Cláudio P. S. Neto e Daniel Sarmento - Direito Constitucional Teoria História e Metódos de Trabalho - Ano 2012 - Cópia

DIREITO CONSTITUCIONAL
TEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHO

CLUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO
DANIEL SARMENTO
Belo Horizonte
2012
S729d
Souza Neto, Cludio Pereira de
Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho; Cludio Pereira de
Souza Neto, Daniel Sarmento. Belo Horizonte : Frum, 2012.
-- 1. ed. -- Belo Horizonte : Frum, 2012.
1.233 KB : e-pub
Produo da verso eletrnica: 2012
ISBN 978-85-7700-627-4
1. Direito constitucional. 2. Direito pblico. I. Ttulo.
CDD: 341.2
CDU: 342
Nota Prvia
As citaes em lngua estrangeira constantes do texto foram traduzidas
livremente pelos autores.
SUMRIO
APRESENTAO
CAPTULO 1
CONCEITOS PRELIMINARES
1.1 Supremacia constitucional
1.2 A Constituio como norma
1.3 O problema da legitimidade intergeracional
1.4 O controle de constitucionalidade
1.5 A dificuldade contramajoritaria
1.6 Cultura e sentimento constitucional
1.7 A constitucionalizao do Direito
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanos
1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal
1.10 Classificaes das constituies
1.10.1 Observao prvia
1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou histricas
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e imutveis
1.10.4 Constituies sintticas e analticas
1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia
1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e imparcial
1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas
1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas
1.10.9 Constituies heternomas
CAPTULO 2
CONSTITUCIONALISMO
2.1 Introduo
2.2 O constitucionalismo antigo e medieval
2.3 O constitucionalismo moderno
2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo
2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo
2.3.3 O modelo constitucional norte-americano
2.4 O constitucionalismo liberal-burgus
2.5 O constitucionalismo social
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio normativa
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da Constituio ou advento do
constitucionalismo transnacional?
CAPTULO 3
A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
3.1 Introduo
3.2 A Constituio de 1824
3.2.1 Antecedentes e outorga
3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824

3.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 1824
3.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891
3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticas
3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934
3.5.1 A outorga da Carta
3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937
3.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional
3.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional
3.7.2 Traos gerais da Constituio de 1967
3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura Militar
3.8.1 Outorga, natureza e principais inovaes
CAPTULO 4
A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA
SOB A CONSTITUIO DE 88
4.1 Introduo
4.2 Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia Constituinte
4.3 Composio da Assembleia Constituinte
4.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988
4.6 A trajetria da Constituio de 88
4.7 Concluso
CAPTULO 5
TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
5.1 Nota preliminar
5.2 Teorias da Constituio
5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucional
5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais de poder
5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)
5.2.5 A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)
5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais e

polticas (Herman Heller)
5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias concretista (Konrad
Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da Constituio
5.2.8 A teoria da Constituio dirigente
5.2.9 O constitucionalismo da efetividade
5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo
5.3 Filosofia Poltica e teoria constitucional
5.3.1 Liberalismo igualitrio e Constituio
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitrios
5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo
5.3.4 O republicanismo na teoria constitucional
5.3.5 O procedimentalismo na teoria constitucional
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a poltica
5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional
5.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucional
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das grandes snteses
5.4.1 Descrio e prescrio
5.4.2 Normatividade, realidade e moralidade
5.4.3 Procedimento e substncia
5.4.4 Indivduo e comunidade
5.4.5 Jurisdio e poltica constitucional
CAPTULO 6
O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
6.1 Introduo
6.2 Poder constituinte: elementos da histria do conceito
6.3 A titularidade do poder constituinte
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel,
incondicionado e permanente?
6.4.1 Um poder inicial?
6.4.2 Um poder juridicamente ilimitado?
6.4.3 Um poder incondicionado?
6.4.4 Um poder indivisvel?
6.4.5 Um poder permanente?
6.5 Um poder de fato ou de direito?
6.6 Os cenrios do poder constituinte
6.6.1 Revoluo vitoriosa
6.6.2 A criao de um novo Estado por agregao
6.6.3 Emancipao poltica
6.6.4 O colapso
6.6.5 Grave crise
6.6.6 O golpe de Estado
6.6.7 A transio pacfica
6.6.8 Momentos constitucionais sem Constituio
6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia

6.7 O poder constituinte sem mistificaes teolgicas
CAPTULO 7
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO
7.1 Introduo
7.2 O poder de reforma constitucional: generalidades e limitaes
7.2.1 Limites formais
7.2.1.1 Generalidades e Direito Comparado
7.2.1.2 Os limites formais s emendas na Constituio de 88
7.2.2 Os limites circunstanciais
7.2.3 Limites temporais
7.2.4 Limites materiais: as clusulas ptreas
7.2.4.1 Generalidades
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de
1988
7.2.4.3.1 A forma federativa de Estado
7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e peridico
7.2.4.3.3 A separao dos poderes
7.2.4.3.4 Os direitos e garantias individuais
7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla reviso
7.2.5 A reviso constitucional
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de acordo com o
procedimento previsto no art. 5, 3, da Constituio
7.3 O poder constituinte decorrente
7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais: procedimento
7.3.2 Os limites s constituies estaduais
7.3.3 Existe o princpio da simetria?
7.3.4 As constituies estaduais: o papel que atualmente desempenham
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte decorrente?
CAPTULO 8
MUTAO CONSTITUCIONAL
8.1 Conceito e generalidades
8.2 Mecanismos de atuao da mutao constitucional
8.2.1 Evoluo jurisprudencial e mutao constitucional
8.2.2 Mutao constitucional e atuao do legislador
8.2.3 Mutao constitucional, Governo e Administrao Pblica
8.2.4 Mutao, costume e conveno constitucional
8.3 Os limites da mutao constitucional
CAPTULO 9
NORMAS CONSTITUCIONAIS
9.1 Introduo
9.2 Texto normativo e norma constitucional
9.3 Algumas caractersticas das normas constitucionais

9.4 Especificidades de algumas normas constitucionais
9.4.1 O prembulo
9.4.2 As disposies constitucionais transitrias
9.5 Tipologia das normas constitucionais
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia jurdica
9.5.2 Classificao das normas constitucionais quanto ao seu objeto
9.6 Princpios e regras constitucionais
9.6.1 Nota histrica
9.6.2 Alguns critrios para distino entre princpios e regras
9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no sistema constitucional
9.6.4 Valores e postulados normativos
CAPTULO 10
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
10.1 Introduo
10.2 Notas histricas: do formalismo legalista ao ps-positivismo
10.3 Quem interpreta a Constituio?
10.3.1 A pluralizao do universo de intrpretes
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima palavra
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados interpretao constitucional
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do intrprete
10.4.2 O elemento histrico, o originalismo e a vontade do constituinte
10.4.3 O elemento sistemtico e a unidade do sistema constitucional
10.4.4 O elemento teleolgico e as finalidades sociais da Constituio
10.5 Novas ideias na interpretao constitucional
10.5.1 A pr-compreenso
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da tpica
10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao normativa
10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das consequncias
10.5.5 Interpretao da Constituio e argumentao moral
10.5.6 Considerao das capacidades institucionais
10.6 Princpios especficos de interpretao constitucional
10.6.1 Princpio da unidade da Constituio e concordncia prtica
10.6.2 Princpio da fora normativa da Constituio
10.6.3 Princpio da correo funcional
10.6.4 Princpio das razes pblicas
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao
constitucional
10.6.6 Princpio da interpretao conforme Constituio
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos:
alguns parmetros para a autoconteno judicial
CAPTULO 11
OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
11.1 Introduo
11.2 O subprincpio da adequao
11.3 O subprincpio da necessidade
11.4 O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
11.5 A proporcionalidade como proibio de proteo deficiente
11.6 O princpio da razoabilidade
11.6.1 Razoabilidade e proporcionalidade
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia
11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucional
11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro aprofundamento
CAPTULO 12
COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS
12.1 Introduo
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos
fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucional
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional originria
inconstitucional
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de preferncia entre
as normas constitucionais
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas
supervenientes
12.3.4 O critrio de especialidade
12.4 A composio de uma nova norma
12.5 A ponderao
12.5.1 Origem e desenvolvimento da ponderao
12.5.2 Quem pondera e em que contextos?
12.5.3 A tcnica da ponderao
12.5.4 Ponderao, democracia e desenho institucional
12.5.5 Ponderao e regras constitucionais
12.5.6 Alguns parmetros gerais para a ponderao
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e
o critrio da norma mais favorvel
CAPTULO 13
AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEGRAO
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio eloquente
13.2 A analogia constitucional
13.3 Costume e conveno constitucional
13.4 A equidade constitucional
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas
constitucionais
CAPTULO 14
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

14.1 Introduo
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe desconstitucionalizao?
14.4 Constituio e direito infraconstitucional anterior: a recepo
14.4.1 Recepo e mudana no processo legislativo
14.4.2 Recepo, federao e alterao de competncia legislativa
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade superveniente?
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a inconstitucionalidade
progressiva
14.5 Repristinao constitucional: constitucionalidade superveniente?
14.6 Declarao de inconstitucionalidade e efeitos repristinatrios
14.7 Emendas constitucionais e Direito Intertemporal
Referncias
Sobre os Autores
NDICE DE ASSUNTO
NDICE DA LEGISLAO
NDICE ONOMSTICO
APRESENTAO
O presente livro trata de Teoria da Constituio, histria do constitucionalismo e das
constituies brasileiras e apresenta os principais mtodos de trabalho empregados no
campo constitucional. A obra resultou da nossa reflexo e trabalho conjunto ao longo de
vrios anos, concretizando um projeto que j acalentvamos h bastante tempo.
A partir do advento da Constituio de 1988, o Direito Constitucional vem se tornando
em nosso pas cada vez mais importante. verdade que ainda estamos muito longe da
concretizao do iderio do constitucionalismo democrtico. No obstante, a Constituio
hoje vista como autntica norma jurdica e seus princpios e valores se irradiam por todo o
ordenamento, inspirando a interpretao e aplicao das normas em todos os ramos do
Direito. No h como conhecer, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Penal ou o Direito
Processual, prescindindo do instrumental fornecido pelo Direito Constitucional. Ocorre
que, alm do aumento da sua importncia, o Direito Constitucional tambm se tornou muito
mais complexo. No apenas a dogmtica constitucional est cada vez mais sofisticada,
como tambm o estudo do Direito Constitucional vem demandando incurses em outras
reas do conhecimento, como a Filosofia, a Cincia Poltica, a Sociologia e a Histria.
Um dos nossos propsitos neste volume facilitar ao leitor o acesso ao debate terico
mais denso no domnio constitucional, hoje travado sobretudo no mbito dos melhores
programas de ps-graduao em Direito, mas faz-lo numa linguagem simples, sem
rebuscamentos desnecessrios. Nossa inteno construir uma ponte entre as discusses
complexas, muitas vezes interdisciplinares, existentes no mbito da teoria constitucional
contempornea, e o estudante ou profissional do Direito que esteja interessado no
aprofundamento dos seus conhecimentos no campo constitucional.
O nosso trabalho incorpora uma dimenso crtica. Em cada assunto examinado, expomos
o pensamento convencional e, sempre que possvel, a jurisprudncia do STF sobre a
matria. Mas o fazemos de forma problematizada, buscando iluminar as razes histricas e
as bases filosficas dos institutos, e formulando, inmeras vezes, concepes alternativas.
Subjacente obra existe a crena de que o Direito Constitucional deve exercer um papel
emancipatrio, contribuindo para a construo de uma sociedade mais livre, igualitria e
democrtica, e que a funo do estudioso nesse campo no apenas expor os institutos e
dogmas da disciplina, mas tambm tentar interferir na realidade, para aproxim-la do
iderio do constitucionalismo democrtico e inclusivo.
Outra caracterstica do livro a sua abertura para a interdisciplinaridade, sobretudo para
Histria e para a Filosofia Poltica. Pensamos que o Direito Constitucional, pela sua
prpria natureza, reclama uma viso interdisciplinar, que em muito enriquece o seu estudo.
Alm da interdisciplinaridade, nossa obra procurou tambm adotar um olhar cosmopolita,
ao discutir o pensamento de autores estrangeiros e examinar as constituies e a
jurisprudncia constitucional de outros pases. No se trata, contudo, de um cosmopolitismo
colonizado. O uso de teorias e construes estrangeiras sempre mediado por uma
reflexo a propsito da sua aplicabilidade ao Brasil, tendo em conta o nosso ordenamento
constitucional e a nossa realidade social.
No que concerne ao temrio, nos preocupamos em incorporar obra alguns assuntos
relevantes que, em nossa opinio, no tm sido suficientemente discutidos pela literatura
constitucional brasileira. o caso, por exemplo, do funcionamento da Assembleia Nacional
Constituinte, que analisamos no Captulo 4. Outro tema importante abordado neste volume,
que no costuma ser explorado nos livros didticos sobre Direito Constitucional, diz
respeito s diversas correntes da Filosofia Poltica contempornea como liberalismo
igualitrio, comunitarismo, libertarianismo, procedimentalismo, republicanismo, psmodernismo etc. e suas projees sobre a Teoria Constitucional, o que abordamos no
Captulo 5.
Essa obra se beneficiou das contribuies de diversas pessoas, a quem agradecemos
profundamente. Os professores Diego Werneck Arguelles e Rodrigo Brando fizeram
sugestes relevantes sobre alguns captulos. Mnica Campos de R, alm de ter formulado
sugestes, foi uma importante incentivadora da empreitada. Rodrigo Naummam e Siddartha
Legalle ajudaram na pesquisa de partes da obra. Juliana Cesrio Alvim prestou inestimvel
auxlio na reviso do texto. Somos tambm muito gratos a Lus Cludio Rodrigues Ferreira,
Presidente da Editora Frum, pelo entusiasmo com que acolheu este projeto.
Os autores tambm agradecem aos mestres e colegas com quem tm podido conviver ao
longo de sua trajetria acadmica, e cujas lies se refletem em vrias ideias constantes do
texto, especialmente a: Alexandre Santos de Arago, lvaro Ricardo de Souza Cruz, Ana
Paula de Barcellos, Antonio Cavalcanti Maia, Christian Lynch, Eduardo Val, Eduardo
Mendona, Fbio Zambitte, Flavia Piovesan, Gilberto Bercovici, Gustavo Binenbojm,
Gustavo Sampaio, Gustavo Tepedino, Ingo Wolfgang Sarlet, Jane Reis Gonalves Pereira,
Joaquim Barbosa, Jos Adrcio Leite Sampaio, Jos Vicente Santos de Mendona, Luis
Roberto Barroso, Luiz Fux, Martonio MontAlverne Barreto Lima, Pedro Villas Boas,
Ricardo Lobo Torres, Ricardo Lodi Ribeiro, Rodrigo Brando, Rogrio Nascimento,
Virglio Afonso da Silva, Vivaldo Barbosa e Walter Rothenburg.
Cludio Pereira de Souza Neto, com gratido, compartilha a alegria pela concluso deste
volume com os familiares Maria Emlia, Wilson, Luiza e Nazareth. A Ana Luiza e Lucas,
filhos queridos, dedica este trabalho.
Cludio igualmente grato aos amigos de advocacia e de OAB. Wadih Damous
demonstra em sua atuao quotidiana que a justia se conquista com luta: gratido pela
amizade e pelo companheirismo! Luis Roberto Barroso e Roberto Caldas so exemplos no
s de excelncia tcnica, mas tambm de comprometimento humanstico. Felipe Santa Cruz,
Marcello Oliveira, Mauro Abdon Gabriel, Marcus Vincius Cordeiro, Renan Aguiar,
Ronaldo Cramer e Sergio Fisher so companheiros de vida e de participao cidad.
Cludio agradece aos ainda amigos do Conselho Federal da OAB: tem sido um privilgio
poder conviver e cooperar com os grandes advogados que se renem naquele histrico
colegiado. A Comisso Nacional de Estudos Constitucionais, que teve a honra de presidir
no trinio 2010-2012, foi um grande espao de aprendizado e de defesa da Constituio
Federal de 1988.
Daniel Sarmento agradece a Deborah Duprat, pela interlocuo permanente no campo
constitucional, que d mais sentido e prazer sua atuao no Ministrio Pblico Federal, e
pelo compartilhamento de utopias. Expressa a sua gratido pelo apoio a este projeto e, mais
ainda, pela amizade de vida inteira, a Gustavo Binenbojm, Leonardo Lobo de Almeida e
Ricardo Lodi Ribeiro. A Teresa Sarmento, agradece pelo amor incondicional de me. A
Joo Pedro e a Francisco, pela alegria e orgulho sem limites. Seu maior agradecimento se
dirige a Cntia Jardim, principal estimuladora dessa aventura intelectual, pela
compreenso, pelo conforto nas horas difceis, pelos conselhos nem sempre seguidos, pela
comunho de vidas, pelo amor, por ser quem .
CAPTULO 1
CONCEITOS PRELIMINARES
Os ordenamentos jurdicos so sistemas hierarquizados, em cujo pice as constituies
esto situadas. As leis s so vlidas se esto de acordo com a Constituio quanto ao seu
teor e se tiverem sido editadas em conformidade com os procedimentos prescritos
constitucionalmente. A imagem de uma pirmide costuma representar a estrutura escalonada
do ordenamento jurdico. No cume da pirmide, mais estreito, situa-se a Constituio; no
estrato intermedirio, as leis; na base, mais larga, as sentenas e os atos
administrativos.1 Mesmo que atualmente o Direito deva ser concebido em termos mais
pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interao entre diferentes sistemas
jurdicos,2 a analogia com a pirmide oferece uma aproximao ainda parcialmente vlida,
servindo para descrever a dinmica ordinria de validao hierarquizada das normas que
integram o ordenamento jurdico.
A posio superior das constituies decorre, em primeiro lugar, da importncia de seu
contedo material. assim desde o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. O
constitucionalismo liberal positivou os direitos naturais: as liberdades bsicas, a
igualdade formal, a segurana, a propriedade. Os direitos naturais eram invocados para
limitar o exerccio do poder poltico, estabelecendo esferas de liber dade individual
protegidas contra o arbtrio eventual das autoridades pblicas. Quando, com as revolues
burguesas, o liberalismo tornou-se a ideologia vitoriosa, os direitos passaram a ser
previstos expressamente nas declaraes de direitos e nas constituies. Antes
considerados acima do direito positivo, os direitos naturais, uma vez positivados, desceram
ao seu patamar. Nesse momento, no eram mais apenas direitos naturais, mas tambm
direitos positivados.3 A antiga primazia do direito natural (superior) sobre o direito
positivo (inferior) foi substituda pela superioridade das normas constitucionais sobre as
infraconstitucionais.
Outro contedo prprio das constituies a organizao do Estado tambm
reclama que se situem as normas constitucionais em posio hierarquicamente superior. As
constituies liberais, alm de fixarem catlogos de direitos, possuam tambm normas que
instituam rgos do Estado, distribuam competncias entre eles e estabeleciam
procedimentos para sua atuao. As constituies, com o objetivo de conter os excessos da
maioria, estabeleceram arranjos institucionais como o bicameralismo, a federao e a
separao dos poderes. Sem esses mecanismos de controle, garantidos em constituies
providas de supremacia, o Estado de Direito seria colocado em risco.
A supremacia constitucional decorre, em sua origem, dessa funo exercida pelas
constituies. Se funo da Constituio limitar o exerccio do poder, as suas normas
devem ser superiores s produzidas ordinariamente. A essa justificao de cunho material
agrega-se outra, poltica. A Constituio, como ser estudado no Captulo 6, criao do
poder constituinte. Por meio da Constituio, o poder constituinte, titularizado pelo povo,
cria os poderes constitudos, os quais so incumbidos de produzir o direito ordinrio: as
leis, os atos administrativos e as decises judiciais. A criatura no pode agir em

desconformidade com os desgnios de seu criador; no pode ir alm dos termos da
delegao recebida. A relao de hierarquia entre poder constituinte e poderes constitudos
transferida para o interior do ordenamento jurdico, traduzindo-se como superioridade da
Constituio sobre as leis e demais normas jurdicas.
No contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posio hierarquicamente superior
das normas constitucionais fundamentava-se no contedo dessas normas.4 Ao longo do
sculo XIX e, principalmente, do sculo XX, essa condio paulatinamente se inverteu. As
constituies produzidas desde ento, ao preverem em seus dispositivos uma variedade de
matrias, foram muito alm do teor substantivo do constitucionalismo liberal. As maiorias
formadas durante o processo constituinte, considerando a supremacia da Constituio,
procuravam inserir no texto constitucional os temas de seu interesse, com o objetivo de
proteg-los e de lhes conferir maior estabilidade. Dessa forma, o que passou a conferir
o status constitucional era o pertencimento ao texto da Constituio. A supremacia material
converteu-se em supremacia formal.5
Atualmente, no h dvida de que as constituies so providas de supremacia formal
em relao ao restante do direito interno do pas. Todavia, afirmar que as constituies so
dotadas de supremacia formal no mais significa desconhecer que, em grande parte, suas
normas so tambm as mais importantes do ordenamento. A Constituio Federal de 1988
contm princpios constitucionais fundamentais, como o princpio republicano, o princpio
democrtico, o princpio do Estado de Direito, a cidadania, a dignidade da pessoa humana;
direitos civis dos cidados, como a vida, a liberdade e a igualdade; direitos sociais
bsicos, como a sade, a educao e a previdncia social. As normas que veiculam essas
matrias so materialmente constitucionais. Alm da supremacia formal, inegvel que a
Constituio de 1988 tambm possui supremacia material, por incorporar a reserva de
justia da democracia brasileira.6
Isso no impede que o texto constitucional possua normas cujo teor nada tem de especial
ou de tipicamente constitucional. Nossa Constituio Federal, por exemplo, contm
detalhes do regime jurdico dos servidores pblicos, tais como o prazo de validade de
concurso pblico (CF, art. 37, III), ou do sistema de paga mento, pelo Estado, de suas
dvidas decorrentes de decises judiciais, dispondo exten sa mente sobre os chamados
precatrios (CF, art. 100; e ADCT, art. 33). Tais normas so superiores apenas sob o ponto
de vista formal. Nem por isso deixam de limitar e condicionar a atividade legislativa,
administrativa e jurisdicional do Estado. A atividade estatal s vlida na medida em que
sejam respeitadas tambm essas normas constitucionais, ainda que seu contedo no tenha a
mesma relevncia.
So dois os principais fundamentos invocados para afirmao da supremacia da
Constituio. Um substantivo e se liga ao contedo da Constituio; o outro gen tico,
dizendo respeito sua origem.7 O fundamento objetivo complexo e comporta inmeras
variaes e nuances. Em sntese, a ideia a de que existem direitos e princpios to
essenciais que devem ser postos fora do alcance das maiorias. Por isso, eles so
entrincheirados pela Constituio, que os protege at do legislador demo craticamente
eleito. Como visto acima, o jusnaturalismo seguia esse caminho, mas no necessrio
aderir a qualquer teoria de direito natural para aceit-lo. Basta reconhecer que existem
certos valores no importa se histricos ou transcendentes que so to importantes
que devem ser subtrados da luta poltica cotidiana.

Uma conhecida verso desta justificativa a teoria do pr-compromisso, bem
simbolizada pela histria grega de Ulisses e das sereias, contada no Canto XII da Odisseia
de Homero.8 O barco de Ulisses passaria ao largo da ilha das sereias, cujo canto
irresistvel, levando sempre os marujos a se descontrolarem e a naufragarem. Sabendo
disso, o heri mitolgico ordena aos marinheiros que tapem os prprios ouvidos com cera,
e que amarrem os braos dele, Ulisses, ao mastro do navio, para impedir que conduzisse o
barco em direo ilha (ele no quis que seus ouvidos fossem tambm tapados, para no se
privar do privilgio de ouvir o canto das sereias). Mas Ulisses, astutamente, antecipa que,
ao passar prximo da ilha, poderia perder o juzo e determinar aos marujos que o soltassem
do mastro. Por isso, ordena aos seus marinheiros, de antemo, que no cedam em nenhuma
hiptese quele seu comando. Ulisses instituiu um pr-compromisso: ciente das suas
paixes e fraquezas futuras, delas se protegeu. Na teoria constitucional, traa-se um
paralelo entre essa estratgia do heri grego e a deciso do povo de editar uma
Constituio, que impe limitaes s suas deliberaes futuras. que o povo, em
momentos de maior lucidez, pode tambm perceber a sua suscetibilidade a cometer erros
graves, pondo em risco princpios importantes. Por isso, ele se pr-compromete, por meio
de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar esses princpios. A supremacia
constitucional, neste sentido, um arranjo institucional voltado preservao de princpios
superiores, adotada por um povo ciente das suas prprias limitaes e fragilidades.
A outra justificativa, no menos complexa, diz respeito origem da Constituio. Em
apertada sntese, afirma-se que, pelo menos do ponto de vista ideal, as constituies so o
resultado de uma intensa mobilizao cvica do povo, que ocorre apenas em momentos
extraordinrios da histria nacional, e no se reproduz na vida poltica cotidiana.9 Foi
assim, por exemplo, na Assembleia Constituinte brasileira de 87/88, que teve um nvel de
participao popular indito na histria do pas. Com isso, as decises contidas na
Constituio so equiparadas aos desgnios do prprio povo. Em outros momentos da vida
nacional, o povo no permanece to engajado no debate das questes pblicas. A imensa
maioria das pessoas mergulha nos seus afazeres privados, deixando as decises polticas
para os seus representantes os polticos. A supremacia da Constituio, sob esse
ngulo, protegeria as deliberaes do povo, expressas na sua Constituio, daquelas
tomadas pelos representantes, no dia a dia da poltica.
Estas duas ideias fornecem parte da justificativa da supremacia constitucional. Nenhuma
delas, porm, isenta de problemas. Alguns desses problemas sero examinados ainda
neste captulo, como o que concerne legitimidade da imposio, por uma gerao, de
decises que as subsequentes tm de acatar. Outros sero discutidos ao longo desse
volume.
A supremacia constitucional se impe por meio de dois institutos jurdicos importantes:
a rigidez da Constituio, que demanda para alterao dos preceitos constitucionais um
procedimento mais difcil do que aquele exigido para elaborao da legislao
infraconstitucional; e o controle de constitucionalidade dos atos normativos, que permite a
invalidao daqueles que contrariem a Constituio. Mas ela depende ainda mais de outro
elemento, de natureza sociolgica, que os textos normativos no tm como impor: a
existncia de uma cultura constitucional, caracterizada pela generalizada adeso do povo
Constituio estatal, que ocorre quando este a toma como algo que seu, e pelo qual vale a
pena lutar.

A Constituio norma jurdica. Esta afirmao parece uma obviedade desnecessria.
Mas nem sempre foi assim. Como se aprofundar no prximo captulo, descontada a
exceo norte-americana, a ideia que prevalecia no mundo constitucional at meados do
sculo XX era de que as constituies no eram normas jurdicas, mas proclamaes
polticas, que se destinavam a inspirar a atuao do legislador. 10 Elas no incidiam
diretamente sobre as relaes sociais, no geravam direitos subjetivos para os cidados,
nem podiam ser aplicadas pelos juzes na resoluo de casos concretos. S as leis editadas
pelos parlamentos obrigavam e vinculavam; no as solenes e abstratas provises contidas
nos textos constitucionais. O paradigma jurdico vigente era o legalista.
Este cenrio se alterou de forma muito significativa. Na Europa, esta mudana comeou a
ocorrer depois do final da II Guerra Mundial, num cenrio de descrena em relao aos
poderes polticos majoritrios, surgido aps a derrota do nazismo. A realidade histrica
tinha revelado a necessidade de criao de mecanismos para a conteno dos abusos do
legislador e das maiorias polticas. As constituies do ps-guerra, neste sentido,
incorporaram direitos fundamentais, que passaram a ser considerados diretamente
aplicveis, independentemente da vontade do legislador. Ao lado disso, elas tambm
criaram ou fortaleceram a jurisdio constitucional, dotando assim de garantias processuais
a supremacia da Constituio. Produziu-se, neste quadro, uma nova cultura jurdica, em que
a Constituio finalmente passou a ser vista como norma.11
No Brasil, esta mudana mais recente, tendo ocorrido aps a promulgao da
Constituio de 88.12 Embora j contssemos com a possibilidade de controle de
constitucionalidade desde o advento da Repblica, nossa sociedade no enxergava a
Constituio como autntica norma jurdica. Exemplos disso no faltam: a Constituio de
1824 falava em igualdade, e a principal instituio do pas era a escravido negra; a de
1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies eram fraudadas; a de 1937
disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela vigorou, o Congresso esteve fechado
e o Presidente legislava por decretos; a Carta de 1967/69 garantia os direitos liberdade,
integridade fsica e vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e
a tortura campeavam nos pores do regime militar.
At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito
Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. As constituies at eram
generosas na consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa
vontade dos governantes de planto para sarem do papel o que normalmente no
ocorria. Em contextos de crise, as frmulas constitucionais no eram seguidas, e as Foras
Armadas arbitravam boa parte dos conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no
pas. Embora o controle de constitucionalidade existisse no papel, ele no tinha muita
importncia prtica no cotidiano da justia brasileira. Os juzes e tribunais no tinham o
hbito de exerc-lo, e nem mesmo de aplicar a Constituio diretamente a casos concretos.
E o ensino jurdico contribua para este estado de coisas: dedicava-se pouco tempo ao
estudo do Direito Constitucional, que era lecionado mais como disciplina propedutica do
que como um ramo essencial do direito positivo.
Sob a gide da Constituio de 88, este panorama vem se alterando significativamente. A
Constituio ganhou relevo muito maior na vida poltica e social, e passou a ser vista como
norma jurdica pelos seus aplicadores e destinatrios. Ela se tornou um ingrediente
relevante no equacionamento dos conflitos polticos, e se incorporou gramtica das
reivindicaes da sociedade civil e dos movimentos sociais. O Poder Judicirio passou a
empregar a Constituio de forma frequente e roti neira, no s na resoluo das grandes
questes sociais e polticas, como tambm no julgamento dos pequenos litgios com que se
defronta no seu dia a dia. Passou tambm a exercer, com mais frequncia e ousadia, o
controle de constitucionalidade dos atos normativos.
verdade que muitas das normas constitucionais esto longe da efetividade, e que ainda
h uma enorme distncia entre as promessas generosas contidas na Constituio de 88 e o
quadro social brasileiro. No h como negar a persistncia no Brasil da excluso social, da
generalizada violao de direitos humanos dos grupos desfavorecidos, e da confuso entre
o pblico e o privado no exerccio do poder poltico realidades francamente
incompatveis com a Constituio. Apesar disso, pode-se celebrar o fato de que se instalou
no senso comum dos operadores do Direito a ideia de que a Constituio norma jurdica,
que pode e deve ser aplicada diretamente realidade social, incidindo sobre casos
concretos, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo legislador
ordinrio.

Uma das questes mais importantes do debate constitucional estabelecer em qual
proporo se afigura legtimo que uma Constituio prefigure os caminhos e decises do
povo do futuro. Quando reconhecemos que as constituies, em geral, aspiram vigorar por
muito tempo e disciplinar a coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo da
trajetria de uma nao, somos confrontados com uma pergunta fundamental: por que e at
que ponto, pode uma gerao adotar decises vinculativas para as outras que a sucedero?
No seria esta uma frmula de governo dos mortos sobre os vivos?
O art. 28 da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta
indagao: um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua
constituio. Uma gerao no pode sujeitar as suas leis s geraes futuras. Em linha
semelhante, Thomas Paine e Thomas Jefferson questionaram a possibilidade de vinculao
das geraes futuras pelos desgnios dos seus antepassados, expressos numa Constituio.
Jefferson chegou a sugerir, durante os debates anteriores promulgao da Constituio
norte-americana, a realizao de uma conveno constituinte a cada 19 anos, a fim de evitar
o governo dos mortos sobre os vivos.13
O problema se agrava quando consideramos a presena, no texto constitucional, das
chamadas clusulas ptreas. De fato, diante de uma norma constitucional indesejada que
no configure clusula ptrea, no ficam os poderes polticos do povo presente de mos
completamente atadas, pois sempre possvel buscar a mudana desejada, por meio dos
procedimentos de reforma estabelecidos pela prpria Constituio. Apenas ser necessrio
um esforo maior, pois as constituies rgidas, como ser esclarecido, preveem para
alterao dos seus dispositivos um procedimento mais agravado e complexo. No entanto,
diante das clusulas ptreas a vinculao total, pois s a ruptura da ordem jurdica, com a
emergncia de um novo poder constituinte originrio permitiria a sua superao.
Proibir as geraes futuras de deliberar sobre determinadas questes algo de enorme
gravidade, pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de escolher os seus prprios
caminhos. Permite-se, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos

incontornveis para a prevalncia da vontade das maiorias do presente e do futuro. As
minorias de ontem podem at converter-se na maioria de amanh, mas suas escolhas jamais
prevalecero, a no ser que ocorra ruptura institucional. Os vencedores do jogo
democrtico ganham mas no levam.
Mas, se verdade que as constituies limitam o contedo de deliberaes futuras, no
menos correto que elas tambm definem as regras do jogo que viabilizam estas
deliberaes. Com efeito, se a cada nova questo surgida no cenrio poltico fosse
necessrio definir questes como o quem decide (competncia), e o como se decide
(procedimento), seria muito difcil deliberar sobre qualquer tema. As constituies,
ademais, protegem instituies e direitos que so pressupostos para o funcionamento
democrtico da poltica como o direito de voto, ou a liberdade de expresso, que
permitem que a minoria de hoje possa aspirar converter-se na maioria do futuro, sem
precisar recorrer fora. Portanto, pode-se dizer que embora a Constituio limite a
poltica, ela tambm a capacita a alcanar decises, alm de conferir legitimao
democrtica a estas decises.14
De todo modo, a questo da autonomia das geraes tem enorme relevncia no contexto
brasileiro, em virtude das caractersticas do nosso processo constituinte e da Constituio
dele resultante. A Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais seguramente
a mais importante o seu compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a
defesa da democracia. a Constituio que coroou o processo poltico de transio de um
Estado de exceo, violento e autoritrio, para um novo regime, cuja proposta a de ser
democrtico e inclusivo. Mas tambm excessivamente detalhista, perdendo-se muitas
vezes, como afirmou Lus Roberto Barroso, no varejo das miudezas.15
No o momento para adiantar as solues que a teoria constitucional engendrou para o
problema. Retornaremos a ele em diversas sees deste volume. Introdutoriamente, cumpre
apenas deixar registrado que o constitucionalismo democrtico, alm de valorar
positivamente o fato de a Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a
importncia devida s deliberaes populares e s decises da maioria dos representantes
do povo. Esse compromisso central com a democracia e o autogoverno de cada gerao
inspira muitas das propostas e solues apresentadas ao longo deste livro. A adequada
harmonizao entre constitucionalismo e democracia deve orientar o constituinte
reformador, quando lhe couber alterar nosso texto constitucional. Mas tambm cria
exigncias para a interpretao constitucional, como se ver posteriormente.

No examinaremos neste volume o fenmeno da inconstitucionalidade, nas suas diversas
modalidades, nem tampouco os instrumentos processuais existentes para viabilizar o
controle de constitucionalidade dos atos normativos. Nosso propsito aqui apenas o de
esboar algumas ideias preliminares sobre o tema, mostrando a complexidade dos seus
fundamentos.
Da supremacia constitucional resulta a invalidade dos atos normativos contrrios
Constituio. A Constituio, sob o ngulo formal, cria os poderes do Estado conferindolhes suas atribuies. Cabe a estes, assim, se ater aos termos da delegao recebida, pois
todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos da comisso, nulo.16 Por
isso, as leis e atos normativos que ofendam preceitos constitucionais so desprovidos de

fundamento de validade, no podendo criar direitos e obrigaes. Extrai-se, portanto, a
invalidade dos atos normativos contrrios Constituio da superioridade do poder
constituinte em face dos poderes constitudos.17
O controle de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, no
apenas pelo Poder Judicirio. O controle realizado pela Administrao Pblica e pelo
Legislativo denominado controle poltico, em oposio ao controle judicial, realizado
pelo Judicirio no contexto da prestao jurisdicional. Embora o controle jurisdicional
costume despertar maior ateno, os mecanismos de controle poltico so tambm muito
importantes. Dentre os diversos mecanismos de controle poltico existentes no ordenamento
jurdico brasileiro, cabe citar o veto aos projetos de lei apostos pelo Chefe do Poder
Executivo nos planos federal, estadual ou municipal, motivados pela inconstitucionalidade
do ato normativo (art. 66, 1, CF); a atuao das Comisses de Constituio e Justia
(CCJ), existentes em todas as casas legislativas, que podem determinar o arquivamento de
projetos de lei tidos como contrrios Constituio; e a possibilidade que se reconhece
Administrao Pblica de recusar-se a cumprir lei reputada inconstitucional.
No constitucionalismo contemporneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade
assumiu papel extremamente relevante. J se disse que a jurisdio constitucional
reinventou a Constituio.18 A associao entre a supremacia da Constituio e o controle
judicial de constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados Unidos.19 O texto
da Constituio norte-americana no prev o controle judicial de constitucionalidade das
leis, mas a Suprema Corte do pas, em deciso redigida pelo seu ento Presidente, John
Marshall, o inferiu da supremacia constitucional, no conhecido precedente Marbury v.
Madison,20 julgado em 1803, em que se ressaltou:
No h outra opo entre estas alternativas: ou a Constituio lei superior, imodificvel pelos meios ordinrios, ou
ela est no mesmo nvel que os atos legislativos ordinrios, e a, como qualquer um deles, pode ser alterada quando
assim desejar o legislador. Se a primeira alternativa vlida, ento um ato legislativo contrrio Constituio no
lei. Se a segunda alternativa for verdade, ento as constituies escritas so tentativas absurdas da parte do povo de
limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel.
Certamente, todos os que elaboraram constituies escritas as contemplaram como a lei fundamental e superior da
nao, e, por consequncia (...), um ato do legislativo que viole a constituio nulo. (...)
Se duas leis conflitam uma com a outra, os tribunais tm que decidir sobre a sua aplicao. Ento, se uma lei se ope
Constituio, se ambas a lei e a Constituio se aplicam a um determinado caso, ento a corte tem que decidir o
caso de acordo com a lei, desconsiderando a Constituio, ou de acordo com a Constituio, desconsiderando a lei...
Se, ento, as cortes devem levar em considerao a Constituio, e se a Constituio superior a qualquer ato
ordinrio da legislatura, a Constituio e no este ato ordinrio deve dar a soluo para o caso para o qual ambos so
aplicveis.
No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode

ser exercido por todo e qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado.
O controle , portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o rgo do
Poder Judicirio, e concreto, j que s pode ocorrer no julgamento de algum litgio
intersubjetivo. Porm, sendo os precedentes judiciais naquele pas vinculantes, como
caracterstico da common law, as decises da Suprema Corte que afastam uma lei, apesar
de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatrias para todos os rgos do Poder
Judicirio quando apreciarem a mesma questo, vinculando tambm a Administrao
Pblica.
Hans Kelsen, no incio do sculo passado, concebeu o controle de constitu cionalidade
em outros termos.21 Para o jurista austraco, seria fundamental dotar a Constituio de

algum mecanismo por meio do qual se pudesse retirar da ordem jurdica as normas editadas
que a contrariassem. Do contrrio pensava Kelsen seria como se a Constituio
consagrasse uma clusula derrogatria tcita, permitindo que as normas supervenientes com
ela incompatveis excepcionassem os preceitos constitucionais com os quais conflitassem.
Mas Kelsen no defendia a atribuio do controle de constitucionalidade a todos os juzes,
como no modelo norte-americano. Para ele, os juzes no estariam bem aparelhados para o
exerccio desta funo. Da porque, Hans Kelsen preconizou que este poder fosse
concedido com exclusividade a uma Corte Constitucional especializada, composta por
juzes investidos em seus cargos por mandatos fixos, indicados pelos rgos polticos
representativos. A Corte atuaria no em casos concretos, mas de forma abstrata, como uma
espcie de legislador negativo, invalidando atos normativos que afrontassem a
Constituio. O controle proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque
monopolizado pela Corte Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado em tese, sem
que houvesse qualquer caso concreto submetido apreciao jurisdicional. O jurista
austraco defendia, ademais, que a invalidao da lei inconstitucional produzisse efeitos
apenas prospectivos, com eficcia ex nunc, como ocorre na revogao das leis.
A sugesto de Kelsen foi acolhida na Constituio austraca de 1920, bem como na
Constituio da Checoslovquia do mesmo ano. Depois da II Guerra Mundial, a concepo
kelseniana do controle de constitucionalidade exerceu grande influncia no delineamento do
sistema de jurisdio constitucional de diversos outros Estados europeus.22 Ao longo da
segunda metade do sculo XX, houve progressiva tendncia de expanso da jurisdio
constitucional em todo o mundo, com a sua atual adoo pela ampla maioria dos pases,
espalhada por todos os continentes.23
Sem embargo, a associao direta entre a supremacia da Constituio e o controle
judicial de constitucionalidade chamada por alguns de lgica de Marshall24 , no
isenta de crticas. possvel afirmar-se numa ordem jurdica a superioridade da
Constituio em face da legislao, mas, ainda assim, no se acolher a possibilidade de
controle jurisdicional de constitucionalidade, confiando-se em outros meios para assegurar
a prevalncia da Lei Maior, 25 como a separao de poderes ou a fora da opinio pblica.
Pode-se, por exemplo, considerar que os rgos polticos representativos tendem a ser
mais fiis aos valores da Constituio do que o Poder Judicirio, ou temer-se que os juzes,
no exerccio da jurisdio constitucional, convertam-se em dspotas, diante da
possibilidade de imporem as suas preferncias ideolgicas, ou mesmo os seus interesses de
classe, em detrimento daqueles adotados pela maioria do povo.26 Alis, at o final da II
Guerra Mundial, a maioria dos pases que contavam com constituies rgidas, tidas como
superiores, no adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
Portanto, a instituio do controle jurisdicional de constitucionalidade no
consequncia lgica inexorvel da atribuio de supremacia Constituio. Trata-se de
uma escolha sobre o desenho institucional do Estado, que deve ser feita tomando em conta
uma comparao entre riscos e vantagens envolvidos na adoo do instituto, que podem
variar, dependendo do contexto histrico e das tradies jurdicas e polticas de cada
sociedade.27
De toda sorte, essa a escolha que a grande maioria das democracias contemporneas
vem fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais como o
nosso, em que a poltica majoritria, praticada pelos rgos representativos, no inspire

tanta confiana no que concerne garantia de direitos bsicos. Em quadros como esse, o
controle jurisdicional de constitucionalidade pode se converter numa pea importante nas
engrenagens do Estado, protegendo as minorias polticas e sociais do arbtrio das maiorias,
salvaguardando direitos fundamentais e assegurando a observncia das regras do jogo
democrtico. O insulamento do Poder Judicirio diante dos resultados da poltica eleitoral
pode funcionar aqui no como defeito, mas como virtude, possibilitando que ele exera de
forma mais independente o papel de guardio da Constituio. Ademais, em Estados
federais, o controle de constitucionalidade desempenha tambm um papel crucial na
preservao da partilha constitucional das competncias entre os entes polticos. Isso
porque, sem ele, um ente poderia editar norma que invadisse competncia alheia sem que
fosse possvel invalid-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a frente, o risco
de incurso excessiva da poltica pela jurisdio constitucional existe, e no pode ser
menosprezado.
Nosso pas conta com a possibilidade de controle jurisdicional de constitu cionalidade
das leis desde o advento da Repblica, quando, por influncia de Ruy Barbosa, se adotou o
modelo norte-americano, em sua pureza.28 Ou seja, atribuiu- se a todos os juzes nacionais a
possibilidade de realizarem, em casos concretos, o controle de constitucionalidade das leis
(controle difuso e concreto). A partir da Emenda Constitucional n 16/65, o modelo se
tornou mais complexo, com a introdu o do controle abstrato e concentrado de
constitucionalidade, inspirado na matriz kelseniana, que passou a conviver lado a lado com
o controle concreto e difuso, num sistema misto.29 O controle abstrato, todavia, no
desempenhava papel relevante no sistema at a Constituio de 88, porque s podia ser
deflagrado por iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, que, quela poca, era agente
pblico livremente nomeado pelo Presidente da Repblica e a ele politicamente
subordinado. Naquele contexto, era praticamente impossvel que houvesse o
questionamento, no controle abstrato de constitucionalidade, de atos normativos cuja
subsistncia interessasse ao Governo Federal. Alis, naquela quadra histrica, o controle
difuso e concreto tam pouco desfrutava de maior importncia prtica em nosso sistema
jurdico. Afinal, numa cultura jurdica e poltica que no levava a Constituio muito a
srio, vendo- a mais como um repositrio de proclamaes retricas, no sobrava muito
espao para a jurisdio constitucional.
Sob a gide da Constituio de 88, nosso sistema de jurisdio constitucional dilatou-se
se ainda mais, com a introduo de novas aes de inconstitucionalidade,30 ao lado de
significativa ampliao do elenco dos legitimados ativos para provocao do controle
abstrato de constitucionalidade.31 Na atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto
de jurisdio constitucional, mas com predomnio cada vez mais visvel do controle
concentrado e abstrato.32 Isto porque, considerando-se a amplitude do leque dos rgos e
entidades que podem ajuizar aes diretas no STF, bem como a abrangncia de temas
tratados na Constituio, muito improvvel que medida que suscite alguma polmica no
venha a ser questionada diretamente na Corte. Para alguns dos legitimados ativos como
os partidos polticos da oposio , esta via se torna um poderoso instrumento nas suas
lutas, praticamente sem custos polticos ou financeiros, de que podem se valer para tentar
reverter derrotas na arena legisla tiva.33 Como as decises do STF no controle abstrato
inclusive aquelas concessivas de medida cautelar so dotadas de eficcia erga omnes e
efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao

Pblica,34 consolida- se a hegemonia da nossa Suprema Corte no campo da jurisdio
constitucional.
Ao lado disso, a maior conscincia de direitos presente em nossa sociedade, o elevado
grau de pluralismo poltico e social nela existente, o fortalecimento da independncia do
Poder Judicirio e a mudana na nossa cultura jurdica hegemnica, que passou a ver os
preceitos constitucionais inclusive aqueles mais vagos e abstratos como normas
jurdicas vinculantes, so fatores que contriburam, cada um ao seu modo, para que a
jurisdio constitucional ganhasse um destaque na vida pblica nacional at ento
indito.35 Este fenmeno de expanso da jurisdio constitucional e do seu papel polticosocial tem sido denominado de judicializao da poltica.36

A progressiva ampliao do controle de constitucionalidade no ocorre sem objees. A
atribuio ao Poder Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade de leis
aprovadas pela maioria dos representantes do povo exige uma justificao complexa, tendo
em vista o iderio democrtico, que postula o poder do povo de se autogovernar.
A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem sido questionada em razo
da apontada dificuldade contramajoritria37 do Poder Judicirio, que decorre do fato de
os juzes, apesar de no serem eleitos, poderem invalidar as decises adotadas pelo
legislador escolhido pelo povo, invocando, muitas vezes, normas constitucionais de carter
aberto, que so objeto de leituras divergentes na sociedade. Pessoas diferentes, de boa-f,
podem entender, por exemplo, que o prin cpio constitucional da igualdade probe, que
compatvel, ou at que ele exige as quotas raciais no acesso s universidades pblicas.
Como podem considerar que o princpio da dignidade da pessoa humana impe o
reconhecimento do direito prtica da eutansia, ou que o veda terminantemente. Casos
como estes revelam a possibi lidade de que se estabelea um profundo desacordo na
sociedade sobre a interpretao correta de determinadas normas constitucionais. A crtica
ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a deciso
sobre a interpretao mais correta da Constituio deve caber ao prprio povo ou aos seus
representantes eleitos e no a magistrados.
O tema central na teoria constitucional norte-americana38 , no despertava maior
interesse no Brasil at pouco tempo atrs. A razo do desinteresse era compreensvel:
nosso Poder Judicirio quase no se valia da jurisdio constitucional, pecando nesta rea
muito mais por omisso do que por excesso. Portanto, a dificuldade contramajoritria no
era uma questo real no Brasil. Contudo, o quadro mudou nos ltimos anos, com o
crescente ativismo jurisdicional no exerccio do controle de constitucionalidade. Neste
novo contexto, o tema passou a ser objeto de ateno cada vez maior na academia39 e na
sociedade. No Brasil, em que o controle de constitucionalidade est expressamente
previsto em sede constitucional, o debate que tem relevo prtico no aquele concernente
adoo ou rejeio do instituto afinal, esta questo j foi decidida pelo constituinte ,
mas sim sobre a maneira e intensidade com que os juzes, em geral, e o STF, em particular,
devem empreg-lo: de modo mais ousado e ativista; de maneira mais modesta e deferente
em relao s opes realizadas pelos poderes polticos; ou de outra forma qualquer.
A dificuldade contramajoritria no reside tanto no fato de as constituies subtrarem
do legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O cerne do debate est

no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas
constitucionais, bem como da possibilidade de que elas entrem em colises, quem as
interpreta e aplica tambm participa do seu processo de criao.40 Da a crtica de que a
jurisdio constitucional acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte
permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias
polticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo legislador eleito.41 Esta
viso levou inmeras correntes de pensamento ao longo da histria a rejeitarem a
jurisdio constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exerccio.
No constitucionalismo francs, por exemplo, a ideia do controle de constitucionalidade
foi por muito tempo rechaada, pelo temor de que sua adoo pudesse permitir a criao de
um governo de juzes. Os franceses preferiam confiar no Parlamento do que no Judicirio
para velar pela guarda das suas constituies. A posio se assentava na crena em um
legislador virtuoso, que, nas palavras de Maurizio Fioravanti, no pode lesar os direitos
individuais porque necessariamente justo; e assim porque encarna em si a vontade geral
do povo ou da nao.42 Ao lado da valorizao da lei, tambm se manifestava, no fundo, a
desconfiana nos juzes, que tinha origem no perodo anterior Revoluo Francesa,
quando o Judicirio era visto como intrinsecamente corrupto, atuando quase sempre em
prol dos seus prprios interesses ou daqueles dos membros que o compunham.43
Na Alemanha da dcada de 1920, sob a vigncia da Constituio de Weimar, de 1919, a
objeo democrtica ao controle judicial de constitucionalidade foi suscitada por Carl
Schmitt,44 que protagonizou clebre controvrsia com Hans Kelsen sobre o assunto. Para
Schmitt,45 a indeterminao das normas constitucionais tornava essencialmente poltica a
tarefa de controlar a constitucionalidade das leis. Diante disso, ele defendeu que tal
faculdade fosse atribuda no aos juzes ou a qualquer corte em particular, mas ao Chefe de
Estado, que representaria a unidade do povo alemo, e poderia atuar como uma espcie de
poder neutro. De acordo com Schmitt, a concesso ao Poder Judicirio da faculdade de
controlar a validade das leis editadas pelo Legislativo acarretaria uma indevida
politizao da justia, e poderia contribuir para uma perniciosa fragmentao da unidade
estatal, ao favorecer o pluralismo.
A provenincia ideolgica das crticas lanadas contra a jurisdio constitucional tende
a oscilar de acordo com as inclinaes polticas adotadas pelos tribunais. Nos Estados
Unidos, esta dinmica facilmente perceptvel. Nas primeiras dcadas do sculo passado,
quando a Suprema Corte adotava posio poltica conservadora, limitando seriamente a
possibilidade de o Estado atuar no mercado e na sociedade em favor dos interesses dos
grupos mais fracos, a crtica era capitaneada por juristas e polticos situados esquerda do
espectro poltico, que defendiam a autoconteno judicial.46 Quando, aps a dcada de
1950, o ativismo jurisdicional voltou-se defesa de direitos fundamentais de minorias,
como os negros e presos, e tutela de liberdades no econmicas, a crtica passa a ser
esboada a partir da direita, com os originalistas.47 E nos ltimos tempos, em que a
Suprema Corte vem caminhando a passos largos para o flanco conservador, foram juristas
de esquerda que passaram a contestar a judicial review, elaborando a teoria do
constitucionalismo popular. 48 Com esta constatao, no se pretende negar a sinceridade
dos crticos, nem tampouco desmerecer os seus argumentos, mas apenas mostrar como este
tema, como tanto outros do debate constitucional, nunca plenamente dissocivel da
poltica.
H, na teoria constitucional, aqueles que simplesmente descartam a existncia da
dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade. Um dos argumentos
emprico: nega-se a premissa de que o Poder Judicirio, ao exercer o controle de
constitucionalidade, atue contra a vontade da maioria popular. Afirma-se que, com
frequncia, ele julga em sintonia com a opinio pblica, que nem sempre bem
representada pelo Legislativo.49 No cenrio brasileiro, este argumento impressiona, haja
vista a ampla crise da nossa democracia representativa, que se reflete em frequentes
pesquisas de opinio, nas quais nossa populao brasileira afirma no confiar no Poder
Legislativo e nos partidos.
Outro argumento recorrente o de que a democratizao da jurisdio constitucional
teria superado a dificuldade contramajoritaria. Aduz-se, nesta linha, que a jurisdio
constitucional brasileira se abriu participao democrtica da sociedade civil, com a
ampliao do elenco dos legitimados ativos para propositura de aes diretas, bem como
com a posterior incorporao ao nosso processo constitucional da figura do amicus
curiae.50 Tais medidas democratizaram o acesso ao controle de consti tucionalidade, e
pluralizaram as vozes presentes nos debates constitucionais travados no Judicirio, o que,
de acordo com alguns, teria tornado a nossa jurisdio constitucional uma instncia de
representao argumentativa da sociedade brasileira, supostamente superior prpria
representao poltico-eleitoral.51
Noutra linha, afirma-se que a democracia no equivale mera prevalncia da vontade
das maiorias, mas corresponde a um ideal poltico mais complexo, que tambm envolve o
respeito aos direitos fundamentais e a valores democrticos.52 No fosse assim, poder-se-ia
considerar democrtico, por exemplo, o governo nazista, que ascendeu ao poder pela via
eleitoral, e governou na maior parte do tempo com o respaldo da maioria da populao
alem. Da porque, seria perfeitamente compatvel com a democracia o controle
jurisdicional de constitucionalidade voltado proteo de tais direitos e valores.
Estes argumentos, aqui s rapidamente esboados, so parcialmente procedentes. No h
dvida de que muitas vezes a vontade majoritria da populao apoia as decises
proferidas no controle de constitucionalidade, no se vendo representada nos atos
normativos ou nas omisses legislativas do parlamento. Tambm verdade que o processo
constitucional brasileiro vem se abrindo mais sociedade.53 E no menos certo que a
democracia no se esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo tambm o
acatamento das regras do jogo democrtico, as quais incluem a garantia de direitos bsicos,
visando participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como a proteo s
minorias estigmatizadas.54
Porm, a procedncia, como dito, apenas parcial. Na verdade, a relao entre
jurisdio constitucional e democracia envolve uma tenso sinrgica. H sinergia, porque
o exerccio adequado do controle de constitucionalidade pode proteger pressupostos
necessrios ao bom funcionamento da democracia, como as regras equnimes do jogo
poltico e os direitos fundamentais. Comprova essa sinergia a constatao de que o
surgimento ou o fortalecimento da jurisdio constitucional na maior parte dos pases se
deu no momento em que estes se democratizavam ou redemocratizavam, e no em cenrios
de autoritarismo. Da anlise histrica, verifica- se que controle de constitucionalidade e
democracia, embora no se pressuponham, quase sempre florescem juntos.
Mas h tambm uma tenso potencial entre a jurisdio constitucional e a democracia. Se

a imposio de limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da
democracia, o exagero revela-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade
do povo de se autogovernar. 55 O problema se agrava quando a jurisdio constitucional
passa a ser concebida como o frum central para o equacionamento dos conflitos polticos,
sociais e morais mais relevantes da sociedade, ou como a detentora do poder de ditar a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Em outras palavras, a dificuldade
democrtica pode no vir do remdio o controle judicial de constitucionalidade mas
da sua dosagem.
A concepo eufrica da jurisdio constitucional, referida no pargrafo anterior, gera
consequncias negativas tanto no plano descritivo quanto na esfera normativa. Sob o prisma
descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no
captado com todas as suas nuances e riquezas, enfatizando-se apenas a ao de um dentre
os vrios agentes importantes da concretizao constitucional. Sob o ngulo normativo,
favorece-se um governo moda platnica, de presumidos sbios,56 que so convidados a
assumir uma posio paternalista diante de uma sociedade infantilizada.57 E se no
correto, no debate sob a legitimidade da jurisdio constitucional, idealizar o Legislativo
como encarnao da vontade geral do povo, tampouco se deve cometer o mesmo erro em
relao ao Judicirio, supondo que os juzes constitucionais sejam sempre agentes
virtuosos e sbios, imunes ao erro, sem agenda poltica prpria e preocupados apenas com
a proteo dos direitos fundamentais, dos valores republicanos e dos pressupostos da
democracia.
Pelo que se exps acima, percebe-se a complexidade do debate sobre a dificuldade
contramajoritria. No esse o espao adequado para examinar as inmeras respostas que
a teoria constitucional e a filosofia poltica vm dando a esta questo,58 nem tampouco para
apresentar a nossa viso sobre o ponto. Apenas adiantamos que nossa proposta envolve
dois aspectos, que sero examinados no captulo sobre a interpretao constitucional: (a) a
adoo de uma teoria de dilogos constitucionais, que negue tanto jurisdio
constitucional como aos poderes polticos majoritrios a prerrogativa de dar a ltima
palavra sobre o significado das normas constitucionais; e (b) a definio de
diferentes standards de deferncia do Poder Judicirio no exerccio do controle de
constitucionalidade, em face de atos ou omisses dos outros poderes, que sejam sensveis
ao princpio democrtico.

Os livros de Direito Constitucional destacam, no sem razo, o papel essencial do Poder
Judicirio na garantia da normatividade constitucional. Porm, nem sempre se d a mesma
relevncia a outro elemento, que no mnimo to importante: a existncia na sociedade de
uma cultura constitucional. A observncia efetiva da Cons tituio depende da adeso do
povo para o qual a Constituio se destina; pressupe o reconhecimento que lhe conferido
pela comunidade poltica; demanda, fun da mentalmente, a disseminao de uma cultura
constitucional, e o respeito pelas instituies polticas bsicas do Estado Democrtico de
Direito. Se a Constituio no levada a srio pela sociedade, de pouco adiantar um
sistema judicirio robusto e uma jurisdio constitucional atuante. A Constituio ser
desrespeitada e violada no cotidiano, seja pelo cidado, seja pelos agentes pblicos e
lideranas polticas. Para que a ordem constitucional se estabilize e se efetive, necessrio

que na sociedade no predomine a vontade de poder, mas a vontade de constituio.59
Karl Loewenstein designou de sentimento constitucional este elemento psicossocial e
sociolgico, de cuja presena tanto depende o sucesso da experincia constitucional em
cada Estado.60 Para o jurista alemo, o desenvolvimento do sentimento constitucional
depende de fatores imponderveis, mas pode ser estimulado por meio da educao cvica.
O florescimento da cultura constitucional na sociedade contribui decisivamente para a
garantia da Constituio. A opinio pblica que se insurge contra prticas contrrias
Constituio; uma cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra estas violaes; um
eleitorado consciente, que pune nas urnas os polticos infiis aos valores constitucionais,
so instrumentos extremamente importantes para a preservao da autoridade e para a
efetivao da Lei Maior.
No se exige para tanto nenhum tipo de culto fetichista ao texto constitucional pelo
cidado, como se ele fosse provido de alguma sacralidade.61 Pelo contrrio, a idolatria
constitucional, ao fechar os olhos para as imperfeies da Constituio, pode anestesiar o
esprito crtico e limitar a imaginao institucional, recursos essenciais para a luta por
justia.62 Mas necessrio, para a vitalidade da experincia constitu cional, que o cidado
comum se identifique com os valores e princpios bsicos da sua Constituio, tomando-a
como algo valioso e importante, que tambm seu, e no como um mero instrumento
tcnico-jurdico do mundo dos advogados.63 Quando se atinge essa identificao popular
com a Constituio, ela se torna um meio importante de integrao social,64 o que favorece
a cristalizao de uma identidade nacional, independentemente da existncia no povo de
outros traos identitrios com partilhados, ligados a aspectos como religio, etnia, histria,
lngua ou cultura. Este um fenmeno positivo importante, tendo em vista, de um lado, a
necessida de de integrao entre o povo para a harmonia e estabilidade social, e, do outro,
o crescente pluralismo que caracteriza as sociedades contemporneas.
A adeso do cidado aos princpios constitucionais bsicos, ligados sobretudo
democracia e aos direitos fundamentais, tem sido chamada de patriotismo cons
titucional.65 O patriotismo constitucional hoje concebido como modelo democrtico para
integrao das sociedades plurais contemporneas, em substituio ao antigo nacionalismo
e a outros vnculos identitrios particularistas. No ncleo do patriotismo constitucional est
tambm o reconhecimento das diferenas, a formao de acordos para discordar, de
contextos propcios para se viver e deixar viver.66 Em outras palavras, ele no envolve
qualquer tendncia homogeneizao cultural. Pelo contrrio, implica o respeito
diversidade e ao pluralismo, acolhidos nas constituies democrticas.
O ideal que a adeso Constituio pelos cidados e foras polticas e sociais no se
d por razes de mero clculo estratgico, mas envolva um genuno sentimento de
fidelidade a princpios compartilhados.67 Esta expectativa no exagerada, quando se parte
da premissa de que os indivduos no so agentes racionais que buscam acima de tudo a
maximizao dos seus prprios interesses pessoais como pretende a escola da rational
choice68 , mas pessoas humanas complexas, que tambm se movem por afetos, por
smbolos, por altrusmo e pela busca do bem comum.
A vigente Constituio nossa primeira razoavelmente efetiva. Isso se deve, em parte, s
instituies judicirias, ao sistema de controle de constitucionalidade, s tcnicas de
aplicao da Constituio desenvolvidas pelos juristas. Mas tambm pode ser atribudo a
um contexto poltico e social propcio, refratrio ditadura e aberto democracia e aos

direitos fundamentais. A luta contra o regime militar, pela reabertura democrtica e pelo
respeito aos direitos humanos desabilitou a tradio poltica brasileira de resoluo das
crises polticas pela via da ruptura institucional. A sociedade brasileira vem, desde ento,
manifestando seu compromisso com a soluo dos conflitos polticos por meio dos
mecanismos previstos na prpria Constituio. A cultura constitucional brasileira, embora
ainda incompleta, tem sido um elemento decisivo possivelmente o principal para que,
sob a vigncia da atual Constituio, estejamos vivendo o perodo de estabilidade
institucional mais longo de nossa histria.
O desafio apresentado ao Brasil o de fazer com que a Constituio seja apropriada
pelas prticas cotidianas da sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos
direitos fundamentais dos excludos. No h dvidas de que parte considervel da
populao brasileira ainda se sujeita a prticas autoritrias e opressivas. Nas favelas do
Rio de Janeiro, a populao submetida violncia do trfico de drogas ou da polcia. Na
fronteira agrcola, ainda se pratica o trabalho escravo. Nessas partes do territrio, no
vigora plenamente o Estado Democrtico de Direito. Para a superao dessas disfunes da
vida brasileira, certamente os poderes constitudos devem exercer um papel central. Porm,
igualmente necessrio o aprofundamento da cultura constitucional democrtica.

As constituies contemporneas desempenham um papel central no ordenamento
jurdico. Alm de limitarem os poderes polticos, as suas normas podem incidir
diretamente sobre as relaes sociais. Alm disso, seus preceitos e valores so
considerados vetores para interpretao e aplicao de todo o Direito, impondo a releitura
dos conceitos e institutos existentes nos mais variados ramos do ordenamento. A
Constituio no vista mais como uma simples norma normarum cuja finalidade
principal disciplinar o processo de produo de outras normas.69 Ela passa a ser
enxergada como a encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem
fecundar todo o sistema jurdico.
No Brasil de hoje, a constitucionalizao do Direito uma realidade.70 difcil, nos dias
atuais, encontrar um processo judicial em qualquer rea em que dispositivos constitucionais
no sejam invocados pelas partes, e depois empregados na fundamentao da respectiva
deciso judicial. E isto ocorre no s nas grandes questes, mas tambm na resoluo
dos pequenos conflitos: em modestas reclamaes trabalhistas, em demandas nos juizados
especiais, em singelas aes previdencirias. Os livros de doutrina nas mais diversas reas
Direito Civil, Penal, Tributrio, Administrativo, Processual, Trabalhista etc. tm de
dedicar boa parte do seu texto discusso da Constituio, abordando a maneira como as
normas constitucionais repercutem naquele ramo do ordenamento, sob pena de incorreram
em grave lacuna. At nos debates polticos e nas reivindicaes da sociedade civil, o
discurso constitucional vem, em alguma medida, penetrando. A Constituio invadiu novos
domnios, tornando-se praticamente ubqua em nosso Direito. E este processo no ocorre s
no Brasil. Pelo contrrio, algo similar acontece ou aconteceu, em maior ou menos escala,
nos mais diversos pases.
Em passado no to distante, nos pases do sistema jurdico romano-germnico se
concebia o Cdigo Civil como a principal norma jurdica de uma comunidade.71 Nesses
cdigos estariam contidos os mais importantes princpios jurdicos, que corresponderiam a

um direito natural racional, alicerado em valores do liberalismo burgus, como a
proteo praticamente absoluta da propriedade privada e da autonomia da vontade na
celebrao de negcios jurdicos. Ao longo do sculo XX, com a intensificao da
interveno do Estado sobre as relaes sociais, assistiu- se a um fenmeno de inflao
legislativa, que levou crise daquele paradigma de ordenamento jurdico, que tinha em seu
centro o Cdigo Civil. Foi a chamada Era da Descodificao.72 Com o tempo, a
Constituio foi substituindo o Cdigo Civil, convertendo-se na norma jurdica mais
relevante do ordenamento, com o papel de costurar e conferir unidade axiolgica s suas
diferentes partes.
O fenmeno de constitucionalizao do Direito teve causas diversas. Uma delas foi a
ampliao das tarefas das constituies, que, a partir do advento do Estado Social,
deixaram de tratar apenas da organizao do Estado e da garantia de direitos individuais,
passando a disciplinar muitos outros temas, como a economia, a famlia, o meio ambiente
etc.73 Outra foi a sedimentao da ideia, acima explorada, de que a Constituio norma
jurdica e no mera proclamao poltica, o que se relaciona com a difuso e
fortalecimento da jurisdio constitucional. Uma terceira foi o surgimento de uma cultura
jurdica que passou a valorizar cada vez mais os princpios, vendo-os no mais como
meios para integrao de lacunas, mas como normas jurdicas revestidas de grande
importncia no sistema, capazes de incidir diretamente e de dirigir a interpretao de
regras mais especficas.74
A constitucionalizao do Direito envolve dois fenmenos distintos, que po demos
chamar de constitucionalizao-incluso e de constitucionalizao re leitura.75 A
constitucionalizao-incluso consiste no tratamento pela Constituio de temas que antes
eram disciplinados pela legislao ordinria ou mesmo igno rados. Na Constituio de 88,
este um fenmeno generalizado, tendo em vista a insero no texto constitucional de uma
enorme variedade de assuntos alguns deles desprovidos de maior relevncia. J a
constitucionalizao releitura liga-se impregnao de todo o ordenamento pelos valores
constitucionais. Trata-se de uma consequncia da propenso dos princpios constitucionais
de projetarem uma eficcia irradiante, passando a nortear a interpretao da totalidade da
ordem jurdica. Assim, os preceitos legais, os conceitos e institutos dos mais variados
ramos do ordenamento, submetem-se a uma filtragem constitucional:76 passam a ser lidos a
partir da tica constitucional, o que muitas vezes impe significativas mudanas na sua
compreenso e em suas aplicaes concretas.
Uma das primeiras expresses da eficcia irradiante dos princpios constitucionais sobre
a totalidade do ordenamento jurdico foi o caso Lth, julgado pela Corte Constitucional
alem em 1958,77 considerado um marco no constitucionalismo germnico. A Corte,
naquele importante julgado, assentou que as clusulas gerais do Direito Privado devem ser
interpretadas de acordo com a ordem de valores contida na Constituio:
igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente neutro. Sua seo
de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder efetivo destes direitos
fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento
dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas
as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas
reas da legislao, admi nistrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos fundamentais tambm influenciam o
desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado deve ser compatvel com este sistema de valores
e deve ainda ser interpretado luz do seu esprito.

O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus
dispositivos diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de
valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem
de valores. Este sistema infunde um contedo constitucional especfico ao direito privado, orientando a sua
interpretao.
No Brasil, a constitucionalizao tem provocado a releitura dos institutos mais

importantes e tradicionais do Direito Civil, como a propriedade, a posse, o contrato, a
famlia etc., de modo a torn-los compatveis com os valores humanitrios da Constituio.
Formou-se no pas escola de Direito Civil-Constitucional, capitaneada por autores como
Gustavo Tepedino, 78 Maria Celina Bodin de Moraes79 e Edson Fachin,80 os quais tm se
dedicado tarefa de revisitar a dogmtica civilista a partir da tica constitucional.81 As
consequncias deste novo olhar constitucional sobre o Direito Civil envolvem o
reconhecimento da chamada eficcia horizontal direta dos direitos fundamentais.82 A
nova tica se traduz, ainda, nas tendncias personalizao e despatrimonializao deste
ramo do ordenamento. Em outras palavras, trata-se de reconhecer, a partir dos princpios
constitucionais, a prioridade dos valores existenciais sobre os valores meramente
patrimoniais no mbito jurdico-privado.
No Direito Administrativo, a constitucionalizao tem provocado mudanas igualmente
importantes em conceitos e institutos fundamentais.83 A ideia, antes sagrada, da
impossibilidade da impugnao judicial do mrito do ato administrativo, vem cedendo
espao para o controle calcado em princpios, como a proporcionalidade, a
impessoalidade, a moralidade e a eficincia. A noo de supremacia do interesse pblico
sobre o particular tambm tem perdido terreno, diante da valorizao dos direitos
fundamentais, concebidos como trunfos em face de interesses eventualmente
majoritrios.84 O prprio princpio da legalidade administrativa, segundo o qual o Estado
s pode agir quando autorizado por lei, tem sido repensado em razo do reconhecimento da
fora normativa da Constituio. Afinal, se as normas constitucionais so, em regra,
diretamente aplicveis, independentemente de mediao legislativa, no faz muito sentido
exigir que a Administrao se abstenha de agir sob o pretexto da inrcia do legislador.85
Muitos outros exemplos poderiam ser dados, ligados constitucionalizao de ramos to
variados como o Direito Penal, o Processo Civil e o Direito do Trabalho. O fato
incontestvel que os princpios e valores da Constituio esto mudando a fisionomia do
ordenamento jurdico brasileiro.
Sem embargo, excessos na constitucionalizao do Direito so objeto de crticas
importantes. No que tange constitucionalizao-incluso, pode-se questionar a
legitimidade democrtica do entrincheiramento constitucional de decises polticas
conjunturais ou de interesses corporativos que conseguiram prevalecer na arena
constituinte.86 Afinal, trata-se de restries s deliberaes da poltica majoritria, muitas
vezes moralmente injustificveis. Ademais, uma consequncia prtica indesejvel deste
fenmeno o aumento da frequncia das emendas constitucionais. Isto porque, se a
Constituio trata de tantos assuntos, natural que a cada mudana no equilbrio das foras
polticas, ou a cada alterao social mais significativa, haja necessidade de se emendar a
Constituio.
Por outro lado, esta banalizao constitucional gera outro efeito colateral pernicioso.
Ela equipara temas tipicamente constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar
um processo de deliberao mais complexo, com outros sem a mesma estatura, que
deveriam ser decididos na esfera da poltica ordinria. Com isso, passa-se a exigir, para a
simples implementao de programas de governo referendados nas eleies, o apoio de 3/5
dos integrantes de cada casa do Congresso maioria qualificada necessria para a
aprovao das emendas constitucionais. Esta dificuldade muitas vezes equacionada da
pior maneira possvel, com barganhas no republicanas envolvendo o governo e
parlamentares.
No que concerne constitucionalizao-releitura, preciso avaliar at que ponto
legtimo, numa democracia, restringir a liberdade de conformao do le gis lador em nome
da irradiao dos valores constitucionais, sobretudo diante da constatao de que o grande
agente desta irradiao o juiz, que no eleito. O elevado grau de indeterminao das
normas empregadas no processo de filtragem constitucional agrava o problema. Em
regra, sero necessrios procedimentos herme nuticos mais complexos, como ponderaes
e interpretaes construtivas, nos quais o julgador ter participao mais ativa na definio
do resultado.
Aqui, dois registros so necessrios. Em primeiro lugar, no se deve supor que seja
possvel extrair da Constituio, pela via hermenutica, as respostas para todos os
problemas jurdicos e sociais. Quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela
Constituio, e que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo
constituinte, nega, por consequncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento
da sua histria, realizar as suas prprias escolhas. Se verdade que constituies
substantivas, como a brasileira, vo muito alm de apenas estabelecer as regras do jogo,
no menos certo que um espao mnimo para o jogo poltico deve ser preservado da
voracidade da jurisdio constitucional.87 O excesso de constitucionalizao do Direito
a panconstitucionalizao reveste-se, portanto, de um vis antidemocrtico.
Em segundo lugar, fundamental que haja racionalidade e transparncia na atuao
jurisdicional que produz a irradiao dos princpios constitucionais, constitucionalizando o
ordenamento. As decises judiciais devem ser racionalmente justificadas, de forma a
demonstrar no s s partes do litgio, mas tambm ao pblico em geral, que o resultado
alcanado o mais adequado ordem jurdica e s peculiaridades do caso.88 Quanto mais
uma deciso envolver alguma margem de valorao do intrprete, maior deve ser o cuidado
empregado na fundamentao.
Em suma, a constitucionalizao do Direito pelo menos na sua dimenso de
constitucionalizao-releitura , fenmeno positivo, que semeia por todo o
ordenamento os valores emancipatrios contidos na Constituio. Porm, ela deve respeitar
espaos mnimos de liberdade de conformao do legislador, derivados do princpio
democrtico, e ser realizada com rigor metodolgico, tendo-se sempre presente a exigncia
de justificao pblica das decises judiciais.
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre

direitos humanos
Entende-se por bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece
hierarquia constitucional num dado ordenamento. Tais normas, ainda que no figurem no
documento constitucional, podem ser tomadas como parmetro para o exerccio do controle
de constitucionalidade.
O conceito de bloco de constitucionalidade tem a sua origem no Direito Constitucional

francs. O Conselho Constitucional da Frana, em deciso proferida em 1971,89 afirmou
que, como o Prembulo da Constituio do pas, editada em 1958, se refere Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, e ao Prembulo da Constituio de 1946, esses
textos teriam tambm se incorporado ordem constitucional vigente. Tal orientao foi
extremamente importante para o constitucionalismo francs, pois permitiu que a jurisdio
constitucional do pas se estendesse proteo de um amplo elenco de direitos
fundamentais, ausentes do texto constitucional. Na sua redao atual, o prembulo daquela
Constituio se reporta ainda Carta do Meio Ambiente de 2003, que, dessa forma,
tambm integra o bloco de constitucionalidade do pas.90 A Constituio francesa no ,
portanto, composta apenas por seu texto, mas tambm por aqueles outros diplomas
normativos.
Em diversos outros pases, as constituies aludem a tratados internacionais de direitos
humanos, incorporando-os ao bloco de constitucionalidade. assim, por exemplo, na
Argentina, cuja Constituio, a partir da reforma aprovada em 1994, atribuiu hierarquia
constitucional a diversos tratados e declaraes de direitos humanos enumeradas em seu
texto.91 Tambm a Constituio da Venezuela concedeu hierarquia constitucional aos
tratados internacionais sobre direitos humanos. O mesmo se deu na Constituio austraca,
em relao Conveno Europeia de Direitos Humanos e aos seus protocolos adicionais.
No ordenamento jurdico brasileiro, todas as normas contidas no texto constitucional
integram o bloco de constitucionalidade. Tambm o integram preceitos constantes de
emendas constitucionais que no foram incorporados ao texto da Constituio. Alm disso,
existem princpios constitucionais no escritos, que podem ser extrados pela via
hermenutica da ordem constitucional, que tambm compem nosso bloco de
constitucionalidade. Nesta matria, o principal debate travado no pas diz respeito aos
tratados internacionais sobre direitos humanos.
Com efeito, o art. 5, 2, da Constituio Federal dispe que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. A partir deste preceito, um importante segmento da doutrina brasileira,
capitaneado por Antnio Augusto Canado Trindade 92 e Flvia Piovesan,93 passou a
sustentar que os tratados internacionais sobre direitos humanos adotados pelo Brasil tm
hierarquia constitucional. Alm do argumento textual, afirmam tambm que essa uma
forma de proteger mais intensamente os direitos humanos contidos nos tratados, pondo-os
ao abrigo do legislador, o que converge com a tendncia mundial, surgida aps o final da II
Guerra Mundial, de conceber tais direitos como limites prpria soberania estatal. Para
essa corrente, na hiptese de coliso entre norma contida em tratado internacional de
direitos humanos e preceito da prpria Constituio, deve prevalecer aquela que seja mais
favorvel ao titular do direito.
O saudoso internacionalista Celso Duvivier de Albuquerque Mello 94 ia ainda mais longe,
ao defender a hierarquia supraconstitucional dos tratados internacionais sobre direitos
humanos.
Contudo, nenhuma destas posies prevaleceu no STF. Num primeiro momento, a Corte,
em julgamento sobre a validade da priso civil do depositrio infiel autorizada pela
Constituio, mas vedada pela Conveno Interamericana de Direitos Humanos , afirmou
que os tratados internacionais sobre direitos humanos teriam hierarquia de lei.95 Quando
eles se confrontassem com leis internas, dever-se-ia aplicar o critrio cronolgico ou o
critrio de especialidade para resoluo da antinomia, mas no o hierrquico. O Supremo
seguiu, nesta matria, a mesma orientao que vinha adotando sobre a hierarquia dos
demais tratados internacionais, firmada em precedente do ano de 1977.96 Um dos
argumentos invocados para sustentar tal posio foi a rigidez constitucional. A
incorporao dos tratados no ordenamento interno depende de aprovao, pelo Congresso
Nacional, de decreto legislativo, em que suficiente a obteno do quorum de maioria
simples (arts. 47 e 49, I, CF). Por isso dizia-se atribuir hierarquia constitucional aos
tratados de direitos humanos importaria em tornar a Constituio flexvel nesse ponto.
Para superar essa orientao, o Congresso Nacional, por meio da Emenda Constitucional
n 45/2004, inseriu, no art. 5 da Constituio, o 3: Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. De acordo com esse preceito, o tratado
internacional sobre direitos humanos que for submetido ao procedimento nele prescrito, que
semelhante ao de aprovao de emendas constitucionais, pode alterar a Constituio.
Quanto aos tratados internalizados por meio desse procedimento no h duvida: eles
integram a Constituio, compondo o bloco de constitucionalidade. Em caso de conflito
entre tratado incorporado dessa forma e preceito constitucional, dever prevalecer a norma
mais favorvel ao titular do direito.97 Mas a circunstncia de determinado tratado
internacional de proteo dos Direitos Humanos ter sido internalizado em conformidade
com o 3 do art. 5 da Constituio Federal, passando a integr-la, no impede que leis
sejam aprovadas conferindo proteo mais ampla aos direitos fundamentais. Uma lei
ordinria que confira maior proteo no ser considerada inconstitucional.
At o presente momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em
decorrncia disso, passaram a fazer parte, de nosso catlogo de direitos fundamentais,
outros direitos especficos das pessoas com deficincia, alm dos j existentes no texto
constitucional originrio.
Aps a edio da EC n 45/2004, o STF, com composio bastante renovada, revisitou o
tema da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Mais uma vez, a
questo veio baila em discusso sobre a validade da priso civil do depositrio infiel,
tendo em vista a vedao estabelecida na Conveno Americana de Direitos
Humanos.98 Tratava-se, portanto, de tratado internacional aprovado antes da promulgao
da EC n 45, cuja incorporao, naturalmente, no seguira o procedimento nela previsto. A
Corte mudou o seu entendimento anterior, passando a atribuir hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, aos tratados internacionais de direitos humanos que no tenham sido
incorporados pela forma estabelecida pela EC n 45. Pelo novo posicionamento, estes
tratados internacionais sobre direitos humanos prevalecem sobre a legislao interna,
ressalvada apenas a prpria Constituio. Todavia, eles no integram o bloco de
constitucionalidade, j que se situam em patamar hierrquico inferior ao da Constituio.
Com isso, o direito brasileiro aproximou-se, quanto ao tema, de ordenamentos como o
alemo (Lei Fundamental de Bonn, art. 25) e o francs (Constituio Francesa, art. 55).99
No citado julgamento, nenhum ministro sustentou a tese da hierarquia legal dos tratados
internacionais sobre direitos humanos. Formaram-se na Corte duas posies: uma,

perfilhada pelo Ministro Celso de Mello que reviu seu posicionamento anterior sobre o
assunto , reconhece a estatura constitucional aos referidos tratados; outra, majoritria,
capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, lhes atribui hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional. Em julgados subsequentes, essa nova orientao se consolidou.100
H quem afirme que o art. 5, 3, da Constituio teria natureza interpretativa,
explicitando a estatura constitucional dos tratados de direitos humanos incorporados
anteriormente sua introduo.101 Argumento adicional em favor da atribuio
de hierarquia constitucional a tais tratados liga-se dinmica da recepo. Como se sabe,
um novo texto constitucional (inclusive o decorrente de emenda constitucional) pode
recepcionar as normas infraconstitucionais anteriores, editadas por meio de veculo formal
diferente do que ele estabelece, bastando que haja compatibilidade material entre as
normas. Nessa hiptese, entende-se que a norma anterior passa a valer com novo status.
Um exemplo importante o do Cdigo Tributrio Nacional, que foi aprovado
originariamente em 1965, por meio de Decreto-lei, quando no existia em nosso
ordenamento a lei complementar. Como a partir da Constituio de 1967 e tambm na
Carta de 88 passou-se a exigir a edio de lei complementar para o estabelecimento de
normas gerais em matria tributria, entende-se que o CTN foi recepcionado como lei
complementar. H quem sustente que o mesmo fenmeno teria ocorrido com os tratados
internacionais sobre direitos humanos incorporados antes da Emenda Constitucional n 45.
Como o art. 5, 3, da Constituio, institu do por aquela emenda, deu aos novos tratados
sobre direitos humanos hierarquia constitucional, isso teria implicado na recepo dos
tratados antigos com esta mesma estatura.102
Consideramos correta a atual posio majoritria do STF sobre o tema, endossada no
voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no RE n 466.343-1. Com efeito, por um lado, a
tese da hierarquia legal dos tratados em questo, que antes prevalecia no STF, no estava
em consonncia com a valorizao dos direitos humanos que se extrai da Constituio. Ela
no lhes proporcionava proteo suficiente, por deix- los excessivamente expostos
vontade do legislador ordinrio. E tambm no era compatvel com a crescente abertura do
constitucionalismo aos influxos do Direito Internacional. Contudo, a tese da hierarquia
constitucional de todos os tratados sobre direitos humanos, conquanto sedutora, envolve
problemas insuperveis.
O principal o de que, alm de uma inflao constitucional sem precedentes, ela geraria
absoluta incerteza sobre as normas que efetivamente compem a nossa Constituio. O
Brasil signatrio de dezenas talvez centenas de tratados internacionais que,
dependendo da viso do intrprete, podem ser qualificados como relativos a direitos
humanos. S no mbito da Organizao Internacional do Trabalho so mais de 70 tratados
que o pas incorporou, a maioria deles com dezenas de preceitos. No razovel que se
tenha uma Constituio composta por muitos milhares de preceitos, e, pior do que isso, que
sequer se saiba se determinada norma a integra ou no a Constituio. A adoo da tese
provocaria grande insegurana quanto extenso e o teor da Constituio: quais tratados
teriam natureza constitucional? Quais normas efetivamente integrariam seu texto? Essa
incerteza enfraqueceria a fora normativa da Constituio, submetendo os cidados e
agentes pblicos a um sistema constitucional de complexidade praticamente incontrolvel.
Por outro lado, o ganho em matria de proteo de direitos fundamentais no seria to
significativo se a tese da estatura constitucional fosse adotada. Primeiramente, porque a

hierarquia supralegal, mas infraconstitucional, dos tratados, j concede uma tutela bastante
reforada aos direitos humanos, salvaguardando-os inclusive do legislador.
O status supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos enseja, inclusive, a
possibilidade de exerccio do chamado controle de convencionalidade das leis,103 por
todos os juzes e tribunais brasileiros no julgamento de casos concretos, fundado na
aplicao do critrio hierrquico para resoluo de antinomias. Alm disso, a Constituio
j possui um elenco extremamente generoso de direitos fundamentais, tendo incorporado
praticamente todos os mais importantes que figuram na normativa internacional de direitos
humanos. No bastasse, h sempre a possibilidade de submeter o antigo tratado, at ento
despido de estatura constitucional, a novo procedimento de incorporao, pautado pelo
procedimento do art. 5, 3, da Constituio, de modo a inseri-lo no bloco de
constitucionalidade.
E o argumento da recepo, apesar de engenhoso, no procede. que a melhor
interpretao do art. 5, 3, CF, no no sentido de que todos os tratados sobre direitos
humanos devem ser necessariamente aprovados pela maioria qualificada de 3/5 nas duas
casas do Congresso, convertendo-se em normas constitucionais. Uma interpretao como
essa produziria um resultado paradoxal: dito preceito constitucional, editado no af de
favorecer os direitos humanos, acabaria dificultando a sua incorporao em nosso
ordenamento. prefervel a tese de que o art. 5, 3, da Constituio institui um novo
caminho, no exclusivo, para a internalizao dos tratados sobre direitos humanos. Agora,
existem duas possibilidades: um procedimento mais singelo, igual ao dos demais tratados,
que importa na incorporao do texto sobre direitos humanos com hierarquia supralegal,
mas infraconstitucional; e outro, mais difcil, que enseja a insero do tratado no bloco de
constitucionalidade. Assentada esta premissa, perde sustentao a tese da recepo
qualificada dos antigos tratados sobre direitos humanos, pois se afasta a ideia de que a
estatura necessria dos novos tratados sobre a matria seja a constitucional. Nessa
perspectiva, a recepo no altera a natureza infraconstitucional, mas supralegal, tratados
de direitos humanos incorporados antes da EC n 45/2004.

A palavra Constituio empregada em diversos sentidos diferentes. Algumas vezes,
fala-se em Constituio para aludir-se s normas jurdicas dotadas de superior hierarquia
no ordenamento do Estado, independentemente do seu contedo. Essa a Constituio em
sentido formal, ou Constituio formal.
Outras vezes, alude-se Constituio para fazer referncia ao principal texto jurdico
que contm estas normas superiores. a Constituio em sentido instrumental ou
documental. Nas palavras de Jorge Miranda, o documento onde se inserem ou depositam
normas constitucionais diz-se Constituio em sentido instrumental.104 Podem existir
normas integrantes da Constituio em sentido formal que no estejam inseridas neste
documento, como costumes constitucionais reconhecidos, ou preceitos dotados de estatura
constitucional previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos.
Tambm se fala em Constituio em sentido material. A expresso Constituio em
sentido material ambgua, pois usada com diversos significados diferentes, sendo dois
os mais comuns.105 No primeiro, ela associada s chamadas normas materialmente
constitucionais, que so aquelas que tratam de temas considerados como de natureza

essencialmente constitucional notadamente a organizao do Estado e os direitos
fundamentais , no importa onde estejam positivadas.106 Em todos os Estados modernos
existem normas jurdicas, escritas ou no, que organizam o exerccio do poder poltico,
distribuindo competncias e fixando procedimentos para a elaborao de outras normas.
Da porque, todos os Estados possuem Constituio, nesse sentido material,107 embora nem
todos tenham Constituio em sentido formal ou em sentido instrumental.
No sentido acima, a Constituio material se refere a normas jurdicas e no realidade
social subjacente. Tal como a Constituio formal, ela est na esfera do dever ser, e no
no plano do fato social. Porm, Constituio material e Constituio formal no se
confundem, representando dois crculos que se tangenciam. Por um lado, h, na
Constituio formal, preceitos que no versam sobre temas tipicamente constitucionais e
estes abundam na Constituio de 88. Mas, por outro, podem existir normas materialmente
constitucionais situadas fora da Constituio formal.
Porm, fala-se tambm em Constituio em sentido material num significado diferente,
para aludir no s normas jurdicas dotadas de um contedo prprio, mas realidade social
subjacente a estas normas. Neste outro sentido, a Constituio material concebida como a
estrutura bsica da comunidade poltica, como o seu modo de ser, compreendendo as
mais importantes relaes de poder poltico, social e econmico travadas nesta
comunidade.108 Do ponto de vista histrico, este sentido descritivo precede a qualquer
outro, j estando presente no pensamento poltico clssico, na Antiguidade greco-romana.109
Nesta concepo, a Constituio material aproxima-se do conceito sociolgico de
Constituio, formulado por Ferdinand Lassale,110 que ser detidamente explicado em outro
captulo sobre teorias constitucionais. a Constituio concebida como os fatores reais
de poder presentes numa dada sociedade, e no como um mero pedao de papel
contendo normas jurdicas.
Fala-se, ainda, em Constituio num sentido ideal, para se fazer referncia ao sistema
normativo do Estado que corresponde a um determinado modelo: o modelo do
constitucionalismo, que envolve a conteno do poder dos governantes e a garantia de
direitos dos governados. Foi neste sentido que a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, elaborada na Frana, em 1789, proclamou, em seu art. 16, que Toda sociedade,
na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao de poderes determinada,
no tem Constituio.
No apogeu do positivismo jurdico, o conceito ideal de Constituio foi desprezado, tido
como uma descabida abstrao jusnaturalista. A Constituio, para o positivismo, poderia
ser dotada de qualquer contedo, do mais liberal e democrtico ou mais
totalitrio.111 Contudo, aps o final da II Guerra Mundial, com a crise do positivismo
jurdico que ento se instaurou, diversas correntes jurdicas e filosficas no
necessariamente filiadas ao jusnaturalismo voltaram a identificar a Constituio a um
contedo mnimo de Justia.112 Este contedo, no entanto, no precisa necessariamente
coincidir com aquele sustentado nos primrdios do constituciona lismo e afinado com a
ideologia liberal-burguesa ento dominante, podendo envolver outros temas e objetos,
como os direitos sociais e a justia distributiva.
Como se ver no Captulo 5, diversas vises contemporneas sobre o fenmeno
constitucional buscam, a partir de perspectivas diferentes, articular de modo coerente estas
vrias facetas ou dimenses da Constituio, que envolvem norma, fato e valor. Nenhuma
dessas dimenses pode ser negligenciada, numa teoria constitucional que seja
descritivamente adequada, e prescritivamente comprometida com o iderio do
constitucionalismo democrtico, que, ao fim e ao cabo, o que justifica a prpria ideia de
Constituio.

So inmeras as classificaes das constituies, que se baseiam nos mais diferentes
critrios. Em muitos casos, as constituies concretas no se identificam integralmente com
nenhum tipo ideal.113 Isso inevitvel. Sempre que se formula um conceito capaz de
abarcar uma quantidade significativa de fenmenos, parcela da complexidade inerente a
cada fenmeno desconsiderada. O mesmo ocorre na classificao das constituies. Mas
tais conceitos e classificaes facilitam a comunicao no mbito da disciplina, consistindo
em parte relevante de sua linguagem comum. E exercem importante funo didtica,
possibilitando uma primeira aproximao de nossa Constituio atual, mas tambm de
constituies de outros pases e de textos constitucionais que vigoraram em outro momento
histrico. A seguir, sero apresentadas as principais classificaes, as quais sero
acompanhadas, quando necessrio, de ponderaes quanto a importantes casos
excepcionais, que no se enquadram perfeitamente em nenhum dos tipos ideais propostos.
1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou

histricas
Quanto forma, as constituies classificam-se em escritas ou dogmticas e no escritas
ou histricas. As primeiras escritas, dogmticas, codificadas so as mais comuns. A
Constituio est reunida em um texto, editado em um determinado momento da histria do
pas. Mas constituies escritas no so incompatveis com o reconhecimento de elementos
constitucionais no escritos: costumes constitucionais, normas implcitas etc. As
constituies brasileiras foram, sem exceo, todas constituies escritas, editadas para
institucionalizar os novos regimes polticos que foram se sucedendo com o tempo.
As constituies no escritas ou histricas so as que no esto positivadas em um texto
escrito nico, editado em determinado momento da vida nacional. um modelo que
praticamente desapareceu, tendo o seu exemplo tpico na Constituio britnica. Essa
composta por uma variedade de convenes constitucionais, por precedentes judiciais e
tambm por documentos escritos que foram editados ao longo do tempo, dentre os quais a
Carta Magna, o Habeas Corpus Act e a Bill of Rights. As constituies no escritas ou
histricas so integradas, portanto, tambm por textos escritos, os quais, contudo, no se
reduzem a um documento que abarque a totalidade ou, pelo menos, a maior parte da
Constituio.
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e

imutveis
Esta classificao leva em conta a abertura para alteraes formais na Constituio.
Constituies flexveis so aquelas que podem ser alteradas da mesma maneira como se
edita a legislao ordinria. Rgidas so as que demandam um procedimento mais
complexo para mudana dos seus preceitos do que o exigido para a elaborao da
legislao infraconstitucional. Nas constituies semirrgidas, uma parte dos dispositivos,
tida como mais relevante, dotada de rigidez, e a outra no , podendo ser modificada pelo
legislador da mesma maneira como so elaboradas as leis ordinrias. J as constituies
super-rgidas so aquelas em que parte das normas constitucionais dotada de rigidez, mas
h elementos que no podem ser modificados de nenhuma forma. As imutveis, finalmente,
so constituies insuscetveis de qualquer alterao formal.
O conceito de rigidez constitucional foi proposto por James Bryce, para quem a
caracterstica especfica dessas constituies reside no fato de que estas constituies
possuem uma autoridade superior das outras leis do Estado, e podem ser alteradas atravs
de mtodo diferente daquele atravs dos quais as outras leis podem ser editadas ou
revogadas.114 Para Bryce, onde as constituies so flexveis, a sua diferena em relao
s normas ordinrias decorre da matria versada, mas no da superioridade hierrquica,
tida como inexistente. Isso porque, nas constituies flexveis, o conflito entre a norma
constitucional anterior e a lei superveniente resolve-se no pelo critrio hierrquico, mas
pelo critrio cronolgico, levando prevalncia da lei. Como o processo de edio da lei
igual ao de alterao da Constituio, considera-se que a lei posterior incompatvel com
a Constituio a derroga.
O objetivo da exigncia de rigidez tornar mais estveis os princpios fundamentais e a
estrutura bsica do Estado, permitindo a sua alterao apenas quando apoiada por uma
expressiva maioria da sociedade, e no por qualquer maioria eventual. o modelo que se
tornou mais frequente no mundo contemporneo, sobretudo aps a II Guerra Mundial, sendo
o que mais se coaduna com a ideia de supremacia constitucional.
H diversos mecanismos para tornar a Constituio rgida. A Constituio de 1988 adota
vrios desses mecanismos. Uma proposta de emenda constitucional (PEC) s pode ser
apresentada por um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, pelo Presidente da Repblica ou por mais da metade das assembleias
legislativas das unidades da Federao (CF, art. 60, I, II e III), enquanto, para se alterar a
legislao ordinria, basta, em regra, a apresentao de projeto de lei por um deputado ou
por um senador (CF, art. 61). A proposta de emenda constitucional discutida e votada em
cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver,
em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, 2), e, para a
modificao da legislao ordinria, suficiente a aprovao pela maioria simples dos
votos, estando presente a maioria absoluta dos membros da casa legislativa (CF, art. 47).
Ao contrrio da legis lao ordinria, a Constituio no pode ser emendada na vigncia de
estado de stio, de estado de defesa ou de interveno federal (CF, art. 60, 1). Dentre
outros me ca nismos que tornam a Constituio rgida, no adotados entre ns, pode-se citar
a exigncia de aprovao da reforma constitucional diretamente pelo povo, por referendo;
ou pelos estados-membros, nos Estados federais; ou ainda por diferentes legislaturas que se
sucedam no tempo.
As constituies flexveis caracterizam-se pela possibilidade de alterao dos seus
preceitos por meio de procedimento igual ao previsto para a modificao da legislao
ordinria, inexistindo garantias formais para a estabilidade constitucional. Na histria
constitucional brasileira, a Carta de 1937 funcionou, na prtica, como Constituio flexvel.

que, como o Poder Legislativo estava fechado, tanto a legislao ordinria como as
emendas constitucionais eram editadas unilateralmente pelo ento Presidente da Repblica
Getlio Vargas.115
No Reino Unido, a Constituio tambm considerada flexvel, pois o Parlamento pode
aprovar lei com qualquer contedo, no estando juridicamente vinculado ao respeito das
convenes e documentos constitucionais do pas. Ditos documentos no tm de observar,
na sua elaborao, uma forma diferente daquela exigida para aprovao das leis. A
flexibilidade formal , portanto, um dos elementos centrais do modelo ingls de democracia
(Westminster model ).116 No obstante, o nvel de enraizamento cultural e poltico dos
valores constitucionais to elevado no Reino Unido que torna pouco provvel a sua
subverso pelo legislador.
Na histria constitucional brasileira, h um exemplo de Constituio semirrgida, que foi
a Carta de 1824. Parte de seu texto podia ser alterada por meio do mesmo procedimento
previsto para a alterao da legislao ordinria, enquanto outra parte demandava a adoo
de um procedimento mais complexo, envolvendo, por exemplo, a confirmao da
modificao por duas legislaturas subsequentes e o assentimento de maioria qualificada
(arts. 174 a 177 da Constituio). O procedimento mais complexo era empregado apenas
para processar propostas relativas aos limites e s atribuies dos poderes, bem como aos
direitos polticos e sociais (art. 178). A escolha do procedimento de alterao a ser
adotado dependia da matria de que se tratasse.117
A Constituio Federal de 1988, alm de ser dotada de rigidez, possui ainda um ncleo
intangvel. Por essa razo, possvel defini-la como super-rgida (nem todos autores
adotam esta categoria, e os que no o fazem qualificam a nossa Constituio como rgida).
O ncleo imutvel da Constituio composto pelas chamadas clusulas ptreas, as
quais esto fixadas em seu no art. 60, 4.118 Compreendem a forma federativa de Estado;
o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e
garantias individuais. Como ser esclarecido mais adiante no Captulo 7, essas clusulas
no so propriamente imutveis. O que no pode haver o atingimento do ncleo
essencial dos princpios nelas veiculados. Alteraes pontuais, modificativas de redao
ou de detalhes especficos podem acontecer, e tm ocorrido normalmente no Brasil sob o
atual sistema constitucional.
Antes da II Guerra Mundial no era comum o emprego de clusulas ptreas. Depois
daquele conflito, elas vm sendo adotadas por uma grande parte das novas constituies,
como a alem, a portuguesa, a espanhola e a italiana.
As constituies imutveis so impraticveis. Com a passagem do tempo, elas se
tornam obsoletas e ilegtimas. Consagrar a imutabilidade constitucional, alm de
profundamente antidemocrtico, pelo desrespeito ao direito autodeterminao das
geraes futuras, temerrio, pois se aumenta o risco de ruptura institucional.
Paradoxalmente, o excesso de estabilidade se converte em fonte de instabilidade. Dentre
as constituies atualmente em vigor, a da Finlndia, de 1919, expressamente consagrou a
sua imutabilidade em seu art. 95, que determinou: A presente lei constitucional ser, em
todas as suas partes uma lei constitucional irrevogvel que no poder ser emendada,
interpretada nem derrogada e da qual nenhuma autoridade poder desviar-se seno do
modo estabelecido pelas leis constitucionais em geral. Nada obstante, ela j foi alterada
diversas vezes, por meio do procedimento agravado previsto na Lei Orgnica do

Parlamento finlands, de 1928.
Os conceitos de rigidez e flexibilidade constitucional foram formulados tendo em vista
apenas o procedimento formal de alterao das constituies. Mas h a possibilidade da
alterao da Constituio sem modificao em seu texto. O fenmeno chamado mutao
constitucional e ser estudado em captulo prprio. As constituies formalmente muito
rgidas s conseguem sobreviver ao tempo se forem capazes de assumir novos significados,
por meio da mutao constitucional. o caso da Constituio norte-americana, a qual,
apesar do procedimento extremamente rgido de alterao, tem conseguido se atualizar
historicamente. Depois de mais de dois sculos de vigncia, apenas vinte e sete emendas
foram aprovadas nos Estados Unidos. Isto, porm, no significa que a Constituio norteamericana mude pouco, mas sim que as mudanas ocorrem de outra maneira, por meio de
processos informais de modificao constitucional. Constituies formalmente muito
rgidas e incapazes de se adaptar, pela via da mutao, tendem a no resistir s presses do
tempo, logo perecendo.
Sob o ponto de vista concreto, a distino peremptria entre constituies rgidas e
flexveis perde, atualmente, muito de seu sentido. Hoje, poucos so os pases que deixam
de adotar constituies dotadas de rigidez. Mas h constituies muito mais rgidas do que
outras. , por exemplo, incomparavelmente mais fcil alterar a Constituio brasileira do
que a norte-americana, que demanda a aprovao da mudana por 2/3 dos membros das
duas casas legislativas, seguida da sua aceitao por 3/4 dos Estados, que decidem pelos
dos seus legislativos ou por meio de convenes especiais. Por isso, a relao entre rigidez
e flexibilidade melhor representada por um gradiente do que por categorias binrias. A
reflexo atual sobre o tema inclina-se ao estudo dos graus de rigidez, e dos fatores que
contribuem para o enrijecimento ou para a flexibilizao do regime constitucional. Para
aferir o grau de rigidez e estabilidade da Constituio, deve-se verificar no apenas as suas
regras sobre reforma, mas tambm outros fatores, relativos ao funcionamento concreto das
instituies e dinmica da sociedade.119

As constituies sintticas so curtas. Em geral, limitam-se a definir os princpios gerais
que devem orientar a organizao do Estado e, quando muito, a estabelecer alguns direitos
individuais e polticos. As constituies liberais costumam ser constituies sintticas,
restringindo-se fixao de direitos fundamentais e ao estabelecimento das linhas gerais da
estrutura estatal. O caso mais conhecido de Constituio sinttica a Constituio norteamericana, composta por apenas 7 artigos, e 27 emendas subsequentes.120 As constituies
sintticas, quando cuidam de institutos jurdicos e instituies estatais, limitam-se, em
geral, a fixar aspectos basilares, deixando legislao infraconstitucional o
desenvolvimento e detalhamento necessrios dos temas tratados.
As constituies analticas, ao contrrio, descem a mincias, fixando detalhes dos
institutos jurdicos constitucionalizados. Nossa atual Constituio uma tpica Constituio
analtica. Dispe, por exemplo, sobre o prazo do estgio probatrio dos servidores
pblicos (art. 41, caput); a idade ou o tempo de contribuio para o cidado obter o direito
de se aposentar (art. 40, 1, I, II e III); o nmero de vereadores que as cidades devem
possuir (art. 29, IV, a a x); a possibilidade de os membros do Ministrio Pblico admitidos
antes do incio da sua vigncia advogarem (ADCT, art. 29, 3).

