, por parte de la autoridad.
CUATRO: Los derechos sern plenamente justiciables. No podr
alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento,
para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
Para abordar el tema es necesario hacer hincapi respecto de que los
derechos reconocidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales, no tienen la misma dimensin, pues los derechos de
libertad, como el de movilizacin, el de no ser privado de la libertad, son
derechos que generan la abstencin de la autoridad y en contraste tenemos los
derechos sociales que demandan prestaciones y por tanto requieren de
recursos econmicos para su satisfaccin. En efecto, la satisfaccin de ciertos
derechos como el derecho a la vivienda, o a condiciones de trabajo decentes al
derecho a una educacin, a una atencin sanitaria o a un ambiente adecuados,
constituye una condicin material bsica para llevar adelante una vida digna,
pero sin embargo es frecuente considerar estos derechos como situaciones
dbil e insuficientemente protegidas.

La debilidad en cuanto al cabal cumplimiento de estos derechos se

explica en cuanto a que se conciben como expresiones polticas y por tanto se
niega el acceso a la tutela efectiva. Sin embargo se debe sealar que hay
claros ejemplos de hacer efectivo este derecho cuando por ejemplo La Corte
Constitucional de Colombia, orden que un municipio dote del servicio de agua
potable a la poblacin. En la India se ha dispuesto que las personas que viven
en la calle no pueden ser desalojadas por cuanto tienen derecho a la vivienda.
CINCO: En el mismo artculo 11 de la Constitucin, se establece en el
numeral cuatro lo siguiente: 4. Ninguna norma jurdica podr restringir el
contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales. Este precepto
guarda correspondencia con lo previsto en el Art. 84 de la misma Constitucin,
cuando determina la garanta normativa, que dispone: La Asamblea Nacional y
todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y
materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en
la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para
garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y
nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras
normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los derechos
que reconoce la Constitucin.
Este principio, se sustenta en los siguientes aspectos:
PRIMERO:

En la supremaca de la Constitucin; pues, no est en duda

que en el papel, la Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder
pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales;
en caso contrario carecern de eficacia jurdica. (Art. 424).
SEGUNDO:

En el principio pro homine, por lo que en caso de encontrar

antinomias al realizar la interpretacin y buscar la aplicacin, se debe estar a
los derechos pro homine, esto implica que la interpretacin jurdica siempre
debe buscar el mayor beneficio para el ser humano, es decir, que debe
acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata
de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretacin ms
restringida, cuando se trata de establecer lmites a su ejercicio, se contempla
en los artculos 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
la que determina que ninguna disposicin de la Convencin puede ser
interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; Limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de

acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con
otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; Excluir otros
derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrtica representativa de gobierno, y Excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y otros actos internacionales de la misma naturaleza y el 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el que establece lo siguiente:
Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de
cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su
limitacin en mayor medida que la prevista en l; que no podr admitirse
restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, sin pretexto de que el presente Pacto no los
reconoce o los reconoce en menor grado.
TERCERO:

En el principio de progresividad, es decir que los derechos y

las garantas deben ir de menos a ms, pues la Constitucin establece un
punto de partida para ser expandido en todo sentido.
SEIS: En materia de derechos y garantas constitucionales, las
servidoras
y
servidores
pblicos,
administrativos
o
judiciales,
debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva
vigencia. Este precepto guarda correspondencia con el Art. 427 de la misma
Carta Magna, que determina que se debe hacer la interpretacin literal que
ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad; que en caso de duda se lo
debe hacer la que ms favorezca su plena vigencia y que mejor respete la
voluntad del constituyente.
SIETE: Todos los principios y los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua, establece el
numeral 6 del Art. 11 y estos principios tienen la siguiente significacin:
Inalienables: Son los derechos que no pueden ser negados o quitados a
una persona: la libertad es un derecho inalienable del ser humano. Tambin se
refiere a la propiedad que no puede ser vendida o cedida legalmente.
.
Ejemplos de esta caracterstica, la tenemos en la misma Constitucin,
como en el Art. 317, cuando establece que los recursos naturales no
renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado; el

agua que es patrimonio nacional estratgico de uso pblico, dominio

inalienable e imprescriptible del Estado.
Existe la diferencia radical entre los derechos fundamentales y los
patrimoniales, la salud es un derecho que no se puede disponer, pero el
derecho a la propiedad, si es negociable.
Irrenunciables: Los derechos constitucionales, no patrimoniales, no
son susceptibles de renuncia de ninguna naturaleza, pero en cambio los
derechos patrimoniales, son susceptibles de desprendimiento, mediante el
abandono, la donacin, la venta, o cualquier negocio jurdico.
Indivisibles e interdependientes: Los derechos son integrales, no se
puede sacrificar un derecho a costa de otro. Todos los derechos humanos,
sean stos los derechos civiles y polticos, como el derecho a la vida, la
igualdad ante la ley y la libertad de expresin; los derechos econmicos,
sociales y culturales, como el derecho al trabajo, la seguridad social y la
educacin; o los derechos colectivos, como los derechos al desarrollo y la libre
determinacin, todos son derechos indivisibles, interrelacionados e
interdependientes. El avance de uno facilita el avance de los dems. De la
misma manera, la privacin de un derecho afecta negativamente a los dems.
De igual Jerarqua:
Es probable que este sea el tema que ms controversia genera, pues,
si todos los derechos son de igual jerarqua cuando estos colisionan como
debe resolverse, que derecho debe primar o preferirse, pues, uno de los dos
derechos debe ceder, pues los dos no pueden coexistir a la vez.
Bidart Campos sostiene que en todo conflicto jurdico debe prevalecer,
o preferirse al bien jurdico de mayor jerarqua, pero como resolver en el caso
ecuatoriano, cuando la Constitucin determina que todos los derechos son de
igual jerarqua.
La solucin no se puede encontrar en la subjetividad del juzgador ni en
la cualidad de los contendores, sino en la razn.
El legislador ordinario en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales
y Control Constitucional, establece ocho mtodos y reglas de interpretacin,
luego de sealar que las normas constitucionales se interpretarn en el sentido
que ms seajuste a la Constitucin en su integralidad; en caso de duda, se
interpretar en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los

derechos reconocidos en la Constitucin y que mejor respete la voluntad del

constituyente.
Para la respuesta, se debe tener en cuenta lo siguiente:
Uno. Que el primer enunciado establece la interpretacin que ms
se ajuste a la Constitucin en su integralidad. En el caso en estudio
tenemos que los dos derechos son de jerarqua constitucional cul se ajusta
ms?, ninguno, porque todos son de igual jerarqua.
Dos. El segundo mtodo, determina que en caso de duda, se
interpretar en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los
derechos constitucionales. Cul de los dos favorece a la plena vigencia de
los derechos reconocidos?, ninguno.
Tres. El tercer mtodo, es el de respetar la voluntad del
constituyente. Cul es la voluntad del constituyente?, En qu norma
constitucional, est plasmada esa voluntad?, Est quiz en el prembulo?,
interrogantes de difcil respuesta en abstracto y en un caso concreto, el
juzgador est libre de una apreciacin subjetiva.
Las reglas son las siguientes:
1. Reglas de solucin de antinomias.- Cuando existan contradicciones
entre normas jurdicas, se aplicar la competente, la jerrquicamente superior,
la especial, o la posterior.
2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre
principios o normas, y no sea posible resolverlas a travs de las reglas de
solucin de antinomias, se aplicar el principio de proporcionalidad. Para tal
efecto, se verificar que la medida en cuestin proteja un fin
constitucionalmente vlido, que sea idnea, necesaria para garantizarlo, y que
exista un debido equilibrio entre la proteccin y la restriccin constitucional.
3. Ponderacin.- Se deber establecer una relacin de preferencia entre los
principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para
determinar la decisin adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de un derecho o principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro.
4.
Interpretacin evolutiva o dinmica.- Las normas se entendern a
partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de no
hacerlas inoperantes o ineficientes o de tornarlas contrarias a otras reglas o
principios constitucionales.