Em decorrncia do detalhamento excessivo, a Constituio Federal de 1988 costuma ser
definida no apenas como analtica, mas como prolixa, tratando-se de uma das mais
extensas do mundo. Um exemplo caricatural est no fato de, em seu art. 242, 2, prever que
o Colgio Pedro II, localizado no Rio de Janeiro, alm de pblico e gratuito, ser mantido
na esfera federal. Em sua redao originria, chegou a definir, no art. 192, 3, o limite de
juros anuais em 12%.121 O preceito foi revogado pela Emenda Constitucional n 40, de
2003, mas durante anos serviu como libi para a no aplicao do texto constitucional em
sua ntegra, legitimando a adoo de teorias restritivas da normatividade constitucional.122
da tradio brasileira a confeco de constituies analticas. A menor que tivemos, de
1891, tinha 90 artigos no seu corpo permanente, e outros 9 nas disposies transitrias e a
atual possui, atualmente, 250 artigos no seu corpo permanente, e 97 no Ato das Disposies
Transitrias.123 Alm desta tradio, alguns fatores explicam o excessivo tamanho do nosso
texto constitucional: o modelo constitucional social e dirigente adotado; a dinmica do
funcionamento da Assembleia Constituinte dividida inicialmente em 24 subcomisses
temticas, depois agrupadas em 8 comisses ; as presses que fizeram, naquele momento,
os diversos grupos de interesse, corporaes e movimentos sociais, que visavam incluso
na Constituio das suas reivindicaes; e a desconfiana ento existente em relao ao
legislador futuro.
Como j salientado, o carter detalhista da Constituio produz importantes impactos na
realidade poltica brasileira, interferindo no funcionamento concreto das instituies
nacionais. Para o governo executar suas diretrizes polticas aprovadas nas urnas, tem sido
necessrio alterar o texto constitucional, devendo, para isso, obter maioria de trs quintos
dos votos em cada casa do Congresso Nacional. Essa maioria somente obtida por meio de
coligaes excessivamente amplas, ocasionando, no raro, a perda de identidade
programtica do governo e estimulando a relativizao da observncia das regras da tica
pblica. O carter excessivamente analtico da Constituio, infelizmente, agrava algumas
das disfunes do presidencialismo de coalizo praticado no Brasil. Ademais, impe
restries muitas vezes injustificveis s deliberaes majoritrias.
No se pode, contudo, esquecer que a Constituio Federal de 1988 foi elaborada por
uma assembleia constituinte muito democrtica. Participaram da constituinte os mais
diversos setores da sociedade brasileira. Dificilmente teria outra feio um texto
constitucional resultante de to ampla participao popular. Por essa razo, no so
legtimas reformas tendentes a desfigurar a obra do constituinte originrio, produzidas em
contexto em que no haja um nvel semelhante de mobilizao cvica ao existente em 87/88.
A crtica ao carter excessivamente analtico da Constituio no pode servir para
chancelar a revogao de direitos fundamentais conquistados pelo povo brasileiro naquele
momento histrico. Serve apenas para alertar para a in convenincia de emendas
constitucionais tendentes a inserir na Constituio novos detalhes, bem como para
desaconselhar interpretaes que ampliem ainda mais o escopo da Constituio, com o
propsito de impedir a livre atuao do legislador legi timado pelo voto popular.
Mas o intrprete no pode tampouco esquivar-se de aplicar normas constitucionais, sob
o argumento de que est corrigindo os excessos do constituinte. Isto comprometeria a ideia,
conquistada a duras penas, de que a Constituio toda a Constituio norma
jurdica dotada de imperatividade. A sociedade ficaria refm da teoria constitucional
preferida pelo intrprete do momento e existem tantas , quando no de suas

idiossincrasias. O melhor curvar-se s preferncias do constituinte, evitando-se, em
regra, apenas interpretaes excessivamente extensivas das normas constitucionais.

As constituies garantia apenas estruturam e limitam o exerccio do poder poltico.
So constituies liberais, sintticas, em regra, cuja funo estabelecer anteparos de
proteo do indivduo contra o poder do Estado e organizar o governo com base no
compromisso com a moderao. Trata-se do modelo clssico de Constituio, que havia
sido concebido pelo constitucionalismo do sculo XIX. Em sua origem, as constituies
modernas eram constituies-garantia.
As constituies dirigentes tambm podem estabelecer garantias da liberdade
individual ante o poder do estado. Todavia, alm de realizarem essa funo, prescrevem
objetivos a serem perseguidos, fixando um estado ideal de coisas que o constituinte deseja
ver concretizado no futuro. A Constituio dirigente oferece s futuras geraes um plano
de desenvolvimento econmico e social. No apenas limita a atividade governamental
futura: antecipa o teor que essa atividade deve conter, definindo, mesmo que por meio de
princpios gerais, a prpria substncia das leis a serem editadas. A deciso constituinte no
vincula o legislador apenas negativamente: vincula-o tambm de modo positivo.124 Elas so
tpicas do constitucionalismo social.
Exemplo expressivo de Constituio dirigente a Constituio portuguesa de 1976,
resultante da Revoluo dos Cravos. Em seu texto original, chegava a prescrever a
transio para o socialismo (art. 2),125 em preceito hoje j revogado. Canotilho, um de
seus mais importantes intrpretes, descreve-a nos seguintes termos:
Trata-se de uma lei fundamental no reduzida a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional
limitado individualizao dos rgos e definio de competncias e procedimentos da ao dos poderes pblicos.
A idia de programa associava-se ao carter dirigente da Constituio. A Constituio comandaria a ao do
Estado e imporia aos rgos competentes a realizao das metas programticas nela estabelecidas.126
A Constituio Federal de 1988 tambm uma Constituio dirigente. Alm de conter

um amplo catlogo de direitos fundamentais e de estruturar o exerccio do poder poltico,
contempla os objetivos a serem perseguidos pelo Estado e pela socie dade. Logo no incio
do texto, em seu art. 3, a Constituio impe o dever do Estado de construir uma
sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao. No art. 170, determina que a ordem econmica (...) tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: (...) reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno
emprego.127 Nessas, e em inmeras outras normas, a Constituio de 1988 estabelece o
modelo de Nao que o constituinte concebe para o futuro.
Atualmente, fala-se em crise do constitucionalismo dirigente. Esta crise est ligada a
diversos fatores, como a globalizao econmica, que diminui o poder real dos Estadosnacionais de implementarem os projetos consagrados nas suas constituies; a emergncia
de ordens jurdicas internacionais e regionais, disputando espao com o constitucionalismo
estatal; os problemas econmicos e polticos enfrentados pelo Welfare State . Tais
fenmenos sero analisados no Captulo 2.

O juzo positivo sobre os projetos generosos assumidos pela Constituio portuguesa de
1976 e pela Constituio brasileira de 1988 no impede o reconhecimento de que o
dirigismo constitucional apresenta problemas graves sob o ponto de vista da legitimao
democrtica. Todas as constituies limitam a liberdade decisria das geraes futuras,
mas as constituies dirigentes o fazem em maior extenso, ao definirem caminhos que
devem ser necessariamente seguidos pelas foras polticas do futuro. Portanto, a
Constituio dirigente agrava o problema da legitimidade intergeracional, ainda quando
fornea s futuras geraes um projeto bom e generoso.
Tambm quanto a esse aspecto, nossas observaes no tm o propsito de questionar a
legitimidade do texto constitucional de 1988, mas sim de fornecer mais um parmetro para
a interpretao. A Constituio dirigente de 1988 deve ser interpretada em termos
pluralistas, de modo a ficar menos espessa na atribuio de contedo legislao futura e
mais densa na garantia das condies para que possam coexistir em harmonia os mais
diversos projetos de sociedade.128 A Constituio de 1988, alm de dirigente, pluralista.
Embora determine, por exemplo, ser objetivo da Repblica promover a reduo das
desigualdades sociais e regionais, no prescreve um nico caminho para o estado e a
sociedade alcanarem esse objetivo. O problema ser discutido na seo seguinte e
voltaremos a ele no Captulo 5.
1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e

imparcial
Constituies monistas ou ortodoxas129 so as constituies vinculadas a uma
ideologia determinada. o que acontecia com as constituies do bloco socialista, que
contemplavam um projeto ideolgico global de sociedade: o socialismo. Em seu art. 1, a
Constituio da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas de 1936 determinava ser a
Unio Sovitica um Estado socialista de trabalhadores e camponeses. Em seu art. 2,
estabelecia que a base poltica da URSS apoiava-se na derrocada do poder dos
proprietrios rurais e capitalistas e na ditadura do proletariado. Essa Constituio,
atualmente revogada, aderia de modo exclusivo a um dos lados do debate ideolgico do
incio do sculo XX. Tratava-se de Constituio monista.
Constituies pluralistas ou compromissrias so aquelas que possuem normas
inspiradas em ideologias diversas. Geralmente resultam de um compro misso entre os
diversos grupos participantes do momento constituinte.130 O conceito de Constituio
compromissria foi formulado a propsito da Constituio alem de 1919, a chamada
Constituio de Weimar. Quando, no momento constituinte, nenhum grupo tem fora
suficiente para, sozinho, tomar a deciso soberana, a Constituio resulta de um
compromisso entre as correntes antagnicas.131
A Carta de 1988 exemplo tpico de Constituio compromissria. Durante a
constituinte de 1987-1988, atuaram as mais diversas foras polticas, inspiradas em
diferentes ideologias. Na verdade, a constituinte foi a mais plural da histria do Brasil. Era
natural que dela resultasse uma Constituio pluralista.132 Observem-se, por exemplo, os
princpios constitucionais da ordem econmica (art. 170). A Constituio contempla, de um
lado, a livre iniciativa e o direito de propriedade princpios de ndole liberal , e, de
outro lado, os valores sociais do trabalho, a funo social da propriedade, a defesa do

consumidor e a busca do pleno emprego, inspirados em ideologias mais
intervencionistas.133
Por fim, h, em teoria, a possibilidade de se conceber a Constituio em termos
imparciais, circunscrita esfera da neutralidade poltica. A Constituio imparcial no
tem a pretenso de instituir um amplo projeto econmico e social. Ela visa a garantir que a
interao democrtica entre os diversos grupos plurais ocorra de maneira justa e pacfica:
protege os direitos fundamentais, os procedimentos democrticos e as instituies polticas
bsicas.134 Mas no se pronuncia sobre a forma de organizar a vida econmica e social.
Isto, porm, no a torna igual a uma Constituio garantia. Num contexto de profunda
desigualdade social, a Constituio imparcial deve se ocupar tambm da promoo das
condies bsicas de vida para todos, atuando em prol da incluso social, at para
viabilizar a interao democrtica em bases igua litrias. Tal contedo tem o potencial de
se tornar objeto de consenso racional entre doutrinas razoveis nas democracias
contemporneas.135 Uma Constituio assim concebida pode ser aceita e legitimada por
diferentes ideologias, servindo de base para a interao cidad entre pessoas que
discordam sobre os mais variados aspectos da vida em sociedade.136
Sem embargo, a defesa de um modelo imparcial no se presta a subtrair legitimidade
Constituio Federal de 1988. As constituies so o resultado de processos polticos
concretos, e no das teorizaes abstratas dos estudiosos. O que tais cogitaes podem
fazer legitimamente auxiliar na interpretao constitucional. Neste sentido, possvel
defender, por exemplo, que o fato de uma dada norma inserir-se na esfera da
imparcialidade poltica como a que protege a liberdade de expresso ou o direito ao
ensino bsico elemento importante para legitimar uma postura mais ativista do Poder
Judicirio na sua proteo. O Judicirio, nessa perspectiva, deve evitar, na interpretao da
Constituio, extrair posies ideolgicas fechadas sobre assuntos politicamente
controvertidos, deixando, com isso, espao para que as maiorias, de tempos em tempos,
tomem as decises pertinentes.

As constituies podem ser classificadas tambm quanto aptido para produzir efeitos
concretos na realidade social e poltica. Considerando esse aspecto, Karl Loewenstein
elaborou classificao das constituies, que rotulou de ontolgica, dividindo-as
em normativas, nominais e semnticas.137
Constituies normativas so as que efetivamente conformam o processo poltico e as
relaes sociais, sendo objeto de plena observncia pela sociedade. As relaes de poder,
de fato, se desenvolvem em conformidade com as regras e os princpios fixados no texto
constitucional. A Constituio normativa uma Constituio para valer. Evidentemente,
ela violada algumas vezes, mas geralmente as ofensas Constituio so combatidas e
sancionadas. A Constituio Federal de 1988 a primeira Constituio brasileira que, pelo
menos em parte, pode-se considerar relativamente normativa. Se comparada s nossas
Constituies anteriores, a Carta de 1988 a que tem sido capaz de dirigir com maior
intensidade da realidade poltica e social brasileira. Apesar de muitos de seus preceitos
ainda no estarem longe da realidade, a luta pela efetividade constitucional uma marca
importante do constitucionalismo ps-1988.
Constituies nominais so as que no correspondem forma como a sociedade se

organiza efetivamente. As condies sociais e econmicas para a Constituio ser de fato
respeitada no esto presentes. Porm, o conceito no de todo pejorativo na concepo de
Loewenstein. A Constituio nominal, mesmo no sendo capaz de incidir de modo imediato
sobre a realidade, exerce a importante funo de prover objetivos a serem alcanados e
parmetros para a crtica das prticas sociais concretas.
Por fim, h ainda as constituies semnticas. So constituies que, alm de no
serem capazes de limitar o exerccio do poder poltico, funcionam como instrumento para
legitimao de regimes contrrios tradio democrtica do constitucionalismo. Elas
legalizam o exerccio autoritrio do poder. Uma Constituio que, aps um golpe militar,
conceda amplos poderes discricionrios aos golpistas, eliminando os direitos dos seus
opositores, ser semntica. A Carta de 1937, sobretudo pelas suas disposies transitrias,
ao legitimar o fechamento do Congresso, a interveno automtica em todos os Estados e o
amplo exerccio de poderes discricionrios por Getlio Vargas, at a realizao de um
plebiscito que nunca ocorreu, pode ser qualificada como Constituio semntica.
A categoria das constituies simblicas foi formulada por Marcelo Neves. 138 Trata-se
de Constituio que no corresponde minimamente realidade, no logrando subordinar as
relaes polticas e sociais subjacentes. Ela no tomada como norma jurdica verdadeira,
no gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se
assemelha categoria da Constituio nominal, de Loewenstein. Porm, a apreciao de
Marcelo Neves do fenmeno mais negativa do que a do autor alemo. Para Neves, as
constituies simblicas tendem a servir como libi para manuteno do status quo.
Ademais, a insinceridade normativa pode corromper a separao que deve existir entre o
sistema jurdico e outros subsistemas sociais, permitindo que elementos que deveriam ser
estranhos ao processo de aplicao de normas jurdicas como o fato de o indivduo ser
ou no rico, ou politicamente poderoso se infiltrem sistematicamente nessa rea, em
detrimento dos valores da igualdade e do Estado de Direito.

As constituies outorgadas so as impostas pelos governantes, elaboradas sem a
participao do povo. O lder poltico, ou grupo instalado no poder, decreta a Constituio
do pas, que, em geral, possui traos autoritrios. Na histria brasileira h trs
constituies formalmente outorgadas: a Constituio de 1824, a Constituio de 1937, e
Constituio de 1969 (tambm conhecida como Emenda Constitucional n 1 Constituio
de 1967).
J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em nossa

histria constitucional, as constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988 foram
formalmente promulgadas. A Constituio Federal de 1988 foi aprovada pela constituinte
mais democrtica e participativa da histria brasileira. Os constituintes foram eleitos
democraticamente e os trabalhos ocorreram em um ambiente de liberdade, abertura e
participao popular.
frequente a conceituao da Constituio promulgada como democrtica. Cabem duas
ressalvas a esta conceituao. Em primeiro lugar, h constituies formalmente
promulgadas cuja elaborao no pode ser qualificada de democrtica, em razo dos
constrangimentos impostos assembleia constituinte. Foi o caso da Constituio de 1967,
que, embora elaborada pelo Congresso Nacional, investido de poderes constituintes, no
teve origem efetivamente democrtica. A atribuio de poderes constituintes ao Congresso
Nacional foi feita por meio de um ato institucional (o Ato Institucional n 4). O perodo de
deliberao do Congresso Constituinte era curtssimo: de 12 de dezembro de 1966 a 24 de
janeiro de 1967. Os trabalhos do Congresso ocorreram com base em um texto previamente
elaborado pelo governo, transcorrendo de acordo com rgido procedimento, tambm
previamente definido pelo Presidente por meio de ato institucional. O Congresso, embora
eleito, no era integrado por representantes da esquerda, muitos dos quais tinham sido
cassados, estavam presos ou no exlio, e pairava permanentemente sob aquela Assembleia
a ameaa do poder militar, constrangendo os trabalhos dos constituintes. A referida
Assembleia Constituinte no foi, portanto, verdadeiramente democrtica. Apesar de
formalmente promulgada, possvel qualifica-la como semi-outorgada, tamanhos foram os
constrangimentos impostos Assembleia Constituinte pelo regime militar.
Ademais, nem toda Constituio elaborada de forma democrtica apresentar contedo
democrtico. Imagine-se uma assembleia constituinte, eleita pelo povo aps uma revoluo
fundamentalista muulmana, que trabalhe com liberdade, mas produza um texto negando
direito de voto s mulheres e impondo a estrita observncia da sharia islmica. No parece
adequado cham-la de democrtica. Da mesma forma, pode haver constituies cuja
elaborao no seja democrtica, mas que resultem em textos de teor democrtico. o caso
da Constituio do Japo, imposta pelas foras de ocupao norte-americanas em 1946,
aps o final da II Guerra Mundial, mas cujo contedo democrtico.
H ainda as constituies cesaristas. So constituies elaboradas unilateralmente pelo
lder poltico do pas, e depois submetidas aprovao popular. No h participao de
representantes eleitos pelo povo na redao do texto. Esse tipo de Constituio surge em
contextos polticos em que o lder se comunica direto com as massas, sem intermedirios.
A Constituio francesa de 1852, que instituiu o Segundo Imprio, comandado por Lus
Napoleo, foi um exemplo tpico.139 Outro, mais contemporneo, a Constituio chilena
de 1980. O texto constitucional, sancionado por meio do Decreto-lei n 3.464, de 11 de
agosto de 1980, pelo ento Presidente Augusto Pinochet, foi em seguida submetido
aprovao popular, em plebiscito realizado um ms depois, quando o pas estava sob
estado de stio. A Constituio brasileira de 1937 previa a sua aprovao em referendo
popular. Este, porm, nunca veio a ocorrer, razo pela qual no classificada como
cesarista, mas como outorgada.
No h nada de errado na realizao de referendo para aprovar constituies que foram
elaboradas de modo democrtico, por assembleias constituintes eleitas. Pelo contrrio, o
referendo aprofunda a legitimao democrtica da Constituio, no sendo suficiente para

convert-la em cesarista. Por isso, independentemente do juzo que se faa sobre o seu
contedo, no cesarista a atual Constituio da Venezuela, de 1999, elaborada por
Assembleia Constituinte democraticamente eleita e depois confirmada pelo voto popular.

A maioria das Constituies produzida por agentes do prprio Estado a que se destina.
Com todas as constituies brasileiras isso ocorreu. Algumas foram elaboradas mais
democraticamente, por representantes eleitos pelos cidados, outras foram impostas por
lderes polticos detentores do poder. Mas, outorgadas ou promulgadas, foram todas feitas
por brasileiros. o que deveria sempre ocorrer, pois o poder de auto-organizao uma
dimenso fundamental da soberania nacional. Uma nao que no capaz de dar a si
prpria uma Constituio, no uma nao plenamente soberana.
Porm, existem tambm as constituies heternomas, ou hetero-constituies. So
constituies impostas por outras naes. Isto ocorreu no Japo, logo aps o fim da II
Guerra Mundial. O projeto de Constituio foi escrito, em 1946, pelas foras aliadas de
ocupao, comandadas pelo general norte-americano MacArthur. 140 A Constituio instituiu
uma monarquia parlamentarista, em que o Imperador exerce apenas funes simblicas. Ela
vedou que o Japo possusse foras armadas. Por insistncia dos japoneses, foram
alterados alguns aspectos perifricos do projeto, mas nenhum essencial ao modelo imposto.
O texto foi submetido ao Parlamento, que o aprovou, em cenrio em que outra escolha no
teria sido possvel. No se pode afirmar que os japoneses fizeram sua prpria Constituio.
A deciso constituinte foi tomada alhures.
No Canad, tambm ocorreu fenmeno peculiar. O texto constitucional canadense que
trata da organizao do poder poltico foi editado em 1867 pela Inglaterra, quando o pas
era sua colnia, sendo ento conhecido como British North America Act. Apenas em 1982
ocorreu o processo de nacionalizao (patriation) do referido texto, que se deu por meio
de aprovao simultnea pelos poderes legislativos canadense e britnico. Em 1982, no
contexto da nacionalizao da Constituio, foi introduzida no pas a Carta Canadense de
Direito e Liberdades, que tambm tem estatura constitucional, versando sobre direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade.
O processo de descolonizao, nas suas sucessivas ondas, envolveu, com frequncia, a
imposio de constituies heternomas pela antiga metrpole. Alm do caso canadense,
de 1867, pode-se citar a Constituio da Austrlia, de 1901, da frica do Sul, de 1909, da
Nigria, de 1946, da Jamaica, de 1962, das Bermudas, de 1962, de Malta, de 1964, das
Ilhas Maurcio, de 1968, e de Fiji, de 1970.141
H, ademais, situaes intermedirias, em que, apesar de a Constituio no ser
elaborada por outra nao, o processo constituinte se sujeita a fortes constrangimentos
externos. o caso da atual Constituio alem, de 1949.142 Ela foi redigida quando a
Alemanha era ocupada pelas potncias aliadas, que impuseram algumas exigncias para a
elaborao do texto contidas nos chamados documentos de Frankfurt , notadamente
no que concerne adoo do federalismo, da democracia e ampla proteo de direitos
fundamentais. O prprio procedimento constituinte foi estabelecido pelas foras de
ocupao, que impuseram a elaborao da Lei Fundamental de Bonn143 por assembleia
composta por representantes eleitos pelos Legislativos dos Estados, com posterior
ratificao do texto por pelo menos 2/3 dos parlamentos estaduais. Durante os
procedimentos constituintes, os aliados chegaram a intervir, cobrando um maior grau de
descentralizao no pacto federativo, tendo alcanado um acordo sobre o tema com os
constituintes alemes.
Observe-se, contudo, que o fato de a Constituio ter origem heternoma nem sempre
impede que, com o tempo, seja ela legitimada pelo povo. A Constituio japonesa
amplamente reconhecida por aquela nao, no tendo sido substituda por outra, mesmo
depois do fim da ocupao norte-americana. O British North America Act foi mantido e
nacionalizado, por deciso dos prprios canadenses. E a Constituio alem que no
propriamente heternoma, mas teve uma origem certamente maculada pela excessiva
interveno externa acabou adquirindo ampla legitimidade entre o povo do pas. A ideia
de heteronomia est ligada, portanto, origem da Constituio. A histria particular do pas
pode levar o povo a aderir ao texto constitucional posteriormente, legitimando-o com o
tempo como a sua Constituio.
1 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed.
2 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo.
3 Cf. SALDANHA, Nelson. Liberalismo e Estado liberal. Revista Forense, v. 81, n. 291, p. 93; e LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do
zango: uma viso sobre o direito natural.
4 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et seq.
5 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 37.
6 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma.
7 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de
direito constitucional, p. 183-184.
Lus
Roberto Barroso desenvolve argumentao semelhante, mas denomina, respectivamente, de objetivo e subjetivo os
fundamentos para a supremacia constitucional que aqui designaremos como substantivo e ge ntico (Curso de direito
constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, 2. ed., p. 143-144).
8 Neste sentido, cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.
9 Neste sentido, cf. ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1, Foundations, p. 3-93.
10 Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 41.
11 A propsito, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia.
12 Uma corrente importante do pensamento constitucional, surgida logo aps a promulgao da Constituio, dedicou-se crtica da
falta de eficcia social das constituies brasileiras, e defesa de superao daquele modelo, por meio do pleno reconhecimento do
carter normativo da Constituio de 88. Esta linha, que pode ser designada como doutrina constitucional da efetividade, tem
como marco fundamental a obra de Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. Vide, a propsito, o Captulo 5.
13 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 67.
14 Cf. HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune
(Ed.). Constitucionalismo y democracia, p. 217-262.
15 BARROSO, Lus Roberto. Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito
constitucional, p. 13.
16 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista: textos selecionados por Francisco C. Weffort, p. 168.
17 Neste sentido, o texto clssico de Ruy Barbosa: A Constituio a vontade direta do povo. A lei, a vontade dos seus representantes
(...) Entre duas delegaes legislativas de eminncia desigual, a constituinte e a ordinria, o tribunal, inclinando-se segunda,
implicitamente inverteria a ordem racional, traduzida no preceito elementar de que, entre as prescries antinmicas de duas
autoridades de categoria diversa, a menos alta cede mais elevada (Atos inconstitucionais, p. 60).
18 Veja-se o ttulo da importante obra de SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional.
19 Porm, antes da inveno do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, houve experincias precursoras de limitao dos
poderes polticos com base em normatividade tida como superior. So exemplos o instituto da graph paranomom, existente na
Grcia Antiga, que permitia a invalidao de atos tidos como violadores de normas superiores, com a punio das autoridades
culpadas; e a doutrina que concebia o Judicirio como guardio da superioridade da common law sobre o direito escrito, adotada na
Inglaterra no incio do sculo XVII, por influncia do Lord Edward Coke, no julgamento do Bonhams Case , mas abandonada
naquele pas aps a Revoluo Gloriosa de 1688. Sobre o tema, cf. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 49-63.
20 5 U.S. (1 Cranch) 137, 2 L.Ed. 60. Para uma descrio do caso e do seu contexto poltico, cf. CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional
Law: Principles and Policies, p. 39-47.
21 Vide, a propsito, o texto clssico de Hans Kelsen, publicado originariamente em 1928, Jurisdio constitucional, p. 123-186.
22 Sobre a expanso da jurisdio constitucional na Europa aps a II Guerra Mundial, cf. COMELLA, Vctor Ferreres. Constitutional
Courts and Democratic Values : a European Perspective, p. 3-26. De acordo com o jurista espanhol, dos 27 pases que compem a
Unio Europeia, 18 possuem cortes constitucionais detentoras do monoplio do controle jurisdicional de constitucionalidade,
seguindo, neste ponto, o modelo kelseniano. Cabe ressaltar, todavia, que a grande maioria destes pases admite tambm, ao lado da
fiscalizao abstrata de constitucionalidade, o controle concreto, que pode ser apreciado pela Corte Constitucional no julgamento de
questes prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas em litgios submetidos ao Poder Judicirio, ou em aes especficas,
propostas diretamente perante a prpria corte, como a reclamao constitucional alem (Verfassungsbeschwerde), ou o recurso de
amparo espanhol. Sobre os diversos modelos europeus de jurisdio constitucional. Vide, ainda, FAVOREU, Louis. As cortes
constitucionais.
23 Cf. GINSBURG, Tom. The Global Spread of Constitutional Review. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA,
Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics, p. 81-98.
24 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa, p. 261-269.
25 Neste sentido, vide, por exemplo, TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts. Na teoria constitucional mais
sofisticada, mesmo ardorosos defensores do controle de constitucionalidade no o veem como uma consequncia lgica inafastvel
da supremacia da Constituio, mas sim como uma escolha institucional desejvel, em razo dos resultados positivos que tende a
produzir, no sentido da melhor proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha, cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the
Majoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 34.
26 Uma boa sntese dos argumentos contrrios ao controle judicial de constitucionalidade pode ser colhida em MENDES, Conrado
Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao, p. 89-104. O autor, todavia, no se ope jurisdio
constitucional, mas defende uma concepo modesta do instituto, baseada na ideia de dilogo interinstitucional entre poderes para
definio do sentido da Constituio.
27 No mesmo sentido, Dieter Grimm, que foi Vice-Presidente da Corte Constitucional alem, e um defensor da jurisdio constitucional:
a questo de se um pas deve adotar ou no o controle judicial de constitucionalidade no de princpios, mas sim pragmtica. Tal
escolha requer um juzo de custo e benefcio. A resposta pode variar de acordo com o tempo e as circunstncias; cada pas tem que
achar a sua prpria soluo (Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito do Estado RDE, n. 4, p. 6).
28 O controle foi institudo pelo Decreto n 848/1890, que criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na Constituio de 1891
e mantido em todas as nossas constituies subsequentes. Sobre a trajetria histrica do controle e constitucionalidade no Brasil,
cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica,
p. 415-453.
29 O sistema misto j se prenunciava na chamada representao interventiva, disciplinada pelas constituies de 1934 e 1946 (h
diferenas significativas no tratamento dado por estas constituies ao instituto). Naquelas constituies, a interveno federal nos
Estados por violao de princpio constitucional sensvel dependia do reconhecimento da afronta pelo STF, no julgamento da
referida representao. A representao interventiva acabou sendo empregada para controle abstrato de constitucionalidade, mas
apenas de atos normativos estaduais, e o parmetro utilizado no era a totalidade da Constituio Federal em vigor, mas to somente
determinados princpios constitucionais indicados pelo constituinte (os princpios ditos sensveis). A propsito, cf. MENDES,
Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 60-66.
30 No atual sistema, alm do controle difuso e concreto de constitucionalidade, que pode ser realizado em qualquer espcie de processo
judicial, existem as seguintes aes ligadas ao controle de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI (art. 102,
I, a, CF; Lei n 9.898/99); Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADI por Omisso (art. 103, 2, CF; Lei n 9.898/99);
Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC (art. 102, I, a, CF; Lei n 9.868/99); Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental ADPF (art. 102, 1, CF; Lei n 9.882/99); Mandado de Injuno MI (art. 5, LXXI, CF); Representao de
Inconstitucionalidade (art. 125, 2, CF). Alm delas, h tambm o procedimento voltado edio de Smula Vinculante (art. 103-A,
Lei n 11.417/2006). Para um minucioso exame de cada uma destas medidas, cf. BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia.
A
maior parte destas aes j figurava no texto originrio da Constituio. A ADC foi instituda pela EC
n 3/93, e a Smula Vinculante pela EC n 45/2004. A ADPF, embora j estivesse prevista no texto constitu cional originrio, s
ganhou vida aps a sua regulamentao, pela Lei n 9.882/99.
31 O elenco, estabelecido no art. 103, caput, da Constituio, o seguinte: Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da
Cmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do
Distrito Federal, Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com
representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
32 Esta afirmao no envolve qualquer juzo de valor, mas constatao de um fato. No mesmo sentido, veja-se VIEIRA, Oscar Vilhena.
Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 483-502.
33 Para anlises empricas sobre a questo, cf. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete
anos de judicializao da poltica. Tempo Social Revista de Sociologia da USP, v. 19,
n. 2, p. 39-85; e TAYLOR, Matthew M. Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil, p. 90-108.
34 A eficcia contra todos e o efeito vinculante das decises de mrito na ADI, ADI por Omisso e ADC esto previstos no art. 103, 2,
CF. A Lei n 9.882/99 estendeu o mesmo regime s decises de mrito proferidas na ADPF (art. 10, 3). A jurisprudncia do STF
reiterada no sentido de que as decises concessivas de medida cautelar nestas aes tambm se revestem dos mesmos efeitos
e.g., MC na Rcl. n 2.256-1, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU, 22 abr. 2003.
35 Para um detido exame dos diversos fatores polticos, jurdicos e culturais que vm reforando a importncia da jurisdio
constitucional no cenrio brasileiro ps-88, cf. BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem
cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p. 65-180.
36 Sobre a judicializao da poltica no Brasil, vide ARANTES, Rogrio B. Constitucionalism: the Expansion of Justice and the
Judicialization of Politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The Judicialization of Politics in
Latin America, p. 232-262; BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil
contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42; CITTADINO, Gisele Guimares. Judicializao da poltica,
constitucionalismo demo crtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no
Brasil, p. 17-42; e VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Para uma perspectiva
comparativa, cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; SWEET, Alec
Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global
Expansion of Judicial Power.
37 A expresso dificuldade contramajoritria foi cunhada em obra clssica da teoria constitucional norte-americana: BICKEL,
Alexander. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics.
38 O tema da dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade verdadeira obsesso da teoria constitucional norteamericana, sobre o qual j foram escritas centenas de obras. Para uma detalhada reconstruo histrica do debate, cf. FRIEDMAN,
Barry. The Birth of an Academic Obsession: the History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five. Yale Law Journal, v. 112, n.
2, p. 153-259.
39 Entre as diversas obras nacionais que tratam do tema, cf. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio consti tucional brasileira:
legitimidade democrtica e instrumentos de realizao; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica;
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais; MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais,
separao de poderes e deliberao; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional;
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica; STRECK, Lenio
Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica; e VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, 2. ed.
40 Cf. TROPER, Michel. Justice constitutionelle et dmocratie. In: TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de Ltat , p. 317-328; e
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 55-74.
41 Este ponto foi observado em famoso discurso de Francisco Campos, proferido na abertura dos trabalhos do STF em 1941: Juiz da
atribuio dos demais Poderes, sois o prprio juiz das vossas. O domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o
instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpret-la est o de traduzi-la nos vossos prprios
conceitos. Se a interpretao e particularmente a interpretao de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a
compreenso dos conceitos, no operao puramente dedutiva, mas atividade de natureza plstica construtiva e criadora, no poder
de interpretar h de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular... A Cons tituio est em elaborao
permanente nos tribunais incumbidos de aplic-la; o que demonstra o nosso Supremo Tribunal e, particularmente, a Suprema Corte
Americana. Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituio funciona, igualmente, o poder constituinte (O Supremo Tribunal
Federal na Constituio de 1937. In: CAMPOS, Francisco. Direito constitucional, v. 2, p. 403).
42 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones, p. 73.
43 Cf. BON, Pierre. La lgitimit du Conseil Constitutionneil franais. In: AA. VV. Legitimidade e legitimao da justia constitucional:
Colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993, p. 141-142.
44 Cf. SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin.
45 A posio de Schmitt sobre a jurisdio constitucional melhor compreendida quando se conhece a sua teoria constitucional, de
forte inclinao autoritria, que parte de uma leitura antiliberal da democracia, profundamente avessa ao pluralismo. Veja-se, a
propsito, o Captulo 5, em que essa concepo apresentada. Sobre os debates constitucionais da Repblica de Weimar, cf.
CALDWELL, Peter. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory & Practice of Weimar
Constitutionalism.
46 Nos anos 30, a Suprema Corte norte-americana entrou em grave atrito com o Presidente Roosevelt, por invalidar diversas normas
aprovadas durante o seu governo que buscavam proteger direitos dos traba lhadores e regular a economia, visando superao da
crise econmica vivida no pas. Em 1937, o Presidente props medida legislativa voltada mudana da composio da Corte: para
cada juiz do Tribunal que completasse 70 anos e no se aposentasse, ele poderia indicar um outro (a medida ficou conhecida
como Court Packing Plan). A proposta acabou no sendo aprovada no Congresso, mas a Suprema Corte, na mesma poca, mudou
a sua orientao jurisprudencial, refreando o seu ativismo e passando a aceitar uma maior interveno estatal na ordem econmica.
No discurso feito por ocasio da apresentao da referida proposta, em 1937, Roosevelt certamente um esquerdista para os
padres norte-americanos , criticou aquele cenrio de ativismo judicial em tom exasperado: Desde que surgiu o movimento
moderno de progresso social e econmico atravs da legislao, a Corte tem, cada vez com maior frequncia e ousadia, se valido do
seu poder de vetar leis aprovadas pelo Congresso ou pelos legislativos estaduais... Nos ltimos quatro anos, a boa regra de
conceder-se s leis o benefcio da dvida razovel vem sendo posta de lado (...) A Corte, para alm do uso apropriado das suas
funes judiciais, tem se colocado impropriamente como uma terceira casa do Congresso um superlegislativo (...). Ns chegamos
a um ponto em que a Nao deve tomar uma atitude para salvar a Constituio da Corte, e para salvar a Corte de si mesma (Senate
Report n. 711, reproduzido em: MURPHY, Walter F.; FLEMING, James E.; BARBER, Sotirios A. American Constitutional
Interpretation, p. 320-321).
47 Cf. BERGER, Raoul. Government by Judiciary: the Transformation of the Fourteenth Amendment; e BORK, Robert. H. The Tempting
of America: the Political Seduction of the Law.
48 Cf. KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, Mark V. Taking the
Constitution away from the Courts. Vide, a propsito, o Captulo 5.
49 No cenrio americano, cf. FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and
Shaped the Meaning of the Constitution; e POWE JR., Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008.
50 O amicus curiae um terceiro que ingressa no processo constitucional trazendo argumentos que buscam influenciar a deciso
judicial. A sua atuao, inaugurada na fiscalizao de constitucionalidade abstrata brasileira a partir das leis n 9.868/99 e n 9.882/99,
e posteriormente tambm estendida ao controle concreto, vem permitindo que entidades representativas da sociedade civil assumam
um papel destacado na jurisdio constitucional brasileira. Sobre o tema, cf. MEDINA, Damares. Amicus Curiae: amigo da corte ou
amigo da parte?
51 A afirmao de que o Tribunal Constitucional realiza a representao argumentativa da sociedade de Robert Alexy: A proposio
fundamental todo poder provm do povo exige conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como
representao do povo. A representao ocorre, certamente, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o
tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem mais um carter
idealstico do que aquela do parlamento. O cotidiano da explorao parlamentar contm o perigo de que maiorias impo nham-se
desconsideradamente, emoes determinem o que ocorre, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos
erros graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, mas em nome do povo, contra os seus
representantes polticos (Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo, p. 53-54).
Esta
ideia foi exposta e defendida pelo Min. Gilmar Mendes no voto que proferiu no julgamento da ADI n 3.510, que tratou da pesquisa
em clulas-tronco embrionrias. O Ministro ressaltou que a ampla participao da sociedade civil nos debates travados no STF
naquele feito, por meio da interveno dos amici curiae e da audincia pblica realizada, teriam contribudo para o xito da
representao argumentativa.
52 Nesta linha, cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy; DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian
Premis e. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : the Moral Reading of the American Constitution; e ZAGREBELSKY,
Gustavo. Princip e voti: la Corte Costituzionale e la politica.
53 Cf. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 279280.
54 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; e HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHMAN,
James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics,
p. 35-66.
55 A relao entre constitucionalismo e democracia constitui um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia
Constitucional, que vem atravessando o tempo, desde o advento do constitucionalismo moderno no sculo XVIII. Na literatura
contempornea, cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado democrtico de direito: uma amarrao paradoxal de princpios
contraditrios?. In: HABERMAS, Jrgen. Era das transies, p. 153-173; MICHELMAN, Frank Isaac. Brennan and Democracy, p. 362; e SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa.
56 Cf., em tom ainda mais ctico do que o nosso, LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Jurisdio cons ti tucional: um problema da
teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio : estudos sobre o lugar da poltica
no direito constitucional, p. 199-261. Tambm MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia.
57 Para crtica semelhante, no contexto germnico, cf. MAUS, Ingeborg (Org.). O Judicirio como superego da sociedade.
58 Algumas delas, como o procedimentalismo, o substancialismo e o constitucionalismo popular, sero ex postas, neste volume, no
Captulo 5, que trata das teorias constitucionais.
59 Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.
60 Karl Loewenstein definiu o sentimento constitucional como aquela conscincia na comunidade que, trans cendendo a todos os
antagonismos e tenses existentes poltico-partidrias, econmico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra a detentores e
destinatrios do poder no marco de uma ordem comunitria obri gatria, justamente a Constituio, submetendo o processo poltico
ao interesse da comunidade (Teora de la Constitucin , p. 200). Sobre o sentimento constitucional, cf. LUCAS VERD, Pablo. El
sentimiento consti tucional.
61 Sobre o culto quase religioso Constituio no cenrio norte-americano, cf. LEVINSON, Sanford. Cons titutional Faith.
62 Cf. BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, p. 73-103.
63 Mark V. Tushnet elaborou uma distino conceitual entre Constituio espessa ( thick Constitution) e fina (thin Constitution), que
de interesse para nossa exposio. A primeira envolve todos os preceitos constitucionais, e a segunda apenas os valores e
princpios fundamentais da Constituio, de forte contedo moral, como igualdade, liberdade de expresso, Repblica, democracia
etc. Como afirma Tushnet, seria pretender demais desejar que o cidado comum se sensibilizasse com as questes eminentemente
tcnicas envolvendo as normas da Constituio espessa, que muito provavelmente no lhe dizem nada. Mas no desarrazoado
esperar que ele se identifique e se mobilize em favor dos valores constitucionais bsicos do seu Estado, contidos na Constituio
fina. Cf. TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 9-14.
64 influente na teoria constitucional germnica a concepo de Rudolf Smend, elaborada no contexto da Cons tituio de Weimar, que
via na integrao o papel essencial da Constituio. Cf. SMEND, Rudolf. Consti tucin y derecho constitucional.
65 Cf. CAVALCANTI, Antonio Maia. A idia de patriotismo constitucional e sua integrao cultura poltico-jurdica brasileira. In:
PINZANI, Alessandro; DUTRA, Delamar Jos Volpato (Org.). Habermas em discusso; CITTADINO, Gisele Guimares. Patriotismo
constitucional, cultura e histria. Direito, Estado e Sociedade, n. 31, p. 58-68; HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao europeu frente
aos desafios da globalizao o passado e o futuro da soberania e da cidadania. Novos Estudos CEBRAP, n. 43, p. 87-101;
MLLER, Jan-Werner. Consti tutional Patriotism; e ROSENFELD, Michel. Habermass Call for Cosmopolitan Constitutional
Patriotism in an Age of Global Terror: a Pluralist Appraisal. Constellations, v. 14, n. 2, p. 159-181.
66 Cf. GALSTON, William A. Diversity, Toleration, and Deliberative Democracy: Religious Minorities and Public Schooling. In:
MACEDO, Stephen (Ed.). Deliberative Politics: Essays on Democracy and Disagreement, p. 42.
67 Usando a terminologia de John Rawls, esta adeso no seria apenas um modus vivendi, adotado para viabilizar o convvio de grupos
diferentes na sociedade, mas, no plano ideal, atingiria o status de um consenso so breposto (overlapping consensus) entre
diferentes concepes de mundo e grupos identitrios presentes na comunidade poltica. Sobre estas categorias, cf. RAWLS,
John. O liberalismo poltico, p. 157-203.
68 Para uma aplicao da teoria da rational choice ao constitucionalismo na nossa opinio, mal sucedida , cf. BUCHANAN, James
M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy.
69 Esta era, basicamente, a viso de KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional, p. 153. Para uma anlise crtica desta posio, cf. PRIETO
SANCHS, Luis. Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin constitucional. In: PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales, p. 21-100.
70 Sobre a constitucionalizao do Direito no Brasil, cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Admi nistrativo RDA, n. 240, p. 1-42; e SARMENTO,
Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 167-205.
71 Cf. GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, v. 87, n. 747, p. 41; e TEPEDINO,
Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 4.
72 Cf. IRTI, Natalino. Let della decodificazione.
73 Veja-se, a propsito, o Captulo 2.
74 Confira-se, a propsito, o Captulo 9.
75 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao
do princpio da livre iniciativa. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especficas, p. 710. Observe-se que Louis Favoreau, em texto importante sobre o fenmeno da
constitucionalizao do Direito, denominou de forma diferente as mesmas hipteses ora analisadas: batizou o que aqui desig namos
de constitucionalizao-incluso como constitucionalizao-elevao; e o que chamamos de constitucionalizao- releitura de
constitucionalizao-transformao. Cf. FAVOREU, Louis. La consti tutionalization du droit. In: AA. VV. Lunit du droit:
mlanges en hommage Roland Drago, p. 37.
76 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: contribuindo para uma dogmtica jurdica emancipatria.
77 BVerfGE 7, 198. Tratava-se de discusso relativa legalidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta Veit Harlan, notrio
colaborador do regime nazista, organizado pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora e a
distribuidora do filme se insurgiram contra o boicote e obtiveram deciso injuntiva da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a
sua cessao, com base no art. 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira
ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano. Inconformado com o julgamento, Lth interps queixa
constitucional para o Tribunal Constitucional. A Corte acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que as clusulas
gerais do direito privado, como os bons costumes referidos no art. 826 do BGB, devem ser interpretadas de acordo com a ordem de
valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais como a liberdade de expresso
, o que no fora feito pela Corte de Hamburgo.
78 Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil; e TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional.
79 Cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil-constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32; MORAES,
Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
80 Cf. FACHIN, Edson. Teoria crtica do direito civil ; e FACHIN, Edson (Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil
brasileiro contemporneo.
81 No Brasil, os primeiros passos no reconhecimento da constitucionalizao do Direito Civil devem ser creditados aos civilistas e no
aos constitucionalistas, que s se interessaram pelo tema posteriormente. Trata-se de um fenmeno incomum no Direito Comparado,
em que, de um modo geral, os civilistas mantiveram-se refratrios a uma influncia maior da Constituio sobre os domnios da sua
disciplina, preocupados, talvez, com a manuteno da integridade dos seus institutos tradicionais.
82 Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. Sobre o tema na literatura nacional, veja-se tambm:
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas, p. 119-192; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado, p. 129-173; SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares; e STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais.
83 Cf. BINENBOJM. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.
84 Cf. SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse
pblico. A obra rene artigos de Alexandre Santos de Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila e Paulo
Ricardo Schier, que rejeitam a existncia do princpio em questo. Para uma viso distinta na doutrina contempornea, cf. OSRIO,
Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?. Revista de Direito
Administrativo RDA, n. 220, p. 69-107.
85 Caso paradigmtico ocorreu quando o Conselho Nacional de Justia editou resoluo vedando o nepotismo no mbito do Poder
Judicirio. Muitos tribunais recusaram-se a cumprir a resoluo, alegando violao a vrios princpios constitucionais, dentre os
quais o da legalidade. Porm, o Supremo Tribunal Federal julgou vlido o ato normativo questionado, afirmando que este apenas
explicitara e concretizara a proibio em questo, que j decorria diretamente de princpios constitucionais da Administrao Pblica
como os da moralidade administrativa, da impessoalidade e da eficincia. Cf. ADC n 12, Rel. Min. Carlos Britto. DJe, 18 dez. 2009.
86 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 65, p. 95135.
87 Na teoria jurdica alem existe um debate interessante que confronta as vises da Constituio como mol dura e como
fundamento. A primeira concepo preservaria maior espao para as deliberaes pol ticas e a segunda tenderia a extrair mais
vinculaes substantivas da Constituio, por meio dos instru mentos da hermenutica constitucional. Veja-se, a propsito ALEXY,
Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Les mthodes
dinterprtation de la Constitution: un bilan critique. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution
democratique, p. 249-250; STARCK, Christian. La suprematie de la Constitution et la justice constitutionnelle. In: STARCK,
Christian. La Constitution: cadre et mesure du droit, p. 26-30; e SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, p. 107-131.
88 Cf. PERELMAN, Cham. La motivation des dcisions de justice: essai de synthse. In: PERELMAN, Cham; FORIERS, Paul. La
motivation des dcisions de justice, p. 413-426.
89 Deciso n 71-44 DC, de 16.7.1971.
90 A redao atual do Prembulo da Constituio Francesa de 1958 a seguinte: O povo francs proclama solenemente sua adeso aos
direitos humanos e aos princpios da soberania nacional tal como foram de finidos pela Declarao de 1789, confirmada e completada
pelo Prembulo da Constituio de 1946, assim como aos direitos e deveres definidos na Carta do Meio Ambiente de 2003.
91 De acordo com o art. 75, XXII, da Constituio da Argentina, os tratados e declaraes de direitos que possuem hierarquia
constitucional naquele pas so: a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; a Declarao Universal de Direitos
Humanos; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo
Facultativo; a Conveno sobre a Preveno e Sano do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial; a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; a
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos e Degradantes; e a Conveno sobre os Direitos da Criana.
A propsito do bloco de constitucionalidade na Argentina, cf. MANILI, Pablo Luis. El bloque de constitucionalidad: la recepcin
del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino.
92 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos
planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.
93 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 7. ed., p. 51-91. A autora defende a posio da
hierarquia constitucional dos tratados dos direitos humanos desde a 1 edio da citada obra, que de 1996.
94 MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos
direitos fundamentais, p. 25-26.
95 HC n 72.131/RJ, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 22.11.1995. Consta do voto proferido pelo Min. Celso de Mello no referido
julgamento: inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquiconormativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas inscritas na
Constituio da Repblica (...) A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da Costa Rica cuja posio, no plano
da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede que o
Congresso Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora desse meio excepcional de coero
processual.
96 RE n 80.004, Rel. Min. Cunha Peixoto. Tratava o caso de conflito entre a legislao interna e a Conveno de Genebra Lei Uniforme
sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias. Na ocasio, o Supremo, revendo posio anterior que dava primazia aos tratados
sobre a legislao infraconstitucional, afirmou a paridade hierrquica entre os mesmos, e resolveu a coliso em favor da lei nacional,
porque editada posteriormente.
97 Esses conflitos podem suscitar questes que a singela aplicao de tal critrio no tem como resolver. Veja-se, a propsito, o Captulo
12.
98 RE n 466.343-1, Rel. Min. Cezar Peluso. DJe, 5 jun. 2009.
99 Segundo o art. 25 da vigente Constituio alem, as normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do
direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal. De acordo com o art. 55 da
Constituio francesa, os tratados e acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde a sua publicao, autoridade
superior das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicao pela outra parte.
100 Nesta linha, por exemplo, o HC n 94.013/SP (Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 10.2.2009): O Pacto de San Jos da Costa Rica (ratificado
pelo Brasil Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurdica interna do Brasil, h de ter como fundamento de
validade o 2 do art. 5 da Magna Carta. A se contrapor, ento, a qualquer norma ordinria originariamente brasileira que preveja a
priso civil por dvida. Noutros termos: o Pacto de San Jos da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o 2 do art.
5 da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurdica interna e, assim, probe a priso civil por dvida. No norma
constitucional falta do rito exigido pelo 3 do art. 5 , mas a sua hierarquia intermediria de norma supralegal autoriza afastar
regra ordinria brasileira que possibilite a priso civil por dvida.
101 Neste sentido, cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p.
16-18.
102 Cf. FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados internacionais. In: TAVARES, Andr Ramos;
LENZA, Pedro; LORA ALARCN, Pietro de Jesus (Coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada: Emenda Constitucional
45/2004, p. 99-105. Esta posio foi acolhida pelo STJ no RHC n 18.799, Rel. Min. Jos Delgado. DJ, 8 jun. 2006.
103 O controle de convencionalidade tambm pode ser exercido por cortes internacionais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos,
por exemplo, o realiza frequentemente, como ocorreu no julgamento do caso Gomes Lund e outros v. Brasil, em que se afirmou a
incompatibilidade entre a Conveno Interamericana de Direitos Humanos e a Lei de Anistia brasileira, na parte em que anistiara os
crimes envolvendo graves violaes de direitos humanos, cometidos por agentes do regime contra seus opositores, durante a
ditadura militar. Sobre o controle de convencionalidade, cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da con
vencionalidade das leis.
104 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, v. 2, p. 11.
105 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias constitucionais em perspectivas: em busca de uma Constituio pluridimensional. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafio da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas
constitucionais brasileiras, p. 11.
106 Neste sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 63-64; e CAETANO, Marcello. Direito constitucional, v.
1, p. 399.
107 Cf. JELLINEK, Georg. Teora general del Estado, p. 457.
108 Neste sentido, veja-se a definio de Constituio material de Gustavo Zagrebelsky: Logicamente e tem po ralmente anterior a
qualquer Constituio formal (...) deve existir uma organizao, uma ordem con creta capaz de exprimi-la. As foras, materiais e
espirituais, que mantm junta esta organizao estvel num con junto de relaes (aes-reaes) so o que chamamos de
Constituio material (Manuale di diritto costituzionale, v. 1, p. 25).
109 Cf. GRIMM, Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIMM,
Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales, p. 49-50.
110 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Lassale, como ser explanado em outro captulo, adotava uma viso
extremamente ctica sobre a possibilidade de as normas constitucionais regularem com efetividade os fatores reais de poder
presentes na sociedade. No entanto, nem todos os que concebem a Constituio material em sentido sociolgico comungam deste
mesmo ceticismo.
111 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 304-313.
112 Veja-se, por exemplo, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio,
p. 1004-1005; e RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 305-342.
113 WEBER, Max. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. In: COHN, Gabriel (Org.). Weber.
114 BRYCE, James. Studies in History and Jurisprudence, v. 1, p. 167.
115 De acordo com a Constituio de 1937 (art. 174), havia dois diferentes caminhos para mudana da Cons tituio. Quando a proposta
fosse apresentada pelo Presidente da Repblica, bastava a aprovao do seu texto pelo Legislativo, por maioria simples. Caso o
Parlamento no aprovasse a proposta, o Presidente tinha a faculdade de convocar um plebiscito para decidir a questo. Quando a
proposta fosse da iniciativa da Cmara dos Deputados, era necessria a aprovao da medida nas duas casas legislativas, por
maioria absoluta. Nesse caso, se o Presidente discordasse da medida, podia devolv-la Cmara, para que fosse submetida de novo
s duas casas parlamentares na legislatura subsequente. Se ela fosse de novo aprovada, o Presidente podia convocar plebiscito para
resolver o impasse. Ocorre que, durante a vigncia da Constituio de 1937, o Parlamento esteve fechado, e, de acordo com a
Constituio, quando ele no estivesse funcionando, competia ao Presidente exercer as suas funes. Com base nisto, o Chefe do
Poder Executivo editou unilateralmente 21 leis constitucionais alterando preceitos da Carta de 1937.
116 Cf. LIJPHART, Arend. Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries,
p. 19.
117 Sobre o ponto, veja-se o esclarecimento de Jos Antnio Pimenta Bueno ao comentar a nossa Constituio Imperial: Os trmites
que temos indicado prevalecem somente no caso de que a disposio inserida na Constituio tenha carter constitucional, pois que
se tiver carter de disposio, posto que legislativa, puramente ordinria, pode ser alterada sem essas formalidades pelo poder
legislativo ordinrio. Por ligao das matrias, integridade, mtodo e clareza, a Constituio inclui em si artigos como os arts. 6 e 7,
que no so constitucionais, e seria sem dvida errneo igual-los aos que tm esta importncia e carter. Para distinguir essas duas
classes de disposies o art. 178 estabeleceu com clareza a linha de demarcao, e expressou que s so constitucionais aqueles
artigos que dizem respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e individuais dos
cidados, e no outros quaisquer (Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 479).
118 Discute-se a existncia tambm de clusulas ptreas implcitas, alm destas. Vide, a propsito, o Captulo 7, que trata do poder
constituinte reformador.
119 Veja-se, nesse sentido, o estudo seminal de LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON,
Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, p. 237-274. Tambm BRANDO,
Rodrigo. Rigidez constitucional e pluralismo poltico.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte anos de Constituio Federal
de 1988, p. 255-291.
120 Porm, tal Constituio s pode ser definida como sinttica se considerarmos exclusivamente o seu texto. Desde o incio de sua
vigncia, no final do sculo XVIII, vem se produzindo extensa jurisprudncia, a qual, para muitos, tambm parte daquela
Constituio. A inferncia de que se trata de Constituio sinttica relaciona-se apenas ao texto constitucional.
121 De acordo com o preceito, agora revogado, as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes
direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima
deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
122 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Mandado de injuno: limitao da taxa de juros: eficcia das normas constitucionais
programticas: consideraes acerca do art. 192, 3, da Constituio Federal. Revista Forense, v. 93, n. 339, p. 53-83.
123 Alm destes, como antes salientado, tambm integram o bloco de constitucionalidade diversos preceitos constantes de emendas
constitucionais que no foram reproduzidos no corpo da Constituio, bem como a Conveno sobre Direito das Pessoas com
Deficincia, que tem 50 artigos, e o seu Protocolo Facultativo, com 18 artigos.
124 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das
normas constitucionais programticas, p. 21 et seq.
125 De acordo com o seu art. 2, a Repblica Portuguesa um Estado democrtico (...) que tem por objetivo assegurar a transio para o
socialismo mediante a criao de condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras.
126 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 217. O autor, hoje, um forte crtico do
dirigismo constitucional tal qual concebido no texto originrio da Constituio de 1976: Subjacente ao programa constitucional est
toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro arrogncia
de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas. (...) A m utopia do sujeito de progresso histrico alojou-se em constituies
plano e balano onde a propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e coero moral e psicolgica.
Alguns entre os quais me incluo s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15,
p. 7-17.
127 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de
Informao Legislativa, v. 36, n. 142, p. 35-51; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Subdesenvolvimento e constituio
dirigente: uma possvel abordagem materialista. In: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; BELLO, Enzo (Org.). Direito e marxismo;
OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio dirigente; e STRECK, Lenio Luiz. A permanncia do carter
compromissrio (e dirigente) da Constituio brasileira e o papel da jurisdio constitucional: uma abordagem luz da hermenutica
filosfica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 39, p. 75-119.
128 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um cons titucionalismo
moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9, 16-17.

129 Sobre a dicotomia ortodoxas e eclticas, cf. JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, p. 25.
130 Numa sociedade plural e complexa, a constituio sempre um produto do pacto entre foras polticas e sociais (CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 218).
131 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 52 et seq.
132 Cf. MAUS, Antonio G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na Constituio de 1988.
133 Sobre o tema, cf. COMPARATO, Fbio Konder. A ordem econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de Direito
Econmico e Empresarial Revista de Direito Pblico, n. 93, p. 263-276; e SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conflitos
ideolgicos na constituio econmica. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 74/75, p. 17-39.
134 Como se observa, a Constituio imparcial s pode ser assim considerada se elevarmos o Estado Democrtico de Direito condio
de paradigma inquestionvel, como tem ocorrido no contexto presente. No que se refere disputa que se espera sepultada
entre democracia ou ditadura, o Estado Democrtico de Direito no , obviamente, imparcial. antes a afirmao de um dos lados da
disputa, o que defende a democracia e os direitos fundamentais, rechaando o autoritarismo e a opresso poltica ou social.
135 Cf. COHEN, Joshua. Procedure and Substance in Deliberative Democracy. In: BOHMAN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative
Democracy: Essays on Reason and Politics, p. 407-437; e NEVES, Marcelo. Do con senso ao dissenso: o Estado Democrtico de
Direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess de (Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica
contempornea, p. 136 et seq.
136 Sobre a exigncia de justificao imparcial do contedo da Constituio, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 265 et seq.
137 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 216 et seq.
138 Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica.
139 A prpria Constituio atual da Frana, editada em 1958, se aproxima do cesarismo. poca da sua elaborao, vigia no pas a
Constituio de 1946, que consagrava o parlamentarismo. A Frana atravessava sria crise poltica e houve apelos para que o
General De Gaulle, heri nacional, que comandara a resistncia ocupao nazista durante a II Guerra Mundial, assumisse o
Executivo. Ele aceitou a misso com uma condio: que fosse feita nova Constituio, porque a ento vigente tornava o pas, na sua
opinio, ingovernvel. Ele nomeia um grupo que redige um projeto de Constituio prevendo o semi-presidencialismo como regime
de governo e reforando os poderes do Executivo. Este projeto submetido ao parecer de dois rgos o Comit Consultivo
Constitucional, criado para a ocasio, e composto majoritariamente por pessoas indicadas pelo Parlamento; e o Conselho de Estado
, que o aprovam. Em seguida, o projeto submetido a um referendo, que tambm o aprova, por ampla maioria. Veja-se, a
propsito, BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel, p. 419-430.
140 Cf. SONOBE, Itsuo. Human Rights and Judicial Review in Japan. In: BEATTY, David (Ed.). Human Rights and Judicial Review: a
Comparative Perspective, p. 137.
141 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale comparato, p. 146-150.
142 Cf. CURIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany, p. 8-10; e HEUN, Werner. The Cons titution of Germany:
a Contextual Analysis, p. 9-12.
143 A Constituio alem foi poca designada como Lei Fundamental, e no como Constituio, pois era con cebida como um
documento provisrio, uma vez que, na ocasio, o pas estava dividido entre Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental, e o texto s
incidia sobre a primeira, de orientao econmica capitalista, e no sobre a segunda, filiada ao comunismo. Postergou-se a
elaborao da Constituio definitiva para momento subsequente reunificao. Porm, quando esta ocorreu, em 1990, no houve a
elaborao de nova Constituio, mas extenso da validade territorial da Lei Fundamental de Bonn para o novo territrio. Apesar
disso, a designao Lei Fundamental (Grundgesetz) se manteve, porque j incorporada ao uso.
CAPTULO 2
CONSTITUCIONALISMO
TRAJETRIA HISTRICA E DILEMAS CONTEMPORNEOS
2.1 Introduo
A ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje, produto da Modernidade, sendo
tributria do Iluminismo e das revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, ocorridas na
Inglaterra, nos Estados Unidos e na Frana.1 Ela est profundamente associada ao
constitucionalismo moderno, que preconiza a limitao jurdica do poder poltico, em favor
dos direitos dos governados. No obstante, fala-se tambm em constitucionalismo antigo e
em constitucionalismo medieval, para aludir a determinadas concepes sobre o poder
poltico existentes na Antiguidade greco-romana e na Idade Mdia. 2 Evidentemente, o
constitucionalismo e as concepes sobre a Constituio que lhe so subjacentes tm
variado bastante ao longo do tempo, influenciadas pelas profundas mudanas sociais,
polticas e econmicas que vm ocorrendo no mundo. Por isso, e pela sua importncia
central nos domnios do Direito, da Poltica e da Filosofia, a Constituio tem sido objeto
privilegiado de estudo no mbito da Histria dos Conceitos.3
O presente captulo dedica-se anlise da trajetria histrica do constitucionalismo.
Faremos aqui apenas um breve registro sobre o constitucionalismo antigo e medieval,
dirigindo as nossas atenes sobretudo ao fenmeno constitucional na Modernidade. Sero
apresentados os trs principais modelos de constitucionalismo moderno que foram o ingls,
o francs e o norte-americano. E analisaremos, tambm, dois processos histricos distintos,
ambos fundamentais no conhecimento das bases histricas e tericas da nossa disciplina: a
evoluo do constitucionalismo liberal em direo ao constitucionalismo social, com a
ampliao das tarefas do Estado e das constituies; e a mudana na concepo de
Constituio, que, de proclamao poltica dirigida aos poderes pblicos, desprovida de
efeitos normativos, foi se tornando autntica norma jurdica, cujas violaes sujeitam-se ao
controle judicial. O captulo se encerra com uma breve discusso sobre a crise
contempornea do constitucionalismo estatal, decorrente da eroso da soberania do Estado,
no contexto da globalizao, e a possibilidade de construo de constitucionalismos em
outras esferas, como a internacional, a regional e a societal. As especificidades da
evoluo do constitucionalismo no Brasil sero examinadas nos dois captulos seguintes.

Na Grcia, entre o sculo VI e IV a.C., floresceram algumas ideias e instituies que
podem ser vistas como correspondentes a um modelo antigo de constitucionalismo.
Na polis grega vigorou, durante certo perodo, a democracia direta, por meio da qual os
cidados, sem intermedirios, deliberavam em assembleias (ecclesia) reunidas em praa
pblica (gora) sobre os principais assuntos de interesse geral. Esta participao poltica
era restrita aos homens livres, sendo excludas as mulheres, os escravos, os estrangeiros e
seus descendentes (os metecos).4 Havia ainda funes pblicas, exercidas por magistrados,
muitas vezes escolhidos por sorteio entre os cidados, para mandatos curtos, que se
subordinavam plenamente s deliberaes das assembleias.
A organizao poltica da polis era chamada de politeia, expresso que muitos traduzem
como Constituio. Tratava-se, todavia, de um conceito ora emprico, que designava a
forma de ser da comunidade poltica,5 ora ideal, que indicava um modelo a ser seguido
para a realizao do bem comum, mas que no se revestia de um contedo propriamente
jurdico, que caracteriza a Constituio em sentido moderno, vista como norma de
hierarquia superior, reguladora do processo poltico e das relaes entre indivduos e
Estado.6
Havia na Grcia um regime poltico que se preocupava com a limitao do poder das
autoridades e com a conteno do arbtrio.7 Contudo, esta limitao visava antes a busca do
bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego,
cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberaes pblicas da cidade-Estado, no
envolvendo qualquer pretenso no interferncia estatal na esfera pessoal. No se
cogitava na proteo de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da
premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica, no lhe podendo
antepor direitos de qualquer natureza.8 Tal concepo se fundava numa viso organicista da
comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social.9 O cidado virtuoso era o que melhor se
adequava aos padres sociais, no o que se distinguia como indivduo.10 A liberdade
individual no era objeto da especial valorao inerente ao constitucionalismo moderno.
Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo em sentido moderno, como
frmula de limitao do poder poltico em favor da liberdade dos governados. Sem
embargo, algumas instituies do perodo republicano romano j prenunciavam a
concepo moderna de separao dos poderes, notadamente a sua repartio por
instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos
diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilbrio entre deles.11 Tratava-se da ideia
de governo misto, advogada por pensadores como Polbio e Ccero, que tambm se
prestava finalidade de moderao do poder poltico.12
Por outro lado, embora no tenha ocorrido na Roma Antiga o desenvolvimento de uma
doutrina de direitos individuais similar a que se cristalizou na Modernidade, a concepo
ento vigente j no demandava, como na Grcia, a absoluta submisso do indivduo
coletividade. De fato, j despontava ali a valorizao da esfera individual e da
propriedade, concomitante sofisticao do Direito Privado romano e ao reconhecimento
de direitos civis ao cidado de Roma, como o direito ao casamento (jus connubium),
celebrao de negcios jurdicos (jus commercium), elaborao de testamento (faccio
testamenti) e postulao em juzo (legis acciones).13
J a Idade Mdia, que se inicia com a queda do Imprio Romano, correspondeu a um
perodo caracterizado pelo amplo pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que
detivesse o monoplio do uso legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao
jurisdicional. O poder poltico fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os
reis, os senhores feudais, as cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador, sem que
houvesse qualquer diviso clara de competncias entre elas, nem uma supremacia
inconteste de qualquer uma. No existia nada semelhante ao Estado Moderno, titular de
soberania no mbito do seu territrio.
Naquele quadro, no havia como cogitar-se em Constituio no sentido moderno. Porm,

essa prpria disperso do poder, ao limitar cada um dos seus titulares, tida por autores
como Maurizio Fioravanti como um componente do constitucionalismo medieval.14
Por outro lado, no final da Idade Mdia que se desenvolve uma ideia que an tecipa, em
alguns aspectos, o constitucionalimo moderno. Surgiram pactos, celebrados entre reis e
certos estamentos sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos
certos direitos e prerrogativas, erigindo limitaes jurdicas ao exerccio do poder
poltico. Destes pactos estamentais, o mais conhecido a Magna Carta, firmada em 1215 na
Inglaterra pelo Rei Joo Sem Terra, pelo qual esse se comprometia a respeitar
determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se obrigava, por exemplo, a no criar
novos tributos sem prvia autorizao dos nobres, concedida em assembleia, obtendo,
como contrapartida, o reconhecimento do seu poder. 15 A esses pactos faltava, contudo, a
universalidade que caracteriza as constituies modernas, uma vez que eles no
reconheciam direitos extensivos a todos os cidados, mas apenas liberdades e franquias
que beneficiavam os estamentos privilegiados.

O constitucionalismo moderno sustenta a limitao jurdica do poder do Estado em favor
da liberdade individual. Ele surgiu na Modernidade, como forma de superao do Estado
Absolutista, em que os monarcas no estavam sujeitos ao Direito16 eram legibus solutos.
Alguns desenvolvimentos histricos foram essenciais para o surgimento do
constitucionalismo moderno, como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o fim
da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalizao de
concepes de mundo racionalistas e antropocntricas, legadas pelo Iluminismo.
O Absolutismo exerceu um papel fundamental na formao do Estado moderno e no
estabelecimento das bases que permitiram o desenvolvimento da eco nomia capitalista. Na
Idade Mdia havia a convivncia de ordenamentos jurdicos particulares, como os das
corporaes de ofcio e dos feudos, com ordenamentos jurdicos com pretenses
universalistas: o direito romano e o direito cannico. A frag mentao verificada no
perodo medieval era um obstculo grave ao desen volvimento das foras econmicas
emergentes. Cada feudo tinha suas prprias regras jurdicas, sua prpria moeda, seu
prprio sistema de pesos e medidas. O pluralismo impedia a expanso do comrcio,
reduzindo os limites dos mercados. A partir da organizao dos Estados modernos, a
pluralidade de fontes de produo normativa cede lugar ao ordenamento jurdico estatal. O
Estado moderno se construiu tanto em luta contra as organizaes polticas menores, no
sentido da unificao do poder, quanto em luta contra a Igreja, com o intuito de obter a
secularizao do poder poltico. A anterior situao de pluralismo jurdico substituda
pelo monismo, com a monopolizao da produo normativa pelo Estado.17
No por coincidncia um dos principais tericos do absolutismo, Thomas Hobbes,
justifica a centralizao do poder por meio de pressupostos modernos e in di vidualistas.
Para sair do Estado de Natureza, que por ele considerado como um estado de guerra de
todos contra todos, os indivduos abrem mo de toda a sua liberdade, por meio do contrato
social, em favor do Estado. Na obra de Hobbes, o contrato social somente pode consistir
numa doao quase total e incondicionada de cada um ao soberano. O direito produto da
autoridade do soberano e no das leis da natureza: autoritas non veritas facit legem. No
importa o contedo do ato normativo, deve ele ser considerado vlido, desde que tenha
emanado do soberano.18
Porm, realizada a centralizao da produo normativa pelo Estado absolutista, o poder
ilimitado dos governantes que o caracterizava passou a significar um entrave para a
continuidade do desenvolvimento do capitalismo: a burguesia emergente pretendia proteger
a liberdade, a propriedade e os contratos tambm do eventual arbtrio dos governantes.
Emerge a noo de que tambm os governantes deveriam se submeter a ordenamentos
jurdicos providos de estabilidade e racionalidade. Da a plena convergncia entre os
interesses da classe econmica ascendente a burguesia e o iderio do
constitucionalismo, de conteno do poder estatal em favor da liberdade individual.
Por outro lado, com o fim da unidade religiosa no continente europeu, extin guira-se a
possibilidade de fundamentao do poder poltico na vontade divina, uma vez que essa
justificativa deixara de se alicerar na crena generalizada dos gover nados. A reao
contra as guerras e perseguies religiosas deflagradas pela Reforma e Contrarreforma
nutriram a ideia de que era necessrio promover a tolerncia e fomentaram o
desenvolvimento da concepo segundo a qual deveriam ser reconhecidos determinados
direitos inviolveis aos sditos.19 Era necessrio fornecer uma base racional e secularizada
para o poder poltico, sob pena de se perpetuar o cenrio de guerra e instabilidade que
vitimava gravemente o continente europeu.
Naquele contexto, passou-se a valorizar o indivduo, concebido como um ser racional,
titular de direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo.
Evolui-se para o reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade
no mais era concebida como um organismo social, formado por rgos que exerciam
funes determinadas (clero, nobres, vassalos). Ela passa a ser concebida como um
conjunto de indivduos, como uma sociedade atomizada, formada por unidades iguais
entre si. As atividades sociais (o trabalho, por exemplo) deixam de ser atributos naturais
relativos ao lugar ocupado no organismo social, e passam a decorrer da vontade livremente
declarada pelos indivduos. O contrato se torna o instituto por excelncia de formalizao
de vnculos sociais.
Em harmonia com essa viso, desenvolveram-se diversas teorias de contrato social, que
passaram a justificar a existncia do Estado em nome dos interesses dos indivduos, que
sairiam ganhando com a superao do Estado de Natureza e a fundao da sociedade
civil.20 A verso liberal do contratualismo, que teve em John Locke o seu mais importante
formulador, sustentava a ideia de que, ao cele brar o contrato social, as pessoas alienam
para o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da
Natureza, retendo, no entanto, determi nados direitos naturais, que todos os governantes
devem ser obrigados a respeitar. 21 Esse jusnaturalismo difere daquele que predominara na
Antiguidade e na Idade Mdia por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, por no se
basear na von tade divina, nem em imposies extradas da Natureza, mas em princpios
acessveis razo humana. Em segundo lugar, por conferir primazia aos direitos
individuais.22 O jusnaturalismo antigo e medieval era objetivista: a lei natural correspondia
a uma ordem objetiva, criada por Deus, a qual no poderia deixar de ser observada pelo
Estado. O jusnaturalismo moderno, de tipo lockeano, subjetivista: identifica determinados
direitos naturais, atribudos aos indivduos, que no podem ser violados pelas
autoridades pblicas, tendo sido ressalvados no pacto social.
O constitucionalismo moderno se assenta em trs pilares: a conteno do poder dos

governantes, por meio da separao de poderes; a garantia de direitos individuais,
concebidos como direitos negativos oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao
do governo pelo consentimento dos governados, pela via da democracia representativa.
Porm, na prtica, o terceiro destes pilares nem sempre foi valorizado como os dois
primeiros, pela generalizada adoo do voto censitrio e masculino nos Estados
constitucionais at meados do sculo XX, com base na justificativa de que apenas os
homens mais instrudos, de melhor condio social, reuniriam as condies que lhes
permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nao.23
O constitucionalismo moderno conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a norteamericana e a francesa. Neste item, no sero examinadas as experincias constitucionais
destes Estados, mas apenas destacados os lineamentos gerais dos modelos constitucionais a
eles associados. H tambm, por outro lado, duas fases distintas do constitucionalismo
moderno, que correspondem ao Estado Liberal-Burgus e ao Estado Social. E, ainda,
discutvel se a crise do Estado Social e da soberania estatal ensejou o surgimento de outro
modelo de constitucionalismo, que pode ser rotulado de ps-moderno. Essas questes sero
discutidas nos prximos itens deste captulo.

Na Inglaterra, no chegou a haver propriamente absolutismo. Desde o final da Idade
Mdia, o poder real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos
estamentais dos quais o mais conhecido a Magna Carta de 1215, mencionada acima.
Por isso, o constitucionalismo ingls tem razes que mergulham nestas tradies e atos
solenes, que remontam invaso normanda da ilha em 1066.24 Sem embargo, o sculo
marcante na definio do modelo constitucional ingls foi o XVII, caracterizado pelas
fortes tenses entre a Coroa e o Parlamento e por diversas reviravoltas polticas, que
culminaram na Revoluo Gloriosa de 1688, a qual deps a dinastia dos Stuarts. Aquela
revoluo assentou o princpio da supremacia poltica do Parlamento ingls, em um regime
pautado pelo respeito aos direitos individuais.25 No curso do sculo XVII, foram editados
trs documentos constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de 1628;
o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes
liberdades para os sditos ingleses, impondo limites Coroa e transferindo poder ao
Parlamento.
Uma ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s tradies
constitucionais. Apesar da existncia de diversos documentos constitucionais escritos, no
h um texto constitucional nico que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma
Constituio escrita na Gr-Bretanha.26 Entende-se que a autoridade do Direito
Constitucional no provm apenas dos referidos textos esparsos, mas tambm de
convenes constitucionais e de princpios da common law, desenvolvidos pelos tribunais.
A ideia do exerccio do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a
refundao do Estado e da ordem jurdica, estranha ao modelo constitucional ingls, que
se assenta no respeito s tradies imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo
britnico historicista, j que baseia a Constituio e os direitos fundamentais nas
tradies histricas do povo ingls, e no em um ato de vontade do constituinte ou no
exerccio abstrato da razo.27
Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Par la mento,

segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer contedo. No h a
possibilidade de invalidao das suas decises por outro rgo.28 Da o carter flexvel da
Constituio britnica, que pode ser alterada pela mesma forma como so editadas as leis.
Sem embargo, a profundidade do enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra
torna pouco provvel a sua violao por atos parlamentares.
Contudo, h na Inglaterra contempornea uma tendncia alterao deste modelo de
soberania irrestrita do Parlamento, pelo menos em matria de direitos fundamentais. A mais
importante expresso desta inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que
possibilitou ao Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo
Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta a
invalidao da lei, mas cria um relevante fato poltico, gerando forte presso para a
revogao da norma violadora de direitos humanos.29
O modelo constitucional ingls hoje francamente recessivo. No mundo contemporneo,
acabou prevalecendo a frmula baseada na edio de constituio escrita. Como excees,
alm da Gr-Bretanha, figuram apenas Israel30 e a Nova Zelndia.

O constitucionalismo moderno na Frana tem como marco inicial a Revoluo Francesa,
iniciada em 1789, que, como poucos outros eventos na histria, representou um verdadeiro
rompimento em relao ao passado.31 Os revolucionrios franceses no tinham a inteno
de apenas modificar pontualmente o Antigo Regime. Muito mais que isso, eles visavam a
formar um novo Estado e uma nova sociedade, erigida sobre o iderio Iluminista da
igualdade, da liberdade e da fraternidade. Sob a perspectiva da teoria constitucional, esta
vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria do poder constituinte, elaborada
originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieys, em sua clebre obra Quest-ce que le
Tier tat?.32 Por essa teoria, examinada mais detidamente no Captulo 6, o poder
constituinte exprimiria a soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de
quaisquer limites impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria
nova ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos que a
ele estariam vinculados.
Tal ideia exprime, no cenrio poltico-institucional, a viso Iluminista de que possvel
e desejvel conformar racionalmente o futuro. A Constituio deve corresponder a uma lei
escrita, no se confundindo com um repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da
frmula inglesa. Ela pode romper com o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se
em valores universais centrados no indivduo.33 Tais valores estavam bem sintetizados
n a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cuja definio de
Constituio, estabelecida no seu art. 16, bem expressava o pensamento liberal: Toda
sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao de poderes
determinada, no tem Constituio.
O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francs o Poder
Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e visto como um ga rantidor mais
confivel dos direitos do que o Poder Judicirio. Historicamente, esta concepo deveu-se
tanto desconfiana que os franceses nutriam em relao ao Judicirio, visto como uma
instituio corrompida e associada ao Antigo Regime, como valorizao da lei,
concebida, a partir da influncia do pensamento de Rousseau, como a expresso da vontade

geral do povo.34 Isto levou, na prtica, a que a Constituio acabasse desempenhando o
papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao legislativa, mas no de
autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais.
Porm, o culto lei, emanada do Poder Legislativo, acabou se desvirtuando no legalismo
formalista, em que os juzes eram vistos como aplicadores autmatos de normas elaboradas
pelo legislador e os direitos fundamentais valiam apenas nos limites das leis que os
consagravam.
A histria poltica francesa repleta de turbulncias e mudanas de regime e
praticamente cada uma delas ensejou a elaborao de nova Constituio. Foram 13
constituies ao todo, editadas, respectivamente, nos anos de 1791, 1793, 1795, 1799,
1804, 1814, 1830, 1848, 1852, 1875, 1946 e 1958 (ainda em vigor).35 Nesse contexto de
grande instabilidade constitucional, o papel de Constituio real da sociedade acabou
sendo desempenhado por outra norma: o Cdigo Civil.36 De acordo com a concepo
francesa, no Cdigo Civil deveriam estar plasmadas regras racionais, estveis e universais
para disciplina da vida social, sintonizadas com a ideologia liberal-burguesa, assentada na
proteo propriedade e no respeito autonomia da vontade. Esta concepo foi acolhida
pelo renomado Cdigo de Napoleo de 1804.
O modelo constitucional francs foi o mais influente ao longo do sculo XIX e incio do
sculo XX. Porm, no que concerne supremacia do Legislativo, ele vem sendo superado
pela difuso global da jurisdio constitucional, ocorrida a partir da segunda metade do
sculo passado. Alis, na prpria Frana, essa tambm uma tendncia que se verifica sob
a gide da atual Constituio, que instituiu o controle preventivo de constitucionalidade das
leis, confiado ao Conselho Constitucional, o qual passou a desempenhar um papel cada vez
mais importante na vida pblica francesa, sobretudo a partir dos anos 70.37 Recentemente,
aprovou-se na Frana a possibilidade de controle de constitucionalidade a posteriori, o
que representa a quebra de um verdadeiro tabu no constitucionalismo francs.38

As origens do constitucionalismo norte-americano antecedem a promulgao da
Constituio do pas, bem como a sua Declarao de Independncia. O fato de
a colonizao dos Estados Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que
escapavam da perseguio religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se
enraizassem na cultura poltica norte-americana ideias como a necessidade de limitao do
poder dos governantes e de proteo das minorias diante do arbtrio das maiorias.
A Constituio dos Estados Unidos foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787,
e depois ratificada pelo povo dos estados norte-americanos, vigorando desde ento. Ela
substituiu os Artigos da Confederao, de 1781, criando um novo modelo de organizao
poltica, que o Estado Federal. Inovou tambm ao instituir o presidencialismo e o sistema
de freios e contrapesos, associado separao de poderes. Trata-se de um texto
constitucional extremamente sinttico, composto originariamente de apenas 7 artigos, que,
ao longo dos seus mais de 220 anos de vigncia, sofreu 27 emendas. extremamente difcil
modificar formalmente a Cons tituio norte-americana.39 Porm, a plasticidade das
clusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualizao daquela
Constituio pela via interpretativa, para adapt-la s novas demandas e valores que
emergiam com as grandes mudanas experimentadas pela sociedade americana ao longo do

tempo. Por isso, nada obstante a rigidez formal de seu texto, a Constituio dos Estados
Unidos uma living Constitution.40
O modelo constitucional norte-americano tambm bebeu nas fontes do jusnaturalismo
liberal, como evidencia o texto de Declarao de Independncia do pas.41 E a ideia de
ruptura com o passado, por meio do exerccio do poder constituinte, igualmente cultivada
nos Estados Unidos, inclusive pela valorizao da sabedoria e do esprito pblico dos
constituintes os ditos Pais Fundadores (Founding Fathers) , que chega s raias da
mistificao.
O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliao entre
dois vetores. De um lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo, captado pelas
palavras que abrem o prembulo da Carta americana (We, the People of the United
States...).42 Do outro, o vetor liberal, preocupado com a conteno do poder das maiorias
para defesa de direitos das minorias.43 O arranjo estabelecido pela Constituio norteamericana busca, concomitantemente, fundar o exerccio do poder poltico no
consentimento dos governados e estabelecer mecanismos que evitem que esse poder se
torne opressivo, ameaando a liberdade individual. Mas completamente alheia ao
constitucionalismo norte-americano a compreenso de que caiba Constituio dirigir o
futuro do pas. No pensamento constitucional americano, associa-se o papel da Constituio
organizao do Estado e imposio de limites ao dos governantes, mas no
definio dos rumos da vida nacional.
Uma ideia essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal,
a concepo de que a Constituio norma jurdica que, como tal, pode e deve ser
invocada pelo Poder Judicirio na resoluo de conflitos, mesmo quando isto implique em
restrio ao poder das maiorias encasteladas no Legislativo ou no Executivo. Apesar do
silncio do texto constitucional a tal propsito, desenvolveu-se no direito norte-americano
a noo de que os juzes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis
que contrariem a Constituio, deixando de aplic-las ao caso concreto. Esta posio,
sustentada por Hamilton no Federalista n 78,44 foi formulada na jurisprudncia da
Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no clebre julgamento do caso Marbury v.
Madison, em 1803, tendo se cristalizado posteriormente como princpio fundamental do
Direito Constitucional norte-americano. Em suma, no modelo constitucional dos Estados
Unidos, a supremacia da Constituio no apenas uma proclamao poltica, como na
tradio constitucional francesa, mas um princpio jurdico judicialmente tutelado.
verdade que o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre
at hoje contestaes nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um
instituto antidemocrtico, por transferir aos juzes, que no so eleitos, o poder de derrubar
decises tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretaes pessoais
sobre clusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas
leituras.45 Contudo, a jurisdio constitucional no apenas criou profundas razes no Direito
Constitucional daquele pas, como tambm acabou se disseminando por todo o mundo,
sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX.46

O constitucionalismo liberal-burgus baseou-se na ideia de que a proteo dos direitos
fundamentais dependia, basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele modelo,

os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas
abstenes aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio dos
direitos, o que justificava a sua estrita limitao, em prol da liberdade individual. Tal
limitao era perseguida tambm por meio da tcnica da separao dos poderes, que visava
a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na ao estatal.47
Tal viso correspondia, na Economia Poltica, defesa do Estado mnimo, que confiava
na mo invisvel do mercado para promover o bem comum. O Estado deveria ausentar-se
da esfera econmica, para que essa permanecesse sujeita apenas ao espontnea das
foras do prprio mercado. O constitucionalismo liberal- burgus assentava-se numa estrita
separao entre sociedade e Estado.48 Esse deveria velar pela segurana das pessoas e
proteger a propriedade, mas no lhe competia intervir nas relaes travadas no mbito
social, nas quais se supunha que indivduos formalmente iguais perseguiriam os seus
interesses privados, celebrando negcios jurdicos. Tal concepo pode ser ilustrada com a
viso ento corrente sobre as relaes de trabalho, que rechaava qualquer possibilidade
de interveno coativa do Estado em favor do trabalhador. Se um indivduo estivesse
disposto a vender a sua fora de trabalho, submetendo-se a uma jornada diria de 16 horas
por um salrio que mal permitisse a aquisio de alimentos, e outro se dispusesse a
compr-la nesses termos, no caberia ao Estado se imiscuir no negcio privado. O
constitucionalismo liberal-burgus afirmava o valor da igualdade, mas essa era vista a
partir de uma perspectiva formal. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo
Regime e a concepo organicista de sociedade, que tornava os direitos e os deveres, de
cada um, dependentes da respectiva posio na estrutura social. Porm, ignorava a
opresso que se manifestava no mbito das relaes sociais e econmicas, que permitiam
ao mais forte explorar o mais fraco.49 O constitucionalismo liberal-burgus no
incorporava, dentre as suas funes, a promoo da igualdade material entre as pessoas.
Contudo, existia uma ntida contradio entre o discurso e a prtica do
constitucionalismo liberal-burgus no que tange igualdade, que se evidenciava, por
exemplo, no emprego de critrios censitrios para o reconhecimento de direitos polticos.
Afirmava-se a igualdade de todos perante a lei, mas, contraditoriamente, conferia-se apenas
aos integrantes da elite econmica o direito de voto, o que impedia que as demandas das
classes subalternas fossem trazidas para o espao institucional dos parlamentos e tivessem
peso no governo e na elaborao das normas jurdicas. Tal contradio era ainda mais
acentuada em pases, como o Brasil e os Estados Unidos, em que vicejava a escravido
negra.
A ideia de liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais
identificada autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de
interferncias estatais, do que autonomia pblica do cidado, associada soberania
popular e democracia.50 Alm disso, a liberdade era concebida em termos estritamente
formais, como ausncia de constrangimentos externos, impostos pelo Estado ao dos
indivduos. No havia qualquer preocupao com a liberdade real das pessoas, que
pressupe a existncia de condies materiais mnimas necessrias para que cada um possa
fazer conscientemente as suas escolhas e persegui-las em sua vida particular. Ademais, o
foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as liberdades
existenciais. O discurso constitucional da poca voltava-se proteo da propriedade
privada e do mercado, mas no se insurgia, por exemplo, contra a ao estatal que proibia
ou penalizava os estilos de vida alternativos, que desafiassem a moralidade tradicional, em
questes como a vida familiar, a sexualidade, o papel dos gneros etc.
verdade que o direito de propriedade, na gnese do pensamento liberal, integrava o
discurso insurgente contra a antiga ordem feudal, ao afirmar que a pro priedade no podia
ser um privilgio dos estamentos privilegiados.51 Mas essa dimenso logo se perde,
tornando-se a defesa da propriedade um instrumento de garantia do status quo, marcado
pela desigualdade econmica. certo que o constitucionalismo liberal-burgus consagrava
liberdades polticas, alm de adotar, como antes visto, arranjos institucionais voltados
sua proteo. H, porm, quem sustente que mesmo o arcabouo poltico do
constitucionalismo liberal, que limita e divide o poder do Estado, tinha um propsito
oculto, que era evitar a interveno estatal na esfera econmica e impedir que se alterassem
as relaes sociais de poder que tinham lugar na sociedade.52
Este no o espao prprio para a anlise da tese. Contudo, fato incontestvel que as
liberdades e garantias no eram efetivas para os membros mais pobres da sociedade. Pelo
contrrio, a condio da grande maioria da populao era de opresso e misria. As
condies de trabalho dos operrios durante a Revoluo Industrial, por exemplo, eram
desumanas. No havia educao ou sade pblicas, nem tampouco descanso remunerado.
No era incomum que as mulheres parissem no local de tra balho. Crianas se dedicavam a
atividades insalubres e perigosas. Esse contexto deu margem crtica ao formalismo da
igualdade liberal-burguesa, plantando as sementes para a emergncia de um novo
constitucionalismo, mais comprometido com a dignidade humana e a igualdade material.

Uma srie de fatores contribuiu para a crise do Estado Liberal no final do sculo XIX e
incio do sculo XX. Na Europa Ocidental, a industrializao acentuara dramaticamente o
quadro de explorao humana, que o Estado absentesta no tinha como equacionar. A
presso social dos trabalhadores e de outros grupos excludos, aliada ao temor da
burguesia diante dos riscos e ameaas de rupturas revolucionrias inspiradas no iderio da
esquerda, levaram a uma progressiva mudana nos papis do Estado, que ensejou, por sua
vez, a cristalizao de um novo modelo de constitucionalismo.53
No plano das ideias, contriburam para esse desfecho diversas vertentes de pensamento,
como o marxismo,54 o socialismo utpico55 e a doutrina social da Igreja Catlica,56 que,
embora divergindo profundamente quanto soluo, convergiam na crtica aos abusos a que
conduzira o individualismo exacerbado do capitalismo selvagem, que prosperara sob a
fachada do constitucionalismo liberal-burgus.
A progressiva extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas
do sufrgio tambm contribuiu para a mudana de cenrio, ao permitir que demandas
voltadas alterao do status quo penetrassem nos rgos do Estado. A democratizao
poltica, ao romper a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espao
tambm para a democratizao social.57
Com a mudana, o Estado passou a atuar mais ativamente na seara econmica e a
disciplinar as relaes sociais de forma muito mais intensa. O mercado livre havia gerado
no s grande desigualdade social, como tambm patologias no seu prprio funcionamento,
possibilitando o surgimento de monoplios e oligoplios, em prejuzo da livre
concorrncia.58 No incio do sculo XX, o liberalismo econmico entra em crise profunda.

O desemprego e a inadimplncia eram crescentes. Os produtos perdiam preo nos
mercados internos e no mercado internacional. Esses processos se estimulavam
reciprocamente. A economia de mercado, sem amarras, se mostrava incompatvel com o
desenvolvimento econmico e com a estabilidade social. A crise culmina com a quebra da
Bolsa de Nova York em 1929. A crise demandava, para o seu enfrentamento, a enrgica
atuao estatal, e no a sua absteno.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no
mercado, o Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante
algumas vezes at no protagonista dentro da arena econmica, exercendo diretamente
muitas atividades de produo de bens e servios. O Estado passa a realizar, por exemplo,
grandes obras pblicas. Os investimentos pblicos geram empregos diretos e indiretos,
reaquecendo o consumo. Os fornecedores privados voltam a produzir e vender. A partir da
induo estatal, reinicia-se um ciclo econmico virtuoso. O constitucionalismo social
comprometido com esse novo papel do Estado. No constitucionalismo liberal, o Estado era
o guarda noturno, que se dedicava apenas garantia da segurana dos negcios privados.
No constitucionalismo social, ele assume um papel muito mais ambicioso na vida
econmica.
No novo cenrio, o Estado incorpora funes ligadas prestao de servios pblicos.
No plano terico, a sua atuao passa a ser justificada tambm pela necessidade de
promoo da igualdade material, por meio de polticas pblicas redistributivas e do
fornecimento de prestaes materiais para as camadas mais pobres da sociedade, em reas
como sade, educao e previdncia social.59 Naquele contexto, foi flexibilizada a
proteo da propriedade privada, que passou a ser condicionada ao cumprimento da sua
funo social,60 e relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de
interveno estatal em favor das partes mais dbeis das relaes sociais.
A mudana no perfil do Estado refletiu-se tambm na sua engenharia institucional. A
separao de poderes foi flexibilizada, para possibilitar uma atuao mais forte dos
poderes pblicos na seara social e econmica. A produo de normas cresceu
exponencialmente, para dar conta das demandas por regulao em sociedades cada vez
mais complexas, deixando de ser monopolizada pelo Legislativo. Mas a funo
administrativa a que mais se avolumou, pela crescente necessidade de prestao de
servios e de interveno estatal direta ou indireta na ordem econmica.
Nem sempre o Estado Social pautou-se pelo respeito lgica do Estado de Direito. Em
diversos pases, a crise do liberalismo levou o iderio constitucionalista a ser visto como
relquia de museu. A necessidade de construo de um Estado mais forte, para atender s
crescentes demandas sociais, foi utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos
individuais e das franquias democrticas.61 Este fenmeno foi intenso nas dcadas de 1930
e 1940, com a instaurao de regimes totalitrios (Alemanha e Itlia), ou, mais
frequentemente, autoritrios (Brasil, durante o Estado Novo). Nestas situaes, pode-se
falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social.
O constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo a sua
preocupao com os direitos individuais e com a limitao do poder mas antes pugna
por concili-los com a busca da justia social e do bem-estar coletivo. Ele implica a
adoo de perspectiva que enriquece o iderio constitucionalista, tornando-o mais
inclusivo e sensvel s condies concretas de vida do ser humano, no af de levar as suas

promessas de liberdade e de dignidade tambm para os setores desprivilegiados da
sociedade.
Houve duas frmulas diferentes de recepo do Estado Social no mbito do
constitucionalismo democrtico. Na primeira, que tem como exemplo paradigmtico a
evoluo do Direito Constitucional norte-americano a partir dos anos 30,62 os valores de
justia social e de igualdade material no foram formalmente incorporados Constituio.
Essa, no entanto, deixou de ser interpretada como um bloqueio introduo de polticas
estatais de interveno na economia e de proteo dos grupos sociais mais vulnerveis.
Nesse caso, no h propriamente constitucionalismo social, mas sim um constitucionalismo
que no impede o desenvolvimento do Estado Social cuja sorte torna-se dependente das
inclinaes da poltica majoritria , por no entrincheirar to fortemente a proteo da
propriedade e das liberdades econmicas.
Na outra frmula, adotada em diversos pases europeus, bem como no Brasil, a prpria
Constituio acolhe os valores do Estado Social. As primeiras constituies deste tipo
foram a mexicana, de 1917, e a alem, de Weimar, de 1919. 63 As constituies dessa
natureza tm, de modo geral, um perfil muito mais ambicioso, pois no se limitam a tratar
da estrutura do Estado e da definio de direitos negativos. Alm disso, elas se imiscuem
na disciplina de temas como a economia, as relaes de trabalho e a famlia. So
constituies no apenas do Estado, mas tambm da sociedade. Muitas delas incorporam
direitos sociais, que envolvem demandas por prestaes materiais do Estado, como
educao, moradia, sade e previdncia social. Tais constituies no excluem os direitos
individuais clssicos, mas esses passam a ser vistos sob nova tica, no mais como simples
exigncias de absteno estatal. Adota-se a premissa de que a funo do Estado diante
destes direitos no to somente a de no viol- los, mas tambm a de proteg-los
ativamente, diante de ameaas representadas pela ao de terceiros, bem como de garantir
as possibilidades materiais para o seu efetivo gozo. Mas, por outro lado, tais direitos
sobretudo aqueles dotados de dimenso eminentemente patrimonial tm a sua proteo
relativizada, quando no condicionada a uma funo social.
Esse segundo modelo tornou-se atualmente hegemnico. A maior parte das constituies
elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu, com maior ou menor
sucesso, dita frmula.
Porm, certo que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as dcadas finais do
sculo passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State . A
globalizao econmica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar
polticas pblicas para atender aos seus problemas sociais e econmicos, na medida em
que gerou o fenmeno de desterritorializao do poder.
A globalizao realizou-se sob a influncia do pensamento neoliberal, que preconiza a
reduo do tamanho do Estado, a desregulao econmica e a restrio dos gastos sociais.
At pouco tempo atrs, os Estados que no seguiam esta frmula apelidada de
Consenso de Washington , eram criticados por agncias internacionais, como o FMI e
o Banco Mundial, que lhes negavam crdito, sinalizando para que os investidores
internacionais tambm os abandonassem. Por outro lado, com a grande mobilidade do
capital, as empresas passaram a se instalar em pases que lhes oferecessem condies mais
vantajosas, penalizando aqueles em que os custos de produo dentre os quais se
computam os salrios e encargos sociais fossem mais elevados.

No cenrio geopoltico, a falncia dos Estados socialistas, simbolizada pela queda do
Muro de Berlim, em 1989, parecia apontar para a vitria inexorvel do regime capitalista,
que, agora sem um rival com o qual disputasse influncia, poderia atuar sem fazer muitas
concesses. E, para completar o quadro, despontava o crescente dficit pblico de muitos
Estados, inclusive do 1 Mundo, potencializado pelo grande aumento da expectativa de
vida da populao, gerando expressiva elevao dos gastos em sade pblica e
previdncia social. Esse dficit provocou a necessidade de discusso sobre o
redimensionamento das prestaes sociais, ameaando conquistas histricas das classes
desfavorecidas. Em tal contexto, muitos j anunciavam a morte do Estado Social e do
modelo constitucional que lhe corresponde.
De fato, a partir da dcada de 80, comeam a se tornar hegemnicas propostas de retorno
ao modelo de Estado que praticamente no intervinha na esfera econmica. Sob o estmulo
da globalizao da economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcana
escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no alfandegrias ao comrcio
internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteo que
reservavam empresa nacional. Desterritorializa-se o processo produtivo. A nova
dinmica da produo global estimula os Estados a flexibilizarem suas relaes de
trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcanar maior
competitividade no mercado global. Ameaados pela inflao, que leva necessidade de
reduo dos gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monoplios
pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente reduzida.64
Contudo, a recente crise econmica mundial, deflagrada, nos ltimos anos, a partir dos
Estados Unidos corao do capitalismo global no corrobora esta viso de ocaso do
constitucionalismo social. A crise foi causada por ausncia de regulao estatal, e no por
excesso dela, e o quadro vem sendo enfrentado em vrios pases por meio da ampliao da
interveno do Estado na economia, e no com a insistncia nas polticas neoliberais. Na
economia, mais que um simples retorno ideolgico ao Estado Social, o que hoje se verifica
uma atitude mais pragmtica dos governos, que tm buscado solues que efetivamente
funcionem, quer signifiquem o aumento da interveno estatal quer importem no inverso.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moral mente
inaceitvel em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracte rizados por
grande injustia social e desigualdade material. No h, em contextos como o nosso, como
subtrair do constitucionalismo um contedo social, que imponha, por cima das deliberaes
da poltica ordinria, o dever do Estado e da sociedade de reduzirem a misria e a
desigualdade, e possibilitarem a fruio efetiva de direitos fundamentais pelos integrantes
dos setores mais vulnerveis da sociedade.
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio

normativa
Prevalecia no cenrio mundial, at poucas dcadas atrs, a viso inspirada na matriz
francesa do constitucionalismo, que concebia a Constituio como uma proclamao
poltica, que deveria inspirar o Poder Legislativo, mas no como uma autntica norma
jurdica, geradora de direitos para o cidado, que pudesse ser invocada pelo Judicirio na
soluo de casos concretos.65 A principal exceo a esta forma de conceber o
constitucionalismo era representada pelos Estados Unidos.

De forma um tanto esquemtica, pode-se afirmar que, at meados do sculo XX, no
modelo hegemnico na Europa continental e em outros pases filiados ao sistema jurdico
romano-germnico, a regulao da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos
parlamentos, com destaque para os cdigos. A premissa poltica subjacente a esta
concepo era a de que o Poder Legislativo, que encarnava a vontade da Nao, tinha
legitimidade para criar o Direito, mas no o Poder Judicirio, ao qual cabia to somente
aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.
A imensa maioria dos pases no contava, at a segunda metade do sculo XX, com
mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como
institutos antidemocrticos, por permitirem um governo de juzes.66 Mesmo em alguns
pases em que existia a jurisdio constitucional como o Brasil, em que ela foi
implantada em 1890 e incorporada Constituio de 1891 o controle de
constitucionalidade no desempenhava um papel relevante na cena poltica ou no dia a dia
dos tribunais.
Tal quadro comeou a se alterar ao final da II Guerra Mundial na Europa. 67 As
gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas pelo nazismo demonstraram a
importncia de criao de mecanismos de garantia de direitos que fossem subtrados do
alcance das maiorias de ocasio, para limitar os seus abusos. Na Alemanha, a Lei
Fundamental de 1949, que referncia central no novo modelo de constitucionalismo,
instituiu diversos mecanismos de controle de constitucionalidade e criou um Tribunal
Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e passou a exercer um papel cada vez mais
importante na vida alem. Na Itlia, a Constituio de 1947 tambm apostou no controle de
constitucionalidade, instituindo uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em
1956. Na prpria Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio
constitucional, o cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual Constituio
de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas
preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, que tem crescido em importncia
sobretudo a partir dos anos 70, e hoje envolve tambm o controle repressivo. Tambm na
dcada de 70, pases como Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de
governos autoritrios, e adotaram constituies de carter mais normativo, garantidas por
meio da jurisdio constitucional.
Fora da Europa, o fenmeno tambm se manifestou em muitas regies.68 Aps a
descolonizao, diversos Estados asiticos e africanos adotaram constituies protegidas
por mecanismos de jurisdio constitucional, com destaque para a ndia. No Canad, a
adoo de uma Carta de Direitos e Liberdades, em 1982, foi acompanhada pela criao de
mecanismos de controle de constitucionalidade, que tm reforado a tutela dos direitos
fundamentais e dos valores constitucionais no pas. Nos anos 80 e 90, na Amrica Latina,
diversos pases, como o Brasil, foram superando regimes militares e implantando
democracias constitucionais, com a adoo ou ampliao das frmulas de tutela judicial da
Constituio. Dinmica semelhante se passou nos pases do Leste Europeu, aps a queda do
Muro de Berlim e o esfacelamento do regime sovitico, onde a reconstruo constitucional
de antigos Estados tambm foi acompanhada pela adoo desse novo modelo de
constitucionalismo. Da mesma forma, a refundao poltica da frica do Sul, aps a
derrocada do regime do apartheid, passou pela elaborao de uma Constituio repleta de
direitos fundamentais, que conferiu grande poder Corte Constitucional.

Em suma, o que se observa atualmente uma tendncia global adoo do modelo de
constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas jurdicas autnticas,
que podem ser invocadas perante o Poder Judicirio e ocasionar a invalidao de leis ou
outros atos normativos. Em outras palavras, tornou-se hegemnico o modelo norteamericano de constitucionalismo, mas com um diferencial importante: muitas destas novas
constituies que contemplam a jurisdio constitucional so inspiradas pelo iderio do
Estado Social. So constituies ambiciosas, que incorporam direitos prestacionais e
diretrizes programticas vinculantes, que devem condicionar as polticas pblicas estatais.
Ademais, elas no tratam apenas da organizao Estado e das suas relaes com os
indivduos, mas tambm disciplinam relaes privadas, enveredando por temas como
economia, relaes de trabalho, famlia e cultura.
Voltaremos ao tema no Captulo 5, quando abordaremos o chamado
neoconstitucionalismo. Trata-se de ambicioso modelo constitucional que tem se
difundido nas ltimas dcadas, envolvendo mudanas significativas no apenas no tipo das
constituies, como tambm na teoria jurdica subjacente. Por ora, cumpre apenas salientar
que a conjugao do constitucionalismo social com o reconhecimento do carter normativo
e judicialmente sindicvel dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do
ponto de vista da importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma
centralidade outrora inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do aparelho
estatal, com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes
constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instncias polticas
majoritrias.
Sem embargo, a afirmao da generalizao do modelo constitucional baseado na fora
normativa da Constituio no deve ser tomada como sustentao da tese, de resto
infundada, de que as constituies, em geral, estariam sendo efetivadas de forma
satisfatria em todo o globo, garantindo universalmente o acesso pleno e igualitrio aos
direitos fundamentais. Infelizmente, o quadro emprico atual no d amparo a anlises to
otimistas. Os valores do constitucionalismo so razoavelmente assegurados apenas em
poucos pases desenvolvidos, em regies muito circunscritas do planeta. Na maior parte do
mundo, as promessas do constitucionalismo ainda so pouco mais do que utopias
longnquas para a maior parte da populao.
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da

Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?
O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que hoje j
no se verifica plenamente: o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da
produo de normas, da jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu territrio,
que no reconhece qualquer poder superior ao seu.
O Estado continua sendo o principal ator poltico no mundo contemporneo. Porm, a
globalizao, impulsionada por avanos em campos como os transportes, a informtica e as
telecomunicaes, diminuiu a importncia das fronteiras polticas e impulsionou o
fenmeno de desterritorializao do poder. Atualmente, o Estado nacional perdeu em parte
a capacidade que tinha para controlar os fatores econmicos, polticos, sociais e culturais
que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses so cada vez mais influenciados por
elementos externos, sobre os quais os poderes pblicos no exercem quase nenhuma

influncia. Os vasos comunicantes da economia fazem, por exemplo, com que uma crise
econmica em um pas possa afetar dramaticamente as polticas pblicas de outro Estado.
As empresas e as entidades da sociedade civil cada vez menos atuam exclusivamente no
interior das fronteiras do Estado-Nao. Novos campos se desenvolvem ou se reconfiguram
como o universo digital ou a seara das competies esportivas internacionais , que
contam com regras prprias, independentes de qualquer Estado. Ademais, h fenmenos
relevantes que no so geograficamente localizados, como o fluxo de mensagens e dados
pela internet, e sobre eles o poder dos Estados nacionais muito limitado.
No mundo contemporneo, os Estados nacionais, sozinhos, no conseguem enfrentar
alguns dos principais problemas com que se deparam em reas como a economia, o meio
ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou
supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e
tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao lado disso, se desenvolve
na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um cosmopolitismo tico, que
cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, no aceitando a invocao da
soberania ou de particularismos culturais como escusa para as mais graves violaes
dignidade humana.69
Nesse quadro, surgem fontes normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao
Estado, que no se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio.
Aqui, existem fenmenos muito heterogneos, que tm em comum apenas o fato de
envolverem o exerccio de poder poltico fora do mbito dos Estados nacionais, bem como
o seu impacto sobre a soberania constitucional. Vale mencionar, de forma muito sinttica,
trs destes fenmenos: a emergncia do Direito Comu nitrio, sobretudo no contexto
europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difuso
global de uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos agentes do comrcio
internacional, que se situam s margens dos ordena mentos estatais.
Quanto ao surgimento e fortalecimento do Direito Comunitrio, esse um fe nmeno
muito mais intenso na Europa do que no resto do mundo.70 Atualmente, a Unio Europeia
conta com rgos independentes dos Estados que a integram, que exercem funes
executivas, legislativas e jurisdicionais. O surgimento e expanso do Direito Comunitrio
foram viabilizados por decises dos Estados europeus, que abriram mo de parte dos seus
poderes tradicionais, transferindo competncias relevantssimas para a esfera regional,
como a de emitir moeda e a de regular inmeros temas de importncia capital.
As normas criadas pela Unio Europeia vinculam os Estados independentemente da sua
concordncia e so dotadas de aplicabilidade imediata,71 vale dizer, no dependem de
qualquer procedimento de incorporao nos Estados para se tornarem eficazes nos seus
ordenamentos. Ademais, elas possuem supremacia em face do direito interno dos
Estados.72 Essa supremacia postulada pelos mais europestas inclusive em relao s
constituies estatais, o que tem gerado acaloradas discusses no cenrio jurdico-poltico
e at mesmo conflitos entre Cortes Constitucionais e o Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias.73
Tal a magnitude do processo de europeizao do Direito que muitos juristas passaram
a sustentar, com apoio na jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias, a existncia de um Direito Constitucional Europeu,74 apesar do fato de ter sido
malograda at o momento a tentativa de aprovao de uma Constituio formal para a

Unio Europeia. Naturalmente, esse fenmeno impacta o constitucionalismo, porque pe em
xeque a concepo de supremacia das constituies estatais, indica a possibilidade de
coexistncia de mais de uma ordem constitucional vigente no mesmo territrio e at sugere
a possibilidade de existncia de Constituio sem Estado.75
Contudo, certo que tal processo no tem qualquer paralelo com a integrao regional
que ocorre no mbito do Mercosul, de que participa o Brasil.76 O Mercosul funciona de
acordo com o modelo padro do Direito Internacional: as suas normas s vinculam os
Estados que a elas aderem; elas se submetem ao processo legislativo de incorporao dos
tratados e atos internacionais para ingressarem em nosso ordenamento; e gozam de
hierarquia infraconstitucional.77
Em relao proteo internacional dos direitos humanos, trata-se de fenmeno surgido
aps o final da II Guerra Mundial, resultante de uma reao contra as atrocidades
cometidas durante aquele conflito, sobretudo pelo regime nazista. At ento, prevalecia na
matria a lgica emergente da Paz de Westfalia, 78 segundo a qual as intervenes
internacionais de Estados estrangeiros ou organismos internacionais em favor de direitos
humanos seriam inadmissveis, por importarem em violao da soberania nacional para
tratamento de questes domsticas. Porm, a constatao de que o Estado pode ser
responsvel pela violao macia de direitos humanos, no sendo, em certos contextos, a
instituio mais confivel para proteg-los, levou construo de um Direito Internacional
dos Direitos Humanos. A premissa bsica deste novo ramo do Direito Internacional de
que a proteo dos direitos da pessoa humana no deve se restringir competncia
exclusiva dos Estados, ou sua jurisdio domstica privativa. Instituies internacionais e
a prpria sociedade civil global podem e devem atuar neste campo. Naturalmente, essa
concepo implica a relativizao da noo de soberania estatal, em prol dos direitos
humanos.
Tal processo, cujo marco normativo inicial foi a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, aprovada pela ONU em 1948, vem se desenvolvendo tanto no plano global,
como em esferas regionais europeia, interamericana e africana , com a aprovao de
inmeros tratados internacionais de direitos humanos de natureza cogente, bem como com a
criao de rgos e mecanismos de fiscalizao e monitoramento desses direitos, alguns
dotados de natureza jurisdicional, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Penal Internacional. 79 Na esfera da
proteo internacional de direitos humanos, no se admite a invocao pelo Estado da sua
soberania, ou mesmo dos termos da sua Constituio, com o objetivo de se defender de
acusaes de violao de direitos garantidos em tratados internacionais.
verdade que existe uma ampla convergncia axiolgica entre a proteo internacional
dos direitos humanos e o constitucionalismo estatal. Afinal, ambos visam conteno do
arbtrio e garantia de direitos. Alis, boa parte das constituies contemporneas recebeu
decisiva influncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos, o que resultou
na incorporao, em muitos dos textos constitucionais do 2 ps-guerra, de boa parte dos
direitos humanos previstos em tratados e documentos internacionais. Mesmo em pases em
que isto no ocorreu, como os Estados Unidos, h uma influncia crescente da
jurisprudncia internacional sobre direitos humanos sobre a jurisdio
constitucional.80 Ademais, algumas constituies, como a brasileira (art. 5, 2 e 3), a
argentina depois da reforma de 1994 , a colombiana e a sul-africana, contemplam

expressamente mecanismos de abertura do Direito Constitucional ao Direito Internacional
dos Direitos Humanos.
Sem embargo, podem ocorrer conflitos entre as constituies estatais e os tratados
internacionais de direitos humanos, ou entre as decises das cortes constitucionais ou
supremas cortes estatais e aquelas dos tribunais internacionais de direitos humanos,81 e
surge a controvrsia sobre como solucion-las. A questo difcil de ser resolvida e tem
como pano de fundo alguns dos temas mais complexos da Filosofia Poltica, como os que
envolvem a tenso entre o universalismo dos direitos humanos e o respeito diferena
cultural,82 bem como a complexa relao entre soberania popular e direitos fundamentais.
Equacion-la de forma adequada uma das mais importantes tarefas da teoria
constitucional contempornea.
Finalmente, cabe referir chamada lex mercatoria,83 de grande importncia no mundo
dos negcios internacionais. A crescente mobilidade do capital e dos meios de produo no
mundo atual d hoje a alguns empresrios o poder de escolha sobre onde localizar as sedes
das suas empresas, as suas fbricas etc., de acordo com os marcos regulatrios nacionais
que lhes sejam mais convenientes. Atualmente, grandes empresas multinacionais tornaramse protagonistas da vida econmica mundial, concentrando um poder gigantesco. Essas
empresas buscam planejar a sua atuao e disciplinar o seu relacionamento recproco
valendo-se de regras prprias de conduta, que no se confundem com as leis de qualquer
Estado Nacional, mas que representam praxes aceitas pelos agentes dos mercados em que
operam, que alimentam expectativas de que as mesmas sejam mantidas e honradas. Elas so
amplamente utilizadas nas arbitragens internacionais, que, em determinadas reas, assumem
um papel mais relevante do que o do prprio Judicirio na resoluo de conflitos. Tais
regras acabam tendo uma importncia at maior do que as leis estatais na disciplina do
comrcio internacional, e muitas vezes contrariam essas leis.
Num cenrio de globalizao, os Estados nacionais so muitas vezes forados a adaptar
o seu ordenamento s imposies da lex mercatoria, sob pena de serem abandonados pelas
empresas e investidores, em prejuzo da sua economia e do seu mercado de trabalho.
Ocorre que a lex mercatoria, orientada pela busca da eficincia econmica, mas muitas
vezes entra em choque com demandas sociais democraticamente articuladas no mbito dos
Estados. Porm, a convergncia entre a lex mercatoria e as expectativas e imposies de
instituies internacionais, como o FMI, o Banco Mundial e a OMC, acaba restringindo de
forma significativa o leque de opes dos Estados na regulao da atividade econmica, o
que atinge sobretudo os pases perifricos e subdesenvolvidos, restringindo, na prtica, a
sua soberania.
Esses e outros fenmenos correlatos vm impactando fortemente o constitucionalismo
contemporneo. A imagem tradicional da ordem jurdica estatal como uma pirmide, em
cujo vrtice localizar-se-ia a Constituio soberana do Estado nacional perde parte de seu
sentido.84 Nesse cenrio, h quem aponte a existncia de um mal- estar da
Constituio.85 Ao invs da imagem da pirmide, h quem prefira, por mais fidedigna, a
ideia de rede, em razo da presena no Direito de inmeras cadeias normativas, emanadas
de distintas fontes, mas incidentes sobre o mesmo territrio, que se entrelaariam numa
trama complexa. Fala-se em pluralismo constitucional,86 em transconstitucionalismo ou em
constitucionalismo multinvel,87 para aludir convivncia, nem sempre isenta de tenses,
entre diversas esferas constitucionais com pretenses regulatrias incidentes sobre um

mesmo territrio. Em tal contexto, chega-se a sugerir a emergncia de um neofeudalismo
jurdico, caracterizado pela pluralidade das fontes normativas e jurisdicionais, em que o
papel da Constituio estatal seria significativamente restringido.88
No novo quadro, a ideia de constitucionalismo empregada em vrios sentidos
diferentes. Alm da ideia de Constituio regional, defendida no contexto europeu, h
tambm os que identificam o surgimento de uma espcie de constitucionalismo global, a
partir do processo de constitucionalizao do Direito Internacional, cujas fontes mais
importantes estariam, cada vez mais, desempenhando no cenrio contemporneo um papel
semelhante ao que tradicionalmente exerciam as constituies dos Estados, ao limitarem os
poderes pblicos e privados e institurem parmetros normativos para o controle dos seus
atos.89 O Direito Internacional est deixando de ser um ramo que regula apenas as relaes
que os Estados travam entre si e vem incorporando paulatinamente o indivduo como
sujeito de direito e destinatrio final das suas normas.90 Ademais, no seu mbito, existem
hierarquias normativas e at mesmo princpios cogentes, cuja imperatividade sequer
depende do consentimento do Estado, como aqueles que vedam as agresses blicas e
probem as violaes macias de direitos humanos, cuja ofensa pode at ensejar a
interveno internacional. Isto justificaria, para essa linha de pensamento, que se
reconhecesse a existncia de um novo tipo de constitucionalismo na esfera mundial, em que
a Constituio seria representada pela Carta da ONU e pelos principais tratados
internacionais de direitos humanos.
Outra concepo alude ao surgimento de constituies privadas, que, ignorando
fronteiras, disciplinariam determinados campos ou subsistemas sociais. Estas
constituies privadas no teriam a forma de tratados, nem estariam vinculadas a entidades
internacionais de carter pblico, mas surgiriam no curso do processo de desenvolvimento
e autonomizao de esferas sociais dotadas de racionalidade prpria. A chamada
constituio privada, nesta tica, no corresponderia a uma espcie de Constituio
global unitria. De acordo com Gunther Teubner principal expositor dessa teoria
seriam diversas as constituies privadas, emergindo de uma multiplicidade de subsistemas
autnomos da sociedade-mundo, que, embora desvinculadas de Estados, adquiririam
determinadas caractersticas tpicas das constituies, como a supremacia em face de
outras normas produzidas na mesma rea.91 Um exemplo deste tipo de constitucionalizao
teria ocorrido na rea das comunicaes digitais (internet). Neste campo, normas privadas
superiores teriam sido criadas, desempenhando um papel similar ao das constituies
estatais na poltica nacional.
Note-se que esses supostos processos de constitucionalizao, acima referidos, no se
confundem com aquele outro, muito mais discutido no cenrio brasileiro, de ampliao da
influncia da Constituio estatal sobre o ordenamento jurdico. Essa constitucionalizao
alternativa, no cenrio da globalizao, diz respeito a mudanas paradigmticas que
estariam em curso em certos campos jurdicos, que aproximariam o papel das suas normas
fundamentais formalmente positivadas ou no quele tradicionalmente exercido pela
Constituio no mbito estatal.92 Na verdade, existe at uma tenso latente entre esses
diferentes processos de constitucionalizao, pois se um o mais tradicional tende a
fortalecer a Constituio do Estado-Nao, o outro tem o potencial de debilit-la.
H certo modismo intelectual no emprego inflacionado da ideia de Constituio para se
referir a fenmenos muito distintos que vm ocorrendo no cenrio de globalizao. Por

exemplo, tratar como constituies as normas quase sempre informais que surgem em
espaos transnacionais ainda pouco organizados institucionalmente, como pretende a teoria
das constituies privadas, parece um evidente exagero, que fora, muito alm do razovel,
o limite semntico da palavra Constituio. Tambm a ideia de constitucionalizao do
Direito Internacional Pblico bastante discutvel. No plano descritivo, os poderes e o
nvel de organizao poltica da comunidade internacional esto muito longe daqueles
desfrutados pelo Estado para legitimar a comparao. A comunidade internacional no
possui ainda, por exemplo, os meios necessrios para o uso da fora na hiptese de
descumprimento das suas decises. Ou algum imaginaria, durante o governo Bush, a
possibilidade de se obrigar os Estados Unidos, pela fora, a cessar as gravssimas
violaes aos direitos humanos cometidas contra os prisioneiros de Guantnamo? Na
verdade, em que pese a ocorrncia de importantes avanos nos ltimos tempos, a esfera
internacional ainda se parece mais com um Estado de Natureza hobbesiano, em que
prevalece a fora do mais poderoso, do que com uma democracia constitucional.
No plano prescritivo, problemtico cogitar da Constituio abstraindo do seu
fundamento na soberania popular, e essa no se manifesta na seara supra nacional, pois,
apesar do paulatino desenvolvimento de uma opinio pblica interna cional, ainda no
existe nada que se possa comparar a um verdadeiro povo mundial.93 Ademais, a tentativa
de transplantar a ideia de Constituio para o mbito supra-estatal importaria, no atual
estgio, em atentado democracia, uma vez que ainda no h, fora do Estado, qualquer
possibilidade de instituio de mecanismos de governana baseados no autogoverno
popular, como a eleio dos dirigentes pol ticos por sufrgio universal. 94 at possvel
que o Estado Nacional seja uma for mao poltica passageira, como foram a polis grega e
o feudo. Em 1795, o filsofo Emmanuel Kant, um dos pensadores mais influentes na
construo do iderio do constitucionalismo, defendia que, no futuro, para garantir a paz
perptua, seria conveniente que a Humanidade constitusse uma espcie de federao de
repblicas, com a instituio de um Direito cosmopolita e a afirmao de uma cidadania
uni versal.95 Porm, a ideia de um Estado mundial ainda uma utopia distante96 ou uma
distopia, dependendo da perspectiva do observador. verdade que o Estado-Nao
plenamente soberano, regido por uma Constituio juridicamente ilimitada, no existe mais,
se que ele chegou algum dia a existir. Porm, em que pese a crise que atravessa, o Estado
continua sendo o protagonista no cenrio jurdico-poltico e cabe sobretudo a ele assegurar
o respeito aos direitos e a garantia das condies materiais necessrias para a convivncia
humana em sociedade, num marco de respeito igual dignidade de todas as
pessoas.97 Nesse cenrio, o constitucionalismo estatal ainda absolutamente central, o que
no exclui a necessidade de que ele dialogue com outras esferas normativas, sobretudo
quando exista entra elas uma ampla convergncia de objetivos, como se d, por exemplo,
com o Direito Internacional dos Direitos Humanos ou com o Direito Internacional
Ambiental.
Enfim, a Constituio estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da
sociedade contempornea. Mas o constitucionalismo estatal no pode ser autista. No pode
se fechar s influncias externas e ao dilogo com outras fontes e instncias transnacionais.
No se trata de subservincia ou de renncia soberania, mas de abertura para a
possibilidade de aprendizado mtuo, por meio de fertilizaes cruzadas98 entre diferentes
sistemas normativos. Afinal, como salientou Marcelo Neves no fecho da sua obra notvel
sobre o transconstitucionalismo,99 o ponto cego, o outro pode ver. 100 Em outras palavras,
o dilogo constitucional entre dife rentes esferas pode enriquec-las, permitindo que as
respectivas imperfeies e incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas.101
Ademais, em certas reas, em que o poder do Estado ineficaz para enfrentar
determinados problemas como o combate ao aquecimento global , ou no
plenamente confivel para lidar com outros de forma exclusiva como a proteo dos
direitos humanos , o fortalecimento de esferas normativas supranacionais deve ser
festejado e no lamentado, ainda que o preo a ser pago possa ser certa eroso da
soberania estatal. Aqui, menos soberania pode significar mais constitucionalismo.102
De qualquer forma, tais mudanas histricas esto em pleno desenvolvimento, o que nos
impede de fazer qualquer balano ou juzo definitivo sobre elas. Sem embargo, dois
diagnsticos extremos se nos afiguram prematuros e injustificados: no se avista no
horizonte nem o crepsculo do constitucionalismo, como pensam os mais pessimistas,
nem a sua definitiva consagrao numa espcie de Constituio global, como preferem os
sonhadores.
1 Cf. GRIMM, Dieter. Constitucin y derechos fundamentales, p. 27-28; e SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional, p.
13.
2 Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das; e MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism:
Ancient and Modern.
3 Sobre a Histria dos Conceitos, cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
4 Cf. GAUDEMET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 145-214.
5 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p. 26.
6 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p. 23-40. Em sentido contrrio, atribuindo um sentido
tambm normativo ideia de politeia, veja-se a longa exposio em DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto costituzionale, p. 3372.
7 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 155-156.
8 Fustel de Coulanges, em texto clssico, afirma que uma das caractersticas da Cidade Antiga a referncia tanto Grcia como
Roma a ausncia de liberdade individual diante da onipotncia do Estado (A cidade antiga, p. 345-352).
9 Exemplo clssico desta viso organicista pode ser colhido no pensamento de Aristteles: (...) o Estado por natureza claramente
superior famlia e ao indivduo, uma vez que o todo necessariamente superior parte; por exemplo, se o corpo inteiro for
destrudo, no haver mo ou p, a no num sentido equvoco... A prova de que o Estado uma criao da natureza e superior ao
indivduo que este, quando isolado, no autossuficiente, e a est a sua relao com o todo (Politics. In: ARISTOTLE. The works
of Aristotle, v. 2, p. 446). Sobre o organicismo, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35-38.
10 Cf. VERNANT, Jean-Pierre. As origens do pensamento grego.
11 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 156-157.
12 A ideia de governo misto j fora antes desenvolvida na Grcia por Aristteles, mas em sentido diferente. Para Aristteles, a
Constituio mista propiciava a representao das diferentes classes sociais no exerccio do poder, em busca de um almejado
equilbrio, sem, no entanto, envolver a identificao de cada uma destas classes com um rgo especfico de governo. Para a
evoluo da ideia de governo misto, cf. PIARRA, Nuno. A separao de poderes como doutrina e princpio constitucional, p. 3140.
13 Cf. GAUDEMET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 362-363.
14 Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das, p. 35.
15 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 57-76.
16 Cf. MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, p. 29.
17 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 27; e WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico:
fundamentos de uma nova cultura no direito, p. 2 et seq.
18 HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil, p. 79.
19 Para uma densa e extensa anlise sobre as relaes entre a reforma protestante, a contrarreforma e o cons titucionalismo, cf.
SKINNER, Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno, p. 393-464.
20 Cf. BOBBIO, Norberto. Contrato e contratualismo no debate atual. In: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das
regras do jogo, p. 129-149.
21 Cf. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil.
22 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias, p. 180-183.
23 Cf. LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo: triunfo e decadncia do sufrgio universal.
24 Cf. BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 3.
25 A sucesso de convulses polticas na Inglaterra do sculo XVII e a sua influncia sobre o modelo cons titucional ingls so
detalhadamente estudadas em MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad,
p. 79-160.
26 Destaque-se, porm, que surgiu na Inglaterra o documento que talvez possa ser considerado como a primeira Constituio escrita:
o Instrument of Government, outorgado por Oliver Cromwell em 1653 na fase republicana da Revoluo Inglesa, tendo vigorado por
apenas quatro anos.
27 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 49-50; e FIORAVANTI, Maurizio. Los
derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones, p. 26-35.
28 O principal formulador desta teoria foi o jurista ingls do sculo XVIII William Blackstone, autor da clebre obra Commentaries on the
Laws of England, publicada entre 1765 e 1769.
29 Sobre o tema, veja-se: BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 929-940; e CYRINO, Andr Rodrigues.
Revoluo na Inglaterra?: Direitos humanos, corte constitucional e declarao de incompatibilidade das leis: novel espcie
de judicial review?. Revista de Direito do Estado RDE, n. 5, p. 267-288.
30 O caso de Israel discutvel, j que naquele pas, apesar da inexistncia de uma Constituio, foram editadas onze leis
fundamentais, sendo que duas delas estabelecem direitos fundamentais. E a Suprema Corte de Israel, a partir da deciso do
caso United Mizhari Bank Ltd v. Migdal Coop. Vill. , em 1995, entendeu que, mesmo sem previso expressa em qualquer diploma
normativo, lhe assiste o poder de declarar a invalidade de leis que violem essas ltimas duas leis fundamentais. Veja-se, a
propsito, JACKSON, Vicki C.; TUSHNET, Mark V.
Comparative Constitutional Law, p. 452-454. Essa orientao tem gerado intensa polmica. Ela foi defendida por Aharon Barak
ex-Presidente da Suprema Corte israelense , em The Judge in a Democracy, p. 229-230, e criticada por Ran Hirschl (Towards
Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism, p. 50-74).
31 Um bom resumo sobre a Revoluo Francesa encontra-se em BLUCHE, Frderic; RIALS, Stephane; TULARD, Jean. A Revoluo
Francesa.
32 SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tier tat?.
33 Esta ideia francesa foi contestada pelo pensamento poltico conservador em obra clssica de BURKE, Edmund. Reflections on the
Revolution in France. A obra do final do sculo XVIII.
34 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 95-98.
35 Sobre a trajetria constitucional francesa, cf. BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel, p. 289413.
36 Cf. FRANGI, Marc. Constitution et droit priv, p. 6-7.
37 Nos anos 70, houve duas inovaes importantes, que aumentaram significativamente a relevncia da jurisdio constitucional do
sistema francs. Em 1971, o Conselho Constitucional, em famosa deciso sobre liberdade de associao, adotou a orientao de que
normas contidas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, por estarem referidas no prembulo da Constituio de
1958, integravam o bloco de constitucionalidade do pas juntamente com a Prembulo da Constituio de 1946, alm das
chamadas Leis Fundamentais da Repblica podendo assim fundamentar o exerccio do controle de constitucionalidade. Tal
orientao tornou muito mais frtil a jurisprudncia do Conselho Constitucional em matria de proteo de direitos fundamentais. E,
em 1974, foi aprovada uma emenda constitucional que possibilitou a provocao do controle de constitucionalidade por 60
deputados ou senadores. Isto ampliou o acesso jurisdio constitucional s minorias polticas, que at ento s podia ser
deflagrada pelo Presidente da Repblica, Primeiro-Ministro, Presidente do Senado e Presidente da Assembleia Nacional. Veja-se, a
propsito, LUCHAIRE, Franois. Procdures et techniques de protection des droits fondamentaux: Conseil Constitutionnel
franais. In: FAVOREU, Louis (Dir.). Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-enProvence, 19-21 fvrier 1981, p. 55-103.
38 Em 2008, aprovou-se emenda constitucional na Frana, regulamentada em 2010, que instituiu no pas a chamada Questo Prioritria
de Constitucionalidade (Question Prioritaire de Constitutionalit). Ela disps que as partes podem arguir incidentalmente a
inconstitucionalidade de lei, por ofensa a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito de
processos judiciais ou administrativos. Os magistrados da Justia Comum ou do contencioso administrativo devem encaminhar a
questo suscitada Corte de Cassao ou ao Conselho de Estado (instncias finais nas respectivas reas), que, por sua vez, podem
provocar o Conselho Constitucional, cuja deciso ter eficcia geral. So pressupostos da questo prioritria: a) que a lei
questionada seja aplicvel ao litgio ou procedimento em andamento; b) que no haja deciso anterior do Conselho Constitucional
sobre a sua validade (salvo caso de mudana relevante das circunstncias, em que o Conselho pode ser instado a pronunciar-se de
novo); e c) que a questo cons titucional no seja considerada desprovida de carter srio (dporvue de caractre srioux).
39 De acordo com o art. 5 da Constituio americana, ela s pode ser alterada por proposta: (a) de 2/3 dos representantes das duas
casas do Legislativo Federal Cmara de Representantes e Senado; ou (b) de 2/3 dos legislativos estaduais. Em ambos os casos, a
emenda tem de ser posteriormente aprovada por 3/4 dos Estados, por meio dos respectivos poderes legislativos ou de convenes
especficas convocadas para este fim.
40 A ideia de living Constitution objeto de intenso debate nos Estados Unidos, sendo combatida por uma importante corrente do
pensamento constitucional do pas, identificada como o chamado originalismo crena segundo a qual a Constituio deve ser
interpretada de acordo com as leituras das clusulas cons titucionais existentes na poca da sua aprovao. Sobre a ideia de living
Constitution, veja-se o Captulo 10, bem como STRAUSS, David A. The Living Constitution.
41 A Declarao de Independncia, redigida por Thomas Jefferson, inicia com a seguinte proclamao (traduo livre): Ns
consideramos as seguintes verdades como auto evidentes: que todos os homens so criados iguais, que eles so dotados pelo seu
Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade. E para assegurar esses direitos que
os governos so institudos, derivando os seus justos poderes do consentimento dos governados. Sobre a influncia da
Declarao de Independncia no constitucionalismo norte-americano, cf. HENKIN, Louis. The Age of Rights, p. 83-108.
42 Sobre as credencias democrticas do constitucionalismo americano, cf. ACKERMAN, Bruce. We the People,
v. 1, Foundations, p. 3-57.
43 Uma crtica importante ao constitucionalismo norte-americano, feita por autores situados esquerda do es pectro poltico, a de que a
proteo das minorias seria apenas uma frmula retrica para assegurar os interesses das elites minoritrias apenas do ponto de
vista numrico, mas no no sentido da sua par ticipao no poder social diante das presses democrticas vindas do povo. Neste
sentido: cf. BEARD, Charles A. An Economic Interpretation of the Constitution of the United States; BERCOVICI,
Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 118-134; e GARGARELLA, Roberto. La justicia frente
al gobierno, p. 17-80.
44 O Federalista uma coletnea de 85 artigos jornalsticos publicados em peridico nova-iorquino pelos autores Alexander Hamilton,
James Madison e John Jay, sob o pseudnimo de Publius, que visavam a convencer o pblico do Estado de Nova York a votar
favoravelmente ratificao da Constituio dos Estados Unidos. No Federalista n 78, de autoria de Hamilton, consignou-se: no
h posio que se apoie em princpios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que no esteja afinada
com as determinaes de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, no ser vlido qualquer ato legislativo contrrio
Constituio. Negar tal evidncia corresponde a afirmar que o representante superior ao representado, que o escravo mais
graduado que o senhor, que os delegados do povo esto acima do prprio povo (HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY,
John. O federalista, p. 471).
45 Cf. KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, Mark V. Taking the
Constitution away from the Courts.
46 Cf. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
47 De acordo com Carl Schmitt, que chamava este modelo de Estado Burgus de Direito, o constitucionalismo liberal se baseia em dois
princpios: um princpio de diviso e um princpio de organizao. O princpio de diviso liberdade do indivduo em princpio
ilimitada, poder do Estado em princpio limitado encontra a sua expresso em uma srie de direitos de liberdade ou direitos
fundamentais, enquanto o princpio de organizao est contido na teoria da separao de poderes (...) que atua no interesse do
controle recproco e da limitao do poder. Cf. SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 173.
48 Cf. GRIMM, Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIMM,
Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales, p. 57-60.
49 Cf. SARMENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 21-31.
50 Veja-se, nesta linha, o clssico estudo de CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare a celles des modernes. In:
CONSTANT, Benjamin. crits politiques.
51 Isso pode ser observado na forma como um dos precursores do liberalismo, John Locke, justifica o direito de propriedade. Locke
sustenta que a propriedade s pode decorrer o trabalho, por meio do qual o homem transforma a natureza. O argumento
desenvolvido no clebre Captulo V do Segundo Tratado sobre o Governo, um dos textos doutrinrios mais importantes do
jusnaturalismo moderno. Com as revolues burguesas, o discurso perde sua carga crtica e revolucionria, para se converter em
argumento conservador, de proteo do status da burguesia.
52 Cf. LEAL, Victor Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da burguesia. Revista de Cincia Poltica,
n. 20, p. 127-142.
53 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social.
54 O marxismo via o constitucionalismo liberal, e o discurso de afirmao de direitos individuais que pro clamava, como mero artifcio
para legitimao da dominao de classe existente na sociedade capitalista. Para uma crtica marxista aos direitos do homem, vistos
como direitos do homem egosta (...) indivduo destacado da comunidade, limitado a si prprio, ao seu interesse privado e ao seu
capricho pessoal (cf. MARX, Karl. A questo judaica. In: MARX, Karl. Manuscritos econmicos e filosficos, p. 13-59 o trecho
citado est na pgina 33).
55 Para uma sntese das crticas dos socialistas utpicos como Charles Fourier, Robert Owen e Louis Blanc ao regime capitalista, cf.
CHATELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das idias polticas, p. 139-147.
56 A encclica papal Rerum Novarum, editada por Leo XIII, em 1891, foi o primeiro documento pontifcio a consagrar a chamada
doutrina social da Igreja, baseada em crtica aos excessos do capitalismo e ao individualismo exacerbado do individualismo liberal
e contendo uma exortao para que o Estado assu misse uma posio mais ativa no cenrio socioeconmico, em favor dos mais
pobres. Seguiram-se outros documentos na mesma linha, como as encclicas Quadragesimo Anno (1931), de Pio XII, e Mater et
Magistra (1961), de Joo XXIII. Sobre a influncia da doutrina social da Igreja na edificao do constitucionalismo social, cf.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 97-118.
57 A correlao entre a extenso do direito de voto e o advento do Estado Social afirmada em estudo clssico do socilogo ingls T. H.
Marshall (Class, Citizenship and Social Development: Essays). Sem embargo, a per tinncia desta correlao no contexto brasileiro
questionada com propriedade pelo historiador Jos Murilo de Carvalho, diante da constatao de que o Estado Social no pas se
formou durante a ditadura de Vargas, quando no vigiam os direitos polticos. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no
Brasil: um longo caminho.
58 Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p. 44 et seq.
59 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del estado social. In: FORSTHOFF, Ernst; ABENDROTH, Wolfgang; DOEHRING,
Karl. El Estado social.
60 A frmula clssica sobre a funo social da propriedade foi aquela acolhida pelo art. 153 da Constituio de Weimar: a propriedade
obriga. De acordo com essa nova lgica, a propriedade deixava de ser um direito absoluto e sacrossanto, convertendo-se em um
instituto condicionado por interesses sociais, e que poderia envolver, alm das faculdades conferidas ao seu titular, tambm deveres
do mesmo em relao coletividade. Sobre a funo social da propriedade, cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e
desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 117-169; e COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres
fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia, p. 130-147.
61 O exemplo paradigmtico desta posio o pensamento constitucional de Carl Schmitt, que imputava s tcnicas do
constitucionalismo liberal separao de poderes, garantia de direitos individuais, pluralismo poltico, democracia representativa
etc. parte da responsabilidade pela crise alem durante a Repblica de Weimar, defendendo a sua substituio por um modelo de
Estado autoritrio, com poderes concentrados no Executivo, fundado numa democracia de carter plebiscitrio. Veja-se, a
propsito, os textos de Carl Schmitt: The Liberal Rule of Law; e State Ethics and the Pluralist State. In: JACOBSON, Arthur;
SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis, p. 294-300; 301-312. A teoria constitucional de Carl Schmitt resumida
no Captulo 5.
62 Nos Estados Unidos, at meados da dcada de 30, prevalecia na Suprema Corte uma orientao jurisprudencial economicamente
libertria, que impedia, a no ser em hipteses extremamente excepcionais, a interveno do Estado na economia, bem como a sua
atuao no campo de relaes contratuais para proteger as partes mais frgeis. O perodo conhecido como Era de Lochner uma
aluso ao caso Lochner v. New York , julgado pela Suprema Corte em 1905, em que se invalidou uma lei que limitava a jornada de
trabalho dos padeiros, sob a alegao de que a dimenso substantiva da clusula do devido processo legal da Constituio norteamericana vedava que o Estado interferisse no campo das relaes contratuais, para impedir as partes de cele brarem livremente
contratos de trabalho. Esta fase s foi superada no final da dcada de 1930, durante o perodo do New Deal, depois de um forte atrito
entre o Presidente Franklin Roosevelt que buscava combater a profunda crise econmica em que o pas estava mergulhado por
meio de polticas pblicas inter vencionistas , e a Corte Suprema, que se opunha firmemente a estas polticas, a partir de uma
leitura ultra-libertria da Constituio. Contudo, o New Deal no levou nem a uma mudana formal da Constituio estadunidense,
que levasse incorporao de uma dimenso mais social quele texto, nem tampouco ao reconhecimento, pela via jurisprudencial, de
algum dever estatal constitucionalmente imposto de garantia de direitos sociais ou de promoo de justia distributiva. A
Constituio, contudo, deixou de ser concebida como um obstculo para a implementao de polticas pblicas de vis social. Tudo
dependeria, portanto, da legislao e da vontade das maiorias polticas de cada momento. Veja-se, a propsito, BREST, Paul et
al. Processes of Constitutional Decision-Making, p. 337-354; e TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 567-581.
63 Veja-se, a propsito, BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988,
p. 11-43; e HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 5-24.
64 Cf. JAYASURIYA, Kanishka. Globalization, Sovereignty, and the Rule of Law: From Political to Economic
Constitutionalism?. Constellations, v. 8, n. 4, p. 442-460.
65 Cf. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, p. 52-96.
66 Veja-se, neste sentido, a influente obra do autor francs douard Lambert sobre o governo de juzes, publicada originariamente em
1921, em que se criticava a jurisdio constitucional norte-americana, apon tada como instituto antidemocrtico e conservador. Cf.
LAMBERT, douard. Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis: lexprience amricaine du
contrle judiciaire de la consti tutionnalit des lois.
67 Cf. SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe.
68 Cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; ROBINSON, David. The
Judge as Political Theorist: Contemporary Constitutional Review; SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The
Judicialization of Politics in Latin America; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial
Power.
69 Cf. STEINER, Henry Steiner; ALSTON, Philip (Ed.). International Human Rights in Context, p. 3-402.
70 Cf. CAMPOS, Joo de Mota; CAMPOS, Joo Lus de Mota. Manual de direito comunitrio; e QUADROS, Fausto. Direito da Unio
Europia.
71 O princpio da aplicabilidade imediata do Direito Comunitrio, hoje universalmente aceito no mbito europeu, surgiu de uma
construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, a partir do caso Van Gend en Loos v. Holanda , julgado
em 1962.
72 O princpio da supremacia do Direito Comunitrio tambm resultou de construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da
Comunidade Europeia, estabelecida a partir do caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964.
73 Veja-se, sobre a questo, NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.
74 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e a interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade
constitucional, p. 199-258; PIRES, Francisco Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e
desafios; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe, p. 153-204; e VIEIRA, Jos Ribas (Org.). A
Constituio europia: o projeto de uma nova teoria constitucional.
75 Sobre esta questo, veja-se o debate entre Dieter Grimm e Habermas, o primeiro criticando e o segundo de fendendo a ideia de
Constituio Europeia: GRIMM, Dieter. Una costituzione per lEuropa?; e HABERMAS, Jrgen. Una Costituzione per lEuropa:
osservazioni su Dieter Grimm. In: ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della
Costituzione, p. 339-367, 369-375.
76 Sobre o Mercosul, veja-se CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: exigncias e perspectivas: integrao e con so lidao do espao
econmico; e PEREIRA, Ana Cristina Paulo. Direito institucional e material do Mercosul.
77 No Agravo na Carta Rogatria n 8.279 (Rel. Min. Celso Mello. DJ, 10 ago. 2000), o STF afirmou: A recepo de acordos celebrados
pelo Brasil, no mbito do MERCOSUL est sujeita mesma disciplina que rege o pro cesso de incorporao, ordem positiva
interna, dos tratados internacionais em geral (...) A Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou
de tratados de integrao, nem o prin cpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata.
78 A chamada Paz de Westfalia designa uma srie de tratados celebrados em 1648, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos e
pretenso do Sacro Imprio Romano-Germnico de dominar toda a Cristandade. Ela introduziu novos princpios no sistema
internacional, como o da soberania dos Estados no mbito dos seus territrios, e da respectiva igualdade jurdica.
79 Veja-se, a propsito, PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed.
80 Em casos recentes e importantes da Suprema Corte norte-americana, como Laurence v. Texas (2003), em que foi declarada
inconstitucional a lei que criminalizava a prtica de sodomia entre homossexuais e Roper v. Simmons (2005), em que foi reconhecida a
inconstitucionalidade da aplicao de pena de morte a pessoas que, na data do fato criminoso, tivessem menos de 18 anos de idade,
as decises invocaram fartamente a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, alm de julgados de outros pases. Esta
invocao do Direito Comparado e da jurisdio internacional nas decises judiciais norte-americanas tem suscitado grande
discusso naquele pas, e forte reao de setores conservadores do pensamento jurdico. Cf. CHOUDRY, Sujit. Migration as a new
Metaphor in Comparative Constitutional Law. In: CHOUDRY, Sujit (Ed.). The Migration of Constitutional Ideas, p. 1-35.
81 Em matria de conflito normativo temos na Constituio brasileira, por exemplo, o princpio da unicidade sindical, que impe a
existncia de um nico sindicato por profisso ou categoria econmica na mesma base territorial (art. 8, II, CF), em franco desacordo
com vrios tratados internacionais de direitos humanos, que asseguram, de forma muito mais ampla, a liberdade sindical (e.g., art. 22
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 8 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, art.
16 da Conveno Americana de Direitos Humanos, Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Liberdade
Sindical).
Em
relao ao conflito entre decises do Judicirio nacional e de cortes internacionais de direitos humanos, h a controvrsia recente
sobre a validade da Lei de Anistia editada durante o regime militar, na parte em que garantia a impunidade dos agentes do regime por
graves crimes contra os direitos humanos cometidos durante o regime de exceo. Esta lei foi considerada vlida pelo STF em face da
Constituio de 1988, no julgamento da ADPF n 153 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010) e entendida como contrria Conveno
Interamericana de Direitos pela Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund v. Brasil , decidido em 14.12.2010. No
momento de concluso desse volume pende no STF o julgamento de Embargos de Declarao opostos em face da deciso do STF
acima referida, em que se objetiva que a Corte se manifeste sobre a tenso entre as referidas decises.
82 H um amplo debate multidisciplinar a propsito da possibilidade e legitimidade da aplicao dos direitos humanos em contextos
culturais em que os mesmos no esto enraizados. Sobre o tema, a literatura ri qussima. Veja-se, em especial, APPIAH, Kwame
Anthony. Cosmopolitanism: Ethics in a World of Strangers; BALDI, Cesar (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita;
BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era; HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos
humanos como productos culturales; KYMLICKA, Will. Multicultural Citizenship: a Liberal Theory of Minority Rights; e SEN,
Amartya. Identity and Violence: the Illusion of Destiny.
83 Marcelo Neves definiu a lex mercatoria como ordem jurdico-econmica mundial no mbito do comrcio transnacional, cuja
construo e reproduo ocorre primariamente mediante contratos e arbitragens decor rentes de comunicaes e expectativas
recprocas estabilizadas normativamente entre atores e orga nizaes privadas (Transconstitucionalismo, p. 166-167).
84 Neste sentido, veja-se Jos Joaquim Gomes Canotilho: A pirmide jurdica deve ser superada impondo-se uma viso muito mais
complexa e realista do direito da ordem jurdica. O direito ordenamental num Estado tem agora vrios parceiros concorrentes: o direito
constitucional, que continua a reivindicar a pri mazia normativa; o direito comunitrio que reclama o status de lex superior, inclusive
em relao ao direito constitucional, os princpios gerais de direito e os Bill of Rights, nacionais ou transnacionais (Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 1027).
85 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Mal-estar da Constituio e pessimismo ps-moderno. Lusada Revista de Cincia e
Cultura, n. 1, p. 55-65.
86 Cf. COHEN, Jean L. Sovereignty in the Context of Globalization: a Constitutional Pluralist Perspective. In: BESSON, Samantha;
TASIOULAS, John (Ed.). The Philosophy of International Law, p. 261-280; e WALKER, Neil. The Idea of Constitutional
Pluralism. The Modern Law Review, v. 65, n. 3, p. 317-359.
87 Cf. PERNICE, Ingolf. Multilevel Constitutionalism in the European Union. European Law Review, v. 27, n. 5, p. 511-529.
88 Cf. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada, p. 322-332.
89 Cf. FASSBENDER, Bardo. We the Peoples of the United Nations: Constituent Power and Constitutional Form in International
Law. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form,
p. 269-290; e PAULUS, Andreas. The International Legal System as a Constitution. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTMAN, Joel P.
(Ed.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global Governance, p. 69-109.
90 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos
nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1,
p. 3-55.
91 Cf. TEUBNER, Gunther. Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale stato-centrica. In: TEUBNER, Gunther. La
cultura del diritto nellepoca della globalizzazione: lemergere delle costituzioni civili, p. 105-138; e TEUBNER,
Gunther. Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism beyond the Nation State. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin. The
Twilight of Constitutionalism?, p. 327-341.
92 Sobre este outro sentido da ideia de constitucionalizao do Direito, cf. LOUGHLIN, Martin. What is Consti tutionalization?. In:
DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin (Ed.). The Twilight of Constitutionalism?, p. 47-69.
93 Sobre os dficits democrticos desta nova configurao sociopoltica da Humanidade e possveis mecanismos para a sua correo,
cf. HABERMAS, Jrgen. The Postnational Constellation and the Future of Democracy. In: HABERMAS, Jrgen. The Postnational
Constellation: Political Essays, p. 58-112.
94 No mesmo sentido, cf. GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: DOBNER,
Petra; LOUGHLIN, Martin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 3-22.
95 Cf. KANT, Emmanuel. A paz perptua: um projeto filosfico. In: KANT, Emmanuel. A paz perptua e outros opsculos, p. 119-171.
96 Para uma defesa contempornea desta ideia cosmopolita, cf. HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje.
97 No mesmo sentido, e com grande nfase no argumento democrtico em favor da centralidade do consti tu cionalismo estatal, cf.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Globalizao e Constituio Republicana. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos humanos, globalizao
econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional, p. 449-490.
98 A expresso de SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International Law, v. 40, n. 4, p. 1103-1124.
99 O propsito do transconstitucionalismo conceito cunhado e desenvolvido com grande originalidade por Marcelo Neves
analisar o convvio e as influncias recprocas entre ordens jurdicas diferentes como a constitucional-estatal, a regional, a
internacional e as ordens locais extra-estatais no tratamento de pro ble mas constitucionais comuns. Do ponto de vista
prescritivo, a teoria do transconstitucionalismo recusa a pri mazia absoluta de qualquer destas ordens. Nas palavras de Marcelo
Neves: O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem jurdica ou um tipo determinado de ordem como ponto de partida ou
ultima ratio. Rejeita tanto o estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o transnacionalismo e o localismo como
espao de soluo privilegiado dos problemas constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de construo de pontes de
transio, da promoo de conversaes constitucionais, do fortalecimento de entrelaamentos constitucionais entre as diversas
ordens jurdicas: estatais, internacionais, transnacionais, supranacionais e locais (...) As ordens envolvidas na soluo do problema
constitucional especfico, no plano de sua prpria autofundamentao, reconstroem continuamente a sua identidade me diante o
entrelaamento constitucional com a(s) outra(s): a identidade rearticulada atravs da alteridade (Transconstitucionalismo, p.
XVIII).
100 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 265.
101 Sobre a necessria influncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao constitucional,
veja-se o Captulo 10.
102 H quem defenda a ideia de um constitucionalismo compensatrio na esfera supranacional, para suplantar os dficits e a ineficcia
do constitucionalismo estatal em certas reas e questes. Veja-se, a propsito, PETERS, Anne. Compensatory Constitutionalism: the
Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. Leiden Journal of International Law, v. 19, n. 3, p. 579610.
CAPTULO 3
A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

3.1 Introduo
Na acidentada histria institucional do Brasil, no faltaram constituies. Foram oito at
agora, editadas respectivamente em 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 19691 e 1988.
Mas, se sobram constituies, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das
constituies que tivemos no logrou limitar de forma eficaz a ao dos governantes em
favor dos direitos dos governados. Muitas delas foram pouco mais que fachadas, que
visavam a emprestar uma aparncia de legitimidade ao regime, mas que no subordinaram
efetivamente o exerccio do poder, que se desenvolvia quase sempre s suas margens. 2 No
nosso conturbado processo poltico, abundam os golpes e desvios em relao s
constituies vigentes, com ou sem rompimento formal com elas. O autoritarismo, a
confuso entre o pblico e o privado, a excluso social e a violao dos direitos mais
bsicos de amplos segmentos da populao so patologias crnicas da trajetria nacional,
que tm persistido renitentemente, a despeito da retrica das nossas constituies.
Tais problemas no devem ser debitados qualidade dos textos constitucionais que
tivemos. A maior parte estava em sintonia com as tendncias do constitucionalismo da
poca em que vigoraram. A questo maior foi a falta de efetividade destas constituies,
cujos comandos no condicionavam, de fato, a ao dos detentores dos poderes poltico,
econmico e social.3 Infelizmente, na nossa trajetria institucional, entre a realidade e o
texto constitucional, tem mediado quase sempre uma distncia enorme.4
verdade que esse hiato vem diminuindo desde a promulgao da Constituio de 1988.
Desde ento, o pas tem vivido um perodo de estabilidade institucional e a Constituio
tem comeado a ser levada mais a srio. Estamos ainda muito distantes do Estado
Democrtico de Direito prometido pelo constituinte de 88, pois a desigualdade e o
patrimonialismo antirrepublicano ainda contaminam profundamente as nossas instituies e
relaes sociais, mas os avanos em relao ao passado j so inquestionveis.
Neste captulo, ser examinada a trajetria constitucional do pas. Sero
panoramicamente analisados no apenas os nossos diversos textos constitucionais, mas
tambm o seu contexto sociopoltico e a sua interao com a realidade emprica subjacente.
Pela sua importncia, a Constituio de 88 ser objeto de um captulo prprio.

Em 1822, D. Pedro I proclama a Independncia do Brasil e torna-se o primeiro
Imperador do pas. Na poca, o Brasil era um pas agrrio, com uma economia basea da na
monocultura latifundiria, sustentada pela mo de obra escrava. A populao era de cerca
de 5 milhes de pessoas, dentre as quais havia aproximadamente 800 mil ndios e mais de
um milho de escravos.5
O processo de independncia ocorrido no Brasil foi absolutamente distinto do padro
adotado por outros pases da Amrica Latina, que, mesma poca, tambm se libertavam
do jugo de sua antiga metrpole (Espanha). Naqueles pases, os processos de libertao
nacional foram mais violentos, envolvendo conflitos armados de maior monta, e deles
decorreu a instaurao de regimes republicanos, tendo frente integrantes da elite local.
Contudo, deles no resultou unidade, mas a fragmentao do antigo domnio espanhol numa
multiplicidade de pases diferentes. J no Brasil, a independncia resultou em configurao
absolutamente distinta: manteve-se a unidade nacional, adotou-se a monarquia e preservouse no poder a mesma dinastia que governara o pas nos tempos de Colnia: os Bragana.
certo que tambm tivemos aqui, muito antes do advento da Repblica, movimentos de vis
republicano, inspirados na Revoluo norte-americana e no Iluminismo, como a
Inconfidncia Mineira, a Revoluo Pernambucana de 1817 e a Confederao do Equador
de 1824.6 Todavia, nenhum destes movimentos vingou, talvez pela escassa penetrao
desse iderio mais avanado no tecido social brasileiro.
Quando foi proclamada a independncia, o Brasil integrava, desde 1815, o Reino Unido
de Portugal, Brasil e Algarve. Quatorze anos antes da independncia, a famlia real
portuguesa, fugindo de Napoleo, migrara para o Brasil, instalando-se com a sua Corte na
cidade do Rio de Janeiro, que, por algum tempo, se tornou a sede do imprio portugus. No
perodo em que a Corte portuguesa esteve no Brasil, uma srie de medidas importantes
foram adotadas, como a abertura dos portos brasileiros s naes amigas, a revogao da
proibio da instalao de manufaturas no pas e da impresso de jornais e livros, a
fundao de escolas e universidades e a criao do Banco do Brasil.7
Contudo, desde 1817, comeara em Portugal a presso pelo retorno ao pas da famlia
real. Em 1820, eclode uma revoluo constitucionalista no Porto, que, alm de exigir o
imediato retorno de D. Joo VI, pretendia limitar o absolutismo monrquico em Portugal,
bem como restringir a relativa autonomia obtida pelo Brasil desde 1808, que contrariava os
interesses da burguesia lusitana, reinstituindo em nosso pas o regime colonial
pretrito.8 Ainda no Brasil, Joo VI v-se forado a jurar a Constituio a ser elaborada em
Lisboa pelas Cortes. Em 1821, pressionado pelos compatriotas, D. Joo retorna a Portugal,
deixando frente do governo brasileiro, como prncipe regente, o seu filho primognito,
Pedro I.
O Brasil chegou a eleger e enviar representantes para as Cortes portuguesas,9 mas esses,
ao chegarem a Lisboa, depararam-se com um ambiente absolutamente refratrio s
pretenses nacionais, sem qualquer chance de sucesso nos seus objetivos, que no
envolviam ainda a conquista da independncia do pas, mas to somente a garantia de
alguma autonomia diante de Portugal.10 As Cortes hostilizam os representantes brasileiros e
passam a exigir tambm o retorno de Pedro I, que, no entanto, resolve desacat-las,
permanecendo no pas, no famoso episdio do Fico. Algumas medidas draconianas
impostas pelas Cortes elevaram a temperatura nas relaes entre Brasil e Portugal e, alguns
meses depois, Pedro I, estimulado pelo chamado partido dos brasileiros,11 proclamava a
independncia.
Meses antes desta proclamao, j estava prevista a realizao de eleies para uma
Assembleia Constituinte no Brasil, que haviam sido convocadas por meio de decreto
expedido em 3 de junho de 1822.12 As eleies ocorrem aps o 7 de setembro e, em maio
de 1823, comea a se reunir no Rio de Janeiro a constituinte. Na abertura dos seus
trabalhos, D. Pedro I profere famoso discurso no qual j se apresentava como
Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil em que se compromete a

defender a futura Constituio, desde que essa, nas suas palavras, fosse digna do Brasil e
de mim.13
Na fala imperial j se revela no s a ambiguidade do compromisso de Pedro I
com o constitucionalismo, mas tambm a complexidade do ambiente poltico ideolgico do
momento: superada a era revolucionria na Europa e derrotado o Imprio Napolenico,
vivia-se um perodo de restaurao das monarquias. Como no era mais possvel o retorno
puro e simples ao absolutismo de outrora, que encontrava limites no enraizamento de
algumas conquistas do liberalismo, desenhava-se uma frmula compromissria que
envolvesse a participao efetiva do monarca no exerccio do poder. Mas, no caso
brasileiro, a promessa condicional de D. Pedro deixava claro que a ltima palavra seria
sua, e ela no tardaria a se fazer ouvida.
Na Assembleia Constituinte, prevalecia o sentimento liberal, que s no se estendia
questo da escravido. Os seus trabalhos se encaminhavam para a adoo de uma
monarquia constitucional, pautada no princpio da separao de poderes, com a instituio
de rgidos limites ao poder do Imperador. 14 Nesse sentido, foi elaborado projeto por uma
comisso composta por 7 integrantes,15 na qual se sobressaiu a atuao de Antnio Carlos
de Andrada tanto assim que o projeto passou histria como o Projeto Antonio Carlos.
Porm, descontente com os rumos que tomava a constituinte, com a qual se indisps em
diversas ocasies, Pedro I, em 12 de novembro de 1823, dissolve aquela Assembleia,
prendendo ou exilando diversos parlamentares. Sem embargo, compromete-se o Imperador
a convocar outra constituinte, perante a qual prometia apresentar um projeto de
Constituio duplicadamente mais liberal do que a extinta Assemblia acabara de fazer.16
Pedro I cria uma comisso, composta por dez integrantes, qual delega a funo de
elaborar um novo projeto de Constituio e a batiza de Conselho de Estado. Rapidamente,
o Conselho de Estado cumpre a sua misso, sob a liderana de Jos Joaquim Carneiro
Campos, futuro Marqus de Caravelas. Afora alguns aperfeioamentos redacionais, a
principal mudana substantiva introduzida pelo projeto, em relao ao anterior, da
constituinte dissolvida, foi a criao do Poder Moderador, instituio central e
controvertida da nova ordem constitucional a ser implantada no pas.
Embora houvesse dissolvido a Assembleia Constituinte de 1823, Pedro I no desejava a
pecha de tirano. Por isso, valeu-se do artifcio de submeter o projeto de Constituio ao
crivo das cmaras municipais, pedindo que encaminhassem sugestes. Ao invs disso,
quase todas as que se manifestaram pediram que D. Pedro de imediato jurasse o projeto
como a nova Constituio do Brasil, o que foi feito.17 A mais forte reao contrria partiu
de Pernambuco, onde Frei Caneca se insurgiu contra o projeto, acusando-o de ser
inteiramente mau, pois no garante a independncia do Brasil, ameaa a sua integridade,
oprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da Nao, e nos arrasta ao maior dos
crimes contra a divindade, qual o perjrio, e nos apresentado da maneira mais coativa e
tirnica.18 Essa oposio culminou na Confe derao do Equador, que tinha a pretenso de
fundar uma repblica federal englobando diversas provncias do Nordeste, mas que foi
derrotada nas armas antes do final de 1824.
Em 25 de maro de 1824 entra em vigor a nova Constituio. Em que pese a existncia
de interpretaes divergentes,19 a submisso do projeto de Constituio ao crivo das
cmaras municipais no expurgou a primeira das nossas Cartas da mcula da outorga.20 No
nascia bem o constitucionalismo brasileiro.

A ideologia subjacente Constituio do Imprio corresponde a uma frmula de
compromisso entre o liberalismo conservador e o semi-absolutismo. A sua principal
influncia foi a Constituio francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII no contexto da
Restaurao. Os traos liberais da Carta de 1824 se revelam sobretudo na garantia de um
amplo elenco de direitos individuais (art. 179). Mas essa faceta liberal temperada pelo
elitismo conservador da Constituio, que se observa na adoo de um modelo censitrio
de direitos polticos (arts. 92 a 96). Nesse ponto, o liberalismo da Constituio de 1824
aproxima-se do modelo ento hegemnico no constitucionalismo europeu, que ainda no
havia incorporado s constituies a sua dimenso democrtica. J o lado semi-absolutista
da Carta tem o seu pice na previso do Poder Moderador (arts. 98 a 101), que consistiu
numa deturpao das teorias de Benjamin Constant. Composta por 179 artigos, a Carta
Imperial j inaugurava a tradio brasileira de textos constitucionais extensos e analticos.
A Constituio de 1824 consagrava como forma de governo a monarquia here ditria
(art. 3), atribuindo dinastia de Pedro I a linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A
pessoa do Imperador era considerada sagrada e inviolvel, e o monarca no estava sujeito
a qualquer mecanismo de responsabilizao (art. 99). Mantinha-se como religio oficial a
catlica, embora se permitisse o culto domstico e particular de outras crenas (art. 5). A
relao entre a Igreja Catlica e o Estado era regulada pelo regime do padroado, segundo o
qual os clrigos eram pagos pelo prprio governo, o que os equiparava a funcionrios
pblicos. Ao Imperador competia nomear bispos e prover os benefcios eclesisticos
(art. 102, II), assim como conceder ou negar be ne plcito s bulas papais e decises
emanadas da Santa F (art. 102, XIV) para que tivessem validade no territrio brasileiro.
Ao invs dos tradicionais trs poderes, a Constituio de 1824 consagrava quatro:
Legislativo, Judicirio, Executivo e Moderador, sendo este ltimo a principal inovao no
desenho institucional da Carta, decorrente, como ressaltado, de uma leitura enviesada da
teoria de Benjamin Constant.
O Poder Legislativo seguia a tradio europeia do bicameralismo de mode
rao,21 dividindo-se em duas casas: a Cmara dos Deputados e o Senado, os quais, em
conjunto, formavam a Assembleia Geral. A Cmara de Deputados era constituda por
deputados eleitos para legislaturas de quatro anos (arts. 14 e 35), enquanto o Senado era
composto por senadores vitalcios, designados pelo Imperador dentre os trs nomes mais
votados na provncia em que surgisse a vaga (arts. 40 e 43), sendo os Prncipes da Casa
Imperial senadores por direito prprio a partir dos 25 anos de idade (art. 46). Observe-se
que o Senado no exercia a funo de representar os estados. O Brasil no se organizava de
forma federativa. Sua funo era a de Cmara conservadora, devendo moderar os excessos
da Cmara dos Deputados. Por essa razo, o ordenamento estabelecia exigncias mais
rgidas de idade e renda para a eleio de senadores que para a eleio de deputados.
As eleies eram indiretas: os votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro
grau), que, por sua vez, elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo
grau). Votavam os homens com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares,
ou em qualquer idade, se bacharis ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham
direito ao voto, mas os libertos podiam participar das eleies de primeiro grau. Havia
ainda restries censitrias para o exerccio dos direitos polticos: 100 mil ris por ano
para ser eleitor de primeiro grau, e 200 mil para ser votante nas eleies de segundo
grau.22 Ainda mais rgidas eram as exigncias para disputa de cargo eletivo. Alm de todas
aquelas demandadas do eleitor, impunha- se, ademais, que, para concorrer a deputado, o
cidado tivesse renda superior a 400 mil ris anuais e fosse catlico (art. 95). J para o
Senado, era necessria a idade mnima de 40 anos, notvel saber e capacidade, alm de
renda anual superior a 800 mil ris (art. 95).
Ao Poder Judicirio era prometida independncia (art. 151), mas, paradoxalmente, se
franqueava ao Imperador, como atribuio do Poder Moderador, a autoridade de suspender
magistrados por queixas contra eles recebidas (art. 154). Seus integrantes eram juzes de
Direito perptuos (art. 153), jurados e juzes de paz. Na cpula do Judicirio foi prevista
a instituio do Supremo Tribunal de Justia (art. 164), com competncia constitucional
circunscrita ao julgamento de recursos de revista, conflitos de jurisdio e aes penais
contra certas autoridades. O Tribunal, que foi efetivamente institudo em 1829, era
composto por dezessete ministros. A Carta de 1824 no contemplou qualquer mecanismo de
controle judicial de constitucionalidade das leis. A nica referncia expressa ao controle
de constitucionalidade feita para atribuir a funo ao prprio Poder Legislativo: caberia
Assembleia promover a guarda da Constituio (art. 13, IX). A nica possibilidade de
controle externo ao Legislativo era o emprego da prerrogativa imperial, inerente ao Poder
Moderador, de interferir nos demais poderes. No por outra razo, h quem identifique o
Poder Moderador como instituto antecedente do controle judicial da constitucionalidade
das leis.23
O Poder Executivo era titularizado pelo Imperador (art. 102), que o exercia com o
auxlio dos Ministros de Estado. Durante o 2 Reinado, porm, cultivou-se o hbito de
composio do Conselho de Ministros a partir das foras polticas que obtivessem a
maioria das cadeiras nas eleies para a Cmara dos Deputados. Por isso, alguns passaram
a identificar uma forma particular de parlamentarismo brasileiro, decorrente do costume.
Porm, a Carta de 1824 no tinha nada de parlamentarista. O Executivo no dependia da
confiana do Parlamento e os Ministros respondiam apenas perante o Imperador. O
parlamentarismo no seria compatvel com a enorme concentrao de poderes nas mos do
Imperador, decorrente do exerccio do Poder Moderador em cumulao com a chefia do
Executivo. A existncia, na prtica, de um governo de gabinetes, nos moldes do
parlamentarismo, deveu-se a fatores que vo do temperamento do Imperador s condies
polticas concretas verificadas entre ns. Mas no resultou das instituies positivadas na
Carta de 1824.
O Poder Moderador, como j salientado, era uma singularidade brasileira. Nem mesmo
na Frana, ptria de Benjamin Constant, ele chegara a ser experimentado. De acordo com a
Carta de 1824, o Poder Moderador era a chave de toda a organizao Poltica, sendo
delegado ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, para que vele sobre a
manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos (art. 98).
Dentre as competncias que lhe foram atribudas pela Carta, destacam-se a nomeao dos
senadores (art. 101, I), a aprovao e suspenso das resolues dos Conselhos das
provncias (inciso IV), a prorrogao ou adiamento da Assembleia Geral e dissoluo da
Cmara dos Deputados (inciso V) e a suspenso de magistrados (inciso VIII). Tamanha era
a concentrao de poderes ensejada pela instituio do Poder Moderador, que Paulo
Bonavides e Paes de Andrade a caracterizaram, no sem algum exagero, como a

constitucionalizao do absolutismo.24
Na verdade, o modelo adotado no Brasil no correspondia com fidelidade s teorias de
Benjamin Constant pensador liberal-conservador, extremamente preocupado com a
conteno do arbtrio dos governantes em prol das liberdades individuais. Para Constant, o
Poder Moderador deveria ser um poder neutro, que agisse sempre de forma imparcial, para
manter o equilbrio e a concrdia dentre os demais poderes, e garantir o respeito aos
direitos individuais. Isto no seria possvel se esse poder neutro fosse atribudo ao titular
de qualquer dos outros poderes ditos ativos, como ocorreu na Carta de 1824, em que o
Imperador cumulava o Poder Moderador com a chefia do Executivo.25
Durante o Imprio, o mais aceso debate constitucional gravitava exatamente em torno do
Poder Moderador. De um lado, figuravam os juristas e polticos conser vadores, como
Pimenta Bueno,26 que no s defendiam tal poder, como tambm advo gavam a exegese de
que os ministros de Estado no participavam do seu exerccio, que se concentrava na figura
do Imperador. Com isso, diante da irresponsabilidade jurdico-poltica do Imperador,
evitava-se qualquer tipo de controle sobre o Poder Moderador. No outro flanco, alguns
autores liberais questionavam a legitimidade da instituio. Frei Caneca chegou a
caracteriz-la como a chave mestra da opresso da nao brasileira e o garrote mais forte
da liberdade dos povos.27 Outros, como Zacarias de Ges Monteiro, defendiam a
corresponsabilidade dos Ministros pelos seus atos, como forma de ensejar algum tipo de
controle sobre aquele poder estatal.28 Para esses, o rei deveria reinar mas no governar.
A forma de Estado adotada foi a unitria. O territrio nacional foi dividido em
provncias (art. 2), cujos Presidentes eram nomeados e destitudos livremente pelo
Imperador (art. 165). O regime era bastante centralizado poltica e administrativamente,29 o
que veio a ser abrandado pelo Ato Adicional de 1834, que atribuiu uma relativa autonomia
s provncias, mas foi logo neutralizado pela Lei de Interpretao do Ato Adicional,
editada em 1840, como ser adiante analisado. As provncias contavam tambm com
Conselhos Gerais, compostos por membros eleitos para mandatos de quatro anos,
escolhidos com base nas mesmas regras adotadas para as eleies dos deputados (art. 74).
Tais conselhos, que eram embries de um Poder Legislativo local, tinham como principal
funo discutir e deliberar sobre questes de interesse das provncias, elaborando tambm
projetos normativos para atendimento de suas necessidades e urgncias (art. 81). No
obstante, tais projetos s entravam em vigor depois de aprovados pelo poder central a
Assembleia Geral , ou, quando esta no estivesse reunida, pelo Imperador (arts. 84 a
88).
A Carta de 1824 continha, para a poca, um generoso elenco de direitos individuais,
espalhados nos 35 incisos do seu art. 179. Encontraram espao nesse elenco a legalidade, a
liberdade de expresso e de imprensa, a liberdade de religio, a liberdade profissional, a
irretroatividade da lei, o juiz natural, a vedao da tortura, a pessoalidade da pena, a
inviolabilidade do domiclio e o direito de propriedade, dentre outros. Sem embargo do
seu conservadorismo, a Constituio de 1824 j manifestava uma certa sensibilidade
precursora para o social,30 ao antecipar institutos que seriam tpicos do constitucionalismo
do sculo seguinte: o direito aos socorros pblicos e instruo primria gratuita (art.
179, XXXI e XXXII). Paradoxalmente, apesar de a sociedade e a economia brasileiras se
assentarem sobre a escravido negra instituio sobre a qual a Constituio se silenciara
completamente , afirmou-se tambm no texto constitucional o princpio da igualdade.

Infelizmente, a efetividade daqueles direitos foi mnima.31 No exagero dizer que o
arcabouo jurdico liberal importado da Europa no passou de fachada. Nesse tpico, a
Constituio foi pouco mais que um pedao de papel, no sentido de Ferdinand Lassale.
Outro trao caracterstico da Constituio Imperial foi o seu carter semirrgido.32 As
normas consideradas substancialmente constitucionais demandavam um processo bastante
complexo para alterao, enquanto as partes restantes da Carta podiam ser modificadas por
meio do mesmo procedimento empregado para a edio da legislao ordinria. De acordo
com o art. 178 daquela Constituio, exigiam alterao por este procedimento especial
apenas os preceitos relacionados aos limites e atribuies respectivas dos Poderes
Polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados. Para estes, a proposta de
mudana constitucional s poderia ser apresentada depois de decorridos quatro anos da
vigncia da Constituio, mediante o apoio de pelo menos um tero dos deputados (art.
174). A proposio seria lida trs vezes, com intervalos de seis dias entre as leituras,
seguindo-se deliberao sobre a admissibilidade de discusso da matria. Se admitida,
prosseguia-se por meio do procedimento legislativo ordinrio (art. 175), que envolvia a
aprovao do projeto pelas duas casas legislativas por maioria simples, bem como a
sano e promulgao imperial, visando edio de uma lei autorizadora. Essa lei
impunha aos eleitores que, no prximo pleito eleitoral para deputados, conferissem aos
seus mandatrios o especial poder para alterao da Constituio. Na legislatura
subsequente, por fim, discutia-se e aprovava-se, se fosse o caso, a reforma pretendida. No
havia no texto constitucional qualquer limite material ao poder de reforma da Carta.

Em 1831, em meio a intensa crise, D. Pedro I abdica do trono em favor de seu filho
Pedro II, ento com cinco anos de idade, retornando a Portugal na tentativa de recuperar a
trono daquele pas, usurpado por seu irmo D. Miguel. Inicia-se o perodo da Regncia
(1831-1840), um dos mais conturbados da histria nacional, marcado por inmeros
conflitos, movimentos separatistas e revoltas populares em todo o pas, como a Cabanagem,
a Sabinada, a Balaiada e a Guerra dos Farrapos. De acordo com a Constituio, o novo
Imperador s alcanaria a maioridade aos 18 anos (art. 121). Durante a sua menoridade, o
pas deveria ser governado pelo parente mais prximo, com mais de 25 anos (art. 122). Na
ausncia de parentes com idade superior quela, como ocorria no caso, a Assembleia Geral
deveria eleger uma regncia trina (art. 123), o que de fato ocorreu.
Em 1834, aprovada a primeira e nica alterao formal Carta de 1824: o chamado
Ato Adicional de 1834, que substituiu a regncia trina pela regncia uma. Doravante, o
regente passaria a ser escolhido pelos eleitores para mandato de quatro anos (arts. 26 a
29). Outra mudana importante introduzida pelo Ato Adicional foi a ampliao da
autonomia das provncias, com a criao das Assembleias Legislativas Provinciais (art.
1), em substituio aos conselhos gerais. s Assembleias foram atribudos diversos novos
poderes, dentre os quais competncias legislativas prprias (art. 10). Ademais, o Ato
Adicional extinguiu o Conselho de Estado (art. 32) rgo de aconselhamento do
Imperador previsto na Carta de 1824, que era mal visto pelos liberais.
O Ato Adicional resultou de um movimento reformista liberal, que encontrou algum eco
na Cmara dos Deputados, e que pugnava por reformas profundas no regime, como a
extino do Poder Moderador, a instaurao de uma monarquia federativa, e o fim da

vitaliciedade do Senado.33 Contudo, no houve espao poltico para que a reforma fosse to
longe. Ademais, os avanos descentralizadores obtidos pelo Ato Adicional no perduraram
muito. Em 1840, no contexto de uma reao conservadora conhecida como Regresso,
editada a Lei n 105 a chamada Lei Interpretativa , que, a pretexto de interpretar o Ato
Adicional, alterou-lhe significativamente a substncia, para restringir os poderes das
Assembleias Legislativas Provinciais. Outra mudana promovida pelo Ato Adicional
tambm teve vida curta: em 1841, uma lei ordinria recriaria o Conselho de Estado.
Em 1840, ocorre o chamado Golpe da Maioridade. Pressionada pelo Partido Liberal e
atendendo aos anseios de parte da populao, a Assembleia Geral proclama a maioridade
de Pedro II, que tinha ento apenas 14 anos, possibilitando a sua ascenso ao trono, apesar
da clareza do texto constitucional, que fixava em 18 anos completos o momento da
maioridade. Finda-se a o perodo de regncia e tem incio o 2 Reinado.
Durante o 2 Reinado, e sobretudo a partir de 1847, constri-se no pas um arremedo de
parlamentarismo.34 Naquele ano, um decreto do Imperador criara o cargo de Presidente do
Conselho de Ministros, e a esse cabia a formao do gabinete. De temperamento
conciliador, Pedro II adotou o hbito de nomear aquela autoridade a partir de indicao
feita pelo partido que obtivesse maioria nas ltimas eleies para a Cmara. Para se manter
na funo, o gabinete deveria gozar da confiana no s do Imperador, como tambm da
Cmara dos Deputados. Porm, algumas vezes em que a Cmara deixou de apoiar o
gabinete de sua escolha, Pedro II valeu-se da sua autoridade de titular do Poder Moderador
para dissolv-la e convocar novas eleies legislativas. Como o Imperador e o governo
tinham grande peso nessas eleies, Pedro II acabava conseguindo manter o gabinete de sua
preferncia.35 Tal mecanismo ensejou grande rotatividade no governo. Houve, no total, 36
gabinetes durante o 2 Reinado, propiciando intensa alternncia no poder entre os dois
grandes partidos imperiais o Liberal e o Conservador , sem que de tal alternncia
resultasse maior instabilidade poltica.
Em relao ao quadro partidrio, teoricamente, o Partido Liberal seria mais identificado
com a descentralizao e limitao dos poderes imperiais, e o conservador mais inclinado
s teses opostas.36 Contudo, na prtica, as diferenas decorriam muito mais de disputas de
grupos por poder e recursos do que de orientaes programticas. Ficou conhecida a frase
do poltico pernambucano Holanda Cavalcanti, de que nada se assemelha mais a um
Saquarema do que um Luzia no poder (Saquarema era a alcunha dos conservadores e
Luzia a dos liberais).
Durante todo o Imprio, pouca penetrao teve na vida do pas o iderio
constitucionalista. certo que, durante o 2 Reinado, no houve maiores arroubos
autoritrios por parte do Imperador. Sem embargo, o liberalismo da Constituio mal
arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e sociais. O constitucionalismo liberal
era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de lugar,37 importada da Inglaterra e
da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural brasileira, influenciada pela
herana antiliberal da colonizao portuguesa.38 Sob o verniz da Constituio, mantinha-se
e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais e maior das
chagas da histria nacional a escravido.
A escravido, apesar de sequer mencionada no texto constitucional, era a instituio
central da sociedade e da economia do pas. As paulatinas limitaes escra vido e a sua
posterior e tardia abolio, foram as mais importantes mu danas ocorridas no pas

durante o 2 Reinado. O fim da escravido foi impulsionado pelo movimento abolicionista,
que, ao longo da segunda metade do sculo XIX, foi fincando razes na conscincia de
setores da populao; pelo aumento da imigrao, que aportava nova mo de obra para a
nossa agricultura, diminuindo o custo econmico da abolio do trabalho escravo; e
tambm pelas presses inglesas, motivadas no s por razes humanitrias, como tambm
por interesses comerciais.
Em 1826, cedendo s presses inglesas, o Brasil celebra com aquele pas um tratado,
que entraria em vigor em 1830, pelo qual se comprometia a encerrar o trfico negreiro,
reservando-se Inglaterra o poder de inspecionar em alto-mar os navios suspeitos do
comrcio de escravos. Em 1831, editada uma primeira lei nacional para dar cumprimento
quele tratado, proibindo o trfico, instituindo severas penas para os traficantes e
declarando livres os escravos que chegassem ao pas aps a sua edio. A lei no teve
nenhuma eficcia: era para ingls ver (vem da essa expresso). A Inglaterra reagiu
contra a continuidade do trfico de escravos, decretando o Bill Aberdeen, que autorizava a
marinha inglesa a atacar e apreender os navios negreiros e a julgar em seus tribunais os
responsveis. Em 1850, nova lei brasileira proscreve o trfico a Lei Eusbio de Queiroz
esta com maior eficcia, reduzindo drasticamente o fluxo de africanos para o pas. Em
1871, editada a Lei do Ventre Livre, declarando libertos os filhos de escravas nascidos
aps a sua promulgao. Em 1885, a tentativa dos conservadores de arrefecer os mpetos
abolicionistas por meio de concesses pontuais dava mais um passo com a Lei SaraivaCotegipe, tambm conhecida como Lei dos Sexagenrios, que estabeleceu a liberdade dos
escravos com mais de 60 anos. O fim da escravido institucionalizada s ocorreria com a
Lei urea, promulgada pela Princesa Isabel em 13 de maio de 1888. Com ela, o Brasil
tornava-se o ltimo pas do Ocidente a abolir oficialmente a escravatura.
Contudo, isto no foi suficiente para a incluso social da populao afrodescendente. A
falta de condies materiais dos ex-escravos, a discriminao que sofriam, e a inexistncia
de qualquer poltica pblica voltada a remediar esta terrvel situao, criada por mais de
trs sculos e meio de cativeiro, geraram um sistema social profundamente injusto, cujas
consequncias ainda no foram extirpadas. A lgica da escravido penetrou profundamente
a nossa cultura e sociabilidade, e, do seu veneno, ainda no conseguimos nos livrar.
Infelizmente, cumpriu-se o vaticnio de Joaquim Nabuco: a escravido permanecer por
muito tempo como a caracterstica nacional do Brasil.39
O 2 Reinado aproximava-se do fim, com crises nas relaes do Imperador com o clero
e com o Exrcito, e perda de suporte do regime na maior parte dos segmentos sociais,
inclusive na elite rural, que, com a abolio, deixara de apoi-lo. Em 15 de novembro de
1889, a Carta Imperial revogada pelo Decreto n 1, que proclama a Repblica. Apesar
das virtudes pessoais de D. Pedro II, reconhecidas por amplos setores da sociedade
brasileira, nossa primeira experincia constitucional legou ao constitucionalismo uma
marca que apenas recentemente comearia a ser enfrentada: a franca incoerncia entre as
proclamaes constitucionais e a realidade social brasileira.

Por ocasio queda da monarquia, em novembro de 1889, as bases de susten tao do
regime monrquico estavam profundamente desgastadas. Concorreram para a crise do

regime monrquico sobretudo aps a questo religiosa,40 a questo militar41 e a
emancipao dos escravos sem indenizao ao ex-proprietrios. O movimento republicano
vinha ganhando corpo no pas, desde o comeo da dcada de 1870.42 Pedro II estava muito
envelhecido, e a opinio pblica tinha averso ao seu genro estrangeiro, o Conde DEu,
visto como possvel futuro governante.
Na campanha republicana, aliaram-se polticos civis, de diversas inclinaes
ideolgicas, e militares, numa unio precarssima, condenada a desfazer-se pouco depois
da proclamao da Repblica. Adeptos do federalismo que antes apoiavam a monarquia,
como Ruy Barbosa e Joaquim Nabuco, tambm aderiram ao movimento republicano,
justificando a adeso pela dificuldade de implantao da federao no regime monrquico.
Havia, basicamente, trs linhas no movimento republicano do final do 2 Reinado. Uma, de
vis liberal e urbano, associava a Repblica garantia dos direitos individuais,
federao e ao fim do regime escravista. Outra vertente, originria do Estado de So Paulo,
ligava-se burguesia cafeeira e adotava uma perspectiva conservadora, interessando-se
pela autonomia das provncias, mas no pela defesa dos direitos individuais ou pelo fim da
escravido. A terceira linha era positivista, influenciada pelas ideias filosficas de Auguste
Comte, que defendia uma ditadura republicana como a forma ideal de governo para a
poca, e tinha grande penetrao nos nossos meios militares, bem como entre os polticos
do Rio Grande do Sul.
Foram os militares, sob a chefia de Deodoro da Fonseca,43 que promoveram o
movimento que resultou na Proclamao da Repblica. Neste movimento, praticamente no
houve participao popular. O povo no passou de mero expectador atnito dos
acontecimentos de novembro de 1889.44 Sem embargo, parece um exagero equiparar o
advento da Repblica a um mero pronunciamento militar, como sugerem alguns
autores,45 haja vista as vrias outras foras que lhe deram suporte, bem como a sua
correlao com fenmenos mais profundos que se desenrolavam na sociedade, na cultura e
na economia do pas.46
Proclamada a Repblica, o Imperador e a famlia real foram exilados, partindo
imediatamente para a Europa. No houve conflito armado na instaurao do novo regime,
cuja formalizao se deu por meio do Decreto n 1, que instituiu o governo provisrio,
chefiado pelo prprio Deodoro, e composto tanto por militares Benjamin Constant e
Eduardo Wandenkolk , como por civis Ruy Barbosa, Quintino Bocaiva e Aristides
Lobo. Tal decreto definiu o carter republicano e federal do Estado, e atribuiu s antigas
provncias a condio de Estados federais (art. 2). Tendo em vista a dissoluo do
Legislativo ento decretada, o pas passaria a ser regido autocraticamente pelo governo
provisrio at as eleies para a Assembleia Constituinte.
Em 3 de dezembro de 1889, editado o Decreto n 29, nomeando uma comisso de cinco
juristas para elaborao de anteprojeto de Constituio, composta por Saldanha Marinho,
Amrico Brasiliense, Santos Werneck, Rangel Pestana e Magalhes de Castro. Depois da
sua elaborao, o anteprojeto foi encaminhado para reviso a Ruy Barbosa, que o alterou
significativamente, conferindo-lhe a sua fisionomia definitiva. O texto, apesar de mais
analtico, era fortemente inspirado na Constituio norte-americana, da qual o jurista
baiano era profundo admirador. Da Carta norte-americana, Ruy importaria o modelo de
federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui, o presidencialismo e o controle
jurisdicional de constitucio nalidade das leis. O Anteprojeto foi publicado como o Decreto
n 510, que vigorou como Constituio Provisria, at o final da Assembleia Constituinte.
Tal Decreto convocava a eleio para a constituinte, direta e sem restries censitrias, a
ocorrer em 15 de setembro de 1890. Finalmente, em 15 de novembro de 1890, no primeiro
aniversrio da Proclamao da Repblica, instalava-se a Assembleia Constituinte. Eram
205 deputados e 63 senadores, compondo um corpo legislativo formado por muitos
bacharis e militares.47
Na Constituinte, partiu-se do texto da Constituio Provisria ento em vigor, que foi
tomado como projeto. Foi escolhida uma comisso de 21 parlamentares, um de cada Estado
da federao ento existente, para proferir parecer sobre ele. A Comisso pouco inovou no
texto que lhe fora apresentado.48 As principais mudanas sugeridas e depois aprovadas pelo
Plenrio foram a adoo de eleies diretas para Presidente da Repblica e para o Senado,
a ampliao das competncias tributrias e processuais dos Estados e a transferncia para
estes das terras devolutas. O tema mais polmico durante os trabalhos da constituinte foi a
federao,49 em torno do qual se defrontaram um grupo ultrafederalista, em que militavam
Julio de Castilhos, Campos Salles e Epitcio Pessoa, que pretendia ampliar a autonomia
estadual, e outro favorvel a um federalismo mais centralizado, em que despontavam Ruy
Barbosa50 e Amaro Cavalcanti. Questes que seriam centrais para a vida constitucional do
pas no perodo vindouro, como o estado de stio, sequer foram debatidas. Em 24 de
fevereiro de 1891 era promulgada a Constituio de 1891.

A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do liberalismo republicano e
moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados Unidos as
instituies e os valores do liberalismo, para uma sociedade que nada tinha de liberal: o
exemplo acabado do idealismo na Constituio.51 O pensamento de Ruy Barbosa se
impusera quase integralmente na Constituinte, diante de outras correntes de pensamento,
como o positivismo, que tinha ento grande fora na sociedade brasileira.52 A influncia
norte-americana foi sentida at na mudana do nome do pas, que passou a se chamar
oficialmente de Estados Unidos do Brasil. O texto aprovado em 1891 o mais enxuto de
todas as constituies que tivemos: 90 artigos no corpo permanente, acrescidos de 9
dispositivos nas disposies transitrias.
Do ponto de vista da partilha espacial de poder, adotou-se, como j destacado, o
federalismo, inspirado no modelo norte-americano. A federao era concebida como
unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias (art. 1). Cada uma delas
passava a constituir um Estado, dotado de autonomia poltica e financeira, e com poder
para elaborar a sua constituio e as suas leis (art. 63). Os Estados deveriam prover as
necessidades dos seus governos com os recursos que arrecadavam. Suas competncias
eram as remanescentes (art. 65, 2), pois a Constituio fixava expressamente apenas
aquelas atribudas Unio. O modelo de federalismo era o dual, tambm vigente nos
Estados Unidos, de pronunciada separao entre as esferas federal e estadual, com
reduzido espao para a cooperao entre elas. A autonomia dos municpios foi garantida no
texto constitucional (art. 68), mas no se lhes conferiu a estatura de entidade federativa.
O sistema de governo escolhido foi o presidencialista, mais uma vez decalcado do
constitucionalismo americano. O Poder Legislativo era bicameral, composto de Cmara de
Deputados e Senado. No bicameralismo federativo esposado, a Cmara representava o

povo, tendo cada Estado um nmero de deputados proporcional sua populao (art. 28,
1), enquanto o Senado, que era presidido pelo Vice-Presidente da Repblica,
representava os Estados (art. 30), sendo composto por trs senadores de cada unidade da
federao. Deputados e senadores eram eleitos diretamente, sendo o mandato daqueles de 3
anos, e o destes ltimos de 9 anos. No Senado, haveria renovao a cada trinio de um
tero da representao.
O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica, que, em conse quncia do
regime presidencialista, cumulava as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. O
seu substituto ou sucessor era o Vice-Presidente, eleito simul taneamente, mas sem a
necessidade de integrar a mesma chapa partidria (art. 41, 1). Presidente e Vice eram
eleitos por sufrgio direto e universal e maioria absoluta de votos, para mandatos de 4
anos, vedada a reeleio para o perodo imediatamente subsequente (arts. 43 e 47). No
havendo quem alcanasse a maioria absoluta, realizar-se-ia no Congresso nova eleio,
entre os dois candidatos mais votados (art. 47, 2). Excepcionalmente, os primeiros
Presidente e Vice-Presidente seriam eleitos indiretamente pela prpria Constituinte (art. 1,
Disposies Transitrias).
O Poder Judicirio tambm foi organizado pela Constituio em bases federativas, com
uma Justia Federal e outra Estadual. Na cpula de todo o sistema, o Supremo Tribunal
Federal, que fora criado um ano antes, pelo Decreto n 510, com inspirao na Suprema
Corte norte-americana. O Tribunal era composto por quinze juzes escolhidos pelo
Presidente e aprovados pelo Senado entre cidados de notvel saber e reputao ilibada
(art. 56). Note-se que o texto constitucional aludia ao notvel saber, no exigindo
expressamente que esse fosse jurdico, o que, no governo de Floriano Peixoto, chegou a dar
margem a escolhas pelo Presidente de pessoas sem formao em Direito.53 Outro ponto
importante foi a previso do controle de constitucionalidade das leis, que acabara de ser
institudo pelo Decreto n 848 do Governo Provisrio, e passou a ter assento
constitucional. O modelo adotado foi o norte-americano, do controle difuso e concreto:
todos os juzes e tribunais exerciam o controle e podiam deixar de aplicar leis e outros atos
normativos a casos concretos que lhes fossem submetidos, quando as normas contrariassem
a Constituio. Comentando o art. 59, 1, da Constituio de 1891, Ruy Barbosa
sintetizava o princpio fundamental que informa o modelo: a autoridade, reconhecida
expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a
constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse
critrio.54
Os direitos polticos foram concedidos aos cidados brasileiros maiores de 21 anos,
excluindo-se os analfabetos, os mendigos, os praas militares e os integrantes de ordens
religiosas que impusessem renncia liberdade individual (art. 70). Manteve- se a
abolio do voto censitrio, que j fora determinada pelo Decreto n 200-A do Governo
Provisrio.55 No houve qualquer referncia restritiva expressa s mulheres no texto
constitucional, mas a discriminao de gnero era to enraizada que sequer se discutia se
elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem precisava ser dito que as mulheres no
tinham direitos polticos, pois isto seria natural.
No plano dos direitos individuais, a Constituio revelou a sua inspirao liberal. O art.
72 incorporou um vasto elenco de liberdades pblicas, como as de religio, de expresso,
de associao, de reunio, de locomoo e profissional. Naturalmente, a propriedade foi

garantida em toda a sua plenitude (17). Diversas garantias penais e processuais foram
previstas, como a ampla defesa, o juiz natural, a pessoalidade da pena, e a proibio das
sanes de banimento, gals e de morte, salvo, no ltimo caso, em tempo de guerra. Foi
constitucionalizado o habeas corpus, cabvel sempre que o indivduo sofrer ou se achar
em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder
(22). Como o texto no circunscrevera o remdio tutela de liberdade de locomoo,
abriu-se espao para desenvolvimento no STF da chamada doutrina brasileira do habeas
corpus,56 impulsionada pelo magistrio e pela corajosa atuao advocatcia de Ruy
Barbosa,57 ampliando essa garantia constitucional para diversas outras situaes em que se
configurasse a arbitrariedade estatal, mas no estivesse envolvido o direito de ir e vir.58
O elenco de direitos fundamentais endossava, ainda, importantes bandeiras republicanas
ao abolir os privilgios de nascimento, foros de nobreza e ordens honorficas (art. 72, 2)
e constitucionalizar a separao entre Estado e Igreja (art. 72, 3) que j fora
determinada antes pelo Decreto n 119-A do Governo Provisrio , estabelecendo o
carter secular dos cemitrios e a laicidade do ensino pblico. Porm, diferentemente da
Carta do Imprio neste ponto, frente do seu tempo a Constituio de 1891 no
demonstrou nenhuma sensibilidade para o social, estatuindo apenas direitos individuais
defensivos, voltados limitao do arbtrio estatal, sem qualquer abertura para os direitos
de natureza positiva.
Em relao aos mecanismos de reforma, a Constituio de 1891 era rgida. O art. 90 da
Carta estabelecia o procedimento para as alteraes constitucionais: considerava-se
proposta a reforma constitucional quando (a) fosse apresentada por pelo menos um quarto
dos membros da Cmara ou do Senado, e fosse aceita, em trs discusses, por dois teros
dos votos em ambas as casas; ou (b) quando a mudana fosse solicitada por dois teros das
Assembleias Legislativas dos Estados, que decidiriam por maioria, no decurso de um ano.
Aceita a proposta, seria ela aprovada se obtivesse, no ano seguinte, a anuncia de, no
mnimo, dois teros dos votos nas duas casas do Legislativo Federal. Ademais, tal
Constituio consagrava limites materiais para o poder de reforma: vedava qualquer
projeto tendente a abolir a forma republicana federativa, ou a igualdade de representao
dos Estados no Senado (art. 90, 4).
Em suma, tratava-se de uma Constituio perfeitamente liberal, bastante com pro metida,
no seu texto, com o Estado de Direito. Na prtica, porm, a vida cons ti tu cional na
Repblica Velha esteve muito distante do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela
fraude eleitoral e pelo arbtrio dos governos.

Sob a perspectiva do constitucionalismo, a Repblica comea muito mal. A Assem bleia
Constituinte elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto,
respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da Repblica. 59 Deodoro
imediatamente entra em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento ainda no ano
de 1891, prometendo novas eleies e uma futura reviso da Constituio recm-aprovada,
visando a fortalecer a Unio e o Poder Executivo. Instala-se uma crise poltica e militar,
que leva Deodoro renncia, ainda antes da metade do seu perodo presidencial. De
acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas eleies deveriam ser convocadas
(art. 42). Contudo, valendo-se de uma interpretao capciosa da Carta de 1891, Floriano
mantm-se no poder at o final do mandato.60
O autoritarismo foi o trao essencial do Governo Floriano, que violou direitos
fundamentais, perseguiu opositores, censurou a imprensa e ignorou a Constituio. Foi um
perodo conturbado, com graves incidentes polticos e militares, como a Revoluo
Federalista no Rio Grande do Sul e a Revolta da Armada. A decretao do estado de stio e
a interveno federal foram rotineiras, sem observncia dos seus limites constitucionais,
com priso e desterro de opositores, inclusive parlamentares. O Presidente atritou-se com o
Supremo Tribunal Federal, recusou-se a cumprir decises judiciais e chegou at a
inviabilizar o funcionamento da Corte, ao no nomear ministros para composio do seu
quorum mnimo de funcionamento.61
Em 1894, elege-se para a Presidncia o civil paulista Prudente de Morais, um porta-voz
dos interesses da burguesia cafeicultora, pondo termo fase militar do regime. Durante este
perodo, rebenta no serto da Bahia a Guerra de Canudos, movimento popular messinico e
antimoderno, que impe vexames ao Exrcito e termina no massacre de miserveis.
Prudente de Morais sucedido por outro paulista, Campos Salles, que consolida o modelo
republicano civil e oligrquico, que perduraria por toda a Repblica Velha, instaurando a
chamada Poltica dos Governadores. Essa consistia num arranjo poltico informal, pelo
qual o governo central dava apoio aos grupos dominantes na poltica local, que, em
contrapartida, respaldavam integralmente o Presidente.62
Este contexto alimentou o coronelismo:63 os chefes polticos locais no meio rural eram
quase senhores feudais nas suas terras, e a sua vontade era, na prtica, a lei.64 Inclusive
porque, pelos arranjos polticos costumeiros da poca, os agentes da lei juzes,
delegados etc. eram indicados pelos prprios coronis. Neste quadro, os direitos
individuais proclamados pela Constituio no passavam de fico. Sob o ngulo eleitoral,
os coronis controlavam rebanhos de eleitores que deles dependiam, fenmeno
potencializado pela inexistncia do voto secreto no Brasil, que retirava a liberdade do
eleitor: era o voto a bico-de-pena.
Como se no bastasse, era generalizada a fraude eleitoral em todos os nveis, tornando
praticamente impossvel a eleio de candidatos no oficiais. Cabia ao Poder Legislativo a
realizao das eleies, apurao dos votos e diplomao dos eleitos, o que dava margem
a inmeros desvios. No mbito da Unio, instalara-se no Congresso rgo chamado
Comisso de Verificao dos Poderes, que tinha por incum bncia oficializar o resultado
das urnas nos pleitos federais, homologando as eleies. A opacidade do processo de
homologao permitia que, independentemente do nmero de votos recebidos por um
candidato, fosse ele barrado, no tendo a sua eleio reconhecida. Tratava-se da degola,
que ensejava um amplo controle do governo sobre o resultado dos pleitos eleitorais. Era
assim que funcionava a democracia brasileira: na base, o bico-de-pena substituiu a
eleio; no alto, a degola ocupou o lugar das apuraes.65
Durante a Repblica Velha, consolidou-se o domnio poltico dos Estados de So Paulo
e Minas Gerais, conhecido como poltica do caf com leite, que envolvia um acordo
implcito para a alternncia na Presidncia da Repblica entre polticos de So Paulo
(produtor de caf) e de Minas (produtor de leite). O extrato social hegemnico era a
oligarquia rural, que preponderava num sistema econmico baseado na agricultura e no
latifndio.
Enquanto vigorou a Constituio de 1891, o predomnio do Poder Executivo era

incontestvel e se expressava com frequncia na decretao do estado de stio. Foram ao
todo onze decretaes, todas aprovadas por um Legislativo de obedientes
clientes.66 Apesar de protestos e de algumas impugnaes judiciais, prevaleceu, na
prtica, a viso conservadora de que o estado stio era uma espcie de interregno
constitucional, durante o qual o governo estava livre para agir de forma plenamente
discricionria.67 Muito frequentes foram tambm as intervenes federais nos Estados,
decretadas no s em situaes de efetiva crise do pacto federativo, como tambm para
asfixiar eventual oposio ao governo central que, a despeito dos arranjos da poltica dos
governadores, conseguisse se organizar no mbito estadual. O Poder Judicirio, que fora
formalmente fortalecido pela Constituio de 1891, com a instituio do controle de
constitucionalidade das leis, muitas vezes no quis, outras no pde, controlar os abusos do
Executivo. Apesar de alguns episdios pontuais de resistncia, o Supremo Tribunal Federal
foi, em geral, bastante dcil diante dos desmandos dos governantes de planto.68
Durante a sua vigncia, a Constituio de 1891 sofreu apenas uma emenda constitucional,
em 1926. Aprovada durante a presidncia de Arthur Bernardes, a emenda caracterizou-se
por seu vis centralizador e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipteses de
interveno da Unio nos Estados; proibiu o controle judicial sobre a decretao do estado
stio ou sobre os atos praticados na sua vigncia, sobre a interveno nos Estados e sobre
posse, legitimidade e perda de mandatos polticos estaduais ou federais; e limitou o
cabimento do habeas corpus aos casos de constrangimento ou ameaa liberdade de
locomoo, encerrando a doutrina brasileira do habeas corpus.
Ao longo da dcada de 1920, as bases polticas, sociais e econmicas do sistema ruraloligrquico entram em crise. Surge o tenentismo, movimento de oposio ao regime que
congregava setores do jovem oficialato do Exrcito e se baseava num vago iderio que
englobava lutas contra a fraude eleitoral, o poder das oligarquias e a corrupo do governo.
Na mesma poca, uma nova classe mdia se afirma nos principais centros urbanos, com
aspiraes e valores divergentes daqueles das tradicionais elites agrrias que at ento
governavam o pas. Por outro lado, ganha vulto no pas a questo social, com o aumento
da fora poltica dos trabalhadores nas cidades, que passaram a se organizar melhor e a
reivindicar direitos. Em 1929, a crise econmica mundial, inaugurada pela quebra da Bolsa
de Nova Iorque, atinge em cheio a o pas, gerando desemprego e recesso. Era esse, em
traos largos, o pano de fundo dos acontecimentos de 1930, que viriam a encerrar a
Repblica Velha.
O estopim da Revoluo de 1930 foi a sucesso do Presidente Washington Lus. Pela
poltica dos governadores, seria a vez de Minas Gerais indicar o prximo Presidente,
mas o acordo fora rompido por Washington Lus, que lanou o paulista Jlio Prestes como
seu candidato. Em reao, Minas se une ao Rio Grande do Sul e Paraba, formando a
Aliana Liberal, e lanando a chapa integrada por Getlio Vargas, como candidato
Presidncia, e Joo Pessoa, para a Vice-Presidncia. A der rota dessa chapa, em eleio
suspeita, e o clima gerado pelo assassinato de Joo Pessoa auxiliaram o desencadeamento
da Revoluo, ocorrido em 3 de outubro de 1930. Depois de alguns confrontos militares, a
Revoluo se sagra vitoriosa, e, em poucos dias, Getlio Vargas assume o governo. Era o
final do regime constitucional instaurado em 1891.
Num balano geral, pode-se dizer que a Constituio de 1891 teve pouqussima
efetividade. Entre o pas constitucional liberal e democrtico e o pas real

autoritrio e oligrquico , manteve-se sempre um abismo intransponvel.