5. Interpretacin sistemtica.- Las normas jurdicas debern ser

interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr entre
todas las disposiciones la debida coexistencia, correspondencia y armona.
6.
Interpretacin teleolgica.- Las normas jurdicas se entendern a partir
de los fines que persigue el texto normativo.
7. Interpretacin literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se
atender su tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en
el caso, se puedan utilizar otros mtodos de interpretacin.
8. Otros mtodos de interpretacin.- La interpretacin de las normas
jurdicas, cuando fuere necesario, se realizar atendiendo los principios
generales del derecho y la equidad, as como los principios de unidad,
concordancia prctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptacin.
Ejemplo: El derecho a la libertad de expresin y el derecho a la intimidad, o
el derecho a la honra.
OCHO: Otro de los principios determinados en el artculo 11, es el
determinado en el numeral 7, esto es la Fuente de los derechos, en cuanto se
establece que el reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en la
Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no
excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para su pleno
desenvolvimiento.
NUEVE: La progresividad: Art. 11.8 El contenido de los derechos se
desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y
las polticas pblicas. El Estado generar y garantizar las condiciones
necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser inconstitucional
cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o
anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
En un primer momento se consideraba que los derechos econmicos,
sociales y culturales eran de desarrollo progresivo y que solo los derechos
civiles eran de cumplimiento inmediato.
El desarrollo de los derechos se debe producir por el legislador, por la
jurisprudencia, esto es por los rganos judiciales habilitados para el efecto y
por las polticas, que se encuentran atribuidas al Ejecutivo, Legislativo y a los
Gobiernos Autnomos Descentralizados.

DIEZ: En el numeral 9 del Art. 11 de la Constitucin se determina la

responsabilidad del Estado y dispone:
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: El ms alto deber del Estado consiste
en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin. El
Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en ejercicio
de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las violaciones a los
derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los
servicios pblicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y
funcionarios, y empleadas y empleados pblicos en el desempeo de sus
cargos.
Para determinar el alcance de la responsabilidad del Estado, es preciso
recordar que entidades comprenden el sector pblico y tenemos que el Art. 225
de la Constitucin se encarga de su determinacin, cuando seala:
Art. 225.- El sector pblico comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,
Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el rgimen autnomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitucin o la ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestacin de servicios pblicos o para
desarrollar actividades econmicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurdicas creadas por acto normativo de los gobiernos
autnomos descentralizados para la prestacin de servicios pblicos.
Es tambin importante recordar que adems de las entidades que
comprende el sector pblico, hay otras que actan a nombre del Estado, como
son sus delegatarios, concesionarios y todos quienes acten en su nombre.
CAUSAS QUE GENERAN LA RESPONSABILIDAD:
UNO: Falta de la prestacin de un servicio pblico:
En este contexto es necesario recordar que debemos entender por servicio
pblico: Servicio pblico es la actividad desarrollada por una institucin pblica
o privada con el fin de satisfacer una necesidad social determinada. Los
servicios pblicos son el conjunto de actividades y prestaciones permitidas,
reservadas o exigidas a las administraciones pblicas por la legislacin en cada

Estado, y que tienen como finalidad responder a diferentes imperativos del

funcionamiento social, y, en ltima instancia, favorecer la realizacin efectiva de
la igualdad y del bienestar social. Suelen tener un carcter gratuito, ya que los
costes corren a cargo del Estado. Tienen una presencia especialmente
significativa en los pases que siguen modelos poltico-econmicos orientados
hacia el bienestar social, v.g., estado social, estado del bienestar, etctera.
Wikipedia. En definitiva es la prestacin esencial que cubre necesidades de
orden social, general y que pueden ser prestadas por el Estado y por
particulares, bajo concesin o autorizacin. Por falta entendemos la ausencia,
la carencia de algo y en el caso en estudio de la prestacin de un servicio
pblico, nos referimos a aquella carencia de la prestacin.
Al Estado le corresponde la prestacin de servicios pblicos de manera
exclusiva, como lo determina el Art. 314 de la Constitucin: El Estado ser
responsable de la provisin de los servicios pblicos de 1) agua potable y 2) de
riego, 3) saneamiento, 4) energa elctrica, 5) telecomunicaciones, 6) vialidad,
7) infraestructuras portuarias y 8) aeroportuarias, y 9) los dems que
determine la ley.
Dos: Deficiencia en la prestacin del servicio pblico:
Respecto de la deficiencia en la prestacin del servicio pblico, tenemos
que el Art. 52 de la Constitucin determina dentro de los derechos de los
consumidores, que: Las personas tienen derecho a disponer de bienes y
servicios de ptima calidad y a elegirlos con libertad, as como a una
informacin precisa y no engaosa sobre su contenido y caractersticas; que
la ley establecer los mecanismos de control de calidad y los procedimientos
de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por
vulneracin de estos derechos, la reparacin e indemnizacin por deficiencias,
daos o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupcin de los
servicios pblicos que no fuera ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor;
as mismo se establece que el Estado responder civilmente por los daos y
perjuicios causados a las personas por negligencia y descuido en la atencin
de los servicios pblicos que estn a su cargo, y por la carencia de servicios
que hayan sido pagados.
Tres: Por acciones u omisiones de sus funcionarios:
Por accin debemos entender los actos volitivos, esto es aquellos se
producen con voluntad, en ejercicio de una funcin pblica, con voluntad, juicio,
razn que produce efectos jurdicos directos y por omisin la ausencia de la
accin que debiendo prestarse o ejercerse no se cumple.

Servidor Pblico:
Para determinar quienes
Constitucin, que establece:

son

servidores pblicos acudimos a

la

Art. 229.- Sern servidoras o servidores pblicos todas las personas que
en cualquier forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un
cargo, funcin o dignidad dentro del sector pblico.
De lo sealado tenemos que el Estado es responsable por la falta o
deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos, y por las acciones u
omisiones de los funcionarios y constituye un debe especial del Estado,
responder, reparar por los daos que se causen por la deficiencia en la
prestacin de servicios pblicos por parte de los rganos judiciales, esto es de
aquellos servidores que en ejercicio de la potestad atribuida de administrar
justicia producen actos jurisdiccionales y en estos tenemos: La detencin
arbitraria, el error judicial, el retardo injustificado o inadecuada administracin
de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva y las violaciones de
los principios y reglas del debido proceso.
DERECHO DE INDEMINZACIN: Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenado en sentencia
firme por error judicial. Art. 10 Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos>.
mbito de Responsabilidad del Estado:
Hoy la Constitucin ecuatoriana, determina en el mbito de la
responsabilidad las siguientes causas que provocan la obligacin de
indemnizacin, a saber:
UNO: Por violacin a los derechos de los particulares por la falta o
deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos.
Por servicios pblicos, debemos entender la prestacin esencial que
cubre necesidades pblicas o de inters comunitario, que en el caso del
Ecuador, se encuentran reconocidos en diferentes preceptos de la Constitucin
y fundamentalmente en el Art. 3, cuando determina que son deberes
primordiales del estado, garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de
los derechos, establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales, en particular la educacin, la salud, la alimentacin, la
seguridad social y el agua para sus habitantes, lo que significa que todos
aquellos derechos, que se encuentran constitucionalizados, deben ser de