Em 11 de novembro de 1930, Getlio Vargas edita o Decreto n 19.398 em vigor at
aprovao da Constituio de 1934, institucionalizando e regulamentando o Governo
Provisrio por ele chefiado, que perduraria at 1934.69 De acordo com o Decreto, o
Governo Provisrio exerceria discricionariamente, em toda a sua plenitude, as funes e
atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm do Poder Legislativo at a
aprovao de nova Constituio (art. 1). Confirmou-se no Decreto a dissoluo do
Congresso, das Assembleias Legislativas e Cmaras Municipais de todo o pas e se
atribuiu ao Governo Provisrio o poder de designar interventores nos Estados (art. 11), os
quais, por seu turno, nomeariam prefeitos para todos os municpios (art. 11, 4). As
garantias constitucionais foram suspensas, excluindo-se do Poder Judicirio a apreciao
dos atos do Governo Provisrio e dos interventores federais (art. 5). Em suma,
estruturava-se ali, ainda que provisoriamente, um governo de exceo.
Durante o Governo Provisrio, diversas medidas relevantes foram adotadas. Foi editado
um Cdigo Eleitoral, criando a Justia Eleitoral e o voto secreto, esten dendo o direito de
voto s mulheres, instituindo a representao classista e adotando o sistema proporcional
nas eleies, em substituio ao sistema distrital que antes vigorava.70 Foram criados os
Ministrios da Educao, da Sade e do Trabalho, In dstria e Comrcio, que desenhavam
um perfil mais social e interventor do Estado brasileiro. As primeiras regras de proteo
ao trabalhador urbano foram editadas, bem como normas de inspirao nacionalista, que
ampliaram a interveno do Estado sobre a economia, por meio de medidas como a
nacionalizao do subsolo, das guas, jazidas minerais e fontes energticas.71
poca, o ambiente constitucional externo era de crise do liberalismo. Nos Estados
Unidos, o modelo do absentesmo estatal estava sendo abandonado, com as polticas
intervencionistas do Presidente Roosevelt, conhecidas como o New Deal. Na Europa, a
crise do liberalismo era ainda mais profunda, atingindo no s a sua dimenso econmica,
mas tambm a sua faceta poltica. Na Itlia, os fascistas governavam desde 1922. Ao longo
da dcada de 30, na Espanha e em Portugal, os governos autoritrios de direita, de Franco e
de Salazar, subiriam ao poder. Na Alemanha, o nazismo comeava a mostrar a sua
brutalidade. O constitucionalismo social procurava conciliar respeito aos direitos
individuais e a democracia com a promoo da igualdade material por meio de direitos
sociais e da interveno do Estado na economia. Seu exemplo mais conhecido foi a
Constituio alem de Weimar de 1919. 72 Porm, tal Constituio principal influncia
estrangeira na elaborao da nossa Constituio de 193473 sucumbiria no incio da
dcada de 1930, aps a ascenso dos nazistas ao poder.74
No cenrio interno, foras heterogneas disputavam espao poltico no mbito do
Governo Provisrio. De um lado, os tenentistas, agora no poder, no desejavam eleies
imediatas, nem tampouco assembleia constituinte. Preferiam prolongar por algum tempo o
Governo Provisrio, para viabilizar as mudanas sociais que queriam ver implantadas. Na
outra banda, segmentos mais liberais, que tambm exerciam influncia no governo,
desejavam a imediata reconstitucionalizao do pas.75

A reconstitucionalizao demorou mais do que o tempo necessrio estabilizao da
nova ordem. Tal demora foi uma das causas da malograda Revoluo Constitucionalista de
So Paulo, que eclodiu em julho de 1932. A chamada Revoluo Constitucionalista foi
inspirada por vrios interesses e correntes de pensamento heterogneos. Se, de um lado,
havia realmente setores imbudos do iderio constitucionalista, que lutavam pela bandeira
legtima do fim do regime de exceo, do outro havia tambm elementos da antiga
oligarquia rural, perdedores na Revoluo de 1930, que pretendiam um retorno ao status
quo anterior. Sobre o movimento pairava, ainda, a sombra do separatismo, alimentada por
um sentimento de superioridade de So Paulo em relao ao resto do pas, que alguns
setores da sociedade paulista cultivavam. Militarmente o movimento fracassou em poucos
meses. Mas evidenciou que no seria mais possvel continuar postergando a elaborao da
nova Constituio, de cuja edio ele foi um catalisador.
O primeiro passo para a Constituinte, porm, fora dado ainda antes que eclo disse a
Revoluo Constitucionalista. Em 14 de maio de 1932, o Governo Provisrio editou o
Decreto n 21.402, que fixou o dia 3 de maio de 1933 para as eleies da Assembleia, e
criou comisso para elaborao de anteprojeto de Constituio. Em 1 de novembro de
1932, foi editado o Decreto n 22.040, regulamentando o funciona mento de tal comisso.
De acordo com ele, uma subcomisso ficaria encarregada de elaborar o anteprojeto, que
depois seria encaminhado para apreciao da comisso. A subcomisso, que, por reunir-se
no Palcio do Itamaraty, ficou conhecida como Comisso do Itamaraty, era presidida por
Afrnio Mello Franco. O seu perfil ideo lgico era heterogneo: havia liberais, como
Afrnio Mello Franco e Carlos Maximiliano; integrantes mais prximos ao pensamento
social de esquerda, como Joo Mangabeira e Jos Amrico de Almeida, e pensadores que
aderiam a um autori tarismo nacionalista de direita, como Oliveira Vianna.
Em 5 de abril de 1933, outro Decreto editado o Decreto n 22.621 , dispondo
sobre a convocao da Assembleia Nacional Constituinte, seus componentes e regimento
interno. Ele determinava que a constituinte seria composta por 254 deputados. Destes, 214
seriam eleitos pelo sistema proporcional e os outros 40 seriam representantes classistas,
eleitos pelos sindicatos legalmente reconhecidos e por associaes de profissionais
liberais e de funcionrios pblicos.76 Finalmente, em 19 de agosto de 1933 foi editado o
Decreto n 23.102, que fixou em 15 de novembro do mesmo ano a data de instalao da
Assembleia Constituinte, o que de fato ocorreu.
Os trabalhos da constituinte partiram do texto elaborado pela Comisso Itamaraty.
Apesar do disposto no Decreto n 22.040, decidiu-se no submeter os tra balhos do grupo
comisso geral prevista naquele ato normativo, para poupar tempo. A Assembleia
Constituinte, diferentemente de outras que tivemos na histria do pas, no cumulou suas
funes com a atividade legislativa ordinria. Ela ocupou-se apenas da elaborao da
Constituio e da eleio indireta do Presidente da Rep blica, dissolvendo-se logo em
seguida.77
Instalada a constituinte, formou-se uma Comisso Constitucional para apreciar o
anteprojeto da Comisso Itamaraty, composta por 26 membros um de cada Estado, um
do Distrito Federal, um do Territrio do Acre, e quatro representantes classistas
presidida pelo jurista Carlos Maximiliano. Em maro de 1934, essa Comisso dos 26
apresentou o parecer e o substitutivo ao anteprojeto da Comisso Itamaraty. Sobre tal
substitutivo trabalhou a Assembleia Constituinte at 16 de julho de 1934, data da

promulgao da nova Constituio.
No dia seguinte promulgao, realiza-se eleio indireta para a Presidncia da
Repblica, em que Getlio Vargas se sagra vencedor. As prximas eleies deveriam ser
diretas, como previa a nova Constituio. Mas no viriam a ocorrer, em razo do golpe do
Estado Novo.

A Constituio de 1934 inaugurou o constitucionalismo social no Brasil. Rompendo com
o modelo liberal anterior, ela incorporou uma srie de temas que no eram objeto de
ateno nas constituies pretritas, voltando-se disciplina da ordem econmica, das
relaes de trabalho, da famlia, da educao e da cultura. A partir dela, pelo menos sob o
ngulo jurdico, a questo social no poderia mais ser tratada no Brasil como caso de
polcia, como se dizia na Repblica Velha. Tratava-se de uma Constituio extensa,
composta por 187 artigos no seu corpo permanente, somados a outros 26 nas disposies
transitrias. Do ponto de vista institucional, ela manteve o federalismo, a separao de
poderes e o regime presidencialista. Contudo, houve mudanas significativas no desenho
das instituies.
No que tange ao federalismo, a Constituio de 1934 consagrou um modelo cooperativo,
inspirado na Constituio de Weimar. Nesse modelo, alm das competncias privativas da
Unio e dos Estados, foram tambm previstas competncias concorrentes (art. 10), que
demandavam a articulao de iniciativas e esforos entre os poderes central e estadual. Os
Estados foram autorizados a editar leis para suplementar as normas federais em certas
matrias (art. 5, 3). Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora, que se
evidencia pela ampliao da competncia privativa da Unio por exemplo, o Direito
Processual, que, na Constituio de 1891, era da competncia legislativa dos Estados,
agora passara esfera normativa da Unio.
No que tange ao Poder Executivo, foi suprimida a figura do Vice-Presidente. O
Presidente continuaria a ser eleito para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o
perodo subsequente (art. 52). As eleies ocorreriam por sufrgio universal direto e
secreto. Mas, como se sabe, no chegou a haver qualquer eleio presidencial sob a gide
daquela Constituio, salvo a indireta de Getlio Vargas, realizada pela prpria
Constituinte.
No Poder Legislativo, houve mudanas profundas. Pela Constituio, ele seria composto
pela Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal (art. 22). Portanto, o
Senado deixara de ser um rgo do Legislativo, que se tornava unicameral. Pela
Constituio de 1934, o Senado teria como funes promover a coordenao entre os
poderes federais entre si, manter a continuidade administra tiva, velar pela Constituio,
colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos de sua competncia (art. 88).
Doravante, os senadores no participariam mais do processo legislativo, salvo em
determinados temas definidos pela prpria Constituio, como estado de stio, sistema
eleitoral, organizao judiciria federal e tributos e tarifas (art. 91). O Senado seria
composto por dois representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos por sufrgio
direto e universal para mandatos de oito anos (art. 89), realizando-se a cada quatro anos
eleies para renovao de metade dos seus membros (art. 89, 1).
Na Cmara dos Deputados havia dois tipos de representantes, ambos com man datos de
quatro anos: os representantes do povo, eleitos por sufrgio universal e direto, pelo sistema
proporcional; e os representantes das profisses,78 em total equivalente a um quinto da
representao popular (art. 23), eleitos indiretamente pelas associaes profissionais, que
eram divididas em quatro grupos: lavoura e pecuria; indstria, comrcio e transportes;
profisses liberais e funcionrios pblicos (art. 23, 3). Com exceo dessa ltima
categoria, a representao profissional seria paritria, pois para cada representante de
associao de empregados haveria tambm um representante de associao de
empregadores (art. 23, 5).
No mbito do Poder Judicirio foi mantida a estrutura federativa prevista na Constituio
de 1891. A Justia Eleitoral, instituda dois anos antes pelo Governo Provisrio, ganhou
assento constitucional (arts. 82 e 83). O Supremo Tribunal Fe deral passou a ser chamado
de Corte Suprema e a sua composio foi fixada em 11 ministros, 79 nmero que poderia ser
elevado at 16, por lei de iniciativa do prprio Tribunal. Embora tenha previsto a criao
da Justia do Trabalho, voltada para dirimir questes entre trabalhadores e empregados,
regidos pela legislao social (art. 122), a Constituio de 1934 no a inseriu no mbito
do Poder Judicirio, inscrevendo-a na esfera do Executivo.
Foi mantido o regime de controle de constitucionalidade da Constituio anterior, com
trs inovaes relevantes: a instituio do princpio da reserva de ple nrio, segundo o qual
s pela maioria absoluta dos votos da totalidade dos seus juzes, podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder pblico (art. 179); a previso
da competncia do Senado para suspender a exe cuo das normas declaradas
inconstitucionais pelo Poder Judicirio (art. 91, inciso IV) mecanismo importante para
aclimatar ao sistema jurdico brasileiro, em que os precedentes judiciais no eram
vinculantes, o controle difuso de constitucionalidade, importado dos Estados Unidos, pas
em que sempre houve a vinculao aos precedentes ; e a criao de um mecanismo de
controle preventivo obrigatrio de constitu cionalidade das leis federais que decretavam a
interveno da Unio nos Estados, nos casos de violao dos chamados princpios
constitucionais sensveis, previstos no art. 7 da Constituio. Essa ltima inovao ser o
embrio a partir do qual, mais a frente, desenvolver-seno Brasil o controle concentrado
e abstrato de constitucionalidade.80
O sistema de direitos fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter
social da Constituio de 1934. A Constituio estatua um amplo elenco de direitos e
garantias individuais, que inclua as tradicionais liberdades civis, e no qual figuraram, pela
primeira vez no Brasil, o mandado de segurana (art. 113,
n 33) e a ao popular (art. 113, n 38). O direito de propriedade foi garantido. Porm,
no mais poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo (art. 113, XVII):
chega ao nosso Direito a ideia de funo social da propriedade.81
A maior novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. Esses no
estavam arrolados na declarao de direitos, mas nos ttulos que cuidavam da ordem
econmica e social, e da famlia, da educao e da cultura. Merece destaque o elenco
de direitos trabalhistas, estabelecido no art. 121 da Constituio, dentre os quais figuravam
o salrio mnimo, o limite de oito horas da jornada de trabalho, o repouso semanal
remunerado, as frias anuais remuneradas e a indenizao por dispensa sem justa causa. O
texto constitucional ainda previa o amparo aos desvalidos, maternidade e infncia, o
socorro famlia numerosa e o combate mortalidade infantil (art. 138); bem como em
ensino primrio gratuito, de frequncia obrigatria, e em tendncia gratuidade do ensino
posterior ao primrio, visando a torn-lo mais acessvel (art. 150, Pargrafo nico, alneas
a e b). Enfim, na ordem jurdica brasileira depois da Constituio de 1934, os direitos
fundamentais no poderiam mais ser concebidos exclusivamente como direitos de defesa,
que limitavam a ao do Estado. Agora, ao lado desses direitos negativos, surgiam direitos
positivos, que reclamavam a atuao dos poderes pblicos em seu favor, e no o
absentesmo estatal. Ademais, os direitos voltavam-se tambm para as relaes entre
particulares, como era o caso dos direitos trabalhistas, que visavam a proteger os
trabalhadores da explorao pelos seus patres, diante do reconhecimento da intrnseca
desigualdade de poder existente entre eles.
A Constituio de 1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da
economia,82 consagrando, de forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado na
seara econmica.83 O nacionalismo era um trao marcante no regime ento estabelecido,
que consagrou medidas como a nacionalizao das minas, riquezas do subsolo, guas e
fontes de energia hidreltrica, tornando a sua explorao dependente de concesso federal
(art. 119); e ainda criou diversas restries para o exerccio de atividades econmicas e
profissionais por pessoas e empresas estrangeiras (arts. 119, 1; 131; 132; 133; 135 e
136).
No que tange aos seus mecanismos de reforma, a Constituio de 1934 era rgida e
contemplava dois procedimentos diferentes, a partir da distino que estabelecia entre
reviso e emenda (art. 178). A reviso, que demandava um procedimento mais complexo,
ocorreria sempre que as modificaes pretendessem alterar a estrutura poltica do Estado
ou a competncia dos poderes da soberania; nos demais casos, haveria emenda. Na
emenda, o procedimento comearia com proposta formulada pela quarta parte dos
deputados ou senadores; ou por mais da metade das Assembleias Legislativas, no decurso
de dois anos, cada uma delas manifestando-se pela maioria dos seus membros. Da, a
emenda precisaria ser aprovada pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, durante dois anos consecutivos, a no ser que obtivesse dois teros dos
votos em ambas as casas, hiptese em que passaria a valer imediatamente. J no caso de
reviso, o procedimento comearia por iniciativa de dois quintos da Cmara ou do Senado;
ou de dois teros das Assembleias Legislativas, por meio de deliberao por maioria
absoluta em cada uma delas. Ento, Cmara e Senado deveriam aceitar a reviso por
maioria de votos, elaborando um anteprojeto. Para a sua aprovao, o anteprojeto teria de
ser submetido, na legislatura seguinte, a trs discusses e votaes em cada uma das casas,
em duas sesses legislativas. No haveria reforma da Constituio durante o estado de stio
(art. 178, 4), nem seriam admitidos projetos tendentes a abolir a forma republicana
federativa (art. 178, 5).

Foi curtssima a vida da Constituio de 1934: promulgada em julho de 1934, ela
vigorou apenas at novembro de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os
componentes liberais e democrticos da Constituio de 1934 no resistiram
radicalizao do regime e do clima social da poca.
Na Repblica Velha, no havia partidos polticos de expresso nacional. Os primeiros
se afirmam durante o governo de Vargas, posicionando-se nos extremos do espectro

ideolgico: direita, a Ao Integralista Brasileira, de inspirao nitidamente fascista;
esquerda, a Aliana Nacional Libertadora, que era integrada por pessoas ligadas ao Partido
Comunista, ento na ilegalidade, e por alguns tenentistas. Em comum, apenas a rejeio
democracia liberal. Tais partidos se antagonizavam no cenrio poltico e conseguiam, em
alguma medida, mobilizar as massas, provocando grandes manifestaes populares,
fenmeno at ento indito no Brasil, em que a poltica sempre havia sido
predominantemente elitista, com reduzido envolvimento popular.84
Em 11 de julho de 1935, invocando a Lei de Segurana Nacional recm-editada, que
proibia a existncia de partidos que visassem subverso, pela ameaa ou violncia, da
ordem poltica nacional, o Governo dissolve a Aliana Nacional Libertadora, adotando
como pretexto um discurso de Lus Carlos Prestes, seu Presidente de honra, que clamara
pela derrubada do governo odioso de Vargas. Meses depois, eclode a Intentona
Comunista, rebelio militar armada, que atingiu as cidades de Natal, Recife e Rio de
Janeiro. A partir de ento, as instituies polticas de 1934 s conservariam aparncia de
vida.85
Abre-se uma fase de autoritarismo ascendente. O Congresso, cedendo a presses do
governo,86 aprova, em 18 de dezembro de 1935, trs emendas constitucionais. A primeira e
mais importante permitia Cmara, com a colaborao do Senado, autorizar o Presidente a
declarar a comoo intestina grave (...) equiparada ao estado de guerra, em qualquer parte
do territrio nacional. As emendas 2 e 3, por sua vez, autorizavam o Poder Executivo, por
decreto, a punir, respectivamente, servidores militares e civis envolvidos em movimento
subversivo das instituies sociais. Em 21 de maro de 1936 o Governo declara a
comoo intestina grave, inicialmente por 90 dias, prazo depois prorrogado sucessivamente
por mais trs vezes.87 Durante esse perodo, estiveram suspensas em todo pas as garantias
constitucionais. Houve prises polticas, censura e perseguio de opositores.
A partir do final de 1936 comeam a se articular as candidaturas para a eleio
presidencial, marcada para janeiro de 1938. De um lado, Armando Salles de Oliveira, um
liberal que expressava os interesses da burguesia paulista, insatisfeita com a Revoluo de
1930. Do outro, Jos Amrico de Almeida, poltico paraibano, ligado ao tenentismo, que
deveria ser o candidato da situao, embora Vargas evitasse manifestar apoio sua
candidatura. Ainda disputava o pleito Plnio Salgado, lder da Ao Integralista Brasileira.
A Constituio de 1934 no admitia a reeleio, mas crescia em segmentos da sociedade,
alimentada pelo Governo, a aspirao de que Getlio Vargas se mantivesse no poder: era o
continusmo. A Constituio tornara-se um obstculo para os planos polticos de Vargas.
Nesse ambiente, o governo lana mo de um estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa
comunista para romper com a ordem constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o General
Ges Monteiro divulga um suposto plano comunista para tomada do poder, que ficou
conhecido como Plano Cohen. Tratava-se de uma farsa, utilizada para levar o Congresso a
aprovar a declarao do estado de guerra. Nesse nterim, a ideia do golpe se fortalece nos
meios militares e entre os polticos prximos a Getlio Vargas. O desfecho no tardaria:
em 10 de novembro de 1937, tropas da Polcia Militar, com o apoio do Exrcito, cercam o
Congresso e impedem o ingresso de par lamentares nas suas instalaes. Na mesma noite,
Vargas divulga, em comunicao radiofnica, uma Proclamao ao Povo Brasileiro, em
que justifica a ruptura com a Constituio e a outorga da nova Carta: as medidas seriam
necessrias em razo da profunda infiltrao comunista e da inaptido da Constituio de

1934 para assegurar a paz, a segurana e o bem-estar da Nao. No houve resistncia
armada. O golpe de Estado de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.

A Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro daquele ano. O seu texto foi redigido
pelo jurista Francisco Campos, ex-Ministro da Educao, que acabara de assumir a pasta
da Justia do Governo Vargas um intelectual de forte inclinao autoritria, que chegava
s raias do fascismo.88 Esse autoritarismo89 foi a marca distintiva da Constituio, que,
diferentemente da que a antecedeu, no fez concesses democracia liberal.
No prembulo da Constituio, firmado por Getlio Vargas, sua outorga era justificada
pelo perigo comunista e pela suposta ameaa de uma guerra civil. Falava-se na
extremao de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a
resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia de guerra
civil, e na infiltrao comunista, que se torna cada dia mais profunda, exigindo remdios
de carter radical e permanente. Afirmou-se que no regime anterior, no dispunha o
Estado dos meios normais de preservao e defesa da paz, da segurana e do bem-estar do
povo. Invocou-se o apoio das Foras Armadas e da opinio nacional, justificadamente
apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa unidade e da rapidez com que se vem
processando a decomposio das nossas instituies civis e militares.
Porm, as justificativas no tinham lastro na realidade. Nem o Brasil encontrava-se na
iminncia de uma guerra civil, nem a ameaa de tomada de poder pelos comunistas era
sria. As agitaes por que passava o pas podiam ser enfrentadas sem o rompimento da
ordem constitucional.90 Todavia, sem a ruptura, Vargas no teria como manter-se frente do
governo.
Para compensar a outorga, a Constituio prometia, no seu art. 187, a con vocao de um
plebiscito nacional para aprov-la, que seria regulamentado por Decreto do Presidente.
Contudo, o plebiscito jamais foi convocado, o que levou alguns juristas afirmao de que,
juridicamente, a Carta de 37 no teve valor. 91 O prprio Francisco Campos, em texto de
1945, publicado j depois que ele se afastara do governo, afirmou que Constituio de
1937 no teria passado de documento de valor puramente histrico, que entrou para o
imenso material que, tendo ou podendo ter sido jurdico, deixou de ser ou no chegou a ser
jurdico, por no haver adquirido ou haver perdido a sua vigncia.92
Na verdade, a Constituio de 1937 no teve maior importncia prtica, pois no
forneceu parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas viveu sob estado de
emergncia, com o Congresso fechado, numa genuna ditadura. Ainda assim, analisaremos
abaixo, sucintamente, os traos principais da Carta de 37.

A Constituio de 1937 previu um modelo de Estado autoritrio e corporativista. As suas
principais influncias foram as Constituio da Polnia de 1935,93 elaborada durante o
governo do Marechal Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o apelido de Polaca , e
a Constituio portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado Novo portugus, de
Salazar. Ela continha 187 artigos: 174 no seu corpo permanente, e 13 nas disposies
transitrias e finais. Foram esses ltimos os que, na prtica, valeram.
A Carta de 1937 dissolveu o Poder Legislativo no apenas da Unio, como tambm dos
Estados e Municpios (art. 178). As novas eleies s ocorreriam depois da realizao de
plebiscito previsto para que o povo brasileiro se manifestasse pela confirmao ou no da
Carta, o que, como j dito, nunca ocorreu. Enquanto no fosse eleito o novo Parlamento,
caberia ao Presidente da Repblica expedir decretos-leis sobre todas as matrias da
competncia legislativa da Unio (art. 180). E o Presidente tinha ainda o poder de
confirmar ou no o mandato dos governadores dos Estados ento em exerccio, nomeando
interventores nos casos de no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo nico). No mbito
dos Estados, caberia aos governadores confirmados ou aos interventores a outorga das
constituies estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se reunissem, o
Executivo desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado estado de
emergncia por tempo indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a suspenso de
inmeras garantias constitucionais.
No seu corpo permanente, mantinha a Carta o regime federativo da Constituio de 1934,
inclusive com a mesma diviso poltica e territorial (art. 3). Previram-se competncias
privativas da Unio (arts. 15, 16 e 20) e competncias exclusivas dos Estados (arts. 21 e
23), aos quais tambm se facultava suplementar a legislao federal, suprindo-lhes as
eventuais lacunas e atendendo aos interesses locais. Contudo, nada disso saiu do papel,
pois prevaleceu durante a vigncia da Carta a centralizao unitria,94 sobretudo pela
nomeao dos interventores pelo governo federal.
A Carta de 37 manteve nominalmente os trs Poderes tradicionais: Execu tivo,
Legislativo e Judicirio. No havia, porm, a preocupao com o equilbrio e a harmonia
entre eles. Isso no apenas na prtica poltica ditatorial, seno tambm no prprio texto
constitucional, que definia o Presidente da Repblica como autoridade suprema do
Estado, a quem competia a coordenao dos rgos representativos, a direo da poltica
interna e externa, a promoo e orientao da poltica legislativa de interesse nacional,
alm da superintendncia da administrao do pas (art. 73). Dentre as suas competncias e
prerrogativas estavam as de declarar estado de guerra ou de emergncia (art. 74, alnea k
e art. 166); dissolver a Cmara dos Deputados quando essa no aprovasse as medidas
tomadas durante aqueles perodos (art. 76, alnea b, e art. 167, Pargrafo nico); designar
dez membros do Conselho Federal (art. 50); adiar, prorrogar e convocar o Parlamento (art.
75, alnea e); e indicar um dos candidatos nas eleies Presidncia (art. 75, alnea a).
O mandato presidencial seria de seis anos (art. 80), sendo as eleies indiretas,
realizadas por um colgio eleitoral composto por (a) eleitores designados pelas Cmaras
Municipais, em nmero proporcional populao dos Estados, at o mximo de 25 por
Estado; (b) cinquenta eleitores, designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre
empregadores e empregados em nmero igual; e (c) vinte e cinco eleitores, designados pela
Cmara dos Deputados e outros vinte e cinco designados pelo Conselho Federal, dentre
cidados de notria reputao (art. 82). Mas se o Presidente indicasse candidato, haveria
eleio direta entre este e aquele escolhido pelo colgio eleitoral (art. 84, Pargrafo
nico).
O Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do
Conselho da Economia Nacional e do Presidente da Repblica (art. 38). O Parlamento
compunha-se de duas Casas: a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal. A Cmara

seria formada por deputados, eleitos para mandatos de quatro anos (art. 39, 2), mediante
sufrgio indireto, em que figurariam como eleitores em cada Estado os vereadores e dez
cidados eleitos diretamente em cada Municpio (arts. 46 e 47). O nmero de deputados
por Estado seria proporcional respectiva populao, com um mnimo de trs e mximo de
dez (art. 49).
O Conselho Federal compor-se-ia de um representante por Estado, alm de outros dez
indicados pelo Presidente da Repblica, todos apontados para mandatos de seis anos (art.
50). Os representantes dos Estados seriam eleitos pelas respectivas Assembleias
Legislativas, ressalvado o direito do Governador de vetar o nome escolhido (art. 50,
Pargrafo nico). O presidente do Conselho seria um Ministro de Estado, tambm apontado
pelo Chefe do Executivo (art. 56).
J o Conselho de Economia Nacional seria integrado por representantes dos vrios
ramos da produo nacional designados pelas associaes profissionais ou sindicatos
reconhecidos em lei, garantida a igualdade de representao entre empregadores e
empregados (art. 57, caput). Tal rgo, alm de ter poderes deliberativos sobre assuntos de
assistncia e contratao coletiva de trabalho, emitiria pareceres sobre os projetos que
interessassem diretamente produo nacional (art. 61).
O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente simplificada, por meio da mutilao
de diversos dos seus rgos. A Constituio no aludia Justia Eleitoral e suprimia a
Justia Federal de 1 e 2 graus. A Justia do Trabalho, embora prevista (art. 139),
continuava fora do Poder Judicirio. Havia aluso possibilidade de criao, por lei, de
uma justia voltada ao julgamento dos crimes contra a segurana do Estado e estrutura das
instituies (art. 172), o que veio a ocorrer com a edio de decreto-lei, em 1938, que
instituiu o Tribunal de Segurana Nacional. Na cpula do Judicirio, mantinha-se o
Supremo Tribunal Federal, composto por 11 Ministros nomeados pelo Presidente e
aprovados pelo Conselho Federal, mas esse nmero poderia ser ampliado at 16, por
proposta do prprio STF (arts. 97 e 98).95 Preservava-se o controle difuso de
constitucionalidade, mas com uma heterodoxa inovao: permitia-se, no caso de declarao
de inconstitucionalidade de uma lei, que o Presidente a submetesse de novo ao Parlamento.
Se esse confirmasse a norma, por dois teros dos membros de cada uma das casas, ficaria
sem efeito a declarao de inconstitucionalidade (art. 96, Pargrafo nico).96
Quanto alterao das suas disposies, a Carta de 1937 previa dois caminhos
diferentes: o que era deflagrado por iniciativa do Presidente da Repblica e o que decorria
de iniciativa da Cmara dos Deputados (art. 174). No primeiro caso, as mudanas podiam
ser aprovadas por maioria simples no Legislativo. Se o Parlamento rejeitasse a proposta, o
Presidente poderia convocar um plebiscito para que o povo decidisse definitivamente
sobre a questo. Quando a iniciativa fosse da Cmara, o quorum de aprovao seria de
maioria absoluta. Nesse caso, aprovada a emenda, ela seria encaminhada ao Presidente,
que, se discordasse, poderia devolv-la Cmara, para que fosse submetida nova
deliberao nas duas casas na prxima legislatura. Se a medida ainda assim fosse
aprovada, era facultado ao Presidente convocar um plebiscito para que desse a ltima
palavra sobre a proposta. No havia, em nenhuma das hipteses, qualquer limite material
expresso ao poder de reforma.
Como o Parlamento no funcionou durante o Estado Novo, o Presidente da Repblica
arvorou-se condio de constituinte derivado, modificando unilateralmente a Carta de

1937, por meio da edio de leis constitucionais. Portanto, na prtica, a Carta de 1937
funcionou como uma Constituio flexvel, pois no havia qualquer diferena entre o
processo de edio de normas infraconstitucionais e o de alterao da Constituio: em
ambos os casos, bastava a manifestao singular da vontade do Presidente, que governava
com poderes ditatoriais.
A Constituio de 1937 tambm estabelecia um catlogo de direitos (art. 122). O texto
constitucional deixava muito a desejar nessa matria, incorporando limitaes de m
inspirao, como a admissibilidade de pena de morte em diversas situaes que
tangenciavam o crime poltico (art. 13), e a previso de censura prvia da imprensa e de
outros meios de comunicao (art. 15, alnea a). Contudo, se os direitos previstos
tivessem sido respeitados, o regime teria sido muito menos autoritrio do que foi. Dentre os
direitos individuais consagrados constavam as liberdades pblicas tradicionais. A Carta
no contemplou a proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada,
nem tampouco o mandado de segurana e a ao popular, que figuravam na Constituio de
1934.
Manteve-se, da Carta de 1934, a previso de direitos trabalhistas (art. 137). Mas aqui,
mais uma vez, o vis autoritrio do regime se revelou, com a proibio da greve e do lockout, reputados como recursos anti-sociais (...) incompatveis com os superiores interesses
da produo nacional (art. 139). A Constituio de 1937 tambm cuidou da famlia, da
educao, da cultura, e da ordem econmica. Nessa ltima parte, seguiu a linha
intervencionista e nacionalista da Constituio de 1934, e aprofundou os seus traos
corporativistas (art. 140).
Em sntese, a filosofia geral da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s tcnicas da
democracia liberal,97 como o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que o povo
no tinha interesse e no estava preparado para participar da tomada de decises na
sociedade de massas; e a separao de poderes, pois se considerava que o
desenvolvimento e a modernizao nacionais deveriam ser perseguidos por um governo
forte, capitaneado por um Presidente em contato direto com as massas, sem os entraves da
poltica parlamentar e partidria. Apesar disso, ela impunha limites significativos ao
exerccio do poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma fisionomia
distinta ao regime. O que teve lugar durante o perodo foi, porm, a manifestao do poder
sem a observncia de limites jurdicos.

Como j salientado, a Constituio de 1937 no desempenhou papel impor tante durante
o Estado Novo, at porque a maior parte das instituies de que cuidou jamais saiu do
papel.
Do ponto de vista da repartio espacial de poder, o Brasil foi um autntico Estado
unitrio. Vargas nomeou interventores para todos os Estados, com exceo de Minas
Gerais, e esses, naturalmente, curvavam-se diante do poder central. As relaes entre a
Unio e os Estados no se regeram minimamente pela Constituio, mas sobretudo pelo
Decreto-Lei n 1.202/39, conhecido como Cdigo dos Interventores.98
Sob o ngulo da repartio horizontal de poder, o governo cumulou as funes do
Executivo e do Legislativo, legislando amplamente por intermdio de decretos-lei, com
base no art. 180 da Carta. O Judicirio no refreou as arbitrariedades do regime. At 1945,

o pas esteve sob estado de emergncia, com suspenso de diversas garantias
constitucionais, e, de acordo com o art. 170 da Constituio, os atos praticados pelo
governo em virtude do estado de emergncia eram imunes ao controle jurisdicional.
Ademais, pairava sobre o Judicirio o temor de que o governo, valendo-se dos seus
poderes de exceo, previstos no art. 177 do texto constitucional,99 aposentasse
compulsoriamente os magistrados, o que lhes retirava em boa parte a independncia para
agir em contrariedade ao regime.
No campo dos direitos fundamentais, abundaram as violaes. Houve perseguio
generalizada a opositores, com prises, exlios e tortura, sobretudo de comunistas,100 mas
tambm de integralistas101 e liberais. A censura sobre a imprensa era institucionalizada,
acompanhada de uma onipresente propaganda do regime, sob a gide do Departamento de
Imprensa e Propaganda (DIP), pautada pelo ufanismo e pelo culto personalidade de
Getlio.102 Os partidos polticos foram proibidos, bem como as associaes civis que
promovessem propaganda poltica, com a edio do Decreto-Lei n 37, de 2 de novembro
de 1937. No havia sequer partido da situao: diferentemente de outros governos
autoritrios, que tornavam a sua agremiao o partido nico nacional, o Estado Novo
aboliu completamente a atividade partidria.
verdade que ocorreram avanos no campo dos direitos sociais, com a continuidade e o
aprofundamento das conquistas iniciadas a partir da Revoluo de 1930,103 que
proporcionaram significativa melhora na qualidade de vida dos mais pobres sobretudo
do trabalhador urbano em comparao com os padres oligrquicos e excludentes da
Repblica Velha. Neste campo, merece destaque, pela sua grande relevncia, a edio da
Consolidao das Leis do Trabalho CLT, em 1943.
O advento do Estado Social no seguiu, no Brasil, o caminho percorrido na Europa
Ocidental, em que, num primeiro momento, foram assegurados concreta mente os direitos
individuais e polticos, ditos de 1 gerao, e depois, como conquista decorrente de
presses sociais e eleitorais, vieram os direitos sociais, considerados de 2 gerao.104 Na
verdade, a consagrao dos direitos sociais na Era Vargas pautou-se por uma lgica
diferente. Embora, obviamente, os novos direitos correspondessem s aspiraes e aos
interesses do povo, especialmente dos trabalhadores urbanos, sua concesso resultou mais
do impulso governamental do que da reivindicao organizada da cidadania.105 O contexto
era de cidadania regulada.106
Em regra, os direitos sociais no eram assegurados em bases universalistas, para todos
os cidados, mas sim aos pertencentes a determinadas categorias profissionais ou
econmicas que eram objeto de regulao estatal. O direito a sade, por exemplo, s era
efetivamente garantido para os trabalhadores que mantinham relao formal de emprego.
Esta lgica combinava-se com o modelo de sindicalismo oficial ento adotado,
caracterizado pela subordinao do sindicato ao Estado, com o controle governamental das
atividades e reivindicaes dos trabalhadores, dentro do arcabouo jurdico do
corporativismo.107
Durante o Estado Novo, amplia-se a interveno do Estado na economia, com a criao
de novos rgos e empresas estatais. O nacionalismo econmico, subjacente Constituio
de 1937, era perseguido por meio de polticas voltadas ao fortalecimento da indstria
nacional, implementadas no contexto de uma sociedade que se urbanizava e modernizava.
Aumenta o tamanho do Estado e a administrao pblica se profissionaliza, com a

introduo de novas prticas voltadas racionalidade e eficincia do servio pblico,
sob a liderana do Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP).
A Carta de 1937 sofreu 21 modificaes, formalizadas por meio das chamadas leis
constitucionais, editadas unilateralmente pelo Executivo, tendo em vista o nofuncionamento do Parlamento. As primeiras dez foram impostas durante o governo Vargas,
e as onze subsequentes, que j apontavam para a liberalizao do regime, foram editadas
por Jos Linhares, depois da deposio de Getlio, num intervalo de menos de trs meses.
A Revoluo de 1930 modernizou o pas, fixando as bases do Brasil contemporneo. O
seu legado mais importante foi a garantia de muitos dos direitos sociais que, at hoje, so
titularizados pelos trabalhadores. O Estado Novo e a Constituio de 1937, porm,
corromperam muito do legado moral da Revoluo de 1930. A dimenso democratizante da
criao da justia eleitoral, com a respectiva moralizao das eleies foi em grande parte
corroda pelo autoritarismo do Estado Novo e de sua malsinada Carta Poltica. Mesmo a
efetividade dos direitos sociais no Estado Novo teve pouca relao com a Carta de 37,
decorrendo muito mais da vasta legislao editada na poca, bem como dos desgnios e
inclinaes ideolgicas de Getlio Vargas e do contexto social propcio sua instituio
A II Guerra Mundial foi definitiva para o fim do Estado Novo. O Brasil, depois de
adotar uma posio inicial ambgua, acabou cerrando fileiras com os aliados. Assim, o pas
rompeu relaes com as potncias do Eixo em 1941, e, em 1942, entrou na guerra, vindo a
participar efetivamente de campanhas na Itlia no ano de 1944. Ao final da guerra, era
flagrante a contradio: o pas, que combatera na Europa contra o totalitarismo, mantinhase internamente uma ditadura. Alm disso, setores da socie dade e da imprensa comeavam
a se mobilizar, exigindo a liberalizao do regime.108
Neste quadro, o prprio Vargas toma iniciativas no sentido da distenso pol tica, no af
de evitar o naufrgio do regime que parecia se avizinhar. Em 28 de fevereiro de 1945, edita
a Lei Constitucional n 9, acompanhada de uma lista de consideranda, nas quais afirma que
estavam criadas as condies necessrias para que entre em funcionamento o sistema dos
rgos representativos previstos na Constituio; que as eleies diretas eram preferveis
s indiretas; e que a eleio de um Parlamento dotado de poderes especiais, para, no curso
de uma legislatura, votar, se o entender conveniente, a reforma da Constituio, supre, com
vantagem o plebiscito de que trata o art. 187 desta ltima. A norma em questo modifica a
Constituio, para instituir as eleies diretas para o Legislativo e o Executivo federais e
estaduais, e prev a edio de lei, no prazo de 180 dias, para fixar as datas dos pleitos
eleitorais para Presidente, Governador dos Estados, Parlamento e Assembleias
Legislativas. Em abril de 1945, o governo decreta anistia para os presos polticos, e, em
maio, edita o Decreto-Lei n 7.586, marcando as eleies federais para o dia 2 de
dezembro do mesmo ano. No mesmo decreto-lei, autoriza-se a formao de partidos
polticos, que deveriam ter, obrigatoriamente, atuao em mbito nacional.109
Dos inmeros partidos que surgiram naquele momento, trs se destacavam: a UDN, que
agrupava a oposio liberal ao Estado Novo; o PSD, com fortes bases rurais, formado a
partir dos interventores nomeados por Getlio, que apoiava o Pre sidente; e o PTB, tambm
varguista, que representava o trabalhismo, formado por elementos ligados aos sindicatos.
Alm desses, tambm desempenhava papel relevante no quadro partidrio o PCB, que fora
fundado em 1922, mas que, afora breves perodos nos anos 20, estivera at ento na
ilegalidade, para a qual em breve retornaria. Arti cularam-se, nesse nterim, as

candidaturas Presidncia: apresentaram-se ao pleito o Brigadeiro Eduardo Gomes, pela
UDN; o General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e Yedo Fiza, pelo PCB.
Porm, surge um movimento em favor da continuidade de Getlio no poder. Um grupo
defendia o adiamento das eleies, e a realizao de uma assembleia constituinte, com
Vargas no poder. Outro advogava que o Presidente se lanasse candidato s novas eleies.
Eram todos chamados de queremistas. Vargas adotava uma posio dbia sobre o
movimento, pois no o encorajava explicitamente, mas tampouco o desautorizava. A
repercusso popular da iniciativa gerava dvidas sobre o desenlace do processo eleitoral.
Este contexto, e algumas medidas polmicas de Getlio, precipitaram a sua derrubada
pelas Foras Armadas. Em 29 de outubro, os militares, sob a liderana do General Ges
Monteiro, do um golpe de Estado, depondo o Presidente, que no esboa reao e se retira
para sua fazenda em So Borja. Assume o governo o ento Presidente do STF, Jos
Linhares, que edita leis constitucionais removendo algumas das disposies mais
autoritrias da Carta de 37,110 e toma as medidas necessrias para a convocao da
Constituinte. Em 31 de janeiro de 1946, ele transmite o poder ao novo Presidente eleito,
Eurico Gaspar Dutra, escolhido em um pleito regular, com o apoio de Vargas.

A Assembleia Constituinte de 1946 foi contempornea de uma importante onda de
constitucionalismo global, que se seguiu ao fim da II Guerra Mundial. Mais ou menos na
mesma poca, vrios estados elaboraram constituies que hoje so referncia mundial,
como a Itlia (1947), a Alemanha (1948) e a ndia (1949), e outros aprovaram textos que
acabariam no resistindo ao tempo, como a Frana (1946).111 Depois da derrota dos
nazistas e fascistas, as ideias de democracia e de res peito aos direitos humanos voltavam
moda, aps a fase de desprestgio que haviam atravessado nas dcadas de 1920 e 1930. O
fenmeno tambm alcanara o cenrio brasileiro. Parcelas expressivas da opinio pblica
tinham passado a clamar pela redemocratizao e reconstitucionalizao do pas.
A Lei Constitucional n 9, editada por Vargas, no previa a convocao de Assembleia
Constituinte, mas sim a eleio do Parlamento com poderes para alterar a Carta de 37.
Porm, respondendo a uma consulta formulada pela OAB, o Tribunal Superior Eleitoral,
que voltara a funcionar, declarou, por meio da Resoluo
n 215/45, que o Parlamento Nacional, que ser reeleito a 2 de dezembro, ter poderes
constituintes, isto : apenas sujeito aos limites que ele mesmo prescrever.112
Com base nessa orientao, Jos Linhares aprova a Lei Constitucional n 13, com dois
artigos. O primeiro estabelecia que os parlamentares eleitos em 2 de novembro de 1945
reunir-se-iam no Distrito Federal, sessenta dias aps as eleies, em Assemblia
Constituinte, para votar, com poderes ilimitados, a Constituio do Brasil. O segundo
dizia que, promulgada a Constituio, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal
passariam a funcionar como Legislativo ordinrio. A Lei Constitucional
n 15, igualmente ditada por Linhares, tambm tratou da Constituinte. Ela reiterou os seus
poderes ilimitados, mas ressalvou a sua obrigao de respeitar o resultado das eleies
presidenciais que ocorreriam antes da sua instalao. Determinou, ainda, que, enquanto no
fosse promulgada a nova Constituio, o Presidente cumularia os poderes do Executivo

com os da legislatura ordinria.
Pelo resultado das eleies, a maior bancada na Constituinte seria a do PSD, com 54%
dos representantes. Depois vinha a UDN, com 26%, o PTB, com 7,5%, e o PCB, com
4,7%. Os outros 7,3% estavam dispersos dentre vrios partidos menores.113 Getlio Vargas
concorre a deputado federal por 9 Estados e a senador por outros 5, como facultava a
legislao eleitoral da poca, e se elege deputado em 5, e senador em 2, optando pela vaga
do Rio Grande do Sul no Senado, a que se candidatara pelo PSD.114 Porm, ele
praticamente no participou dos trabalhos da Constituinte.
Em 2 de fevereiro de 1945, instalou-se a Assembleia Constituinte, que funcionaria de
forma exclusiva. At a promulgao da nova Constituio, o Presidente Dutra
desempenharia tambm as funes legislativas, nos termos estabelecidos pela Lei
Constitucional n 15.115
Na Assembleia, formou-se uma Comisso da Constituio, encarregada de elaborar o
projeto, composta por 37 membros, de forma proporcional s respectivas bancadas.116 Esta
Comisso dividiu-se em 10 subcomisses temticas. O ponto de partida de seus trabalhos
foi o texto da Constituio de 1934. A Comisso elaborou o chamado projeto primitivo,
que foi submetido ao Plenrio, no qual recebeu inmeras emendas. Da, o texto voltou
Comisso de Constituio e s subcomisses, que, com base nas emendas aprovadas,
redigiu o denominado projeto revisto, o qual, mais uma vez, foi apreciado pelo plenrio,
com apresentao de destaques. O projeto revisto retornou em seguida para a Comisso
de Constituio, para os ltimos retoques.117 Em 18 de setembro, esse texto seria
solenemente aprovado e promulgado como a nova Constituio do pas.

A Constituio de 1946 buscou conciliar liberalismo poltico e democracia com o
Estado Social. Desprovida de grandes pretenses inovadoras, ela se afastou do
autoritarismo da Carta de 37, acolhendo as frmulas e instituies do liberalismo
democrtico como separao de poderes e pluripartidarismo sem, no entanto, abdicar
dos direitos trabalhistas e da interveno do Estado na ordem econmica. Tratava-se de
uma Constituio analtica, como da tradio brasileira, com 222 artigos no seu corpo
permanente, e outros 36 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
No plano da organizao territorial do poder, buscou-se restaurar o federalismo,
asfixiado durante o Estado Novo. O federalismo seria bidimensional, congregando Unio e
Estados, mas se assegurou ampla autonomia para os municpios, por meio da eleio de
prefeitos e vereadores, e do reconhecimento da sua autoadministrao, do seu poder
tributrio prprio e da sua competncia para organizao dos servios pblicos locais (art.
28). A Constituio consagrou um extenso rol de competncias da Unio (arts. 5, 15 e 16),
atribuindo as remanescentes aos Estados (art. 18, 1), que, em certas matrias, tambm
poderiam legislar de forma complementar ou supletiva em relao s normas federais (art.
6).
Quanto estrutura do poder poltico, adotou-se um modelo tradicional de separao de
poderes. Em reao contra os abusos do regime pretrito, o constituinte preocupou-se em
restituir a dignidade ao Legislativo e ao Judicirio. Instituiu um sistema rgido de separao
de poderes, vedando tanto o exerccio cumulativo de funes, como a sua delegao (art.
36, 1 e 2). Esta rigidez excessiva revelar-se-ia, com o tempo, um dos problemas da
Constituio. Notadamente no que toca ao pro cesso de elaborao legislativa, a proibio
das delegaes para o Executivo, numa sociedade de massas, cada vez mais complexa,
gerou um descompasso entre a capacidade tcnica do Congresso em produzir normas na
velocidade necessria, e as demandas da vida social, sobretudo na esfera econmica.118
O Poder Legislativo foi estruturado de forma bicameral, com Cmara dos Deputados e
Senado. A Cmara era composta por deputados eleitos nos Estados, Distrito Federal e
Territrios, pelo sistema proporcional, para mandatos de quatro anos (arts. 56 e 57). Cada
Territrio teria um deputado, e os Estados e Distrito Federal elegeriam um nmero de
representantes proporcional sua populao, no inferior a sete, sendo o nmero mximo
fixado por lei (art. 58, caput e 1). O Senado, por seu turno, seria composto por trs
senadores eleitos por cada Estado pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito anos
(art. 60, caput e 1 e 2). A cada quatro anos ocorreria renovao parcial do quadro de
senadores, com eleies, alternadamente, na proporo de um ou dois teros (art. 60, 3).
No se cogitou de representao classista em nenhuma das casas.
Quanto ao Poder Executivo, manteve-se o presidencialismo e restabeleceu-se a figura do
Vice-Presidente, que estivera ausente das Constituies de 1934 e 1937 (art. 79).
Presidente e Vice seriam eleitos diretamente para mandatos de cinco anos (art.82). As
eleies para os dois cargos eram simultneas, mas no se exigia que ambos integrassem a
mesma chapa, o que acabaria gerando crises institucionais no futuro. Proibiu-se a reeleio
presidencial para o perodo imediatamente subsequente (art. 139, I, alnea a).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (art. 94, V), que antes se inseria
na alada do Executivo. A Justia Eleitoral voltou Constituio (art. 94, IV), e se instituiu
um Tribunal Federal de 2 instncia o Tribunal Federal de Recursos (arts. 103 a 105). A
Constituio no previu a existncia da Justia Federal de 1 grau, que s ser recriada
durante o governo militar. Na cpula do Judicirio, permanecia o Supremo Tribunal
Federal, com 11 Ministros, indicados pelo Presidente e aprovados pelo Senado (arts. 98 e
99). As garantias da magistratura vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
vencimentos foram prestigiadas (art. 95). Foi mantido o sistema difuso de controle de
constitucionalidade. No mais havia a possibilidade, contemplada na Carta de 37, de
reviso das decises judiciais por rgos polticos.
Em relao aos direitos individuais, houve poucas mudanas em relao Constituio
de 1934. Tais direitos foram positivados no extenso rol do art. 141, em que figuravam as
liberdades pblicas tradicionais, como a liberdade de expresso agora sem a previso
de censura prvia como na Carta de 37 , a liberdade de religio, a liberdade
profissional, a liberdade de associao e a liberdade de reunio, assim como os direitos de
natureza processual. O mesmo ocorre com os remdios constitucionais do habeas corpus,
do mandado de segurana e da ao popular. Volta Constituio a garantia do direito
adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico per feito. Em inovao relevante, consagra-se
o direito inafastabilidade da prestao jurisdicional. Foram vedadas as penas de morte,
de banimento, de confisco e de carter perptuo, ressalvada, quanto primeira, a legislao
militar em caso de guerra externa.
No campo dos direitos polticos, assegurou-se o sufrgio universal direto e secreto. O
voto passou a ser obrigatrio para homens e mulheres alfabetizados.119 Pela primeira vez,
os partidos polticos receberam meno no texto constitucional, no dispositivo que vedou a
organizao, registro e funcionamento daqueles cujo pro grama ou ao contrarie o regime

democrtico, baseado na pluralidade de partidos e na garantia dos direitos fundamentais do
homem (art. 141, 13).120
Os direitos trabalhistas continuaram protegidos em sede constitucional (art. 157). Surge,
como novidade, o direito participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da
empresa (inciso IV). Contudo, o novo direito permaneceria letra-morta, pois a sua eficcia
estava condicionada edio de lei regulamentadora, que no chegou ser elaborada. Em
relao greve que foi um dos temas mais polmicos durante a constituinte , adotouse um tpico compromisso dilatrio: a Constituio reconheceu o direito, mas determinou
que o seu exerccio seria regulado por lei (art. 158).121 A mesma tcnica seria empregada
em relao aos sindicatos, outro tema que suscitou intensas controvrsias na Assembleia
Constituinte: foi assegurada a liberdade da associao profissional ou sindical, mas caberia
lei disciplinar a sua forma de constituio, a sua representao legal nas convenes
coletivas de tra balho e o exerccio de funes delegadas pelo poder pblico. Manteve-se,
assim, o espao para a subsistncia do modelo viciado de sindicalismo oficial que existia
no pas desde a Revoluo de 1930.122
Na ordem econmica e social, permanece a linha geral intervencionista e nacionalista. A
propriedade estava condicionada ao bem-estar social (art. 147). A Unio poderia,
mediante lei especial, no s intervir no domnio econmico, como tambm monopolizar
determinada indstria ou atividade (art. 146). Diversas foram as restries impostas s
atividades econmicas de pessoas e do capital estrangeiro em reas reputadas estratgicas.
Contudo, a questo agrria no foi equacionada. A Constituio, seguindo a linha das que a
antecederam, exigia pagamento de indenizao prvia em dinheiro para qualquer tipo de
desapropriao, o que praticamente inviabilizava a realizao da reforma agrria nos
marcos constitucionais.123
A Constituio dedicou um ttulo famlia, educao e cultura. No que tange
famlia, a influncia conservadora da Igreja Catlica se manifestou pela previso do carter
indissolvel do casamento (art. 163). Na linha do Estado Social, proclamou-se a obrigao
do Estado de dar assistncia maternidade, infncia, adolescncia e s famlias de
prole numerosa (art. 164); de garantir o direito educao, sendo gratuito a obrigatrio o
ensino primrio (art. 168, I e II); e de amparar a cultura (art. 174).
No que concerne mudana dos seus dispositivos, a Constituio de 1946 era rgida. De
acordo com o seu art. 217, a emenda poderia ser proposta por um quarto dos deputados
federais ou senadores, ou mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se
cada uma delas pela maioria dos seus membros. Ela seria aprovada se obtivesse votao
de maioria absoluta nas duas casas em duas discusses, durante duas sesses legislativas
ordinrias consecutivas. Porm, se a emenda obtivesse em ambas as casas, por duas
votaes, a maioria de dois teros, poderia ser aprovada imediatamente, dentro da mesma
sesso legislativa. Como limite circunstancial, foi proibida a reforma da Constituio
durante o estado de stio. Adotaram-se, como clusulas ptreas, a Federao e a Repblica.

A Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos, sendo der rogada em
janeiro de 1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide, momentos de democracia e
estabilidade institucional, e outros, extremamente conturbados, em que a Constituio teve
pouca importncia. O primeiro momento se estende de 1946 at setembro de 1961, quando,

no contexto de sria crise poltica, foi aprovada a Emenda n 4, que instituiu o
parlamentarismo. O segundo momento vai de 1961 at o golpe militar de 1964, e passa pela
volta ao presidencialismo, com a edio da Emenda n 6, em janeiro de 1963. E o terceiro
momento corresponde ao perodo em que a Constituio conviveu com o arbtrio militar,
estendendo-se de abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967.
Na primeira fase, o Brasil experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida
poltica razoavelmente democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s
liberdades pblicas, apesar das diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato
de Dutra transcorre sem maiores incidentes constitucionais,124 e, em 1950, elege-se Getlio
Vargas, derrotando o candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes.
No seu governo, Vargas aprofunda o seu projeto de trabalhismo e nacionalismo
econmico, sofrendo implacvel oposio de setores da sociedade civil, das Foras
Armadas e da alta burguesia.125 Em 4 de agosto de 1954, um atentado frustrado contra o
lder oposicionista e jornalista Carlos Lacerda que vinha movendo ferina campanha
contra Getlio acaba vitimando o major da Aeronutica Rubem Vaz. Investigao
paralela do homicdio conduzida pela Aeronutica aponta o chefe da guarda pessoal do
Presidente, Gregrio Fortunato, como mandante do crime. Reagindo forte presso
castrense e de parcela da opinio pblica em favor da sua renncia, e pressentindo a
iminncia de golpe militar caso no se afastasse, Getlio Vargas se suicida, em 24 de
agosto de 1954, provocando enorme comoo social.
Assume o governo o Vice-Presidente, Caf Filho, para completar o seu mandato. Em 3
de outubro de 1955 ocorrem novas eleies para a Presidncia, com a vi t ria de Juscelino
Kubitschek, candidato pelo PSD, e do Vice Joo Goulart, do PTB, que concorrera pela
mesma chapa. As foras anti-varguistas passam a conspirar aberta mente para impedir a
posse dos eleitos, nos quais enxergavam a continuidade da linha populista de Vargas. O
argumento jurdico de que se valiam estas foras era o de que Juscelino no havia obtido
a maioria absoluta dos votos o que no tinha nenhuma procedncia, pois a Constituio
de 1946 no exigia esta maioria qualificada para a eleio presidencial (art. 81). Nesse
nterim, Caf Filho sofre um ataque cardaco, afastando-se do governo e sendo substitudo
pelo Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz que, pela Constituio, era o
prximo na linha de substituio do Presidente (art. 79, 1). Porm, rumores indicavam
que Carlos Luz participava das conspiraes para impedir a posse de Juscelino. Neste
contexto, o Marechal Lott, ex-Ministro da Guerra, desfecha um golpe preventivo para
assegurar a ascenso ao governo do Presidente eleito,126 afastando Carlos Luz do poder. O
Congresso apoia a manobra militar, e vota o nome de Nereu Ramos, Vice-Presidente do
Senado, para encerrar o mandato, at o empossamento dos eleitos.
A esta altura, Caf Filho, j restabelecido, tenta reassumir o seu posto, sendo impedido
pelo Congresso, que aprova tambm a decretao de estado de stio. Con tra o ato do
Congresso que decretara o seu impedimento, Caf Filho impetra um man dado de segurana
no STF. A Corte, em curiosa soluo, decide, por maioria de votos, suspender o mandado
de segurana at que cessasse o estado de stio, evitando imiscuir-se na controvrsia
poltico-militar, apesar da sua inequvoca dimenso jurdico-constitucional.127
Juscelino Kubitschek empossado, e seu governo, marcado pelo desenvolvimentismo e
pela transferncia da capital para Braslia,128 transcorre sem rompimento da legalidade
constitucional, apesar da ocorrncia de dois levantes militares,129 sem maiores

consequncias. Ele sucedido por Jnio Quadros, escolhido nas eleies presidenciais de
3 de outubro de 1960. Lder carismtico independente em ascenso meterica, Jnio fora
candidato pelo pequeno PTN (Partido Trabalhista Nacional), com forte apoio da UDN.
Eleito a partir de um discurso conservador e moralista, derrotou o Marechal Lott, que
concorrera por coligao formada pelo PTB, PSD e PSB. Recorde-se que a Constituio de
1946 permitia a eleio de Presidente e de Vice-Presidente pertencentes a chapas distintas,
e, assim, Joo Goulart venceu o pleito para a Vice-Presidncia, derrotando Milton Campos
o candidato da chapa de Jnio.
Em 25 de agosto de 1961, com apenas sete meses de governo, Jnio Quadros, de
personalidade excntrica, renuncia, motivado por razes que at hoje no foram plenamente
esclarecidas.130 Naquela ocasio, Joo Goulart estava em viagem oficial China de Mao
Tse Tung, e logo se articula um movimento de veto militar sua posse como Presidente.
Jango havia sido Ministro do Trabalho de Getlio, e era associado, por amplos segmentos
das Foras Armadas, ao populismo e ao sindicalismo, que abominavam. Nesse nterim,
assume a Presidncia da Repblica temporariamente o Presidente da Cmara dos
Deputados, Ranieri Mazzilli. O veto militar a Goulart no ser inteiramente bem
sucedido, em razo da chamada Campanha da Legalidade, liderada pelo ento
Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, que contava com a adeso do 3
Exrcito, sediado naquele Estado. Rapidamente, costura-se uma soluo de compromisso,
que resultou na aprovao s pressas da Emenda Constitucional n 4, promulgada em 2 de
setembro de 1961, que instituiu o regime parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se
uma segunda fase de vigncia da Constituio de 1964.
De acordo com a Emenda n 4, denominada de Ato Adicional, o Executivo passaria a
ser exercido pelo Presidente e pelo Conselho de Ministros, sendo este ltimo o responsvel
pela direo da poltica do Governo e da administrao federal (art. 1). O Presidente da
Repblica passaria a ser eleito indiretamente pelo Congresso Nacional (art. 2). Caberia a
ele exercer as funes de Chefe de Estado, dentre as quais designar o Presidente do
Conselho de Ministros, e, por indicao deste, os demais Ministros de Estado (art. 3, I). O
nome do Presidente do Conselho de Ministros teria de ser submetido Cmara dos
Deputados, que o aprovaria por maioria absoluta de votos, podendo o Presidente da
Repblica, em caso de recusa, indicar, sucessivamente, mais dois nomes. Aps a terceira
recusa, a escolha passaria ao Senado Federal, que no poderia designar nenhum dos nomes
recusados pela Cmara. Durante todo o tempo, o Conselho de Ministros dependeria da
confiana da Cmara dos Deputados (art. 11). Essa, por iniciativa de 50 deputados, poderia
aprovar, por maioria absoluta, moo de desconfiana contra o Conselho de Ministros, ou
de censura contra qualquer de seus membros, o que levaria sua exonerao coletiva ou
individual (art. 12). Diante de trs moes de desconfiana sucessivas, o Presidente da
Repblica poderia dissolver a Cmara dos Deputados, convocando novas eleies.
Entrementes, ele poderia nomear um Conselho de Ministros provisrio. Ao Presidente do
Conselho de Ministros foram atribudas as funes inerentes chefia de Governo (art. 18).
A Emenda n 4 previu, ainda, que lei, aprovada por maioria absoluta de votos,
complementaria a organizao do sistema parlamentar131 (art. 22), e que tal lei poderia
dispor sobre a realizao do plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar
ou volta do sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta plebiscitria
nove meses antes do termo do atual perodo presidencial (art. 25).

O parlamentarismo perduraria por apenas 14 meses, de setembro de 1961 at janeiro de
1963. Nesse perodo, sucederam-se no cargo diversos Presidentes do Conselho de
Ministros:132 Tancredo Neves, Auro Moura Andrade, Francisco Brochado Rocha e Hermes
Lima. O sistema no estava funcionando bem,133 e Joo Goulart trabalhava intensamente
para recuperar a plenitude dos poderes presidenciais. At mesmo alguns dos seus
adversrios defendiam a volta do presidencialismo, por entenderam necessria no Brasil a
presena de um Executivo forte. Em 16 de setembro, editada a Lei Complementar n 2,
convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963 antecipando-se, portanto, data
prevista na Emenda n 4. Realizado o plebiscito, a vontade das urnas surgiu inequvoca:
76,97% do eleitorado manifestou-se pelo retorno do presidencialismo.134 A mudana
formalizada por meio da Emenda Constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.
Vencida essa batalha, Joo Goulart aproxima-se cada vez mais da esquerda, prometendo
Reformas de Base inclusive a to necessria reforma agrria e apro vando restries
ao capital estrangeiro. O ambiente era turbulento e polarizado. Militares, setores do
empresariado, proprietrios rurais e segmentos da classe mdia, com apoio da grande
mdia e do governo norte-americano, inquietavam-se contra o que viam como a
radicalizao do regime e tramavam a deposio do Presidente. Do outro lado, insuflado
por sindicalistas e por outros lderes da esquerda, que queriam reformas imediatas, Jango
adotava um discurso cada vez mais contundente. No pas, sucediam-se greves algumas
em apoio s reformas, que sofriam resistncia no Congresso , ocupaes de terras por
camponeses, bem como manifestaes populares de ambos os lados da contenda poltica. A
situao econmica tambm era grave, com a inflao cada vez mais alta. Em 13 de maro
de 1964, Goulart promove um gigantesco Comcio das Reformas no Rio de Janeiro, de
enorme repercusso, em que anuncia dois novos decretos, nacionalizando refinarias
privadas de petrleo e sujeitando desapropriao terras improdutivas localizadas nas
margens de estradas e ferrovias. Poucos dias depois, o Presidente anistia marinheiros,
punidos por terem se reunido para reivindicar melhores salrios e a possibilidade de
concorrerem em eleies. Em 30 de maro, Jango comparece para discursar em assembleia
de sargentos no Automvel Clube do Brasil. A atitude, vista como estmulo quebra da
hierarquia na caserna, foi apresentada como a gota dgua para a deflagrao do golpe
militar, que j vinha sendo gestado h tempos e envolvia uma rede bastante mais ampla de
interesses.
Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples movimentao de tropas,
sem confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes mesmo que Joo Goulart sasse do
pais, o Presidente do Senado, Auro Moura Andrade, declara vaga a Presidncia da
Repblica, que formalmente assumida pelo Presidente da Cmara, Ranieri Mazzilli. Esse
a ocuparia por poucos dias, sendo logo substitudo pelo General Humberto Castelo Branco.
Era o incio da ditadura militar e da terceira fase de vigncia da Constituio de 1946.135
A formalizao do golpe deu-se por meio do Ato Institucional n 1 (AI-1), editado em 9
de abril de 1964, e assinado pelos comandantes das Foras Armadas. O redator do texto
seria, uma vez mais, Francisco Campos, com o auxlio do jurista conservador Carlos
Medeiros da Silva.136 No seu prembulo, o Ato Institucional apresentava-se como
emanao do poder constituinte originrio, proveniente da Revoluo vitoriosa. Ele no
buscava fundamento de validade na Constituio de 1946. Era apenas por uma concesso
dos militares, protagonistas da tal Revoluo vitoriosa, que a Constituio continuaria a

valer naquilo que no contrastasse com o Ato Institucional editado. Vale a pena conferir
algumas passagens significativas do referido prembulo:
A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constitucional. Este se manifesta pela eleio popular ou pela
revoluo. Esta a forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo vitoriosa, como o
Poder Constituinte, se legitima por si mesma. (...) Nela se contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte.
Ela edita normas jurdicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria. Os Chefes da
revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representam o povo e em
seu nome exercem o Poder Cons tituinte, de que o povo o nico titular. (...)
Para demonstrar que no pretendemos radicalizar o processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de
1946, limitando-nos a modific-la, apenas na parte relativa aos poderes do Presidente da Repblica, a fim de que este
possa cumprir a misso de restaurar no Brasil a ordem econmica e financeira e tomar urgentes medidas destinadas
a drenar o bolso comunista, cuja purulncia j se havia infiltrado, no s na cpula do governo, como nas suas
dependncias administrativas.
O AI-1 determinou a realizao de eleio indireta para a escolha do prximo Presidente

e Vice-Presidente da Repblica, a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio
(art. 2). Os mandatos dos eleitos encerrar-se-iam, em tese, em 31 de janeiro de 1966. Em
11 de janeiro, o Congresso, j expurgado de boa parte dos parlamentares oposicionistas,
limitou-se a homologar o nome de Castelo Branco, imposto pelos militares.
Ademais, o AI-1 facilitou a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo
Presidente: agora, elas teriam de ser apreciadas em 30 dias a contar do seu recebimento,
sendo aprovadas por maioria absoluta nas duas casas, em duas votaes (art. 3). Ele
tambm ampliou os poderes presidenciais no processo legislativo (arts. 4 e 5), e conferiu
ao Presidente o poder de decretar estado de stio, submetendo -o apreciao do
Congresso em 48 horas.137 Foram suspensas, por seis meses, as garantias de vitaliciedade e
estabilidade (art. 7), permitindo-se, naquele interregno, a demisso, dispensa,
aposentadoria compulsria, reforma ou transferncia para a reserva de servidores civis e
militares e magistrados que tivessem atentado contra a segurana do pas, o regime
democrtico e a probidade da administrao pblica (art. 7, 1), o que seria apurado por
meio de investigao sumria, sem possibilidade de apreciao judicial daqueles atos,
salvo quanto s suas formalidades extrnsecas.138 Os Comandantes das Foras Armadas, e o
Presidente, aps a sua eleio, foram autorizados a suspender direitos polticos pelo prazo
de dez anos e a cassar mandatos legislativos federais, estaduais ou municipais, excluindose qualquer controle judicial sobre tais atos (art. 10).
Com base nesses poderes excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a
perseguir os adversrios do regime, realizando tortura139 e prises arbitrrias. A represso
atinge fortemente o movimento estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do meio
rural, sobretudo do Nordeste, associados bandeira da reforma agrria. No Congresso,
cinquenta parlamentares tiveram o seu mandato cassado, o que tambm ocorreu com vrios
polticos de expresso nacional, como Leonel Brizola, Miguel Arraes, Jnio Quadros e
Juscelino Kubitschek.140
O AI-1 no havia alterado o cronograma das eleies para Governador, que ocorrem em
outubro de 1965, com vitrias da oposio em Estados importantes, como a Guanabara e
Minas Gerais. O resultado das urnas assustou os militares e forneceu argumento para que a
linha-dura insistisse na edio de novos atos institucionais.141
Assim, em 5 de novembro de 1965, Castelo Branco edita o AI-2, que afirmava, em seu
prembulo, tambm representar exerccio do poder constituinte originrio, uma vez que a
Revoluo no se esgotara. Dentre as diversas mudanas que introduziu, destaca-se a
extino dos partidos polticos ento existentes (art. 18). No novo sistema que seria
institudo, a formao de um partido dependeria de iniciativa de, no mnimo, 120 deputados
e 20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965). Na prtica, isto s permitia a
existncia de dois partidos: um da situao e outro representando a oposio consentida.
Naquele modelo, foram institudos a ARENA, partido do governo, e o MDB, que lhe fazia
oposio, nos estreitos limites que o regime tolerava. Apesar do seu carter discricionrio,
o governo militar preocupava-se em manter alguma aparncia democrtica, e por isso no
chegou ao ponto de abolir os partidos polticos, como fizera Vargas em 1938, ou de
decretar o unipartidarismo.
Alm disso, o AI-2 tornou permanente a eleio indireta para a Presidncia (art. 9);
autorizou o Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a
editar decretos-leis em matria de segurana nacional (art. 30); e deu-lhe ainda o poder de
determinar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de
Vereadores, situao em que o Executivo correspondente legislaria por meio de decretosleis (art. 31). Ademais, ele ampliou a composio do STF para 16 ministros o que
permitiu ao governo construir uma maioria mais confortvel na Corte ; instituiu a Justia
Federal de 1 grau, e transferiu para a Justia Militar a competncia para julgamento dos
crimes contra a segurana nacional, dentre outras medidas.
J o AI-3, editado por Presidente Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, estendeu as
eleies indiretas tambm para os pleitos para governador de Estado. Com isso, reduzia-se
o risco de derrotas eleitorais para a oposio.
Naquele perodo, alm dos Atos Institucionais tambm foram editadas diversas emendas
Constituio, gerando um sistema constitucional altamente confuso, para dizer o mnimo,
em que pouco sobrara do texto originrio da Constituio de 46. At a promulgao da
Constituio de 1967, o regime militar aprovaria mais 14 emendas: da Emenda n 7 at a
Emenda n 20. Dentre elas, cabe destacar a Emenda n 9/64, que reduziu o perodo
presidencial para quatro anos (art. 82) e prorrogou o mandato de Castelo Branco para at
15 de maro de 1967; a Emenda n 10/64, que autorizou a desapropriao para fins de
reforma agrria com pagamento em ttulos da dvida pblica; a Emenda n 16/65, que
instituiu a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa,
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 1);142 e a
Emenda n 18/65, que promoveu ampla reforma tributria.
Em 1967, a Constituio tinha se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. Surge a
ideia de elaborar outra Constituio, que institucionalizasse de forma definitiva o regime.
Para convocar a nova Assembleia Constituinte, Castelo Branco valer-se- ia, mais uma vez,
de Ato Institucional: o AI-4, decretado em 7 de dezembro de 1966.

Os militares que governavam o pas no formavam um bloco monoltico,
ideologicamente homogneo. Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os
da linha-dura, que queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio
aos opositores, no se importando em manter o poder indefinidamente com as Foras
Armadas. Do outro, os moderados, que pretendiam devolver o poder mais rapidamente

aos civis, depois de expurgarem da vida poltica os elementos considerados mais
perigosos, e rechaavam alguns excessos cometidos pelos primeiros no combate
oposio e esquerda, como a tortura e o homicdio. Nenhum dos grupos demonstrava
grande apreo pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos radical
e mais preocupado em manter as aparncias do regime. Durante todo o perodo militar, tais
grupos disputariam a hegemonia no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas, em
alguns momentos, de forma mais visvel e diversos acontecimentos da histria
constitucional da poca resultaram de oscilaes no pndulo do poder entre essas duas
correntes.
Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A sua elaborao
refletiu o propsito do grupo moderado hegemnico durante o governo de Castelo
Branco, que era um dos seus maiores lderes de reconstitucionalizar o pas. Tratava-se
de uma reconstitucionalizao muito limitada, eis que a Constituio de 1967 continha
traos autoritrios, e seria aprovada por uma Constituinte tutelada pelos militares. Ainda
assim, o objetivo era o de institucionalizar alguns limites para o exerccio do poder, para,
se tudo corresse bem, devolv-lo depois aos civis mais confiveis. Porm, aps a
aprovao da Constituio, a balana se inverteu durante o governo de Costa e Silva um
integrante da linha-dura , e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da assuno do
Executivo por Junta Militar, em 1969. A Constituio duraria pouco mais de dois anos e
meio: promulgada em janeiro de 1967, seria substituda por outro texto outorgado em
outubro de 1969 pelos Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.
O AI-4, editado por Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, convocara o Congresso
para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 at 24 de janeiro de 1967,
com vistas a discutir, votar e promulgar projeto da Constituio que seria apresentado pelo
Presidente (art. 1, caput e 1). Naquele interregno, o Congresso tambm deliberaria sobre
matrias que lhe fossem submetidas pelo Executivo (art. 1, 2) e o Senado continuaria a
praticar os atos da sua competncia privativa (art. 1, 3).
Tal Ato Institucional disciplinava detalhadamente o funcionamento da Constituinte. O
Presidente do Senado deveria designar os integrantes de uma Comisso Mista, composta
por onze deputados e onze senadores, indicados pelas lideranas dos partidos, observandose a respectiva proporcionalidade (art. 2). quela Comisso, que escolheria seu
Presidente, Vice-Presidente e Relator, caberia dar parecer sobre o projeto, concluindo pela
sua aprovao ou rejeio (art. 3). Em seguida, o projeto seria votado em sesso conjunta
das duas casas do Congresso, no prazo de quatro dias (art. 4). Depois da aprovao,
poderiam ser apresentadas emendas perante a Comisso, com apoio de pelo menos um
quarto dos membros de qualquer das casas legislativas (arts. 5 e 6). Tais emendas seriam
submetidas discusso do plenrio do Congresso, devendo ser aprovadas por maioria
absoluta em cada casa (art. 7). Em 24 de janeiro, a Constituio teria de ser
impreterivelmente promulgada. Caso o processo de apreciao das emendas no tivesse se
ultimado at 21 de janeiro, promulgar-se-ia o texto do projeto do governo, aprovado antes
da fase de apresentao de emendas (art. 8).143
Sem dvida, o prazo estabelecido era absolutamente insuficiente para que o Congresso
deliberasse sobre a nova Constituio.144 Somando-se isto ao ambiente poltico existente,
de ameaa permanente ao mandato dos parlamentares constituintes, bem como a prvia
cassao de boa parte dos oposicionistas, pode-se concluir que a Assembleia Constituinte
em questo no era muito mais do que uma fachada de que se valeu o regime para evitar a
outorga pura e simples da nova Constituio. Na verdade, no houve uma efetiva
Assembleia Constituinte, livre e soberana, mas pouco mais que um procedimento para
homologao e legitimao do texto que sara do forno do regime militar.145
Para elaborao do projeto de Constituio, o Executivo, por meio do Decreto n
58.198, de 15 de abril de 1966, nomeara comisso de juristas, integrada por Levi Carneiro
(Presidente), Themstocles Cavalcanti, Orozimbo Nonato e Miguel Seabra Fagundes (este
ltimo acabou se afastando).146 Ocorre que o governo no concordou com o resultado do
trabalho da comisso de juristas, considerado excessivamente liberal. Assim, o projeto foi
encaminhado a Carlos Medeiros da Silva, ento Ministro da Justia, que o reviu
integralmente, conferindo-lhe uma fisionomia mais autoritria. Este novo projeto, depois de
revisto pelo Presidente, foi encaminhado pelo governo Assembleia Constituinte.
Na Assembleia Constituinte, instalada em 12 de dezembro de 1966, o projeto seria
aprovado por Comisso Mista por treze votos a oito. Os representantes do MDB na
comisso votaram contra o projeto, acusando-o de autoritrio.147 Em seguida, o projeto foi
aprovado pelo plenrio, e, na fase subsequente, recebeu nmero significativo de emendas,
algumas das quais foram acolhidas pelas duas casas, mas nada que alterasse de forma mais
substantiva o texto encaminhado pelo governo. Os prazos previstos no AI-4 foram
rigorosamente cumpridos, e assim, em 24 de janeiro de 1967, promulgou-se formalmente a
nova Constituio Federal, que entrou em vigor em 15 de maro do mesmo ano (art. 189)
mesmo dia da posse do Presidente Costa e Silva.148

Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a concentrao do poder, tanto
no sentido vertical centralizao no pacto federativo , como no horizontal
hipertrofia do Executivo.149 Sem embargo, houve preocupao com a preservao de uma
fachada liberal, que se verifica, por exemplo, no extenso captulo de direitos e garantias
individuais, inserido no art. 150. Tratava-se, por outro lado, de mais um texto
constitucional analtico, composto por 189 artigos.
No que tange partilha espacial do poder, manteve-se o federalismo bidimensional,
ainda que com reduzido nvel de descentralizao poltica. A Constituio enunciou as
competncias da Unio (art. 8), cabendo ao Estado as remanescentes (art. 13, 1), bem
como a possibilidade de legislar supletivamente sobre determinados temas inseridos na
competncia federal (art. 8, 2). A autonomia dos Municpios, embora formalmente
consagrada (art. 16), foi esvaziada com a previso de escolha dos prefeitos das capitais e
das estncias hidrominerais pelo Governador do Estado, com prvia aprovao da
Assembleia Legislativa; e a dos prefeitos dos Municpios declarados de interesse da
segurana nacional pelo Presidente da Repblica (art. 16, 1). O federalismo foi tambm
fragilizado pela frmula de repartio das competncias e das receitas tributrias, que
concentrou os recursos na Unio, induzindo os Estados vassalagem poltica.150
O Poder Executivo foi fortalecido, com a atribuio de competncia para a edio de
decretos com fora de lei, em matria de segurana nacional ou finanas pblicas (art. 58).
Estes decretos, que acabaram sendo usados para quase tudo, tinham vigncia imediata, mas
o Congresso podia aprov-los ou rejeit-los em 60 dias, vedada a apresentao de
emendas. A ausncia de deliberao implicava aprovao por decurso de prazo. Tambm

no processo de elaborao das leis, estabeleceu-se que a no apreciao de projetos do
Executivo em determinados prazos importava em aprovao por decurso de prazo.
Portanto, ampliou-se o poder do Presidente no processo legislativo, s expensas do
Congresso Nacional.
O mandato do Presidente seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies presidenciais
eram indiretas, por maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado pelo
Congresso Nacional e por delegados das Assembleias Legislativas (arts. 76, caput e 1, e
77, 1). Cada Assembleia Legislativa indicava trs delegados, e mais um por cada
quinhentos mil eleitores inscritos no Estado (art. 76, 2). O Vice-Presidente, que exercia
tambm a funo de Presidente do Congresso Nacional, era eleito pela mesma chapa do
Presidente da Repblica (art. 79, 1 e 2). No havia a possibilidade de reeleio do
Presidente para o mandato consecutivo (art. 146, alnea a).
O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral, composto pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado (art. 29). Na Cmara, os deputados federais eram eleitos por sufrgio direto e
universal, pelo sistema proporcional, para mandatos de quatro anos (art. 41, caput e 1).
O nmero de deputados por Estado seria fixado em lei, em proporo que no exceda de
um para cada trezentos mil habitantes, at vinte e cinco deputados, e, alm deste limite, um
para cada milho de habitantes (art. 41, 2), respeitado o nmero mnimo de sete
deputados por Estado (art. 41, 4). Tratava-se de frmula que favorecia os Estados menos
populosos, onde a ARENA costumava ter desempenho superior ao MDB. J o Senado
Federal era composto por trs representantes de cada Estado, eleitos diretamente, pelo
sistema majoritrio, para mandatos de oito anos, renovando-se a representao a cada
quatro anos, alternadamente, por um ou dois teros (art. 43, caput e 1).
Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas significativas em relao
Constituio de 1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As garantias da magistratura
foram preservadas (art. 108), mas foram conservadas as clusulas que excluam da
apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo, dentre os
quais os expedidos por fora dos atos institucionais (art. 173). A sistemtica de controle de
constitucionalidade, com as mudanas introduzidas pela Emenda n 16/65, foi mantida.
Como antes ressaltado, o captulo dos direitos e garantias individuais era ge ne roso,
ainda que insincero. No art. 150 da Carta de 1967 esto presentes todos os direitos
consagrados na Constituio de 1946, com outros acrscimos importantes mas que no
tiveram nenhuma efetividade como a imposio de respeito integridade fsica e moral
do detento e presidirio (14). O mesmo pode ser dito a propsito dos direitos sociais
(arts. 158, 167, 4 e 169). Tambm na ordem econmica no houve grandes inovaes,
mantendo-se a linha intervencionista e nacionalista que vinha pautando as constituies
brasileiras desde 1934.
A Constituio de 1967 era rgida, ainda que no fosse to difcil a sua alterao. As
propostas de emenda podiam ser apresentadas pelo Presidente da Repblica, por um quarto
dos membros da Cmara ou do Senado, ou por mais da metade das Assembleias
Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros
(art. 50, incisos I a III e 3 e 4). As emendas eram aprovadas pelo quorum de maioria
absoluta, em duas votaes sucessivas em cada casa do Congresso (art. 51). No se admitia
proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica (art. 50, 1), nem
tampouco se aceitava a mudana da Constituio durante o estado de stio (art. 50, 2).
Porm, tais regras sobre a reforma constitucional no tiveram qualquer eficcia. Quando o
regime quis alterar a Carta de 67, f-lo sem nenhuma cerimnia, recorrendo ao odioso
expediente da edio de atos institucionais: foram impostos outros 12 atos institucionais at
o advento da Constituio de 1969, alm de inmeros atos complementares, que tambm
repercutiram sobre a Carta.
3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura

Militar
Costa e Silva era prximo corrente linha-dura das Foras Armadas. Naturalmente,
no morria de amores pela Constituio de 1967 que, mesmo no primando pela
democracia, impunha relevantes limitaes ao seu poder discricionrio. Durante o seu
governo, houve o endurecimento no regime. Mas, do outro lado, se articularam reaes
contra a ditadura provenientes de vrios flancos: oposio do movimento estudantil,
promovendo protestos e manifestaes de grande porte; greves de trabalhadores; reaes
de setores da Igreja Catlica. Nesta poca, surge tambm a resistncia armada ao governo
militar.151
A linha-dura queria recrudescer ainda mais a ditadura e pressionava o Presidente a fazlo. O pretexto para a ao foi um discurso sem maior importncia, proferido pelo ento
Deputado Mrcio Moreira Alves no Congresso, que propunha um boicote parada do Sete
de Setembro, e ainda sugeria, ironicamente, que as mulheres fizessem uma greve de sexo
contra os militares enquanto durasse a represso, como na pea Lisstrata, do grego
Aristfanes. Os militares reagiram com indignao e o Presidente solicitou Cmara
autorizao para processar o parlamentar, por crime contra a segurana nacional. 152 Porm,
a Cmara agiu com independncia, rejeitando o pedido, em votao realizada no dia 12 de
dezembro de 1968.153
A reao foi imediata: no dia 13 de dezembro, foi convocada uma reunio do Conselho
de Segurana Nacional, em que se aprovou a decretao do AI-5. Das 23 autoridades
presentes, todas se manifestaram favoravelmente medida draconiana, com exceo do
Vice-Presidente Pedro Aleixo, que sugeriu uma alternativa mais suave: a decretao do
estado de stio. No mesmo dia, o AI-5 foi editado, juntamente com o Ato Complementar n
38, que colocava o Congresso em recesso, por tempo indeterminado.
De todos os atos institucionais editados durante o perodo militar, o AI-5 foi certamente
o mais duro. Ele permitiu que o Presidente decretasse o recesso do Congresso, das
Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, que s voltariam a funcionar
quando convocados por ele prprio, transferindo-se, nesse nterim, toda a atividade
legislativa para o Poder Executivo correspondente (art. 2, caput e 1). Autorizou o
Presidente a decretar livremente a interveno nos Estados e Municpios, sem as
limitaes previstas na Constituio (art. 3). Possibilitou a suspenso dos direitos
polticos de quaisquer cidados pelo prazo de dez anos, bem como a cassao de mandatos
eletivos federais, estaduais ou municipais (art.4). Determinou que a suspenso dos direitos
polticos tambm implicava a proibio de atividades ou manifestaes sobre assunto
poltico, e podia ainda envolver a imposio de restries liberdade de locomoo (art.
5). Suspendeu as garantias da magistratura, e possibilitou ao Presidente a demisso,
remoo, aposentadoria ou colocao em disponibilidade de magistrados, assim como de
servidores ou empregados pblicos, bem como a demisso, reforma ou transferncia para a

reserva de militares (art. 6). Autorizou que o Presidente suspendesse as liberdades de
reunio e de associao, e que institusse a censura (art. 9). Suspendeu o habeas
corpus para os crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e
a economia popular (art. 10), e excluiu a apreciao judicial de todos os atos praticados em
seu nome (art. 11). Tratava-se da cristalizao, em documento jurdico, da ditadura nua e
crua. Embora a Constituio de 1967 tenha sido formalmente mantida (art. 1), dali para
frente ela no teria mais qualquer fora para limitar o poder.
Com base no AI-5, abriu-se um amplo ciclo de cassaes de mandatos e expurgos no
funcionalismo, que atingiu em cheio as universidades. Trs Ministros do STF foram
cassados Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros dois
deixariam a Corte em solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se
institucionalizou, atingindo tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou
veiculado que pudesse desagradar ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e
conservadora, de que os militares se faziam porta-vozes. Embora no houvesse no AI-5
nenhuma autorizao legal para tortura, desaparecimento forado de pessoas ou
assassinatos, tais prticas tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho das foras de
represso.154 Na feliz expresso de Elio Gaspari, se at o AI-5 a ditadura era
envergonhada, depois dele ela se tornou escancarada.155
Com a edio do AI-5, desfez-se a expectativa de que a Constituio pudesse

institucionalizar o regime. Tornara-se claro que o governo militar s seguiria
a Constituio se e quando isso lhe conviesse. Quando no lhe interessasse cumpri-la,
bastava editar um novo ato institucional. E, de fato, seriam editados outros doze atos
institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6 ao AI-17 , impondo
medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11 para 16 (AI-6) e
a suspenso de eleies (AI-7).
Em agosto de 1969, o Presidente Costa e Silva sofre um derrame que o deixa paralisado.
Era necessrio substitu-lo, mas os ministros militares no cogitavam em seguir as regras
do jogo, que indicavam a sua sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, alm de
civil, deixara de ser confivel, ao votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por
meio da decretao do AI-12, que investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica respectivamente, Augusto Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de
Souza e Mello na Chefia do Executivo, enquanto durar o impedimento temporrio do
Presidente da Repblica (art. 1). Desfechava-se um verdadeiro golpe dentro do golpe.156
Dias depois, a Junta Militar decretou outros dois truculentos atos institucionais: o AI-13,
possibilitando o banimento de brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo ou
perigoso Segurana Nacional; e o AI-14, estendendo a possibilidade de aplicao da
pena de morte guerra psicolgica adversa (?), revolucionria ou subversiva.157 Em
14 de outubro de 1969, editado o AI-16, declarando a vacncia dos cargos de Presidente
e Vice-Presidente da Repblica e marcando eleies indiretas para escolha dos sucessores
para o dia 25 do mesmo ms. At l, a Junta Militar continuou frente do governo.
O Congresso, que estava de recesso desde a decretao do AI-5, foi convocado s
pressas para referendar o nome do General Emlio Garrastazu Mdici mais um da linha
dura que os militares j haviam escolhido.158 Antes disso, porm, os trs Ministros
militares outorgaram, em 17 de outubro de 1969, a Constituio de 1969.

A Constituio de 1969 foi outorgada pela Junta Militar que governava o Brasil, sob a
forma de emenda constitucional: era a Emenda Constitucional n1. Invocou- se, como
fundamento jurdico da outorga, o AI-5 e o AI-16. O primeiro estabelecia, no seu art. 2,
1, que, enquanto o Congresso estivesse em recesso, o Presidente poderia legislar sobre
todas as matrias; e o segundo dispunha, no seu art. 3, que, at a posse do novo Presidente
da Repblica, a Chefia do Executivo seria exercida pelos Ministros militares. Para
justificar a medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta outorgada, que, tendo em vista
os referidos atos institucionais, a elaborao de emendas Constituio, compreendida no
processo legislativo (art. 49, I), est na atribuio do Poder Executivo Federal.
Naqueles consideranda, foi inserida uma lista dos preceitos da Constituio de 1967 que
salvo emendas de redao, continuam inalterados. Em seguida, re produziu-se
integralmente o novo texto constitucional, j com todas as mudanas incorporadas, que
foram inmeras.159 At o nome oficial do pas foi alterado, de Brasil, para o mais
pomposo Repblica Federativa do Brasil, que se mantm at hoje.
Discute-se se o texto em questo consubstanciou nova Constituio, ou se, ao contrrio,
representou simples emenda constitucional, como pareciam crer os seus autores. A segunda
posio foi sustentada por alguns juristas mais prximos ao regime militar, 160 mas a
primeira amplamente majoritria em doutrina.161 Entendemos que no se tratou de simples
emenda, mas de Constituio se que merece esse nome uma norma editada de forma
to ilegtima.162 Isto no apenas pela extenso das mudanas promovidas, como tambm
pelo seu fundamento de validade. que as emendas, como emanao de um poder
constituinte derivado, tm o seu fundamento na prpria Constituio que modificam. Porm,
a assim chamada Emenda
n 1 no foi outorgada com fundamento na Constituio de 1967, mas sim com base no
suposto poder constituinte originrio da Revoluo vitoriosa, que se corporificava, mas
no se exauria, nos atos institucionais editados pelos militares.
Seria enfadonho e desnecessrio expor aqui o sistema e as principais instituies da
Carta de 1969, que coincidem, no geral, com as da Constituio de 1967, explicadas no
item anterior. Assim, far-se- apenas um breve registro das principais mudanas
promovidas pela nova Carta, que continha, quando da sua outorga, 201 artigos.163
Houve modificaes importantes no que concerne ao funcionamento dos poderes. O
mandato presidencial foi ampliado de quatro para cinco anos (art. 75, 3).164 O VicePresidente deixou de cumular sua funo com a de Presidente do Congresso, como ocorria
na Constituio de 1967. Doravante, o Congresso seria presidido pelo Presidente do
Senado Federal. Os poderes presidenciais foram reforados, com a ampliao da
competncia do Presidente (art. 81, V), bem como das hipteses de sua iniciativa privativa
no processo legislativo (art. 57, IV a VI). Na mesma linha, aumentou-se o campo de
incidncia do decreto-lei, estabelecendo-se, ainda, que a sua rejeio pelo Congresso no
importava em nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia (art. 55, II e III e
Pargrafo nico).
No mbito do Legislativo, houve uma sensvel reduo do nmero de depu tados
federais, com a adoo de novos critrios adotados para definio do quanti tativo de
parlamentares por Estado. As variaes do nmero de deputados por Es tado passaram a
ser determinadas em razo da diferena nos respectivos eleitorados, e no mais daquela
entre o tamanho das populaes (art. 39). A diminuio na repre sentao tambm ocorreu
nas Assembleias Legislativas, cujo nmero de deputados estaduais passou a ser atrelado
representao do Estado na Cmara de Deputados (art. 13, 6). Houve, tambm, restrio
imunidade parlamentar material, que passou a excluir os crimes contra a honra ou contra a
segurana nacional (art. 32): os militares no queriam passar de novo pelos dissabores
de outro caso como o do Deputado Moreira Alves. Instituiu-se, ainda, a hiptese de perda
de mandato por infidelidade partidria (art. 35, V).165
Quanto ao Judicirio, a Carta de 1969 fixou em onze o nmero de Ministros do STF (art.
118), mantendo a reduo que fora estabelecida pelo AI-6. O Ministrio Pblico, que, na
Constituio de 1967, estivera inserido no captulo do Poder Judi cirio, passou a constar
da parte que tratava do Poder Executivo (arts. 94 a 96).
No campo dos direitos fundamentais, houve claros retrocessos. Autorizou-se o legislador
a condicionar o ingresso do cidado em juzo prvia exausto das vias administrativas
(art. 160, 4); criou-se nova restrio liberdade de expresso, pela proibio de
publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes (art. 160, 8); e
incorporou-se Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena
de morte em outros casos alm do de guerra externa (art. 160, 11). Ademais, ampliou-se o
prazo mximo do estado de stio, afora casos de guerra, de 60 para 180 dias (art. 156), e
diminuiu-se o quorum para o afastamento das imunidades parlamentares durante o seu
interregno, de 2/3 para maioria absoluta dos membros da casa legislativa respectiva (art.
157, Pargrafo nico).
Foi dificultado o processo de mudana da Constituio. Retirou-se o poder de iniciativa
das Assembleias Legislativas, e a iniciativa de deputados e senadores agora s poderia ser
deflagrada por 1/3 dos membros de cada casa (art. 47), e no por 1/4 deles, como ocorria
na Constituio de 1967. Por outro lado, o quorum para aprovao das emendas foi
elevado, de maioria absoluta para 2/3 em cada casa (art. 48).
A Carta de 1969 manteve expressamente o AI-5, bem como seus atos complementares
(art. 182). Porm, deixou entreaberta a porta de sada do regime de exceo, ao permitir
que o Presidente, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, revogasse aquele malsinado
Ato Institucional ou qualquer dos seus dispositivos (art. 182, Pargrafo nico). Embora,
como regra, tenha-se previsto a realizao de eleies diretas para o cargo de Governador
do Estado (art. 13 2), estabeleceu-se que seriam indiretos os pleitos para aquele cargo
que ocorreriam em 1970, sendo as Assembleias Legislativas os colgios eleitorais (art.
189).

possvel dividir em trs momentos o perodo de vigncia da Carta de 69: o primeiro,
que corresponde aos anos de chumbo, abrange o governo Mdici; o segundo, em que se
inicia um lento processo de distenso do regime, ocorre durante os governos de Geisel e
Figueiredo; e o terceiro, que comea com a derrota da ARENA nas eleies indiretas para
a Presidncia da Repblica e a escolha de um Presidente civil, transcorre durante o
governo de Jos Sarney, j finda a ditadura militar. Neste subitem, sero examinados os
dois primeiros momentos. O terceiro ser analisado no prximo captulo, que versa sobre a
elaborao da Constituio de 88.
Mdici era um militar da linha-dura. Seu governo correspondeu ao auge da represso
durante a ditadura. A tortura generalizou-se e saiu do controle at das lideranas do regime
e da hierarquia militar. 166 A guerrilha foi derrotada 167 e os focos de oposio ao governo,
quase completamente asfixiados. Prosseguiu, implacvel, a censura aos meios de
comunicao e s artes. Em razo de uma conjuntura externa favorvel, o Brasil
experimentou uma fase de grande crescimento da economia. No entanto, tal crescimento no
resultou em melhoria nas condies de vida da maior parte da populao brasileira. Era
seguido o receiturio conservador de primeiro crescer o bolo, para depois reparti-lo.
Como se sabe, a partilha do bolo no chegou a ocorrer. 168 Naquele perodo, capitalizando o
milagre econmico e a conquista do tricampeonato mundial na Copa do Mundo de 1970,
o governo valeu-se intensamente de propaganda ufanista para estigmatizar os seus
opositores, sintetizada no lema Brasil: ame-o ou deixe-o.
Durante o governo Mdici, a Constituio de 1969 seria emendada duas vezes. A
primeira alterao chamada de Emenda n 2 (a prpria Constituio era tratada como
Emenda n 1) foi promulgada em 9 de maio de 1972 e previa eleies indiretas para os
governadores dos Estados em 1974. J a Emenda n 3, de 15 de junho de 1972,
possibilitaria a posse de parlamentares federais nos cargos de Ministro de Estado,
Secretrio de Estado ou Prefeito de Capital, sem perda dos respectivos mandatos.

Em 15 de janeiro de 1974, o Colgio Eleitoral escolhe o General Ernesto Geisel para a
substituio de Mdici.169 Diferentemente do seu antecessor, Geisel no era partidrio da
linha-dura: no arco ideolgico do regime militar, ele pertencia ao grupo
moderado.170 Geisel deu incio a um processo de abertura lenta, gradual e segura do
regime. Em 1974, ocorreram eleies parlamentares em clima de relativa liberdade e com
timos resultados para a oposio, que venceu no Senado, nas vagas que estavam em
disputa, e perdeu por pouco na Cmara dos Deputados, conseguindo formar bancada
suficiente para barrar as propostas de emenda constitucional do governo. No incio de
1976, o Presidente entra em confronto com a linha-dura militar, depois de dois casos
emblemticos de tortura e homicdio praticados pelas foras de represso em So
Paulo.171 Os enfrentamentos com a linha-dura se estendem ao ano de 1977, quando Geisel
demite o seu Ministro do Exrcito, Silvio Frota, que planejava suced-lo, e chegou a tramar
um golpe para derrub-lo do poder.
certo que houve tambm recuos e retrocessos na distenso do regime. O processo de
abertura era feito de sstoles e distoles, como afirmava uma das maiores lideranas do
regime.172 Dentre as sstoles, a mais sria foi o famigerado Pacote de Abril, imposto
por Geisel em 1977.
Temendo novas derrotas eleitorais, e sem base parlamentar suficiente para aprovar
reformas na Constituio, o Presidente, em 1 de abril de 1977, invocando os poderes do
AI-5, decreta o recesso do Congresso Nacional, do qual se aproveita para editar
unilateralmente as Emendas Constitucionais n 7 e n 8. A Emenda n 7 alterou diversos
dispositivos constitucionais atinentes ao Poder Judicirio. Dentre outras mudanas, criou a
ao avocatria que permitia ao STF, a pedido do Procurador-Geral da Repblica,
avocar qualquer causa em trmite no pas, quando houvesse imediato risco de grave leso
ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas (art. 119, I, alnea o) bem
como o Conselho Nacional de Justia, rgo composto por sete Ministros do Supremo, com
competncia disciplinar sobre todo os rgos judiciais (art. 120). J a Emenda n 8, dentre
outras medidas, perenizou as eleies indiretas para governadores de Estado (art. 13,
2);173 estabeleceu nmeros mnimos e mximos de deputados federais por unidade
federativa (art. 39, 2), de modo a fortalecer a representao parlamentar dos Estados
menos populosos, em que a ARENA era mais forte; determinou que 1/3 dos senadores
seriam eleitos indiretamente nos Estados (art. 41, 2);174 facilitou a aprovao de emenda
Constituio, reduzindo o quorum de 2/3 para a maioria absoluta dos congressistas (art.
48); e ampliou a mandato presidencial, de cinco para seis anos (art. 75, 3) norma que
no se aplicaria ao prprio Presidente Geisel.
Apesar disso, o processo de abertura continuou. Naquele perodo, outro fenmeno
extremamente importante foi a reorganizao da sociedade civil, que tinha no combate ao
regime militar um ponto de convergncia.175 Instituies como a OAB (Ordem dos
Advogados do Brasil), a ABI (Associao Brasileira de Imprensa) e a CNBB (Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil) intensificaram a sua atividade reivindicatria em prol da
democratizao do pas e do respeito aos direitos humanos. Paralelamente a isto, surgia no
Brasil um novo sindicalismo, muito mais combativo e independente do que aquele que
vicejara na Era Vargas. 176 Ele se articulou sobretudo na regio do ABC paulista,
promovendo grandes greves nos anos de 1978 e 1979. Mas, na contramo de tal processo, e
em reao a ele, bolses da direita radical nas Foras Armadas, insatisfeitos com a
abertura, passaram a promover atos terroristas a partir do final dos anos 70. Antes de
encerrar o seu mandato, Ernesto Geisel props e o Congresso aprovou a Emenda
Constitucional n 11, revogando os atos institucionais e complementares.177
O escolhido pelos militares para a sucesso de Geisel foi o General Joo Batista de
Figueiredo, que tomou posse em 15 de maro de 1979.178 No seu mandato, ele deu
continuidade ao processo de abertura do pas,179 aprovando a Lei de Anistia, que permitiu a
volta ao pas de centenas de pessoas que haviam se exilado ou fugido para o exterior,
dentre as quais os mais importantes lderes da esquerda, bem como a libertao de
inmeros presos polticos.180 Na mesma poca, foi aprovada a Lei Orgnica dos Partidos
Polticos, possibilitando a reorganizao partidria sob bases mais pluralistas e
democrticas. Ela encerrou o bipartidarismo brasileiro, permitindo a formao de alguns
dos principais partidos que ainda hoje ocupam o cenrio poltico nacional, como o PT, o
PMDB, o PDT e o PTB. Na base de sustentao do governo, a ARENA foi sucedida pelo
PDS.
Durante o mandato de Figueiredo, intensificou-se o terrorismo de direita, com a exploso
de bombas e realizao de sequestros. O incidente mais srio foi a tentativa de exploso de
bomba no Riocentro, em 30 de abril de 1981, durante um festival de msica que contava
com a presena de milhares de pessoas. A bomba acabou explodindo no automvel em que
estavam os militares que a transportavam, que foram as nicas vtimas do atentado
frustrado. O governo permitiu que se abafasse a apurao do caso, feita por meio de um
inqurito farsesco instaurado pelo Exrcito, que confirmou a absurda verso oficial dos
fatos, isentando os militares de toda a responsabilidade no episdio, e pondo a culpa na
esquerda.181
Em 1980, fora editada a Emenda Constitucional n 15, restabelecendo eleies diretas
para o cargo de Governador de Estado. Assim, em 1982 ocorreram eleies gerais, em que
a oposio ganhou o governo de nove Estados, dentre os quais So Paulo, Rio de Janeiro e
Minas Gerais, e ampliou bastante a sua representao no Congresso. No ano seguinte, se
inicia o que talvez tenha sido o maior movimento popular na histria do pas: a campanha
pelas eleies presidenciais diretas. Em 1983, o Deputado Dante de Oliveira encabeara
proposta de emenda constitucional reinstituindo as eleies diretas para a Presidncia, j
incidentes na sucesso do Presidente Figueiredo. A misso era praticamente impossvel,
pois, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 22/82, o quorum necessrio para
aprovar mudanas na Constituio voltara a ser o de 2/3 dos membros de cada casa. No
entanto, houve uma imensa mobilizao popular, liderada por polticos da oposio e
artistas de renome, que terminou em gigantescos comcios no Rio de Janeiro e em So
Paulo.
Em lamentvel recada autoritria, Figueiredo imps estado de emergncia em Braslia
para impedir manifestaes populares no dia da votao. No dia 25 de abril, a emenda
derrotada na Cmara dos Deputados: eram necessrios 320 votos para aprov-la, num total
de 479 congressistas, mas ela s obteve 298. Apesar da derrota, houve um grande saldo
positivo na campanha das Diretas J, no sentido de engajamento cvico da populao e de
fortalecimento da sociedade civil. Plantaram-se ali algumas das sementes que germinariam,
poucos anos depois, na Assembleia Constituinte de 87/88.
As eleies presidenciais de 1985 foram mais uma vez indiretas, mas, daquela vez, os
militares no tiveram mais o controle sobre o processo. O PDS, que ainda tinha maioria no
Colgio Eleitoral, em disputada conveno realizada num ambiente de intensos conflitos
internos, escolheu como candidato o Deputado Paulo Maluf, sobre o qual pesavam graves
acusaes de corrupo e improbidade. As oposies lanam o nome de Tancredo Neves,
poltico mineiro experiente e moderado. No PDS, houve uma importante defeco. Um
expressivo nmero de polticos do partido no aceitara a candidatura de Maluf, criando a
Frente Liberal que mais tarde daria origem ao PFL , a qual passou a apoiar o nome de
Tancredo nas eleies indiretas, fornecendo-lhe o candidato a Vice-Presidente: o
maranhense Jos Sarney. Apesar das eleies serem indiretas, houve grande presso
popular em favor da candidatura de Tancredo. Em 15 de janeiro de 1985, reuniu-se o
Colgio Eleitoral, e o resultado foi uma arrasadora vitria da chapa encabeada por
Tancredo Neves, que recebeu 480 votos, contra 180 dados a Maluf.
Em trgica fatalidade, Tancredo Neves adoeceu gravemente, vindo a falecer antes de
tomar posse. Em contexto de grande comoo popular pela perda, a Presidncia foi
assumida por Jos Sarney. Figueiredo, contrariado, resolve no transmitir o cargo para o
sucessor e, literalmente, sai do governo pela porta dos fundos do Palcio do Planalto.
Terminava melancolicamente o regime militar.
1 H controvrsia sobre se o documento de 1969 consubstanciou nova constituio ou mera alterao Carta de 1967, como ser
analisado a seguir. A posio que sustentamos a de que se tratou de uma nova cons tituio. Veja-se, a propsito, o item 3.8 deste
captulo.
2 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: FAORO, Raymundo. A Repblica inacabada, p. 19.
3 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 7-9.
4 Como registraram Paulo Bonavides e Paes de Andrade, o problema constitucional do Brasil (...) passa por uma enorme contradio
entre a constituio formal e a constituio material (Histria constitucional do Brasil, p. 9).
5 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 19. Boris Fausto apresenta n meros um pouco
diversos: sem fazer aluso aos ndios, fala em cerca de 3.600.000 pessoas, dentre os quais cerca de 1.100.000 escravos (Histria do
Brasil, p. 137).
6 Cf. BONAVIDES, Paulo. A Constituio do Imprio e as nascentes do constitucionalismo brasileiro. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 9-11.
7 Cf. GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte corrupta enga naram Napoleo e mudaram a
histria de Portugal e do Brasil; e IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 97-105.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 268-272.
9 O Brasil elegeu uma bancada de aproximadamente 70 deputados para as Cortes, dos quais apenas 50 exer ceram de fato os seus
mandatos. De Portugal, participaram 130 deputados.
10 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 251-254.
11 No cenrio poltico brasileiro da poca, havia trs grupos principais. Um era conhecido como partido por tugus, formado
basicamente por comerciantes ligados aos monoplios portugueses, pugnava pela manu teno dos laos com Portugal e o retorno
ao regime colonial. Outro era o partido brasileiro, em que predo minavam proprietrios rurais e elementos que se beneficiavam da
autonomia adquirida pelo pas e do comrcio exterior. Havia, ainda, um grupo radical, composto sobretudo por profissionais
urbanos, como jornalistas, mdicos, professores e padres, que postulava a implantao de um regime republicano no pas. Cf.
LOPEZ, Adriana; MOTA, Carlos Guilherme. Histria do Brasil: uma interpretao, p. 332.
12 Nas palavras de Emlia Viotti da Costa, a convocao da Assembleia Constituinte antes do 7 de setembro, no era ainda uma
proclamao formal de Independncia, pois o texto da convocao ressalvava a unio com a grande famlia portuguesa, na
realidade difcil de ser mantida depois de todos os atos de desrespeito s ordens das Cortes (Da Monarquia Repblica:
momentos decisivos, p. 53).
13 De acordo com Raymundo Faoro, a expresso fora copiada literalmente do prembulo da Constituio francesa de 1814, outorgada por
Lus XVIII, na tentativa de restabelecer a tradio monrquica do pas (Os donos do poder, p. 288).
14 De acordo com Caio Prado Jr., o projeto de 1823 correspondia plenamente aos anseios da classe hegemnica, representada pelos
proprietrios rurais. O carter conservador do liberalismo esposado pelo projeto se re vela na sua opo pelo voto censitrio bem
como no reconhecimento dos contratos (?!) entre senhores e escravos. Cf. PRADO JUNIOR, Caio. Evoluo poltica do Brasil:
colnia e imprio, p. 57.
15 Compunham a comisso Antnio Carlos de Andrada, Antnio Luiz Pereira da Cunha, Pedro de Arajo Lima, Jos Ricardo da Costa
Aguiar, Manuel Ferreira Cmara, Francisco Moniz Tavares e Jos Bonifcio de Andrada e Silva.
16 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 75.
17 Nas palavras de Francisco Iglesias, De posse do documento [o projeto de Constituio], o governo adotou forma inteligente para
disfarar a outorga. Remeteu cpias s municipalidades, com o pedido de sugestes. Poucas atenderam; a matria era complexa e as
Cmaras, em sua quase totalidade, no tinham quem pudesse ler, estudar ou sugerir algo (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964 ,
p. 138).
18 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO,
Evaldo Cabral de (Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 566.
19 Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 500.
20 Afonso Arinos de Mello Franco sustenta que a aprovao do Ato Adicional de 1834 pela Cmara dos Depu tados retirou da Carta de
1824 o seu carter de texto outorgado (Direito constitucional: teoria da Cons tituio: as Constituies do Brasil, p. 119). No
concordamos com esta interpretao, seja porque no houve na ocasio deliberao parlamentar sobre todo o texto da Constituio,
seja porque a aprovao de mudana superveniente no tem o condo de legitimar o texto originrio da Carta.
21 Aconselhava Montesquieu que o Poder Legislativo fosse formado por duas casas distintas e independentes entre si, na qual uma
estivesse voltada para a representao do povo, e a outra para a representao do corpo de pessoas dignificadas pelo nascimento,
pelas riquezas ou pelas honrarias. Esta formao do corpo legislativo levaria a moderao do poder, pois sendo composto por
duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir (O esprito das leis, p. 123).
22 A Constituio no condicionou o direito de voto alfabetizao, mas, entre 1824 e 1842, a legislao exigia que a cdula eleitoral
fosse assinada, o que limitou na prtica o voto dos analfabetos. Porm, entre 1842 e 1881, os analfabetos puderam votar livremente.
Cf. NICOLAU, Jairo Marconi. A histria do voto no Brasil, p. 11.
23 Cf. LYNCH, Christian Edward Cyrill. A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de exceo, o poder moderador e o controle
normativo de constitucionalidade como meios de expresso da unidade da soberania popular. In: MACEDO, Paulo Emlio Vauthier
Borges de (Org.). Direito e poltica: Anais do II Con gresso Brasileiro.
25 Nas palavras do autor francs, o vcio de quase todas as Constituies foi no ter criado um poder neutro, mas ter posto num dos
poderes ativos a soma total da autoridade de que tal poder deve ser investido. Quando esta soma de autoridade viu-se reunida ao
poder legislativo (...) houve uma arbitrariedade e tirania sem fim (...). Quando a mesma soma de autoridade se viu reunida no poder
executivo, houve despotismo (CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica,
p. 20).
26 Nas palavras de Jos Antnio Pimenta Bueno, o Poder Moderador a suprema inspeo da Nao, o alto direito que ela tem e que
no pode exercer por si mesma, de examinar o como os diversos poderes polticos, que ela criou ou confiou a seus mandatrios so
exercidos. a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua rbita, e concorra harmoniosamente com
outros para o fim social, o bem-estar nacional: quem mantm seu equilbrio, impede seus abusos, conserva-os na direo de sua
alta misso; enfim a mais elevada fora social, o rgo poltico mais ativo, o mais influente de todas as instituies fundamentais da
nao (Direito pblico brasileiro e a anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELMAS, Eduardo (Org.). Jos Antnio Pimenta
Bueno, Marqus de So Vicente, p. 280). Ainda de acordo com o jurista, os ministros de Estado no so agentes, nem intervm no
exerccio deste ltimo poder [o Moderador] (...) assinando tais atos seu nome no aparece seno para autenticar o reconhecimento, a
veracidade da firma imperial, no so pois responsveis por eles (p. 292).
27 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO,
Evaldo Cabral de (Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 561.
28 Segundo Zacarias de Ges e Vasconcelos, diz o bom senso que declarar (em pas livre) irresponsvel uma pessoa, a quem se confiam
to transcendentes funes, implicaria grave absurdo, se a sua inviolabilidade no fosse protegida pela responsabilidade de
funcionrios, sem os quais nada se pudesse levar a efeito (Da natureza e limites do poder moderador. In: OLIVEIRA, Ceclia Helena
de Salles (Org.). Zacarias de Ges e Vasconcelos, p. 78).
29 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Federalismo e centralizao no imprio brasileiro: histria e argumento. In: CARVALHO, Jos Murilo
de. Pontos e bordados: ensaios de histria e poltica, p. 155-188.
30 A expresso de BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 100.
31 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 9-12; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia
Repblica: momentos decisivos, p. 61.
32 A semi-rigidez tambm era uma ideia colhida da obra de Benjamin Constant. Alis, o art. 178 da Carta foi praticamente copiado de texto
do pensador francs, para quem, tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos poderes, aos direitos polticos
e aos direitos individuais no faz parte da Cons tituio, mas pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras
(Princpios de Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 295).
33 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 109-119.
34 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 179-180.
35 Como observou com ironia um observador privilegiado deste processo o Senador Nabuco de Arajo , o Poder Moderador
chama quem quer para organizar o ministrio; o ministrio faz a eleio; a eleio faz a maioria. Eis aqui o sistema representativo em
nosso pas (apud GRAHAM, Richard. Clientelismo e poltica no Brasil do sculo XIX, p. 114).
36 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 23-44.
37 Cf. SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas, p. 11-31.
38 Sobre esta herana, consulte-se a obra clssica de FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 1-240.
39 NABUCO, Joaquim. Minha formao, p. 49.
40 A questo religiosa ocorreu durante a dcada de 1870 e foi deflagrada quando bispos da Igreja Catlica comearam a excluir maons
de suas dioceses e a interditar templos dirigidos por padres ligados mao naria. A maonaria tinha forte influncia no governo o
Presidente do Conselho de Ministros poca era o Visconde do Rio Branco, um gro-mestre maom. D. Pedro II mandou prender os
bispos, que tendo em vista o regime do padroado ento vigente, eram considerados agentes do Estado. O fato gerou reaes at do
Papa Pio IX, que defendia a supremacia da Igreja sobre o poder temporal. Porm, em 1875 foi dada ao caso uma soluo que
atendeu aos interesses da Igreja: os bispos punidos foram anistiados e caiu o gabinete do Visconde de Rio Branco.
41 A questo militar dizia respeito a diversos acontecimentos ocorridos na dcada de 1880, que geraram tenses entre o Exrcito
brasileiro e polticos monarquistas, especialmente aqueles ligados ao Partido Conservador. O seu estopim foi a punio do coronel
Antnio de Sena Madureira, por defender publicamente a abolio da escravido, haja vista a proibio de que os militares se
manifestassem sobre questes polticas. As reaes contra essa e outras punies infligidas a militares do Exrcito geraram na Fora
grande unidade e acirrou sentimentos negativos contra a monarquia e o poder civil, que j vinham se disseminando desde o fim da
Guerra do Paraguai.
42 Ocorreu em 1870, por exemplo, o lanamento do importante Manifesto Republicano, que teve Quintino Bocaiva como principal
redator.
43 Jos Murilo de Carvalho noticia que, logo aps a proclamao, iniciou-se uma disputa historiogrfica, mas revestida de claro
contedo poltico, sobre quem teria sido o protagonista daquele processo, na qual havia trs grupos: uma corrente ligada velhaguarda militar, que apontava a liderana de Deodoro; outra, prxima dos positivistas, militares ou no, que destacava o papel de
Benjamim Constant (no o filsofo francs, mas o militar e professor brasileiro); e a terceira, relacionada aos civis liberais, que
sustentava a liderana de Quintino Bocaiva. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no
Brasil, p. 35-54.
44 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. Inclusive, passou histria a
insuspeita afirmao do republicano histrico e integrante do Governo Provisrio, Aristides Lobo, sobre a proclamao da
Repblica: O povo assistiu a tudo aquilo bestializado, atnito, surpreso, sem conhecer o que significava. Muitos acreditavam,
sinceramente, estar vendo uma parada.
45 Esta parece ser a posio de BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 13.
46 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 301-302; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia
Repblica: momentos decisivos, p. 449-492.
47 Cf. IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 199.
48 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 224-225; e FRANCO, Afonso Arinos de
Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 130.
49 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 226-227; LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do Estado de Stio. In: ROCHA,
Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 35-42.
50 Tornou-se conhecida a crtica de Ruy aos excessos dos ultrafederalistas, que, durante a constituinte, queriam implantar no Brasil uma
federao ainda mais descentralizada que a norte-americana: Ontem, de federao, no tnhamos nada. Hoje, no h federao que
nos baste (BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos selecionados
de Ruy Barbosa, p. 188).
51 A expresso de Oliveira Vianna, em obra clssica, em que critica a inadaptao das Constituies brasileiras de 1824 e de 1891
realidade e cultura brasileira. Cf. OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio.
52 Contudo, os positivistas obtiveram outras vitrias importantes no nascimento da Repblica, como na escolha da bandeira brasileira,
desenhada por Dcio Villares e adotada por Decreto do Governo Provisrio de 19 de novembro de 1889, contendo o polmico mote
de Augusto Comte Ordem e Progresso. Veja-se, a propsito, CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio
da Repblica no Brasil, p. 109-128.
53 O propsito evidente era de desprestigiar a Corte, mas as nomeaes no foram aprovadas pelo Senado. Veja-se, a propsito,
COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 32.
54 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, v. 1, p. 133.
55 Cf. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto, p. 225.
56 A obra histrica de referncia sobre a doutrina brasileira do habeas corpus de RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo
Tribunal Federal.
57 Cf. BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos sele cionados de Ruy
Barbosa, p. 134-138.
58 Ao julgar habeas corpus em que o ento senador Ruy Barbosa era simultaneamente autor e paciente, decidiu o STF, por exemplo, que
as imunidades parlamentares estabelecidas no art. 19 da Constituio da Repblica, asseguram ao senador da Repblica, publicar
os seus discursos proferidos no Parlamento pela imprensa, onde, quando e como lhe convier (HC n 3.536, Rel. Min. Oliveira
Ribeiro. Julg. 6.5.1914).
59 Eles no compunham a mesma chapa, o que era possvel no regime da Constituio de 1891, e representavam segmentos diferentes
das Foras Armadas: Deodoro, a velha-guarda, e Floriano, os jovens militares radicais e positivistas.
60 A tese de Floriano Peixoto era de que, no primeiro mandato presidencial, no incidiria a regra geral, prevista no art. 42 da Constituio,
mas sim o estabelecido no art. 1, 2, das Disposies Transitrias, segundo o qual o Presidente e o Vice-Presidente, eleitos, na
forma deste artigo, ocuparo a Presidncia e a Vice-Presidncia durante o primeiro perodo presidencial.
61 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 74. Conta-se, ainda, que rea gindo diante de habeas
corpus concedido pela Corte, Floriano teria ameaado: eles concedam a ordem, mas depois procurem saber quem dar habeas
corpus aos ministros do Supremo Tribunal Federal. Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio
62 Na sntese de Francisco Iglesias, o Presidente da Repblica estabelece acordos com os presidentes dos Es tados (...) de modo a
obter total apoio de todos os seus atos: os presidentes dos estados apoiariam o da Repblica, bem como levariam os deputados
obedientes s suas ordens (e ento havia quase unanimidade entre Executivo e a representao parlamentar de cada unidade
federativa, pois havia praticamente um s partido). Em troca desse apoio, que garantia ao governo livre ao, o presidente da
Repblica apoiava toda a poltica dos Estados, o que significava sobretudo a nomeao dos funcionrios em cada local feita por
indicao dos chefes regionais: Justia, polcia, escola e mais atividades eram assim escolhas de gente de confiana absoluta do
presidente de estado. Este, por sua vez, compunha-se com os chefes municipais, usando o mesmo artifcio: apoio irrestrito em troca
de apoio, ou melhor, favores (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 208).
63 Sobre o coronelismo, veja-se a obra clssica de LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime
representativo no Brasil.
64 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 56-57.
65 FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 628.
66 A expresso de Christian Edward Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto (O constitucionalismo da ine fe tividade: a Constituio de
1891 no cativeiro do estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica,
p. 47).
67 LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no
cativeiro do estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47.
68 conhecida e provavelmente exagerada a crtica de Joo Mangabeira ao STF: O rgo que, desde 1892 at 1937, mais falhou
Repblica, no foi o Congresso Nacional. Foi o Supremo Tribunal. (...) O rgo que a Constituio criara para seu guarda supremo, e
destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do Congresso e as violncias do Governo, a deixava desamparada nos dias de
risco ou de terror, quando exa tamente mais necessitada estava ela da lealdade, da fidelidade e da coragem dos seus defensores
(Ruy: o estadista da Repblica, p. 70).
69 Para Afonso Arinos de Mello Franco, este Decreto foi uma Constituio Provisria, e como tal deve ser encarado pela Histria de
nosso Direito Constitucional (Curso de direito constitucional, p. 172).
70 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 260.
71 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na
Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e
direitos sociais em espcie, p. 32.
72 Sobre os debates constitucionais na Repblica de Weimar, veja-se: JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a
jurisprudence of crisis; BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo per manente: atualidade de Weimar.
73 Sobre a influncia da Constituio de Weimar sobre a Constituio brasileira de 1934, veja-se: GUEDES, Marco Aurlio Peri. Estado e
ordem econmica e social: a experincia constitucional da Repblica de Weimar e a Constituio brasileira de 1934.
74 O ato final da derrocada da Constituio de Weimar deu-se com a aprovao pelo Parlamento do Ato de Habi litao, em 1933, que
conferiu ao governo leia-se, a Hitler o poder de alterar unilateralmente a Constituio como lhe conviesse.
75 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 27-31.
77 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 290.
78 A representao profissional foi um dos temas mais debatidos durante a Assembleia Constituinte. Tratava-se de uma bandeira do
tenentismo, inspirada na experincia corporativista de vrios pases europeus, que no era aceita pelos nossos liberais. A ideia no
foi acolhida pela Comisso Itamaraty, mas acabou abraada durante a Constituinte. praticamente consensual que a representao
profissional funcionou muito mal no pas, no reduzido espao de tempo em que foi adotada, dentre outras razes pela manipulao
gover namental nas escolhas dos representantes. Sobre o tema, cf. TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de 1934 e a
representao profissional.
79 O Governo Provisrio, desde 1931, j havia reduzido o nmero de Ministros de 16 para 11. Na poca, Getlio Vargas aposentou
compulsoriamente 6 Ministros, nomeando outros dois para a Corte. Cf. COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a
construo da cidadania, p. 70.
80 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 176-178.
81 Aqui tambm foi marcante a influncia da Constituio de Weimar, que consagrou a clebre frmula de se gundo a qual a
propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem ao mesmo tempo representar uma funo no interesse social (art. 153).
82 A afirmao deve ser temperada. No h dvida que as constituies anteriores tambm incidiam sobre a economia, quando, por
exemplo, asseguravam o direito de propriedade. A novidade da Constituio de 1934 estava em dedicar-se explicitamente ao tema,
consagrando um extenso ttulo sobre a Ordem Econmica e Social, que continha diversos preceitos disciplinando a economia e
buscando de alguma maneira dirigir o mercado, para fins de promoo de finalidades predeterminadas politicamente.
83 A rigor, em matria econmica a Constituio basicamente absorveu mudanas que j haviam sido decretadas durante o Governo
Provisrio. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e
direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.
84 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 66.
85 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 21.
86 De acordo com Marcelo Cerqueira, naquele momento a oposio foi calada pelo arbtrio e senadores e de putados presos e
desconsideradas as suas imunidades parlamentares (Cartas constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 66).
87 Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 563.
88 A tnica fascista do pensamento constitucional de Francisco Campos est muito clara em discurso que proferiu em 1935, intitulado
A Poltica e Nosso Tempo, como se percebe no seguinte trecho: As massas encontram-se sob a fascinao da personalidade
carismtica. Esta o centro da integrao poltica. Quanto mais volumosas e ativas as massas, tanto mais a integrao poltica s se
torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal. O regime poltico das massas a ditadura. A nica forma natural de
expresso da vontade das massas o plebiscito, isto , o voto-aclamao, apelo, antes do que escolha. No o voto demo crtico,
expresso relativista e ctica de preferncia, de simpatia, do pode ser que sim pode ser que no, mas a forma unvoca, que no admite
alternativas, e que traduz a atitude da vontade mobilizada para a guerra. (...) H uma relao de contraponto entre a massa e Csar.
(...) Essa relao entre o cesarismo e a vida, no quadro das massas, , hoje, fenmeno comum. No h, a estas horas, pas que no
esteja procura de um homem, isto , de um lder carismtico ou marcado pelo destino para dar s aspiraes da massa uma ex
presso simblica, imprimindo a unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos de angstia e de medo que compe o pathos ou
a demonia das representaes coletivas. No h hoje um povo que no clame por um Csar (CAMPOS, Francisco. O Estado
Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico).
89 Na linguagem coloquial, muitas vezes se confunde o autoritarismo com o totalitarismo, que, contudo, so fenmenos diversos. Como
esclareceu Karl Loewenstein ao que consta, o precursor desta distino, ela borada exatamente em estudo sobre a Era Vargas
citado na nota abaixo o Estado autoritrio uma organizao poltica na qual o nico detentor do poder uma s pessoa, uma
assemblia, um comit, uma junta ou um partido monopoliza o poder poltico sem que seja possvel aos destinatrios do poder
uma participao real na formao da vontade estatal (...).O termo autoritrio se refere mais estrutura governamental que ordem
social. J o termo totalitrio faz referncia a toda ordem socio-econmica e moral da dinmica estatal; o conceito, portanto, aponta
mais a uma conformao da vida do que ao aparato governamental (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin , p. 76, 78). A
ditadura Vargas foi um caso tpico de Estado autoritrio, mas no de totalitarismo, j que no tinha a pretenso de conformar
integralmente a vida das pessoas, ao contrrio de regimes como o nazista e o stalinista, que se qualificam como totalitrios. Sobre o
totalitarismo, veja-se a obra clssica de ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism.
90 No mesmo sentido, LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 37-38.
91 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 208-209; MARTINS, Waldemar
Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 108-109; CERQUEIRA, Marcelo. Cartas cons titu cionais: Imprio,
Repblica e autoritarismo, p. 79.
92 Apud MARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 109.
93 Marcelo Cerqueira realizou comparao sistemtica entre a Carta de 1937 e a Constituio polonesa de 1935 em seu livro Cartas
constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 71-77.
94 Cf. SILVA, Jos Afonso da. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937. In: BONAVIDES, Paulo
et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 82-83; HORTA, Raul Machado. Autonomia do Estado no
direito constitucional brasileiro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional,
p. 498-502.
95 A Carta baixou a idade da aposentadoria compulsria dos juzes de 75 para 68 anos, o que acarretou a sada imediata de 5 ministros
Edmundo Lins, Presidente da Corte, Hermenegildo Barros, Ataulfo de Paiva, Candido Mota e Carlos Maximiliano (cf. RODRIGUES,
Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal,
p. 40-41) , logo substitudos por Vargas, propiciando uma maioria confortvel para o governo no mbito do STF, que no ofereceu
maior resistncia diante dos abusos perpetrados durante o Estado Novo.
96 Como o Legislativo esteve fechado durante o Estado Novo, o prprio Presidente chegou a editar um decreto-lei (DL n 1.564/1939)
cassando deciso do STF que exercera o controle de constitucionalidade sobre outro decreto-lei do regime, invocando o art. 180 da
Carta, que lhe permitia desempenhar as funes do Parlamento enquanto esse no se reunisse. Houve protestos no STF, mas,
naturalmente, a posio do governo prevaleceu. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 115-120.
97 Cf. CAMPOS, Francisco. Diretrizes do Estado Nacional. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu contedo
ideolgico, p. 39 et seq.
98 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 214. As linhas gerais desta importante norma
foram analisadas por LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 61-70.
99 O art. 177 permitia ao Governo, no prazo de 60 dias contados da data da Constituio, a aposentadoria ou reforma de servidores civis
e militares, no interesse do servio pblico ou por convenincia do regime. Essa faculdade foi prorrogada, por tempo
indeterminado, pela Lei Constitucional n 2, de 16 de maio de 1938. Havia ampla discusso doutrinria sobre a incidncia desta norma
sobre os juzes, tendo em vista a garantia constitucional da vitaliciedade da magistratura (art. 91, alnea a), que foi sanada pela Lei
Constitucional n 8/42, que esclareceu a sua aplicabilidade tambm sobre os membros do Poder Judicirio.
100 Dois episdios marcantes, lembrados pela Histria e pela literatura nacional, foram a priso arbitrria de Graciliano Ramos,
considerado simpatizante do comunismo, e a deportao de Olga Benrio, ativista comu nista judia e companheira de Lus Carlos
Prestes, entregue, grvida, aos nazistas, vindo a morrer em campo de concentrao. Veja-se a propsito, respectivamente, RAMOS,
Graciliano. Memrias do crcere; e MORAIS, Fernando. Olga.
101 Os integralistas inicialmente apoiavam o governo Vargas. Mas, depois da dissoluo dos partidos e de per ceberem que no teriam
espao no governo, partiram para o confronto. A represso volta-se contra eles aps um malsucedido atentado que promoveram em
maio de 1938 contra a residncia do Presidente da Repblica, que ficou conhecido como o putsch integralista.
102 Cf. DARAJO, Maria Celina. O Estado Novo, p. 34-38.
103 Saliente-se que os direitos sociais no nasceram no Brasil com a Revoluo de 1930. Nas ltimas duas dcadas da Repblica Velha,
j haviam sido editadas no Brasil as primeiras normas de proteo ao trabalhador e de previdncia social. Porm, no h dvida de
que houve uma expanso e aprofundamento destes di reitos aps a Revoluo. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de
democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 48-49; GOMES, ngela
Maria de Castro. A inveno do trabalhismo no Brasil, p. 19-146.
104 Esta viso convencional das geraes dos direitos, em que primeiro surgem os individuais e polticos e depois os sociais foi
desenvolvida em obra clssica de MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. O trabalho de Marshall era sobre a
Inglaterra, mas sua concepo passou a ser repetida como uma narrativa universal, mesmo em contextos em que ela no retrata bem a
realidade histrica, como o brasileiro.
105 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 110-126; LUCA, Tnia Regina de. Direitos sociais no
Brasil. In: PINSKY, Jayme; PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania, p. 469-493.
106 A ideia de cidadania regulada foi desenvolvida por SANTOS, Wanderlei Guilherme dos. Cidadania e jus tia: a poltica social na
ordem brasileira.
107 Sobre o sindicalismo no Estado Novo, veja-se: VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil,
p. 199-242.
109 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 83.
110 A Lei Constitucional n 12 revogou o art. 177 da Constituio, que dava ao governo o poder de aposentar ou reformar
discricionariamente servidores civis ou militares; a Lei Constitucional n 14 extinguiu o Tribunal de Segurana Nacional; a Lei
Constitucional n 16 revogou o art. 186 da Carta, que declarara estado de emergncia por prazo indeterminado; e a Lei Constitucional
n 18 extinguiu a faculdade de cassao poltica das decises dos tribunais no controle de constitucionalidade.
111 Segundo Afonso Arinos de Mello Franco, entre 1946 e 1949, 16 pases de fora das Amricas editaram novas constituies. Em nosso
continente, houve textos novos ou mudanas substanciais entre 1945 e 1949 em outros 12. Estes 28 pases representavam, poca,
cerca de um tero das naes do mundo. Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, v. 2, p.
223-224.
113 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In:
BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica,
p. 101.
114 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 399.
115 Este sistema foi objeto de intensa controvrsia poltica e jurdica no mbito da Assembleia Constituinte. Veja-se, sobre os debates
ento travados, BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 369-380.
116 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 232-233.
117 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 234-235.
118 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 26-27.
119 Desde 1932, as mulheres tinham direito de voto, mas ele era obrigatrio apenas para os homens e para mulheres que exercessem
profisso pblica remunerada. Com a Constituio de 1946, o voto passa a ser obrigatrio tambm para as mulheres.
120 Paradoxalmente, tal preceito, inserido no elenco dos direitos individuais, serviria de base para deciso do TSE, proferida em 1947, que
colocaria o PCB de novo na ilegalidade, cassando o mandato dos seus deputados.
121 Entendeu-se, na poca, que fora recepcionado o Decreto-Lei n 9.070/46, editado por Dutra, que vedada a greve numa extensa gama
de atividades, consideradas fundamentais, e ainda permitia que outras fossem assim consideradas por ato do Ministro do Trabalho.
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In:
BONAVIDES, Paulo et al. As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 102-103.
122 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil, p. 268.
123 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade cons titucional e direitos sociais
na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e
direitos sociais em espcie, p. 46-48; e COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre
dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 105-107.
124 O principal incidente neste perodo foi o fechamento do PCB, decretado pelo TSE.
126 SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 188-198.
127 Mandado de Segurana n 3.557. O caso foi amplamente analisado em RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal
Federal, p. 165-235, t. IV, onde se encontram reproduzidos todos os votos dos ministros do STF. Dentre estes, cabe destacar, pela
defesa da Constituio, o voto do Ministro Ribeiro da Costa, que concedera a ordem; bem como, pela viso realista sobre os limites
da capacidade da Constituio formal para limitar os fatores reais de poder, o voto do Ministro Nelson Hungria, que denegara
o writ. Deste ltimo, colhem-se os seguintes excertos: Afastado o manto difano da fantasia sobre a nudez rude da verdade, a
resoluo do Congresso no foi seno a constatao da impossibilidade material em que se acha o Sr. Caf Filho, de reassumir a
presidncia da Repblica, em face da imposio dos tanques e baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio e,
portanto, do Supremo Tribunal Federal (...). Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer uma contrainsurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser feita pelo Supremo Tribunal Federal, posto que esse no iria cometer
a ingenuidade de, numa incua declarao de princpios, expedir mandado para cessar a insurreio. Aqui est o n grdio que o
Poder Judicirio no pode cortar, pois no dispe da espada de Alexandre.
128 A transferncia da capital para o planalto central da Repblica j estava prevista desde a Constituio de 1891 (art. 3), sendo
reiterada pela Constituio de 1934 (art. 4 das Disposio Transitrias), e determinada, mais uma vez, pela Constituio de 1946, no
art. 4 do Ato das Disposies Transitrias. Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 584-585.
129 Foram os levantes de Jacareacanga (1956) e Aragaras (1959).
130 Especula-se que o seu objetivo era o de continuar como Presidente, assumindo novos poderes, fora das limitaes impostas pela
Constituio. De acordo com essa tese, Jnio esperava com o apoio popular que provavelmente superestimava , bem como com
o temor difundido entre as Foras Armadas e setores importantes da opinio pblica de um governo esquerdista do seu sucessor
legal, o Vice-Presidente Joo Goulart.
131 Surgia a, no ordenamento brasileiro, a figura da lei complementar, posteriormente regulada pelas Cons tituies de 1967, 1969 e 1988.
132 Houve uma indicao do Presidente recusada pela Cmara dos Deputados: o jurista Santiago Dantas, es colhido aps a renncia de
Tancredo Neves.
133 Como assinalou Francisco Iglesias, no se deve enxergar no malogro desta breve experincia parlamentarista a sua inviabilidade no
Brasil. Nas suas palavras, a fase parlamentarista no deve ser encarada como expe rincia sria, pois resultou de um expediente para
evitar guerra civil, no da convico da superioridade do sistema de tanto xito em vrias naes e aqui mesmo praticado durante o
Imprio um parlamentarismo que antes um arremedo do verdadeiro sistema que se praticava em outras naes (Trajetria
poltica do Brasil 1500-1964, p. 288).
134 Foram cerca de 2 milhes de votos a favor do parlamentarismo e quase 9,5 milhes pelo retorno do pre sidencialismo. Cf. PORTO,
Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, 2. ed., p. 308.
135 Veja-se, sobre este perodo, GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 45-125.
136 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 48.
137 De acordo com o art. 206 da Constituio de 1946, este poder era at ento do Congresso, e a decretao do estado de stio fazia-se
por lei.
138 De acordo com Boris Fausto, foram atingidos 49 juzes, e cerca de 1.400 servidores civis e de 1.200 militares (Histria do Brasil, p.
467-468).
139 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 129-151.

140 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 467.
141 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 99.
142 Tal representao corresponde hoje Ao Direta de Inconstitucionalidade. A sua introduo tornou o sistema de jurisdio
constitucional brasileiro misto, pois temos aqui, desde ento, tanto o controle abstrato e concentrado, exercitado pelo STF sobre as
normas em tese, como o controle difuso e concreto, disposio de qualquer juiz e tribunal no exame das lides a eles submetidas.
Pode parecer paradoxal que um governo de exceo tenha querido instituir novo mecanismo de controle de constitucionalidade, que,
afinal, representa instrumento de fiscalizao do respeito aos limites do exerccio do poder poltico. Mas no havia paradoxo algum.
que o diabo morava nos detalhes: a representao de inconstitucionalidade s podia ser promovida pelo Procurador Geral da
Repblica, que, poca, era funcionrio de confiana, escolhido e exonerado livremente pelo Presidente. Assim, no havia qualquer
risco de que as suas aes viessem a contrariar os interesses do regime. Por outro lado, como as decises na representao de
inconstitucionalidade possuam eficcia erga omnes, tal ao, na prtica, diminua os poderes dos juzes e tribunais ordinrios na
jurisdio constitucional, transferindo-os para o STF, que, pela sua composio poltica, era tido como mais confivel pelo governo.
Alm disso, pela representao era possvel o controle dos atos normativos dos Estados, que podiam eventualmente ser governados
pela oposio.
143 Como ressaltou Marcelo Cerqueira, o procedimento previsto continha uma bvia inverso, j que primeiro, o projeto seria aprovado
em globo; e segundo, as emendas seria ento discutidas (A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359). Evidentemente, a
inverso no fora inocente. Por meio dela, seria possvel, se houvesse algum atraso na anlise das emendas, promulgar como
Constituio o texto intacto do projeto do governo, e ainda alegar que ele fora aprovado pelo Congresso.
144 A explicao oficial dada exiguidade desde prazo era o fato de que Castelo Branco, cujo mandato encerrar-se-ia em 15 de maro de
1967, queria transmitir o cargo ao seu sucessor eleito, Costa e Silva, j com a nova Constituio aprovada.
145 Nas palavras de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, no houve propriamente uma tarefa constituinte, mas uma farsa constituinte
(Histria constitucional do Brasil, p. 432).
146 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359.
148 O General Arthur da Costa e Silva foi eleito em 3 de outubro de 1966 pelo Congresso Nacional, em eleio com chapa nica, e o seu
candidato a Vice era o Deputado Pedro Aleixo. O MDB resolvera no participar do processo, para no lhe emprestar legitimidade.
149 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 36.
150 Cf. CAVALCANTI; Themstocles Brando; BRITO, Luiz Navarro de; BALEEIRO, Aliomar. Constituio bra sileira: 1967, p. 50.
151 Anteriormente, j tinha havido um foco de resistncia armada no campo, na Serra do Capara, em 1966, que fora desbaratado pelo
Exrcito em janeiro de 1967.
152 A autorizao era necessria em razo da imunidade formal conferida aos parlamentares pelo art. 34, 1, da Constituio de 1967.
154 Sobre a tortura no regime militar, veja-se o dossi: ARQUIDIOCESE DE SO PAULO. Brasil: nunca mais.
155 A Ditadura Envergonhada e A Ditadura Escancarada so os ttulos dos dois primeiros volumes da srie de cinco livros
intitulada As Iluses Armadas, em que Elio Gaspari cobre o perodo que vai das vsperas do golpe militar at a posse do Presidente
Joo Batista de Figueiredo, em maro de 1979. Na abertura do volume A Ditadura Escancarada, registra o autor: Escancarada, a
ditadura firmou-se. A tortura foi o seu instrumento extremo de coero e o extermnio, o ltimo recurso da represso poltica que o
Ato Institucional n 5 libertou das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi substituda por um regime a um s tempo
anrquico nos quartis e violento nas prises. Foram os Anos de Chumbo (GASPARI, Elio. A ditadura escancarada,
p. 13).
156 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 30.
157 O AI-13 e o AI-14 foram editados no contexto da reao dos militares contra o sequestro do Embaixador norte-americano Charles
Elbrick, realizado no Rio de Janeiro, por militantes da ALN e do MR-8, em que se obteve sua troca por quinze presos polticos. Os
primeiros banidos foram, exatamente, esses prisioneiros trocados pelo Embaixador. J a pena de morte, prevista no AI-14, nunca
chegou a ser aplicada. As foras da ditadura preferiam matar suas vtimas informalmente, em execues sumrias ou em sesses de
tortura.
158 Fora disputada nos bastidores militares a escolha do novo Presidente, provocando algumas tenses. Da a edio do AI-17, dando
ao Presidente o poder de transferir para a reserva, por perodo determinado, os militares que hajam atentado, ou venham a atentar,
comprovadamente, contra a coeso das Foras Armadas, divorciando-se, por motivos de carter conjuntural ou objetivos polticos
de ordem pessoal ou de grupo, dos princpios basilares e das finalidades precpuas de sua destinao constitucional (art. 1). Vejase, a propsito: SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 197-203.
159 De acordo com Paulino Jacques, o novo texto realizara cerca de 120 modificaes de fundo e 180 de forma na Constituio de 1967
(A Constituio explicada, p. 23).
160 Veja-se, por exemplo: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 72-74.
161 Nas palavras de Jos Afonso da Silva, Terica e tecnicamente, no se trata de emenda, mas de nova constituio. A emenda s
serviu como mecanismo de outorga, uma vez que, verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado (Curso de direito
constitucional positivo, 5. ed., p. 78). Na mesma linha, MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada, p. 12.
162 Veja-se, sobre este debate, o Captulo 6, que trata do Poder Constituinte.
163 Ao longo do tempo, outros foram sendo acrescentados Carta de 69, de modo que, por ocasio da sua revogao pela Constituio
de 1988, ela continha 217 artigos.
164 Em 1977, a Emenda Constitucional n 8 ampliaria mais uma vez este mandato, desta vez para seis anos.
165 Depois do episdio envolvendo a negativa do Congresso em conceder autorizao para processar o depu tado Mrcio Moreira
Alves, em que vrios deputados da ARENA votaram contra o governo, o regime quis se assegurar do pleno controle sobre a sua
base parlamentar.
166 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 17-44.

167 Sobre a luta armada de resistncia ditadura militar no Brasil, veja-se: GORENDER, Jacob. Combate nas trevas: a esquerda brasileira:
das iluses perdidas luta armada; ROLLEMBERG, Denise. Esquerdas revo lucionrias e luta armada. In: FERREIRA, Jorge;
DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins
do sculo XX, p. 45-90.
168 Cf. FURTADO, Celso. O Brasil ps-milagre; TAVARES, Maria da Conceio; ASSIS, Jos Carlos. O grande salto para o caos: a
economia poltica e a poltica econmica do regime autoritrio.
169 Desta vez, o MDB, que havia boicotado as eleies de Castelo Branco, Costa e Silva e Mdici, lanou a candidatura de Ulysses
Guimares e Barbosa Lima Sobrinho (Vice). Evidentemente, o partido no almejava vencer as eleies, o que se afigurava impossvel,
mas ganhar um espao para denunciar a ilegitimidade daquele processo eleitoral, que apenas homologava o nome imposto pelos
militares. Nas palavras de Carlos Chagas, Ulysses era um anti candidato, para denunciar a anti eleio, imposta pela anti
Constituio (A guerra das estrelas, p. 220). O placar do Colgio Eleitoral seria avassalador: 400 votos para Geisel contra apenas 76
para Ulysses.
171 Em outubro de 1975, o jornalista Wladimir Herzog, Diretor de Jornalismo da TV Cultura, havia sido torturado e assassinado nas
dependncias do DOI-CODI de So Paulo, tendo-se simulado o seu suicdio por enforcamento. Em circunstncias semelhantes, as
foras de represso em So Paulo mataram tambm o sindicalista Manuel Fiel Filho, em janeiro de 1976. Em resposta, o Presidente
demitiu o Comandante o 2 Exrcito responsvel pela rea, General Ednardo DAvila, sinalizando para a linha-dura que no aceitaria
mais acontecimentos daquele tipo.
172 A expresso de Golbery do Couto e Silva, uma das mais poderosas autoridades durante o regime militar, que tambm compunha o
grupo dos moderados. Sstoles so as contraes dos msculos do corao, e distoles os movimentos de distenso desses
mesmos msculos.
173 A Carta de 69 tinha previsto eleies diretas para governador, mas excepcionara as eleies de 1970 (art. 189), e, posteriormente, a
Emenda Constitucional n 2 tambm havia consagrado eleies indiretas para o mesmo cargo nos pleitos de 1974.
174 Tais senadores passariam a ser conhecidos como binicos.
175 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 178-190.
176 Cf. MATTOS, Marcelo Badar. O sindicalismo brasileiro aps 1930, p. 60-70.
177 A Emenda n 11 continha tambm uma novidade polmica, que foi muito criticada pela oposio: introduzia a figura do estado de
emergncia, similar ao estado de stio, que implicava a suspenso de diversas ga ran tias constitucionais, e podia ser decretado pelo
Presidente para impedir ou impelir atividades sub versivas (art. 158).
178 Nas eleies indiretas, o MDB mais uma vez, sem nenhuma chance de vitria lanou como candidato o General Euler Bentes
Monteiro, que recebeu 225 votos, contra 355 dados Figueiredo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6
Repblica, p. 326.
179 Cf. SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no Brasil, 1974-1985. In:
FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e
movimentos sociais em fins do sculo XX, p. 245-282.
180 A Lei de Anistia envolveu aspecto que hoje objeto de intensa controvrsia tanto poltica como jurdica. Apesar da ambiguidade do
seu texto, ela foi editada visando a anistiar os dois lados, ou seja, a proteger tambm os responsveis por graves violaes aos
direitos humanos cometidas durante a ditadura. Nos ltimos tempos, esta dimenso da Lei de Anistia vem sendo justamente
criticada, sob a alegao de que, ao assegurar a impunidade dos crimes da ditadura, ela violaria gravemente os direitos humanos.
Este aspecto da Lei de Anistia foi impugnado no STF por meio da ADPF n 153, proposta pelo Conselho Federal da OAB, mas a
Corte considerou que ele no ofenderia a Constituio de 1988 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010). No obstante, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, seguindo a sua pacfica e reiterada jurisprudncia na matria, decidiu, no caso Gomes Lund v.
Brasil, julgado em 14.12.2010, que a anistia s graves violaes de direitos humanos cometidas no regime militar brasileiro afronta a
Conveno Interamericana de Direitos Humanos.
181 O episdio provocou o pedido de demisso de Golbery do Couto e Silva, eminncia parda do governo Figueiredo e integrante do
grupo dos moderados, que no aceitou o tratamento dado questo pelo Pre sidente, em sintonia, neste ponto, com a linha-dura
militar. Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 442-452.
CAPTULO 4
A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88

E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB A
CONSTITUIO DE 88
4.1 Introduo
No presente captulo, examinaremos os antecedentes prximos e a dinmica de
funcionamento da Assembleia Constituinte de 1987/88, as caractersticas centrais da
Constituio e os traos mais salientes da sua incidncia sobre as relaes polticas e
sociais at o momento.
No h dvida de que o Brasil tem muito a celebrar pelos mais de vinte e trs anos da
Constituio de 88 uma Constituio democrtica e humanista, voltada construo de
um Estado Democrtico de Direito, que tem logrado, mais do que qualquer outra em nossa
histria, absorver e arbitrar as crises polticas que o pas tem atravessado. Sem embargo,
no mistificaremos a Assembleia Constituinte da Constituio de 88. O processo
constituinte brasileiro ser examinado a partir de uma perspectiva crtica, atenta tanto s
suas inegveis virtudes como aos seus vcios e imperfeies. Essa dimenso crtica da
anlise no deve ser tomada como desapreo ordem constitucional vigente, mas como um
esforo de compreenso da trajetria institucional e da realidade constitucional do pas, em
toda a sua complexidade.

Como visto no captulo anterior, o movimento que resultou na convocao da
Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88 s se tornou vivel no contexto da crise da
ditadura militar e da lenta transio do regime de exceo em direo democracia, que se
iniciou no governo do Presidente Ernesto Geisel. A transio do regime autoritrio em
direo democracia no foi liderada pelos setores mais radicais da sociedade e do
segmento poltico, mas por uma coalizo formada entre as foras moderadas que davam
suporte ao governo militar e os setores tambm moderados da oposio.1 Tratou-se de
modelo conhecido como transio com transao,2 em que as mudanas foram
negociadas, no resultando de rupturas violentas. No processo poltico que se desenvolveu
no pas, o incio da transio decorreu de iniciativa de elementos do prprio regime
autoritrio, que, durante a sua fase inicial, ditaram o seu ritmo e impuseram os seus limites.
As foras do regime autoritrio, mesmo depois de perderem o protagonismo no processo
histrico de redemocratizao, mantiveram um amplo poder de barganha, e at mesmo de
veto.3
A bandeira de convocao da Assembleia Constituinte apareceu pela primeira vez em
manifesto do MDB intitulado Carta de Recife, no ano de 1971, mas sem maiores
repercusses, at pela absoluta inviabilidade da proposta em plena fase dos anos de
chumbo.4 A partir de 1977, j no contexto de liberalizao do regime militar, o tema foi
retomado de forma mais consistente pelo partido, que aprovou a convocao da
Constituinte por unanimidade, na sua conveno daquele ano. No mesmo ano, a CNBB
publicou documento denominado Exigncias Crists para uma Ordem Poltica, tambm
cobrando a convocao de Assembleia Nacional Constituinte. Merece destaque a atuao
da OAB no mesmo sentido, tambm a partir de 1977. O Presidente do Conselho Federal da
OAB entre 1977-1979, Raymundo Faoro, foi um incansvel defensor da tese. Faoro,
tambm acadmico de grande importncia, publicou sobre o tema um texto clssico,5 em
que postulou que apenas uma nova Assembleia Constituinte, investida de soberania,
poderia conferir legitimidade ao Estado brasileiro, fundando sobre bases mais
democrticas o poder poltico. Na Conferncia Nacional da OAB de 1980, aprovou-se a
Declarao de Manaus, na qual se bradava pela volta do poder constituinte ao povo, seu
nico titular legtimo.6 Tal pregao conquistou muitos adeptos no meio jurdico e fora
dele.
Fator decisivo no movimento pr-constituinte foi a campanha das Diretas J, que
mobilizou intensamente a sociedade brasileira nos anos de 1983/84. A anti climtica
derrota no Congresso da Emenda Dante de Oliveira evidenciou a ilegitimidade do regime
constitucional da poca, bem como a urgncia da instaurao de uma nova ordem jurdicopoltica.
Em 1985, com a eleio indireta de Tancredo Neves e Jos Sarney no Colgio Eleitoral
o primeiro, um lder moderado da oposio; o segundo, uma antiga liderana civil do
regime militar , d-se mais um passo em direo Constituinte. A referida chapa,
denominada Aliana Democrtica, assumira formalmente o compromisso de convocao de
uma Assembleia Constituinte. 7 O trgico falecimento de Tancredo no postergou o
cumprimento do compromisso: em julho de 1985, honrando a promessa de campanha de
Tancredo, Sarney enviou ao Legislativo a Proposta de Emenda Constitucional n 43,
prevendo a atribuio de poderes consti tuintes ao Congresso Nacional, que se reuniria em
1 de fevereiro de 1987, e seria composto, na sua grande maioria, por parlamentares eleitos
no pleito de 1986. Alm disso, tal como fora programado por Tancredo, Sarney nomeou
uma Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, presidida pelo jurista Afonso Arinos
de Mello Franco, que ficou encarregada de elaborar um anteprojeto de Constituio.7
A frmula adotada foi objeto de fortes crticas dentre os setores mais progressistas da
sociedade, que preferiam a convocao de uma Assembleia Constituinte exclusiva, que no
cumulasse os seus trabalhos queles da legislatura ordinria, e que se dissolvesse assim
que concluda a sua obra.8 Contestava-se, ademais, a presena, na Assembleia Constituinte,
dos senadores empossados em 1982, cujos mandatos expirar-se-iam apenas em 1990, sob o
argumento de que o povo no os teria eleito para elaborar nova Constituio. A nomeao
da Comisso de notveis presidida por Afonso Arinos tambm foi objeto de crticas de
setores esquerda, que no aceitavam o protagonismo do Presidente da Repblica na
definio da agenda da Constituinte.9 O modelo adotado parece ter resultado de um
compromisso com as foras do regime autoritrio, travado ainda antes do bito de
Tancredo Neves, pois ditas foras temiam que uma Assembleia Constituinte exclusiva
pudesse resvalar para o radicalismo,10 ou at para o revanchismo contra os militares
leia-se, a sua responsabilizao pelas gravssimas violaes de direitos humanos
perpetradas durante a ditadura, como j estava ento ocorrendo na Argentina.
A Comisso Afonso Arinos era composta por 50 personalidades ilustres, ori ginrias de
reas e com inclinaes ideolgicas bastante heterogneas.11 Ela elaborou um texto extenso,
com 436 artigos no corpo permanente e outros 32 nas disposies transitrias, mas de teor
avanado e democrtico, que adotava o regime parlamentarista de governo. Seu contedo,
sobretudo pela opo parlamentarista, desagradou ao Presidente Sarney, que decidiu no
envi-lo Constituinte para que servisse de base para os seus trabalhos,12 encaminhando-o
ao Ministrio da Justia, onde foi arquivado.13 Sem embargo, o seu texto, que recebera
ampla divulgao, exerceu influncia durante a elaborao da Constituio de 88.
O projeto de emenda convocando a Constituinte, apresentado por Sarney, foi aprovado
pelo Congresso Nacional e promulgado como a Emenda Constitucional
n 26, em 27 de novembro de 1985. O Deputado Flvio Bierrenbach, Relator origi nrio da
Proposta de Emenda, ainda tentou alterar a frmula nela prevista, apresen tando um
substitutivo que determinava a realizao de um plebiscito, para que o povo se
manifestasse sobre duas questes: se a nova Constituio deveria ser elaborada pelo
Congresso Nacional ou por uma assembleia exclusiva; e se os senadores eleitos em 1982
poderiam ou no participar da Constituinte.14 Mas seu substitutivo foi rejeitado,
prevalecendo a proposta de Sarney, de uma Assembleia Constituinte congressual, que
cumularia suas funes com aquelas ordinrias do Poder Legislativo Federal. Tal escolha
teve implicaes srias para os trabalhos da Constituinte, na medida em que ensejou uma
indevida confuso entre a poltica ordinria, tpica das atribuies cotidianas do
Congresso, com a extraordinria, envolvida na elaborao de uma Constituio,
contribuindo para que se inserissem no texto constitucional temas e questes sem estatura
para ali figurarem.15
De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85, os membros do Congresso reunir-seiam unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de
fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional (art. 1). A Assembleia Constituinte
seria instalada pelo Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu Presidente (art. 2).
A nova Constituio seria promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos
de discusso e votao, pela maioria absoluta dos membros da Assemblia Nacional
Constituinte (art. 3).
A convocao da Assembleia Constituinte por Emenda Constitucional levou alguns
juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao
exerccio de autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como
tal, limitado pela norma que o convocara.16 Contudo, esse posicionamento, francamente
minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A Emenda n 26/85 foi apenas o veculo
formal empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas
no o seu fundamento de validade. Esse repousava na vontade, presente na sociedade
brasileira e evidenciada em movimentos como o das Diretas J, de romper com o passado
de autoritarismo e de fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas bases mais
democrticas.17 Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e essa no
necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir
em contextos de transio pacfica, como ocorreu no Brasil.18 Em meados dos anos 80, o
pas vivia um tpico momento constitucional, caracterizado pela efervescncia poltica e
pela genuna mobilizao popular em prol de um recomeo.19 Era essa a verdadeira fonte
de autoridade da Assembleia Constituinte e no a Emenda Constitucional n 26. Por isso, a
Assembleia Constituinte livre e soberana de 1987/88 traduziu autntica expresso do
poder constituinte originrio.

A Assembleia Nacional Constituinte que se reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era
composta por 559 membros 487 deputados federais e 72 senadores. Dentre os
constituintes, todos os deputados federais e 49 dos senadores haviam sido eleitos no pleito
ocorrido em 1986. Os demais 23 senadores tinham sido eleitos no pleito de 1982.
Nas eleies de 1986, o povo escolhera simultaneamente os parlamentares e os
governadores de Estado. O pleito realizou-se em momento em que o Plano Cruzado do
Presidente Jos Sarney ainda estava produzindo efeitos positivos na economia, o que
contribui para explicar o enorme sucesso eleitoral do PMDB, partido ao qual o Presidente
estava filiado, que conseguiu obter bancada superior maioria absoluta da Assembleia
Constituinte. Em fevereiro de 1987, as bancadas dos partidos representados na Constituinte
eram as seguintes:20
Partidos
PMDB
PFL
PDS
PDT
PTB
PT
PL
PDC
PCB
PC do B
PSB
PSC
PMB
Constituintes
Total
306
132
38
26
18
16
7
6
3
3
2
1
1
559
Deputados
260
118
33
24
17
16
6
5
3
3
1
1
487
Senadores/86
38
7
2
1
1
49
Senadores/82
8
7
3
1
1
1
1
1
23
Contudo, tais nmeros no devem induzir apressada concluso de que teria havido uma
fora absolutamente hegemnica na Constituinte o PMDB capaz de impor as suas
concepes sobre as demais agremiaes polticas. O PMDB no representava uma nica
fora poltica. A bancada inclua parlamentares de inclinaes absolutamente heterogneas,
que percorriam quase todo o arco ideolgico. Apesar de herdeiro do MDB partido de
oposio ao regime militar um nmero bastante elevado dos componentes do PMDB
participara da base de sustentao do governo autoritrio, tendo integrado a ARENA e s
depois migrado para o PMDB.21
Ao longo dos mais de 20 meses que perdurou a Assembleia Constituinte, houve um
percentual significativo de troca de partidos: cerca de 15% dos congressistas mudaram a
sua filiao partidria.22 A alterao mais relevante foi o surgimento do PSDB, em junho de
1988, formado, sobretudo, a partir de dissidentes do PMDB.23
Do ponto de vista ideolgico, os estudos sobre a Assembleia Constituinte apontam para

o seu carter altamente plural, com predominncia do Centro. curioso que, embora a
Constituio de 1988 seja normalmente tachada de progressista, os partidos ento
identificados com a esquerda PDT, PT, PCB, PC do B e PSB tinham bancadas que,
somadas, totalizavam no mais que 50 constituintes, ou seja, cerca de 9% da Assembleia.
A clivagem ideolgica no esclarece plenamente o comportamento dos constituintes, uma
vez que os mesmos atuavam tambm a partir de diversas outras variveis, como os
interesses regionais e o dos segmentos sociais aos quais estavam politicamente vinculados.
O percentual de novos parlamentares federais na Assem bleia Constituinte foi de 49%
taxa de renovao dentro da mdia nacional, considerando as legislaturas anteriores.
Apenas 24,2% dos constituintes no tinham experincia anterior em cargos eletivos.24 Mais
da metade deles (50,80%) ingressara na vida poltico-eleitoral a partir do prvio exerccio
de cargos pblicos da elite burocrtica do Estado,25 enquanto um percentual bem menor dos
integrantes da Constituinte (11,64%) tinha a sua origem poltica na participao em
movimentos sociais organizados.
Do ponto de vista da representao regional, havia uma distoro em favor dos Estados
menos populosos do Norte e do Centro-Oeste, e em desfavor daqueles do Sudeste, se
levados em considerao os respectivos eleitorados. que a Assembleia Constituinte era
composta tambm pelos senadores e os Estados no Senado tm sempre a mesma
representao, independentemente de sua populao. Alm disso, o nmero de deputados
eleitos por Estado fora estabelecido de acordo com as regras que vinham do Pacote de
Abril do Presidente Geisel, que, ao impor limites mnimo e mximo de representao,
favorecera os Estados com menor eleitorado.
Sob a perspectiva de gnero, as mulheres estavam absolutamente sub-representadas na
Assembleia Constituinte, contando com apenas 26 congressistas (4,6% do total). O
fenmeno tambm ocorria com afrodescendentes e indgenas: havia apenas 11 constituintes
negros pretos ou mulatos (2%)26 e nenhum indgena.27 A mdia de idade dos
constituintes era de 48 anos.28 Cerca de 86,9% deles tinham curso superior, com absoluto
predomnio do Direito: nada menos que 243 parlamentares possuam formao jurdica.29

A Assembleia Nacional Constituinte foi instalada no dia 1 de fevereiro de 1987, sob a
Presidncia do ento Presidente do STF, Ministro Jos Carlos Moreira Alves. Logo na
segunda sesso da Constituinte, os Deputados Plnio de Arruda Sampaio e Roberto Freire
levantaram questo de ordem a propsito da legitimidade da participao dos senadores
eleitos em 1982 naquela Assembleia, uma vez que no tinham recebido delegao expressa
do povo para elaborao da nova Carta. O Ministro Moreira Alves decidiu a questo de
ordem em favor da participao daqueles 23 senadores na Constituinte, diante do teor da
EC n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso para o Plenrio, que confirmou a
deciso de Moreira Alves, por 394 votos contra 124, registrando-se 17 abstenes.
Superada a discusso sobre a composio da Constituinte, passou-se eleio do seu
Presidente. Apresentaram-se ao pleito dois candidatos, Ulysses Guimares (PMDB) 30 e
Lysneas Maciel (PDT), tendo havido arrasadora vitria do primeiro, por 425 votos contra
69, e 18 abstenes.
O prximo passo seria a definio de um Regimento Interno para elaborao da
Constituio.31 As discusses sobre este regimento se estenderam por mais de dois meses,
diante das fortes divergncias existentes sobre vrios pontos. Dentre os temas
controvertidos, dois podem ser destacados: (a) a soberania da Assembleia Nacional
Constituinte para adotar decises que modificassem a ordem constitucional vigente, antes
da promulgao da nova Carta; e (b) a forma de tramitao e votao do texto
constitucional a ser elaborado.32
A primeira questo era a que mais provocava discusses, no apenas na prpria
Assembleia Constituinte, como tambm na sociedade civil. De um lado, correntes
esquerda sustentavam que a Constituinte, por estar plenamente investida de so berania, j
poderia assumir desde logo o controle sobre os rumos da vida nacional e eliminar
imediatamente o entulho autoritrio legado pelo regime militar. Do outro, defendia-se que
a soberania da Assembleia Constituinte fora conferida to somente para a elaborao da
nova Constituio, no se manifestando fora deste quadro.33 A essa ltima linha aderiram
segmentos conservadores, bem como o Presidente Sarney, que buscava preservar os seus
poderes e o seu mandato. Acabou prevalecendo, inclusive no Regimento Interno, a segunda
posio. No houve, durante a Consti tuinte, nenhuma deliberao destinada a produzir
efeitos antes da promulgao da nova Carta. O Regimento Interno apenas previu a
possibilidade de a Constituinte sobrestar qualquer medida que pudesse ameaar os seus
trabalhos e a sua soberania, faculdade que no chegou a ser exercida.
No que tange ao procedimento, o quadro poltico ento delineado no comportava nem
que se partisse de um anteprojeto elaborado fora da Assembleia Constituinte como fora
o da Comisso de Notveis presidida por Afonso Arinos nem que se atribusse a um
grupo parlamentar a funo de redao de um projeto, para ulterior submisso ao Plenrio,
como ocorrera na Constituinte de 1946. Quanto primeira possibilidade, essa era vista
como uma indevida usurpao da soberania da Constituinte para conduzir os seus trabalhos.
Quanto segunda, ela no era aceita, porque reduziria a participao daqueles que no
integrassem a comisso even tualmente escolhida, desigualando o papel dos constituintes.
No quadro das dis putas polticas internas no PMDB, ocorrera o vazamento de um projeto
de Regimento Interno que estava sendo elaborado pela assessoria de Ulysses Guimares, no
qual se previa a redao de um Projeto de Constituio por uma comisso, para posterior
apreciao pelo Plenrio.34 Porm, houve intensa reao contra tal modelo, pois se
afirmava que ele implicaria discriminao contra os congressistas que no participassem
desta comisso em geral, os integrantes do chamado baixo clero cujo papel na
elaborao do novo texto constitucional seria amesquinhado. No se aceitava a adoo
deste procedimento, que era acusado de criar uma distino entre constituintes de 1 e de
2 classe.
Naquele quadro, a soluo engendrada buscava integrar todos os constituintes na tarefa
de elaborao do novo texto magno. Previu-se a criao de 24 subcomisses temticas, que
elaborariam textos sobre os temas de sua competncia e os entregariam a 8 comisses
temticas, cada uma congregando 3 subcomisses. As comisses redigiriam projetos sobre
as suas reas, os quais seriam, por sua vez, enviados a uma Comisso de Sistematizao.
Essa ltima elaboraria novo projeto, a partir dos trabalhos das comisses temticas, que
seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em dois turnos de votao. Cada comisso
temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes, dotando-se de Mesa composta
por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As subcomisses tambm teriam Mesa
com a mesma composio, e o nmero dos seus integrantes variava em torno de 21 titulares
e 21 suplentes algumas tinham um pouco mais, outras um pouco menos que isso. J a
Comisso de Sistematizao deveria ser composta por 49 titulares, mais os 8 presidentes
das comisses e os 32 relatores das subcomisses e comisses, alm de 49 suplentes.
Todos os constituintes seriam titulares de uma comisso temtica e suplentes de outra. A
composio das comisses e subcomisses decorria de indicaes partidrias, devendo
corresponder, na medida do possvel, ao critrio de proporcionalidade dos partidos. Em
cada comisso e subcomisso haveria a eleio, por voto secreto, de um Presidente, ao
qual caberia indicar o relator e os vice-presidentes.
Uma das consequncias decorrentes da frmula adotada foi o carter analtico da
Constituio, j que, ao se criar uma subcomisso dedicada a tratar de determinado assunto,
esse, naturalmente, se tornava objeto de disciplina constitucional. Ademais, a escolha dos
temas das subcomisses j importava na definio das questes que ingressariam na nova
ordem constitucional.35
As funes de presidente e de relator das comisses e subcomisses temticas eram de
grande importncia na elaborao da nova Constituio. A escolha dos seus ocupantes
resultou de um acordo de lideranas, protagonizado pelos lderes do PMDB e do PFL na
Constituinte, respectivamente Mrio Covas36 e Jos Loureno.37 Ao PMDB, naturalmente,
coube o maior quinho de indicaes, pela sua hegemonia numrica na Constituinte, e o
partido priorizou a escolha das relatorias. Um fator que deslocou os trabalhos nessa fase
para a esquerda da composio mediana da Assembleia foi a atuao de Mrio Covas,
lder do partido majoritrio na Constituinte. Embora o PMDB abrigasse diversas
tendncias, Covas, que era da sua ala progressista, distribuiu os cargos preferencialmente
entre peemedebistas de mesma inclinao ideolgica.38
As Subcomisses comearam a trabalhar em 1 de abril de 1987 e os seus trabalhos se
estenderam at 25 de maio daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar
entre 5 e 8 audincias pblicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados,
visando a facilitar o contato com as respectivas populaes.39 Os grupos mais variados
foram ouvidos nas audincias pblicas Ministros de Estado, lideranas empresariais e
sindicais, intelectuais, associaes de moradores, entidades feministas e de defesa dos
homossexuais, representantes do movimento negro, ONGs ambientalistas, indgenas,
empregadas domsticas, meninos de rua etc. O contraditrio foi intenso. Se o tema em
discusso fosse, por exemplo, a reforma agrria, participariam das discusses tanto as
entidades de defesa dos sem-terra como aquelas ligadas aos ruralistas. Abriu-se a
possibilidade de encaminhamento de sugestes Assembleia Nacional Constituinte por
entidades associativas, Poderes Legislativos estaduais e municipais, e rgo do Judicirio,
tendo sido apresentadas 11.989 propostas naquela fase.40
Em seguida, iniciou-se o processo nas comisses temticas, que se estendeu at 15 de
junho de 1987. Foi mais uma fase de grandes disputas, com intensa participao social e
atuao marcante na Constituinte dos mais variados lobbies. No total, foram recebidas
naquela fase nada menos que 14.911 propostas de emenda. Os textos aprovados
incorporavam muitos avanos na rea dos direitos humanos e da organizao estatal. Uma
das comisses a de Famlia, Educao, Cultura, Esportes, Cincia, Tecnologia e
Comunicao no conseguiu aprovar nenhum texto, diante da rejeio do que fora
elaborado pelo seu Relator.
Depois, passou-se fase da Comisso de Sistematizao. Tal Comisso, que acabou

funcionando com 93 titulares, e no 89, como previsto regimentalmente,41 foi presidida pelo
Senador do PFL/RJ, Afonso Arinos, e relatada pelo Deputado Federal do PMDB/AM,
Bernardo Cabral.42 A composio da Comisso de Sistematizao tambm a localizava
mais esquerda da mdia da Assembleia Constituinte 43 e a sua forma de trabalho
caracterizava-se pela atribuio de amplos poderes ao Relator.44
Naquela fase, intensificaram-se as tenses entre o governo Sarney e a Assembleia
Nacional Constituinte. Desde o incio dos trabalhos, Sarney buscava assegurar para si a
garantia de um mandato presidencial de pelo menos 5 anos,45 e esse tema conjuntural
ganhara uma extraordinria importncia no dia a dia dos trabalhos da Constituinte,
infiltrando-se e condicionando, ainda que de forma nem sempre explcita, outros debates
atinentes definio da estrutura permanente da nova ordem constitucional.46 Ademais,
Sarney, com o apoio dos militares, se batia contra a tentativa de implantao do
parlamentarismo no Brasil e tecia crticas frequentes contra supostos excessos dos
constituintes em termos de concesso de direitos, os quais poderiam, nas suas palavras,
tornar o pas ingovernvel.
Bernardo Cabral tinha regimentalmente o prazo de 10 dias para apresentar o seu projeto
de Constituio, contados a partir do recebimento dos anteprojetos das oito comisses
temticas. Assim, em 26 de junho de 1987, ele oferece um primeiro projeto, com 501
artigos, que sistematizava as contribuies dadas pelas comisses temticas.47 Tal texto
abriu-se a emendas de adequao apresentadas pelos constituintes, que no poderiam
versar sobre o mrito das decises adotadas. Diante destas emendas, Cabral elabora novo
projeto, agora com 496 artigos, que apresentado em 9 de julho de 1987 e aprovado dois
dias depois pela Comisso de Sistematizao.48 Vencida essa etapa, o projeto sujeitou-se a
novas emendas, inclusive de mrito, que puderam ser apresentadas tanto por constituintes,
como pela prpria populao.
As emendas populares merecem um registro especial. De acordo com o Regimento
Interno da Constituinte, a sua apresentao dependia da assinatura de 30 mil eleitores e do
apoio de trs entidades associativas ou de determinadas instituies pblicas. Foram
apresentadas, no total, 122 emendas populares, reunindo 12.277.323 assinaturas, sendo
certo que cada eleitor podia subscrever, no mximo, trs emendas. Das emendas populares
apresentadas, 83 foram aceitas por atenderem aos requisitos regimentais. Elas versavam
sobre os temas mais diversos, como reforma agrria, direitos trabalhistas, direitos da
criana e do adolescente, direitos indgenas, criao de novos Estados, sade, educao,
participao popular, eleies diretas para presidncia em 1988, comunicao social e
famlia.49 Houve espao at para excentricidades, como a emenda popular que buscava o
reconhecimento constitucional da mediunidade. Surgiram propostas em sentidos
diametralmente opostos: uma buscava a liberalizao do aborto e outra objetivava ved-lo
constitucionalmente; uma ampliava a reforma agrria e outra a restringia; uma proibia a
censura que a outra autorizava.
Em 26 de agosto de 1987, Bernardo Cabral apresentou o seu 1 Substitutivo, com 305
artigos no corpo permanente e outros 69 nas disposies transitrias, que ficou conhecido
como Cabral 1, com diversas alteraes em relao ao seu texto anterior, decorrentes das
negociaes ento travadas. O projeto desagradou ao governo e ao campo conservador por
vrias razes, como a definio de um regime parlamentarista mitigado, as limitaes
impostas atuao das Foras Armadas, a generosidade nos direitos trabalhistas e a

amplitude da anistia aos perseguidos pelo regime militar. 50 Houve, inclusive, reao do
meio castrense, vocalizada pelo ento Ministro do Exrcito, General Lenidas Pires
Gonalves, que afirmou ser inaceitvel o contedo daquele 1 Substitutivo, provocando a
pronta reao de Ulysses Guimares: a Constituinte no se intimida.51
As negociaes e debates prosseguiram e, em 18 de setembro de 1987, o Relator
apresentou o 2 Substitutivo, apelidado de Cabral 2, que manteve, em geral, o teor
avanado do primeiro em matria de direitos fundamentais, bem como o regime
parlamentarista, mas fez concesses ao governo Sarney e aos militares, ao fixar o mandato
presidencial do ento Presidente em 6 anos e atenuar as limitaes atuao das Foras
Armadas na defesa da lei e da ordem. Esse ser o texto votado na Comisso de
Sistematizao, a partir do dia 24 de setembro daquele ano.
Os trabalhos da Comisso de Sistematizao estenderam-se at 30 de novembro de 1987.
Naquele momento, concedeu-se espao para os autores das emendas populares defend-las,
o que ocorreu em oito sesses, entre 26 de outubro e 3 de outubro de 1987, diante de uma
tribuna da Cmara dos Deputados lotada por representantes dos mais diversos movimentos
sociais.
Chegada a fase de deliberao, a Comisso de Sistematizao passou a votar em bloco
cada ttulo do 2 Substitutivo de Bernardo Cabral. Quando havia aprovao, passava-se a
deliberar sobre cada proposta de emenda ou destaque apresentada, relacionada quele
ttulo. Dois temas que provocaram intensa discusso naquele momento foram o
parlamentarismo e o mandato de Sarney. O parlamentarismo foi aprovado por 57 votos
contra 36, e o mandato de Sarney, aps algumas vacilaes, foi reduzido para quatro anos,
por 48 votos contra 45. Em 18 de novembro de 1987, a Comisso de Sistematizao
encerrou os seus trabalhos. O seu Projeto de Constituio o chamado Projeto (A)
foi encaminhado ao Plenrio da Assembleia Nacional Constituinte em 24 de novembro do
mesmo ano, tendo sido considerado, em linha geral, uma vitria dos progressistas na
Assembleia Constituinte. Vrios pontos daquele projeto levantavam intensa polmica. Alm
do parlamentarismo e da durao do mandato de Sarney, eram extremamente controvertidas
a reforma agrria em terras produtivas, as regras sobre propriedade e livre iniciativa, as
limitaes ao capital estrangeiro, o imposto sobre grandes fortunas, os instrumentos de
democracia participativa e a amplitude dos direitos trabalhistas.
Porm, ocorreu, logo em seguida, uma reforma do Regimento, patrocinada pelo Centro,
bloco conservador interpartidrio, que comeara a se aglutinar na fase final dos trabalhos
da Comisso de Sistematizao e que lutava por bandeiras como a defesa da propriedade
privada contra a reforma agrria, o combate s restries ao capital estrangeiro, a reduo
dos direitos trabalhistas e a rejeio dos mecanismos de democracia participativa na nova
Carta.
Pelo Regimento at ento vigente, os ttulos ou captulos do Projeto seriam votados em
bloco no Plenrio. Se aprovados, apenas sofreriam mudanas decorrentes de destaques ou
emendas que contassem com o voto de 280 parlamentares, que representavam a maioria
absoluta da Assembleia Constituinte. E as emendas ou destaques s poderiam versar sobre
artigos especficos. O discurso do Centro, que teve o respaldo do governo, do
empresariado, dos militares e dos ruralistas, era no sentido de que tal modelo implicava
uma tirania da Comisso de Sistematizao sobre o Plenrio, alienando o chamado baixo
clero, que daquela no participara. Afirmava-se que Comisso de Sistematizao estava

significativamente esquerda do Plenrio. Assim, o propsito do Centro era esvaziar a
importncia do Projeto (A), que a Comisso de Sistematizao elaborara. Para isso, sua
estratgia consistia em aprovar mudana no Regimento possibilitando a apresentao de
novas emendas que, quando subscritas pela maioria absoluta dos membros da Assembleia,
teriam prioridade na votao em relao ao texto correspondente j aprovado na Comisso
de Sistematizao.
Travou-se em torno do Regimento uma longa batalha, com a paralisia, durante o perodo,
dos demais trabalhos da Constituinte. Depois de vrios incidentes houve at episdio de
luta corporal no Congresso acabou prevalecendo no Plenrio a posio do Centro, com
a aprovao da Resoluo n 3, em 5 de janeiro de 1988, que alterou substancialmente o
Regimento Interno da Constituinte.52
A Resoluo n 3 fixara prazo para novas emendas ao Projeto de Constituio, seguidas
de parecer do Relator e apresentao de destaques. Pelo novo Regimento, no dia 27 de
janeiro deveriam comear as votaes em 1 turno no Plenrio. At aquela data haviam
sido apresentadas 2.046 novas emendas, dentre as quais 9 substitutivos patrocinados pelo
Centro, referentes a quase todo o texto do Projeto. Apresentou- se, tambm, substitutivo
subscrito por 352 congressistas, ligados tanto esquerda como direita, propondo a
adoo do presidencialismo, bem como outro, com 316 assinaturas, definindo em 5 anos o
mandato de Sarney. Todos estes substitutivos, por contarem com mais de 280 assinaturas de
constituintes, ganharam preferncia para votao, em detrimento das partes correspondentes
do Projeto (A).
Contudo, a hegemonia no Plenrio dos conservadores, agrupados sob o Centro, estava
longe de ser absoluta. O primeiro substitutivo apresentado pelo grupo, atinente ao
Prembulo da Constituio, foi derrotado em 27 de janeiro, evidenciando a necessidade de
negociao com as foras mais esquerda. Foi preciso estabelecer-se um acordo poltico
sobre o Prembulo, que envolveu a incluso de aluso participao direta do povo no
exerccio da soberania popular meno que os conservadores preferiam evitar. A partir
da, surgiu a praxe de entabulao de negociaes prvias, conduzidas pelos lderes
partidrios sob o comando de Ulysses Guimares, buscando acordos sobre os textos-base
antes das votaes, deixando para a disputa apenas os pontos em que no houvesse
conciliao possvel.53 Tal procedimento viabilizou a aprovao da maior parte da
Constituio por folgada maioria, com votaes mais apertadas e polarizadas apenas para
dispositivos e questes especficas.54
Esta busca de consenso levou a que se recuperasse em Plenrio boa parte do contedo
do Projeto (A), em detrimento do estabelecido nos substitutivos do Centro. E ainda
surgiram nesta fase algumas novidades, como a licena-paternidade, os plebiscitos sobre
forma e sistema de governo, a reviso constitucional a se realizar cinco anos aps a
promulgao da Constituio e o limite constitucional dos juros.55
Em trs pontos ideologicamente controvertidos no houve maioria para aprovar nem os
substitutivos do Centro, nem os textos do Projeto (A): definio do direito de propriedade,
disciplina da reforma agrria e greve de servidores pblicos. Esse tipo de impasse era
apelidado de buraco negro e, quando ocorria, cabia ao Relator elaborar em 48 horas um
novo texto, na tentativa de buscar a conciliao possvel.
Em 22 de maro de 1988, ainda durante o 1 turno, ocorreu uma das mais importantes
reviravoltas da Constituinte, com a aprovao, por 344 votos a 212, da emenda

presidencialista, com o apoio do Centro em aliana com as bancadas do PT e do PDT.
Outra deciso polmica, adotada em 2 de junho de 1988, foi relativa ao mandato de Jos
Sarney, fixado em 5 anos, por 328 votos contra 222, como pretendia o ento Presidente da
Repblica. Essa ltima votao ocorreu em meio a graves denncias de que os votos
estariam sendo cabalados pelo Executivo por meio do oferecimento de vantagens indevidas
aos congressistas, notadamente a distribuio de concesses de rdio e televiso.
No incio de julho de 1988, encerrou-se o 1 turno de votaes da Constituinte. Naquele
momento, um fato poltico relevante foi a criao do PSDB, a partir de uma dissidncia do
PMDB, capitaneada por figuras de destaque da Constituinte, como Mario Covas e Fernando
Henrique Cardoso. Depois da sada de Covas, a liderana do PMDB ainda a maior
bancada naquela Assembleia foi assumida pelo Deputado Nelson Jobim, que tambm
integrava poca a ala progressista do partido.
Em 26 de julho de 1988 vspera do incio do 2 turno , ocorre um incidente
institucional: Jos Sarney convoca cadeia nacional de rdio e televiso para criticar a
Constituio em elaborao. Nas suas palavras, h o receio de que alguns dos seus artigos
desencorajem a produo, afastem capitais, sejam adversos iniciativa privada e terminem
por induzir ao cio e improdutividade. (...) Os brasileiros receiam que a Constituio
torne o pas ingovernvel.56 A resposta firme do Presidente da Assembleia Nacional
Constituinte no tardou. No dia seguinte, valendo-se de prerrogativa assegurada no
Regimento, Ulysses Guimares tambm convocou cadeia nacional de rdio e televiso,
para proferir clebre discurso intitulado A Constituio Cidad, em que verberou:
A governabilidade est no social. A fome, a misria, a ignorncia, a doena inassistida so ingovernveis. A injustia
social a negao do governo e a condenao do governo. (...) Repito, esta ser a Constituio Cidad. Porque
recuperar como cidados milhes de brasileiros (...). Viva a Constituio de 1988! Viva a vida que ela vai defender
e semear!57
O segundo turno iniciou-se em 27 de julho de 1988, com a votao em bloco do texto que
fora aprovado no primeiro turno o chamado Projeto (B). Este foi aprovado por 406
votos contra 12, registrando-se 55 abstenes. Para modificar trechos do Projeto (B),
seriam necessrios destaques que contassem com 280 votos. Apesar da apresentao de
1792 emendas, houve poucas mudanas naquela fase. Os setores progressistas investiram
muita energia na tentativa de suprimir a vedao, adotada no 1 turno, de desapropriao
para fins de reforma agrria de imveis produtivos, mas no tiveram sucesso. Os
conservadores pugnaram pela reduo dos direitos trabalhistas, mas tambm sem xito.
Algumas mudanas pontuais foram aprovadas para adaptar trechos da Constituio ao
presidencialismo. Em 2 de setembro de 1988, encerrou-se o 2 turno da Constituinte.
Em seguida, enviou-se o texto aprovado em 2 turno para uma Comisso de Redao, que
tinha o papel de resolver aspectos lingusticos e de tcnica legislativa do Projeto, mas que
acabou indo alm disso. A Comisso, presidida por Ulysses Guimares, tinha 28
componentes e era assessorada pelo linguista Celso Cunha e pelo constitucionalista Jos
Afonso da Silva. De acordo com o testemunho de Nelson Jobim, figura destacada daquela
Comisso, foram aprovadas ali, em procedimento irregular, diversas alteraes de
contedo no texto da Constituio, para sanar ale gadas contradies, inconsistncias e
omisses.58 Sem embargo, com o intuito de evitar qualquer dvida futura quanto validade
da nova Carta, decidiu-se que, aps os trabalhos da Comisso de Redao, o texto
constitucional seria apreciado pelo Plenrio, no por mera votao simblica, como antes
se cogitara, mas por escrutnio nominal, exigindo-se a maioria absoluta para a sua
aprovao quorum definido pela Emenda Constitucional n 26/85.
Finalmente, em 22 de setembro de 1988 ocorreu a derradeira votao da Assembleia
Nacional Constituinte, que apreciou o texto final da Constituio de 1988, depois das
mudanas ocorridas no mbito da Comisso de Redao. Todos os lderes partidrios
manifestaram-se a favor da aprovao da nova Constituio, com exceo do lder do PT,
Luiz Incio Lula da Silva, que marcou a posio do seu partido contrria nova Carta
ento considerada excessivamente conservadora pela agremiao , mas declarou que a
sua bancada assinaria o documento se ele fosse aprovado. A nova Constituio foi
aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenes.
Em 5 de outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi finalmente
promulgada, aps uma longa Assembleia Constituinte que durara mais de 20 meses
perodo durante o qual fora o centro das atenes do pas , provocara intensa
mobilizao cvica e contara com um grau de participao social na sua elaborao
absolutamente indito na histria nacional. Na cerimnia de encerramento dos trabalhos da
Constituinte, Ulysses Guimares proferiu histrico discurso:
A Constituio no perfeita. Ela prpria o confessa, ao admitir a reforma.
Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afront-la, nunca. Traidor da Constituio traidor
da Ptria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Cons tituio, trancar as portas do Parlamento, garrotear a
liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exlio, o cemitrio.
A persistncia da Constituio a sobrevivncia da democracia.
Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia,
bradamos por imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo. (...)
Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nao quer mudar. A Nao deve mudar. A Nao vai
mudar.
A Constituio pretende ser a voz, a letra, a vontade poltica da sociedade rumo mudana.
Que a promulgao seja o nosso grito:
Mudar para vencer!
Muda, Brasil!

Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1988 representa o coroamento do processo
de transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da forte presena de
foras que deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi possvel
promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso com os
direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupao com a mudana das
relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da construo de uma sociedade mais
inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.
As maiores influncias externas sobre a Carta de 88 foram as constituies de Portugal,
de 1976, e da Espanha, de 1978.59 Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado,
cerca de uma dcada antes, processos de redemocratizao, com a su perao do
autoritarismo pela via revolucionria, no caso de Portugal, ou por meio de um processo
de transio pactuada, no caso da Espanha. Ambos os pases tinham optado pela
reorganizao estatal em bases democrticas, com a manifestao do poder constituinte
originrio, da qual resultaram constituies que priorizaram os direitos fundamentais,

revestidas de forte teor social.
A Constituio de 1988, quando promulgada, contava com 245 artigos no seu corpo
permanente, acrescidos de outros 70 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Desde ento, o seu tamanho s vem aumentando, pela incluso de novos dispositivos no seu
texto, com a edio de sucessivas emendas constitucionais. Trata- se, portanto, de uma
Constituio longa e analtica, no apenas por incorporar ao seu texto um amplo elenco de
matrias, como tambm por descer, em muitas delas, a um grau de detalhamento incomum
em sede constitucional.60
Dentre as causas dessa expanso da matria constitucional, pode-se citar a concepo
social de constitucionalismo adotada pelo legislador constituinte; a frmula de elaborao
da Carta, que passou pelo trabalho das 24 subcomisses e 8 comisses temticas, como
acima relatado; a cumulao de funes legislativas ordinrias e constitucionais do
Congresso em 87/88, que ensejou uma certa confuso entre tais esferas; e ainda as presses
dos mais variados segmentos sociais e lobbies durante a Constituinte, no af de inclurem
no texto constitucional as suas aspiraes e demandas especficas. Quanto a esse ltimo
aspecto, os parlamentares e grupos de presso que se articulavam na Constituinte no se
contentavam com o mero reconhecimento principiolgico das suas bandeiras e interesses.
Preferiam a consagrao de regras especficas e detalhadas, que os colocassem a salvo de
incertezas quanto s concre tizaes legislativas ou interpretaes judiciais futuras dos
dispositivos que lhes favorecessem. Todos estes fatores contriburam para que fossem
incorporadas Constituio normas de duvidosa estatura constitucional, ora definindo
polticas pblicas que, do ponto de vista da teoria democrtica, talvez devessem ser
decididas no processo poltico majoritrio,61 ora salvaguardando do alcance das maiorias
inte resses de carter puramente corporativo, ora, ainda, adentrando em mincias impr
prias para um texto magno. Dentre as consequncias dessa caracterstica da nossa Carta,
destacam-se a necessidade de edio muito frequente de emendas constitucionais, que
enfraquecem a estabilidade e a fora normativa da Constituio; e a exigncia de que os
governos obtenham maioria qualificada de 3/5 quorum de aprovao de emenda
constitucional para conseguirem implementar os seus programas polticos.
Por outro lado, a Constituio de 1988 qualifica-se como compromissria, j que o seu
texto no representa a cristalizao de uma ideologia poltica pura e ortodoxa, resultando
antes do compromisso possvel entre as diversas foras polticas e grupos de interesse que
se fizeram representar na Assembleia Constituinte. O pluralismo social existente na
sociedade brasileira transplantou-se para o seio da sua Constituio, que abriga preceitos
inspirados em vises de mundo nem sempre convergentes.
A Constituio de 1988 tambm dirigente 62 ou programtica. Ela no se contenta em
organizar o Estado e elencar direitos negativos para limitar o exerccio dos poderes
estatais. Vai muito alm disso, prevendo direitos positivos e estabelecendo metas,
objetivos, programas e tarefas a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade, no
sentido de alterao do status quo. A Constituio brasileira se reveste de uma forte
dimenso prospectiva, na medida em que define um horizonte de sen tido, que deve
inspirar e condicionar a ao das foras polticas. Esta sua faceta se revela nitidamente na
enunciao dos objetivos fundamentais da Repblica Fede rativa do Brasil,
estabelecidos no seu art. 3, e se espraia por todo o texto magno, que prdigo na
consagrao de normas programticas.

Ela contm no apenas um estatuto jurdico do poltico, j que consubstancia norma
fundamental no s Estado, como tambm da prpria sociedade brasileira. A Constituio
de 1988 se imiscui na disciplina de questes como o funcionamento da economia, as
relaes de trabalho, a famlia e a cultura, que no dizem respeito (apenas) s formas e
limites para o exerccio do poder poltico. Alm de regular dire ta mente vastos domnios
da vida social, a Constituio contm princpios e valores fundamentais que devem ser
tomados como nortes na interpretao de toda a ordem jurdica e ensejar uma releitura dos
institutos e normas do ordenamento infraconstitucional. Em outras palavras, as
caractersticas da Constituio de 88 tanto o seu carter analtico, como a sua riqueza
axiolgica propiciam o desenvolvimento do fenmeno da constitucionalizao do
Direito, que suplanta clivagens tradicionais, como as que separam o Direito Pblico do
Direito Privado, e o Estado da sociedade civil.
A organizao do texto constitucional reveladora de algumas prioridades da Carta de
88. Se as constituies brasileiras anteriores iniciavam pela estrutura do Estado e s
depois passavam aos direitos fundamentais, a Constituio de 88 faz o contrrio: consagra
inicialmente os direitos e garantias fundamentais no segundo ttulo, logo depois daquele
dedicado aos princpios fundamentais s se voltando, depois disso, disciplina da
organizao estatal. Essa inverso topolgica no foi gratuita. Adotada em diversas
constituies europeias do ps-guerra, aps o exemplo da Lei Fundamental alem de 1949,
ela indica o reconhecimento da prioridade dos direitos fundamentais nas sociedades
democrticas.
O sistema de direitos fundamentais o ponto alto da Constituio. Ao lado de um amplo
e generoso elenco de direitos civis e polticos, a Carta de 88 tambm garantiu direitos
sociais tanto trabalhistas como prestacionais em sentido estrito e ainda agregou
direitos de 3 dimenso, como o direito ao patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Ela se preocupou sobremodo com a
efetivao dos direitos fundamentais, para que no se tornassem letra-morta, como,
infelizmente, era costumeiro em nosso constitucionalismo. Da o princpio da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1), os diversos remdios
constitucionais previstos para a sua tutela, e o reforo institucional ao Poder Judicirio,
concebido como guardio dos direitos. Ademais, o constituinte quis articular a proteo
interna dos direitos fundamentais com a internacional. Por isso, a afirmao da prevalncia
dos direitos humanos nas relaes internacionais (art. 4, inciso II), a abertura do catlogo
dos direitos a outros decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art.
5, 2) e a aluso ao apoio brasileiro criao de um Tribunal Internacional de Direitos
Humanos (art. 7, ADCT). A Constituio cuidou ainda de proteger os direitos
fundamentais do poder reformador, tratando-os, pela primeira vez na histria constitucional
brasileira, como clusulas ptreas explcitas (art. 60, 4).
Alm dos direitos universais, a Constituio tambm voltou os seus olhos para a
proteo dos sujeitos em situao de maior vulnerabilidade, instituindo normas voltadas
defesa de mulheres, consumidores, crianas e adolescentes, idosos, indgenas,
afrodescendentes, quilombolas, pessoas com deficincia e presidirios. Ela no se
contentou com a proclamao retrica da igualdade formal, direcionando-se tambm
promoo da igualdade material, sem prejuzo da preocupao com o reconhecimento e
com o respeito diferena. Nesse sentido, tratou-se da primeira de nossas constituies a
contemplar alguma abertura para o multiculturalismo, ao incumbir-se da proteo das

diferentes identidades culturais e tnicas que compem a Nao brasileira (e.g., arts. 215,
216, 231 e art. 68 do ADCT).
curioso que, afora alguns direitos trabalhistas, os instrumentos de democracia
participativa e a definio do regime da propriedade, o sistema de direitos fundamentais
no tenha despertado maior resistncia dos constituintes conservadores, que se aglutinaram
em torno do Centro. No que houvesse um relativo consenso poltico em relao aos
direitos fundamentais. Uma interpretao mais realista dos fatos histricos explicaria tal
fenmeno a partir da descrena ento nutrida pelos atores polticos a propsito da
possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais, que eram vistos mais como adereos
para embelezamento da Constituio, do que como normas dotadas de significado prtico
na vida social.63 Afinal, tinha sido assim nas constituies anteriores do pas.
Alm dos direitos fundamentais, o outro corao da Constituio de 88 a
democracia. Dentre outras medidas, ela consagrou o sufrgio direto, secreto, universal e
peridico para todos os cargos eletivos elevado, inclusive, qualidade de clusula
ptrea ; concedeu o direito de voto ao analfabeto; erigiu sobre bases pluralistas e
liberais o sistema partidrio; e consagrou instrumentos de democracia participativa, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Para assegurar a higidez dos pleitos
eleitorais, ela manteve a Justia Eleitoral, existente desde 1932. E garantiu com vigor as
liberdades pblicas que so pressupostos diretos para o funcionamento da democracia,
como as liberdades de expresso, de associao e o direito infor mao. No h dvida,
portanto, que ela contm todos os elementos que conformam a democracia poltica,64 como
eleies livres e peridicas, amplo direito de sufrgio e de concorrer s eleies,
possibilidade real de a oposio assumir o poder, liber dade de expresso e de associao
poltica e existncia de fontes independentes de acesso informao pelo cidado. Porm,
a Constituio no se contentou com isso, propondo-se a democratizar no apenas o regime
poltico, mas tambm as relaes sociais, econmicas e culturais tarefa ainda mais
rdua e complexa.
No que concerne ao federalismo, a Constituio de 88 no rompeu com a tradio
centrpeta brasileira, de extrema concentrao das competncias normativas no plano
federal. Contudo, foi a primeira a atribuir expressamente a natureza de entidade federativa
aos municpios, ampliando a sua autonomia. Alm disso, promoveu um maior grau de
descentralizao administrativa, bem como financeira. Quanto ltima, repartiu de forma
mais favorvel aos Estados e Municpios as competncias tributrias e as receitas
decorrentes da arrecadao dos impostos, conferindo a tais entidades federativas condies
para o exerccio das suas competncias materiais, de forma a atenuar a sua dependncia
econmica em relao ao Poder Central, que caracterizava o regime constitucional anterior.
Em relao aos poderes estatais, a Constituio fortaleceu tanto o Legislativo como o
Judicirio. Sem embargo, ela no desproveu o Poder Executivo dos mecanismos
necessrios para o desempenho das suas relevantes funes, no contexto de um Estado
intervencionista e de uma sociedade de massas, evitando o equvoco cometido no texto
constitucional de 1946.65
Ela manteve, como salientado acima, o regime presidencialista posteriormente
confirmado pelo povo pela via plebiscitria, como ser a seguir analisado , e
estabeleceu mandatos de 5 anos para os Presidentes,66 sem possibilidade de reeleio para
o perodo imediatamente subsequente.67 Instituiu a eleio presidencial direta, em dois

turnos de votao, de forma a conferir ampla legitimidade democrtica ao Chefe do
Executivo. Pela Constituio, Presidente e Vice-Presidente devem, necessariamente,
integrar a mesma chapa, o que contribui para evitar crises polticas, como a deflagrada com
a renncia de Jnio Quadros.
O Executivo que resulta da Constituio de 1988 forte.68 No plano norma tivo, ele no
tem mais a absoluta hegemonia que desfrutava sobre os demais poderes no governo militar,
mas manteve um amplo controle sobre a agenda parlamentar, alm de relevantes faculdades
normativas, com destaque para a edio de medidas provisrias que, alis, tm sido
empregadas de forma rotineira e abusiva. Porm, apesar da sua proeminncia, o Executivo
no consegue governar contra a maioria parlamentar, dependendo do seu apoio para
implementar as suas polticas de governo. Tal apoio no uma exigncia formal do regime
que, afinal, presidencialista e no parlamentarista mas uma imposio prtica que,
quando no atendida, gera ingovernabilidade, paralisia estatal e crise poltica. Esse modelo
caracteriza o que alguns cientistas polticos tm chamado de presidencialismo de
coalizao,69 que se expressa na necessidade de o Chefe do Executivo construir uma base
de apoio no Legislativo, o que alcanado por meio da nomeao de indicados para os
Ministrios e outros cargos.
Em relao ao Poder Legislativo, a Constituio de 1988 manteve o bicameralismo
federativo e a distoro na representao entre Estados mais e menos populosos, pela
fixao do nmero mnimo de 8 e mximo de 70 deputados federais por Estado. De acordo
com a Constituio, cada Estado elege 3 senadores, pelo sistema majoritrio, para
mandatos de 8 anos, com renovao alternada de 1/3 e 2/3 da bancada a cada 4 anos. J o
sistema eleitoral para a escolha dos deputados o proporcional.
A Constituinte reforou os poderes do Legislativo na esfera de produo normativa em
comparao ao regime pretrito ao extinguir a aprovao de normas por decurso de prazo,
reduzir as hipteses de iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo, diminuir a
maioria exigida para derrubada do veto e ampliar o poder de emenda parlamentar s leis.
Ademais, ela tambm robusteceu as funes fiscalizatrias do Legislativo, fortalecendo o
seu papel no controle externo dos demais rgos estatais, exercido com o auxlio dos
tribunais de contas, e atribuindo s comisses parla mentares de inqurito poderes de
investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58).
Mudanas profundas ocorreram tambm no mbito do Poder Judicirio. A Constituio
reforou a sua autonomia administrativa e financeira e ampliou a sua importncia poltica.
Promoveu o acesso justia, criando ou ampliando aes individuais e coletivas voltadas
tutela de direitos, e conferindo um novo perfil a instituies como o Ministrio Pblico e a
Defensoria Pblica. Por outro lado, ela consagrou um amplo sistema de jurisdio
constitucional, que pode ser deflagrado com muita facilidade, ensejando um intenso
fenmeno de judicializao da poltica. Pelo arranjo adotado, que combina uma
Constituio extensa e invasiva, com inmeros instrumentos de controle de
constitucionalidade, tornou-se difcil que alguma deciso poltica mais relevante deixe de
ser submetida ao Judicirio, que muitas vezes decide contra a vontade dos demais poderes
do Estado. Tal fenmeno, que tem se tornado mais agudo nos ltimos anos, vem suscitando
questes complexas sobre os limites da legitimidade democrtica da atuao do Judicirio,
uma vez que os seus membros no so eleitos, nem podem ser destitudos pelo voto
popular, e muitas vezes decidem questes altamente controvertidas com base na exegese de
clusulas constitucionais vagas e abertas, que se sujeitam a diferentes interpretaes.
No que diz respeito ordem econmica, a Constituio de 88 adotou frmula
compromissria. Por um lado, adotou como princpios a livre iniciativa, o direito de
propriedade e a livre concorrncia, mas, por outro, tingiu esse sistema com preo cupaes
com a justia social, a valorizao do trabalho e a dignidade da pessoa humana. A
Constituio expressa adeso ao regime capitalista, rejeitando o modelo de economia
planificada e de apropriao coletiva dos meios de produo. Porm, o capitalismo que
resulta do texto constitucional no o do laissez-faire e do Estado absentesta, mas uma
frmula intermediria, que aposta na fora criativa e empreen dedora da iniciativa privada,
mas no foge sua responsabilidade de disciplin-la e limit-la, no s no interesse da
higidez do prprio mercado, como tambm com o objetivo de promoo da igualdade
material e da justia social. A Constituio prev amplos espaos para a regulao estatal
da economia, mas a interveno estatal direta nessa seara vista como exceo, justificada
apenas quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei (art. 173).
O texto originrio da Constituio, elaborado antes da queda do Muro de Berlim,
continha traos mais estatizantes e refratrios presena do capital estran geiro no pas.
Porm, reformas constitucionais de inclinao liberal, que foram promo vidas a partir de
meados dos anos 90, esmaeceram essas feies da Constituio, sem, no entanto,
comprometerem a cosmoviso econmica socialdemocrtica do texto consti tucional.