ptima calidad, entre otras de las caractersticas de los servicios. <Art. 52 CE

>.DOS: Por las acciones u omisiones de los funcionarios. Los funcionarios
en el ejercicio de sus funciones, tienen la obligacin de hacer lo que
expresamente se encuentra sealado en la Constitucin y la Ley, y como la
administracin pblica constituye un servicio a la colectividad que se rige por
los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin,
descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin, transparencia y
evaluacin, sabiendo que las acciones tienen por objeto el cumplimiento de sus
fines y consecuentemente, hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitucin.
TRES: Detencin arbitraria. Por detencin debemos entender, la accin
o efecto de detener, la privacin provisional de la libertad ordenada por
autoridad competente, o el delito en el que incurre quien sin ser autoridad,
encierra o detiene al alguien privndole de su libertad.CUATRO: Error judicial. Por error judicial debemos entender que es la
falsa o indebida apreciacin de los hechos o del derecho, que conducen a una
equivocada resolucin. En trminos generales, se sostiene que es el concepto
equivocado o juicio falso, o la accin desacertada o equivocada, o la cosa
hecha erradamente, o el vicio del consentimiento causado por equivocacin de
buena fe, que anula el acto jurdico si afecta a lo esencial de l o de su objeto;
o la diferencia entre el valor medio o calculado y el real. Ser judicial, cuando
dicho error provenga de un rgano encargado de administrar justicia, o de sus
operadores. Tambin se dice que es: el falso concepto que tiene el juez
respecto de la verdad de los hechos que son materia del proceso; y, que se
recalca que comprende no solamente los perjuicios producidos en el inocente
sino en los errores o falta de afectan al culpable y pueden incluir tanto el error
de hecho como el de derecho.<cita doctrinaria tomada por Jos C Garca
Falconi., publicada en la pgina web derecho ecuador.>.
CINCO: Retardo injustificado: Por retardo, debemos entender, la demora
o la tardanza, siendo de resaltar que la misma debe ser injustificada.
A lo que se debe agregar que el ordenamiento jurdico, ha determinado
tiempos en los cuales, debe el rgano judicial, expedir las providencias, autos,
sentencias, las mismas que tienen diferentes medidas, por lo que agotados
dichos plazos, o trminos, entrar el rgano judicial, en retardo y para
determinar lo injustificado, se debe tener en cuenta la carga procesal, que
puede razonablemente un juez, <humano en atender el nmero de procesos
que se encuentran a su cargo>,lo cual debe analizarse con objetividad.

SEIS: Inadecuada administracin de justicia. Lo no adecuado, es

aquello que no se debe hacer, aspecto que podra tener confusin con el error,
pues, si el juez, debe resolver en sentencia una determinada situacin, y lo
hace antes, o cuando debe declararse incompetente, y no lo hace, estamos
frente a la inadecuada administracin de justicia, situacin que debe ser
precisada en la ley, por cuanto, puede dar lugar a una imprecisin, o confusin,
con el error judicial, propiamente dicho.
SIETE: Violacin del derecho a la tutela judicial efectiva. La tutela
judicial efectiva, se encuentra prevista en norma constitucional, como un
derecho de proteccin de las personas, a acceder gratuitamente a la justicia y
obtener proteccin efectiva, imparcial y expedida de sus derechos e intereses,
con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad, sin que pueda en
ningn caso la persona, quedar en indefensin. Respecto a esta situacin,
existe en el ordenamiento jurdico preconstitucional y post constitucional,
aspectos que merecen ser analizados, bajo la ptica del derecho constitucional
de proteccin, como es el caso de que para garantizar el inters econmico del
Estado, debe afianzarse su inters, mientras tanto, no se puede dar paso a la
accin que cuestiona la legalidad, legitimidad de un acto, como aquellos
previstos para la suspensin de los actos.OCHO: Violacin a los principios del debido proceso. Tanto la
Constitucin ecuatoriana, como normas del Derecho internacional, determinan
garantas del debido proceso, es decir aquel conjunto de normas
procedimentales, que regulan tanto las actuaciones administrativas, como
judiciales, que deben observarse, bajo prevenciones de nulidad. En este
contexto, se debe tener siempre presente, que el sistema procesal es un medio
para la realizacin de la justicia y que no se debe sacrificar la justicia por la
omisin de formalidades. <Art. 169>, situacin que debe llevar a determinar si
existen diferencias entre solemnidades y formalidades, que se abordarn en
este trabajo.- De lo expuesto se concluye, que la administracin de justicia y las
autoridades administrativas, deben observar aquellas que correspondan a cada
caso y que se encuentran desarrolladas en los artculos 76 y 77 de la Carta
Poltica.NUEVE: Cuando una sentencia condenatoria, sea reformada, o
revocada. Para el efecto, se debe precisar cundo se produce la reforma y
cundo la revocatoria. Este aspecto, no solo mira la pena privativa de la
libertad, sino a toda sancin, que se puede llegar a establecer, especialmente
en el derecho penal sancionador.

LOS DERECHOS

La Constitucin de Montecristi, con el establecimiento del buen vivir, o

sumak kawsay, deja de lado la visin que se encontraba prevista en la
Constitucin de 1998, que tena la visin del bien comn, la que tiene
explicacin en dos posiciones: la escolstica y la de la voluntad general de
Rousseau.
LA ESCOLSTICA: Esta visin tiene sustento y explicacin religiosa,
en el carcter escolstico de Aristteles, seguido por Santo Toms, que
consideraban como el fin de la sociedad poltica, su origen y su razn de ser,
en el bien comn subordinado a la moral y se hace distincin entre el bien
comn, del bien individual y del pblico ya que el bien pblico es de todos, en
cuanto estn unidos, en tanto que el individual es objetivo de cada persona, en
cuanto sujeto aparte de los dems ciudadanos.
Desde el punto de vista escolstico, es caracterstica de la ley perseguir
el bien comn y distingue radicalmente del bien que persigue una tirana,
porque no es justa, no se orienta al bien comn, sino lo hace de mala manera,
hacia la voluntad particular del prncipe, por lo que se considera que es lo que
conoce como la doctrina social de la Iglesia, esto es como el conjunto de
aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y
las asociaciones pueden lograr con mayor plenitud y facilidad su propia
perfeccin (Julio Csar Trujillo).
LA VOLUNTAD GENERAL DE ROUSEEAU: Rousseau, al considerar que
la fuerza no satisface como argumento de legitimacin, aboga por la bsqueda
del asentimiento y llega a sostener que la decisin libre y la voluntad soberana
de los hombres, se constituyen en la fuente legtima de toda autoridad. De tal
momo, considera una necesidad el establecimiento de una convencin
primaria, as el problema del pacto inicial o contrato social consiste en:
Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja mediante toda la
fuerza comn la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno,
unindose a todos, no obedezca, sin embargo, ms que a s mismo, y quede
tan libre como antes.
Todos los integrantes de la sociedad, cedemos una parte de nuestra
libertad, a favor de la fuerza comn, firmando un verdadero contrato social,
para que sea la voluntad comn, la que defina y decida sobre nuestros
derechos y libertades.LA CONSTITUCION DE MONTECRISTI: El modelo constitucional
plasmado en la Constitucin de Montecristi, se diferencia de los anteriores, por