Depois da promulgao da Constituio de 1988, Jos Sarney ainda governou o pas por
mais de um ano, em meio a grave crise econmica, com inflao descontrolada. Em 15 de
novembro de 1989, ocorreram eleies diretas para a Presidncia da Repblica as
primeiras desde 1960. Concorreram ao pleito 25 candidatos, passando ao segundo turno
Fernando Collor de Mello (PRN) e Luiz Incio Lula da Silva (PT). Collor, ex-governador
de Alagoas, que se apresentara ao pblico com um discurso moralizador combate aos
marajs e de reduo do tamanho do Estado, contou com o apoio ostensivo em sua
campanha da grande mdia e de grupos empresariais, derrotando o adversrio por
aproximadamente 35 milhes de votos contra os 31 milhes dados a Lula.70
Em 15 de maro de 1990, Collor tomou posse e, logo no dia seguinte, no af de combater
a inflao, edita a Medida Provisria n 168, que continha o chamado Plano Collor,
decretando a indisponibilidade, por 18 meses, dos ativos financeiros em valor superior a
cinquenta mil cruzados novos. Tratava-se de violenta medida de sequestro de poupana, de
duvidosa constitucionalidade,71 que gerou uma inundao de aes judiciais na Justia
Federal, mas em relao qual o STF, apesar de devidamente provocado, optou por se
omitir.72
O governo Collor prosseguiu marcado por polticas de vis neoliberal, envol vendo
privatizaes de empresas pblicas, abertura da economia e demisso de funcionrios
pblicos. Porm, a partir do segundo semestre de 1991, Collor se v envolvido em srias
denncias de corrupo, relacionadas ao seu envolvimento em esquema de corrupo que
gravitava em torno do seu ex-tesoureiro de campanha, Paulo Csar Farias. Em 1992,
instaurou-se uma CPI no Congresso Nacional, que produziu fartas provas contra o
Presidente, acabando por indici-lo e por recomendar o seu impeachment. Naquele nterim,
a sociedade civil, com o apoio da imprensa, se mobilizara para reivindicar o afastamento
de Collor, com destaque para as manifestaes estudantis dos chamados caras-pintadas.
O pedido de impedimento do Presidente foi apresentado Cmara dos Deputados em
petio subscrita por Barbosa Lima Sobrinho, Presidente da Associao Brasileira de
Imprensa, e Marcelo Lavenre, Presidente do Conselho Federal da OAB.73 Em 29 de
setembro de 1991, a autorizao para a instaurao do processo foi aprovada na Cmara
dos Deputados, por 421 votos contra 38, sendo o Presidente temporariamente afastado de
suas funes.74 O processo prosseguiu no Senado Federal, e, em sesso iniciada em 29 de
dezembro de 1992, que se prolongou pela madrugada do dia seguinte, Collor foi condenado
por 67 votos a 3. Naquela sesso, ele ainda tentou uma ltima manobra: quando tudo j
estava perdido, seu advogado l sua carta de renncia Presidncia. A estratgia era evitar
a condenao e a imposio da pena de 8 anos de inabilitao para o exerccio de funo
pblica dela decorrente. O argumento era o de que a perda do cargo seria a sano
principal no processo de impeachment. Com a perda de objeto do principal, o acessrio
a inabilitao para funo pblica por 8 anos deveria seguir-lhe a sorte. Mas a manobra
refutada pelo Senado,75 e a deciso do rgo mantida pelo STF.76
O impeachment de Fernando Collor de Mello foi um teste importante para a Constituio
de 88. Houve no pas uma crise poltica sria e ela foi equacionada com base nos
instrumentos da prpria Constituio. Na histria nacional, isto quase nunca ocorrera. No
passado, crises desta monta seriam quase certamente resolvidas fora dos quadrantes do
Direito Constitucional, provavelmente com envolvimento dos quartis. O regime
constitucional passou bem nessa primeira prova a que fora submetido.
Com o afastamento de Collor, o seu vice, Itamar Franco, que j estava exer cendo
provisoriamente a funo, assume a Presidncia para completar o seu mandato. Durante o
governo de Itamar, ocorreram dois eventos de grande importncia sob o prisma
constitucional: o plebiscito sobre a forma e o regime de governo (art. 2 do ADCT) e a
reviso constitucional (art. 3 ADCT).
A realizao do plebiscito, decidida em estgio avanado da Assembleia Nacional
Constituinte,77 fora soluo compromissria para o impasse entre parlamentaristas e
presidencialistas. Embora no houvesse poca controvrsia relevante sobre a adoo da
forma republicana ou monrquica de governo, a proposta aprovada, por razes regimentais,
fora construda sobre uma emenda popular que previa a consulta do eleitor tambm sobre
tal questo, patrocinada na Constituinte pelo Deputado Cunha Bueno. O plebiscito foi
aprovado de forma quase consensual, por 495 votos contra 23 e 11 abstenes, e agendado
para o dia 7 de setembro de 1993,78 data posteriormente antecipada para 21 de abril de
1993, pela Emenda Constitucional n 2/92.79
A partir de janeiro de 1993, organizam-se trs fronts de campanha, envolvendo
parlamentares e organizaes da sociedade civil, para a defesa das trs opes em jogo:
presidencialismo, parlamentarismo republicano e parlamentarismo monrquico. Eles
tiveram acesso gratuito aos meios de comunicao social e elaboraram programas de
televiso e rdio em que tentavam convencer o espectador sobre a superioridade dos seus
modelos, mas no conseguiram provocar grande mobilizao popular. Porm, o Tribunal
Superior Eleitoral, numa curiosa deciso sobre a forma das cdulas de votao no
plebiscito, estabeleceu que o eleitor no seria confrontado com trs opes, mas com
quatro, pois votaria duas vezes: uma primeira vez, para manifestar-se sobre a forma de
governo repblica ou monarquia, e a outra, para decidir o regime de governo
presidencialismo ou parlamentarismo.80 Surgia com isso a possibilidade terica da escolha
do paradoxal sistema de monarquia presidencialista.81
O resultado das urnas chancelou o modelo vigente. Quanto forma de governo, a
repblica teve 66,06% dos votos, contra 10,21% da monarquia, havendo 10,49% de votos
brancos e 13,24 % de votos nulos. No que tange ao regime de governo, o presidencialismo
recebeu 55,45% dos votos, contra 24,65% dados ao parlamenta rismo, contabilizando-se
5,17 % de votos em branco e 14,73% de votos nulos. O no comparecimento de eleitores
foi muito elevado, considerando-se a obrigatoriedade do voto no Brasil: 25,76% do
eleitorado no foi s urnas. Somando-se este percentual quele correspondente aos votos
nulos e em branco, infere-se que a frao dos eleitores que manifestou alguma escolha no
plebiscito foi pouco superior metade, o que bem inferior ao que costuma ocorrer nos
pleitos para cargos eletivos. Em suma: o plebiscito parece no ter despertado maior
interesse no eleitor brasileiro.
Depois do plebiscito, veio o momento da reviso constitucional, instaurada em 6 de
outubro de 1993. A reviso, prevista no art. 3 do ADCT, despontou cercada de intensa
controvrsia jurdica e poltica. Os partidos e foras polticas situados esquerda a ela se
opunham, pois temiam que, com o processo simplificado de mudanas previsto texto
constitucional decises pelo voto da maioria absoluta do Congresso, em sesso
unicameral pudessem ser revertidas as conquistas sociais obtidas durante a Assembleia
Constituinte. J as agremiaes partidrias situadas mais direita e os segmentos
empresariais desejavam a reviso, para remover supostos excessos da Constituio e darlhe uma orientao econmica mais liberal.82
Diante de tal quadro poltico, surgiram trs teses jurdicas sobre a reviso.83 Para a
primeira, ela no teria cabimento, pois s deveria ocorrer se o povo tivesse, no plebiscito,
decidido por mudana na forma ou no sistema de governo. O propsito da reviso, para
essa corrente, seria to somente o de adequar o texto constitucional, de forma mais fcil, s
eventuais mudanas decididas pelo eleitorado no plebiscito. Como o povo decidira no
plebiscito manter o mesmo sistema poltico, no caberia a realizao de reviso
constitucional. A segunda tese era a de que a reviso e o plebiscito seriam institutos
independentes, e que, portanto, a primeira ocorreria independentemente de qualquer
alterao definida em via plebiscitria. Alm disso, para os adeptos dessa interpretao, a
reviso no estaria sujeita ao respeito s clusulas ptreas, que limitariam apenas as
emendas constitucionais, elaboradas de acordo com o procedimento previsto no art. 60 da
Constituio. A posio intermediria, que prevaleceu na reviso, e foi confirmada pelo
STF,84 era no sentido de que a reviso deveria ocorrer, independentemente do resultado do
plebiscito, mas que teria de respeitar todas as clusulas ptreas, bem como o resultado da
consulta plebiscitria.
A reviso constitucional, que teve como Relator o Deputado Nelson Jobim, acabou
revelando-se um fiasco, com a aprovao de pouqussimas mudanas no texto magno.
Apesar de terem sido apresentadas mais de 17.000 propostas de alterao da Constituio,
apenas 6 foram aprovadas pelo Plenrio, representando mudanas pontuais no texto
constitucional, que consubstanciaram as Emendas de Reviso
n 1 a n 6.85 Dentre os fatores que contriburam para tal fracasso, pode-se citar: a falta de
liderana do governo no processo;86 o boicote dos partidos de esquerda; o fato de que, no

decorrer da reviso, o Congresso atravessou grave crise, com a CPI do Oramento, que
desvendou esquema de corrupo envolvendo diversas lideranas parlamentares; e a
aproximao das eleies de 1994.87
Em janeiro de 1994, o governo Itamar Franco lana o Plano Real, elaborado por equipe
liderada pelo seu Ministro da Fazenda, Fernando Henrique Cardoso, para enfrentar a
espiral inflao que comprometia gravemente a economia nacional. O Plano obtm grande
xito e, na esteira do seu sucesso, Fernando Henrique Cardoso, lanado candidato
sucesso de Itamar pelo PSDB, consegue se eleger ainda em 1 turno, tomando posse em 1
de janeiro de 1995.88
No governo de Fernando Henrique Cardoso se inicia um importante ciclo de reformas
constitucionais. Foram aprovadas, durante os seus dois mandatos, nada menos que 35
emendas constitucionais. Dentre as reformas realizadas no seu primeiro mandato, cabe
salientar as promovidas na ordem econmica, de vis liberal, que suprimiram restries ao
capital estrangeiro (EC n 6/95 e n 7/95) e flexibilizaram monoplios estatais (EC n 5/95,
n 8/95 e n 9/95). Tais medidas foram acompanha das por um amplo programa de
privatizaes89 e por uma significativa mudana no perfil da atuao do Estado na esfera
econmica. Se antes o Estado atuava frequen temente como empresrio, doravante ele se
concentrar na sua funo reguladora da atividade econmica. Foram criadas, naquela
poca, diversas agncias reguladoras, com o argumento de que assim se despolitizava a
regulao de determinadas reas, tornando-a mais tcnica e menos dependente das
oscilaes da poltica partidria, conferindo-se, desta forma, maior segurana para os
investidores privados que nelas quisessem ingressar. Tais mudanas na ordem econmica
sofreram forte oposio dos partidos da esquerda e de alguns setores da sociedade.
Em 4 de junho de 1997, o Congresso aprovou a polmica Emenda Constitucional n 16,
que autorizou a reeleio, para um mandato consecutivo, do Presidente da Repblica, dos
governadores de Estado e dos prefeitos. Em 4 de outubro de 1998, Fernando Henrique
Cardoso se reelegeu, de novo no primeiro turno, derrotando, mais uma vez, o candidato
Luiz Incio Lula da Silva.90
Em seu segundo mandato, Fernando Henrique patrocinou outras reformas importantes da
Constituio, como a reforma administrativa (EC n 19/98), promovida no af de tornar a
administrao pblica brasileira mais eficiente, flexvel e gerencial, e a reforma da
Previdncia (EC n 20/98), voltada para o combate ao dficit do sistema previdencirio
brasileiro. Tais reformas foram acompanhadas pela aprovao da Lei de Responsabilidade
Fiscal (Lei Complementar n 101/2000), que imps limites mais rgidos aos gastos
pblicos nas trs esferas da federao e em todos os poderes. Outra alterao
constitucional relevante deste perodo foi a fixao de limites temticos e a proibio de
reedio das medidas provisrias, estabelecidas pela Emenda Constitucional n 32/2001.
Nas eleies de outubro de 2002, Luiz Incio Lula da Silva se elege pelo PT, derrotando,
no segundo turno, o candidato do PSDB, Jos Serra.91 A posse do novo Presidente, um exlder de sindical, egresso das camadas mais humildes da populao, foi um fato repleto de
simbolismo. A ausncia de qualquer de reao dos militares ou de outros setores da
sociedade diante da eleio de uma liderana profundamente identificada com a esquerda e
com os movimentos sociais revelou o amadurecimento institucional da democracia
brasileira.
Lula, contrariando algumas expectativas, manteve as linhas gerais da poltica econmica

do seu antecessor, evitando medidas de carter heterodoxo, o que serviu preservao da
estabilidade econmica do pas. Logo no incio de seu governo, promoveu, por exemplo,
significativa alterao no texto constitucional, desconsti tucionalizando o sistema financeiro
nacional. Em sua redao originria, o art. 192 da Constituio de 1988 determinava que
lei complementar regularia o sistema finan ceiro nacional, devendo dispor sobre diversas
matrias. No 3 do citado artigo, a Constituio chegava a determinar que as taxas de
juros reais no poderiam ser superiores a doze por cento ao ano. A Emenda Constitucional
n 40/2003 revogou todos os incisos e pargrafos do art. 192. Manteve apenas o caput, com
modificaes. Dada a abertura semntica do preceito, pode-se afirmar que o sistema
financeiro nacional ficou praticamente sem regulao no texto constitucional.
Porm, a despeito de ter mantido alguns aspectos centrais da orientao eco nmica de
seu predecessor, Lula promoveu mudanas significativas no que toca s polticas sociais,
intensificando as polticas pblicas de carter redistributivo, voltadas para a populao
mais carente, com destaque para o Programa Bolsa Famlia, com expressivos resultados do
ponto de vista da melhoria das condies sociais do pas. Durante o seu primeiro mandato,
denncias de corrupo atingiram diversos inte grantes do ncleo mais prximo de
colaboradores do Presidente, que esto sendo processados no STF pelo alegado
envolvimento em suposto esquema de compra de votos de parlamentares visando a obter
apoio para o governo no Congresso, que ficou conhecido como mensalo.
Em outubro de 2006, Lula reelegeu-se para o seu segundo mandato, derrotando, no
segundo turno, o seu principal adversrio do PSDB, Geraldo Alckmin. 92 O Presidente
encerrou o mandato com elevadssimos ndices de popularidade, que podem ser debitados
no s ao seu carisma pessoal, mas sobretudo expressiva melhoria das condies de vida
da populao brasileira, especialmente dos mais pobres. Apesar do apoio popular, Lula
no incidiu na tentao de buscar nas urnas um terceiro mandato, o que demandaria uma
emenda constitucional autorizadora, de discutvel constitucionalidade. Nesse e em outros
pontos, o ex-Presidente mostrou-se mais alinhado aos valores democrticos do que outros
Presidentes latino-americanos contemporneos, que no souberam resistir perigosa
tentao do continusmo. Com isso, Lula institucionalizou seu carisma.93 Se ele, com seus
ndices de popularidade to elevados, no alterou as regras constitucionais para se
perenizar no poder, dificilmente outro governante, pelo menos no futuro prximo, ter
condies de faz-lo.
O ritmo de emendas constitucionais manteve-se intenso durante o governo Lula. Ao longo
dos seus dois mandatos foram aprovadas 30 alteraes Constituio. Dentre elas, cabe
ressaltar, pela relevncia, a Emenda Constitucional n 45, que promoveu importantes
alteraes no Poder Judicirio, com destaque para a criao do Conselho Nacional de
Justia e da smula vinculante.
O Presidente Lula foi sucedido por Dilma Rousseff, tambm filiada ao PT, que fora a sua
Ministra-Chefe da Casa Civil. A nova Presidenta, apesar de gestora p blica tarimbada,
no tinha qualquer experincia pretrita em pleitos eleitorais. No obstante, derrotou nas
urnas, em segundo turno, o candidato Jos Serra, do PSDB, beneficiando-se da ampla
popularidade do governo Lula, que integrara com destaque.94 Trata-se da primeira mulher a
presidir o Brasil, fato que se reveste de grande simbolismo num pas marcado por profunda
desigualdade de gnero, em que a cultura poltica e social ainda mantm fortes ranos
sexistas.
4.7 Concluso
Desde que a Constituio de 88 foi editada, o Brasil tem vivido um perodo de
normalidade institucional, sem golpes ou quarteladas. As crises polticas que surgi ram
neste intervalo tm sido resolvidas com base nos instrumentos previstos pela prpria
Constituio. As instituies constitucionais tm funcionado regularmente algumas
melhor do que outras, como natural. As foras polticas importantes parecem aceitar as
regras do jogo constitucional e no h atores relevantes que alentem o projeto de subverter
estas regras em benefcio dos seus projetos particulares. H eleies livres e regulares no
pas, um Poder Judicirio que funciona com inde pendncia e um razovel respeito s
liberdades pblicas. Aumentou, na sociedade, a conscincia sobre os direitos e os
movimentos reivindicatrios incorporaram a gram tica constitucional sua estratgia de
luta. A Constituio passou a ser enca rada com uma autntica norma jurdica, e no mera
enunciao de princpios retricos, e tem sido cada vez mais frequentemente invocada na
Justia, inclusive contra os atos ou omisses inconstitucionais dos poderes majoritrios.
Uma anlise hist rica desapaixonada concluiria que, se ainda estamos longe de atingir o
iderio do Estado Democrtico de Direito, a distncia hoje menor do que foi em qualquer
outro momento da trajetria institucional do pas.
Sem dvida, subsistem no pas gravssimos problemas, que impactam negativamente o
nosso constitucionalismo. O patrimonialismo e a confuso entre o pblico e o privado
continuam vicejando, a despeito do discurso constitucional republicano. O acesso aos
direitos est longe de ser universal e as violaes perpetradas contra os direitos
fundamentais das camadas subalternas da populao so muito mais graves e rotineiras do
que as que atingem os membros das elites. A desigualdade permanece uma chaga aberta e a
excluso que ela enseja perpetua a assimetria de poder poltico, econmico e social. H
srio dficit de representatividade do Poder Legislativo, que visto com desconfiana pela
populao. E a Constituio modificada com uma frequncia maior do que seria
desejvel.
No h como ignorar estes problemas e dficits do constitucionalismo brasileiro. Mas a
sua constatao no deve impedir o reconhecimento do seu significativo avano sob a gide
da Constituio de 1988.
1 Cf. ODONNEL, Guillermo. Notes for the Study of Processes of Political Democratization in the Wake of the Bureaucratic-Authoritarian
State. In: ODONNEL, Guillermo. Counterpoints: Selected Essays on Autoritarianism and Democratization, p. 110-129; MARENCO,
Andr. Devagar se vai ao longe?: a transio para a democracia no Brasil em perspectiva comparada. In: MELO, Carlos Ranulfo;
SEZ, Manuel Alcntara (Org.). Democracia brasileira: balano e perspectivas para o sculo XXI, p. 73-105.
2 SHARE, Donald; MAINWARING, Scott. Transio por transao: democratizao no Brasil e na Espanha. Dados Revista de
Cincias Sociais, v. 29, n. 2, p. 207.
3 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 84-85.
4 MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 35.
5 FAORO, Raymundo. Assemblia constituinte: a legitimidade resgatada. O trabalho consta tambm da obra re cen temente editada:
FAORO, Raymundo. A Repblica inacabada, p. 169-263.
6 Anais da VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.
7 No manifesto de lanamento da Aliana Democrtica, intitulado Compromisso com a Nao, figurava a convocao de Assembleia
Constituinte. Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo,
p. 21.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Constituinte ou congresso com poderes constituintes. In: FAORO, Raymundo et al. Constituio e
constituinte, p. 11-28; REALE, Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De Tancredo a Collor, p. 82-84
(texto originariamente publicado na Folha de S.Paulo, 11 nov. 1986).

9 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.
10 Cf. FERNANDES, Florestan. Quem paga o Pacto?. In: FERNANDES, Florestan. Que tipo de Repblica, 2. ed., p. 57-60.
11 Uma lista com dados biogrficos de todos os integrantes encontra-se em Osny Pereira Duarte. (Constituinte: anteprojeto da comisso
Afonso Arinos, p. 18-21). De acordo com Jos Afonso da Silva, que participou da comisso, a sua composio, sob o prisma
ideolgico, era muito parecida com aquela que acabaria pre va le cendo na Assembleia Constituinte. Cf. SILVA, Jos Afonso da.
Influncia do anteprojeto da comisso de estudos constitucionais sobre a Constituio de 1988. In: SILVA, Jos Afonso da. Um
pouco de direito consti tu cional comparado, p. 228-254.
12 Segundo Nelson Jobim, que participou ativamente da Assembleia Constituinte, de nada adiantaria o envio por Sarney de anteprojeto
de Constituio ao Congresso. Nas suas palavras, o Presidente Sarney no tinha fora poltica para enviar um Projeto Assemblia
Constituinte, pois seria rejeitado (...) porque havia disputa naquele momento entre Ulysses e Sarney (A constituinte vista por
dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio, p. 10).
13 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 453-454.
14 Veja-se, a propsito: BIERRENBACH, Flvio. Quem tem medo da constituinte.
15 No mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988 , p. 33.
Destaque-se, contudo, que durante a Assembleia Constituinte os parlamentares deram total prioridade elaborao da Constituio,
em detrimento do desempenho das funes legislativas ordinrias. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 42-43.
16 Tal posio foi advogada, entre outros, por FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 168-170; e RAMOS,
Saulo. A assemblia constituinte: o que pode e o que no pode: natureza, extenso e limitao dos seus poderes.
17 No mesmo sentido, SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 78-81; BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da
Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel;
BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 33-34.
18 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 22-32.
19 Momento constitucional e recomeo (new beginning) so categorias empregadas por Bruce Ackerman para explicar o fenmeno
do poder constituinte. Veja-se, a propsito: ACKERMAN, Bruce. We the people, v. 1.
20 Reproduziu-se aqui o quadro apresentado em: PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 24. Dados um pouco diferentes, mas que caracterizam um mesmo panorama geral, se encontram em:
FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da cons tituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 19871988, p. 30; KINZO, Maria DAlva Gil. O quadro partidrio e a constituinte. In: LAMOUNIER, Bolvar (Org.). De Geisel a Collor: o
balano da transio, p. 108; e LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de
1988, p. 53.
21 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.).
O processo constituinte 1987-1988, p. 37-38.
22 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p. 541.
23 A bancada do PSDB na Constituinte contava com 45 integrantes, dos quais 38 eram egressos do PMDB, 4 do PFL, 1 do PDT, 1 do
PTB e 1 do PSB.
24 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p. 516.
25 Dados constantes no caderno Quem quem na Constituinte, publicado pelo jornal Folha de S.Paulo em 19 jan. 1987.
26 Cf. JOHNSON III, Ollie A. Representao racial e poltica no Brasil: parlamentares negros no Congresso Nacional (1983-1999). Estudos
Afro-Asiticos, n. 38. Tabela 1.
27 De acordo com Robrio Nunes, no pleito eleitoral de 1986 houve 7 candidatos indgenas, mas nenhum con seguiu se eleger (Breve
balano dos direitos das comunidades indgenas: alguns avanos e retrocessos desde a Constituio de 1988. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 572).
28 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O pro cesso constituinte 19871988, p. 33.
29 FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 19871988, p. 36.
30 Ulysses, poca, era tambm Presidente da Cmara dos Deputados e do PMDB. A sua candidatura Presi dncia da Constituinte fora
precedida de uma batalha interna no PMDB contra Fernando Lyra, em torno da Presidncia da Cmara dos Deputados.
31 O Regimento Interno, que teve como Relator o Senador Fernando Henrique Cardoso, foi promulgado como a Resoluo n 2/87 da
Assembleia Nacional Constituinte, em 24 de maro de 1987. Os debates travados durante a sua elaborao foram bem sintetizados
por PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progres sistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 28-52.
32 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 42.
33 Em defesa desta posio, cf. REALE, Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De Tancredo a Collor, p. 95-97.
34 Cf. JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 455-456.
35 A forma um tanto improvisada como se deu a escolha dos temas das subcomisses, a partir do exame de constituies estrangeiras,
relatada por Nelson de Azevedo Jobim, que teve parte ativa neste processo (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao
e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES,
Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 11-12).

36 Mrio Covas fora eleito para a funo em 18 de maro de 1987, derrotando, por 143 votos contra 107, o De putado Luiz Henrique. Cf.
MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of cons titutional change, 1985-1995, p. 98.
38 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 65-66; e
JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efe tividade de uma histria real. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 12.
39 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 45.
40 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 45.
41 A ampliao foi decidida pela Mesa da Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de garantir que todos os partidos nela
tivessem pelo menos um representante.
42 A escolha do Relator foi disputada, decorrendo de eleio, em dois turnos, na bancada do PMDB, em que Bernardo Cabral derrotou
Fernando Henrique Cardoso, eliminado no 1 turno, bem como Pimenta da Veiga, vencido no 2 turno.
43 De acordo com dados levantados pelo jornal Folha de S.Paulo de 17 jan. 1987, 11,8% dos integrantes da Co misso eram de esquerda,
31,2% de centro-esquerda, 25,8% de centro, 21,5% de centro-direita e 9,6% de direita (apud MARTNEZ-LARA, Javier. Building
democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 109). Constata-se esse desvio para a esquerda da Comisso
de Sistematizao, comparando estes percentuais com aqueles do quadro sobre a composio ideolgica da Constituinte
apresentado no item anterior.
44 Bernardo Cabral organizou uma relatoria auxiliar para ajud-lo, que foi composta, inicialmente, por Wilson Martins (PMDB/MS),
Nelson Jobim (PMDB/RS), Fernando Henrique Cardoso (PMDB/SP), Adolfo de Oliveira (PL/RJ) e Antnio Carlos Konder Reis
(PDS/SC). Posteriormente, foi institucionalizada a figura do relator-adjunto, funo que seria exercida por Jos Fogaa (PMDB/RS),
Adolfo de Oliveira e Antnio Carlos Konder Reis. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton
(Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 51.
45 A Constituio de 1969 previa mandato de 6 anos para Sarney. Uma ampla parcela da Constituinte, com apoio de diversos setores da
sociedade, lutava pela fixao do seu mandato em 4 anos, enquanto o governo queria, no mnimo, uma soluo intermediria, de 5
anos. Naquele momento, depois do fracasso do Plano Cruzado I, a economia nacional atravessava profunda crise, com processo de
hiperinflao e a popularidade do Presidente era muito baixa.
46 Cf. LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de 1988,
p. 74-76.
47 Este texto recebeu o apelido de Projeto Frankenstein, em razo das suas alegadas incoerncias e imper feies tcnicas.
48 Como esclareceu Adriano Pilatti, a aprovao deste projeto era apenas para cumprir uma exigncia regi mental que permitia o
verdadeiro incio da nova fase do jogo. O prprio relator j explicitara tanto o seu descompromisso com o contedo oriundo das
Comisses Temticas como o propsito de oferecer substi tutivo aps a apresentao das emendas de mrito em Plenrio, de modo
que pouco interesse havia em alter-lo naquele momento (A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 165).
49 Uma lista com os temas de todas as emendas populares aceitas encontra-se em LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia:
o processo constituinte da ordem pblica de 1988, p. 55-58.
51 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 163-164.
52 O processo narrado em detalhe em PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conser vadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 195-227.
53 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 238.
54 Para uma anlise dos tipos de compromisso travados durante a Assembleia Constituinte, veja: MAUS, Antonio G. M. Constituio e
pluralismo vinte anos depois. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 169-186.
55 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988, p. 54.
56 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988.
57 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 131.
58 Cf. JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 14-16.
59 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais, p. 127. Para uma anlise das influncias
do Direito Comparado sobre a Constituio de 88, veja: TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de 1988: subsdios para os
comparatistas. Revista de Informao Legislativa, n. 109, jan./mar. 1991. Destaque-se que ambos os autores prestaram assessoria
jurdica Assembleia Constituinte.
60 De acordo com a expresso feliz de Lus Roberto Barroso, o texto de 88, em diversos temas perdeu-se no varejo das miudezas (Dez
anos da Constituio de 1988: foi bom pra voc tambm?. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada
de Constituio, p. 46).
61 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova, n. 65, p. 95-135; SARMENTO, Daniel.
Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p
167-206.
62 Para o debate sobre a teoria constitucional da Constituio dirigente, em que so discutidos os seus aspectos mais problemticos,
bem como os seus efeitos sobre o constitucionalismo brasileiro, veja-se os captulos 1 e 5. Aqui, cabe apenas mencionar a obra
cannica sobre o tpico em lngua portuguesa: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador, 2. ed. Nessa 2 edio, h um substancioso pre fcio em que o jurista portugus, que divulgou entre ns a ideia do
constitucionalismo dirigente, rev e proble matiza as suas posies anteriores sobre a questo.
63 Cf. LESSA, Renato. A Constituio brasileira de 1988 como experimento de filosofia poltica: um ensaio. In: OLIVEN, Ruben George;
RIDENTI, Marcelo; BRANDO Gildo Maral. A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 369-370.
64 Veja-se a cannica obra de DAHL, Robert Alan. Polyarchy: participation and opposition.
65 Para uma comparao entre o Executivo em 1988 e em 1946, cf. LIMONGI, Fernando. O Poder executivo na Constituio de 1988. In:
OLIVEN, Ruben George, RIDENTI, Marcelo; BRANDO, Gildo Maral (Org.). A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 23-56.
66 O mandato foi diminudo para 4 anos pela Emenda Constitucional de Reviso n 5, de 1994.
67 A possibilidade de uma reeleio para a Chefia do Executivo nos trs nveis da federao foi introduzida pela Emenda Constitucional
n 16/97.
68 Cf. FIGUEIREDO, Argelina; LIMONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem constitucional.
69 A expresso de Srgio Abranches, em clssico artigo (Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 31, p. 5-38). Veja-se tambm, a propsito do tema: SANTOS, Fabiano. O poder legislativo no
presidencialismo de coalizao; e AMORIM NETO, Octvio. O governo presi dencial e a sustentao parlamentar: uma histria
trgico-martima?. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988: efetivao ou impasse institucional?, p.
59-68.
70 Os nmeros exatos foram 35.089.998 votos para Fernando Collor, 31.076.364 para Lula, 986.446 votos em branco e 3.107.893 votos
nulos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 371.
71 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Recolhimento forado, ao Banco Central, de saldos de contas bancrias. In: COMPARATO, Fbio
Konder. Direito pblico: estudos e pareceres, p. 179-193.
72 O STF no concedeu a Medida Cautelar postulada em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PDT contra a MP n 168.
Posteriormente, ao julgar outra Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta contra a Lei n 8.024, na qual se convertera a referida
MP, o STF afirmou a perda de objeto da ao, sem apreciar a constitucionalidade da medida, em decorrncia da devoluo integral
dos ativos financeiros que haviam sido bloqueados.
73 De acordo com o art. 14 da Lei n 1.079/50, que trata do processo por crime de responsabilidade, qualquer cidado pode denunciar o
Presidente perante a Cmara dos Deputados.
74 Pela Constituio, cabe a Cmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de ao por crime de
responsabilidade contra o Presidente da Repblica (art. 51, I). O julgamento compete ao Senado (art. 52, I), sob a Presidncia do
Presidente do STF, sendo a condenao proferida por 2/3 dos senadores, para a pena de perda do cargo e inabilitao para o
exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis (art. 52, Pargrafo nico).
75 A deciso de continuidade do processo, tomada por 73 votos a 8, foi redigida pelo Min. Sydney Sanches. Nela consta que tendo
ficado extinto, pela renncia, o mandato presidencial do acusado, encerrou-se, no Senado, o processo de impeachment, por ter ficado
prejudicado, quanto sano, que poderia impor a mesma extino (art. 52, Pargrafo nico, da Constituio Federal). No mais,
atingido o quorum de dois teros, pela condenao do acusado, declaro que o Senado o condenou inabilitao, por oito anos, para
o exerccio de funo pblica, nos termos do mesmo dispositivo constitucional.
76 Contra a deciso do Senado, Fernando Collor de Mello impetrou no STF o Mandado de Segurana n 21.689/DF, sendo Relator o Min.
Carlos Mrio Velloso. A sesso de julgamento ocorreu em 6 de dezembro de 1993 e dela participaram oito Ministros do STF: Carlos
Mrio Velloso, Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira Alves, Octavio Gallotti, Seplveda Pertence, Paulo Brossard e Nri da Silveira. O
julgamento no STF deu empate: quatro ministros manifestaram-se pela concesso da ordem Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira
Alves e Octavio Gallotti , e os quatro demais pela denegao. O STF decidiu ento, de forma polmica, suspender o julgamento e
convocar os trs Ministros mais antigos do STJ, para desempate. Em 16 de dezembro de 1993, os Ministros Willian Andrade
Peterson, Jos Fernandes Dantas e Antnio Torreo Braz manifestam o seu voto contrrio s pretenses do ento ex-Presidente
Collor, ensejando a denegao da segurana e a manuteno do ato do Senado. Para uma anlise crtica desta deciso, cf. VIEIRA,
Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 109-120.
77 Sesso de 3.6.1988.
78 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 144-145.
79 A antecipao foi questionada no STF pelo PT, por meio da ADI n 829-3/DF (Rel. Min. Moreira Alves), sob o argumento de que a
data do plebiscito representava limite material implcito ao poder de reforma. A ao foi julgada improcedente em 14.4.1993, por 8
votos a 3. Esse julgamento analisado no Captulo 7.
80 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 389-394.
81 A cientista poltica Maria Vitria Benevides, em artigo jornalstico publicado sobre o tema, afirmou que teria ocorrido um verdadeiro
insulto ao bom-senso na confeco da cdula. Entre outras impertinncias, persiste o risco de vermos votado um mostrengo como
monarquia presidencialista. Mais uma vez, o mundo se cur var diante de nossa imaginao criadora (Apud PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Rep blica, p. 393).
82 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 59-76.
83 Este debate analisado de forma mais detida no Captulo 7, que trata do Poder Constituinte Derivado.
84 ADI-MC n 981/PR, Rel. Min. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993.
85 Dentre elas, a mais relevante foi a que reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos (Emenda de Reviso n 5).
86 O governo do Presidente Itamar Franco s se mobilizou intensamente para aprovar a Emenda de Reviso n 1, que criou o Fundo
Social de Emergncia, retirando recursos provenientes da arrecadao tributria do bolo que, pelo texto originrio da Constituio,
seria partilhado com estados e municpios.
87 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 60-68; COUTO, Cludio
Gonalves. A longa constituinte: reforma do Estado e fluidez institucional no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 41, n. 1;
MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 188-189.
88 Fernando Henrique Cardoso foi eleito com 54,28% dos votos vlidos. Em segundo lugar, ficou o candidato do PT, Luiz Incio Lula da
Silva, com 27,04% dos votos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
89 O programa de privatizaes fora iniciado ainda durante o governo Collor, com a edio da Lei n 8.031/90, mas se intensificou na
gesto de Fernando Henrique Cardoso, com a alienao de grandes empresas estatais, como a Vale do Rio Doce e a Telebrs, em
meio a intensa controvrsia poltica e disputa judicial.

90 Fernando Henrique Cardoso obteve neste pleito 53,06% dos votos vlidos, e Lula, que ficou em segundo lugar, teve 31,71% destes
votos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
91 No primeiro turno, o candidato do PT teve 46,47% dos votos vlidos, contra 23,19% obtidos por Serra. Em se gundo turno, Lula teve
61,28% dos votos vlidos, contra 38,72% do seu adversrio.
92 No primeiro turno, Lula obtivera 48,61% dos votos vlidos, contra 41,64% alcanados por Alckmin. No segundo turno, ele elegeu-se
com 60,83% dos votos vlidos, contra 39,17% do seu oponente.
93 A expresso foi empregada por Bruce Ackerman a propsito de Nelson Mandela, que igualmente deixou de concorrer reeleio em
um contexto de popularidade mxima, com o que logrou consolidar a transio demo crtica na frica do Sul. Cf. ACKERMAN,
Bruce. O novo constitucionalismo mundial. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de
Constituio.
94 No primeiro turno da eleio, Dilma obteve 46,91% dos votos vlidos, contra 32,61% dados a Jos Serra e 19,33% a Marina Silva. No
segundo turno, Dilma recebeu 56,05% dos votos vlidos, contra 43,95% atribudos a Serra.
CAPTULO 5
TEORIA DA CONSTITUIO
E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
5.1 Nota preliminar
Sero examinadas neste captulo as principais teorias que buscam descrever o fenmeno
constitucional, alm de algumas das mais importantes concepes prescri tivas sobre a
Constituio. Um dos critrios tradicionais para distinguir os campos da teoria e da
filosofia constitucional a pretenso de apenas descrever ou de tambm prescrever
contedos constitucionais: a teoria da Constituio seria descritiva, enquanto a filosofia
constitucional teria pretenses prescritivas, buscando justificar racionalmente o modelo
mais adequado de Constituio. No entanto, comum que as diversas propostas formuladas
no campo da teoria da Constituio tambm possuam dimenses normativas (prescritivas),
e que as filosofias constitucionais no sejam estranhas ao constitucionalismo efetivamente
praticado em cada contexto sociopoltico. Portanto, no h como separar, de forma
estanque, a teoria da filosofia constitucional. Nada obstante, este captulo, por razes
didticas, est dividido em duas sees: a primeira trata de teorias da Constituio,
abordando contribuies que, em sua maior parte, foram elaboradas por juristas e j esto
incorporadas dogmtica e literatura constitucional brasileiras. J a segunda parte
analisa a projeo na teoria constitucional de algumas concepes defendidas no mbito da
filosofia poltica. O terreno aqui um pouco mais difcil, pois a explanao da matria no
ter como prescindir da exposio de temas mais filosficos, com os quais os operadores
do Direito no Brasil geralmente no esto familiarizados.
Como j destacado no Captulo 2, o tema da Constituio remonta antiguidade grecoromana. Sem embargo, o presente captulo considerar apenas as teorias e filosofias
constitucionais formuladas a partir do advento do constitucionalismo moderno.
Os principais estudos de teoria e filosofia da Constituio tm sua origem em outros
pases, sobretudo na Alemanha e Estados Unidos, razo pela qual as sees seguintes esto
centradas na anlise de autores que formularam suas contribuies tendo em vista outras
ordens constitucionais. Apesar dessa origem externa, tais ideias podem ser teis para a
compreenso do constitucionalismo brasileiro, que no original em todas as suas
dimenses, combinando padres comuns s experincias de outros povos. Desde que
mediadas pela investigao das circunstncias especficas de nossa realidade, essas
concepes e teorias no so ideias fora do lugar, como por vezes ocorre entre ns,
quando importamos, sem crtica, proposies formuladas levando em conta realidades que
nos so absolutamente estranhas.1

5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o
idealismo constitucional
O constitucionalismo o movimento poltico que propugna pelo estabelecimento de uma
Constituio que limite e organize o exerccio do poder poltico. O primeiro

constitucionalismo foi liberal, inspirado pelas revolues burguesas dos sculos XVII e
XVIII, advindas da insurgncia contra o Estado absolutista. Sua preocupao primeira era
com o estabelecimento de constituies que limitassem o exerccio do poder poltico,
impedindo o arbtrio dos governantes. Para realizar essa funo, as constituies deveriam
possuir normas com dois contedos: normas instituidoras de direitos individuais e normas
que organizassem o Estado de acordo com o princpio da separao de poderes. O arranjo
institucional integrado por esses dois elementos configuraria um Estado constitucional
moderado, capaz de proteger a vida, as liberdades, a segurana e propriedade dos
indivduos
A teoria da Constituio produzida at o sculo XX dedicou grande ateno ao problema
da vinculao das constituies a esse contedo material, ora proclamando esse vnculo,
ora criticando o idealismo que o sustenta. A primeira linha se identifica formulao de
u m conceito ideal da Constituio. O conceito ideal por ser formulado em razo da
prpria matria que a Constituio deve conter: aquela correspondente ao modelo liberal
de Estado. O papel das constituies organizar o exerccio do poder poltico e limit-lo.
Os documentos normativos que no tratam dessa matria no podem ser considerados
constitucionais, mesmo que sejam assim intitulados. O constitucionalismo, como movimento
poltico, s teria sentido se a Constituio fosse concebida em conformidade com o seu
conceito ideal, que veicula os objetivos de racionalizar, limitar e moderar o exerccio do
poder poltico. Tal conceito de Constituio tem a sua formulao mais conhecida e
influente no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, documento
produzido no contexto da Revoluo Francesa: A sociedade em que no esteja assegurada
a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Nessa linha, um dos principais filsofos polticos do sculo XIX, o francs Benjamin
Constant, definia a Constituio como a garantia da liberdade de um povo, razo pela
qual tudo o que assegura a liberdade constitucional, mas nada constitucional seno
para assegur-la: estender a constituio a tudo atrair todos os perigos para ela.2
Na histria constitucional brasileira, o conceito ideal de Constituio teve re levncia
prtica mais direta na Constituio de 1824, cujo art. 178 estabelecia um procedimento
mais rigoroso para a alterao das normas relativas estruturao e limitao do poder e
aos direitos polticos e individuais dos cidados. O restante do texto constitucional poderia
ser alterado de acordo com o procedimento legislativo ordinrio. Essa Constituio
adotava o conceito ideal para distinguir as normas materialmente constitucionais dos
demais preceitos integrantes do texto constitucional, conferindo apenas quelas o atributo
da rigidez.
Com o predomnio do positivismo jurdico, a concepo ideal da Constituio cedeu
espao a outras construes. Todavia, com a crise do positivismo, a partir da segunda
metade do sculo XX, o componente ideal volta a penetrar em teorias e filosofias
contemporneas da Constituio, agora associado a outras dimenses. O elemento ideal,
por outro lado, enriquecido com novos aportes, relacionados a temas como democracia e
igualdade material, que no se enquadravam na moldura do liberalismo-burgus dos
sculos XVIII e XIX.
A teoria idealista da Constituio sempre foi objeto de duras crticas. J no sculo XIX,
seus crticos sustentavam que o modelo de Estado concebido pelas constituies liberais
no correspondia realidade concreta das sociedades. Embora as normas constitucionais
positivassem a liberdade e a igualdade, a realidade social era marcada pelo arbtrio e pela
desigualdade. As proclamaes constitucionais seriam, a rigor, desprovidas de maiores
consequncias prticas, sendo incapazes de incidir efetivamente sobre uma realidade social
refratria. O conceito de Constituio deveria, por isso, ser formulado em termos
sociolgicos; a teoria da Constituio deveria refletir a Constituio real, espelhando os
padres sociopolticos efetivamente em vigor em cada sociedade.
A primeira crtica significativa ao constitucionalismo idealista apoiada nesse tipo de
argumento foi feita por Ferdinand Lassalle. Pensador socialista envolvido nas lutas
polticas e sociais da Alemanha do sculo XIX, Lassalle definiu a Constituio como a
resultante dos fatores reais de poder atuantes em determinada sociedade. Os fatores reais
de poder relevantes na Prssia3 da poca eram o rei, a burguesia, os banqueiros, a classe
operria, dentre outros. A Constituio escrita que no correspondesse a esses fatores reais
de poder seria uma mera folha de papel, desprovida de importncia na realidade social do
pas. Para Lassale, a essncia da Constituio advm da realidade social em que o texto
constitucional estiver inserido, e no das normas nele positivadas:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira constituio de um pas
somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm
valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a
os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.4
Lassale foi contemporneo de Karl Marx, tendo travado com ele algumas polmicas no
contexto das lutas sociais da poca. Contudo, pode-se se extrair da obra de Marx concluso
anloga de Lassale. O Direito e do Estado seriam, na sua tica, manifestaes
superestruturais das relaes de produo existentes na sociedade, plenamente
subordinadas a essas. O discurso liberal de garantia da liberdade e da igualdade exerceria
a funo ideolgica de ocultar as desigualdades verificadas nas sociedades capitalistas,
caracterizadas pela relao entre explorados e exploradores, contribuindo para a formao
de uma falsa conscincia. O marxismo denuncia que a igualdade e a liberdade do
liberalismo, proclamadas pelas constituies, seriam apenas formais e no reais.
No Brasil, a contribuio mais importante crtica ao idealismo da teoria constitucional
foi oferecida por um jurista conservador da primeira metade do sculo XX, Oliveira
Vianna. O autor criticava a falta de correspondncia entre o idealismo da Constituio,
concebida de acordo com as ideias liberais predominantes na Europa e nos Estados
Unidos, e a realidade poltica e social do Brasil, que exigia instituies diferentes:
Esta desconformidade ou desarmonia entre a realidade subjetiva, criada pela tradio (elementos imanentes), e a
realidade externa, criada pelo novo sistema de normas (ele mentos transcendentes) que explica o fracasso das
reformas polticas, dos novos tipos de regimes, das novas Constituies, quando aberrantes dos costumes ou da
tradio do povo.5
Apesar do verdadeiro abismo ideolgico entre o pensamento de Lassale e o de Oliveira

Vianna, ambas as concepes sobre o fenmeno constitucional convergem na afirmao de
que a Constituio no deve ser definida em termos idealistas. O fato que o estranhamento
entre o constitucionalismo liberal e a realidade da vida poltica e social do incio do sculo
XX exigiu que se repensasse o conceito de Constituio.

No incio do sculo XX, muitas das novas Constituies escritas se afastaram da matriz
liberal, inspiradora do constitucionalismo clssico, passando a conter prescries no
relacionadas s tarefas de limitar e estruturar o poder poltico. Os novos textos
constitucionais positivavam normas de teor bastante variado, sobre temas como economia,
famlia, cultura etc. No novo contexto, no havia como definir a Constituio apenas a
partir de seu contedo material, como propugnava a teoria idealista.
Era especialmente significativa, naquele cenrio, a Constituio alem de 1919, chamada
Constituio de Weimar um dos documentos constitucionais mais influentes da
histria, apesar de sua curta vigncia, que, de fato, passou a ser meramente formal com a
ascenso do nazismo. Elaborada em um contexto de intensa turbulncia poltica, a
Constituio de Weimar o resultado de influncias ideolgicas diversas. Alm de
estruturar o Estado alemo e de positivar direitos individuais, a Constituio dispunha, por
exemplo, sobre a organizao da economia (art. 151) e sobre a funo social da
propriedade (art. 153), estabelecendo direitos trabalhistas (arts. 157-165) e
previdencirios (art. 161) matrias absolutamente estranhas ao constitucionalismo do
Estado liberal.
Com a alterao do papel das constituies, torna-se impossvel a definio da
Constituio a partir do contedo das suas normas. Para abranger uma multipli cidade
razovel de textos constitucionais, o conceito de Constituio deveria se ater aos seus
aspectos formais. Essa era a concepo Hans Kelsen, principal expositor dessa vertente
terica. Quer estabelea uma ditadura, quer institua um governo democrtico, a Cons
tituio, para Kelsen, define-se por ocupar o pice do ordenamento jurdico. No
caracterstica necessria das constituies a organizao do exerccio do poder em termos
liberais.
As constituies possuem em comum a supremacia formal; ou seja, o fato de ocuparem o
pice da ordem jurdica, provendo fundamento de validade para o restante do ordenamento.
Kelsen prope a imagem de uma pirmide para representar a estrutura escalonada da ordem
jurdica.6 O fundamento de validade das sentenas judiciais provido pelas leis; o
fundamento de validade das leis, pela Constituio. A sentena judicial vlida porque a
lei conferiu ao juiz poder para proferi-la; a lei vlida porque a Constituio concedeu ao
legislador a respectiva competncia legislativa. Portanto, a sentena vlida porque foi
produzida, ainda que indiretamente, em conformidade com a Constituio.
Remanesce, todavia, o problema do fundamento de validade da prpria Constituio.
Kelsen identifica-o na denominada norma hipottica fundamental. Trata-se de
pressuposto lgico segundo o qual devem ser cumpridas as normas elaboradas de acordo
com a Constituio: a proposio fundamental da ordem jurdica estadual diz: devem ser
postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira
Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. Em forma
abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio prescreve.7 No enfrentaremos o
ponto no presente estudo, cuja pretenso apenas introdutria. A norma hipottica
fundamental costuma ser apontada como calcanhar de Aquiles da teoria kelseniana. Tanto
assim que, diante da evidente insuficincia do argumento, Kelsen foi obrigado a fazer
concesses de cunho sociolgico para dar sustentao a seu modelo, como se ver a seguir.
A Teoria Pura do Direito, alm de negar que a validade das normas decorra da correo
de seu contedo material, como defendia a teoria idealista, tambm rejeita que ela derive
de sua eficcia social. A eficcia no requisito de validade da norma jurdica singular.
Mesmo uma norma socialmente ineficaz ser considerada vlida se tiver sido produzida em
conformidade com o procedimento previsto no ordenamento jurdico e no estiver em
desacordo com as normas superiores. A eficcia , porm, requisito de validade do
ordenamento jurdico como um todo: uma ordem jurdica considerada vlida quando as
suas normas so, numa considerao global, eficazes, quer dizer, so de fato observadas e
aplicadas.8 Quando o ordenamento jurdico globalmente respeitado e aplicado, as
normas produzidas conforme os procedimentos por ele prescritos so vlidas. Mesmo o
normativismo de Kelsen faz essa importante concesso sociolgica. No normativismo de
Kelsen, a referncia ao mundo dos fatos esgota-se, todavia, nessa inferncia. Sendo o
ordenamento globalmente eficaz, faz sentido pressupor a norma hipottica fundamental, e, a
partir dela, estruturar uma cadeia hierarquizada de validao do Direito, pela qual o
fundamento de validade da norma inferior sempre encontrado na norma superior.
Por outro lado, na virada do sculo XIX para o sculo XX amplia-se a influncia do
positivismo no campo do Direito. Na primeira metade do sculo XX, Kelsen foi o principal
expoente dessa corrente jusfilosfica. Para o positivismo, a tarefa da teoria constitucional
seria simplesmente descrever com objetividade a Constituio, e no prescrever para ela
um contedo determinado, como pretendia a teoria idealista do constitucionalismo liberal.
Para o positivismo, no seria jurdica a definio do con tedo ideal das normas jurdicas:
o Direito deve se ocupar das normas como so, e no de como elas deveriam ser. Isso
valeria tambm para a Constituio. nesse sentido que Kelsen prope que se exclua da
investigao da Cincia do Direito tudo quanto no pertena a seu objeto a poltica, a
sociologia, a tica etc.9
A teoria kelseniana no deixa de sustentar que as Constituies devem possuir um
determinado contedo: devem conter normas que estabeleam competncias e
procedimentos. Como, para Kelsen, o ordenamento jurdico escalonado, e a Constituio
ocupa o seu pice, ela deve conter normas que atribuam poderes para as autoridades
estatais produzirem outras normas. A expresso Constituio material utilizada por
Kelsen para designar justamente as normas que regulam a produo de outras normas. A
Constituio formal o documento escrito, que pode conter, alm das normas da
constituio material (relativas a competncias e procedimentos), tambm normas atinentes
a outros assuntos.10 A inferncia de que as constituies devem conter normas de
competncia e procedimento no feita, porm, em razo de seu teor poltico ou
ideolgico, a respeito do qual a teoria pura do Direito entende que no deve se pronunciar.
A Constituio material pode estabelecer uma democracia, mas tambm uma ditadura, e no
deixar de ser definida como Constituio por adotar essa ltima orientao.
O conceito formal-normativo de Constituio angariou grande prestgio ao longo de todo
o sculo XX, predominando ainda hoje no mbito do pensamento ju rdico mais
convencional. Embora seja rara a adeso integral teoria pura do Direito, a referncia a
elementos formais tem predominado na formulao do conceito de Constituio. Isso no
ocorreu, porm, sem que se formulassem alternativas bastante influentes, algumas das quais
no mbito do debate instaurado em torno da Constituio Weimar. Os itens seguintes
abordam algumas dessas alternativas.
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl

Schmitt)
No importante debate constitucional travado no cenrio da Constituio de Weimar
surgiram teorias alternativas tanto ao idealismo da corrente liberal quanto ao formalismo de
Kelsen e de outros positivistas. Os protagonistas daquele debate sustentavam, de diferentes
maneiras, teorias constitucionais centradas na realidade concreta. Eram as teorias
materiais da Constituio materiais por privilegiarem elementos oriundos da realidade
constitucional, e no por prescreverem determinado contedo particular.
A teoria mais influente nessa linha foi proposta por Carl Schmitt, para o qual a
Constituio deveria ser definida como a deciso poltica fundamental do poder
constituinte. Trata-se da deciso poltica que modela a substncia do regime. Em relao
deciso poltica fundamental, (...) todas as regulaes normativas so secundrias. A
Constituio, para Schmitt, no se confunde com as leis constitucionais. Ela consiste na
manifestao concreta do poder poltico, que toma a deciso fundamental, pondo fim ao
conflito antes existente e definindo as bases do novo regime: uma democracia ou uma
ditadura, um Estado capitalista ou socialista etc. As leis constitucionais leia-se, a
Constituio escrita , podem conter diversos elementos que no sejam propriamente
constitucionais, porque dissociados da deciso poltica fundamental do poder constituinte.
O conceito de Constituio de Carl Schmitt no se apoia em critrios de justia ou
racionalidade do contedo normativo adotado, como sustenta a teoria ideal. Para Schmitt, o
poder constituinte pode estabelecer qualquer contedo constitucional, inclusive um
completamente divergente dos princpios do Estado Liberal.11 Nisso repousa o aspecto
central da sua concepo decisionista, que considerava a Constituio no como a
positivao de um sistema racional de princpios, mas como um ato de vontade do poder
constituinte. Sob um prisma normativo, a deciso nasce do nada; uma creatio ex nihilo.
Para Schmitt, tal como, antes dele, sustentara Thomas Hobbes, auctoritas non veritas facit
legem.12 O poder constituinte poder poltico existencial, e soberano quem, de fato,
toma a deciso constituinte.13 A Constituio, nessa perspectiva, resulta de um ato de
vontade, no sendo decorrncia da razo nem de nenhuma fonte de legitimao acima da
realidade da vida poltica.
O instrumento principal para preservar a deciso poltica fundamental o estado de
exceo. Quando o estado de exceo decretado, a Constituio formal suspensa, pelo
menos em parte. Deixam de vigorar, por exemplo, as garantias da liberdade dos cidados.
O governo passa a dispor de meios excepcionais para proteger e reafirmar a deciso
poltica fundamental. Tem lugar uma autoridade ilimitada, e a vontade do soberano
prevalece sobre as leis constitucionais. O objetivo promover a manuteno e a
subsistncia do regime institudo, no transform-lo. O contexto criado pela decretao
do estado de exceo pode at ser utilizado para se tomar uma nova deciso poltica
fundamental. Mas, ento, haver uma nova Constituio, descomprometida com a
anterior.14
No Brasil, a teoria decisionista de Schmitt exerceu relevante influncia. Seu principal
representante foi o jurista conservador Francisco Campos,15 redator da Constituio de
1937, instituidora da ditadura do Estado Novo, e do prembulo do Ato Institucional n 1,
com o qual se inaugurou a ditadura militar de 1964. Em ambos os casos, a deciso poltica
fundamental revela-se com fora e clareza, ostentado a pretenso de por fim aos conflitos
sociais e de instaurar um contexto de paz social com base na autoridade emanada de um
centro de poder pouco aberto ao pluralismo: as decises polticas fundamentais so
declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio da livre discusso.16 Como est
afirmado no prembulo do Ato Institucional n 1, a deciso poltica fundamental legitima a
si prpria, no buscando fundamento de validade em nenhuma norma superior: Fica,
assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este
que recebe deste Ato Institucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a
todas as revolues, a sua legitimao.
Tanto em Schmitt quanto em Campos, o decisionismo revela sua vocao autoritria. Ele
est inserido em uma tradio de pensamento apoiada em um diagnstico pessimista acerca
do ser humano e da sociedade. O ser humano tido como vocacionado para o conflito,
sendo sociedade um espao de disputa. A poltica concebida como uma relao entre
amigo e inimigo que se confrontam, em que um dos lados tem de prevalecer. O poder
poltico deve interferir incisivamente para por fim aos conflitos sociais e estabelecer a
ordem. No por outra razo que desse tipo de construo resultam Estados autoritrios. A
nfase na ordem, em detrimento do pluralismo e da liberdade, a marca da tradio
poltica autoritria na qual est inserido o decisionismo. A ditadura no vista como
necessariamente negativa, mas como alternativa aceitvel desordem e guerra, que
ameaariam em maior grau a vida e a propriedade das pessoas.17

No contexto da Repblica de Weimar, outro crtico s teorias ideais e formais da
Constituio foi o jurista Rudolf Smend, que agregou um elemento que se tornaria central
para a teoria da Constituio formulada posteriormente: a dinmica consti tucional. A
Constituio definida como um processo de integrao, realizado de acordo com a
dinmica social.18 A teoria proposta por Smend tambm procura dar conta da realidade
constitucional, como a teoria sociolgica de Lassalle, mas tal realidade concebida de
modo dinmico e no esttico. Alm disso, Smend no exclui o elemento normativo,
inserindo-o em sua concepo de Constituio.19
Nas palavras de Smend, a Constituio normativa no pode seno consistir em uma
representao legal de aspectos determinados do permanente processo de integrao,
devendo levar em considerao, para se tornar socialmente eficaz, os im pulsos e
motivaes sociais da dinmica poltica, integrando-os progressiva mente. Os artigos da
Constituio podem, no mximo, inspirar a dinmica poltica, sem abarcar a sua
totalidade. O processo de integrao, ao qual o Estado est per manentemente sujeito,
possui dimenses pessoais, espirituais, funcionais e materiais que no se deixam
abranger totalmente pelo texto constitucional.20 A Constituio, para Smend, est em
permanente desenvolvimento, o qual envolve fatores espirituais, sociais, individuais e
coletivos.21 Nesse sentido, Smend defende que o Direito Constitucional seja concebido a
luz do mtodo das cincias do esprito, do que resulta a integrao do elemento
valorativo na teoria constitucional, que havia sido rejeitado por Kelsen.22 No por outra
razo a interpretao constitucional deve ser efetuada de forma extensiva e flexvel.23
Apesar de crtica da perspectiva normativista, a teoria de Smend se distancia tambm de
modo significativo da tese sustentada por Schmitt. A teoria de Schmitt esttica. A

deciso poltica fundamental ocorre em um momento estanque da histria constitucional.
Mesmo nos contextos de exceo, o que tem lugar a reafirmao da deciso poltica
fundamental, com o objetivo de promover a manuteno e a subsistncia da
Constituio. A teoria de Smend, ao contrrio, dinmica. A Constituio, na sua
concepo, a dinmica vital na qual se desenvolve a vida do Estado. Seu olhar recai
sobre a estrutura social em toda a sua complexidade, sobre as infinitas decises tomadas no
quotidiano, e no sobre um momento qualquer de exerccio do poder constituinte.
5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses

normativas, sociais e polticas (Herman Heller)
Nesse mesmo debate em torno da Constituio de Weimar, outra contribuio importante
foi a de Herman Heller. A perspectiva de Heller se insere em um momento de sntese entre
as teorias normativa e sociolgica, no sentido da formulao de um conceito unitrio
(tambm chamado de total ou estrutural) de Constituio. A Cons ti tuio, alm de ser
norma, tambm realidade social; um padro seguido normalmente em determinada
sociedade.24 Porm, o reconhecimento de que a Constituio tambm realidade
constitucional no resulta na negao de que as normas integrem a Constituio. Para
Heller, o elemento real, por ele chamado de normalidade, e o elemento normativo so
dois componentes indissociveis da estrutura constitucional.25
Heller, no contexto do debate de Weimar, foi um dos principais crticos de Schmitt,
contrapondo-se especialmente noo segundo a qual a poltica pode ser entendida como
relao amigo-inimigo. O que caracteriza a democracia, para Heller, no exatamente a
discusso pblica como tal, mas a existncia de um fun damento comum para a
discusso. O fundamental do argumento de Heller no afirmar que a poltica nunca
assuma a forma de uma relao amigo-inimigo, o que at pode ocorrer. Mas pode
tambm ser evitado, se houver um contexto de igualdade social razovel, que possibilite a
interao cooperativa entre os cidados, aliviando o litgio entre as foras que assumem
posies divergentes no processo poltico-democrtico.26 S h deliberao sobre o bem
comum se os participantes do processo poltico percebem que, para alm das diferenas,
todos mantm interesse na manuteno da estabilidade democrtica.27
Schmitt, como visto, sustentava a tese segundo a qual a Constituio restringir- se-ia
deciso poltica fundamental do poder constituinte. Apenas parte do texto constitucional de
Weimar identificava-se com essa deciso (a primeira parte). O restante do texto, composto
por direitos individuais e sociais e por normas relativas interveno na economia e na
propriedade, poderia ser suspenso.28 J Heller, comprometido com o iderio
socialdemocrata de ento, defendia a Constituio de Weimar no seu todo. A cooperao
social demandava tambm a observncia dos direitos fundamentais, inclusive os sociais,
que constituam, nesse sentido, uma dimenso fundamental da organizao da sociedade em
bases democrticas. Ao conceber a Constituio simultaneamente como normatividade e
como normalidade, Heller j revelava a preocupao com o tema da efetivao
constitucional. Essa ser a preocupao central da teoria da Constituio formada a partir
do advento do constitucionalismo social.
5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias

concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da
Constituio
Com o fim da II Guerra, o constitucionalismo social, surgido ainda na primeira metade
do sculo XX, se afirma no cenrio europeu. As novas constituies so democrticas,
repletas de garantias de direitos individuais, mas muitas delas tambm contm direitos
sociais e normas de interveno estatal na Economia. Inmeras constituies aprovadas
desde ento, alm de refratrias ao autoritarismo, so tambm comprometidas com a justia
social. Um dos principais problemas a que a teoria da Constituio passa a se dedicar o
de como de converter as normas cons titucionais em realidade concreta. A chamada fora
normativa da Constituio se torna uma questo central para o constitucionalismo do
Estado Social. Para realizar esse propsito, algumas teorias sustentam que necessrio que
a Constituio tambm se deixe permear pela realidade. A mais importante dessas
concepes foi formulada por Konrad Hesse, recebendo, posteriormente,
complementaes, sobretudo no campo metodolgico, do seu discpulo Friedrich Mller.
Hesse desenvolveu a sua tese a partir de um dilogo com Ferdinand Lassalle, que, como
antes esclarecido, definira a Constituio em termos sociolgicos, com base no conceito
d e fatores reais do poder. Para Hesse, o elemento essencial de uma Constituio a
normatividade.29 Mas o contedo material da Constituio deve ser extrado das
exigncias substantivas que se situam na sociedade que a Constituio se prope a
regular. Ao invs de a Constituio dirigir verticalmente a vida social, interage com ela em
uma relao de influncias recprocas, que leva determinao do contedo constitucional.
Por um lado, a realidade influencia no significado das normas constitucionais, que no
podem ser interpretadas com abstrao do quadro emprico sobre o qual incidem. Mas, por
outro, a norma constitucional no apenas um reflexo da realidade, tendo algum poder de
condicion-la.
nesse sentido que Hesse resgata a proposta de Heller, para quem a Constituio
deveria ser definida simultaneamente como normatividade e normalidade social (norma e
realidade). Seu objetivo tambm operar uma sntese das duas posies (sociolgica e
normativa), ao formular a conhecida teoria da fora normativa da Constituio. Nas suas
palavras, o significado da ordenao jurdica da realidade (...) somente pode ser
apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em
seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco.30 Para que uma
Constituio seja eficaz do ponto de vista social, ela no pode desconsiderar as condies
histricas nas quais est inserida:
A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta
de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade.
A constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela
ordena e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da
constituio resultam da correlao entre ser (sein) e dever ser (sollen).31
Para Hesse, o poder da Constituio de conformar a realidade social no ilimitado.

Uma Constituio que ignorasse o desenvolvimento social, poltico ou eco nmico do seu
tempo no teria como ser efetivada. Mas as normas constitucionais tampouco so inteis,
quando no espelharem as foras hegemnicas, ao contrrio do que afirmava Lassale. Elas
podem, em alguma medida, regular a vida poltica e social. Esse poder da Constituio de
condicionar o fato social no uniforme, e a varivel mais importante para o seu
fortalecimento consiste no que Hesse denominou de vontade de Constituio, que o
empenho dos que vivem sob a sua gide no sentido de lutar pela efetivao dos seus
comandos.
Segundo Konrad Hesse, a Constituio a ordem fundamental jurdica da
coletividade. Mas ela no deve tratar de todos os assuntos, nem descer a pormenores em
cada tema a que se dedica. importante que diversos mbitos da vida estatal sejam
ordenados somente por normas dotadas de grande amplitude material e in de terminao.
A Constituio deve deixar certas questes conscientemente abertas, provendo um
espao para a livre discusso, deciso e configurao das foras polticas. Ela deve ser
uma Constituio aberta porque a vida, que ela quer ordenar, uma vida histrica. 32 A
abertura e a incompletude so vistas por Hesse como necessrias nas constituies, desde
que presentes na adequada medida.
Konrad Hesse concebeu a interpretao constitucional como um processo de
concretizao, em que se deve considerar no apenas o texto constitucional, mas tambm a
realidade sobre o qual este incide. No campo metodolgico, a sua teoria foi desenvolvida e
aprofundada por seu discpulo Friedrich Mller, que, partindo das mesmas premissas sobre
a relao entre a Constituio e a realidade, buscou a fornecer parmetros para a
racionalizao da tarefa de concretizao constitucional. Ele denominou a sua concepo
de teoria estruturante do Direito.
A interpretao do texto da norma, para Mller, apenas uma etapa inicial do processo
de concretizao.33 No entanto, essa fase fundamental, permitindo a definio do
programa normativo, que delimita as possibilidades interpretativas a que se abre o texto
normativo. A interpretao do texto deve ser realizada por meio dos elementos tradicionais
de interpretao (gramatical, histrico, gentico, sistemtico e teleolgico), com
adaptaes para o campo especfico do direito constitucional. Deve ser especialmente
complementada com a utilizao dos princpios constitucionais de interpretao. Definido o
programa da norma, fica circunscrito o campo dentro do qual a deciso deve se situar.34
Aps a delimitao do programa da norma, a atividade de concretizao passa ao mbito
normativo, o qual deve ser identificado empiricamente.35 No mbito da norma esto
compreendidos os fatos relevantes para a questo de Direito, que sejam compatveis
com o programa da norma elaborado. Para a definio do mbito da norma, o intrprete
deve utilizar dados da sociologia, da cincia poltica, da economia e de outros dados
exigidos pelo mbito normativo da prescrio concretizada.
A atividade de concretizao que utiliza elementos oriundos da realidade somente ter
lugar no preenchimento do espao deixado aps a definio do programa da norma. No
intuito de racionalizar e controlar o processo de interpretao constitucional, com a
explicitao de suas diversas etapas e variveis, Mller elabora uma srie de critrios para
resoluo de conflitos entre diversos elementos de concretizao. Para Mller, por
exemplo, os elementos do mbito da norma so hierarquicamente iguais aos elementos de
interpretao do texto da norma. No entanto, os elementos de interpretao do texto da
norma tm precedncia no que se refere fixao do limite de resultados admissveis no
processo de concretizao constitucional. A interpretao gramatical e a interpretao
sistemtica devem fixar os limites da deciso.36 E o elemento gramatical tem precedncia
sobre o sistemtico.37 Definidos os limites textuais e assentada a posio hierarquicamente

superior dos elementos diretamente referidos norma, tem lugar a busca da soluo mais
justa e conveniente ao caso concreto.38
A preocupao central de Mller situa-se, portanto, no campo metodolgico, no qual
grande o seu esforo no sentido de racionalizar o processo de concretizao da
Constituio, limitando os riscos de arbitrariedade do intrprete. No entanto, no
consideramos que ele tenha sido bem-sucedido no seu intento de fornecer critrios de
hierarquizao dos elementos de concretizao constitucional. O tema da interpretao ser
desenvolvido longamente no Captulo 10.

Como destacado no Captulo 1, as constituies dirigentes contm no apenas garantias
da liberdade individual, mas tambm programas, metas e objetivos a serem executados pelo
Estado e pela sociedade. So constituies tpicas do Estado Social, que positivam direitos
prestacionais e dispem sobre a interveno estatal no domnio econmico. Nos textos
constitucionais dirigentes, est descrito um estado ideal de coisas que o constituinte quer
ver realizado no futuro.
No Brasil, como na Europa, a teoria do constitucionalismo dirigente norteou parte do
pensamento constitucional de esquerda. Percebe-se, aqui, a influncia das propostas
reformadoras do socialismo democrtico e da socialdemocracia. Entende- se, por um lado,
que a justia social est vinculada aos aspectos centrais do modelo igualitrio de
organizao da vida econmica. Por outro lado, parte-se da premissa de que a necessria
transformao da sociedade deve ser alcanada por meio dos instrumentos do
constitucionalismo democrtico. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionria de
transformao da sociedade, quanto o arcabouo institucional que predominou nos pases
do socialismo real.39
O exemplo mais expressivo de Constituio dirigente a Constituio Portuguesa de
1976, atualmente em vigor. Resultado da Revoluo dos Cravos, que ps fim a um governo
autoritrio, e elaborada com intensa participao de comunistas e socialistas, a
Constituio previa, em seu texto originrio, a prpria transio para o socialismo (art.
1) e a criao de uma sociedade sem classes (art. 2). Tais dispositivos, dentre outros,
foram alterados pela primeira Reviso Constitucional, de 1982, com a substituio das
expresses originais pelas frmulas menos ideologicamente carregadas de construo de
uma sociedade livre, justa e solidria (art. 1) e realizao da democracia econmica,
social e cultural (art. 2), as quais, contudo, ainda mantm forte teor dirigente. Muitas das
constituies contemporneas, embora no se identifiquem, com igual intensidade, com os
compromissos ideolgicos contidos no texto originrio da Constituio Portuguesa, tambm
so integradas por preceitos que proclamam, como objetivos a serem perseguidos, a
igualdade e a justia social, adotando frmulas mais prximas da atual redao do texto
constitucional lusitano.
O dirigismo constitucional elabora um conceito material de legitimidade: as
Constituies devem conter no s normas que determinam limites (Constituio garantia) e
processos (Constituio como processo ou instrumento de governo) para a atividade
poltica, mas tambm normas definidoras de finalidades polticas e econmicas. A teoria da
Constituio dirigente busca justamente investigar a vinculao do Estado e da sociedade a
esse tipo programa constitucional transformador: a Teoria da Constituio assume-se

como teoria da constituio dirigente enquanto problematiza a tendncia das leis
fundamentais para: (1) se transformarem em estatutos jurdicos do Estado e da sociedade;
(2) se assumirem como norma (garantia) e tarefa (direo) do processo poltico
social.40 Com esse propsito, a teoria da Constituio dirigente elege temas prioritrios,
como a legitimao substantiva da legislao, a estrutura das normas programticas, o grau
e a forma de vinculao do legislador ao programa constitucional. A questo central
identificar em que medida o contedo material fixado no programa constitucional
determinante para a atividade legislativa, definindo o prprio teor das decises polticas
tomadas pelas geraes futuras.
A contribuio mais importante, no mbito da teoria da Constituio dirigente, a do
constitucionalista portugus Gomes Canotilho. Sua tese de doutoramento, intitulada A
Constituio dirigente e a vinculao do legislador, alm de influenciar de maneira
definitiva nossa teoria constitucional, foi referncia tambm para a prpria elaborao da
Constituio de 88.41 Canotilho sustentava a tese de que o legislador estaria vinculado ao
programa constitucional, devendo observar no apenas as normas que instituem direitos e
procedimentos, mas tambm aquelas que estabelecem programas de ao. A legitimidade
material dos atos legislativos dependeria de sua capacidade de concretizar as diretrizes
institudas no texto constitucional.
Ressalte-se, porm, que, para Canotilho, a vinculao do legislador ao pro grama
estabelecido na Constituio no se alicerava na atuao do Poder Judi cirio. Para ele,
em sede de constituio dirigente, no tem grande sentido nem alcance prtico falar-se dos
tribunais ou de um tribunal constitucional como defensor da constituio. (...) Quer pela
especificidade das suas funes, quer pelos problemas de legitimao democrtica, o
alargamento das funes do juiz a tarefas de confor mao social positiva justamente
questionvel.42 Canotilho apostava muito mais na participao popular do que na atuao
do Judicirio como mecanismo de con cretizao dos objetivos constitucionais traados
pelas normas programticas.
A incorporao da teoria da Constituio dirigente no Brasil, porm, a conjugou com
institutos dogmticos e processuais tendentes efetivao judicial da Cons tituio. Entre
ns, predominou a compreenso de que, por ser menor o nvel de organizao e atuao
poltica da sociedade civil, deveria ser aumentada a respon sabilidade dos integrantes do
Poder Judicirio na concretizao e no cumprimento das normas constitucionais, inclusive
as que possuem uma alta carga valorativa e ideolgica.43
Hoje, Canotilho no mais sustenta, nos mesmos termos, a tese da vinculao do
legislador Constituio dirigente. Para ele, subjacente ao programa constitucional est
toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o
holismo planetrio conduziram arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos
planetas.44 Para Canotilho, a globalizao, o fortalecimento do Direito Comunitrio (no
mbito europeu) e Internacional, e o advento de uma filosofia constitucional ps-moderna,
descrente em relao a projetos muito grandiosos de transformao social pelo meio do
Direito, teriam contribudo para desgastar as premissas do constitucionalismo dirigente.
Sem embargo, e a despeito de sua atual crtica ao dirigismo constitucional, o livro de
Canotilho sobre a Constituio dirigente figura como um dos mais importantes e influentes
estudos jurdicos escritos em lngua portuguesa.
H quem defenda que a teoria da Constituio dirigente seria especialmente adequada ao

Brasil por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, a Constituio Federal de 1988
uma Constituio dirigente concluso que no pode ser refu tada. Uma teoria da
Constituio, para ser constitucionalmente adequada, deveria, por isso, ser uma teoria a
Constituio dirigente.45 Em segundo lugar, a teoria da Constituio dirigente seria
adequada compreenso da Constituio brasileira tambm em razo do no cumprimento,
no Brasil, das promessas da modernidade, positivadas no texto constitucional (sobretudo
na forma de direitos fundamentais), e do funcionamento distorcido de nossa democracia
representativa ambas caractersticas da realidade perifrica de nosso pas.46

No Brasil, ao lado da teoria da Constituio dirigente, outra teoria que exerceu
influencia decisiva para a compreenso e a aplicao da Constituio Federal de 1988
a doutrina da efetividade. A afirmao da normatividade da Constituio uma das
principais consequncias da guinada por que passou, no Brasil, a teoria constitucional
progressista a partir da reabertura democrtica e, especialmente, desde a entrada em vigor
da Constituio Federal de 1988. Diante da antiga ordem constitucional, os autores situados
esquerda do espectro poltico tendiam a assumir uma posio crtica diante do Direito e
da Constituio, denunciando seus compromissos ideo lgicos conservadores. Todavia,
instaurado o ambiente democrtico, passaram a compreender que seu papel no mais seria
apenas o de criticar o carter ideolgico do Direito, mas sobretudo o de desenvolver uma
dogmtica capaz de garantir a efetivao dos potenciais emancipatrios da
Constituio.47
O trabalho que sintetiza, com maior intensidade, essa tendncia do direito constitucional
brasileiro a tese de livre docncia de Lus Roberto Barroso, publi cada sob o ttulo: O
direito constitucional e a efetividade de suas normas.48 Essa trajetria pode ser observada
tambm nos estudos de Clmerson Merlin Clve. Em texto elaborado no incio da dcada
de 80, Clve desenvolvia os pressupostos epistemolgicos da teoria crtica do
Direito.49 J em estudo de meados da dcada de 1990, passa a sus tentar que, em face da
Constituio de 1988, o direito constitucional alternativo pode constituir uma dogmtica da
efetividade.50 Na dcada de 90, essa valorizao da dogmtica jurdica e da efetividade
constitucional proposta mesmo por Luis Alberto Warat, um dos principais expoentes da
teoria crtica do Direito.51
Os potenciais emancipatrios da Constituio Federal de 1988 identificam- se tanto
com a sua dimenso garantstica quanto com a sua faceta dirigente. Por um lado, a
Constituio consagra a garantia das liberdades individuais. Por outro lado, estabelece um
amplo rol de direitos sociais e formula um projeto de futuro de vis igualitrio. A
Constituio Federal de 1988 garante a liberdade e a democracia poltica e positiva
diretrizes sociais, fornecendo ao pensamento jurdico progressista simultaneamente uma
trincheira de resistncia e uma carta programtica.
Diante do contedo avanado da Constituio, uma das preocupaes centrais da teoria
constitucional brasileira passa a ser incrementar a sua fora normativa. Isso ocorreria,
contudo, no por meio de uma sntese com a realidade constitucional, como propunham os
constitucionalistas alemes da teoria concretista, mas pela via do desenvolvimento de uma
dogmtica da efetividade, centrada na atuao do Poder Judicirio. Se o Direito
Constitucional positivo estabelece um projeto social adequado, no haveria mais sentido

em debater acerca da realidade que o condiciona ou de sua justificao racional. A grande
misso seria efetivar a Constituio, razo pela qual os enfoques filosficos ou polticosociolgicos no teriam muito a contribuir. O que se propunha era conceber a Constituio
como verdadeiro Direito, integrado por normas aptas a produzirem efeitos; a
comandarem o comportamento dos rgos estatais, entes privados e indivduos. O que se
desejava era uma Constituio para valer,52 o que dependeria, em grande medida, da sua
proteo judicial.
Esse compromisso com a efetividade se revela, principalmente, no mbito da teoria da
norma constitucional, desenvolvida pela primeira gerao de constitucionalistas da
efetividade, protagonizada por Jos Afonso da Silva. Teve grande repercusso entre ns o
estudo precursor do jurista italiano Vezio Crisafulli, segundo o qual os preceitos
constitucionais so todos normas, possuindo aptido para produzirem efeitos
jurdicos.53 No Brasil, a tese foi divulgada no estudo de Jos Afonso da Silva sobre a
aplicabilidade das normas constitucionais, publicado ainda no final da dcada de 1960.54 A
teoria tradicional negava, de plano, efeitos jurdicos a muitas normas constitucionais,
caracterizando-as como no autoaplicveis.55 Com a doutrina de Jos Afonso da Silva, as
antigas normas no autoaplicveis se convertem em normas de eficcia limitada, e a elas se
passa a atribuir uma srie de efeitos, embora continuem no sendo passveis de aplicao
integral autnoma pelo Judicirio, sem a mediao legislativa.56 Todavia, pelo clima nada
propcio ao constitucionalismo que reinava por aqui at a nossa redemocratizao, a
louvvel pregao de Jos Afonso da Silva e de outros precursores da doutrina da
efetividade acabou no rendendo maiores frutos antes do advento da Constituio de 88.
O constitucionalismo da efetividade teve grandes mritos na trajetria do
constitucionalismo brasileiro, contribuindo para que se superasse um senso comum terico
antes existente, que via a Constituio mais como proclamao retrica do que como norma
jurdica. Ele investiu na efetivao da Constituio e pde, justamente por isso, ser
incorporado como referncia central pelo pensamento jurdico de esquerda.57 Nada
obstante, algumas das categorias de que se valeu, sobretudo no campo da teoria das normas
constitucionais, passaram a servir paradoxalmente ao propsito contrrio. As categorias
norma programtica e norma de eficcia limitada acabaram por se constituir em
verdadeiros artifcios para a no efetivao da Constituio. Quando se quis deixar de
aplicar a Constituio, bastou-se etiquetar a norma suscitada como programtica e
transferir para o legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judicirio.
Hoje, h uma tendncia superao dos pressupostos positivistas que infor maram o
constitucionalismo da efetividade, ressurgindo de maneira intensa os debates sobre a
fundamentao filosfica dos preceitos constitucionais. A fundamentao filosfica se
insere inclusive no campo da atividade judicial. Na atualidade, passa-se a compreender
que o plano da efetividade e o plano da fundamentao devem ser no s complementares,
como inter-relacionados. Tende-se, com isso, ao estabelecimento de critrios materiais
e no s formais, ligados ao texto para a afirmao da efe tividade da Constituio. O
constitucionalismo da efetividade cumpriu um papel histrico importante, mas no tem
como abarcar essa importante dimenso do fenmeno constitucional.
A teoria jurdica, ao longo do sculo XIX, realizara movimentos em direo

secularizao, positivao e sistematizao do direito. Ao final desse processo, a sua
vertente hegemnica passou a conceber o Direito separadamente da Moral. O positivismo
de Kelsen a expresso mxima dessa concepo. Nessa perspectiva, no caberia teoria
do Direito avaliar o contedo particular de cada ordenamento, no sentido de verificar sua
compatibilidade com as normas morais. A justia ou injustia das normas jurdicas ou do
prprio ordenamento no seria tema afeto Cincia do Direito. O mesmo ocorre com a
teoria do Estado. No final do sculo XIX e incio do sculo XX, forma-se uma teoria do
Estado com enfoque especificamente jurdico, buscando definir o fenmeno estatal de
forma neutra, sem enveredar em juzos de valor.58 O objeto da teoria do Estado era, naquele
contexto de virada do sculo, classificar e catalogar as instituies polticas, sem ingressar
na reflexo crtica sobre suas caractersticas e funcionamento. A expresso Estado de
Direito perde seu contedo material assentado na ideia de limitao jurdica do poder
pol tico para significar apenas que o poder poltico estatal se organiza juridicamente.
Essas teorias, ao no se pronunciarem sobre o contedo particular de cada ordenamento,
acabaram deixando de fornecer instrumentos para a crtica do Direito produzido pelos
Estados autoritrios e totalitrios da primeira metade do sculo. A ascenso do partido
nazista ao poder, por exemplo, ocorreu pelos meios previstos na Constituio de Weimar.
Chegando ao poder, os nazistas utilizaram o Direito como instrumento para a imposio de
polticas repressivas e discriminatrias.59 A Cincia do Direito que simplesmente
descrevesse esse ordenamento jurdico, deixando de se pronunciar sobre a extrema
injustia de seu contedo, podia ser condenada como omissa, quando a afirmao poltica
do Estado de Direito era demandada em todos os nveis, mesmo no da teoria do Direito.
Diante do mal absoluto, a pretensa neutralidade cientfica era totalmente incapaz de se
justificar. Perante a dramtica irracionalidade do Direito e do Estado, se tornava
completamente inadequada a con cepo segundo a qual apenas a anlise objetiva do
fenmeno jurdico poderia ser validada como racional.
Surgem, ento, a partir do segundo ps-guerra, teorias do Direito que procuram religar as
esferas do Direito e da Moral. Na constelao de ideias que procuram oferecer alternativas
s abordagens positivistas, no h, obviamente, unidade ou consenso. H, porm,
convergncia no tocante a dois objetivos centrais: procurar superar a separao entre
Direito e Moral preconizada pelo positivismo e reabilitar o uso prtico da razo na
metodologia jurdica.
Aps o final da II Guerra Mundial, ocorreu, num primeiro momento, um resgate do
jusnaturalismo, que passou a ser defendido como um escudo contra a barbrie.60 certo,
porm, que a Filosofia do Direito que prevaleceu entre os nazistas rejeitava importantes
dimenses do positivismo, como o compromisso com a lega lidade, concebendo o direito
em nome da preservao do esprito do povo e da realizao dos interesses do Reich.61
O renascimento do jusnaturalismo na segunda metade do sculo XX foi, todavia, bastante
fugaz. Como o direito natural s podia se basear em fundamentao metafsica, ele no mais
se sustentava em sociedades plurais, nas quais vigoram mltiplas concepes acerca do
bem, inmeras identidades particulares, diversos projetos de vida. Por isso, a tentativa de
resgate do jusnaturalismo acabou aban do nada,62 mas as inquietaes provocadas pela
crise do positivismo jurdico se mantiveram acesas. Muitas tm sido as propostas
formuladas desde ento para ofe recer uma alternativa consistente para o Direito, sem
retroceder, contudo, ao antigo dilema entre positivismo e jusnaturalismo. Nesse cenrio,

pode ser identificada a emer gncia de um novo paradigma jusfilosfico, que tem sido
chamado de ps-positivismo.
O ps-positivismo se caracteriza por buscar a ligao entre o Direito e a Moral por meio
da interpretao de princpio jurdicos muito abertos, aos quais reconhe cido pleno
carter normativo. Ele, porm, no recorre a valores metafsicos ou a doutrinas religiosas
para busca da Justia, mas sim a uma argumentao jurdica mais aberta, intersubjetiva,
permevel Moral, que no se esgota na lgica formal.63 claro que, no mbito do
paradigma ps-positivista, existem diferenas internas bastante consistentes. H, por
exemplo, vises mais ou menos liberais nos campos poltico ou econmico; posies mais
ou menos favorveis ao protagonismo do Poder Judicirio na arena constitucional. No
entanto, nossa percepo inicial de que tais diferenas no so maiores do que as
existentes no positivismo, entre, por exemplo, posies como a de Hans Kelsen e as da
Escola da Exegese.
O campo do ps-positivismo jurdico no apenas o Direito Constitucional. No
obstante, na seara constitucional, o ps-positivismo encontrou o solo mais frtil para
florescimento, tendo em vista as caractersticas das constituies contempor neas,
prdigas na consagrao de princpios abstratos dotados de forte contedo moral. Diante
dessa caracterstica da maior parte dos textos constitucionais contemporneos inclusive
o brasileiro de 88 sequer necessrio que o jurista, para se engajar no ps-positivismo,
recuse a premissa terica bsica do positivismo, de ausncia de ligao necessria entre
Direito e Moral.64 Afinal, se o prprio ordenamento positiva princpios dotados de
inequvoco contedo moral, situando-os no seu plano hierrquico mais elevado, mesmo um
positivista poder reconhecer a penetrao da Moral no processo de interpretao e
aplicao das normas constitucionais.
O ps-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo constitucional que tem se
difundido nas ltimas dcadas vem sendo designado por diversos autores
c o m o neoconstitucionalismo.65 O neoconstitucionalismo envolve simultaneamente
mudanas no tipo das constituies e dos correspondentes arranjos institucionais e
alteraes na teoria jurdica subjacente. O neoconstitucionalismo est associado a diversos
fenmenos reciprocamente implicados, seja no campo emprico, seja no plano da
dogmtica jurdica, que podem ser assim sintetizados:
a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito;
b) rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos
de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.;
c) constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos
do ordenamento;
d) reaproximao entre o Direito e a Moral; e
e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento
de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.
Como ressaltado acima, a maior parte das constituies contemporneas, elaboradas
aps o segundo ps-guerra, no de cartas procedimentais, que apenas definem as regras
do jogo poltico, quase tudo deixando para as decises das maiorias legislativas. Pelo
contrrio, em tais constituies frequente a presena de normas impregnadas de elevado

teor axiolgico, que contm importantes decises substantivas e se debruam sobre uma
ampla variedade de temas que outrora no eram tratados em sede constitucional.66 Muitas
delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e polticos, incluem tambm direitos
sociais de natureza prestacional. Uma interpretao extensiva e abrangente das normas
constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenmeno de constitucionalizao da
ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre todo o ordenamento,
levando adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do
Direito.67 A constitucionalizao do Direito, como j destacado no Captulo 1, no se
esgota no tratamento constitucional de temas anteriormente disciplinados pela legislao
ordinria. Mais que isso, ela envolve a filtragem constitucional do Direito,68 vale dizer, a
interpretao de todas as normas luz da Constituio, buscando-se sempre a exegese que
mais prestigie os seus valores e promova os seus objetivos. Parte-se da premissa de que a
irradiao das normas constitucionais por todo o ordenamento contribui para aproxim-lo
dos valores emancipatrios contidos nas constituies contemporneas.
Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza- se pela
abertura e indeterminao semnticas so, em grande parte, princpios e no regras a
sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na adoo de uma nova hermenutica
jurdica.69 A necessidade de resolver tenses entre princpios constitucionais colidentes
constante em constituies compromissrias, marcadas pelo pluralismo axiolgico deu
espao ao desenvolvimento da tcnica da ponderao,70 e tornou frequente o recurso ao
princpio da proporcionalidade na esfera judicial.71 E a busca de legitimidade para estas
decises, no marco de sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de
diversas teorias da argumentao jurdica,72 que incorporaram ao Direito elementos que o
positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou
relacionadas ao campo emprico subjacente s normas.
Nesse contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio. Com
frequncia cada vez maior, questes polmicas e relevantes para a sociedade passaram a
ser decididas por magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em
razo de aes propostas pelo grupo poltico ou social que fora perdedor na arena
legislativa.73 Esse fenmeno se potencializou com a expanso da jurisdio constitucional
que vem ocorrendo em praticamente todo o mundo, aps a Segunda Guerra. No novo
quadro, de poder quase nulo, mera boca que pronuncia as palavras da lei, como lhe
chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se viu alado a uma posio muito mais
importante no desenho institucional do Estado contemporneo.
A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o neoconstitucionalismo
relaciona-se s mutaes da cultura jurdica acima descritas. Em que pese a
heterogeneidade dos posicionamentos jusfilosficos dos autores que se filiam a esta
corrente, pode-se dizer que os seus denominadores comuns so o reconhecimento destas
mudanas e a sua defesa.74 As teorias neoconstitucionalistas buscam construir novas
perspectivas tericas que se compatibilizem com os fenmenos acima referidos, em
substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas incompatveis com a nova
realidade. Assim, por exemplo, ao invs da insistncia na subsuno e no silogismo do
positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade poltica do
intrprete nos casos difceis, na linha do positivismo mais moderno de Hans Kelsen e
Herbert Hart, o neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da

argumentao que permitam a busca da melhor resposta para os casos difceis do
Direito.75 H, portanto, uma valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o
neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma
experimental, ou deduzido de premissas gerais, de acordo com a lgica formal. Tambm
pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o
Direito tem de equacionar. 76 A ideia de racionalidade jurdica aproxima-se da ideia do
razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas.
No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que
impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais
favorveis ao protagonismo judicial em defesa dos valores cons ti tu cionais.77 No lugar de
concepes estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias de
democracia mais substantivas,78 que legitimam amplas restries aos poderes do legislador
em nome dos direitos fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua
fiscalizao por juzes no eleitos. Ao invs de uma teoria das fontes do Direito focada no
cdigo e na lei formal, enfatiza- se a centralidade da Constituio no ordenamento, a
ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo da jurisprudncia.
Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica,
como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e
solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate
moral. No paradigma neoconstitucionalista, a argumentao jurdica, apesar de no se
fundir com a Moral, abre um significativo espao para ela. Por isso, se atenua a distino
da teoria jurdica clssica entre a descrio do Direito como ele , e prescrio sobre
como ele deveria ser.79 Os juzos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepem,
pela influncia dos princpios e valores constitucionais impregnados de forte contedo
moral, que conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso difcil, a soluo mais
justa, no marco da ordem jurdica vigente. Em outras palavras, as fronteiras entre Direito e
Moral no so abolidas, mas elas se tornam mais tnues e porosas, na medida em que o
prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princpios de Justia, que
passam a ser considerados como normas vinculantes.
O neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judicirio, no qual
deposita enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais emancipatrios
presentes nas constituies contemporneas. Contudo, esse vis judicialista sofre
contestaes pelo seu suposto carter antidemocrtico, na medida em que os juzes,
diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, no so eleitos e no respondem
diretamente perante o povo.80 Essa crtica vezes acompanhada por outra, de que os
membros do Judicirio, por pertencerem elite, tenderiam a atuar em favor do status quo,
bloqueando movimentos por mudana surgidos na arena social, muitas vezes por meio da
invocao retrica de direitos individuais.
A crtica democrtica ao neoconstitucionalismo se assenta na ideia de que, numa
democracia, essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo
prprio povo ou por seus representantes eleitos e no por magistrados. verdade que a
maior parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece que ela no se esgota
no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo tambm o respeito das regras do jogo
democrtico, que incluem a garantia de direitos bsicos, visando a viabilizar a participao
igualitria do cidado na esfera pblica, bem como alguma proteo s minorias

estigmatizadas.81 Porm, h aqui uma questo de dosagem, pois se a imposio de alguns
limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o exagero
tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se
autogovernar.
Outra crtica endereada ao neoconstitucionalismo a de que, na sua nfase na aplicao
dos princpios constitucionais e na ponderao, em detrimento das regras e da subsuno,
ele tenderia a instaurar certa anarquia metodolgica, alimentando o decisionismo judicial e
gerando insegurana jurdica. Ademais, h tambm a preo cupao de que excessos de
constitucionalizao do Direito possam revelar-se antide mo crticos, por reduzirem em
demasia o espao para deciso das maiorias polticas de cada momento. Afinal, se tudo ou
quase tudo j estiver decidido pela Constituio, sendo o legislador nada mais que um mero
executor das medidas j impostas pelo constituinte, a autonomia poltica do povo para, em
cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas, restar seriamente
ameaada.
Estas objees so importantes e devem ser levadas a srio. Concepes radicais do
neoconstitucionalismo, que endossem a opo por um governo de juzes ou que aplaudam
o decisionismo judicial, alimentado por uma invocao emotiva e pouco fundamentada de
princpios e valores constitucionais, devem ser evitadas, porque incompatveis com o
iderio do constitucionalismo. Tampouco se deve respaldar a hiperconstitucinalizao do
Direito, que suprima o espao necessrio para o desenvolvimento da poltica majoritria.
Porm, deve ser louvado um novo constitucionalismo que, sem desprezar o papel essencial
das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao das
normas constitucionais pelo ordenamento, a invocao fundamentada e racional dos
princpios jurdicos, bem como a atuao firme e construtiva do Judicirio para proteo e
promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

A filosofia constitucional, como j adiantado, possui uma forte dimenso prescritiva,
pois ela no se volta precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente
desempenhados pelas constituies, mas busca propor os modelos considerados mais
adequados ou justos para a organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia
constitucional feito tanto por juristas como por filsofos, sobretudo os dedicados
filosofia poltica. , alis, uma caracterstica da filosofia poltica contempornea o
interesse pelo Direito Constitucional, que se revela cla ra mente nas obras dos seus autores
mais importantes, como John Rawls e Jrgen Habermas. Atualmente, muitas das discusses
mais relevantes e complexas no campo constitucional so marcadas pela
interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se tornando cada vez mais importante para a
sua compreenso e para qualquer tomada de posio mais consequente.
Contudo, a formao humanstica no ensino jurdico brasileiro deixa muito a desejar. Os
estudantes se formam nas faculdades de Direito sem dominar os rudimentos mais
elementares da filosofia, o que compromete a capacidade do futuro profissional de
compreender plenamente algumas das controvrsias constitucionais mais importantes. Neste
item, pretende-se apenas introduzir, de forma muito panormica e superficial, algumas das
teorias mais importantes no campo da filosofia poltica que tm relevo para a compreenso
do fenmeno constitucional. Algumas dessas ideias que apresentaremos no foram

formuladas por juristas, mas por filsofos polticos, e no tinham por objetivo imediato
equacionar controvrsias no campo do Direito. Sem embargo, elas podem ser muito
relevantes para a prtica constitucional, eventualmente orientando a interpretao da
Constituio, praticada pelas Cortes, pelos agentes polticos ou pelos cidados.
Tentaremos, sempre que possvel, ilustrar os debates mais abstratos com exemplos
concretos, no af de facilitar a compreenso das posies discutidas aos no iniciados no
domnio filosfico.

A tradio liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na esfera poltica quanto no
campo econmico. Na esfera poltica, o liberalismo est vinculado defesa de liberdades
pblicas e existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e a privacidade. J na
esfera econmica, o liberalismo significa rejeio interveno estatal no mercado e
defesa da livre iniciativa e da propriedade privada.82 O liberalismo poltico pode endossar
ou no as teses do liberalismo econmico. possvel, por exemplo, defender
intransigentemente as liberdades pblicas, mas apoiar, simultaneamente, enrgicas
intervenes do Estado no campo econmico voltadas promoo da igualdade material.
Essa a caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem como grandes expoentes
o filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o
primeiro tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade
material.83 O liberalismo igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito, no o
Estado mnimo. Portanto, quanto interveno estatal no domnio econmico, ela est
muito mais prximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clssico ou do
neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes consignado, uma vertente do
liberalismo poltico. Da a sua dimenso liberal, que se exprime no reconhecimento da
prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta
ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria
da Justia: Cada pessoa possui um inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar
da sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os direitos assegurados por razes de
justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de interesse social.84 Pode-se
falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo liberalismo,
individualista,85 pois o seu foco prioritrio se centra no indivduo, e no em qualquer outra
entidade supraindividual como o Estado, a Nao, a classe social ou o grupo tnico.
O liberalismo igualitrio sustenta que no papel do Estado promover os valores
hegemnicos na sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a
liberdade para eleger os seus planos de vida, alm do acesso aos meios necessrios para
persegui-los, desde que isso no fira direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que
as pessoas so sujeitos morais autnomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas. O Estado no deve ser paternalista, limitando a liberdade
dos indivduos para lhes impor concepes de vida boa, como se fosse seu papel
proteg-las das suas prprias escolhas e decises. Os liberais reconhecem a existncia de
amplo pluralismo social, na medida em que as pessoas tm diferentes crenas religiosas,

afiliaes polticas e concepes sobre como uma vida deve ser vivida. Nesse quadro,
advogam a tolerncia e o dever de neutralidade estatal diante das diversas concepes
sobre o bem existentes na sociedade.86
Contudo, a nfase do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se
assegure a cada pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de
vida. O liberalismo igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem
profundamente o status quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.
A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra mais
importante da Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o livro Uma
Teoria da Justia , de John Rawls, cuja primeira edio foi publicada em 1971. Nessa
obra, a dimenso igualitria do liberalismo pode ser observada claramente nos princpios
propostos para a organizao de uma sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades
bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos;
2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao
mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos,
obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e
posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.87
Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima teria prioridade sobre o segundo.
Mas, no conceito de liberdades bsicas, garantidas pelo primeiro princpio de justia, no
se inserem as liberdades econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da
porque, para Rawls possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas,
que atinjam a titularidade dos bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social
entre os cidados.
Os princpios de justia de Rawls foram racionalmente justificados, por meio de um
modelo de contrato social, em que as pessoas deliberariam numa posio original,
recobertas por um vu da ignorncia, que as impediria de conhecer as suas prprias
caractersticas, os seus interesses pessoais e preferncias. O artifcio da posio original
teve o objetivo de simular um ambiente ideal de deliberao que permitisse a justificao
imparcial dos princpios da justia. Naquele contexto ideal, Rawls entende que as partes
decidiriam pela adoo dos princpios acima descritos.
Conquanto no tenha abandonado o artifcio da posio original, Rawls, em estudos mais
recentes, passou a priorizar outra estratgia de justificao dos seus princpios de justia,
movido pela percepo de que, nas sociedades contempor neas, as pessoas cultivam
diversas doutrinas de carter religioso, filosfico ou moral que ele chama de doutrinas
abrangentes as quais, apesar de razoveis, so incompatveis entre si. Trata-se da ideia
de consenso sobreposto,88 que o acordo possvel de ser alcanado por doutrinas
divergentes razoveis existentes na sociedade sobre o tema da justia. Rawls sustenta que
os seus princpios da justia alcanariam este consenso sobreposto, por serem capazes de
conferir um fundamento razovel para a cooperao entre os adeptos das inmeras
doutrinas abrangentes, j que se situariam em uma posio de imparcialidade em relao
a elas.
No nosso propsito analisar aqui a teoria da justia de John Rawls, que sofre
inmeras crticas e objees. H, alis, outras relevantes teorias da justia no marco do
liberalismo igualitrio, igualmente comprometidas com o respeito aos direitos individuais e

a promoo da igualdade substantiva, como as de Ronald Dworkin89 e Amartya Sen. 90 Mais
importante refletir sobre qual a relao entre o liberalismo igualitrio e a teoria
constitucional.91
Nem os prprios autores do liberalismo igualitrio sustentam a transposio integral dos
seus princpios de justia para a esfera constitucional. Rawls, por exemplo, expresso ao
sustentar que s deveriam ser includas no plano constitucional as liberdades bsicas
postuladas pelo seu primeiro princpio de justia, associadas a garantia de condies
bsicas de vida que possibilitem o efetivo gozo destas liber dades.92 O segundo princpio,
ligado distribuio social chamado por ele de princpio da diferena , deveria ser
realizado no plano legislativo.
Na verdade, as contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria
constitucional so a defesa de uma proteo ultra-reforada das liber dades pblicas e
existenciais no sistema jurdico, com a rejeio de restries s mesmas motivadas por
argumentos paternalistas, por razes baseadas em clculos de utilidade social ou por
justificativas fundadas em tradies comunitrias. Igualmente importante a sustentao da
neutralidade do Estado em relao s diversas moralidades privadas presentes na
sociedade. Por outro lado, se os princpios de justia do liberalismo igualitrio no podem
ser constitucionalmente mobilizados para se exigir uma radical redistribuio dos recursos
sociais, a teoria presta-se ao menos para justificar a proteo das condies materiais
bsicas para fruio das liberdades o chamado mnimo existencial , e para obstar que
se invoquem as liberdades econmicas dos mais bem aquinhoados como obstculo
intransponvel para a promoo, na esfera legislativa ou administrativa, das medidas
necessrias promoo da isonomia substantiva.
O liberalismo igualitrio, portanto, pode fornecer pautas para a interpretao
constitucional em temas controvertidos, viabilizando uma leitura moral da Constituio,
fundada no na imposio coercitiva aos indivduos de valores hegemnicos na sociedade,
mas no reconhecimento das pessoas como agentes morais livres e iguais, merecedores do
mesmo respeito e considerao do Estado.
Na sua dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais diante
das maiorias. Autores liberais, como Dworkin93 e Rawls,94 propem um papel ativo para os
juzes, que devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios morais liberais,
associados ao respeito s liberdades bsicas e igualdade. O papel legtimo da jurisdio
constitucional, nessa perspectiva, no se limita garantia da observncia das regras do
jogo democrtico, nem proteo dos pressupostos da democracia, como defende o
procedimentalismo, que examinaremos frente. Na viso do liberalismo igualitrio, os
juzes podem e devem atuar na defesa de princpios substantivos, de forte contedo moral,
limitando a deliberao das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do Judicirio nessa
rea deve se limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes se
substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou
eficincia de polticas pblicas.
No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio pode ser mobilizado em diversas
discusses constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a
existncia do princpio de supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares
defendido pela doutrina mais tradicional do nosso Direito Pblico , por expressar tal
princpio uma viso utilitarista ou organicista da tica jurdica e das relaes sociais,
insuficientemente preocupada com a proteo dos direitos fundamentais.95 Pode tambm ser
empregado para discutir a extenso e a intensidade da exigncia de separao entre o
Estado e a religio, imposta pelo princpio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A
viso liberal igualitria enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade estatal no campo
religioso, em nome da garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas, ateus e
agnsticos, enquanto vises mais comunitaristas, ao valorizarem as tradies na
interpretao constitucional, podem ser mais lenientes em relao s medidas dos poderes
pblicos que favoream religies hegemnicas ou majoritrias, notadamente o catolicismo.
Essa controvrsia constitucional est presente em duas questes importantes que esto
sendo discutidas na atualidade: a presena de crucifixos em reparties pblicas,
especialmente nos tribunais;96 e a possibilidade de ensino religioso confessional nas
escolas pblicas.97
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os

valores comunitrios
O liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate filosfico. O mais
influente grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas. De acordo com os
comunitaristas, o liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado (unencumbered
self),98 por desprezar o fato de que as pessoas j nascem no interior de comunidades que
esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e so socializadas neste
contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso dizem os comunitaristas as
cosmovises e os planos de vida no esto disposio das pessoas, que no so meros
consumidores num mercado de ideias, mas seres engajados em contextos culturais
especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com seus concidados.99
Para os comunitaristas, a viso liberal no s estaria errada do ponto de vista descritivo,
mas tambm pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente
individualista, que fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase
no indivduo, dada pelo liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da
comunidade; o foco nos direitos individuais alterado para o destaque s tradies e
valores compartilhados.
Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os
comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relao aos projetos de
vida,100 afirmando que um dos papis do Estado exatamente o de reforar os liames
existentes na sociedade, avalizando e promovendo as concepes morais coletivamente
compartilhadas. Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais facilmente restries s
liberdades individuais motivadas por valores socialmente compartilhados ou por
preocupaes paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em
que vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve
refletir os seus valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a
singularidade de cada Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta
em que vigora. A interpretao constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo,
por princpios de justia de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos

valores coletivos compartilhados pela sociedade.
Observe-se, porm, que o comunitarismo no deixa de reconhecer o pluralismo que tem
lugar no mundo contemporneo. Pelo contrrio, ele tambm se baseia no pluralismo, mas
no de vises individuais acerca do bem, como no liberalismo, e sim de concepes
culturais adotadas por cada comunidade. A defesa do pluralismo, para o comunitarismo,
no importa na necessidade de proteo da autonomia de cada indivduo de fazer as suas
escolhas de vida no mbito da sociedade em que vive, mas sim no reconhecimento da
legitimidade de que comunidades diferentes se organizem e pautem a sua vida comum de
formas diversas, de acordo com os res pectivos valores e tradies.101 O comunitarismo vai
justificar, por exemplo, que comu nidades tradicionais se organizem de forma distinta do
modelo liberal, impondo a observncia dos seus costumes aos seus integrantes. No
permitir essa diferena, para os comunitaristas, seria o mesmo que asfixiar a comunidade,
impedindo que ela se desenvolva de acordo com o seu modus vivendi.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posies conservadoras no campo
moral, ao reforar a importncia das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo
quando esses valores e tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como
ocorre no Brasil. Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221,
IV, que a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Uma interpretao comunitria de valores
sociais da pessoa e da famlia tenderia a justificar restries liberdade dos veculos de
comunicao baseadas na moral tradicional, que estigmatiza certos comportamentos lcitos
e legtimos, como a manifestao de amor entre pessoas do mesmo sexo. Nessa tica, um
beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito, mas no um beijo entre
dois homens ou entre duas mulheres. J uma interpretao liberal igualitria do mesmo
preceito no transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e no a
exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.
Porm, no se deve caracterizar o comunitarismo como corrente do pensamento poltico
necessariamente conservadora. H pensadores comunitaristas tambm no campo
progressista, que se insurgem contra falhas no liberalismo e alentam o propsito de torn-lo
mais inclusivo.102 Nesse sentido, o comunitarismo deu uma im portante contribuio
filosofia constitucional, ao adotar uma compreenso de pessoa menos abstrata do que a
liberal, que leva em considerao o enraizamento social do ser humano e a formao
intersubjetiva da identidade dos indivduos.
A partir dessa perspectiva antropolgica mais adequada, foi possvel cons truir, por
exemplo, a ideia do direito ao reconhecimento,103 que reclama o respeito s identidades
coletivas dos grupos no hegemnicos, diante da constatao de que a desvalorizao
social dos grupos tende a atingir profundamente a dignidade de cada um dos seus
integrantes. Quando, por exemplo, a sociedade deixa de valorizar a cultura negra e a
importncia do seu legado para o pas; quando ela valoriza apenas as contribuies
europeias para a formao da Nao, priorizando os seus valores e a sua esttica, atinge-se
diretamente a autoestima das pessoas negras, o que pode at comprometer a sua capacidade
de formular e seguir autonomamente os seus planos de vida, to encarecida pelos liberais.
A compreenso dessa forma de excluso, que no est necessariamente relacionada
opresso econmica, e a busca de remdios para combat-la, esto por trs das chamadas
polticas do reconhecimento, que tm inequvoca dimenso emancipatria. A
Constituio de 88 tem claras aberturas a este vis emancipatrio do comunitarismo,
expresso em polticas do reconhecimento. o que ocorre, por exemplo, no art. 216, 1,
da Constituio, que impe ao Estado o dever de proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatrio nacional.
O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo
corrente terica voltada defesa do direito diferena cultural, e preocupada com a
preservao das culturas e modos de vida tradicionais cultivados por grupos mino ritrios
que vivem no interior das sociedades modernas104 como os povos indgenas na
sociedade brasileira , muito embora tambm seja possvel aderir ao multiculturalismo a
partir de outras perspectivas tericas (inclusive o liberalismo igualitrio).105 Isso porque a
ideia, to cara ao comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas e dos valores
socialmente compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a
observncia da cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar medidas que
assegurem a preservao de prticas culturais adotadas por grupos minoritrios, que,
deixadas a prpria sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinmica da sociedade
envolvente, moderna e capitalista.
Portanto, nem sempre o comunitarismo prescreve a prevalncia da identidade cultural
dominante sobre outras culturas minoritrias. O objetivo pode ser o inverso. Veja-se o
exemplo discutido por Charles Taylor 106 importante filsofo comunitarista que
envolveu a polmica em torno da legislao de Qubec, provncia francfona do Canad,
que proibiu as famlias francfonas de colocarem seus filhos em escolas de lngua inglesa,
e as empresas ali instaladas de manterem sua comunicao escrita em ingls. Taylor
justifica essa legislao sob o argumento de que bens socialmente valorizados a lngua e
a cultura francesas somente poderiam ser protegidos por meio de restries estatais
liberdade individual. Sem essas restries, a cultura francesa, com o tempo, simplesmente
pereceria em Qubec, pela predominncia do ingls no resto do pas e no mbito
empresarial. Isso, para Taylor, afetaria s identidades coletivas dos canadenses
francfonos. Na hiptese, o direito ao reconhecimento da identidade particular dos
descendentes de franceses justificaria a restrio imposta s liberdades individuais.
Este ponto de vista , por certo, divergente do pensamento liberal, que tenderia a
considerar a lei em questo violadora de direitos fundamentais. A referida legislao, sob
o ngulo liberal, seria uma indevida restrio de direitos motivada pela reali zao de uma
meta coletiva. Naes multiculturais e heterogneas frequentemente se deparam com
problemas deste tipo. No Brasil, houve caso curioso da proibio da Ax Music no
carnaval de Olinda, imposta para proteger o frevo.107 Uma perspectiva liberal veria a
medida como injustificada limitao liberdade. J uma abordagem comunitarista tenderia
a legitimar esse tipo de restrio, para proteger manifestaes culturais particulares que, de
outro modo, poderiam desaparecer.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino108 traou ligao entre comunitarismo e o
constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino,
nossa nfase constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso revelariam o
teor comunitarista da Constituio. No comungamos da mesma opinio. O comunitarismo,

ao nosso ver, no pode ser confundido com o constitucionalismo social, at porque vrias
outras correntes da filosofia poltica, como o prprio liberalismo igualitrio, so tambm
compatveis com o Estado Social. A Constituio de 88 certamente uma Constituio
social, o que no significa dizer que seja tambm uma Constituio comunitria. Nossa
Constituio at possui aberturas para o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se
ocupa da proteo e promoo da cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra
direitos transindividuais, de titu laridade coletiva. Mas a nfase na proteo das liberdades
pblicas e existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao
com a proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no
sentido da adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.

Outra corrente importante da filosofia poltica contempornea o libertarianismo. O
libertarianismo uma vertente do liberalismo cujo foco central est na economia e na
proteo de direitos patrimoniais. Ele francamente refratrio interveno estatal no
domnio econmico e s polticas de redistribuio de renda, defendendo a existncia de
um Estado mnimo. O papel do Estado, para os libertrios seria apenas o de garantir a
segurana interna e externa e prover as bases para o funcionamento do mercado. O
libertarianismo tem como principais expoentes Friedrich A. Hayek e Robert Nozick. Tratase da base filosfica do neoliberalismo, que ainda exerce influncia em todo o mundo,
sobretudo no campo da Economia.
A estratgia central dos libertrios vincular o Estado de Direito ao Estado
mnimo.109 Restries livre iniciativa, medidas de regulao do mercado e polticas
distributivas so apresentadas como intrinsecamente arbitrrias, alm de violadoras da
liberdade individual e da dignidade humana. Para os libertrios, as deliberaes
majoritrias tomadas pelo povo no devem poder atingir a ordem espontnea do
mercado, nem onerar as propriedades individuais. O constitucionalismo, nessa perspectiva,
visto como mecanismo de defesa das liberdades econmicas.
Robert Nozick, por exemplo, se ope firmemente ideia de que seria legtimo ao Estado
redistribuir a riqueza para promover justia social. Para ele, injusta apenas a posse de
bens que tenha origem no roubo ou na fraude, e no a distribuio resultante das iniciativas
individuais ou de fatos naturais. A distribuio originria dos bens primrios como o
man que cai do cu: se ningum merece tais bens, cada qual pode possuir a parte que foi
capaz de apropriar, sem, com isso, agir injustamente. A redistribuio dos valores
legitimamente adquiridos implicaria na violao de direitos fundamentais.110 Nozick chega
a sustentar que a tributao realizada com propsitos redistributivos seria equiparada ao
trabalho forado, por importar na apropriao injustificada do resultado do trabalho do
contribuinte.111
Em outras palavras, a justia, para o libertarianismo intrinsecamente
comutativa.112 Somente as aes individuais podem ser justas ou injustas, no os resultados
produzidos pelo mercado, que so vistos como naturais. Para Hayek, a expresso justia
social no pertence categoria do erro, mas do absurdo, como a expresso uma pedra
moral.113
Segundo Hayek, o Estado de Direito se caracteriza pelo fato de a atuao governamental
estar estritamente vinculada a normas providas de generalidade, abstratividade e

irretroatividade. Por isso, o controle de preos pelo Estado, por exemplo, seria
incompatvel com o Estado de Direito: a medida no teria como ser estabelecida por meio
de normas gerais e abstratas, demandando a edio de disposies de efeitos concretos, as
quais no seriam imparciais em relao aos diferentes agentes econmicos.114 Hayek
diverge tambm de qualquer forma de planejamento econmico. Para ele, os indivduos
devem ter liberdade para decidir de que maneira utilizaro seus recursos, sendo vedado ao
Estado fixar finalidades a serem perseguidas pelos particulares. Na sua tica, o
planejamento econmico submete os particulares a finalidades estabelecidas pelo Estado,
tratando o indivduo como meio e no como fim em si mesmo, o que violaria a dignidade da
pessoa humana.115
Como se observa, o libertarianismo vincula o constitucionalismo ao Estado Mnimo,
divergindo fortemente do liberalismo igualitrio de Rawls e Dworkin.116 Os argumentos de
defesa da liberdade econmica do libertarianismo se apoiam nos conceitos prprios do
liberalismo poltico, evocando os diretos fundamentais, a dignidade humana e o princpio
do Estado de Direito em favor da no interveno estatal na esfera econmica.
Essa teoria francamente incompatvel com o iderio igualitrio, por legitimar as mais
inquas distribuies de renda. Ela parte da falsa premissa de que o mercado uma
realidade natural, pr-poltica, quando se sabe que ele criao humana, sustentada por
normas e instituies que no so espontneas, mas forjadas pelas sociedades. O
libertarianismo tampouco se concilia com a democracia, por impor restries excessivas s
deliberaes democrticas, retirando toda a esfera econmica do campo de poltica. Com
isso, protege-se o status quo das demandas polticas articuladas pelos setores mais
desfavorecidos da populao, utilizando-se, para tanto, do discurso constitucional.
O libertarianismo no se compatibiliza com a Constituio de 1988. De fato, a
Constituio de 1988 apresenta uma srie de caractersticas que permitem que nela se
divise uma tpica Constituio social. Ela proclama, logo no seu art. 3, que a Repblica
brasileira tem, dentre os seus objetivos, construir uma sociedade livre, justa e solidria
(inciso I) e erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais (inciso III). Consagra um generoso elenco de direitos sociais (arts. 6 a 11) e
condiciona a tutela da propriedade ao cumprimento da sua funo social (arts. 5, XXIII, e
170, II). Estabelece que o objetivo da ordem econmica assegurar a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) e enuncia, em
seguida, uma srie de princpios interventivos, que temperam, com um condimento
solidarista, os valores liberais que ela tambm incorpora.
No cabe, por isso, chancelar as teses do libertarianismo no contexto de interpretao
judicial da Constituio. Alm de equivocada, a postura seria preocupante sob o prisma
democrtico, por representar a imposio judicial de ideias que muitas vezes no contam
com assentimento majoritrio e que no podem ser derivadas da Constituio. Essa
tendncia se revela em certas interpretaes mais expansivas de princpios como a livre
iniciativa e a proteo da propriedade.117 Pode-se, claro, deliberar no espao pblico
sobre a extenso da interveno estatal no domnio econmico. A Constituio de 88 define
uma ampla moldura sobre o assunto, que no compatvel nem como o modelo de
economia planificada, que ignora a livre iniciativa e o mercado, nem com o capitalismo
selvagem, insensvel em relao injustia social. No interior dessa moldura, so
possveis diferentes escolhas. Ao participar de eleies, o povo pode preferir candidatos

mais favorveis ao enxugamento do Estado ou ampliao da sua interveno no campo
econmico, e estes devem ter o poder de implementar os seus projetos avalizados nas
urnas, desde que no exorbitem da referida moldura. O que no deve ocorrer a imposio
de modelos econmicos pela via judicial, privando o pas da possibilidade de seguir
caminhos alternativos preferidos pela sua populao.

O republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser identificadas no
pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa forma
republicana de governo. O Estado res publica (coisa pblica), em oposio monarquia.
No Estado republicano os governantes so escolhidos pelo povo por mandatos certos e
respondem por seus atos, enquanto na monarquia clssica o governo exercido por
governantes escolhidos por critrios hereditrios, com inves tidura vitalcia, no
respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm da defesa de uma
forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem importantes repercusses
prticas na definio de padres adequados de comportamento para governantes e
cidados.
No existe, porm, um nico republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao
elaborada por Antonio Maia e Tarcsio Menezes, 118 h o republicanismo clssico,
associado a Maquiavel; o republicanismo moderno, sustentado por autores como
Harrington, Montesquieu, Rousseau, Adams e os Federalistas; o republica nismo
contemporneo, proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e Michelman. 119 H ainda o
republicanismo humanista, que congrega desde Aristteles a Hannah Arendt No o
momento para apresentar as ideias defendidas por cada uma dessas vertentes, as quais, em
vrios tpicos, divergem entre si. Cabe-nos apenas apresentar as ideias que costumam ser
sustentadas majoritariamente pelos autores identificados como republicanos, associando-as
a debates travados no campo do Direito Constitucional.120
No modelo republicano, o cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula
participao ativa na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas
direitos, mas tambm deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s
virtudes republicanas121 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o
interesse pblico; a atuao pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou
das suas faces, mas voltada tambm para o bem comum.122 Nas palavras de BresserPereira, o Estado republicano um sistema de governo que conta com cidados engajados
que participam do governo juntamente com polticos e servidores pblicos.123 O
republicanismo enfatiza a importncia da esfera pblica como local de troca de razes,
exercendo importante papel de superviso sobre o funcionamento concreto das instituies
polticas formais.124
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crtica viso atomizada e
individualista de sociedade prpria ao liberalismo. Porm, h distines importantes entre
as correntes. Enquanto o foco do comunitarismo est no respeito s tradies e valores
compartilhados, no republicanismo ele se desloca para a participao do cidado na coisa
pblica. Enquanto comunitaristas justificam restries deliberao coletiva fundadas no
respeito s tradies do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,
estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.125

H teorias, como pluralismo tico de Berlin, que sustentam que a liberdade individual
no mantm uma relao necessria com liberdade de participao na vida pblica.126 Para
essa perspectiva, seriam possveis governos democrticos que violassem direitos
individuais e governos no democrticos (aristocrticos, por exemplo) que os protegessem
com intensidade. O republicanismo enfatiza a importncia do direito participao popular
na vida pblica. Mas tambm sustenta que esse direito no est em tenso com a liberdade
negativa. Pelo contrrio, o governo democrtico, caracterizado pela participao popular
permanente na vida poltica, seria justamente o mais vocacionado para proteger as
liberdades bsicas. Isso porque uma cidadania ativa mantm-se permanentemente vigilante
para impedir no s a corrupo governamental, mas tambm o arbtrio dos governantes,
que ameaa os direitos dos indivduos.127
O republicanismo, por outro lado, formula uma concepo prpria de liber dade, que no
se identifica com aquela do liberalismo clssico, que a via como ausncia de
constrangimento ao do agente. A liberdade, para o republicanismo, vista como no
dominao. Nessa perspectiva, a dependncia de um indivduo pode comprometer a sua
liberdade tanto ou mais do que alguma interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro
lado, para o republicanismo, leis gerais e abstratas, compatveis com a lgica do Estado de
Direito (rule of law) no devem ser vistas como limitaes liberdade.128 O conceito de
liberdade do republicanismo, por um lado, d mais espao para atuao estatal em prol do
bem comum do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente, ao demandar que se
garanta a cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em face dos
poderes sociais.
O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade. Perante a res publica,
todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras
republicanas o combate aos privilgios conferidos aos governantes ou elite. A
igualdade afirmada tambm como exigncia no campo socioeconmico, para que a
democracia possa prosperar. Uma das tnicas do pensamento republicano enfatizar que o
surgimento na sociedade de um ns, de uma vontade geral, depende de certo nvel de
igualdade econmica, na ausncia da qual se formam grupos que possuem interesses
antagnicos. O argumento j estava presente, por exemplo, em Rousseau, que um dos
principais precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do
contrato social a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por
sempre tender a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre
tender a mant-la.129 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os
direitos sociais e o Estado do Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a
defesa da moralidade na vida pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na
atuao dos agentes estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento
participao dos cidados na tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos
governantes. Infelizmente, nossas relaes sociais e polticas ainda mantm caractersticas
profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo, o jeitinho e a cultura
de privilgios para governantes e elite. No incomum que governantes tratem a coisa
pblica como bem particular, e que ponham os seus interesses, ou os do seu grupo ou
partido poltico, frente do interesse da coletividade. A desigualdade na submisso lei
persiste: ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no

Poder Judicirio pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no combate a
essas mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas
disfunes da vida pblica do pas.
A Constituio de 88 contm vrios elementos que convergem com o iderio
republicano. O voto, por exemplo, foi tratado, em regra, no apenas como um direito
subjetivo, como prefeririam os liberais, mas tambm como dever cvico: por isso que ele
obrigatrio (art. 14, 1, I). Foram institudos mecanismos de participao direta do
cidado nas deliberaes coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular
de leis (art. 14 e 61, 2). Atribuiu-se ao cidado a possibilidade de fiscalizar a gesto da
coisa pblica, por meio de instrumentos como direito de receber dos rgos pblicos
informaes de interesse geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de peticionar aos poderes
pblicos contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de defender em
juzo o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio
histrico e cultural, por meio da ao popular (art. 5, LXXIII).
A nossa jurisprudncia constitucional, por outro lado, tem invocado o princpio
republicano em diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade
pblica e viabilizar o controle da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF
empregou o princpio republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimi dade do
nepotismo no Poder Judicirio;130 para declarar a inconstitucionalidade da concesso de
graa vitalcia a ex-governadores de Estado, no valor total dos seus subsdios;131 para
afastar a possibilidade de extenso do foro por prerrogativa de funo a ex-ocupantes de
funes pblicas;132 e para afirmar a prevalncia do princpio da publicidade sobre o
direito intimidade no que concerne divulgao dos vencimentos de servidores
pblicos.133
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um
vis autoritrio, ao pretenderem impor aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos
instrumentos coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a
participao cidad no exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas
qualificar os estudantes para o mercado de trabalho, mas tambm prepar-los para o
exerccio da cidadania, como prescreve nossa Constituio (art. 212). Porm, exigir o
permanente engajamento do cidado na res publica o mesmo que buscar a formao de
um homem novo, a realizao de uma verdadeira revoluo cultural. O republicanismo
flerta com o autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova religio civil
em torno das instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve
asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de viver de
acordo com eles, desde que no ofenda direitos alheios.

Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contempornea a que
distingue as concepes procedimentalistas das substancialistas. Essa distino
empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para
discutir o papel da Constituio na sociedade, bem como para debater o espao adequado
da jurisdio constitucional.
No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituio

definir as regras do jogo poltico, assegurando a sua natureza democrtica. Isso inclui
tambm a defesa de determinados direitos, que so tidos como pressupostos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expresso e de associao poltica. O
procedimentalismo defende que as decises substantivas sobre temas controvertidos no
campo moral, econmico, poltico etc., no devem estar contidas na Constituio, cabendo
ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal fundamento desta
posio o princpio democrtico, pois se parte da premissa de que a constitucionalizao
de uma deciso, por importar na supresso do espao de deliberao das maiorias polticas
futuras, deve ser vista com muita cautela.
J o substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de
decises substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais inclusive direitos que no esto diretamente ligados ao funcionamento da
democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituio dirigente, antes
examinados, se situam claramente no campo do substancialismo, por conceberem papis
bastante ambiciosos para as constituies, que vo muito alm da garantia dos pressupostos
do funcionamento da democracia. O liberalismo igualitrio, o libertarianismo e
comunitarismo tambm podem conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional,
embora tendam a divergir significativamente sobre qual deve ser o contedo das
constituies.
Essa distino entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante
apenas no momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no
contexto de interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende
a buscar respostas para um grande nmero de controvrsias na Constituio, interpretandoa de forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posio mais cautelosa, no af
de preservar um maior espao para a poltica majoritria, a no ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da prpria democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se manifestam no
debate sobre o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos no cenrio brasileiro,
as disputas entre procedimentalistas e substancialistas so geralmente travadas
nesse front.134 Os procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdio
constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autoconteno, a no ser
quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Nessa hiptese, estaria justificada uma atuao mais agressiva da jurisdio constitucional,
que no poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente garantia da
prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdio
constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a no
interveno jurisdicional na matria,135 enquanto um substancialista se inclinaria pela
atuao do Judicirio na resoluo desse complexo conflito moral.136
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime no
podem ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da
legalizao da maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira est plenamente
abrangida pela liberdade de expresso.137 Uma deciso dessa natureza seria aplaudida por
procedimentalistas, pois no h como discutir democraticamente um tema controvertido,
como a legalizao das drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate,
que deve ter o direito de tentar convencer a opinio pblica em favor da sua causa.
Proteger o direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos,
assegurar o funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a
validade da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de
violao ao direito intimidade.138 Aqui, o que est em jogo no so as condies para
funcionamento da democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do Estado. A
resoluo desta questo por um tribunal constitucional, em detrimento da deciso poltica
do legislador, pode ser aceita por substancialistas. Liberais, tanto igualitrios como
libertrios, tenderiam, por exemplo, a se insurgir contra o paternalismo estatal subjacente
proibio do uso de drogas leves por adultos capazes. Porm, os procedimentalistas veriam
essa interveno da jurisdio constitucional como excessiva e antidemocrtica.
Ao longo deste captulo, diversas sees so dedicadas exposio de teses
substancialistas sobre a Constituio. Portanto, cabe, neste momento, fazer rpida
explanao sobre as teses dos dois mais importantes autores do procedimentalismo na
teoria constitucional: o jurista o norte-americano John Hart Ely e o filsofo alemo Jrgen
Habermas.
A obra de referncia de Ely o livro Democracy and distrust,139 publicado ori
ginariamente em 1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria
constitucional norte-americana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle
jurisdicional de constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judicirio no
deveria invalidar decises legislativas recorrendo a valores substantivos, usados para
atribuir sentido s clusulas vagas de que prdiga a Constituio norte- americana. A
Constituio dos Estados Unidos vista por Ely como uma norma cuja finalidade precpua
procedimental, destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular de cada
gerao. Portanto, as decises fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes
eleitos pelo povo e no por juzes, que no devem ser concebidos como guardies de
direitos naturais, de princpios morais substantivos, das tradies ou de consensos
sociais.140 Diante disso, Ely defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio
autocontida (judicial self-restraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando
as leis quando for evidente a sua contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do
texto constitucional.141 Essa regra, no entanto, no valeria para casos que envolvessem os
pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Ely justifica uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos
os canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so as
eternas perdedoras no processo poltico majoritrio.142 No primeiro caso, justifica-se o
ativismo judicial em favor de liberdades pblicas relacionadas participao poltica
como liberdade de expresso e direito ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo
poltico quando esse no for suficientemente inclusivo em relao s minorias que so
vtimas de preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdio constitucional fortaleceria a
democracia, assegurando o carter efetivamente democrtico do processo poltico. Ely
chega a equiparar a jurisdio constitucional atuao dos rgos antitrust, que no
intervm no mercado para definir resultados, mas para assegurar o seu regular
funcionamento. Para ele, a jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica
para definir o resultado dos embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de
velar pelas condies democrticas desses embates.

Mais densa e sofisticada a concepo procedimental formulada por Jrgen Habermas,
que parte de pressupostos filosficos complexos, que no teremos como analisar aqui,
seno de forma muito superficial. Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as
duas principais tradies do Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em
Kant, preocupada com a defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do
cidado; e a tradio democrtica, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da
soberania popular e autonomia pblica do cidado.143 O seu projeto o de construir um
sistema em que autonomia pblica e privada se irmanem e complementem, sendo
concebidas como co-originrias.144
Na perspectiva habermasiana, a democracia no se identifica com o governo das
maiorias. Ela no representa apenas uma forma de agregao de interesses in di viduais
conflitantes, que permita a prevalncia das posies que favoream ao maior nmero de
pessoas. A democracia deliberativa, baseada no dilogo social e nas interaes travadas
pelos cidados no espao pblico.145 o embate entre argumentos e contra-argumentos no
espao pblico e nos fruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisrio
democrtico. Na deliberao, os diversos participantes podem expor os seus pontos de
vista e criticar os argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para
que um contexto propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se
instaurar, as garantias do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem
igualdade que o Estado de Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a
deliberao perde o seu potencial legitimador e racionalizador.
Uma das suas premissas do pensamento habermasiano a de que a legitimidade do
Direito, nas sociedades plurais contemporneas, no tem como se fundar em nenhuma
concepo material. Para Habermas, o contexto de pluralismo faz com que a fonte de toda
a legitimidade s possa repousar no processo democrtico de produo normativa,146 o
qual deve garantir condies equnimes de incluso na deliberao pblica para todos os
cidados. O Direito legtimo apenas aquele em que os cidados sejam no apenas os
destinatrios das normas jurdicas, mas possam enxergar-se tambm como os seus
coautores.
Tais condies para deliberao devem estar garantidas no sistema de direitos
fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Respeitadas essas condies, a
deliberao concreta pode atribuir qualquer contedo s decises polticas, mantendo-se
aberta quanto aos resultados. Habermas, ao elaborar uma verso procedimental da ideia de
legitimidade democrtica, s justifica os limites deliberao que lhe sejam imanentes. Em
outras palavras, a deliberao s pode ser limitada em favor da garantia de sua
continuidade e integridade. Respeitadas suas condies procedimentais, a soberania
popular deve ter amplas possibilidades de deciso. Entre as condies apontadas por
Habermas, identificam-se direitos fundamentais compreendidos no seguinte catlogo:
1. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do
direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao;
2. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente aut noma do
status de membro numa associao voluntria de parceiros de direito;
3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de pos tulao
judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica
individual;
4. Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de
formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e
atravs dos quais eles criam direito legtimo;
5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e eco
logicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade
de chances, dos direitos elencados de 1 at 4.147
Se a deliberao majoritria violar esses direitos, justifica-se o controle de tais decises
pelo Poder Judicirio, que exerce o papel de guardio da democracia.148 Ao realizar a
contento essa tarefa, a jurisdio constitucional, para Habermas, estar incrementando as
condies para que o povo decida melhor, e no restringindo a democracia a partir de
parmetros externos. A teoria procedimental formula o conceito de direitos fundamentais
com base em argumentos centrados na prpria noo de democracia: os direitos
fundamentais so condies da democracia e devem, por isso, ser mantidos dentro de uma
esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo Poder Judicirio contra os abusos das
maiorias eventuais.149
Habermas, nessa linha, critica a viso da Constituio como ordem de valores,
adotada pelo Tribunal Constitucional alemo, e aponta o carter antidemocrtico e
paternalista da concepo daquele tribunal, que se compreende como guardio daqueles
valores. Para Habermas, somente as condies processuais da gnese democrtica das
leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreenso democrtica,
possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal constitucional (...): o
tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia
privada e pblica dos cidados.150
O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores,151 que tm em Habermas a
sua principal referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa
linha da filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em
primeiro lugar, o procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia robusta a
direitos fundamentais extremamente importantes, que no sejam diretamente ligados
deliberao democrtica, como a privacidade ou o direito sade. Direitos fundamentais
bsicos, que representam imperativos ticos importantes, mais que no figurem como
condies de funcionamento da democracia, ficam mais expostos vontade das maiorias de
ocasio.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como
norte para a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poder ser realizada
em sua plenitude. Afinal, h inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes
implicaes para temas como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc.
Nesse quadro, a escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de
outros, acaba tambm sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.152
Finalmente, no caso brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo.
Goste-se disso ou no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga
na consagrao de valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo acaba
resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para
abraarem esta teoria, os juzes teriam que passar por cima das orientaes valorativas j
contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria constitucional quela, mais substantiva,

adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que no se adote integralmente o procedimentalismo, importante
reconhecer a contribuio central que a corrente d teoria constitucional contempornea,
por conferir lugar de absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O
constitucionalismo contemporneo, comprometido com o tratamento das pessoas como
livres e iguais, no tem como ser compreendido fora da sua ligao visceral com a
democracia. Afinal, a democracia o nico regime que busca atribuir a todos os indivduos
o mesmo peso poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos
processos de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao

para a poltica
A teoria popular da Constituio tem como caracterstica central sustentar a
ilegitimidade do controle jurisdicional da constitucionalidade. A realizao prtica da
Constituio, para o constitucionalismo popular, deve ser protagonizada pelo prprio povo
e por seus representantes eleitos. A funo da Constituio inspirar a atuao de cidados
e representantes, e no de servir como parmetro para que juzes no eleitos limitem a sua
deliberao.
Trata-se de teoria formulada, sobretudo, por autores norte-americanos. Nos Estados
Unidos, a jurisdio constitucional e o ativismo judicial so objeto de intensa controvrsia.
Quando a Suprema Corte se inclina para a esquerda, as crticas vm, geralmente, do flanco
conservador; quando se posiciona de forma mais conservadora, elas provm da esquerda.
Recentemente, com a predominncia da orientao conservadora na Corte, juristas
progressistas tm dirigido crticas ao instituto da judicial review (controle de
constitucionalidade). Eles tm sustentado que a soluo de questes polticas fundamentais
deve retornar esfera decisria dos rgos eleitos pelo voto popular. Esse movimento de
ideias, em seu conjunto, tem sido denominado de constitucionalismo popular, e a ele se
filiam autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer.
Waldron que, apesar de neozelands, professor radicado nos Estados Unidos
sustenta que numa sociedade democrtica, em que exista comprometimento com os direitos,
mas tambm controvrsia razovel sobre o seu contedo, as polmicas no devem ser
decididas por juzes no eleitos, e sim pelo povo, por meio dos seus representantes. Para
Waldron, tanto o processo poltico no Parlamento como a jurisdio constitucional podem
errar na resposta sobre o contedo dos direitos, no havendo qualquer garantia a priori de
que uma ou outra instituio acerte mais nessa questo. Nesse cenrio, o mecanismo mais
correto para resolver as discordncias existentes na sociedade sobre tal contedo no a
delegao da resposta a agentes no eleitos e no responsivos vontade popular. A forma
mais adequada de soluo, pelo menos em sociedades razoavelmente democrticas, em que
haja uma cultura de valorizao dos direitos humanos, , para Waldron, a deliberao que
ocorre no processo legislativo, pois se trata de mecanismo baseado na atribuio de igual
oportunidade de influncia nas decises a todas as pessoas. Ele resume a sua posio nos
seguintes termos:
A discordncia sobre direitos no irracional e as pessoas podem discordar sobre direitos e ainda lev-los a srio.
Nessas circunstncias, elas precisam, para resolver suas discordncias, adotar procedimentos que respeitem as vozes
e as opinies das pessoas milhes delas cujos direitos esto em jogo nessas discordncias e trat-las como
iguais nesse processo. Ao mesmo tempo, elas devem assegurar que esses procedimentos enfrentem, de maneira
responsvel e deliberativa, as questes difceis e complexas que as discordncias sobre direitos levantam. Os
procedimentos legislativos ordinrios podem fazer isso (...) e uma camada adicional de reviso final pelos tribunais
acrescenta pouco ao processo, a no ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscao legalista
das questes morais em jogo na nossa discordncia sobre direitos.153
Sem embargo, Waldron reconhece que em determinados cenrios patolgicos, em que as

instituies representativas sejam disfuncionais, existam formas endmicas de preconceito
ou uma cultura poltica refratria a direitos, o controle de constitucionalidade pode,
excepcionalmente, se justificar.
Mark Tushnet, por sua vez, sustenta uma teoria popular do Direito Constitucional, em
que as questes constitucionais devem ser retiradas das cortes e restitudas ao povo. O
constitucionalismo popular recebe o seu contedo da discusso popular que tem lugar nos
fruns polticos ordinrios.154 Tushnet no crtico do constitucionalismo e da supremacia
constitucional: suas objees dirigem-se atribuio ao Judicirio da competncia para
controlar a constitucionalidade das leis.
Para Tushnet, o problema principal de um sistema poltico fundado na supremacia
judicial promover a irresponsabilidade dos legisladores, os quais acabam relegando a
soluo de questes constitucionais para os tribunais. O controle de constitucionalidade
serviria, de fato, aos interesses dos polticos, funcionando como um mecanismo por meio
do qual se esquivam do dever de tomar decises difceis.155 O projeto do
constitucionalismo popular converter a poltica democrtica em uma poltica de
princpios, constitucionalmente orientada. O principal efeito da supresso da judicial
review seria, na verdade, devolver ao poltica do povo todo o poder decisrio no
mbito constitucional.156
A crtica de Tushnet ao controle de constitucionalidade no se restringe verso
substancialista, proposta, por exemplo, por liberais como Dworkin. Ele rejeita uma
jurisdio constitucional mesmo restrita garantia das precondies da democracia.
Segundo Tushnet, quando este poder de garantir as precondies da poltica democrtica
atribudo ao Judicirio, esse tende a fazer muito mais do que isso, expandindo as suas
competncias.157 Tushnet rejeita mesmo uma jurisdio constitucional adstrita ao objetivo
de solucionar crises polticas graves, pois, para ele, o Judicirio seria incapaz de superlas. No seria plausvel esperar, por exemplo, que o Judicirio alemo fosse capaz de
evitar o Holocausto. Um mundo sem a judicial review, para Tushnet, no seria
necessariamente caracterizado pelo desrespeito a direitos fundamentais, como
exemplificam a Inglaterra ou com a Holanda, em que a ausncia de controle de
constitucionalidade convive com governos limitados e razovel respeito aos direitos
humanos.158
Em obra mais recente,159 Tushnet abranda as suas posies iniciais. Ao invs de defender
a abolio do controle de constitucionalidade, passa a sustentar a superioridade de
mecanismos fracos de controle, em que o Judicirio no d a ltima palavra sobre o
sentido da Constituio, mas seja um partcipe de dilogo com outros poderes sobre a
questo. Advoga, ademais, a adoo de postura de grande deferncia jurisdicional diante
das deliberaes majoritrias.
No caso de Larry Kramer, a defesa do constitucionalismo popular fundamenta- se antes
de tudo em argumentos da histria constitucional norte-americana. Para Kramer, no

contexto de criao da Constituio norte-americana, o ambiente poltico predominante era
de rechao supremacia judicial, e de valorizao do poder popular. A elaborao da
Constituio nunca teria levado em conta a possibilidade de se atribuir, no futuro, a ltima
palavra sobre o seu significado a rgos no legitimados pelo voto do povo. Os poderes
que viriam, mais contemporaneamente, a ser assumidos pela Suprema Corte no eram
sequer imaginados na poca.160
De acordo com Kramer, a supremacia judicial estaria assentada em uma atitude
preconceituosa das elites em relao a povo: a moderna sensibilidade antipopular
presume que as pessoas comuns so emocionais, ignorantes, confusas e simplrias, em
contraste com a inteligente, informada e perspicaz elite.161 Nessa perspectiva elitista, o
Direito Constitucional teria passado a ser visto como excessivamente complexo para ser
compreendido pelo homem comum. Kramer objeta, contudo, que foi a Suprema Corte que
tornou o Direito Constitucional complexo; que essa complexidade produto da
judicializao do Direito Constitucional, e no o contrrio. Para ele, a participao popular
na poltica constitucional no deve se restringir ao momento constituinte, de elaborao da
constituio: deve ocorrer tambm na definio final do significado do texto constitucional,
que ocorre no cotidiano da vida da nao.
Para superar o denominado monoplio jurisdicional sobre a verdade constitucional,
Kramer sugere que se intensifique a presso poltica sobre a Corte, por meio de diversos
mecanismos encontrados na histria americana, tais como o impeachment de juzes, a
realizao de cortes no oramento do Tribunal, a nomeao de novos juzes e a alterao
de seus procedimentos por meio legislativo.162 Insatisfeito com a atuao da Suprema
Corte, ele busca na histria americana alternativas para faz-la considerar mais seriamente
a vontade popular ao proferir suas decises. Entende que o resultado da utilizao desse
tipo de mecanismo no seria a perpetuao de conflitos entre o Judicirio, o Legislativo e o
Executivo, mas a acomodao da relao entre os poderes em um plano mais adequado
prevalncia da vontade popular.163
Dentre os pecados do constitucionalismo popular est, em nossa opinio, a idealizao
do processo poltico efetivamente existente nas sociedades como um espao igualitrio, em
que todos os cidados tm o mesmo peso. As democracias representativas contemporneas
esto muito longe desse ideal, como se observa claramente no caso brasileiro, em que
grave a crise de representatividade do Parlamento, indicada em diversas pesquisas de
opinio. No se deve idealizar o Poder Judicirio como instncia virtuosa de defesa de
direitos e princpios, como fazem alguns defensores do controle de constitucionalidade,
mas tampouco se deve incidir no erro oposto, de glorificao do processo poltico
majoritrio, ignorando as suas deficincias reais, dentre os quais est a sua excessiva
infiltrao pelo poder econmico. Nesse erro incidiram os tericos do constitucionalismo
popular. Diante das instituies efetivamente existentes na maior parte das sociedades
contemporneas, inclusive o Brasil, no parece um bom conselho a abolio ou
minimizao da jurisdio constitucional.
No obstante, relevante a contribuio do constitucionalismo popular, no sentido de
chamar a ateno para o fato de que a Constituio no apenas o que fazem os tribunais.
Ela no pode ser compreendida como um documento tcnico, a ser manejado apenas por
juristas, com a alienao do povo do seu processo de concretizao. Esse tema ser
retomado no captulo de interpretao constitucional, em que defenderemos a ideia de que o

Judicirio um agente importante na afirmao dos valores e princpios constitucionais,
mas que no tem monoplio nesta questo, nem mesmo o da ltima palavra, devendo
manter abertos os canais de dilogo com a sociedade civil e os demais poderes estatais. Os
juzes so atores importantes no constitucionalismo democrtico, mas o protagonista nesta
histria deve ser o prprio povo.
Crticas semelhantes s esboadas pelos tericos do constitucionalismo popular foram
formuladas em outros pases.164 No Brasil, ponto de vista semelhante sustentado por
juristas como Martonio MontAlverne Barreto Lima,165 Gilberto Bercovici166 e Luiz
Moreira.167 Para eles, a jurisdio constitucional seria um arranjo institucional
essencialmente antidemocrtico. No obstante, essa uma viso absolutamente minoritria
entre ns. A teoria constitucional hegemnica no Brasil tem gravitado em torno da
jurisdio constitucional, apostando nela como principal mecanismo para resgate das
promessas emancipatrias de nossa Constituio. Essa viso hegemnica no corresponde
nossa perspectiva, muito embora, diferentemente dos adeptos do constitucionalismo
popular, consideremos que a jurisdio constitucional tem um papel altamente relevante a
desempenhar para a defesa dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

O pragmatismo uma das vertentes mais influentes do pensamento jurdico
contemporneo. Na filosofia, as origens recentes do pragmatismo remontam s obras
William James, Charles Sanders Peirce e John Dewey, nos Estados Unidos. Na
contemporaneidade, o pensador norte-americano Richard Rorty, tambm associado ao psmodernismo, o mais importante representante do pragmatismo.
O pragmatismo rejeita as especulaes filosficas muito abstratas e desvinculadas da
realidade concreta, como as da metafsica. Ele tem como caractersticas fundamentais
o anti-fundacionalismo,
o contextualismo e o consequencialismo.168 O antifundacionalismo a rejeio da busca de qualquer fundamento ltimo para as teorias e
argumentos. O contextualismo enfatiza a importncia do contexto histrico e das
experincias humanas de cada sujeito nas investigaes cientficas ou discusses tericas.
Nesse sentido, o contextualismo se aproxima do relativismo. J o consequencialismo
preconiza que se priorizem sempre as solues que produzam melhores resultados prticos.
O pragmatismo , ademais, experimentalista e voltado para o futuro. A justificao dos
juzos morais se baseia, para o pragmatismo, no que mais produtivo, no que pode oferecer
a melhor contribuio para a construo do futuro. O pragmatismo tambm rejeita a ideia
de verdade como correspondncia. Ao invs de voltar-se busca da verdade das coisas
como elas so, de procurar a sua essncia, os pragmatistas preferem perquirir o que ou
no til em cada contexto. Nas palavras de Rorty, os pragmatistas, tanto os clssicos
quanto os neo, no acreditam que haja um modo como as coisas realmente so. Por isso,
eles querem substituir a distino entre aparncia e realidade pela distino entre
descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis, e descries que so mais
teis.169
H intenso debate sobre a relao entre o pragmatismo filosfico e o jur dico.170 H
quem sustente que limitada a relevncia do pragmatismo filosfico para a compreenso
do pragmatismo jurdico. Sem embargo, nos parece que ambos so convergentes,
compartilhando as caractersticas acima ressaltadas.

Na teoria jurdica, o mais conhecido defensor do pragmatismo o juiz e professor norteamericano Richard A. Posner, 171 que tambm um dos expoentes da corrente chamada
anlise econmica do Direito.172 Para Posner, o principal critrio para a correo de uma
deciso judicial diz respeito s suas consequncias. Boa deciso a que produzir melhores
consequncias, e no a que estiver de acordo com os textos legais vigentes ou com alguma
ambiciosa teoria moral. Isso no significa que, para Posner, o direito positivo seja
irrelevante no processo de adjudicao judicial. Como a estabilidade e a preservao das
expectativas dos indivduos e agentes econmicos so resultados importantes, e os mesmos
so promovidos pelo respeito s leis e precedentes, h fortes argumentos pragmticos para
que, pelo menos na maior parte dos casos, leis e precedentes sejam observados. A sua
observncia, porm, no resulta de um dever de respeito s decises passadas de
autoridades legtimas, e sim de um clculo de utilidade social.173 O juiz pragmtico, nesse
sentido, volta-se muito mais para o futuro do que para o passado.
Posner sustenta, por outro lado, que as consequncias que devem ser consideradas na
atuao judicial no so apenas aquelas do caso concreto analisado, mas tambm as
sistmicas. Por isso, se justifica que em determinadas reas do Direito se mantenha o
formalismo Posner fala em bolses de formalismo (formalist pockets) ,174 pois se
fosse permitido, em determinados domnios mais sensveis, que os juzes decidissem cada
caso de acordo com as suas avaliaes consequencialistas de resultado, sem maior ateno
s regras em vigor, os resultados gerais para a sociedade seriam danosos, pelo aumento da
insegurana.
O pragmatismo jurdico, por outro lado, empirista. Ele tende a atribuir mais
importncia aos dados da realidade do que s construes tericas. Neste sentido, se
aproxima mais das cincias empricas, como a Economia e a Sociologia, do que do campo
da especulao abstrata, inclusive no que concerne moral. Nas palavras de Thomas Grey,
pragmatismo significa liberdade da culpa terica.175
Para o pragmatismo jurdico, enfim, o Direito no um fim em si mesmo. O
compromisso central do magistrado pragmtico no com a fidelidade ao ordenamento
posto, nem com a coerncia em relao a alguma teoria filosfica qualquer, mas com o
atendimento das necessidades humanas e sociais a que o Direito visa a promover.
A preocupao com o mundo real e com as consequncias prtica das decises judiciais
so contribuies relevantes do pragmatismo. No campo da interpretao constitucional,
no h dvida de que essas dimenses devem ser incorporadas, como veremos no Captulo
10. Sem embargo, sobretudo no domnio constitucional, h que se preservar o respeito s
normas e ao sistema constitucional positivados, que no podem ser concebidos como
apenas mais um elemento a ser considerado pelos magistrados, sob pena de
comprometimento da fora normativa da Constituio.
Ademais, concepes que atribuam aos juzes um poder, quase sem amarras, de
decidirem de acordo com a sua avaliao das consequncias, em detrimento da sua
vinculao ao direito vigente, acabam pecando de duas maneiras. Por um lado, incorrem em
problema de (i)legitimidade democrtica, por transferirem para agentes no eleitos uma
parcela da autoridade dos legisladores, que representam politi camente o povo. Por outro,
tais concepes podem produzir solues menos eficientes, do ponto de vista das
consequncias sociais almejadas, por presumirem, talvez de maneira muito otimista, uma
grande capacidade institucional do Judicirio para fazer as avaliaes necessrias

adjudicao pragmtica. Por paradoxal que seja, possvel que o formalismo produza, no
cmputo global, consequncias mais favorveis do que o pragmatismo. Nesse caso, ter-seia um argumento pragmtico para no adotar o pragmatismo no campo jurisdicional.176
Finalmente, outra crtica que se pode enderear ao pragmatismo diz respeito pouca
importncia que atribui argumentao moral. Afinal, at para definir quais as so as
consequncias mais desejveis, os juzos morais so inevitveis.
No incomum que consideraes pragmticas penetrem na jurisdio constitucional
brasileira. Um clarssimo exemplo, de resultado calcado em razes ex clusivamente
pragmticas e consequencialistas, ocorreu em julgamento recente do STF, em que, apesar
de reconhecer a existncia de inconstitucionalidade no processo legislativo da medida
provisria que institura o Instituto Chico Mendes, o STF absteve-se de invalidar o ato
normativo.177 A Corte, num primeiro momento, chegara a declarar a inconstitucionalidade
da norma legal, com eficcia pro futuro, mantendo-a em vigor pelos prximos 24 meses, o
que daria tempo para que novo ato normativo fosse elaborado, dessa vez com plena
observncia do processo legislativo imposto pela Constituio. Porm, no dia seguinte
proclamao do resultado do julgamento, o Advogado-Geral da Unio suscitou questo de
ordem, trazendo ao Supremo o conhecimento do fato de que o mesmo vcio que afetava
aquela norma tambm contaminava cerca de quinhentas outras medidas provisrias. Diante
disso, o STF, heterodoxamente, voltou atrs na invalidao da norma em questo,
limitando- se a determinar que as novas medidas provisrias, apresentadas dali para frente,
teriam de seguir o rito prescrito pela Constituio. Chegou-se concluso da qual no
discordamos que era prefervel naquele contexto transigir com os efeitos da
inconstitucionalidade j praticada, do que se sujeitar aos riscos de invalidao de centenas
de outras normas dentre as quais algumas importantssimas, como a que criara o
programa social Bolsa-Famlia. Ao justificar publicamente o resultado heterodoxo do
julgamento da Corte, o Min. Luiz Fux ressaltou que o STF agira de forma patritica, para
evitar uma crise constitucional.178

Do ponto de vista da filosofia e teoria poltica, a Modernidade foi a aposta na razo
como instrumento de emancipao social. A Modernidade associada filosofia
iluminista, no seu antropocentrismo e na sua defesa de valores universais e seculares,
acessveis razo humana, como a igualdade, a liberdade, a dignidade humana e a
democracia.179 Os direitos humanos e o constitucionalismo so tambm construes
tipicamente modernas, embora tenham, naturalmente, razes histricas anteriores ao advento
da Modernidade.
Discute-se hoje a crise da Modernidade, e h quem fale no advento de uma Era PsModerna. Afirma-se que a Modernidade falhou nos seus objetivos, pois no conseguiu
resolver ou minimizar os problemas da humanidade, nem dar respostas para as questes
que so verdadeiramente importantes para a sociedade.180 Segundo alguns, o iderio da
Modernidade teria se exaurido no sculo XX, com a constatao da impotncia do seu
discurso e das suas propostas para enfrentar os problemas emergentes em uma sociedade
hipercomplexa, globalizada e fragmentada. O pensamento moderno, com sua obsesso pela
generalizao e racionalizao, ter-se-ia tornado imprestvel para compreender o caos das
sociedades contemporneas e apontar solues para os seus dilemas.

Por paradoxal que seja, os avanos nas cincias e na tcnica multiplicaram e
generalizaram os riscos para a pessoa humana e para o planeta.181 No novo cenrio, fala-se
no advento de uma sociedade de riscos,182 pois se tornou necessrio no apenas partilhar
recursos escassos, mas tambm os riscos, que se exacerbaram diante das inovaes
tecnolgicas surgidas ao longo do sculo XX. Hoje, eventos ocorridos em locais muito
distantes podem aumentar os riscos a que estamos expostos e influenciar negativamente as
nossas vidas. Ademais, so tantos e to variados os fatores que podem influir num
determinado evento, que se tornam muito mais difceis as previses e adoo de medidas
preventivas. Esse quadro alimenta certa hostilidade contra a cincia e a
tcnica.183 Adicione-se ao cenrio a crise do Estado Social e a acelerao da globalizao
econmica, na sua dimenso excludente, e temos o terreno propcio para a difuso das
ideias ps-modernas na comunidade acadmica. O pessimismo geral, a percepo do
fracasso das grandes utopias e a falta de perspectivas em relao ao futuro pavimentaram o
caminho para a crtica radical razo iluminista.
H grande incerteza em torno do conceito de ps-modernismo, existindo diversas
correntes no movimento, que vo do ps-estruturalismo de Michel Foucault184 ao
pragmatismo de Richard Rorty, 185 o que torna difcil qualquer tentativa de sntese.186 Sem
embargo, pode-se afirmar que o ps-modernismo desconfiado em relao razo, na qual
vislumbra um instrumento de represso, e tem a pretenso de desconstruir as principais
categorias conceituais da Modernidade, como as ideias de sujeito, de progresso, de
verdade e de justia. Prefere-se o particular ao universal, o micro ao macro, o efmero ao
definitivo, o sentimento razo. Segundo cultores do ps-modernismo, a Modernidade
seria uma gaiola de ferro de burocratizao, centralizao e manipulao infinita
da psyche pela indstria cultural e pelos regimes disciplinares do poder e conhecimento, e
a Ps-Modernidade representaria o momento de ruptura, que desafia o sistema, suspeita
de todo pensamento totalizador e da homogeneidade e abre espao para o marginal, o
diferente, o outro, sendo assim uma celebrao do fluxo, da disperso, da pluralidade e
do localismo.187 Franois Lyotard, expoente do pensamento ps-moderno, cunhou
conhecida definio do ps -modernismo como expresso da incredulidade em relao s
metanarrativas.188 As grandes explicaes totalizadoras e abrangentes da filosofia
moderna, como eman cipao humana pelo uso da razo ou a luta de classes, dentre
outras, passam a ser descartadas e vistas com grande desconfiana.
As projees do ps-modernismo sobre o Direito so ainda objeto de contro vrsias,
mas alguns pontos podem ser destacados, por integrarem o denominador comum entre as
suas principais correntes. Em primeiro lugar, desponta a averso s construes e valores
jurdicos universais, o que se aplica, por exemplo, aos direitos humanos.189 Por outro lado,
o monismo jurdico, fundado no monoplio da produo de normas pelo Poder Pblico,
abre espao para o pluralismo, com o reconhecimento das fontes no estatais do Direito,
cujo campo de atuao tende a ser ampliado com a crise do Estado, impulsionada pelo
processo de globalizao.190 O Direito ps- moderno pretende-se tambm mais flexvel e
adaptvel s contingncias do que o Direito da Modernidade. No novo modelo, ao invs de
impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar comportamentos, o
que torna o seu Direito mais suave (soft law). Parte-se da premissa de que a interveno
normativa do Estado tende a perturbar o funcionamento dos subsistemas sociais. Prefere-se
a auto-regulamentao de mercado ou dos subsistemas sociais hetero-regulamentao

estatal. Na resoluo de conflitos, ganham importncia os instrumentos substitutivos da
jurisdio estatal, como a arbitragem e a mediao. A separao entre Estado e sociedade
civil, nesse contexto, torna-se mais tnue e nebulosa do que nunca.
No que concerne ao Direito Constitucional, o ps-modernismo vai se revelar
francamente incompatvel com o projeto da Constituio dirigente,191 que, sob a sua
perspectiva, exprimiria uma viso autoritria, por subtrair a liberdade de ao das
instncias da sociedade, mas tambm quixotesca, por desconhecer os limites da regulao
jurdica sobre os universos econmico, poltico e social. De fato, se o prprio conceito
liberal de Constituio j no parece plenamente compatvel com a viso ps-moderna, a
incompatibilidade ainda mais flagrante em face da noo de Constituio dirigente,
imbuda da pretenso de traar rumos para o desenvolvimento da sociedade pela
transformao do status quo. Tal concepo ser associada pelos ps-modernos s
metanarrativas utpicas, por eles to criticadas. Neste quadro, a Constituio psmoderna vai ser concebida, nas palavras de Canotilho, como um estatuto reflexivo que,
atravs de certos procedimentos, do apelo a auto-regulaes, de sugestes no sentido da
evoluo poltico-social, permite a existncia de uma pluralidade de opes polticas, a
compatibilizao dos dissensos, a possibilidade de vrios jogos polticos, a garantia da
mudana atravs da construo de rupturas.192 Nota-se, portanto, uma rejeio s
dimenses substantivas e axiolgicas da Constituio, preconizando-se para ela um papel
muito mais modesto, que a despe das suas ambies morais e emancipatrias. No h,
portanto, qualquer identidade entre ps-modernismo e ps-positivismo no plano
constitucional, em que pese a confuso feita por alguns autores.
A crtica ps-moderna ao constitucionalismo deve ser objeto de reflexo. Por um lado,
cumpre reconhecer que existem, de fato, graves dficits no funcionamento das instituies e
das prticas polticas, sociais e jurdicas construdas durante a Modernidade, que se
revelam claramente diante da persistncia da excluso, bem como de fenmenos como o
aquecimento global. Contudo, ao invs do abandono do iderio moderno, pensamos que ele
deve ser aperfeioado e aprofundado, sobretudo nas sociedades perifricas prmodernas sob vrios aspectos , que enfrentam carncias j relativamente equacionadas
no Primeiro Mundo.193 Trata-se de insistir na luta pela implementao concreta dos grandes
valores do Iluminismo e do constitucionalismo, de liberdade, igualdade, dignidade humana
e democracia, estendendo-os a novos campos e enfrentando, a partir dessas bandeiras, os
novos desafios do mundo contemporneo.
No se trata de negar a correo de certas posies do ps-modernismo, como a
afirmao do carter inevitvel do pluralismo jurdico, do etnocentrismo latente no
discurso jurdico hegemnico e da onipresena da opresso. Mas, diante dessas questes,
no se deve abdicar do projeto poltico-jurdico da Modernidade, mas corrigir os seus
desvios e incompletudes, tornando a empreitada ainda mais abrangente e inclusiva. O
esvaziamento do Direito e da Constituio, propugnados por certas correntes do psmodernismo, so propostas que no merecem apoio, sobretudo nos Estados perifricos e
subdesenvolvidos como o Brasil, onde largos setores da populao ainda vivem no
arcasmo pr-moderno. Se o constitucionalismo for despojado da sua pretenso de impor
padres mnimos de justia s relaes humanas, com sua omisso ela estar legitimando
o status quo de opresso e excluso social.
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das

grandes snteses
Ao longo deste captulo, procuramos apresentar as principais teorias da Constituio,
bem como as vertentes da filosofia poltica que tm exercido maior influncia sobre a
teoria constitucional contempornea. Como se verificou, vrias dessas teorias formularam
teses antagnicas. Em nossa opinio, o momento atual da teoria da Constituio deve
envolver um esforo de sntese. Vejamos, a ttulo conclusivo, como isso pode ocorrer no
que toca a algumas das principais divergncias da teoria constitucional.

Como vimos, h teorias constitucionais que entendem que seu papel antes de tudo
propor um modelo ideal de Constituio e outras que recusam essa funo, limitando-se
pretenso de analisar e descrever objetivamente as constituies existentes. A teoria
constitucional contempornea deve rejeitar essas duas formas extremadas de compreender a
disciplina, combinando descrio e prescrio. Por um lado, a teoria da Constituio deve
partir das constituies vigentes e no das es peculaes abstratas dos estudiosos. Por
outro, no deve se manter passiva diante de seu objeto de anlise, mas exercer sobre ele um
esforo de racionalizao crtica.
A proposta envolve a ideia de reconstruo,194 em que se busca refletir sobre os
elementos constitucionais concretamente existentes numa dada sociedade, de forma a,
simultaneamente, atribuir coerncia ao sistema constitucional vigente, e aproxim-lo do
iderio do constitucionalismo democrtico e igualitrio. Nessa empreitada, a interpretao
constitucional no se desvincula do texto, das decises do constituinte, da realidade e das
tradies constitucionais de cada Estado, mas se inspira nos princpios fundamentais do
constitucionalismo. Esses princpios, por sua vez, no so transcendentes realidade, no
compondo uma espcie de Direito natural, que paire acima da histria. Trata-se de
princpios que j esto latentes nas reivindicaes emancipatrias e democrticas
existentes nas sociedades, apesar de serem muitas vezes violados no quotidiano da vida
social.
Karl Marx criticava o papel at ento desempenhado pela Filosofia, dizendo que os
filsofos tm se limitado a interpretar o mundo, quando o que importa modific-lo. O
pensamento marxiano tambm vale para a teoria constitucional, que no deve abdicar da
pretenso de transformar as prticas constitucionais e a realidade social, no sentido de
torn-las mais inclusivas e democrticas.

Algumas teorias constitucionais antes analisadas focalizam uma nica dimenso do
fenmeno constitucional: a norma (positivismo kelseniano), o fato (teoria sociolgica de
Lassale), ou princpios ideais (teoria ideal do constitucionalismo liberal). Essas
concepes so unilaterais. No descrevem adequadamente o fenmeno constitucional e a
adeso aos seus pressupostos pode conduzir a resultados problemticos.
Uma teoria constitucional adequada deve conjugar essas trs dimenses.195 No pode
ignorar as normas constitucionais positivadas pelo poder constituinte, a realidade emprica
sobre a qual essas normas incidem, nem tampouco a moralidade pblica subjacente ao
constitucionalismo democrtico. Essas trs dimenses interagem e se complementam. As

normas constitucionais e a realidade se influenciam reciprocamente, como j se destacou
anteriormente: a realidade deve ser considerada na interpretao das normas, mas essas
tm alguma possibilidade de conformar o fato social subjacente.
Tambm no pode ficar de fora da teoria constitucional a dimenso ideal moral,

aspiracional, utpica do constitucionalismo democrtico. Os princpios morais do
constitucionalismo democrtico devem orientar a interpretao das normas constitucionais.
Tais princpios, como destacado acima, no so supra-histricos, mas tm razes culturais
concretas. Muitas das constituies contemporneas, como a brasileira, inseriram nos seus
textos esses princpios igualdade, liberdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana
etc. , conferindo explcita positividade s exigncias que a moral pblica impe ao
Direito.

Como esclarecido anteriormente, o substancialismo impe fortes limites constitucionais
s deliberaes polticas, enquanto o procedimentalismo tende a recusar limites que no se
voltem garantia das condies democrticas da deliberao.
Um dos grandes desafios da teoria da Constituio e da filosofia poltica con tempornea
o de estabelecer um sistema constitucional que possa ser racionalmente aceito por todos,
num ambiente de pluralismo social, e que integre de forma coerente os elementos
constitutivos essenciais ao Estado Democrtico de Direito. Entendemos que, para isso, o
modelo meramente procedimental insuficiente. preciso ir alm do procedimentalismo
sobretudo das suas verses que atribuem menos contedo s condies para
funcionamento da democracia. essencial para o constitucionalismo democrtico tratar a
todas as pessoas como dignas de igual respeito e considerao. No contexto plural em
que vivemos, a comunidade poltica s se legitima plenamente quando assegura o igual
direito de cada indivduo de viver de acordo com os seus prprios projetos e escolhas
existenciais; quando proporciona os meios materiais bsicos para isso; quando respeita e
valoriza as identidades particulares de cada um dos seus membros. papel das
constituies democrticas garantir esses elementos, que so vitais para a generalizao
entre os cidados do sentimento de pertencimento comunidade poltica.196
Sem embargo, um modelo constitucional que no tenha suficiente abertura para as
deliberaes polticas de cada gerao, buscando predefinir a maior parte das
controvrsias que dividem as sociedades, no seria suficientemente democrtico. Excessos
substancialistas na teoria constitucional devem ser evitados, para no se debilitar o
componente democrtico do constitucionalismo.

A teoria constitucional, na esteira da filosofia poltica, discute a relao entre indivduo
e comunidade. As respostas sobre esse tormentoso tema filosfico variam imensamente,
do organicismo de inspirao aristotlica,197 que v o indivduo apenas como uma parte no
todo social, cujos direitos podem ser livremente sacrificados em favor do bem comum, ao
mais exacerbado individualismo, sustentado, por exemplo, pelos tericos do
libertarianismo. Uma parte da controvrsia entre liberais e comunitrios, antes sintetizada,
se d exatamente nesse campo: os liberais priorizam os direitos do indivduo, enquanto os
comunitaristas se inclinam em favor dos valores e interesses da comunidade.
Mais uma vez, uma teoria constitucional democrtica e inclusiva deve se engajar num
esforo de sntese entre opostos. No constitucionalismo democrtico, a prioridade da
pessoa humana. Porm, o indivduo no concebido como uma razo desencarnada, mas
como um ser concreto, inserido numa comunidade, com necessidades materiais, carncias,
fragilidades.198 Esta nova perspectiva enjeita a crena de que o Estado seja o adversrio,
por excelncia, dos direitos humanos. Embora continue sendo essencial proteger as pessoas
do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora tidos como responsveis pela
promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante dos perigos que rondam as pessoas na
prpria sociedade.
Nessa linha, reconhece-se o direito de cada pessoa de eleger os seus objetivos e planos
de vida, que tm de ser respeitados, desde que no violem direitos de terceiros. Cabe ao
Estado o papel de auxiliar na criao das condies necessrias para que cada um realize
livremente as suas escolhas e possa agir de acordo com elas, e no o de orientar as vidas
individuais para alguma direo que os governantes ou que as maiorias sociais considerem
mais adequada. Sem embargo, os indivduos no so tidos como meros detentores de
direitos subjetivos. Eles tm tambm responsabilidades cvicas e deveres em relao aos
seus semelhantes. Espera-se do cidado, ademais, que no atue visando exclusivamente os
seus interesses particulares, mas que tambm busque o bem comum.
A Corte Constitucional alem, em diversos julgados, fez referncia imagem de pessoa
subjacente Lei Fundamental do pas. Em deciso proferida em 1954, por exemplo, ela
afirmou que a imagem de Homem da Lei Fundamental no aquela de um indivduo
isolado e soberano. Pelo contrrio, a Lei Fundamental decidiu a tenso entre indivduo e
sociedade em favor da coordenao e interdependncia deste com a comunidade, sem tocar
o intrnseco valor individual da pessoa.199 Em outro julgamento, realizado em 1977, o
Tribunal referiu-se base antropolgica do conceito de dignidade da pessoa humana
considerado o valor mais elevado da ordem constitucional alem explicitando que tal
princpio se baseia numa con cepo de Homem como ser moral-espiritual dotado de
liberdade de autodeterminao e desenvolvimento. A liberdade, no sentido da Lei
Fundamental no a de um indivduo isolado e auto-centrado, mas, pelo contrrio, de uma
pessoa com relaes e vnculos com a comunidade.200
Tais observaes do Tribunal germnico so adequadas teoria do constitucionalismo
democrtico e inclusivo. Elas tambm cabem perfeitamente em relao ordem
constitucional brasileira, que, tal como a Lei Fundamental alem, tem na dignidade da
pessoa humana um pilar fundamental, mas no se baseia numa concepo insular do
indivduo, buscando enxergar a pessoa humana na sua concretude, com suas necessidades e
fragilidades, aberta alteridade e dela dependente.

Outra dicotomia que perpassa a teoria constitucional diz respeito ao locus central do
constitucionalismo. Pode-se apontar a existncia de duas posies extremas nessa
controvrsia,201 embora tambm existam concepes intermedirias entre elas, dentre as
quais a que ora sustentamos.
De um lado, h os defensores do judicialismo constitucional. Para eles, a ju risdio
constitucional o espao por excelncia da afirmao da Constituio, onde os temas
controvertidos so equacionados com base no Direito e no em preferncias ideolgicas,
interesses ou compromissos polticos. A poltica, realizada nas instncias representativas,
move-se por outra lgica que no a constitucional. A Constituio um limite externo para
a poltica e no um norte para a sua atuao. Esse limite tem como guardio o Poder
Judicirio especialmente as supremas cortes ou tribunais constitucionais que estaria,

por assim dizer, fora da poltica.
Do outro lado, h os que criticam o modelo judicialista, afirmando que ele d ensejo a
instaurao de uma ditadura judicial de supostos sbios togados. a posio atualmente
defendida pelos adeptos do constitucionalismo popular, e que j foi advogada por
diversas outras correntes ao longo da histria, todas sustentando que, em nome da proteo
da Constituio, a hegemonia da jurisdio constitucional permite aos juzes que imponham
os seus prprios valores sociedade. Nessa perspectiva, a poltica praticada nos
parlamentos e nas articulaes da sociedade civil tida como mais confivel para guardar
e promover os valores constitucionais do que a atuao dos tribunais. A Constituio
vista menos como um limite externo para a deliberao democrtica dos fruns
representativos, a ser imposto a partir de fora, e mais como uma inspirao que deve guiar
permanentemente a atividade poltica.
Em nossa opinio, possvel, tambm aqui, buscar uma sntese entre as vises
antagnicas. De um lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judicirio na garantia
da Constituio, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da
democracia. Mas, do outro, cumpre tambm valorizar o constitucionalismo que se expressa
fora das cortes judiciais, em fruns como os parlamentos e nas reivindicaes da sociedade
civil que vm tona no espao pblico informal.
Nesse sentido, preciso, em primeiro lugar, reconhecer realisticamente que os tribunais
no so espaos asspticos, imunes ideologia e s articulaes e compromissos polticos.
Portanto, eles no esto fora da poltica. Ademais, necessrio tambm perceber que a
poltica, com todas as suas imperfeies, pode e deve ser um campo aberto ao debate
constitucional, inspirando-se tambm por princpios, e no apenas por preferncias
ideolgicas ou por interesses de faces.202
Em nosso cenrio, povoado por instituies e procedimentos imperfeitos, a jurisdio
constitucional desempenha um papel relevante no constitucionalismo democrtico. Porm,
ela no e no deve ser concebida como a protagonista desta narrativa.
1 SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma li te rria e processo social
nos incios do romance brasileiro.
2 CONSTANT, Benjamin. Cours de politique constitutionnelle, p. III.
3 A Prssia era um dos Estados que veio a formar a Alemanha, aps a sua unificao. Lassale produziu a sua obra antes da unificao
alem.
4 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, p. 67.
5 OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras.
6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 247 et seq.
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 224.
8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 237. No mesmo sentido: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 58.
9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 1.
10 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 248, 258.
11 SCHMITT. Teora de la Constitucin, p. 45 et seq.
12 SCHMITT, Carl. I tre tipi di pensiero giuridico. In: SCHMITT, Carl. Le categorie del poltico, p. 263. Cf. BRANCO, Pedro H. Villas
Boas Castelo. Auctoritas non veritas facit legem. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do
direito; MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O decisionismo jurdico de Carl Schmitt. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n.
32.
13 SCHMITT, Carl. Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, p. 9-13, 32-33. Sobre o tema, cf., p. ex.: GHETTI,
Pablo Sanges. Da teoria da constituio ao desafio da legitimidade: a trajetria de radicalizao do poder constituinte na obra de Carl
Schmitt. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.
14 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 50.
15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Francisco Campos: o antiliberal. In: CAMPOS, Francisco. Discursos parlamentares; SANTOS, Rogrio
Dultra dos. Francisco Campos e os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v.
50, n. 2.
16 CAMPOS, Francisco. A poltica e o nosso tempo. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28.
17 Assume preocupante pertinncia a conhecida sentena de Carl von Clausewitz, para o qual a guerra no somente um ato poltico,
mas um verdadeiro instrumento poltico, uma continuao das relaes polticas, uma rea lizao destas por outros meios (Da
guerra, p. 27).
18 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 133.
19 LUCAS VERD, Pablo. La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar: la teora constitucional de Rudolf Smend.
20 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 62 et seq.
21 Cf. KORIOTH, Stefan. Introduction. In: JACOBSON, A. J.; SCHLINK, Bernard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis.
22 LUCAS VERD, Pablo. Reflexiones en torno e dentro del concepto de constitucin: la Constitucin como norma e como integracin
poltica. Revista de Estudios Polticos, n. 83.
23 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 191. Sobre a importncia da contribuio de Smend para a hermenutica
constitucional, cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In:
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, p. 27 et seq.
24 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 317 et seq.
25 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 320, 326 e 327.
26 HELLER, Herman. Dmocratie politique et homognit sociale. Revue Cits, n. 6.
27 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Democracia, incluso social e igualdade. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4, p. 165182.
28 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad.
29 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.
30 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 13-14.
32 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 38-40.
33 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45.
34 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 44. No mesmo sentido: MLLER,
Friedrich. Concepes modernas e a interpretao dos direitos humanos. In: CONFE RNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL, 15, p. 104.
35 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 43.
39 Sobre o tema, cf. SILVA, Jos Afonso da. Formao e transformao da social-democracia. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO,
Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 471 et seq.
40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 169-170.
41 Cf. GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefcio da 2 edio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a
Constituio dirigente.
42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 350. Segundo o autor, a realizao da
constituio dirigente no pode aquilatar-se atravs da dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica numa curta
mentalidade de pretenses subjetivas, individualmente acionveis. A perda de justiciabilidade e a colocao dos direitos a
prestaes dentro da reserva do possvel devem ser com pensadas por uma intensificao de participao democrtica na poltica
dos direitos fundamentais (p. 377).
43 KRELL, Andras J. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado, p. 46-47; KRELL, Andras
J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado, p. 93 et
seq.
44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: defesa de um cons titu cionalismo moralmente
reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9.
45 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de
Informao Legislativa, v. 4, n. 15, p. 7-17.
46 Cf. STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 191 et seq.,
especialmente p. 202, 206.
47 Sobre essa trajetria, cf. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito cons titucional brasileiro: psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites
e possibilidades da Constituio brasileira, 4. ed.; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova
dogmtica jurdica.
48 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Cons tituio brasileira,
4. ed.
49 CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma crtica do direito contemporneo.
50 CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica constitucional emancipatria. In: CLVE,
Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas, p. 34-54.
51 WARAT, Luis Alberto. O outro lado da dogmtica jurdica. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Teoria do direito e do Estado.
52 BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer?. In: CONGRESSO
NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO.
53 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 27-83.

54 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed.
55 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Commentarios Constituio Federal brasileira, p. 488 et seq.
56 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais 6. ed.; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas, p. 120. Veja-se, a propsito, o Captulo 9.
57 Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica consti tucional emancipatria. In:
CLVE, Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas.
58 Cf. TRIEPEL, Heinrick. Derecho pblico y poltica, p. 33 et seq.
59 Cabe ressalvar, no entanto, que o governo nazista operou no sentido da ruptura do prprio princpio da lega lidade. Foi o que
ocorreu, por exemplo, em razo do art. 2 do Cdigo Penal nazista, que previa a possi bi lidade de que o magistrado apenasse no s
o indivduo que praticasse uma conduta tipificada, mas tambm aquele cuja conduta atentasse contra o so sentimento do povo
alemo. Alm disso, o exerccio do poder em contrariedade com o prprio direito vigente era tambm um elemento central do estado
totalitrio. Esse aspecto examinado em detalhe por ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: uma anlise dialtica do poder,
v. 3.
60 exemplar, neste sentido, a conferncia de Gustav Radbruch intitulada Cinco minutos de Filosofia do Direito, proferida em 1945,
logo aps o final da guerra, publicada em RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 415-418.
61 Cf. STOLLEIS, Michael. The Law Under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany.
62 A aluso ao abandono do jusnaturalismo no implica negar que existem ainda hoje autores importantes que defendem a corrente,
como o jusfilsofo norte-americano John Finnis. Apenas o jusnaturalismo no est incor porado ao mainstream da teoria jurdica
contempornea. A mais importante sustentao contempornea do jusnaturalismo encontra-se em FINNIS, John. Natural Law and
Natural Rights.
63 Veja-se, a propsito: CASAMIGLIA, Albert. Pospositivismo. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, p. 209-220;
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional bra sileiro: ps-modernidade, teoria
crtica e ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova inter pretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 1-48; MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da Constituio Cidad: do ps-positivismo
ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 117-168.
64 H diferentes positivismos jurdicos, mas o que todos eles tm em comum a afirmao de que Direito e Moral no apresentam uma
conexo necessria. Portanto, no repugna maior parte das correntes do positivismo o reconhecimento da possibilidade de que o
Direito possa eventualmente incorporar um contedo moral, quando, por exemplo, as normas ditadas pelas autoridades competentes
tenham essa caracterstica. Para essas correntes, a relao entre Direito e Moral no de ligao nem de separao necessrias;
trata-se de uma relao contingente. Veja-se, a propsito: SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho, p. 37-43.
Sobre os diferentes positivismos jurdicos, cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa
do pragmatismo jurdico-poltico.
65 Sobre o neoconstitucionalismo, cf. CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s); BARROSO, Lus Roberto.
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. Revista de Direito
Administrativo RDA, n. 240, p. 1-42; SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea; p. 113-146; CARBONELL, Miguel; GARCA
JARAMILLO, Leonardo (Org.). El canon neoconstitucional.
possvel, todavia, esboar uma distino entre as teorias do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo, atinente posio sobre o
protagonismo judicial na esfera constitucional. Os autores identificados como pilares da teoria neoconstitucionalista, como Ronald
Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky, defendem, em geral, esse arranjo institucional que fortalece significativamente o
papel do Poder Judicirio no Estado contemporneo. verdade que esses mesmos autores so tambm identificados como
expoentes do ps-positivismo. Todavia, h tambm, entre os ps-positivistas, autores muito mais reticentes em relao ao
protagonismo judicial, como Jrgen Habermas. Portanto, nem todo defensor do ps-positivismo tambm um neoconstitucionalista.
66 Cf. PRIETO SANCHS, Lus. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 107-117.
68 Sobre a chamada filtragem constitucional do Direito, veja: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional.
69 Na verdade, a reao contra o formalismo jurdico na Europa bem anterior ao advento do constitucionalismo do segundo ps-guerra,
remontando ao final do sculo XIX. Veja-se, a propsito: STAMATIS, Constantin M. Argumenter en droit: une thorie critique de
largumentation juridique, p. 34-50; HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia, p. 196-235.
70 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo 12.
71 Sobre o princpio da proporcionalidade, veja-se o Captulo 11.
72 Cf. PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 361-684; ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica ; MLLER, Friedrich. Discours
de la Mthode Juridique; ATIENZA, Manuel. Tras la justicia : una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico;
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito; GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na
moral: justificao e aplicao.
73 Cf. SHAPIRO, Martin; SWEET, Alec Stone. On Law, Politics and Judicialization, p. 136-208.
74 Contudo, deve-se admitir, na linha de Paolo Comanducci, que possvel reconhecer as mudanas em questo, e propor novas teorias
que sejam adequadas a elas, sem defend-las. Esta seria, nas palavras do autor italiano, a diferena entre o neoconstitucionalismo
terico e o neoconstitucionalismo ideolgico, que no apenas constri teorias mais compatveis com os novos fenmenos, mas
vai alm, sustentando a sua legitimidade e propugnando pelo seu aprofundamento e expanso. Veja-se, a
propsito: COMANDUCCI, Paulo. Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL,
Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), p. 75-98. Como reconhece o prprio autor, tal distino baseia-se em uma classificao
semelhante acerca do positivismo, formulada por Norberto Bobbio, que fala em positivismo terico, ideolgico e metodolgico.
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 233-239.
75 Cf. DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules?. In: DWORKIN, Ronald (Ed.). Philosophy of Law, p. 38-65; ALEXY,
Robert. Constitucionalismo discursivo.
76 Cf. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica; AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable.
77 Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 213-260; ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 179-217.
78 Confronte-se, com perspectivas diferentes, FERRAJOLI, Luigi. O Estado de direito entre passado e futuro. In: COSTA, Pietro; ZOLO,
Danilo (Org.). Estado de direito: histria, teoria, crtica, p. 419-464; DIAS, Elias. Estado de derecho y sociedad
democrtica; DWORKIN, Ronald. Introduction: the moral reading and the majoritarian premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms
Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 1-38; ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixin y la democracia; e SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. Teoria consti tucional e democracia deliberativa.
79 Cf. MAIA. Nos vinte anos da Constituio Cidad. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988 ; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus
lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104; SARMENTO, Daniel.
Interpretao constitucional, pr-compreenso e capa ci dades institucionais do intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 311-322.
80 Contudo, no razovel estender esta crtica ao ponto de negar o carter democrtico da atuao judicial. Como ressaltou Eugenio
Ral Zaffaroni, uma instituio no democrtica unicamente porque no pro venha de eleio popular, porque nem tudo o que
provm desta origem necessariamente aristocrtico. Uma insti tuio democrtica quando seja funcional para o sistema
democrtico, quer dizer, quando seja neces sria para a sua continuidade, como ocorre com o judicirio (Poder Judicirio: crise,
acertos e desacertos, p. 43).
81 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHMAN,
James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy, p. 35-66.
82 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia, p. 17.
83 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.
84 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.
85 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO NINO, Carlos. Derecho moral y politica II, p.
21.
86 Cf. LARMORE, Charles. The Morals of Modernity, p. 121-127; CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia
distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea, p. 78-85.
87 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 266. Outras formulaes mais sintticas podem ser encontradas s pginas 53, 72 e 220.
88 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.
89 Cf. DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality.
90 Cf. SEN, Amartya. The Idea of Justice.
91 Sobre a viso de Rawls sobre a teoria constitucional, veja: MICHELMAN, Frank Isaac. Rawls on Cons ti tutionalism and
Constitutional Law. In: FREEMAN, Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to Rawls, p. 394-425.
92 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 187-203. Dessa exigncia da satisfao das condies bsicas para fruio das liberdades
tem-se extrado o argumento liberal em favor da proteo estatal do mnimo exis tencial. Veja-se, a propsito: TORRES, Ricardo
Lobo. O direito ao mnimo existencial.
93 Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : The Moral
Reading of the American Constitution.
94 Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico, p. 272-284.
95 Veja-se, a propsito: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pblico.
96 O Conselho Nacional de Justia, em 2007, denegou requerimento administrativo formulado para que fosse determinada a retirada dos
crucifixos dos tribunais brasileiros. Considerou o CNJ que se trata de uma tradio brasileira, que no contraria a separao entre
Estado e religio imposta pela Constituio (Pedido de Providncias n 1.344). J o Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul entendeu diferentemente, acolhendo pedido de retirada de crucifixos nas suas dependncias, em
deciso proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princpio da laicidade do Estado. Para uma discusso do tema, com a defesa da
tese da inconstitucionalidade da presena dos crucifixos nos tribunais, veja: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a
laicidade do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histrica constitucional brasileira, teoria da
Constituio e direitos fundamentais, p. 161-178.
97 Tramita no STF a ADI n 4.439, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, em que se questiona a possibilidade de ensino
religioso confessional e inter-confessional nas escolas pblicas. verdade que a Constituio prev, em seu art. 210, 1, que haver
ensino religioso, de matrcula facultativa, nas escolas pblicas. A tese da ao de que a melhor interpretao desse dispositivo,
que o harmoniza com os princpios da laicidade do Estado e da igualdade, no sentido de que o ensino em questo tem de ser,
necessariamente, no confessional: as escolas pblicas devem ensinar a histria e as doutrinas das diversas religies, bem como as
posies defendidas por ateus e agnsticos, mas no podem tomar partido por nenhuma das ideias e correntes expostas. O Estado,
tambm aqui, deve observar o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso estudo desta questo, inspirado no
liberalismo igualitrio, cf. ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. Liberalismo poltico, constitucionalismo e democracia: a questo do
ensino religioso nas escolas pblicas.
98 A expresso de Michael Sandel e empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que constitui um dos mais importantes escritos
comunitaristas: The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary
Political Philosophy, p. 246-256.
99 WALZER, Michael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER, Michael. Politics and Passion: Toward a More
Egalitarian Liberalism, p. 146-148.
100 Cf. TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argu mentos filosficos, p. 220.
101 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea, p.
85-90.
102 Veja-se, nesse sentido, WALZER, Michael. Politics and Passion: Toward a More Egalitarian Liberalism.
103 Nessa linha, veja-se o texto cannico de Charles Taylor (A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et
al. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento, p. 45-104). Ressalte-se, todavia, que pos svel elaborar teorias
sobre a justia como reconhecimento a partir de bases diversas do comunitarismo, como o caso da formulada por Nancy Fraser.
Veja-se, a propsito: FRASER, Nancy. Redistribuio, reco nhecimento e participao: por uma concepo integral da justia. In:
SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 167-190.
104 Cf. TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de
reconhecimento.
105 Sobre as diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYMLICKA, Will. Politics in the Vernacular : Nationalism, Multiculturalism and
Citizenship.
106 TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de
reconhecimento.
107 Cf. Prefeita do frevo quer acabar com o ax. Isto Gente, 19 fev. 2001.
108 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva, p. 11-73.
109 Confira-se, no particular, o magistrio de Nozick: Indivduos tm direitos. E h coisas que nenhuma pessoa ou grupo pode fazer com
os indivduos (sem lhes violar os direitos). To fortes e de to alto alcance so esses direitos que colocam a questo do que o
Estado e seus servidores podem, se que podem, fazer. Que espao os direitos individuais deixam ao Estado? (...) Nossa principal
concluso sobre o Estado que um Estado mnimo, limitado a funes restritas de proteo contra a fora, o roubo, a fraude, de
fiscalizao do cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o Estado mais amplo violar os direitos das pessoas de
no serem foradas a fazer certas coisas, e que no se justifica; e que o Estado mnimo tanto inspirador quanto certo. Duas
implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros
ou para proibir atividades a pessoas que desejam realiz-las, para o seu prprio bem ou proteo (Anarquia, estado e utopia, p. 10).
110 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 188.
111 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 191-192.
112 HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 36-37.
113 HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 98. O autor entende o termo justia social como a concepo
segundo a qual a sociedade deveria considerar-se ela prpria responsvel pela posio material de todos os membros, cabendo-lhe
assegurar que cada uma recebesse o que lhe era devido (p. 99).
114 Cf. HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 80.
115 HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 82.
116 HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 88.
117 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e funda mentalismo na
interpretao do princpio da livre iniciativa. Revista Latino-Americana de Estudos Consti tu cionais, v. 8.
118 Cf. MAIA, Antnio Cavalcanti; MENEZES, Tarcsio. Republicanismo contemporneo, Constituio e poltica. In: SARMENTO,
Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Sobre a pluralidade de teorias republicanistas, veja tambm:
PINZANI, Alesssandro. Republicanismo(s), democracia, poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo Leite. Uma introduo ao neorepublicanismo. Anlise Social, v. 36.
119 Cf., entre outros textos, SKINNER, Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In: BOCK, G.; SKINNER, Q.; VIROLI, M.
(Ed .), Machiavelli and Republicanism; PETTIT, Philip. Republicanism: a Theory of Freedom and Government; VIROLI,
Maurizio. Republicanism; MICHELMAN, Frank Isaac. Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8, p. 1493-1537; SUNSTEIN, Cass
R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal, v. 97, n. 8.
120 Entre ns, cf. tambm: AGRA, Walber de Moura. Estado e Constituio: republicanismo. Porto; SILVA, Ricardo. Liberdade e lei no
neo-republicanismo de Skinner e Pettit. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 74.
121 Sobre a reabilitao do conceito de virtudes operada pelo republicanismo, cf. COMPARATO, Fbio Konder. Re descobrindo o
esprito republicano. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32, n. 100, p. 119 et seq.; CUNHA, Paulo Ferreira da.
Da Constituio antiga Constituio moderna: repblica e virtude. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 2, n. 5.
122 FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e 366.
123 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e reforma da gesto pblica, p. 165.
124 Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig
(Org.). Habermas and the Public Sphere; FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio
Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e 370.
125 Sobre as diferenas entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la justicia despus
de Rawls, p. 181-186.
126 Segundo Berlin, no h nenhuma ligao necessria entre a liberdade individual e a regra democrtica. A resposta pergunta
Quem me governa? logicamente distinta da que seria dada pergunta At que ponto o governo interfere na minha vida?.
nessa diferena que reside afinal o grande contraste entre os dois conceitos de liberdade positiva e negativa (Dois conceitos de
liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios, p. 236).
127 Cf. MELO, Marcus Andr. Republicanismo, liberalismo e racionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 55-56.
128 Cf. VIROLI, Maurizio. Republicanism, p. 45-55.
129 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 67.
130 ADC n 12, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez. 2009.
131 ADI n 3.853, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out. 2007.
132 Inq. n 1.376-Agr, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar. 2007.
133 SS n 3.902-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011.

134 Veja-se, por exemplo, como obras representativas de cada uma das posies nesta questo, CRUZ, lvaro Ricardo de
So u za . Jurisdio constitucional democrtica (procedimentalismo); e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica (substancialismo).
135 Neste sentido, veja-se o texto crtico do procedimentalista John Hart Ely deciso da Suprema Corte norte-americana no caso Roe v.
Wade (1973), que reconheceu o direito das mulheres realizao do aborto (The Wages of the Crying Wolf: a Comment on Roe v.
Wade. Yale Law Journal, v. 82, n. 5, p. 920-949).
136 Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais, p. 41-250.
137 ADPF n 187, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.6.2011; ADI n 4.274, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 23.11.2011.
138 RE n 635.659/SP, Rel. Min. Luiz Fux. Repercusso geral reconhecida pelo STF.
139 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review.
140 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 43-72.
141 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 101-104.
142 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 105-134, 135-179.
143 Cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios constraditrios?. In:
HABERMAS, Jrgen. A era das transies.
144 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 116 et seq.
145 Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se ELSTER, Jon (Comp.). La democracia deliberativa. Para uma anlise das
implicaes da adoo de uma teoria deliberativa de democracia no campo constitucional, cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La
Constitucin de la democracia deliberativa; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa.
146 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 122; HABERMAS, Jrgen. Paradigms of Law. In:
ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.). Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, p. 13-25.
147 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 159-160.
148 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 297 et seq.; SOUZA NETO, Cludio Pereira
d e. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, p. 301 et seq.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio
constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao,
p. 93 et seq.
149 A teoria democrtico-deliberativa logra, assim, reconciliar direitos fundamentais e democracia, ou, em outros termos, autonomia
privada e autonomia pblica. Esse aspecto da democracia deliberativa especialmente enfatizado por: HABERMAS, Jrgen. Trs
modelos normativos de democracia. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 36; HABERMAS, Jrgen. Soberania popular como
procedimento. Novos Estudos CEBRAP, n. 26; BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition,
and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig. (Org.). Habermas and the Public Sphere.
150 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 326.
151 Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado
Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas, p. 203 et seq.; NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. A tica
do discurso como justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In: TORRES, Ricardo Lobo
(Org.). Legitimao dos direitos humanos; e FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m)
crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as recentes reformas do poder
judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves.
152 Nesse sentido, cf. TRIBE, Laurence H. The Pointless Flight from Substance. In: TRIBE, Laurence H. Cons ti tutional Choices, p. 920.
153 WALDRON, Jeremy. A essncia da oposio ao judicial review . In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz
(Org.). Legitimidade da jurisdio constitucional, p. 17-64.
154 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. X-XI.
155 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 187.
158 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 162-163.
159 TUSHNET, Mark V. Weak Courts, STRONG rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law.
160 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 250.
164 Veja-se, na Alemanha, MAUS, Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade.
165 Cf. LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional.
166 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 322-326.
167 MOREIRA, Luiz. A Constituio como simulacro.
168 Cf. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica, p. 26-62.
169 RORTY, Richard. Verdade sem correspondncia com a realidade. In: MAGRO, Cristina; PEREIRA, Antnio Marcos
(Org.). Pragmatismo: a filosofia da criao e da mudana, p. 27.
170 Sobre o tema cf., v.g.: GREY, Thomas. Freestanding Legal Pragmatism. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The Revival of Pragmatism;
RORTY, Richard. Pragmatism and Law: a Response to David Luban. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The Revival of
Pragmatism; ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial:
caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel. Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 176-181.
171 Veja-se, a propsito, POSNER, Richard A. Law, Pragmatism and Democracy; POSNER, Richard A. Um ma nifesto pragmtico. In:
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, p. 607-627.
172 Cf. POSNER, Richard A. A economia da justia.
173 Essa e outras ideias do pragmatismo so objeto de cida crtica de Ronald Dworkin (Laws Empire, p. 151-175). Para Dworkin, o
respeito s normas e precedentes decorre de um dever judicial de integridade e no de um mero clculo de utilidade social.
174 POSNER, Richard A. Law, Pragmatism And democracy, p. 59.
175 GREY, Thomas. What is good in Legal Pragmatism. In: BRINT, M.; WEAVER, W. (Ed.). Pragmatism in Law and Society, p. 10.
176 No mesmo sentido, ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial:
caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea.
177 ADI n 4.029, Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 8.3.2012; nova proclamao de resultado em 9.3.2012. O vcio consistia na inobservncia do
disposto no art. 62, 9, da Constituio, que determina que uma comisso mista de deputados e senadores emita parecer sobre a
medida provisria, antes da apreciao da mesma no plenrio de cada casa legislativa. Uma resoluo do Congresso Nacional at
ento em vigor permitia que a medida provisria fosse apreciada sem o referido parecer, acompanhada apenas de manifestao do
seu relator.
178 Cf. matria do jornal O Globo, 10 mar. 2012.
179 Cf. ROUANET, Srgio Paulo. Mal-Estar na modernidade, p. 1 et seq.
180 Cf. KAUFMANN, Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, p. 7.
181 Veja-se, a propsito, DENNINGER, Erhard. Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y derecho posmoderno. In: PEREZ
LUO, Antonio Enrique (Coord.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, p. 53-70; GIDDENS, Anthony. O
mundo em descontrole, p. 31-45.
182 Cf. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo.
183 Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna.
184 Cf. FOUCAULT, Michel. Les mots e les choses: une archologie des sciences humaines.
185 Cf. RORTY, Richard. Objetivismo, relatividade e verdade.
186 Veja-se, a propsito, JAMESON, Fredric. The Politics of Theory: Ideological Positions in the Postmodernism Debate. In: JAMESON,
Fredric. The Ideologies of Theory: Essays 1971-1986.
187 DOUZINAS, Costa; WARRINGTON, Ronnie; MCVEIGH, Shaun. Postmodern Jurisprudence, p. 15.
188 LYOTARD, Jean-Franois. La condition postmoderne: rapport sur le savoir.
189 Cf. EAGLETON, Terry. Deconstruction and Human Rights. In: JOHNSON, Barbara (Ed.). Freedom and Interpretation: the Oxford
Amnesty Lectures. H, porm, tentativas de conciliao entre os direitos humanos e o pensamento ps-moderno, como se observa
em SANTOS, Boaventura de Souza. Uma Concepo Multicultural dos Direitos Humanos. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 39.
190 FARIA, Jos Eduardo. Estado, sociedade e direito. In: FARIA, Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos?: Estado,
mercado e justia na reestruturao capitalista, p. 59-123.
191 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado ps-moderno e Constituio sem sujeito. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios e discursos sobre a historicidade cons titucional, p. 131-162.
192 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1235. Ressalte-se que Canotilho descreve
essa viso ps-moderna de Constituio, mas no a endossa. Pelo contrrio, o jurista portugus ressalta: A nosso ver, a reflexidade
ps-moderna no elimina a compreenso racional da moder nidade constitucional. A conscincia projectante dos homens e a fora
conformadora do direito permanecem como background filosfico-poltico do constitucionalismo moderno. A constituio de um
estado de direito democrtico ter de continuar a propor uma melhor organizao da relao homem-mundo e das relaes
intersubjetivas (entre e com homens) segundo um projecto-quadro de estruturas bsicas de justia. Concordamos integralmente
com ele.
193 No mesmo sentido, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 21-35.
194 Sobre a relevncia da ideia de reconstruo para a teoria constitucional, veja-se SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria
constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104.
195 Na filosofia do direito brasileiro, a articulao entre trs dimenses do fenmeno jurdico fato, norma e valor foi exposta em
obra clssica de Miguel Reale (Teoria tridimensional do direito).
196 Uma das possibilidades para densificao desses elementos consiste na identificao das condies que tornam possvel a
cooperao social entre as pessoas, por um longo espao de tempo em uma sociedade plural e democrtica. Para que isso possa
ocorrer, preciso que existam termos justos para a cooperao social. Veja-se, a propsito, SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Deliberao democrtica, constitucionalismo e cooperao democrtica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea, p. 79-112.
197 Cf. ARISTOTLE. Politics. In: ARISTOTLE. The works of Aristotle, p. 445-548. Sobre o organicismo, veja-se ZIPPELIUS,
Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35 et seq.
198 Veja-se, a propsito, SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 33-93.
199 Caso Mephisto, 4 BVerfGE 7 (1954).
200 Caso da Priso Perptua, 45 BVerfGE 187 (1977).
201 Uma boa sntese dos argumentos de cada lado desta contenda se encontra em: WALUCHOW, W. J. The Common Law Theory of
Judicial Review, p. 74-179.
202 Como destacou Maurizio Fioravanti, uma Constituio livre da poltica pode corresponder a uma poltica livre da Constituio
(Costituzione e popolo sovrano: la costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, p. 20). Em outras palavras, uma
cultura jurdica que atribui apenas aos tribunais a funo de promoo e proteo da Constituio acaba desonerando os atores
polticos do dever de se guiarem pelos princpios constitucionais.
CAPTULO 6
O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

6.1 Introduo
Um dos conceitos centrais do Direito Constitucional o de poder constituinte. Trata-se
do poder de criar a Constituio e de fundar ou refundar o Estado e a ordem jurdica. A
expresso poder constituinte tambm empregada para designar o poder de modificar a
Constituio, bem como o de elaborar, nos Estados federais, as constituies estaduais.
Estes ltimos so tidos como expresso do chamado poder constituinte derivado, que se
subdivide, respectivamente, em poder de reforma da Constituio e poder constituinte
decorrente.
Contudo, a rigor, s propriamente constituinte o poder de criar a Constituio. o
chamado poder constituinte originrio. Os demais, acima mencionados, so, na verdade,
poderes constitudos, eis que institudos e limitados pelo poder constituinte. No obstante,
o uso consagrou a expresso poder constituinte para tratar destas modalidades do
exerccio do poder constitudo. Ao longo deste livro, quando aludirmos ao poder
constituinte sem qualificaes, estaremos sempre nos referindo ao poder constituinte
originrio. No evitaremos o uso da expresso poder constituinte para referir ao poder
de reforma da Constituio ou ao de elaborao das constituies estaduais, mas, sempre
que o fizermos, a locuo ser qualificada (poder constituinte reformador, poder
constituinte decorrente etc.).
Como se ver abaixo, o tema do poder constituinte originrio situa-se nos confins do
Direito. Como a Constituio se localiza no escalo superior do ordenamento positivo, os
debates sobre as caractersticas do poder constituinte, seus possveis limites e
condicionamentos, no tem como ser enfrentado apenas com base na dogmtica jurdica. No
presente captulo, pretendemos apresentar a teoria tradicional do poder constituinte,
apontando as suas razes histricas e fundamentos, mas tambm nossa inteno esboar
algumas crticas a esta teoria, sugerindo novas compreenses sobre o tema.

O poder constituinte cria a Constituio para estruturar o Estado e organizar, limitar e
dirigir o exerccio do poder poltico. Ele institui os poderes constitudos: o Executivo, o
Legislativo e o Judicirio, nos sistemas em que vigora a tripartio de poderes. Se os
poderes constitudos so criados pelo constituinte, eles devem se limitar pelo que o mesmo
estabelece. Esse um dos principais argumentos para sustentar a hierarquia superior que a
Constituio ocupa na ordem jurdica.
Na gnese do constitucionalismo moderno, a justificao da supremacia constitucional
no dependia da evocao de uma vontade soberana superior. A prpria ideia de
Constituio se vinculava limitao do poder do monarca absoluto: o Estado
constitucional era aquele em que o poder se exercia moderadamente. Ainda no fazia
sentido editar uma Constituio como mecanismo de afirmao do poder. No por outra
razo, as constituies embrionrias declaravam solenemente direitos naturais. A validade
destes direitos, porm, independia de terem sido reconhecidos pelo Estado e positivados
em documentos escritos.1 Os direitos naturais se apresentavam como critrios para a
aferio da legitimidade do exerccio do poder poltico, fixando esferas de liberdade
individual dentro das quais o Estado no poderia penetrar. Quando o poder se exercesse
contra esses direitos, justificar-se-ia a prpria desobedincia civil.2 Com a positivao
dos direitos naturais, a supremacia material que os caracterizava se transferia para os
documentos que os reconheciam. A Constituio era concebida como produto da razo, e
sua supremacia no dependia de ter emanado de uma deciso soberana.3 A Declarao de
Direitos do Bom Povo da Virgnia , de 1776, traduz, em sua Seo I, o que se acaba de
relatar:
Todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando
entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou despojar sua posteridade e que so: o gozo
da vida e da liber dade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter feli cidade e
segurana.
A noo de poder constituinte de um poder capaz de criar a Constituio

elaborao da teoria constitucional francesa e norte-americana do perodo revolucionrio
do sculo XVIII. Embora a revoluo liberal tenha ocorrido na Inglaterra no sculo
anterior, a ideia de poder constituinte l no se desenvolveu, e o constitucionalismo acabou
se fundando em outras bases, que conjugavam liberalismo com respeito s tradies
polticas.4
Foi Emmanuel Sieys, nos momentos preliminares da Revoluo Francesa, quem
formulou a verso mais conhecida do conceito de poder constituinte, traando contornos
que, at hoje, com pequenas modificaes, representam a ortodoxia no assunto.5 Em
fevereiro de 1789, o abade6 publicou a 1 edio do opsculo O que o Terceiro Estado ,
em que o conceito foi formulado. O livro foi escrito no contexto da convocao, por Lus
XVI, dos Estados Gerais rgo deliberativo, que no se reunia havia duzentos anos.
Os Estados Gerais compunham-se de trs estados: o primeiro reunia representantes da
nobreza; o segundo, do clero; o terceiro, dos comuns (aqueles que no possuam
privilgios legais). Os votos, nos Estados Gerais, eram tomados por Estado. Assim, os
comuns, do Terceiro Estado, embora com pu sessem a absoluta maioria da populao,
eram sempre derrotados, em razo da aliana entre a nobreza e o clero.
Com o intuito de superar a condio de subordinao em que os comuns se
encontravam, logo aps a instalao dos Estados Gerais, em 17 de junho de 1789, o
Terceiro Estado se auto declarou Assembleia Nacional Constituinte. A proposta constava
do texto de Sieys.7 Ao final de seus trabalhos, a Assembleia Nacional pro mulgaria a
Constituio de 1791, a primeira da Frana. Em seu prembulo, declarava- se o objetivo de
abolir as instituies que feriam a liberdade e a igualdade dos direitos, para que no
existisse privilgio algum, nem exceo ao direito comum de todos os franceses.
Com a formulao do conceito de poder constituinte por Sieys, conferia-se uma nova
justificativa supremacia constitucional. O poder constituinte estruturaria o exerccio do
poder poltico, determinado os termos em que as autoridades pblicas, inclusive os
legisladores, poderiam licitamente atuar. Tal poder, que pertencia Nao, alm de criar
os poderes constitudos, fixava-lhes limites: nenhuma espcie de poder delegado pode
mudar nada nas condies de sua delegao.8 A representao ordinria, exercida fora dos
limites impostos pelo constituinte, tornava-se ilegtima.9 A Constituio tambm seria
elaborada por representantes, mas representantes extraordinrios: uma grande nao no

pode se reunir todas as vezes que circunstncias fora da ordem comum exigem.10 Mas,
enquanto a deliberao dos representantes extraordinrios era limitada apenas pelo
Direito Natural, cabendo-lhes declarar os desgnios da nao, a dos representantes
ordinrios deveria se circunscrever ao que o poder constituinte determinasse. Em suas
linhas gerais, at hoje esses conceitos so muito influentes, fixando as bases sobre as quais
se desenvolveu a teoria constitucional moderna.
Promulgada a Constituio francesa de 1791, a Assembleia Constituinte se dissolveu,
sendo sucedida, como previsto, por uma Assembleia Legislativa. Na Cons tituio, o
conceito de poder constituinte, tal como formulado por Sieys, foi claramente
recepcionado. Em seu Ttulo III, a Constituio declarava que a soberania era una,
indivisvel, inalienvel e imprescritvel (art. 1), e que a Nao era a fonte nica da qual
emanavam todos os poderes (art. 2). Mas como a nao no podia exerc-los seno por
delegao, a Constituio francesa era representativa: os representantes eram os
Corpos legislativos e o Rei (art. 2). A Constituio estabelecia uma monarquia
constitucional: o parlamento e o monarca limitavam-se pela deciso soberana do
constituinte. Apesar da curta vigncia do texto constitucional de 1791, que rapidamente
sucumbiu aos acontecimentos que se sucederam sua promulgao, alguns de seus
conceitos seriam incorporados definitivamente histria das ideias constitucionais e
serviriam de referncia para outros processos constituintes que, posteriormente, eclodiriam
na Frana e em outros pases.
Usando outro vocabulrio, a teoria poltica norte-americana do sculo XVIII tambm
concebeu a distino entre poder constituinte e poderes constitudos. E desenvolveu, a
partir desta distino, um novo arranjo institucional o controle jurisdicional de
constitucionalidade (judicial review) , que ensejou a afirmao, no apenas poltica, mas
tambm jurdica, da supremacia das normas constitucionais em face da legislao
ordinria, decorrente da provenincia popular das primeiras.
Em O Federalista, obra-prima do pensamento poltico norte-americano,11 redigida um
pouco antes do livro de Sieys, esta distino foi explorada em diversas passagens, embora
com outra terminologia. Assim ocorreu quando se pretendeu fundar o poder poltico na
soberania popular: O edifcio do imprio americano deve se fundar na slida base do
consentimento do povo. As correntes do poder nacional devem fluir imediatamente desta
fonte pura e original de toda autoridade legtima (O Federalista, n. 22). E tambm quando
se destacou que o povo americano podia romper com a ordem jurdica anterior,
estabelecida nos Artigos da Confederao de 1781, fazendo uma nova Constituio, sem
seguir os procedimentos l definidos: Em todas as grandes mudanas nos governos
estabelecidos, as formas cederam lugar substncia; uma rgida aderncia nesses casos s
primeiras tornaria apenas nominal o direito transcendente e precioso do povo de abolir ou
alterar o seu governo (O Federalista, n. 40). E, mais ainda, quando se afirmou a
supremacia da Constituio sobre as leis: No h posio fundada em princpios to
claros como aquela de que cada ato de uma autoridade delegada, contrrio ao teor da
delegao, nulo. Nenhum ato legislativo, portanto, contrrio Constituio pode ser
vlido. Negar isso seria afirmar (...) que o servo est acima do seu senhor; que os
representantes do povo esto acima do prprio povo (O Federalista, n. 78).
Apesar da experincia constitucional norte-americana ter sido mais bem sucedida do que
a francesa, e de ter contemplado um arranjo institucional mais adequado para a afirmao

da supremacia do poder constituinte em face dos poderes constitudos, foram os conceitos
franceses, forjados por Sieys, que se tornaram a principal referncia terica na discusso
da matria.
No sculo XX, as constituies que, antes, se restringiam a organizar o exerccio do
poder poltico e a positivar liberdades bsicas passam a dispor sobre variadas matrias.
Simultaneamente, h o avano das concepes positivistas na Cincia do Direito, que
negam a premissa, at ento formulada em termos jusnaturalistas, segundo a qual as normas
jurdicas podem ser racionalmente justificadas.12 Com isso, o que passou a definir a
natureza constitucional de uma norma foi o seu pertencimento ao texto, no mais o fato de
possuir determinado contedo especialmente valorado.13 Nesse cenrio, a supremacia
constitucional cada vez mais dependia da noo de poder constituinte, afastando-se das
justificaes materiais, relativas ao contedo constitucional, que, de incio, predominavam.
A tendncia contempornea de resgate da justificao das normas constitucionais, nada
obstante isso se d sem desabilitar a importncia do poder constituinte, que, como hoje se
entende, deve ser democrtico.