la naturaleza de las Asambleas Constituyentes, las que no provenan de

procesos constituyentes democrticos, los que se constituyeron en asambleas
constituyentes, por los diputados, quienes para ser tales, deban reunir
requisitos discriminatorios, como el previsto en el Art. 24 que estableca en el
numeral tres, que para ser diputado, se requiere Tener propiedad raz, valor
libre de cuatro mil pesos, o una renta de quinientos, como producto de una
profesin cientfica, de un empleo o de una industria particular, lo que pone en
evidencia que la participacin, estaba prevista exclusivamente para las lites
econmicas.
En la Constitucin de Montecristi, podemos evidenciar un catlogo de
derechos, de las personas, los sociales, colectivos y ambientales, los que
dejaron de ser declarativos para ser inmediatamente exigibles ante los jueces,
as como por definirse como Estado constitucional de Derechos y justicia
social.
CARCTERISTICAS FORMALES: UNO: Elemento legitimador, es el poder
constituyente; DOS: Una segunda caracterstica formal, la podemos encontrar
en que mantiene el concepto racional normativo de la constitucin, esto es un
texto escrito, elaborado por seres humanos, ordenado y articulado; TRES: Se
determinan los derechos que estn orientados al buen vivir.
CUATRO: El
poder de reforma constitucional, no est atribuido al legislador ordinario, sino
ms bien al pueblo.
CARCTERISTICAS MATERIALES:
se deben resaltar las siguientes:

Como caractersticas formales,

Uno. Relacin soberana gobierno: Esta relacin se evidencia del

contenido del Art. 95 de la Constitucin que establece:
Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarn
demanera protagnica en la toma de decisiones, planificacin y gestin de
los asuntos pblicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la
sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construccin
del poder ciudadano. La participacin se orientar por los principios de
igualdad, autonoma, deliberacin pblica, respeto a la diferencia, control
popular, solidaridad e interculturalidad.
La participacin de la ciudadana en todos los asuntos de inters pblico es
un derecho, que se ejercer a travs de los mecanismos de la democracia
representativa, directa y comunitaria.
Dos. El catlogo de derechos:

En este aspecto debemos sealar que no se limitan los derechos a ser

reconocidos, nicamente los que estn consagrados en la Constitucin, sino
que va ms all, cuando establece, en el artculo 11 numeral tres, que es deber
del Estado Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales,
en particular la educacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y
el aguapara sus habitantes. Se debe resaltar que el Art. 11 de la Constitucin,
determina la no exclusin de otros, cuando determina: El reconocimiento de
los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, no excluir los dems
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento,
debiendo entenderse como tal, al conjunto de derechos y valores intrnsecos a
la persona, que deben ser respetados en cualquier momento y circunstancia.
Tres: La preeminencia Constitucional: La Constitucin de Montecristi,
proclama el carcter normativo superior de la misma frente al resto del
ordenamiento jurdico, cuando seala que la Constitucin es la norma suprema
y que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y
los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica.
Adems de que realza que los derechos y garantas establecidos en la
Constitucin y en instrumentos internacionales, sern de directa e inmediata
aplicacin, por y antecualquier servidor pblico, administrativo, o judicial y que
son los derechos plenamente justiciables, como lo consagra el Art. 11 numeral
tres, que prescribe: Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e
inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico,
administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.
Cuatro: El Sistema Econmico:
En cuanto al sistema econmico, se debe resaltar que la Constitucin, es
un cuerpo normativo que busca superar las desigualdades econmicas y
sociales y plantea que el sistema econmico es social y solidario; reconoce al
ser humano como sujeto y fin; propende a una relacin dinmica y equilibrada
entre sociedad, Estado y mercado, en armona con la naturaleza; y tiene por
objetivo garantizar la produccin y reproduccin de las condiciones materiales
e inmateriales que posibiliten el buen vivir. <Art. 283>. Establece tambin que
busca asegurar una adecuada distribucin del ingreso y de la riqueza nacional,
incentivar la produccin nacional, la productividad y competitividad, asegurar la
soberana alimentaria y energtica, entre otros aspectos que se contemplan en
el captulo cuarto que regula la soberana econmica.

Contenido de la Constitucin:
La Constitucin est dividida en 9 ttulos y cada uno de ellos dividido en
diferente nmero de captulos y secciones. Contiene 444 artculos, 30
disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria por la cual deja sin
vigencia la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador publicada en el
Registro Oficial nmero uno del da once de agosto de 1998 y desde luego toda
norma contraria a la Constitucin expedida en la ciudad de Montecristi. El
Rgimen transitorio, contenido en 31 artculos y la disposicin final.- Debe
destacarse que la Constitucin contiene un prembulo, y luego se divide en dos
partes, una dogmtica y otra de organizacin. Normas procesales, las vamos
encontrar fundamentalmente en los artculos 76 y 77, y en otros preceptos.PREMBULO:
En el prembulo se reconoce expresamente que el pueblo es el titular de la
soberana, constituido por hombres y mujeres de distintos pueblos y con races
milenarias; Que somos parte de la Pacha mama y se determina como valor
fundamental el buen vivir, la dignidad personal y colectiva, la construccin de
un pas democrtico y que a partir de estos valores se deriva el sentido y la
finalidad de todo el ordenamiento constitucional, dentro de un marco jurdico
democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico, social,
justo y comprometido con la integracin latinoamericana.
LA PARTE DOGMATICA:
En la parte dogmtica encontramos los
elementos, caracteres o principios fundamentales del Estado, sus fines u
objetivos, el establecimiento de quienes son ciudadanos, los principios de
aplicacin de los derechos, los derechos especficos, las garantas
constitucionales y las formas de participacin en el poder.
LA PARTE ORGNICA: En la parte orgnica se establece la estructura,
organizacin, competencias, funcionamiento y relaciones entre las distintas
funciones y rganos constitucionales del Estado, as como de otras entidades
pblicas que por su importancia y trascendencia se incluyen en la organizacin
y estructura constitucional del Estado. Adems se establecen principios, clases
de leyes, procedimientos, enmienda y reforma constitucional. Se aborda los
tratados y convenios internacionales, el estado de excepcin, la administracin
pblica, los rganos de control de constitucionalidad, abstracto y concreto.
GENERALIDADES DE LA CONSTITUCIN DE MOTECRISTI:

UNO: Elementos constitutivos del Estado: Los elementos constitutivos del

Estado, los encontramos desarrollados desde el Art. 1, cuando seala que el
Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. En el
artculo 2, con los smbolos patrios, con la bandera, el escudo y el himno
nacional. El idioma oficial, es el castellano, el kichwa y el shuar son idiomas
oficiales de relacin intercultural y los dems idiomas ancestrales son de uso
oficial para los pueblos indgenas.
En el artculo 3, tenemos la expresa
determinacin de los deberes primordiales del Estado, como garantizar sin
discriminacin el efectivo goce de los derechos y garantas determinados en la
Constitucin. En el artculo 4, se describe el territorio del Ecuador, como una
unidad geogrfica e histrica de dimensiones naturales, sociales y culturales,
que comprende el espacio continental y martimo, las islas adyacentes, el mar
territorial, el Archipilago de Galpagos, el suelo, la plataforma submarina, el
subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y martimo y que sus
lmites son los determinados por los tratados vigentes. Adems determina que
el territorio del Ecuador, es inalienable, irreductible e inviolable, que nadie
atentar con la unidad territorial, ni fomentar la secesin y que la capital es
Quito. Se determina adems que el Ecuador es un territorio de paz y que no se
permite el establecimiento de bases militares, en el Art. 5. En el artculo 6, 7 y
8, se establece que todos los ecuatorianos, son ciudadanos que gozarn de los
derechos establecidos en la Constitucin y que la nacionalidad es vnculo
jurdico poltico de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a
alguna de las nacionalidades indgenas que coexisten en el Ecuador
plurinacional, adems quienes son ecuatorianos y regula los derechos y
deberes de los extranjeros.
LAS REGLAS PRINCIPIOS Y VALORES:
Las reglas, principios y valores son manifestaciones de la norma
constitucional que regulan comportamientos y por tanto tienen efectos jurdicos.
REGLAS: Las reglas contienen un deber definitivo. Se subsume el hecho
en la regla y en definitiva son prescripciones que contienen mandatos de
accin, dentro los que figuran generalmente supuestos de hecho y
consecuencias jurdicas. Son mandatos que permiten o prohben algo y se
establecen para que se cumpla en el sentido que ellas contienen. En esta clase
de normas aparece un supuesto de hecho, unido a unas consecuencias
jurdicas previamente determinadas, esto significa que la regla es una norma
jurdica cerrada, es decir con un contenido preciso y unvoco. Ejemplo de
reglas, los requisitos para ser Presidente, deben ser como determinan los
artculos 142 y 143 de la Constitucin, esto es: debe ser ecuatoriano por
nacimiento, haber cumplido treinta y cinco aos de edad, estar en goce de los

derechos polticos y no encontrarse incurso en ninguna de las inhabilidades o

prohibiciones establecidas en la Constitucin, ser elegidos por mayora de
votos.
PRINCIPIOS: Los principios son normas que ordenan realizar algo en
lamedida de lo posible, en relacin con las posibilidades en el terreno de los
hechos. Los principios son mandatos de optimizacin caracterizados por ser
cumplidos en diversos grados. La forma caracterstica de aplicacin de los
principios es la ponderacin. Son de optimizacin, por cuanto su finalidad es
alterar el ordenamiento jurdico y su realizado. El principio es una norma
ambigua, general y abstracta.
Ambigua, porque requiere ser interpretada, ya solo establece parmetros
de comprensin, pero no da soluciones concretas. No cuenta con hiptesis de
hecho, ni establece obligaciones o soluciones precisas. Las soluciones que
puedan desprenderse de un caso son mltiples y no pueden ser determinadas
en un caso concreto, por tanto permiten un haz de posibilidades, para la
persona que interpreta y aplica el Derecho.
General: Porque rige para todas las personas y colectivos, pblicos y
privados.
Abstracta: Porque sirve de parmetro de interpretacin para
cualquier norma jurdica y para cualquier situacin de hecho y carece de
conclusin.
Son principios de aplicacin, los previstos en el Art. 11 de la Constitucin.
Son principios sustantivos, los contenidos entre los artculos 12 al 82, pero
adems existen otros principios, como los generales de organizacin y
articulacin del Estado, llamados tambin principios rectores, elementos o
caracteres, como el del Art. 1, en cuanto establece que el Ecuador es un
estado constitucional de derechos y justicia. Tambin coexisten otros principios
de aplicacin en el funcionamiento de los poderes pblicos, como por ejemplo
en la Funcin Judicial, que establece en el Art. 168 al 172, aspectos como 1.
Que los rganos de la Funcin Judicial gozarn de independencia interna y
externa. 2. Que la Funcin Judicial gozar de autonoma administrativa,
econmica y financiera. 3. Que por la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad
de las dems funciones del Estado podr desempear funciones de
administracin de justicia ordinaria; 4. Que la administracin de justicia ser
gratuita. As como regula aspectos de la Funcin Electoral, en el Art. 217; de la
Administracin Pblica, Art. 227, de los gobiernos autnomos descentralizados,
Art. 238. Los principios contienen un deber a primera vista y la forma de
aplicacin de los principios, es la ponderacin, y en caso de conflictos entre
principios, se deciden en la dimensin del peso, los principios son
gradualmente realizables y se confrontan entre los principios de intimidad,

honor, libertad de expresin. Los principios son clusulas condensadas de

derecho que no tienen la misma estructura que las reglas. Son normas de
estructura abierta, indeterminada, propositiva, donde no aparecen los
supuestos de hecho a los cuales atribuirles consecuencias jurdicas precisas y
determinadas, sabiendo que los principios no son declaraciones programticas.
Los principios sirven de parmetros de interpretacin, ayudan a valorar el
sistema jurdico, por los principios podemos identificar normas contradictorias
(las llamadas antinomias) y las lagunas del sistema jurdico (llamadas
anomias). Un ejemplo de principio, lo encontramos en el Art. 76 de la
Constitucin, en cuanto establece en el numeral 6, que la ley establecer la
proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones.
Ejemplos: Uno. La Constitucin establece: Art. 44.- El Estado, la sociedad
y la familia promovern de forma prioritaria el desarrollo integral de las nias,
nios y adolescentes, y asegurarn el ejercicio pleno de sus derechos; se
atender al principio de su inters superior y sus derechos prevalecern sobre
los de las dems personas. En el caso en estudio tenemos que el inters
superior significa que cuando se interpreten los derechos se tiene que analizar
la manera de aplicarlos, de forma que se promueva el ejercicio de los derechos
y el desarrollo de las potencialidades de los nios. Una nia de siete aos a las
11 de la noche, mira la televisin, el padre sostiene que debe ir a la cama a
descansar porque tiene ir a la escuela el da siguiente, en tanto que la nia
sostiene que se est divirtiendo. En este caso la decisin ms acertada sera la
de que descanse, pero pueden presentarse otras situaciones, en las que el
inters superior, sea la de que se divierta viendo la televisin. En materia penal,
por la tenencia de dos gramos de marihuana, se podr imponer la misma pena,
que al ciudadano que tiene un kilo de marihuana.
Las barreras o obstculos que representan para las personas con
discapacidad acceder a un bus, se pueden superar disponiendo que los
accesos a los buses de servicio pblico, cuenten con elementos que permitan
la accesibilidad en condiciones favorables a las personas con discapacidad.
VALORES: Los principios constitucionales pueden ser definidos
comoaquellos principios generales del Derecho, que derivan de valores
superiores, en los cuales se fundamentan las constituciones y que se
consideran vitales para el sustento del ordenamiento jurdico y son tales por
estar contemplados en la Constitucin y son: la libertad, la justicia, la igualdad,
el pluralismo poltico y la seguridad.
UNO. La libertad, que en nuestra Constitucin estn consagrados en el Art.
66, en cuanto seala que se reconoce y garantizar a las personas:

1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habr pena de muerte.

2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentacin y
nutricin, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educacin, trabajo,
empleo, descanso y ocio, cultura fsica, vestido, seguridad social y otros
servicios sociales necesarios.
3. El derecho a la integridad personal, que incluye: a. La integridad fsica,
psquica, moral y sexual. b. Una vida libre de violencia en el mbito pblico y
privado. El Estado adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y
sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres,
nias, nios y adolescentes, personas adultas mayores, personas con
discapacidad y contra toda persona en situacin de desventaja o
vulnerabilidad; idnticas medidas se tomarn contra la violencia, la esclavitud y
la explotacin sexual. c. La prohibicin de la tortura, la desaparicin forzada y
los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes. d. La prohibicin del uso
de material gentico y la experimentacin cientfica que atenten contra los
derechos humanos.
4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin.
5. El Derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin ms limitaciones
que los derechos de los dems.
6. El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus
formas y manifestaciones.
7. El derecho de toda persona agraviada por informaciones sin pruebas o
inexactas, emitidas por medios de comunicacin social, a la correspondiente
rectificacin, rplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en
el mismo espacio u horario.
8. El derecho a practicar, conservar, cambiar, profesar en pblico o en
privado, su religin o sus creencias, y a difundirlas individual o colectivamente,
con las restricciones que impone el respeto a los derechos. El Estado
proteger la prctica religiosa voluntaria, as como la expresin de quienes no
profesan religin alguna, y favorecer un ambiente de pluralidad y tolerancia.
9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y
responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientacin sexual. El Estado
promover el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se
den en condiciones seguras.
10. El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre
su salud y vida reproductiva y a decidir cundo y cuntas hijas e hijos tener.
11. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. Nadie podr ser
obligado a declarar sobre las mismas. En ningn caso se podr exigir o utilizar
sin autorizacin del titular o de sus legtimos representantes, la informacin
personal o de terceros sobre sus creencias religiosas, filiacin o pensamiento
poltico; ni sobre datos referentes a su salud y vida sexual, salvo por
necesidades de atencin mdica.

12. El derecho a la objecin de conciencia, que no podr menoscabar otros

derechos, ni causar dao a las personas o a la naturaleza. Toda persona tiene
derecho a negarse a usar la violencia y a participar en el servicio militar.
13. El derecho a asociarse, reunirse y manifestarse en forma libre
y voluntaria.
14. El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su
residencia, as como a entrar y salir libremente del pas, cuyo ejercicio se
regular de acuerdo con la ley. La prohibicin de salir del pas slo podr ser
ordenada por juez competente. Las personas extranjeras no podrn ser
devueltas o expulsadas a un pas donde su vida, libertad, seguridad o
integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religin,
nacionalidad, ideologa, pertenencia a determinado grupo social, o por sus
opiniones polticas.
Se prohbe la expulsin de colectivos de extranjeros.
Los procesos migratorios debern ser singularizados.
15. El derecho a desarrollar actividades econmicas, en forma individual o
colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y
ambiental.
16. El derecho a la libertad de contratacin.
17. El derecho a la libertad de trabajo. Nadie ser obligado a realizar un
trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley.
18. El derecho al honor y al buen nombre. La ley proteger la imagen y la
voz de la persona.
19. El derecho a la proteccin de datos de carcter personal, que incluye el
acceso y la decisin sobre informacin y datos de este carcter, as como su
correspondiente proteccin. La recoleccin, archivo, procesamiento,
distribucin o difusin de estos datos o informacin requerirn la autorizacin
del titular o el mandato de la ley.
20. El derecho a la intimidad personal y familiar.
21. El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia fsica y
virtual; sta no podr ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos
previstos en la ley, previa intervencin judicial y con la obligacin de guardar el
secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este derecho
protege cualquier otro tipo o forma de comunicacin.
22. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. No se podr ingresar en el
domicilio de una persona, ni realizar inspecciones o registros sin su
autorizacin o sin orden judicial, salvo delito flagrante, en los casos y forma que
establezca la ley. 23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y
colectivas a las autoridades y a recibir atencin o respuestas motivadas. No se
podr dirigir peticiones a nombre del pueblo.
24. El derecho a participar en la vida cultural de la comunidad.
25. El derecho a acceder a bienes y servicios pblicos y privados de
calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, as como a recibir informacin
adecuada y veraz sobre su contenido y caractersticas.

26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con funcin y

responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se har
efectivo con la adopcin de polticas pblicas, entre otras medidas.
27. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado,
libre de contaminacin y en armona con la naturaleza.
28. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre
y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar,
desarrollar y fortalecer las caractersticas materiales e inmateriales de la
identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las
manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingsticas, polticas y
sociales.
CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: Art. 18:
Derecho al nombre: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario.. R. O. 801, 6 de agosto de 1984.- Pacto de San Jos de Costa
Rica, de veinte y dos de noviembre de 1969.
29. Los derechos de libertad tambin incluyen: a) El reconocimiento de que
todas las personas nacen libres.
b) La prohibicin de la esclavitud, la
explotacin, la servidumbre y el trfico y la trata de seres humanos en todas
sus formas. El Estado adoptar medidas de prevencin y erradicacin de la
trata de personas, y de proteccin y reinsercin social de las vctimas de la
trata y de otras formas de violacin de la libertad. c) Que ninguna persona
pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras
obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.
d) Que ninguna
persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no
prohibido por la ley.
La Justicia, que se reconoce en el Art. 75, como el derecho a acceder a la
justicia y obtener la tutela judicial y expedita de sus derechos e intereses, a
practicarla, como lo determina el Art. 83, numeral 9. La igualdad, que se
reconoce en el Art. 11 numeral 2, como el Art. 66 numeral 4. El Pluralismo
poltico, que comprende la libertad de expresin de las ideas polticas, sin
exclusiones, que se debaten pblicamente, pues las ideas se rebaten con
ideas, la libre organizacin de los partidos polticos que son las organizaciones
naturales, en las que se plasman ideologas polticas o doctrinas para buscar
su realizacin prctica y la democracia.La seguridad, que no es ms que un estado de nimo, una sensacin y una
cualidad intangible, que nos permite desenvolvernos en la vida cotidiana con
tranquilidad.

Estos derechos estn reconocidos en las constituciones y son derechos y

estn comprendidos en el prembulo, como el buen vivir y constituyen normas
jurdicas aplicables, exigibles y garantizadas.
LOS DERECHOS:
A los derechos los podemos definir desde dos puntos de vista, formal y
material:
Formal: Los derechos son facultades, prerrogativas que se positivizan y
reconocen a favor de las personas a travs de un instrumento escrito conocido
como Constitucin.
Son atributos, prerrogativas y libertades que se le reconocen a un ser
humano por el simple hecho de serlo y son indispensables para una vida digna.
Sin ellos no es posible un desarrollo civilizado de personas y de pueblos, en el
que prevalezcan la libertad, el respeto al derecho del otro, la justicia, la
equidad, la tolerancia y la solidaridad.
Material: Vienen a ser aquellos que se han admitido en la Constitucin con
la intencin de otorgarle carcter positivo a los derechos humanos
Para Javier Prez Royo, espaol, Los derechos fundamentales: son los
derechos naturales constitucionalizados sobre la base del principio de la
soberana popular. Por tanto para ser considerados fundamentales, tienen
que incorporarse en una Constitucin donde se afirme expresamente como
norma jurdica donde se prevea mecanismos para garantizarlos.
Es necesario destacar que en la Constitucin de Montecristi, no se califica
como fundamentales, a ninguno de los derechos reconocidos en su largo
reconocimiento.
Hernn Salgado Pesntez y Galo Chiriboga,
sostienen:
LA EXPRESIN "DERECHOS FUNDAMENTALES" hace
referencia a aquellas cualidades o valores esenciales y permanentes del ser
humano que son objeto de proteccin jurdica. Con esta denominacin nos
referimos tambin a los derechos que estn reconocidos y garantizados por la
Constitucin poltica del Estado, que es el nivel superior de toda jerarqua
normativa. Vale sealar que la expresin "derechos humanos", segn los
especialistas en la materia, se presenta en nuestro tiempo como un concepto
de contenido ms amplio y se refiere a las exigencias relacionadas con los
valores de dignidad, de libertad e igualdad del ser humano que no han logrado
an su reconocimiento positivo.

Los Derechos Humanos son prerrogativas que de acuerdo al derecho

internacional tiene la persona frente al Estado para impedir que ste interfiera
en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, o para obtener del Estado la
satisfaccin de ciertas necesidades bsicas y que son inherentes a todo ser
humano por el mero hecho de ser humano. Los Derechos Humanos son un
conjunto
de
principios,
de
aceptacin
universal,
reconocidos
constitucionalmente y garantizados jurdicamente, orientados a asegurar al ser
humano su dignidad como persona, en su dimensin individual y social, materia
y espiritual.
LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS: La determinacin de quienes son
titulares de los derechos, la encontramos en el Art. 10 de la Constitucin, que
establece: Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos
son titulares y gozarn de los derechos garantizados en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales. La naturaleza ser sujeto de aquellos derechos
que le reconozca la Constitucin. El Art. 86 de la misma Constitucin, cuando
entra a regular las garantas jurisdiccionales, seala <Art. 86 numeral 1.
Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad
podr proponer las acciones previstas en la Constitucin>.
Esta norma debe analizarse en el contexto que se encuentra contenido en
el Art. 11 numeral 1 de la Constitucin, que establece que los derechos se
podrn ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; y que stas garantizarn su cumplimiento.Este reconocimiento de los derechos plasmados en la Constitucin de
Montecristi, rompe con los esquemas de la tradicin constitucional, pues, antes
se
conceban
derechos
individuales, fundamentalmente y
solo excepcionalmentederechos colectivos.
En la Constitucin de 1998, los derechos tienen una clasificacin en civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales y tambin los colectivos. A los
primeros se les consideraba como derechos individuales y los ltimos de
carcter colectivo, parmetro con el cual, se consideraba que slo los titulares
de los derechos podan exigirlos, en tanto que los segundos, los colectivos
cualquier persona. En la Constitucin de 2008, todos los derechos tienen una
doble dimensin: la individual y la colectiva, denominndose doctrinariamente
derechos fundamentales, no subjetivos. El Art. 10 de la Constitucin determina,
que las personas pueden intervenir individual o como parte de un colectivo, as
como las comunidades que pueden abarcar a grupos humanos, que no son por
tanto pueblo, ni nacionalidad. La comunidad puede tener vnculos de vecindad
y geogrficos, como la Comunidad de Oyacachi o vnculos de otra connotacin,
como la comunidad GLABTT (gay, lesbiana, bisexual, travesti y transexual).

Las nacionalidades son colectividades formadas a lo largo de la historia y

comparten la misma identidad, tnica, cultural, lingstica, entre otras, la nacin
Quichua o Shuar, los pueblos son subdivisiones de la nacionalidad Quichua
que se identifican por algunos rasgos especficos que no comparten los otros
pueblos, como el pueblo Cayambi.
Hay adems los colectivos, integrados por personas que forman parte de
una manera temporal de una categora social, a los que como parte de una
categora se les reconoce derechos especficos, como son los nios, los
adolescentes y otros a los que Peces Barba denomina personas situadas y
por ltimo, hay colectividades conformadas por individuos que tienen un inters
comn de que se les reconozca sus derechos por razones o fundamentos
jurdicos comunes. (Ramiro vila Santamara Los derechos y sus garantas.
Ensayos crticos, publicacin de la Corte Constitucional, tomo 1, pgina 68).
El mismo autor, al sealar que la Constitucin de Montecristi, al construir
como titulares a todos los sujetos, expresa que todos y cada uno de los
derechos que se enumerarn tienen dimensiones individuales y colectivas y
cita como ejemplo, el derecho a la identidad que dice podra ser reivindicado
por el individuo a quien se le niega hacer constar su nacionalidad en la cdula
de identidad y podra ser considerado un derecho colectivo para demandar una
ley en la que se establezca la obligacin de la autoridad para constar esta
caracterstica de los miembros de la respectiva nacionalidad. Otro ejemplo
citado, es desde la perspectiva del juez, quien al conocer un caso por una
demanda individual, tambin podra resolverlo con carcter colectivo y hace
referencia al caso en el que una persona portadora de VIH SIDA, que
requiera antirretrovirales, demande al estado por omisin en la provisin de la
medicina y el juez al constatar la violacin podra determinar que un colectivo
se encuentra expuesto a la misma situacin y como autoridad disponer la
provisin de los medicamentos. En la Constitucin de 1998, se divida con
claridad los derechos colectivos, que eran explcitamente los derechos
indgenas y los derechos ambientales y todos los dems derechos de ndole
individual.
Para dimensionar el mismo autor, seala otro supuesto de una poltica
pblica, mediante la cual se distribuyen vacunas para nios menores de cinco
aos, solo en zonas urbanas y en escuelas pblicas, lo cual significara una
discriminacin para los nios de las escuelas ubicadas en zonas rurales y para
nios de escuelas privadas. Con la Constitucin de Montecristi, esta situacin
sera demandable por cualquier persona, sin consideracin a que sea vctima o
no, mediante una accin de proteccin y la resolucin del juez, solucionara no
solo a las personas discriminadas, sino a todos en general.

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS:

Para abordar el tema de las fuentes de los derechos en la Constitucin, es
necesario referirnos a la Constitucin de 1998 y a la actual, expedida en la
ciudad de Montecristi, en la primera se determinan como fuentes derechos
humanos, tenemos, tres: 1. La Constitucin; 2. Los Instrumentos
internacionales de derechos humanos; 3. Los dems derechos que se derivan
de la naturaleza humana <fuente iusnaturalista>.
En la Constitucin de Montecristi, tenemos las dos primeras fuentes
reconocidas en la Constitucin de 1998 y 3, la no exclusin de los dems
derechos que se deriven de la dignidad de la personas, comunidades, pueblos
y nacionalidades que sean necesarios para su desenvolvimiento <Art. 11
numeral 7>.
El Art. 424 de la Constitucin, en el inciso segundo recoge dos fuentes,
cuando seala la Constitucin y los tratados internacionales, como tales. Se
complementa con lo previsto en el Art. 3 numeral 1, que establece: Art. 3.- Son
deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminacin alguna el
efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los
instrumentos
internacionales,
en
particular
la educacin,
la salud,
la alimentacin, la seguridad social y el agua para sus habitantes y el Art. 11
numeral 7, que determina: 7. El Reconocimiento de los derechos y garantas
establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, no excluir los dems derechos derivados de
la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean
necesarios para su pleno desenvolvimiento.
LA PROGRESIVIDAD: En la Constitucin de Montecristi, se recogen en
torno al tema, dos fundamentales, en cuanto a los derechos humanos: La
progresividad y la no regresividad de los derechos.
El Art. 11, numeral 8, establece: El contenido de los derechos se
desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y
las polticas pblicas. El Estado generar y garantizar las condiciones
necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. [INCONSTITUCIONAL LO
REGRESIVO]: Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter
regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio
de los derechos.
DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: 9. [MAS ALTO DEBER DEL
ESTADO]: El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar

los derechos garantizados en la Constitucin. [REPARACIN POR

VIOLACIN DE DERECHOS]: El Estado, sus delegatarios, concesionarios y
toda persona que acte en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados
a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o
deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos, o por las acciones u
omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados
pblicos en el desempeo de sus cargos.
[DERECHO DE REPETICIN]: El Estado ejercer de forma inmediata el
derecho de repeticin en contra de las personas responsables del dao
producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas.[RESPONSABILIDAD
DEL
ESTADO
ACTUACIONES
JUDICIALES]: El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error
judicial, retardo injustificado o inadecuada administracin de justicia, violacin
del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y
reglas del debido proceso. [REFORMA O REVOCATORIA DE SENTENCIA
OBLIGACIN DEL ESTADO DE REPARAR LOS DAOS]: Cuando una
sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparar a la
persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores pblicos,
administrativos o judiciales, se repetir en contra de ellos. < DERECHO DE
INDEMINZACIN: Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a
la ley en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial.
Art. 10 Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos>.
mbito de Responsabilidad del Estado:
Hoy la Constitucin ecuatoriana, determina en el mbito de la
responsabilidad las siguientes causas que provocan la obligacin de
indemnizacin, a saber:
UNO: Por violacin a los derechos de los particulares por la falta o
deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos .
Por servicios pblicos, debemos entender la prestacin esencial que cubre
necesidades pblicas o de inters comunitario, que en el caso del Ecuador, se
encuentran reconocidos en diferentes preceptos de la Constitucin y
fundamentalmente en el Art. 3, cuando determina que son deberes primordiales
del estado, garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los
derechos, establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales, en particular la educacin, la salud, la alimentacin, la
seguridad social y el agua para sus habitantes, lo que significa que todos
aquellos derechos, que se encuentran constitucionalizados, deben ser de

ptima calidad, entre otras de las caractersticas de los servicios. <Art. 52 CE

>.DOS: Por las acciones u omisiones de los funcionarios. Los
funcionarios en el ejercicio de sus funciones, tienen la obligacin de hacer lo
que expresamente se encuentra sealado en la Constitucin y la Ley, y como la
administracin pblica constituye un servicio a la colectividad que se rige por
los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin,
descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin, transparencia y
evaluacin, sabiendo que las acciones tienen por objeto el cumplimiento de sus
fines y consecuentemente, hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitucin.
TRES: Detencin arbitraria. Por detencin debemos entender, la accin o
efecto de detener, la privacin provisional de la libertad ordenada por autoridad
competente, o el delito en el que incurre quien sin ser autoridad, encierra o
detiene al alguien privndole de su libertad.CUATRO: Error judicial. Por error judicial debemos entender que es la
falsa o indebida apreciacin de los hechos o del derecho, que conducen a una
equivocada resolucin. En trminos generales, se sostiene que es el concepto
equivocado o juicio falso, o la accin desacertada o equivocada, o la cosa
hecha erradamente, o el vicio del consentimiento causado por equivocacin de
buena fe, que anula el acto jurdico si afecta a lo esencial de l o de su objeto;
o la diferencia entre el valor medio o calculado y el real. Ser judicial, cuando
dicho error provenga de un rgano encargado de administrar justicia, o de sus
operadores. Tambin se dice que es: el falso concepto que tiene el juez
respecto de la verdad de los hechos que son materia del proceso; y, que se
recalca que comprende no solamente los perjuicios producidos en el inocente
sino en los errores o falta de afectan al culpable y pueden incluir tanto el error
de hecho como el de derecho.<cita doctrinaria tomada por Jos C Garca
Falconi., publicada en la pgina web derecho ecuador.>.
CINCO: Retardo injustificado: Por retardo, debemos entender, la demora
o la tardanza, siendo de resaltar que la misma debe ser injustificada.
A lo que se debe agregar que el ordenamiento jurdico, ha determinado
tiempos en los cuales, debe el rgano judicial, expedir las providencias, autos,
sentencias, las mismas que tienen diferentes medidas, por lo que agotados
dichos plazos, o trminos, entrar el rgano judicial, en retardo y para
determinar lo injustificado, se debe tener en cuenta la carga procesal, que
puede razonablemente un juez, <humano en atender el nmero de procesos
que se encuentran a su cargo>,lo cual debe analizarse con objetividad.

SEIS: Inadecuada administracin de justicia. Lo no adecuado, es

aquello que no se debe hacer, aspecto que podra tener confusin con el error,
pues, si el juez, debe resolver en sentencia una determinada situacin, y lo
hace antes, o cuando debe declararse incompetente, y no lo hace, estamos
frente a la inadecuada administracin de justicia, situacin que debe ser
precisada en la ley, por cuanto, puede dar lugar a una imprecisin, o confusin,
con el error judicial, propiamente dicho.
SIETE: Violacin del derecho a la tutela judicial efectiva. La tutela
judicial efectiva, se encuentra prevista en norma constitucional, como un
derecho de proteccin de las personas, a acceder gratuitamente a la justicia y
obtener proteccin efectiva, imparcial y expedida de sus derechos e intereses,
con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad, sin que pueda en
ningn caso la persona, quedar en indefensin. Respecto a esta situacin,
existe en el ordenamiento jurdico preconstitucional y post constitucional,
aspectos que merecen ser analizados, bajo la ptica del derecho constitucional
de proteccin, como es el caso de que para garantizar el inters econmico del
Estado, debeafianzarse su inters, mientras tanto, no se puede dar paso a la
accin que cuestiona la legalidad, legitimidad de un acto, como aquellos
previstos para la suspensin de los actos.OCHO: Violacin a los principios del debido proceso. Tanto la
Constitucin ecuatoriana, como normas del Derecho internacional, determinan
garantas del debido proceso, es decir aquel conjunto de normas
procedimentales, que regulan tanto las actuaciones administrativas, como
judiciales, que deben observarse, bajo prevenciones de nulidad. En este
contexto, se debe tener siempre presente, que el sistema procesal es un medio
para la realizacin de la justicia y que no se debe sacrificar la justicia por
la omisin de formalidades. <Art. 169>, situacin que debe llevar a determinar
si existen diferencias entre solemnidades y formalidades, que se abordarn en
este trabajo.- De lo expuesto se concluye, que la administracin de justicia y las
autoridades administrativas, deben observar aquellas que correspondan a cada
caso y que se encuentran desarrolladas en los artculos 76 y 77 de la Carta
Poltica.NUEVE: Cuando una sentencia condenatoria, sea reformada, o
revocada.Para el efecto, se debe precisar cundo se produce la reforma y
cundo la revocatoria. Este aspecto, no solo mira la pena privativa de la
libertad, sino a toda sancin, que se puede llegar a establecer, especialmente
en el derecho penal sancionador.