O debate sobre a titularidade do poder constituinte se entrelaa com outro, mais antigo,
sobre a titularidade da soberania. A ideia de soberania foi forjada na Europa do sculo
XVI por Jean Bodin,14 no contexto de formao dos Estados nacionais, para justificar o
absolutismo. Era essencial, naquele quadro, afirmar a ausncia de subordinao do
monarca Igreja, e sustentar o seu poder incontrastvel sobre os nobres antigos
senhores feudais , e outros corpos intermedirios, como as cidades e as corporaes
de ofcio. O titular da soberania era o rei, visto como aquele que dita as normas jurdicas,
mas no est submetido a elas.
Nos sculos seguintes, o advento do constitucionalismo liberal entrou em tenso com a
ideia de soberania. Afinal, se o constitucionalismo a limitao jurdica do poder, como
concili-lo com a afirmao de um poder ilimitado? A teoria do poder constituinte foi um
dos artifcios empregados para o equacionamento desta tenso. Na nova compreenso, a
soberania exercida por meio da elaborao da Constituio, que limita os poderes
estatais. Ditada a Constituio, a soberania interna entra numa fase de latncia,
permanecendo o Estado juridicamente limitado pelo dever de observar as normas
constitucionais, que no s organizam o exerccio do poder poltico, como tambm
enunciam direitos para os indivduos.
Nesse novo cenrio, discute-se quem o titular do poder constituinte. Na teoria
constitucional, surgiram dois principais candidatos ao posto: a Nao e o povo. No seria
mais possvel atribuir esta qualidade ao monarca, que, quando mantido, era apenas mais um
rgo do Estado, com os poderes definidos pela Constituio, e no o seu senhor. Porm,
os conservadores, defensores das prerrogativas reais, ainda tentaram conceber o monarca
como um cotitular da soberania e do poder constituinte.15 A Constituio, nessa
perspectiva, seria uma espcie de pacto entre o rei e a Nao. Essa concepo pactista da
Constituio, que se difundiu na Europa aps a derrota de Napoleo, reverberou no Brasil,
no contexto da independncia e da outorga de nossa primeira Carta, em 1824. Mas dita
teoria no teve flego, perecendo ainda no sculo XIX, com a consolidao do
constitucionalismo.
Restaram, portanto, as duas principais teorias sobre a titularidade do poder constituinte
que o conferem ao (a) povo ou (b) nao.16 Atribu-la ao povo ou nao implica aderir a
diferentes teses sobre a titularidade da prpria soberania, j que o ato constituinte uma
manifestao do poder soberano.17 Subjacente a esse debate est o problema
d a legitimidade do poder constituinte, que um dos elementos centrais, embora no o
nico, para se aferir a legitimidade da prpria Constituio.
( a ) A soberania popular, concebida classicamente por Rousseau, se traduz como
a autonomia pblica, que tem lugar quando as normas jurdicas so elaboradas por seus
prprios destinatrios.18 Na vida privada, as pessoas so livres quando obedecem sua
prpria conscincia; quando cumprem as normas que prescrevem a si mesmas. Entretanto, a
liberdade irrestrita de realizao dos interesses particulares levaria ao conflito de todos
contra todos, ao estado de guerra imaginado por alguns contratualistas.19 O desafio
apresentado aos tericos da poltica moderna era formular um modelo de sociedade que
garantisse ao mesmo tempo, e na maior medida possvel, a liberdade e a segurana. A
resposta democrtica de Rousseau para a questo consistia em converter os sditos em
soberanos, o que ocorreria quando os que aprovassem as leis fossem os mesmos a
obedec-las.20 Se a vontade inscrita na lei a do prprio cidado, este no obedece seno a
sua prpria vontade, e a obedincia lei que se estatui a si mesmo liberdade.21 Por
meio da participao popular no processo de elaborao das leis, realiza-se o ideal
democrtico de liberdade poltica: cada um, unindo-se a todos, s obedecesse a si
mesmo.22 A autonomia, quando referida ao direito estatal, se traduz na soberania popular.
Para essa perspectiva, o povo o soberano; o titular do poder constituinte. Trata-se da
teoria enunciada, por exemplo, no prembulo da Constituio norte-americana: Ns, o
povo dos Estados Unidos, (...) promulgamos e estabelecemos esta Constituio.
A teoria da soberania popular inclusiva. Todos os indivduos vinculados ao Estado
constituem o seu povo. Na sua compreenso contempornea, ela no abre espao para
excluses fundadas em critrios econmicos, tnicos, religiosos, de gnero, culturais ou de
qualquer outra natureza. A ideia de povo deve ser concebida em termos plurais,
desvinculada inclusive de exigncias relativas ao compartilhamento de um passado ou de
uma cultura comuns. Muitas das sociedades contemporneas so extremamente
heterogneas, e o conceito de povo, numa democracia constitucional, deve abarcar a todos,
no podendo ser empregado para excluir os portadores das identidades no hegemnicas.
(b) A teoria da soberania nacional , em sua origem, proposta como alternativa menos
radical teoria da soberania popular. Sua formulao tradicional se deve a Sieys, para
quem a Nao um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados
pela mesma legislatura.23 nao pertence o poder soberano, que se expressa no momento
de elaborao da Constituio: s a nao tem direito de faz-la.24 No art. 3
d a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a ideia recepcionada: O
princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao. Por isso, nenhuma
corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane
expressamente. deste ltimo aspecto do conceito de nao que se extraem as
consequncias prticas mais importantes para a aferio da titularidade do poder
constituinte: a nao uma unidade orgnica permanente,25 no se confundindo com o
conjunto de indivduos que a compem em determinado momento da vida nacional. A
nfase na unidade e na permanncia, como elementos da nao, seria recepcionada pela

Assembleia Constituinte francesa de 1791, permitindo que esta despojasse o poder
constituinte das exigncias de participao do povo, inerentes soberania popular. No por
acaso, essa verso da teoria tambm foi adotada, no Brasil, na Constituio Imperial de
1824, segundo a qual os Representantes da Nao Brasileira eram o Imperador e a
Assembleia Geral (art. 11) e todos estes Poderes no Imprio do Brasil eram
delegaes da Nao (art. 12).26
Por conta dessa distino entre a nao, em sua unidade orgnica, e a mera associao
de indivduos, participar da representao da vontade nacional, ao invs de ser um
direito do cidado, se convertia num atributo conferido a quem a nao desejasse. Ao
contrrio de veculo de expresso da soberania popular, a representao figuraria como
imputao de um poder-dever pela nao.27 Ainda que se conteste essa interpretao do
conceito de nao, certo que a nfase na repre sentao, proposta por Sieys, adotava o
pressuposto de que o povo no tinha como participar permanentemente da tomada de
decises pblicas, ao contrrio do que pensava Rousseau.28 A teoria da soberania nacional
reduzia, por isso, o potencial insurgente da ideia de que a soberania no era atributo da
monarca, mas do povo, alm de no estar, ao contrrio da teoria da soberania popular,
inerentemente vinculada ao princpio da igualdade poltica. Pelo contrrio, historicamente,
ela se prestou legitimao do voto censitrio. A teoria comporta, inclusive, a
possibilidade de a nao indicar reis como representantes, como fizeram os constituintes de
1791, na Frana, e de 1824, no Brasil, ao lhes outorgar tal poder, que deveria ser exercido,
em ambos os casos, em conjunto com assembleias eleitas. Mas mesmo este espao
parlamentar de participao era restringido: a Constituio francesa de 1791 distinguia
entre cidadania ativa e cidadania passiva (Cap. I, Seo II) e conferia apenas aos
cidados ativos (homens proprietrios) direitos polticos; os demais, apesar de comporem
a comunidade nacional, no poderiam votar ou ser eleitos. O mesmo ocorria na
Constituio de 1824, que tambm estabelecia critrios censitrios para conferir direitos
polticos (arts. 90 a 97).
A questo da titularidade do poder constituinte se relaciona com a legitimidade poltica
de sua manifestao. Democratas entendem que a Constituio legtima em sua origem
quando corresponde vontade popular e quando promulgada pelos representantes do
povo. H, contudo, quem sustente que o problema no de legitimidade, mas de eficcia,
ou seja, de possibilidade concreta de exerccio do poder. Carl Schmitt, cuja teoria
constitucional representativa desse ponto de vista, sustenta que o poder constituinte
poder poltico existencial: soberano quem, de fato, toma a deciso soberana; quem
decide soberanamente.29 O importante que a deciso ponha fim ao conflito poltico,
instaurando a ordem social. Pode ocorrer que, no momento constituinte, no haja uma fora
poltica capaz de se impor integralmente s demais. A Constituio tende a consistir, ento,
em um compromisso entre as foras polticas dominantes: a Constituio
compromissria.30 o que teria acontecido na constituinte de Weimar, para a qual o
conceito foi cunhado.31 Esse tipo de compromisso se caracterizaria, no entanto, no por um
consenso forjado racionalmente, mas por uma composio de vontades conflitantes, cuja
estabilidade s se sustentaria enquanto perdurasse o equilbrio de foras.32
Na teoria constitucional contempornea, praticamente unnime o entendimento de que
o povo o titular do poder constituinte. Todavia, infelizmente, no incomum a invocao
farsesca do povo nos textos constitucionais, sem que tenha ocorrido a sua efetiva
participao no processo constituinte. Constituies elaboradas de maneira no
democrtica e de contedo autoritrio invocam o povo, como se essa mera aluso bastasse
para legitimar a origem viciada do documento. Porm, fora de dvida que mais
importante do que proclamar o povo como titular do poder constituinte que efetivamente
se abram os espaos para a participao popular na elaborao da Constituio. muito
mais nisso do que nas abstraes e mistificaes sobre a titularidade do poder constituinte
que est a diferena entre o constitucionalismo democrtico e o autoritrio. O poder
constituinte do povo no pode ser concebido como categoria metafsica, desencarnada da
realidade: ele no se manifesta por meio de uma deciso poltica fundamental, tomada,
como por quem decreta o fiat lux, num momento estanque da vida do Estado. O poder
constituinte popular, para ser levado a srio, deve ser perquirido em sua manifestao
histrica concreta. O processo constituinte ser democrtico apenas quando, de fato, o povo
for seu o protagonista.33 A democracia demanda que o povo possa efetivamente entrar
em cena como destinatrio e agente de controle e de responsabilidade34 no exerccio do
poder poltico.
No Brasil, como visto anteriormente, a Assembleia Constituinte de 1987/88 foi
especialmente democrtica, e resultou de um genuno movimento popular em prol de
fundao de uma nova ordem poltica no pas. Ademais, o texto constitucional proclama a
democracia, e enuncia claramente o princpio da soberania popular, ao enunciar, no seu art.
1: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente. O preceito importante para afastar incorporaes autoritrias dos conceitos
ora examinados, como a que teve lugar na vigncia da Constituio anterior, que proclamou
que a soberania, embora emanasse do povo, seria exercida no por ele, mas em seu
nome.35 O art. 1 da Constituio de 1988 produz ainda a importante consequncia de
situar o princpio democrtico no centro do sistema constitucional, impondo-se a
permanente reconstruo democrtica das normas constitucionais. No h dvida, portanto,
que a nossa Constituio se filia concepo da titularidade popular do poder constituinte.
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado,

indivisvel, incondicionado e permanente?
Em sua formulao tradicional, que tem em Sieys a sua referncia primeira, o poder
constituinte dotado de certos atributos que o diferenciam dos poderes constitudos.
Tratar-se-ia de poder (1) inicial, (2) ilimitado, (3) incondicionado, (4) in divisvel e (5)
permanente. Sieys, por meio dessa concepo, secularizou ideias claramente teolgicas. O
poder constituinte teria, para o Direito, caractersticas similares quelas atribudas ao
poder divino.36 At hoje, a doutrina majoritria, ao tratar do poder constituinte originrio,
replica estes ensinamentos.

O poder constituinte concebido como inicial porque funda a ordem jurdica e institui
o Estado, rompendo com o passado. Como sustenta Sieys, a nao existe antes de tudo,
ela a origem de tudo.37 Da porque o poder constituinte, como expresso da vontade
nacional concebido como a origem de toda a legalidade.38 Para Sieys, a afirmao da
inicialidade do poder constituinte era essencial, pois com isso se legitimava a ruptura com
a ordem do Antigo Regime. E, num cenrio de verdadeira ruptura, como foi o da Revoluo
Francesa, a ideia de poder constituinte inicial no parecia artificial.
Esse argumento poltico se traduz, em termos normativos, na hierarquizao das normas
que compem o ordenamento jurdico.39 O direito se estrutura como um sistema
hierarquizado em que a norma inferior retira seu fundamento de validade da norma
superior. Como o poder constituinte inicial, a Constituio ocupa o pice da ordem
jurdica.40 Ela funda o ordenamento jurdico, mas no tem fundamento de validade em
qualquer outra norma positiva. A ideia de que o poder constituinte inicial no , portanto,
cronolgica, mas estruturante. por isso que, aprovada a Constituio nova, as normas
infraconstitucionais com ela compatveis so recepcionadas, recebendo um novo
fundamento de validade.41
Apesar de logicamente coerente, esta ideia de inicialidade no deve se apoiar numa
concepo mitolgica do poder constituinte. Em primeiro lugar, porque, como se ver
abaixo, quase nunca o poder constituinte deflagrado num cenrio de ruptura to radical
como o da Revoluo Francesa. Algumas vezes, ele o coroamento de uma transio
pacfica, como ocorreu no Brasil de 87/88, e no o produto de uma revoluo vitoriosa. E,
mesmo quando o constituinte assume um papel fundacional, insustentvel definir sua
deciso como uma creatio ex nihilo; como um deciso que nasce do nada.42
A Constituio congrega elementos do presente, do passado e do futuro. Por um lado, o
resultado de um processo histrico que se reporta s tradies polticas que do um sentido
de adequao e pertinncia ao momento constituinte. Por outro lado, oferece cidadania um
projeto nacional pelo qual vale a pena perseverar. Como afirmou Hberle, a Constituio
expressa uma situao cultural dinmica: funciona, para o povo, no s como espelho de
seu legado cultural, mas tambm como fundamento de suas esperanas.43 por isso que,
para estabelecer a identidade constitucional, necessrio reconstruir o entrelaamento
do passado dos constituintes com o prprio presente e ainda com o futuro das geraes
vindouras.44 Para se evitar excessos de mistificao, tambm aqui pertinente a
advertncia de Marx:
Os homens fazem sua prpria histria, mas no a fazem como querem; no a fazem sob circunstncias de sua
escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado. A tradio de
todas as geraes mortas oprime como um pesadelo o crebro dos vivos. E justamente quando parecem empenhados
em revolucionar-se a si e s coisas, em criar algo que jamais existiu, precisamente nesses perodos de crise
revolucionria, os homens conjuram ansiosamente em seu auxlio os espritos do passado.45

O poder constituinte concebido como ilimitado, por no estar sujeito a limites
jurdicos, especialmente s prescries da ordem jurdica passada. A noo tambm
devida Sieys: Uma nao independente de qualquer formalizao positiva; basta que
sua vontade aparea para que todo direito poltico cesse, como se estivesse diante da fonte
e do mestre supremo de todo o direito positivo.46 Sieys, todavia, reconhecia um limite
para o poder constituinte: o Direito Natural. No contexto histrico em que escreveu, do
apogeu do jusnaturalismo Iluminista, o reconhecimento deste limite era praticamente
inevitvel.
Porm, com a crise do jusnaturalismo e ascenso do positivismo jurdico, a limitao
jusnaturalista para o poder constituinte deixa de ser reconhecida. No se aceita mais a

existncia de normas ou valores suprapositivos, que confeririam validade ao
Direito.47 Alm do positivismo, outras perspectivas constitucionais, como decisionismo de
Carl Schmitt, tambm negavam a existncia de limites ao poder constituinte, que
concebido como pura vontade poltica.48 Por um ou outro fundamento, a posio
dominante passa a sustentar a inexistncia de qualquer limite normativo para o poder
constituinte originrio, tido como juridicamente onipotente.49
Mesmo para esta ltima viso, a ausncia de limitao jurdica no afasta a existncia de
limites impostos pela realidade. O poder constituinte no pode decidir o impossvel: no
pode mudar a rbita dos planetas. Quem exerce, de fato, o poder constituinte tampouco
pode desconsiderar as expectativas do seu titular. Uma assembleia nacional constituinte no
deve, se pretende ver efetivada a sua obra, ignorar os fatores reais de poder e os valores
compartilhados pela comunidade.50 De nada adianta que o constituinte declare, por
exemplo, abolida a propriedade privada se no h base material ou cultural para que essa
providncia possa se converter em realidade.51 No h dvida, portanto, que a elaborao
do texto constitucional condicionada pela realidade que lhe subjacente. O texto
constitucional que desconsidere esses elementos tende a se converter em mera folha de
papel, como temia Lassalle.52 O que se afirma com a atribuio de carter ilimitado ao
poder constituinte exclusivamente que esse poder no se submete a restries jurdicas,
eis que expresso da soberania.
Hoje, contudo, mesmo na dimenso normativa, a ilimitao do poder constituinte vem
sendo posta em questo.53 H quem sustente que o poder constituinte se encontra
juridicamente limitado pelos direitos humanos reconhecidos internacionalmente.54 H
tambm quem defenda que ele se limita por princpios suprapositivos de justia.55 Verso
especialmente conhecida da tese da limitao do poder constituinte foi proposta por Otto
Bachoff, para quem h normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, normas que
formalmente compem o texto constitucional originrio, mas que no so vlidas por
violarem o direito supraconstitucional. O autor faz referncia deciso proferida, em 1950,
pelo Tribunal Constitucional da Baviera, que assentou:
A nulidade inclusive de uma disposio constitucional no est a priori e por definio excluda pelo fato de tal
disposio, ela prpria, ser parte integrante da Constituio. H princpios constitucionais to elementares, e
expresso to evidente de um direito anterior mesmo Constituio, que obrigam o prprio legislador constitucional e
que, por infrao deles, outras disposies da Constituio sem a mesma dignidade podem ser nulas.56
O Tribunal Constitucional alemo, embora jamais tenha invalidado norma constitucional

originria, reconheceu a possibilidade terica de controle das decises do poder
constituinte originrio, em casos excepcionais, de gravssimas violaes a imperativos de
justia.57 Afirmou, todavia, que essa hiptese seria altamente implausvel no cenrio de
constituies democrticas, como a germnica.58
A posio de limitao do poder constituinte originrio por princpios supra
constitucionais de justia nos parece acertada. No se trata, contudo, de limites suprahistricos, inscritos em alguma lei divina ou transcendente, moda do Direito Natural. Tais
limites tampouco se confundem com a totalidade da normativa internacional de direitos
humanos. Trata-se, antes, de limites decorrentes de valores historicamente sedimentados,
radicados na cultura do constitucionalismo, e voltados garantia de um patamar mnimo de
respeito aos direitos humanos e democracia. Apenas em casos extremos, de profunda e

inaceitvel injustia, que se pode por em causa as decises do poder constituinte
originrio. Seria a hiptese de uma Constituio que permitisse a escravido, legalizasse a
tortura de prisioneiros ou impedisse qualquer tipo de oposio ao governo.
certo que o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado a tese das normas constitucionais
inconstitucionais, deixando de conhecer das aes que a veiculam. Foi o que ocorreu em
ADI em que se impugnava o art. 14, 4, da Constituio Federal, que estabelece
a inelegibilidade do analfabeto. O preceito seria invlido por estabelecer tratamento
discriminatrio, incompatvel com os princpios da igualdade e da dignidade humana.
Como a regra do art. 14, 4, compe o texto constitucional desde a origem, o STF se negou
a apreciar a ADI, classificando a hiptese como de carncia da ao. 59 Antes, a Corte j
havia enfrentado a polmica, em ADI em que se impugnava o 1 do art. 45 da Constituio
Federal, que fixa o nmero de deputados federais por Estado em, no mnimo, oito e, no
mximo, setenta. Como esses limites reduzem o peso do voto dos eleitores dos estados
mais populosos, ocorreria, segundo o autor da ao, violao ao princpio constitucional da
igualdade poltica. Tambm nessa ocasio, o STF considerou o pedido juridicamente
impossvel e sequer conheceu da ao. De acordo com o Tribunal:
A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade
de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (art. 102, caput), o que implica dizer que
essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao
a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os
princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio.60
Tais decises do Supremo Tribunal Federal se justificam no contexto em que foram

proferidas, de plena vigncia do Estado Democrtico de Direito. As normas impugnadas
no chegam a se identificar com hiptese da frmula de Radbruch, segundo a qual a
injustia extrema no Direito.61 Nenhum dos dois preceitos impugnados chega a esse
grau intolervel de injustia. Ademais a Constituio de 88, globalmente considerada,
democrtica e humanista, apesar dos seus defeitos pontuais. Por isso, a tese de que o poder
constituinte limitado normativamente no exibe, para o Direito brasileiro, maior interesse
prtico imediato. Ademais, o reconhecimento da possibilidade de controle de
constitucionalidade das normas ditadas pelo prprio constituinte originrio ampliaria
sobremaneira os riscos de um ativismo judicial contrrio Constituio, permitindo que
juzes se recusassem a aplicar as normas constitucionais a partir das suas prprias
valoraes sobre a justia, eventualmente idiossincrticas ou caprichosas. Criar-se-ia, por
exemplo, o risco de que um tribunal conservador considerasse invlida a desapropriao
para fins de reforma agrria prevista na Constituio, ou de que um magistrado comunista
rechaasse a proteo constitucional conferida propriedade privada. Teramos muito a
perder e pouco a ganhar com esta possibilidade.
Em outros contextos, contudo, a tese, alm de correta, til e merece a adeso dos
democratas. H Estados de Direito e Estados de no-Direito, conforme respeitem ou
no certas noes bsicas de justia, ligadas aos direitos fundamentais e democracia. A
teoria do poder constituinte s se sustenta como teoria de uma Constituio comprometida
com o Estado Democrtico de Direito.
Pode-se tambm discutir a vinculao do poder constituinte originrio a limites materiais
impostos pelas normas que convocaram a Assembleia Constituinte. Lus Roberto Barroso
chama tais limites de condicionamentos pr-constituintes62 e eles no so incomuns.

Algumas vezes, as foras polticas que deflagram o processo constituinte, alm de
definirem o processo de elaborao do novo texto, fixam limitaes materiais a serem
observadas. Na Itlia, por exemplo, estabeleceu-se que na mesma eleio que escolheria os
constituintes, o povo se manifestaria diretamente, mediante referendo, sobre a forma de
governo Repblica ou Monarquia. Quando se reuniu a Assembleia Constituinte, em
1947, no ano seguinte ao da consulta popular em questo, ela se deparou com a deciso j
tomada em favor do governo republicano, que teve de respeitar.63
No Brasil, aps a Revoluo de 1930, o Governo Provisrio editou decreto prevendo
que a nova Constituio a ser elaborada que s entrou em vigor em 1934 deveria
manter a forma republicana federalista, e no poderia restringir os direitos e garantias dos
cidados ou dos municpios. Tambm a Lei Constitucional n 15/45, que tratou da
Assembleia Constituinte de 1946, obrigou-a a respeitar o resultado de eleio presidencial
que ocorreria antes da sua instaurao,64 o que foi observado pela Constituio de 1946.
Pode-se discutir se estes limites realmente vinculam o poder constituinte originrio, ou
se ele livre para ignor-los. Na nossa perspectiva, isso depende. O poder constituinte,
como se ver a seguir, deve corresponder a uma manifestao da soberania popular, que,
idealmente, eclode em um momento constitucional, caracterizado pela intensa
mobilizao cvica da cidadania. Se o limite imposto decorrer de manifestao direta do
prprio povo, ou corresponder a uma genuna expresso da soberania popular, faltar
legitimidade assembleia constituinte para desrespeit-lo. A assembleia no a titular do
poder constituinte, que reside no povo, mas age em seu nome. No pode, assim, contrariar
os claros desgnios do povo que representa. Fora desta hiptese, deve prevalecer a viso
tradicional, no sentido da ausncia de vinculao do poder constituinte s normas jurdicas
que lhe so anteriores.
Sem embargo, h, na frica do Sul, importante precedente em que o descumprimento de
condicionamentos pr-constitucionais que no envolviam respeito s decises do
prprio povo levou invalidao judicial da prpria Constituio.65 Um frum
multipartidrio, responsvel pela transio do apartheid para a democracia, aprovou uma
Constituio Interina no pas, em cujo texto se convocava a Assembleia Constituinte. A essa
caberia elaborar a Constituio definitiva da frica do Sul, devendo deliberar por maioria
de dois teros e concluir o seu trabalho em dois anos. Assembleia foi imposta a
observncia de trinta e quatro princpios acordados na Constituio interina. Concludo o
processo de elaborao, a nova Constituio foi submetida Corte Constitucional, que
deveria certific-la, como fora previsto no texto interino. A Corte, no entanto, se negou a
faz-lo, por verificar que alguns dos princpios enumerados na Constituio Interina no
haviam sido observados.66 O texto teve que retornar Assembleia, que fez as modificaes
exigidas. S ento, a Corte Constitucional o certificou, e ele pode entrar em vigor.

O poder constituinte costuma ser caracterizado ainda como incondicionado, porque ele
prprio pode estabelecer a sua forma de manifestao, no devendo obe dincia a nenhum
procedimento previamente definido. Sendo a Constituio o fundamento de validade do
ordenamento, a sua juridicidade no depende da observncia de regras de elaborao do
novo texto, ditadas anteriormente.
Isto no significa, evidentemente, que no possam ser editadas regras prvias

elaborao da nova Constituio, definindo o seu procedimento, o que, alis, bas tante
comum nos processos constituintes. A Assembleia Constituinte de 87/88, que produziu a
atual Constituio, por exemplo, foi convocada por meio da Emenda Constitucional 26/85,
que atribuiu poderes constituintes ao Congresso Nacional, determinando que ele funcionaria
unicameralmente; que a sua sesso de instalao deveria ser presidida pelo Presidente do
STF; e que o texto final teria de ser aprovado, em dois turnos de votao, pela maioria
absoluta dos membros da Assembleia. Este procedimento foi efetivamente observado. Mas
a incondicionalidade do poder constituinte significa que ele pode romper com as regras que
lhe foram antes impostas e deliberar de outra maneira, sem que isso implique invalidade da
sua obra.
O tema foi discutido durante a Assembleia Constituinte de 87/88. A Emenda n 26/85,
como dito, previra a participao de todos os membros do Congresso na Constituinte, o que
inclua 23 senadores eleitos em 1982, ainda durante o regime militar, sem um mandato
constituinte j que o povo, ao sufrag-los, no sabia que os estava escolhendo para a
elaborao de nova Constituio. A participao desses senadores era vista como ilegtima
por diversas foras situadas esquerda do espectro poltico. Diante disso, os deputados
Plnio de Arruda Sampaio (PT), e Roberto Freire (PCB), logo no incio dos trabalhos da
Assembleia, suscitaram questo de ordem, pleiteando a excluso dos referidos
senadores.67 A questo foi indeferida pelo Ministro Moreira Alves, que se limitou a aplicar
hiptese o texto da EC
n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso para o Plenrio da Assembleia, que
rejeitou a questo de ordem (foram 394 votos favorveis participao dos citados
senadores, 124 contrrios e 17 abstenes). Mas a prpria submisso do tema votao
mostra que a Assembleia Constituinte poderia, em tese, ter decidido contrariamente regra
ditada pela EC n 26/85. Seria vlida essa sua deciso? Certamente, haja vista a soberania
da Assembleia Constituinte.
Na histria, h diversos precedentes de assembleias convocadas para decidir com base
em determinadas regras, que se insurgem contra as mesmas e deliberam de outra forma. O
caso mais conhecido envolve a elaborao da Constituio norte- americana, em 1787.68 Os
convencionais tinham sido convocados para a Conveno da Filadlfia com o objetivo de
deliberarem sobre a reforma os Artigos da Confederao, que regulavam a Confederao
norte-americana, formada por 13 Estados soberanos. Os Artigos da Confederao previam
a necessidade de aceitao unnime pelos Estados de qualquer mudana, por meio dos seus
poderes legislativos. Porm, os constituintes norte-americanos decidiram subverter aquelas
regras:69 no s resolveram fazer uma Constituio, ao invs de simplesmente reformar os
Artigos da Confederao, como tambm estabeleceram que seria necessria a aprovao de
apenas 9 dentre os 13 Estados para que a Constituio norte-americana entrasse em vigor, e
que a deciso nos Estados seria tomada pelo prprio povo, por meio de convenes
estaduais especialmente convocadas, e no pelos respectivos poderes legislativos.
O tema da incondicionalidade do poder constituinte voltou tona no Brasil h alguns
anos, quando Nelson Jobim, que teve papel destacado na Comisso de Redao da
Assembleia Constituinte de 87/88, confessou publicamente ter feito modificaes no texto
constitucional em elaborao, sem observncia do regimento interno da Constituinte,
visando a sanar omisses e contradies supostamente existentes. Debateu-se, ento, se o
fato poderia ter alguma implicao sobre a validade dos preceitos constitucionais
indevidamente alterados.70 Contudo, a questo no tem maior relevncia jurdica, tendo em
vista que o texto definitivo da Constituio, depois da introduo das referidas mudanas,
foi submetido a votao do Plenrio da constituinte, e aprovado por maioria absoluta.
Portanto, nem necessrio discutir se vcios do procedimento constituinte dessa natureza
contaminariam o texto constitucional (no contaminariam), j que qualquer defeito
porventura existente foi sanado por aquela votao.
Sem embargo, se verdade que a elaborao de uma Constituio no est juridicamente
obrigada a seguir o procedimento ditado pela ordem jurdica que a precedeu, no parece
certo aceitar a validade de todo e qualquer processo constituinte. Na medida em que se
postula a ideia de um poder constituinte fundado na soberania popular, essencial que o
procedimento seja democrtico, capaz de captar as preferncias do povo, traduzindo-as em
normas constitucionais. No h, para isso, uma nica frmula. Inmeras variaes so
possveis e legtimas, tendo em vista o jogo das foras polticas, as contingncias histricas
e as tradies de cada pas. Mas no se deve transigir com procedimentos autoritrios,
como a outorga unilateral da Constituio pelos detentores do poder, ou a imposio do
texto constitucional por pases estrangeiros.
Algum poderia sustentar que esta questo no jurdica, mas poltica. Esta uma tese
positivista, que no compartilhamos. Na nossa perspectiva, legalidade e legitimidade se
entrelaam, sobretudo no domnio constitucional. A exigncia de respeito democracia na
elaborao das constituies no s poltica: tambm jurdica.
Nada obstante, h hipteses em que o processo de elaborao da Constituio se desvia
de exigncias democrticas, mas o texto se legitima com o tempo, pela adeso do povo aos
seus valores. O caso da Lei Fundamental de Bonn, j antes mencionado exemplar. Apesar
dos possveis vcios de origem do texto, elaborado num contexto de fortes constrangimentos
impostos pelas foras de ocupao da Alemanha, ele foi, com o tempo, obtendo a adeso da
comunidade poltica a que se destinava e provendo as bases para um desenvolvimento
democrtico do pas. Como a Lei Fundamental no pde reivindicar a sua legitimidade a
partir de razes procedimentais, j que o povo pouco participou de sua elaborao, teve
que se legitimar por meio da prxis estatal continuada e do seu reconhecimento implcito
pelo povo.71 A legitimidade superveniente, em casos como este, suficiente para sanar
qualquer deficincia gentica da Constituio.72

A soberania tradicionalmente concebida como una e indivisvel, no podendo ser
compartilhada, sob pena de deixar de ser soberania. O mesmo atributo reconhecido ao
poder constituinte, que uma das manifestaes fundamentais da soberania. A
indivisibilidade se expressa, em primeiro lugar, na ideia de que preciso conferir unidade
atuao do poder constituinte, mesmo diante da pluralidade dos cidados que o
cotitularizam, e das vises de mundo presentes na sociedade no momento constituinte.
Decises constituintes devem ser tomadas e essas envolvem a adoo de uma determinada
ideia de Direito, o que implica na excluso das ideias rivais. Como sustentava Sieys,
sempre necessrio um juiz supremo para superar os conflitos existentes na sociedade,
ou a anarquia substitui a ordem.73 Esse juiz supremo o poder constituinte. A deciso
constituinte em favor de um Estado liberal-burgus exclui aquela em favor de um Estado
Social; a opo pela democracia elimina a outra pelo autoritarismo; a escolha do Estado
secular afasta a teocracia. H uma identidade constitucional que se forma por meio da
negao de outras identidades possveis.74
certo que decises fundamentais precisam ser adotadas pelo poder constituinte, e as
suas escolhas, de carter vinculante, sempre importam na rejeio de outras alternativas
porventura existentes. Contudo, a ideia de indivisibilidade do poder constituinte no pode
ser aceita, se importar na adoo de uma compreenso fechada sobre a identidade
constitucional, que no seria compatvel com o pluralismo presente nas sociedades
contemporneas, nem com o iderio do constitucionalismo democrtico, que se assenta no
respeito s diferenas. O poder constituinte, no Estado Democrtico de Direito, no pode
ser compreendido como uma fora homogeneizadora, que suprima a diversidade em nome
da unidade, ou bloqueie a discusso sobre as decises polticas fundamentais do Estado e
da sociedade.75
A indivisibilidade significa tambm, de acordo com a concepo ortodoxa, que no h
poder constituinte pela metade. Ou se est diante de um ato do poder constituinte
originrio, que no se sujeita a limites, ou que existe uma manifestao de um poder
constitudo, que deve observar as limitaes traadas pelo primeiro.
Esta construo foi abalada pelo advento do constitucionalismo supra-estatal, sobretudo
no contexto da Unio Europeia. Embora no tenha sido ainda aprovado um texto
constitucional para a Unio Europeia, muitos sustentam que os seus principais tratados j
possuem esta natureza.76 Apesar da crise econmica recente, o fortalecimento institucional
da Unio Europeia nas ltimas dcadas inequvoco: ela possui poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio prprios, e as suas normas tm aplicao imediata nos Estados, e
supremacia em face do respectivo direito interno. Neste quadro, de superposio e
entrelaamento entre os ordenamentos nacionais e o comunitrio, o discurso da supremacia
constitucional vem cedendo espao a concepes mais pluralistas da ordem jurdica.77 O
novo contexto pe em xeque a ideia de soberania estatal indivisvel, e, por consequncia,
tambm a existncia de um poder constituinte com a mesma caracterstica.
No Brasil, existe uma dimenso prtica relevante no debate sobre a indivisibilidade do
poder constituinte. Trata-se da hiptese, frequentemente aventada no meio poltico, de
convocao de uma assembleia constituinte parcial, para deliberar sobre tema especfico,
mas sem seguir as regras sobre reforma constitucional ditadas na Constituio. A
concepo tradicional nega esta possibilidade, afirmando que ou a assembleia convocada
ter poderes constituintes e, portanto, poder decidir sobre qualquer assunto; ou ela ser um
simples poder constitudo, hiptese em que no poder afastar-se das normas
constitucionais que regulam o poder de emenda. No haveria outra alternativa.
No vislumbramos, a princpio, uma impossibilidade terica na convocao de uma
assembleia constituinte parcial. Se o que lastreia o poder constituinte a soberania
popular, possvel conceber um cenrio em que haja uma intensa mobilizao do povo no
sentido de ruptura com apenas parte da ordem constitucional vigente, sem que se pretenda
romper com outras partes da Constituio. Em um contexto como esse, uma assembleia
constituinte parcial seria mais adequada do que outra, investida de plenos poderes para
tratar de todos os assuntos. Afinal, no a assembleia constituinte a titular do poder
constituinte. Esse reside no povo, que a assembleia apenas representa.
Todavia, fora de um genuno momento constituinte, caracterizado pela intensa
mobilizao popular em favor de rompimento ainda que parcial com a Constituio,

esta possibilidade no existe. Nos contextos ordinrios da vida poltica, as mudanas
constitucionais tm de ser perseguidas por meio dos procedimentos estabelecidos pela
prpria Constituio para a sua reforma. Pretender faz-lo de modo diferente seria
verdadeira fraude Constituio. No presente, embora o tema da assembleia constituinte
parcial venha sendo aventado, no se vivencia nada parecido com um verdadeiro momento
constituinte. As reformas constitucionais desejadas por certas foras polticas algumas
de fato importantssimas, como a reforma poltica devem ser implementadas com
observncias das regras e limites ditados pela Constituio.

O poder constituinte definido como permanente, pela possibilidade de se manifestar a
qualquer tempo. Como consignava Sieys, uma nao no pode nem alienar, nem se
proibir o direito de mudar; e, qualquer que seja sua vontade, ela no pode cercear o direito
de mudana assim que o interesse geral o exigir. (...) Eu entendo que ela pode obrigar seus
membros, seus mandatrios, e tudo o que lhe pertence: mas ser que ela pode impor
deveres a si mesma? O que um contrato consigo mesma? Sendo as duas partes a mesma
vontade, ela pode sempre desobrigar-se de tal compromisso.78
O fato de o poder constituinte ter se manifestado em 1987/88 no Brasil no impede que
volte a eclodir no futuro. Sob o ngulo prescritivo, o poder de criar uma Constituio nova
deve manter-se latente durante a maior parte do tempo, manifestando-se, excepcionalmente,
apenas nos momentos constitucionais, em que h intensa mobilizao popular para
ruptura com a ordem vigente. Referimo- nos aqui certo apenas ao poder constituinte
originrio, e no ao poder de alterar a Constituio, que se manifesta mais frequentemente,
seja por meio dos processos formais de mudana do texto, seja pela da mutao, no meio
social, dos valores constitucionais.
De todo modo, a frequncia excessiva de manifestaes do poder constituinte originrio
no positiva, gerando instabilidade poltica e comprometendo o florescimento de uma
cultura constitucional. tambm por isso que as constituies devem conter mecanismos
para alterao dos seus preceitos que no sejam to inacessveis s maiorias sociais, a fim
de no se converterem em estmulo ao rompimento institucional. A permanncia do poder
constituinte no deve ser compreendida como a dilao, indefinida no tempo, da situao
excepcional que caracteriza a poltica no perodo de elaborao constitucional, pois essa
no tem como conviver com o constitucionalismo, que persegue a limitao jurdica do
poder.79 Tal permanncia significa, to somente, que a soberania popular no patrimnio
exclusivo de uma nica gerao. Em outras palavras, feita a Constituio, a soberania
popular no se extingue. Ela subsiste, e o povo pode, em momentos extraordinrios da vida
nacional, invoc-la de novo, para dar-se uma nova Constituio. Como tambm pode
rectius, deve manter-se ativo na arena da interpretao constitucional, convertendose em protagonista do processo de concretizao da Constituio.

No h dvida de que a Constituio integra o ordenamento jurdico. Mas e o poder
constituinte, que lhe anterior? Para a concepo positivista do poder constituinte, esse
um poder de fato, situado fora do Direito, j que no se subordina a qualquer limite
jurdico, e no h nenhum critrio normativo que permita a sua identificao.80 O

decisionismo de Carl Schmitt compartilha esta mesma ideia, ao conceber o poder
constituinte como pura fora poltica, capaz de tomar a deciso fundamental sobre a
existncia da comunidade estatal.81 H, todavia, quem rejeite esta tese, sustentando a
natureza jurdica do poder constituinte. Para esses, o poder constituinte no est fora do
Direito, mas tambm regulado por ele.
Quem concebe o poder constituinte como um poder de fato, afirma que o reconhecimento
da validade de uma Constituio no pode se dar por meio de critrios jurdicos.82 Se
determinadas foras polticas editarem um ato com a pretenso de romper com o
ordenamento vigente e de fundar uma nova ordem jurdica, chamando-o de Constituio,
no haver qualquer critrio jurdico para aferir se houve ou no, ali, uma efetiva
manifestao do poder constituinte originrio. Ser preciso aguardar para aferir se a
comunidade poltica reconhece o ato editado como a sua Constituio. Em outras palavras,
ser necessrio analisar se os comportamentos adotados pela comunidade
especialmente, mas no exclusivamente, pelos seus operadores do Direito partem ou no
da aceitao daquele ato como nova Constituio. Isso, frise-se bem, independentemente da
motivao de tais comportamentos, que pode ser decorrente da mera subordinao fora
de quem detm o poder, do reconhecimento da legitimidade do ato fundacional, ou de
qualquer outra razo. Caso haja aceitao da nova Constituio, ter ocorrido manifestao
do poder constituinte originrio. Do contrrio, ter-se- um ato ilcito provavelmente, um
ato de grave traio , sob a perspectiva do ordenamento que se pretendia romper, que
continuar em vigor. Essa posio foi claramente sustentada por Hans Kelsen:
Suponha-se que um grupo de indivduos tente conquistar o poder pela fora, a fim de depor o governo legtimo de um
Estado at ento monrquico e introduzir nele uma forma republicana de governo. Se forem bem-sucedidos, se a
velha ordem terminar e a nova ordem comear a ser eficaz, porque os indivduos cuja conduta a nova ordem regula
efetivamente se conduzem de um modo geral em conformidade com a nova ordem, ento essa ordem
considerada como uma ordem vlida. Agora, de acordo com essa nova ordem que a conduta dos indivduos
interpretada como sendo lcita ou ilcita. Mas isso significa que se pressupe uma nova norma fundamental. No
mais a norma segundo a qual a velha constituio monrquica era vlida, mas uma norma segundo a qual a nova
constituio republicana vlida, uma norma que investe o poder revolucionrio de poder legal. Se os revolucionrios
fracassarem, se a ordem que tentam estabelecer permanecer ineficaz, ento, por outro lado, seu empreendimento
interpretado no como um ato criador do Direito, como um ato lcito, como o estabelecimento de uma constituio,
mas como um ato ilcito, como crime de traio, e isso segundo a velha constituio monrquica e sua norma
fundamental especfica.83
Portanto, para Kelsen, a validade da nova Constituio depende de uma questo

emprica: a sua eficcia social, em termos globais. No campo do positivismo jurdico,
Herbert Hart foi ainda mais claro. Para o jusfilsofo ingls, existe, em cada ordenamento,
uma regra de reconhecimento, que permite a identificao das normas jurdicas que lhe
pertencem. Os atos e normas jurdicas so vlidos se tiverem sido produzidos em
conformidade com essa norma de reconhecimento (ou com outras normas, editadas de
acordo com a regra de reconhecimento). Para Hart, a identificao da regra de
reconhecimento vigente em cada ordenamento no se d por critrios jurdicos, mas
estritamente empricos. regra de reconhecimento de um ordenamento aquela que a
comunidade aceita e usa como tal.84 Trata-se de um juzo de fato, e no de uma anlise
lgico-formal ou de uma avaliao moral. A adoo dessa concepo importa na adeso
tese do poder constituinte como poder de fato.
Em conhecida deciso proferida em 1955, o STF parece ter endossado essa mesma
concepo. Aps o suicdio de Getlio Vargas, o Vice-Presidente Caf Filho assumira o

poder, mas teve de se ausentar do cargo, em razo de ataque cardaco, sendo ento
substitudo pelo Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz. A esta altura, Juscelino
Kubitschek j havia sido eleito para a presidncia e aguardava o momento da sua posse.
Porm, vendo prenncios de um golpe para impedir a posse de Juscelino, o General Lott
desfechou uma espcie de contragolpe militar preventivo, afastando Carlos Luz, que
supostamente participava da conspirao, e empossando, no seu lugar, o vice-presidente do
Senado, Nereu Ramos. Naquele nterim, o Congresso votou o impedimento de Caf Filho e
decretou o estado de stio no pas. Caf Filho, recuperado do problema de sade que o
acometera, quis ser investido no cargo, e impetrou para tanto mandado de segurana no
STF.85 A Corte decidiu esquivar-se da apreciao do caso, sustando o julgamento do feito
at o fim do estado de stio, o que, com a iminente posse de Juscelino, acarretaria
fatalmente a perda de objeto do mandado de segurana. No julgamento, no entanto, alguns
ministros teceram consideraes sobre a relao entre o Direito e a fora que merecem
ateno:
Qual o impedimento mais evidente, e insupervel pelos meios legais, do titular da Presidncia da Repblica, que o
obstculo oposto por uma vitoriosa insurreio armada? (...)
uma situao de fato, criada e mantida pela fora das armas, contra a qual seria, obviamente, inexequvel qualquer
deciso do Supremo Tribunal. A insurreio um crime poltico, mas, quando vitoriosa, passa a ser ttulo de glria, e
os insurrectos estaro a cavaleiro do regime legal que infringiram; sua vontade que conta, e nada mais. (Min.
Nelson Hungria)
D-se a atuao das Foras Armadas o nome de contragolpe, como pretendem os seus simpatizantes; chame-se
golpe, como querem os que a censuram (...); certo que, juridicamente, foi ato de revoluo. (...)
Mas no nos compete examinar essas razes. O seu julgamento pertence ao Tribunal da Histria (...).
Qual a atitude da Magistratura em face dos governos de fato?
De absoluto respeito. De acatamento s suas deliberaes. A Magistratura, no Brasil ou alhures, no entra na
apreciao da origem do Governo. Do contrrio, teramos um Poder Judicirio a ordenar a contra-revoluo, o que
jamais se viu em qualquer pas do mundo. (Min. Mrio Guimares)
Nossa Corte Suprema, por outro lado, nunca recusou aplicao aos Atos Institucionais
editados pelo governo militar, 86 que se autoproclamavam emanaes do poder constituinte
originrio, decorrente da Revoluo de 1964, apesar da flagrante ilegitimidade do seu
procedimento de elaborao normas impostas unilateralmente pelo governante militar de
planto , bem como do contedo abusivo e imoral de muitos deles. No h como
estabelecer se a fidelidade do STF a esses atos decorreu da adeso da Corte ao credo
jurdico positivista, da afinidade ideolgica dos ministros com o governo militar, ou,
simplesmente, do ambiente autoritrio da poca, que no dava margem para a adoo de
postura muito diferente pelo Tribunal, sem risco institucional para o seu funcionamento, ou
mesmo pessoal, para os seus magistrados. Provavelmente, a resposta correta envolve um
pouco de cada um destes elementos.87
J sob a gide da Constituio de 88, em casos que versavam sobre possveis violaes
a clusulas ptreas pelo poder constituinte derivado, alguns Ministros teceram
consideraes sobre a diferena entre esse e o poder constituinte originrio, qualificando o
ltimo como um poder de fato, ao contrrio do primeiro, tido como poder de direito. Nesse
sentido, consignou o Ministro Cesar Peluzo, em voto proferido na ADI n 2.356-MC: A
eficcia das regras jurdicas produzidas pelo poder constituinte originrio no est sujeita a
nenhuma limitao normativa de ordem material, e muito menos, formal, porque provm do
exerccio de poder ftico, cuja fora soberana e vinculante, repousando no fato de se impor
obedincia geral, independe de legitimao jurdica.88
No h dvida de que o poder constituinte originrio um poder eminentemente poltico,
que, como j ressaltado, no atua seguindo os procedimentos e observando os limites
ditados pela ordem jurdica que o antecedeu. Sem embargo, apesar da sua dimenso
poltica, ele tambm pertence esfera do Direito, uma vez que, como j salientamos
anteriormente, no onipotente, estando sujeito a limites e condicionamentos no s
sociais, como tambm jurdicos, atinentes ao respeito ao contedo mnimo dos direitos
humanos e observncia de procedimento democrtico na elaborao da Constituio.
Essa posio envolve a adoo de um conceito sobre o poder constituinte que no
apenas descritivo, mas tambm prescritivo.89 Em outras palavras, s deve ser reconhecida
como manifestao vlida do poder constituinte aquela que satisfaa condies morais
mnimas, relacionadas no s legitimidade democrtica do seu exerccio, como tambm
ao contedo da Constituio elaborada.90 Subjacente a esta posio h a crena, que
compartilhamos com os no positivistas, de que a relao entre Direito e Moral no
apenas contingente, mas necessria.91 As manifestaes de poder, ainda quando socialmente
eficazes, no criam normas jurdicas quando no observarem aquelas condies morais
elementares. No pode ser aceita sem reservas a mxima positivista, exposta pela primeira
vez por Thomas Hobbes, de que autoritas non veritas facit legem. A ilegitimidade no
uma questo exclusivamente poltica, de natureza extrajurdica. Legitimidade e legalidade,
embora no se confundam, no habitam universos separados, mas se comunicam.92 A grave
ilegitimidade contamina a validade jurdica de um ato e isso vale at para a
Constituio.
Por isso, e considerando que a expresso poder constituinte no neutra, mas ostenta
uma inequvoca natureza legitimadora, entendemos indispensvel que se conjugue a viso
descritiva com a prescritiva no tratamento do assunto. Do contrrio, ter-se-ia de
reconhecer, por exemplo, que o AI-5, ditado pelos militares no auge do perodo de
exceo, configurou vlido exerccio do poder constituinte originrio. Afinal, aquele ato
institucional no buscava fundamento de validade na Constituio de 1967, mas se
sobrepunha a ela, fundando-se na Revoluo vitoriosa de 1964. Ele foi regularmente
observado pela sociedade brasileira, inclusive pelo STF, passando no teste da eficcia
social.
Portanto, na nossa viso, o poder constituinte originrio no apenas um poder de fato.
Ele tambm um poder de Direito.

Em um amplo estudo emprico sobre as razes que levam uma Constituio a durar,
cientistas polticos norte-americanos registraram a edio, entre 1789 e 2005, de nada
menos que 935 diferentes constituies nacionais.93 Desde ento, muitas outras
constituies foram elaboradas. Cada uma destas constituies foi confeccionada num
contexto diverso. Todavia, para fins didticos, possvel delinear alguns modelos de
processo constituinte que frequentemente se repetem. Estes modelos correspondem a tipos
ideais, no sentido weberiano. Alguns casos no se encaixam bem em nenhum deles, e outros
podem se situar em algum ponto intermedirio entre modelos diferentes.
Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andrs Saj e Susanne Baer, 94 em lio reproduzida
no Brasil por Lus Roberto Barroso,95 aludem a quatro processos mais comuns: o
coroamento de uma revoluo vitoriosa; a reconstruo do Estado, aps uma derrota na
guerra; a transio pacfica de regime poltico; e a criao de um novo Estado, decorrente
de liberao do regime colonial. J Jon Elster identificou oito diferentes circunstncias que
induzem a criao de constituies: uma crise social ou econmica; uma revoluo; o
colapso do regime; o medo de um iminente colapso do regime; a derrota na guerra; a
reconstruo aps a guerra; a criao de novos estados; e a libertao do domnio colonial.
A seguir, teceremos breves comentrios sobre alguns destes contextos mais comuns: (a) a
revoluo vitoriosa; (b) a formao de um novo Estado, por agregao de Estados
anteriores; (c) a emancipao poltica do Estado; (d) o colapso do regime; (e) uma grave
crise poltica, social, econmica ou militar; (f) um golpe de Estado; (g) uma transio
pacfica de regime. Em seguida, falaremos ainda (h) sobre a hiptese de ocorrncia de um
verdadeiro momento constitucional, do qual no resulte a elaborao de nova
Constituio; e (i) sobre a possibilidade de exerccio do poder constituinte no contexto
supranacional, aludindo ao caso da Unio Europeia. No repetiremos aqui, para evitar
redundncias, a exposio sobre os processos de elaborao das constituies brasileiras,
j descritos nos captulos 3 e 4.

Num sentido jurdico-formal, todo exerccio do poder constituinte originrio
revolucionrio, j que se prope a romper com a ordem jurdica anterior. 96 No esse o
sentido aqui empregado. Quando falamos em revoluo, cogitamos de uma mudana
profunda e radical nas relaes polticas e sociais, que ocorre de forma rpida e intensa. A
revoluo, neste sentido, se ope evoluo: aquela abrupta; esta lenta e promove
alteraes incrementais no status quo. Uma revoluo tem sempre a pretenso de instaurar
algo novo na comunidade poltica.97 Ela representa um recomeo, que envolve uma rejeio
ao passado.
No cenrio da revoluo vitoriosa, a elaborao da Constituio juridiciza o novo
regime institudo. Aqui, se manifesta com grande intensidade a ideia de rompimento com as
instituies jurdicas e polticas do regime anterior. O exemplo paradigmtico ocorreu na
elaborao da Constituio da Frana de 1791, que se seguiu Revoluo Francesa, e que
substituiu o absolutismo pelo regime da monarquia constitucional, baseado na soberania
nacional, na separao de poderes e na garantia de direitos individuais. So tambm
exemplos de Constituio revolucionria a Constituio do Mxico de 1917 (ainda em
vigor), que se seguiu Revoluo Mexicana; a Constituio Russa de 1918, elaborada aps
a Revoluo de 1917; e a atual Constituio portuguesa, de 1976, editada aps a Revoluo
dos Cravos de 1974.98 No momento em que finalizamos esse volume, alguns pases do
Oriente Mdio esto elaborando constituies, na sequncia de processos revolucionrios
que depuseram ditadores. H uma verdadeira onda constituinte naquela regio do planeta,
que se seguiu chamada Primavera rabe.
No Brasil, as Constituies de 1891 e 1934 so as que mais se aproximam do modelo da
revoluo vitoriosa, na medida em que forneceram o arcabouo jurdico para o Estado,
aps, respectivamente, a proclamao da Repblica, em 1889, e a Revoluo de
1930,99 que representaram rupturas com os regimes polticos anteriores. No h dvida,
contudo, que a profundidade das mudanas decorrentes destes movimentos no foi
comparvel da Revoluo francesa, sempre tomada como exemplo. J a Constituio de

1967 no se enquadra minimamente no mesmo modelo, apesar da retrica de legitimao
das foras que a editaram. No se pode qualificar de revoluo o golpe militar de 1964, j
que ele no teve o propsito de promover mudanas na sociedade, mas pretendeu, isto sim,
impedir aquelas que o governo constitucional de Joo Goulart vinha realizando e
anunciando.
A irrupo do poder constituinte por meio de processo revolucionrio foi criticada pelos
pensadores ligados ao conservadorismo. Nesta linha, conhecida a objeo do ingls
Edmund Burke ideia de Constituio promovida pela Revoluo Francesa, envolvendo
uma ruptura com o passado. A Constituio, para Burke, no pode ser o fruto de um
voluntarismo poltico, mas repousa na tradio e na natureza das coisas.100 Autores
reacionrios, como Joseph de Maistre e Louis-Ambroise de Bonald levaram esta crtica
ainda mais longe, na tentativa de exorcizar o pensamento revolucionrio e as contribuies
da Revoluo Francesa teoria poltica, e de defender o retorno ao Antigo Regime. 101 Na
verdade, as revolues sempre foram temidas e repudiadas pelos conservadores, que
preferem a preservao do status quo, por mais injusto que seja.
Do outro lado, os radicais muitas vezes se opem constitucionalizao do regime aps
a revoluo, pois a elaborao da Constituio, por assim dizer, encerra o perodo
revolucionrio.102 Nas palavras de Ulrich K. Preuss, ao fazer uma Consti tuio, as foras
revolucionrias cavam o seu prprio tmulo; a Constituio o ato final da
revoluo.103 Por isso, no incomum que os revolucionrios prefiram postergar este
momento, preservando, assim, uma maior amplitude para as suas aes. Isso ocorreu no
Brasil, aps a Revoluo de 1930, quando se adiou excessivamente a elaborao da
Constituio, que daria contornos e limites jurdicos ao novo regime.104 A formalizao das
bandeiras revolucionrias por meio da elaborao da Constituio , porm, um momento
indispensvel sob a perspectiva do constitucionalismo, diante da necessidade de
organizao e limitao jurdica do poder poltico.105

Este processo de criao de novo Estado tem como exemplo paradigmtico a elaborao
da Constituio dos Estados Unidos, em 1787. o cenrio do federalismo centrpeto.
Aps a declarao de independncia, em 1776, houve a aprovao, pelo Congresso
Continental, em 1777, dos chamados Artigos da Confederao (a sua ratificao s se
concluiu em 1781), que uniam as treze ex-colnias norte-americanas por um tnue vnculo
confederativo, cada qual possuindo sua prpria Constituio. Apesar de caracterizar a
Unio como perptua, os Artigos da Confederao estabeleciam tambm que cada Estado
retinha sua soberania, liberdade e independncia. As mudanas nos Artigos da
Confederao careciam de aprovao pelos poderes legislativos de todos os Estados. A
Unio sequer tinha Poder Executivo ou Judicirio. Seu poder restringia-se,
fundamentalmente, s prerrogativas de declarar guerra e de manter relaes internacionais,
sem maiores competncias no que tocava aos negcios internos, e sem contar, inclusive,
com a faculdade de arrecadar impostos. Essas limitaes impediam que diversas questes
fossem equacionadas, como as concernentes regulao do comrcio entre os Estados.
Convocou-se, ento, uma nova Conveno, que se realizou na Filadlfia, em 1787, com o
objetivo de reformar os Artigos da Confederao. Ao invs disso, contudo, os
convencionais resolveram elaborar uma Constituio, substituindo a Confederao pela

forma federativa de Estado e conferindo Unio poderes mais significativos. Ento, os
constituintes j se denominavam como ns, o Povo dos Estados Unidos, e declaravam o
objetivo de formar uma Unio mais perfeita. Rompendo com o que fora previsto nos
Artigos da Confederao, decidiram os constituintes que a nova Constituio passaria a
valer desde que ratificada por apenas nove estados, por meio de convenes especficas.
Este processo finalizou-se em 1788, quando a Constituio entrou em vigor.
A Constituio de 1891, que institui o federalismo no Brasil, no pode ser enquadrada
neste modelo, j que a nossa federao no resultou de um movimento de agregao de
Estados antes soberanos, mas sim de um movimento de segregao, que converteu em
federal o nosso Estado at ento unitrio. A origem do federalismo no Brasil foi centrfuga
e no centrpeta.

Como se sabe, aps o perodo do descobrimento, as potncias europeias criaram
colnias em diversos continentes. A libertao dessas colnias deu ensejo elaborao de
inmeras constituies. Na primeira metade do sculo XIX, isso ocorreu na Amrica
Latina, quando a maior parte dos pases se emancipou do jugo colonial espanhol ou
portugus, elaborando as suas primeiras constituies. A Constituio brasileira de 1824
foi editada naquele contexto.
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, o fenmeno vai ocorrer em antigas
colnias britnicas, como Canad (1867), Austrlia (1901) e frica do Sul (1909). Nestes
casos, contudo, as constituies no foram redigidas pelos prprios Estados emancipados,
mas impostas pela Gr-Bretanha, no contexto das negociaes para concesso de autonomia
poltica.106 Entre a II Guerra Mundial e a dcada de 70 ocorre uma nova onda de
emancipaes de Estados africanos e asiticos do domnio colonial. Alguns, como a ndia,
elaboraram a sua prpria Constituio, em vigor desde 1947. Outros tiveram que negociar
as suas com as antigas metrpoles, ou mesmo foram forados a se submeter aos textos que
essas lhes impuseram, passando a reger-se por constituies heternomas.107
Nos ltimos tempos, novos Estados foram formados a partir da extino da Unio
Sovitica, em 1991, e da desintegrao da antiga Iugoslvia, na dcada de 1990, que
tambm tiveram que elaborar as suas constituies.
6.6.4 O colapso
O cenrio de colapso ocorre quando as instituies do Estado sucumbem, e, depois da
sua destruio, torna-se necessrio reerguer o Estado sobre novas bases. Esta reconstruo
se d, normalmente, por meio da negao dos valores do regime anterior. Isso pode
ocorrer, por exemplo, aps uma grave derrota em guerra externa. Trs casos importantes do
fenmeno se sucederam, depois da II Guerra Mundial, na Alemanha, na Itlia e no Japo.
Todos estes pases foram derrotados na guerra pelas potncias aliadas. Depois do final da
guerra, os seus ordenamentos foram recons trudos em bases humanistas e democrticas. No
caso do Japo, como j salientado, a Constituio foi redigida pelas foras de ocupao
norte-americana, que praticamente a impuseram ao pas, em 1946. Na Alemanha (1949) e
na Itlia (1947), isto no ocorreu. Os prprios Estados elaboraram as suas constituies,
com a ressalva de que, na Alemanha, as potncias aliadas exerceram relevante influncia
sobre o processo constituinte, impondo princpios a serem seguidos e o procedimento a ser

observado. Em todos estes casos, o contedo das constituies representou uma forte
reao em relao aos abusos do passado. Na Alemanha e Itlia, especialmente, que se
submeteram ao nazismo e ao fascismo, as constituies se baseiam em valores opostos aos
predominantes no regime anterior, timbrando-se pelo respeito dignidade humana,
liberdade e igualdade.
6.6.5 Grave crise

No cenrio da grave crise, o exerccio do poder constituinte antecipa-se ao colapso. O
Estado e a sociedade atravessam graves turbulncias, que pem o regime em risco. A
instabilidade poltica e social torna-se uma ameaa grave. Antes que tais turbulncias
cheguem a um desfecho dramtico, ocorre a elaborao de nova Constituio, que envolve
a tentativa de correo dos problemas institucionais percebidos no regime substitudo.
Um caso claro o da Constituio francesa atual, elaborada em 1958.108 Na poca da sua
edio, vigia na Frana a Constituio de 1946, que instaurara a chamada 4 Repblica, e
definira um sistema de governo parlamentarista. A instabilidade poltica no pas era
extrema: nos 12 anos em que vigorou tal Constituio, a Frana teve nada menos do que 22
governos. Havia um certo consenso no sentido de que o sistema poltico vigente era
disfuncional. Mas o estopim do momento constitucional foi uma crise militar. A Frana,
desde 1955, travava uma guerra com a Arglia, que era sua colnia e buscava a
emancipao. O meio poltico e a opinio pblica estavam paulatinamente retirando o
apoio guerra, mas as Foras Armadas se recusavam a se retirar daquele pas, e pairava a
ameaa de um golpe militar contra o governo francs. O retorno de Charles de Gaulle ao
poder que liderara a resistncia francesa no perodo de ocupao nazista era visto
como a nica alternativa para se evitar uma guerra civil iminente, pela autoridade moral
que ele detinha sobre os franceses, inclusive os militares. De Gaulle aceita o encargo com
uma condio: queria uma nova Constituio, pois a que estava em vigor, na sua opinio,
tornava o pas ingovernvel. Ele assume o poder em maio de 1958 e, dias depois,
aprovada uma lei constitucional que autoriza o governo a elaborar um projeto de
Constituio, a ser aprovado pelo povo. Um grupo sob a sua liderana poltica redige o
novo texto constitucional, que fortalecia o Poder Executivo e criava uma espcie de regime
semi-presidencialista. O texto, depois de aprovado por um Comit consultivo e pelo
Conselho de Estado francs, submetido a um referendo, que o aprova por maioria
acachapante (80,1% dos votantes, e 66,4% do eleitorado francs).
Algumas vezes, um suposto risco usado como mero pretexto para uma ruptura
institucional da qual resulta a imposio de nova Constituio. A crise no real, no
passando de v justificativa para rompimento com a ordem vigente, servindo, em geral
implantao de um governo autoritrio. Nos tempos da Guerra Fria, a ameaa comunista
foi frequentemente invocada neste sentido. Claro exemplo desta patologia foi a outorga da
Constituio de 1937, por Getlio Vargas, depois da descoberta de um plano comunista
para dominar o pas o famigerado Plano Cohen na verdade uma completa farsa,
encenada para justificar o recrudescimento do regime por meio de um golpe de Estado.

No cenrio do golpe de Estado, no h um verdadeiro momento constitucional. No
existe relevante mobilizao cvica no sentido de ruptura com a ordem vigente, mas h o
desejo de um grupo de se instalar no governo, ou a inteno dos governantes de assumirem
poderes mais amplos do que os conferidos pelo sistema jurdico em vigor. Essas pessoas,
ao invs de buscarem o acesso ao poder ou as mudanas institucionais desejadas pelos
meios legtimos, com observncia das regras do jogo, rompem com essas regras para
promover os seus objetivos. Os golpes de Estado, que podem vir da direita ou da esquerda,
sempre envolvem o uso, ou pelo menos a ameaa de uso da fora. Trata-se, com frequncia,
de um movimento militar, ou que obtm o apoio de setores expressivos das Foras
Armadas. Em geral, os golpistas se apresentam como revolucionrios, e se arvoram
condio de representantes dos interesses populares. No poder, instauram governos
autoritrios e, no mais das vezes, acabam governando em causa prpria, e a servio dos
setores da elite aos quais esto vinculados. No h, no golpe de Estado, a pretenso de
promoo de mudanas mais profundas nas relaes sociais, ao contrrio do que ocorre nas
verda deiras revolues.109
No incomum que, aps o golpe, as suas lideranas busquem legitimar o seu governo,
por meio da elaborao de constituies. Essas constituies podem simplesmente legalizar
o regime arbitrrio instaurado (Constituio semntica, no sentido de Loewenstein),110 ou,
o que ocorre com mais frequncia, dar-lhe uma fachada mais democrtica, prometendo
direitos e liberdades que no saem do papel (Constituio nominal ou simblica). O
golpismo era uma verdadeira maldio latino-americana at duas dcadas atrs, que,
felizmente, parece ter arrefecido no continente nos ltimos tempos.
As Constituies brasileiras de 1937 e de 1967 decorreram de golpes de Estado,
desfechados, respectivamente, por Getlio Vargas, naquele mesmo ano, e pelos militares,
em 1964. Elas deram aparncia legal a regimes polticos francamente auto ritrios. Em
pases subdesenvolvidos, em que no h enraizamento cultural do constitucionalismo, os
golpes de Estado so a causa mais frequente de elaborao de novas constituies. Nos
pases campees em nmero de constituies Repblica Dominicana (33) e Haiti (27)
a absoluta maioria dos textos constitucionais resultou de golpes de Estado.111 Mas o
privilgio no dos pases perifricos. A Constituio francesa de 1852, que ps fim
2 Repblica, editada unilateralmente pelo Presidente Lus Napoleo Bonaparte logo
depois convertido em Imperador (Napoleo III) , tambm considerada o resultado de
um golpe de Estado.112

Outro cenrio constituinte o de transio pacfica entre regimes polticos. A mudana
em relao ao regime pretrito, nessa hiptese, pode ser profunda. Mas ela no decorre de
um ato de fora, sendo antes o resultado de uma negociao entre as foras polticas do
regime que se esvai e as que lhe fazem oposio. Trs exemplos importantes deste modelo
na contemporaneidade so a Constituio da Espanha, de 1978, a Constituio sul-africana,
de 1996, e a prpria Constituio brasileira, de 1988 todas atualmente vigentes. Em
todos esses casos, a transio se deu no sentido da democratizao de regimes autoritrios.
Na Espanha,113 a mudana do regime se iniciou com a morte de Franco em 1975, ditador
que governava o pas desde 1939, e envolveu delicadas negociaes entre as mais
importantes foras polticas do pas, que chegaram a celebrar um pacto para viabilizar
poltica e economicamente a transio o chamado Pacto de Moncloa. A Constituio
foi elaborada pelas Cortes (Poder Legislativo espanhol), democraticamente eleitas aps
a morte do ditador, que assumiram funes constituintes. Ela foi submetida a um referendo,
que a aprovou por avassaladora maioria (87,8% dos votantes), entrando em vigor em
dezembro de 1978. Trata-se de uma Constituio democrtica, que deu grande relevo aos
direitos fundamentais, e que vem desempenhando a contento o seu papel, tendo exercido
importante influncia na elaborao da Constituio brasileira de 88.
A transio sul-africana do odioso regime do apartheid para o atual j foi anteriormente
descrita neste captulo. Apesar de a atual Constituio do pas ser o resultado de um pacto
poltico, do qual tambm participaram integrantes do antigo regime racista, uma das suas
principais caractersticas o repdio a tudo que possa lembr-lo. Pode-se dizer que o
principal eixo da construo da identidade constitucional sul-africana o combate ao
legado material e cultural do apartheid. Neste ponto, no houve concesses ao antigo
regime.
Como visto detalhadamente no Captulo 4, a nossa atual Constituio foi o coroamento
de um processo de transio pacfico, da ditadura militar instaurada em 1964 para um
regime democrtico. As lideranas do governo militar no foram excludas do processo de
redemocratizao. Pelo contrrio, uma parte significativa dos constituintes era composta
por polticos que integraram a base de sustentao daquele regime, e o primeiro Presidente
a governar aps o fim do perodo militar Jos Sarney , que presidiu o pas durante a
Assembleia Constituinte, foi uma importante liderana civil nos tempos da ditadura. No
obstante, a Assembleia Constituinte, que contou com um grau indito de participao
popular, elaborou um texto profundamente comprometido com a democracia e com os
direitos humanos, francamente refratrio ideologia autoritria que imperou durante o
regime militar.

possvel que uma Nao passe por um efetivo momento constitucional, em que o seu
povo decida coletivamente fundar ou refundar o Estado e as suas instituies jurdicopolticas, mas que no decorra, deste impulso fundacional, a elaborao de uma nova
Constituio. Tem-se, nesta hiptese, um poder constituinte originrio ativado, mas esse
no produz uma Constituio em sentido formal. Nessa hiptese, a energia constituinte pode
se expressar juridicamente de vrias maneiras, como por meio da aprovao de emendas
Constituio anterior ou da edio de novas leis, sem hierarquia constitucional, mas
dotadas de grande importncia substancial e simblica.
Na teoria jurdica norte-americana conhecida a posio de Bruce Ackerman, 114 que
dissociou as manifestaes do poder constituinte da necessidade de formali zao de novos
textos constitucionais. Para o autor, o poder constituinte nos Estados Unidos j teria se
manifestado trs vezes, apesar do pas estar formalmente sob a gide da mesma
Constituio desde a sua fundao. A primeira corresponderia Conveno de Filadlfia,
que elaborou a Constituio; a segunda teria ocorrido na reconstruo do pas aps o final
da Guerra da Secesso e abolio da escravido, na dcada de 1860; e a terceira teria se
manifestado na dcada de 1930, com o New Deal, e a consagrao de um modelo de Estado
mais ativista.
A formao do Estado de Israel, em 1948, foi certamente um momento constituinte. Sem
embargo, e apesar do compromisso daquele Estado com valores do constitucionalismo, no
houve naquele momento, nem em nenhum outro subsequente, a elaborao de uma

Constituio israelense em sentido formal.115 A declarao de independncia do pas previa
a elaborao de uma Constituio, e o parlamento de Israel (Knesset), quando institudo,
foi dotado de poderes constituintes, mas no os exerceu, pois no se obteve acordo entre as
foras polticas sobre temas candentes, como a relao entre a religio judaica e o Estado.
O Knesset, no entanto, editou ao longo do tempo 11 leis bsicas sobre temas dotados de
natureza constitucional, que esto em vigor, algumas delas demandando um quorum
qualificado para alterao. Embora nenhuma norma jurdica preveja esta possibilidade, a
Suprema Corte de Israel, em polmica deciso proferida em 1995, entendeu que podia
invalidar normas jurdicas que violassem as leis bsicas de 1992, que versam sobre
Dignidade Humana e Liberdade de Ocupao.116
Outro exemplo de momento constitucional que no resultou em elaborao de nova
Constituio deu-se na Hungria, quando, em 1989, o pas rompeu com o modelo sovitico,
ento em vias de perecimento, e se organizou como uma democracia capitalista.117 A
ruptura com o sistema poltico e econmico ento vigente foi total. Aps a derrocada do
comunismo, realizou-se uma mesa redonda na Hungria, reunindo as foras polticas mais
relevantes, e nela se decidiu a elaborao de nova Constituio para o pas. No obstante,
ao invs de uma nova Constituio, acabou-se aprovando emendas ao texto constitucional
comunista, de 1949. Tais emendas instituram um sistema democrtico, com separao de
poderes, direitos fundamentais, respeito livre iniciativa e jurisdio constitucional.
Apesar da ausncia de ruptura formal com o regime pretrito, o Tribunal Constitucional da
Hungria adotou uma posio ativista em favor dos valores emergentes no novo regime
democrtico, interpretando as emendas com um verdadeiro novo comeo. Apenas em 2011
foi adotada uma nova Constituio na Hungria.

Como j foi abordado no captulo sobre a trajetria do constitucionalismo, muitos
autores contemporneos afirmam a existncia de constituies fora do Estado. De acordo
com esse segmento da doutrina, uma srie de mudanas ocorridas na sociedade ao longo
das ltimas dcadas ligadas a fenmenos como a globalizao econmica, a corroso da
soberania dos Estados nacionais, o fortalecimento da proteo dos direitos humanos na
esfera internacional e o advento de novas e poderosas instituies supranacionais , teria
dado ensejo ao surgimento de um constitucionalismo localizado fora do Estado, mas que
interage com as constituies estatais, em relaes complexas que podem envolver dilogo
e cooperao, mas tambm tenso e conflito.
Como ressaltamos anteriormente, entendemos que h exagero na atribuio de natureza
constitucional a determinadas normas no estatais, como a Carta da ONU, o tratado que
institui a Organizao Mundial do Comrcio ou os principais tratados do Mercosul, por
mais importantes que sejam esses atos normativos internacionais. Porm, o caso da Unio
Europeia parece diferente. A Unio Europeia, atualmente integrada por 27 Estados
europeus, possui instituies com funes equivalentes aos poderes Legislativo, Executivo
e Judicirio, alm de outros rgos extremamente importantes, como um Banco Central.
Embora no seja um Estado, ela tem assento prprio em vrios organismos internacionais,
como a OMC. As suas normas jurdicas tm aplicabilidade imediata no mbito dos
Estados, penetrando no seu ordenamento independentemente do respectivo consentimento.
Elas desfrutam, ademais, de hierarquia superior em face do direito interno de cada Estadomembro. Questes da maior relevncia para a vida dos europeus no so mais
equacionadas no mbito dos Estados, mas pelos rgos da Unio Europeia. E se fala hoje
cada vez mais em cidadania europeia,118 embora ainda seja prematuro aludir-se existncia
de um povo europeu. Diante deste quadro, no impertinente a comparao entre o Direito
Comunitrio Europeu e o Direito Constitucional.
verdade que ainda no se logrou editar uma Constituio formal para a Unio
Europeia. Houve tentativa neste sentido, mas o projeto de Constituio Europeia, aprovado
pelo Conselho Europeu em 2004, precisava ser aceito por todos os Estados para vigorar, e
na Frana e na Holanda ele foi rejeitado em plebiscitos realizados em 2005. Apesar disso,
possvel falar-se, pelo menos, de uma Constitution in progress 119 na Europa; vale dizer,
de um processo jurdico-poltico ainda inconcluso e sujeito a eventuais retrocessos e
reviravoltas, mas que progride no sentido de atribuio de natureza constitucional s
normas jurdicas fundamentais da Unio Europeia.120 121
A ideia de integrao europeia, embora tenha razes mais antigas, ganhou m peto aps o
final da II Guerra Mundial, em que passou a ser vista como um meca nismo importante para
a preservao da paz no continente. Do ponto de vista jurdico, a origem da integrao
europeia remonta fundamentalmente ao Tratado de Roma, de 1957, firmado poca por
apenas seis Estados Alemanha, Frana, Itlia, Blgica, Luxemburgo, Holanda que
tinha o propsito limitado de estabelecer uma zona de livre comrcio entre esses
pases.122 Ao longo do tempo, outros Estados foram se integrando ao projeto, que foi se
tornando muito mais ambicioso e abrangente, voltando-se a diversos outros objetivos
poltica fiscal e monetria, segurana, imigrao, meio ambiente, seguridade social,
direitos humanos etc. O modelo de deciso tpico das organizaes internacionais, que
depende do consentimento de cada Estado para obrig-lo, foi sendo substitudo por outro,
em que as decises dos rgos comunitrios podem ser tomadas por maiorias qualificadas
e vinculam tambm aos Estados que no assentiram. Novos tratados importantes foram
celebrados, fortalecendo institucionalmente a entidade, como o Tratado de Maastricht, o
Tratado de Amsterd, e o Tratado de Lisboa. A Unio Europeia passou a contar com uma
estrutura poltica altamente complexa e uma vasta rede tecnocrtica. As normas que edita
(normas secundrias) foram ganhando uma importncia cada vez maior no dia a dia do
europeu. O tema dos direitos fundamentais, visceral no constitucionalismo, foi tambm
incorporado ao direito comunitrio europeu: primeiro, pela jurisprudncia no Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias, que os considerou como princpios gerais de direito,
inspirados nas tradies constitucionais comuns dos Estados europeus; e, posteriormente,
pela aprovao de uma Carta Europeia de Direitos Fundamentais, de natureza vinculante
para os Estados.123
Neste processo de fortalecimento institucional, os Estados, interessados no
aprofundamento da integrao europeia, foram abrindo mo de parcelas das suas
competncias e poderes em favor do ente regional, no s por meio da celebrao dos
tratados que deram a atual conformao entidade, como tambm pela insero, em suas
constituies, de clusulas que permitiram essa transferncia de poder (mas que no
envolveram renncia formal soberania).124 O Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias (TJCE) teve papel fundamental nesta mudana institucional,125 firmando e
concretizando princpios de inspirao poltica centrpeta, como o de aplicao imediata
do Direito Comunitrio126 e da supremacia das normas comunitrias em face do Direito

interno dos Estados.127 Apesar das resistncias que esta ofensiva jurisprudencial sobre a
soberania dos Estados sofreu,128 suas concepes foram prevalecendo, o que pode, em
parte, ser debitado s caractersticas do sistema processual da Unio Europeia, que abre
considervel espao para que o TJCE imponha a sua interpretao do Direito Comunitrio
ao Poder Judicirio dos Estados.129
Sem embargo, o surgimento desse constitucionalismo europeu no decorreu de nada que
possa ser equiparado ao exerccio do poder constituinte.130 A constitucionalizao da Unio
Europeia vem resultando de um processo incremental, que se estende por dcadas, e no de
uma ruptura com o passado. No h, por outro lado, uma mobilizao cvica alimentando
este processo. Ele no foi o produto de uma deciso do povo europeu de se dotar de uma
Constituio. At porque, como antes ressaltado, no parece possvel, pelo menos no
presente, falar na existncia de um verdadeiro povo europeu, mesmo se no se adotar
como no adotamos um conceito de povo dependente de um grau elevado de
homogeneidade cultural. que os vnculos que unem os cidados dos Estados pertencentes
Unio Europeia so ainda demasiadamente frgeis, e a identidade poltica comum entre
eles no suficientemente densa e estvel para que se justifique o uso deste
conceito.131 Ainda no existe um espao pblico europeu consolidado, que condio
necessria para o surgimento de um povo europeu.132 Se o poder constituinte titularizado
pelo povo, a inexistncia de um povo europeu compromete a pertinncia da aluso ao
poder constituinte no processo de criao de uma Constituio europeia.
Sob o ngulo prescritivo, pode-se lamentar a ausncia do povo no processo de
edificao do constitucionalismo comunitrio europeu, criticando-se os dficits
democrticos dessa empreitada.133 Mas, na perspectiva descritiva, essa ausncia no
impede que se enxergue o fenmeno da constitucionalizao comunitria, erigido, porm,
sobre outras bases, seja tecnocrticas, seja, numa mirada mais otimista, identificadas com a
proteo de princpios de uma cultura constitucional comum, compartilhada pelos povos
europeus.134 Como salientou Canotilho, nada impede que surja uma constituio
evolucionista, materialmente integradora, assente em esquemas retirados dos tratados da
Comunidade Europeia e de outros tratados a criar (...) e baseada em princpios jurdicos
fundamentais, standards, costumes, decises jurisdicionais, constitutivos de um
verdadeira Jus Commune Europeum e de uma autntica cultura jurdica europeia.135
Em suma, existe, sim, um processo de constitucionalizao do Direito Comunitrio
europeu, pelo qual este vem ganhando caractersticas sui generis, que se aproximam
daquelas tradicionalmente atribudas s constituies estatais. Porm, no h como
vislumbrar, pelo menos at o momento, a existncia de um verdadeiro poder constituinte
europeu, sobretudo no sentido democrtico, de um poder constituinte do povo.

Por conta dos problemas acima apontados na noo tradicional do poder constituinte, e
diante da constatao da diversidade dos contextos em que ele se manifesta, impe-se a
concluso de que a viso teolgica e mistificadora deste poder deve ser abandonada. Para
que seja reconhecido como legtimo, o poder constituinte deve se manifestar
democraticamente e instituir um regime poltico comprometido com o respeito aos direitos
humanos. As constituies outorgadas por ditadores e os regimes autoritrios por elas

institudos cada vez mais padecem das sinas da precariedade. As evocaes
grandiloquentes, nesses atos de outorga, do poder constituinte do povo ou da nao
carregam a marca inexpugnvel da farsa de quem se passa por mais do que , ao simular
um momento fundacional. O debate sobre a titularidade abstrata do poder constituinte deve
ceder lugar ao exame de sua manifestao concreta. O culto mistificador deciso
constituinte deve ser substitudo pela exigncia de efetiva participao popular no s no
momento constitucional, mas tambm na interpretao da Constituio, e na luta por
converter as suas promessas em realidade prtica.
1 Cf. FREEMANN, S. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 32, p. 185;
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 45 et seq.; CUNHA, Paulo
Ferreira da. Constituio, direito e utopia: do jurdico constitucional nas utopias polticas.
2 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil, p. 37-138.
Sobre a noo de direito de resistncia, cf. BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de resistncia constitucional.
3 Cf. STRAUSS, Leo. The Political Philosophy of Hobbes: its Basis and its Genesis, p. VII et seq.; FASS,
Guido. Jusnaturalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de
poltica; BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, p. 69 et seq.; LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt; LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do zango: uma viso sobre o direito natural.
4 De acordo com Martin Loughlin, os Levellers integrantes de um movimento radical igualitrio do sculo XVII chegaram a
desenvolver uma concepo de poder constituinte, que, no entanto, no prosperou no constitucionalismo britnico. Cf. LOUGHLIN,
Martin. Constituent power subverted: from English consti tutional argument to British constitutional practice. In: LOUGHLIN,
Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, p. 27-48.
5 Contudo, elementos embrionrios da noo podiam ser identificados anteriormente. Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la
antigedad a nuestros das; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Mito e histria da Constituio: prenncios sobre a constitucionalizao
do direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas.
6 Sieys era vigrio de Chartres.
7 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 135: Inicialmente, peo-lhes que observem (...) que
os representantes do Terceiro Estado tero, incontestavelmente, a procurao dos 25 ou 26 milhes de indivduos que compem a
nao, excetuando-se cerca de 200 mil nobres ou padres. Isso j basta para que tenham o ttulo de Assembleia Nacional. Vo
deliberar, pois, sem nenhuma dificuldade pela nao inteira, excetuando-se somente duzentas mil cabeas.
8 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 119.
9 Alm de elaborar a teoria da supremacia da constituio, Sieys, em pronunciamento na Conveno Na cional props a instituio de
um depositrio conservador da ata constitucional sob o nome de Tribunal Constitucional. Trata-se, na verdade, de proposta
embrionria de controle concentrado de consti tucionalidade. A proposta, porm, no foi aceita naquela ocasio. Cf. SIEYS,
Emmanuel Joseph. Opinin de Sieys sobre las atribuciones y organizacin del tribunal constitucional: pronunciado en la
Convencin Nacional el 18 de Thermidor, ao III de la Repblica. In: SIEYS, Emmanuel Joseph. De la revolucin, p. 290.
11 O Federalista uma obra composta por 85 artigos jornalsticos, publicados entre outubro de 1787 e abril de 1788, elaborados por trs
autores norte-americanos James Madison, Alexander Hamilton e John Jay , que assinavam sob o pseudnimo de Publius. Os
artigos visavam a convencer a populao do Estado de Nova Iorque a votar favoravelmente ratificao da Constituio americana,
o que de fato veio a ocorrer. Veja-se HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist. Great Books of the
Western World.
12 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito; PERELMAN, Cham. Lgica ju rdica: nova retrica.
13 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et seq.
14 BODIN, Jean. Les six livres de la Republique.
15 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel. In: BCKENFRDE,
Ernst-Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution dmocratique, p. 209.
16 Destaque-se, todavia, que algumas constituies de Estados islmicos teocrticos proclamam que o poder emana de Allah, e no do
povo ou da nao. Caso paradigmtico o da Constituio do Ir, aprovada em um referendo realizado em 1979, cujo art. 2.1
estabelece: A Repblica Islmica um sistema baseado na crena no Deus nico (como reconhecido na frase No h Deus seno
Allah); na Sua exclusiva soberania e direito de legislar; e na necessidade de submisso aos Seus comandos. Sobre a relao entre a
teocracia e o constitucionalismo em Estados contemporneos, veja-se HIRSCHL, Ran. Constitutional Theocracy.
17 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 29 et seq.
18 Cf. BOVERO, Michelangelo. tica e poltica entre o maquiavelismo e o kantismo. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 25, p.
145-151.
19 Cf. HOBBES, Thomas. Leviathan: or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil.
20 Cf. KELSEN, Hans. A democracia, p. 27-35. Como ressalta Kelsen, se todos so iguais, ningum tem legitimidade para limitar a esfera
privada de outrem. A ausncia de uma autoridade legislativa, todavia, comprometeria a organizao da vida em comunidade. No
plano ideal, a soluo encontrada para esse dilema o autogoverno do povo. A autonomia pblica uma decorrncia da conjugao
da igualdade com a liberdade na estrutura social.
23 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 69. Observa-se que estamos tratando da ideia de
nao cvica, tal como formulada por Sieys, no da de nao histrica. Enquanto aquela se traduz no vnculo de pertencimento
comunidade poltica, esta se constitui, em termos culturais, como comunidade de destino. Enquanto o conceito cvico de nao
se desenvolveu na Frana, o conceito histrico predominou na Alemanha, sob a influncia do historicismo e do romantismo alemo.
Se o conceito cvico de nao compatvel com o pluralismo, o conceito histrico deu lugar ao nacionalismo chauvinista, cf.
HABERMAS, Jrgen. Cidadania e identidade nacional. In: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade;
LACROIX, Justine. Le national-souverainisme en France et en Grande-Bretagne. Revue Internationale de Politique Compare, v.
9, n. 3.
25 Cf. CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado, p. 951: Junto, ou melhor, por cima da teoria inicial que faz do cidado clula
componente da nao, a Constituinte deriva a ideia de unidade orgnica da nao (...) que implicava, essencialmente, a ideia de
unidade da vontade e da representao nacionais. Sobre essa verso do conceito de nao, cf. KRULIC. Lide de peuple dans la
tradition constitutionnelle franaise. Sens Public; MAULIN, ric. Carr de Malberg et le droit constitutionnel de la Rvolution
Franais e. Annales Historiques de la Rvolution Franaise, n. 328. Na literatura brasileira, cf. FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. O poder constituinte, p. 23: nao a encarnao da comunidade em sua permanncia, nos seus interesses constantes,
interesses que eventualmente no se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivduos que a compem em determinado
instante.
26 No se pode, contudo, equiparar os projetos institucionais adotados pela Constituio Francesa de 1791 e a Constituio brasileira de
1824. Enquanto na constituinte francesa prevaleceu a orientao monrquico-republicana, de Sieys, no Brasil foi vitoriosa a
incorporao do modelo dito monarquiano, em que a unidade da nao era representada pelo monarca. No por outra razo que,
de acordo com o art. 98, o monarca, alm de Chefe Supremo da Nao, era tambm o seu primeiro Representante, cabendo-lhe o
exerccio do Poder Moderador, que era a chave de toda a organizao poltica: O Poder Moderador a chave de toda a
organizao Poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para
que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos. Sobre esses e
outros aspectos do debate ento travado, cf. LYNCH, Christian Edward Cyrill. O momento monarquiano: o poder moderador e o
pensamento poltico imperial.
27 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 25.
28 Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Lide de reprsentation lpoque de la Rvolution Franaise. tudes franaises, v. 25, n.
2/3; TYRSENKO, Andre. Lordre politique chez Sieys en lan III. Annales Historiques de la Rvolution franaise, n. 319; BRUNET,
Pierre. La notion de reprsentation sous la Rvolution Franaise. Annales Historiques de la Rvolution franaise, n. 2.
29 SCHMITT, Carl. Constitutional Theory, p. 125.
30 Cf. SCHMITT, Carl. Constitutional Theory, p. 82-88.
31 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente: atualidade de Weimar.
32 Para os desenvolvimentos recentes da noo de compromisso constitucional, cf. KOUTNATZIS, Stylianos-Ioannis G. Social Rights
as a Constitutional Compromise: Lessons from Comparative Experience. Columbia Journal of Transnational Law, v. 44.
33 Nos debates polticos dos primeiros anos do sculo XX esse aspecto era especialmente enfatizado pelos socialistas russos, que
criticavam a realizao de uma Constituinte sem voto universal e sem ampla liberdade de agitao eleitoral. Cf. LENIN, Vladimir. As
tarefas democrticas do proletariado revolucionrio. In: LENIN, Vladimir. A questo da constituinte, p. 24: O que uma Assemblia
eleita por todo o povo? , em primeiro lugar, uma assemblia que expressa realmente a vontade do povo, para o que se requer o
sufrgio universal etc. e a plena garantia de uma livre agitao eleitoral. , em segundo lugar, uma assemblia que possua realmente o
poder e a fora necessrios para constituir uma ordem estatal que garanta a autocracia do povo. claro como gua que se no
derem estas duas condies, a Assemblia no ser realmente eleita por todo o povo, nem realmente constituinte (Texto
originalmente publicado em 1905). A reivindicao de uma constituinte democrtica foi, contudo, no curso do processo
revolucionrio russo, substituda pelo projeto da chamada Repblica Sovitica, do que resultou a dissoluo, pelos bolcheviques,
da Constituinte Russa de 1917. Cf. LENIN, Vladimir. Declarao sobre a dissoluo da Assemblia Constituinte na reunio do comit
executivo central de toda a Rssia. In: LENIN, Vladimir. A questo da constituinte, p. 135-136.
34 MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo, p. 60.
35 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 31. O reconhecimento de que o povo o titular do Poder
Constituinte pouco esclarece quanto ao exerccio deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como titular do Poder
Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifesta
por uma elite.
36 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le pouvoir constituant du peuple, notion-limite du droit constitutionnel. In: BCKENFRDE,
Ernst-Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution dmocratique, p. 209. Sobre a secularizao de conceitos teolgicos na Teoria do
Estado, veja-se SCHMITT, Carl. Teologia poltica, p. 35-48. Na literatura constitucional brasileira uma viso explicitamente teolgica
do poder constituinte, que equipara os seus poderes no Direito aos de Deus, se encontra em: BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da
Constituio, p. 5 et seq.
39 Cf. MAGNON. Quelques maux encore propos des lois de rvision constitutionnelle: limites, contrle, efficacit, caractre opratoire
et existence. Revue Franaise de Droit Constitutionnel.
40 Para Kelsen, sobre a Constituio, h apenas um pressuposto lgico, que ele denomina norma fundamental: a proposio
fundamental da ordem jurdica estadual diz: devem ser postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a
primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela [Em forma abreviada: devemos conduzir-nos
como a constituio prescreve] (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 224).
41 Seria inconveniente que todas as normas jurdicas ento em vigor fossem automaticamente revogadas, gerando um grave vazio
jurdico, prejudicial vida em sociedade. Mas a Constituio anterior totalmente revogada, assim como as normas
infraconstitucionais incompatveis com o novo texto. Veja-se, a propsito, o Captulo 14.
42 Cf. PREUSS, Ulrich K. Constitutional Powermaking for the New Polity: Some Deliberations on the Relationship Between the
Constituent Power and the Constitution. In: ROSENFELD, Michael (Ed.) Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy:
Theoretical Perspectivas, p. 143.
43 HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historica, actualidad y futuro del Estado Cons titucional, p. 46-47.
44 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional, p. 17.
45 MARX, Karl. O 18 Brumrio de Lus Bonaparte. In: MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos e outros textos escolhidos, p.
329.
47 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 5-20.
48 Nas palavras de Carl Schmitt, A Constituio no se funda numa norma, cuja justia possa fundamentar a sua validade (...) Em
contraste com qualquer dependncia de uma justia normativa e abstrata, a palavra von tade denota o carter essencialmente
existencial do seu fundamento de validade (Constitutional theory, p. 97).
49 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 29-37.
50 Com referncia Constituinte de 1987-88, cf. BARBOSA, Alaor. Assemblia nacional constituinte: expectativa prudente. Revista de
Informao Legislativa, n. 91, p. 113 et seq.; JARDIM, Torquato. Mas qual Constituio?. Revista de Informao Legislativa, n. 96,
p. 41 et seq.
51 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Mudana social e mudana legal: os limites do Congresso Constituinte de 1987. Revista de
Informao Legislativa, n. 94, p. 54 et seq.
52 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, 1998.
53 Cf. CABRAL PINTO, Luzia Marques da Silva. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Cons tituio; SILVA,
Paulo Thadeu Gomes da. Poder constituinte originrio e sua limitao material pelos direitos humanos.
54 Cf. KROL, Heloisa da Silva. Limites materiais ao poder constituinte originrio: uma releitura da teoria cons titucional a partir da noo
de direitos humanos universais. Revista dos Tribunais, v. 96, n. 861; SOUZA, Leomar Barros Amorim de. Os direitos humanos como
limitaes ao poder constituinte. Revista de Informao Legislativa, v. 28, n. 110.
55 Cf. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 318-321; TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito
56 A deciso citada em BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais, p. 23.
57 BVerfGE 1:14; BVerfGE 23:106.
58 BVerfGE 3:233.
59 Nessa oportunidade, o STF afirmou que no se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas
pelo poder constituinte originrio (ADI-AgR n 4.097/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 8.10.2008).
60 ADI n 815/DF, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 28.3.1996. DJ, 10 maio 1996.
61 Cf. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417. Sobre a frmula de Radbruch, veja-se ALEXY, Robert. The Argument from
Injustice: a Reply to Legal Positivism; BUSTAMANTE, Thomas R. Ps-Positivismo: o argu mento da injustia alm da Frmula de
Radbruch. Revista de Direito do Estado, v. 4.
62 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo, p. 113. Sobre o tema, veja-se, ainda, ELSTER, Jon. Foras e mecanismos de elaborao da Constituio. In: BIGONHA,
Antnio Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Limites do controle de constitucionalidade, p. 9-40.
63 Cf. VIRGA, Pietro. Diritto costituzionale, p. 7-8.
64 Cf. HORTA, Raul Machado. Reflexes sobre o poder constituinte. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional, p.
29-30.
65 Veja-se, a propsito, KLUG, Heinz. The Constitution of South Africa: a contextual analysis, p. 23-84.
66 Cf. CCT 23/96. Nessa deciso, a Corte Constitucional descreveu nos seguintes termos o indito processo constituinte sul-africano:
Ao invs de uma simples transmisso de poder da antiga para a nova ordem, haveria uma transio em duas etapas. Um governo
provisrio, institudo e atuando sob a gide de uma Constituio provisria, acordada pelas partes da negociao, governaria o pas
por meio de uma coligao, enquanto uma Constituio definitiva estivesse sendo elaborada. Um legislativo nacional, eleito (direta e
indiretamente) pelo sufrgio universal adulto, iria funcionar tambm como assembleia constituinte durante um perodo definido. Mas
e a est a chave para a resoluo do impasse o texto desta Constituio teria que respeitar certas diretrizes acordadas
anteriormente pelas partes que negociaram a transio. E mais, um rbitro independente (a Corte Constitucional) teria que certificar e
declarar se a nova Constituio de fato respeitava as diretrizes, antes dela entrar em vigor.
67 Na ocasio, disse Plnio Arruda Sampaio: Convocada apenas no ano de 1985, no pode a Constituinte contar com a participao de
membros que no receberam delegao expressa do povo para elaborar a nova Constituio. A participao dos senadores eleitos
constitui afronta brutal ao princpio da legtima representatividade constituinte. O constituinte Gastone Righi (PTB), ao se opor
proposta, redarguiu: Ocorre, Sr. Presidente, que esses senadores, quando foram eleitos, tinham poderes constituintes (...) e
puderam, inclusive, votar a emenda que convocou a Constituinte (...) Na realidade, no um Poder Constituinte Originrio. Decorre
da Constituio anterior, do Congresso anterior (...). O Congresso que convocou esta constituinte decidiu que todos os membros da
Cmara dos Deputados e do Senado da Repblica devem fazer parte da Constituinte (Anais da Assembleia Constituinte, sesso de
1.2.1987, p. 10-11).
68 Veja-se, a propsito, AMAR, Akhil Reed. Americas Constitution: a biography, p. 5-53.
69 Jon Elster estudou, na perspectiva da teoria poltica, a tendncia das assembleias constituintes de expan direm os seu prprios
poderes, rompendo limites impostos pelas foras que as convocaram, e chamou este fenmeno de constitutional bootsprapping
que , nas suas palavras o processo pelo qual uma assembleia constituinte rompe os laos com as autoridades que a convocaram e
se arroga alguns ou todos os seus poderes para si. Para Elster, esta tendncia decorre do paradoxo do poder constituinte, de que
cada gerao que ser livre para vincular os seus sucessores, e ao mesmo tempo no quer estar vinculada aos antecessores (Cons
titutional bootstrapping in Philadelphia and Paris. In: ROSENFELD, Michel (Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference and
Legitimacy: Theorethical Perspectives, p. 57-83).
70 Veja-se, a propsito, JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma
histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e
prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite
(Coord.). Quinze anos de Constituio.
71 MLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo, p. 44.
72 No mesmo sentido, SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15
anos depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Quinze anos de Constituio, p. 45.
73 SIEYS. A constituinte burguesa: o que o Terceiro Estado?, p. 121.
74 ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional.
75 Em sentido diametralmente oposto, veja-se a manifestao, de teor fascista, do jurista Francisco Campos, responsvel pela elaborao
da Constituio brasileira de 1937: As decises polticas fundamentais so declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio
da livre discusso. (...) Eliminado do seu sistema o princpio de liberdade de opo (...) as decises fundamentais so abertamente
subtradas ao processo dialtico da discusso, da propaganda e da publicidade, para serem imputadas a um centro de vontade, de
natureza to irracional como os centros de deciso poltica dos regimes de ditadura (CAMPOS, Francisco. A poltica e o nosso
tempo. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28).
76 Cf. PIRES, Francisco Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e desafios.
77 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.
79 Em sentido diametralmente oposto, propondo uma leitura no constitucionalista do poder constituinte, como um poder permanente e
sem limite atribudo s multides, veja-se NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade.
80 Na literatura brasileira, veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello: o chamado Poder Constituinte originrio no se constitui num fato
jurdico. Em rigor as caractersticas, as notas que se apontam para o Poder Constituinte, o ser incondicionado, o ser ilimitado, de
conseguinte, no conhecer nenhuma espcie de restrio, j esto a indicar que ele no tem por referencial nenhuma espcie de
norma jurdica, pelo contrrio, a partir dele que vai ser produzida a lei suprema, a norma jurdica suprema, o texto constitucional;
tem-se concluir que o Poder Constituinte algo pr-jurdico, precede, na verdade, a formao do direito (Poder constituinte. Revista
de Direito Constitucional, n. 4, p. 69 et seq.). No mesmo sentido, DANTAS, Ivo. Poder constituinte e revoluo, 1978, p. 40-41.
81 SCHMITT, Carl. Constitutional Theory, p. 123.
82 Riccardo Guastini, um positivista italiano contemporneo, chega a dizer que o prprio questionamento sobre a validade da
Constituio um absurdo lgico. Nas suas palavras: A validade da Constituio, por sua vez, requer que haja tanto normas que
disciplinem a produo da Constituio, quanto normas que sejam superiores Constituio, do ponto de vista hierrquico. Mas,
nos vrios sistemas jurdicos no dado encontrar nem normas meta-constitucionais nem normas superconstitucionais, uma vez
que, por definio, a Constituio exatamente a fonte suprema do (no) sistema jurdico: suprema, seja do ponto de vista lgico, seja
do ponto de vista hierrquico. A Constituio a medida a unidade de medida, o critrio de validade de todas as outras
normas do sistema jurdico. Como tal, a Constituio no vlida nem invlida (Das fontes s normas, p. 360).
83 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 173.
84 HART, Herbert. O conceito de direito, 3. ed.
85 MS n 3.557, Rel. Min. Hanneman Guimares. Julg. 14.12.1955.
86 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 361-365.
87 Sobre as relaes entre a ditadura militar e o Poder Judicirio brasileiro, cf. PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o
autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. Para o autor, um alto grau de integrao organizacional e de
consenso entre as foras armadas e elites judicirias pode ser encontrado no Brasil (p. 287). Sobre a atuao do STF no perodo
militar, cf. TRIGUEIRO DO VALE. O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade poltico-institucional.
88 ADI n 2.356-MC, Rel. p/ acrdo Min. Carlos Britto. Julg. 25.11.2010.
89 No mesmo sentido, com amplo desenvolvimento terico, veja-se BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituio constituinte: ensaio
sobre o poder de reviso da Constituio, p. 293-383.
90 Na mesma linha, embora a partir de pontos de partida diferentes, veja-se CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Poder constituinte e
patriotismo constitucional. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.). O Brasil que queremos: reflexes sobre o Estado Democrtico de
Direito, p. 47-103. O autor adota uma leitura prescritiva sobre o poder constituinte, baseada na teoria do discurso de Jrgen
Habermas, tambm chegando concluso da sua limitao pelos direitos humanos e democracia.
91 Cf. ALEXY, Robert. The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism.
92 Neste ponto, concordamos com Habermas: a positividade do direito no pode fundar-se somente na contingncia de decises
arbitrrias, sem correr o risco de perder o seu poder de integrao social. O direito extrai a sua fora muito mais da aliana que a
positividade do direito estabelece com a pretenso legitimidade (Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 60).
93 ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; MELTON, James. The Endurance of National Constitutions, p. 215-221.
94 DORSEN, Norman et al. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, p. 72-73.
95 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo. 2. ed., p. 99-102.
96 Neste sentido, cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito , p. 290: Uma revoluo, no sentido amplo da palavra, compreendendo
tambm o golpe de Estado, toda modificao ilegtima da Constituio, isto , toda modi ficao da Constituio, ou a sua
substituio por uma outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio.
97 Cf. ARENDT, Hannah. On Revolution, p. 28-29; ACKERMAN, Bruce. The Future of the Liberal Revolution,
p. 5-24. Nas palavras de Ackerman: Acima de tudo, os revolucionrios propem dividir o tempo em pelo menos duas partes: o
Antes e o Agora. Antes, havia algo terrivelmente errado na maneira como as pessoas pensavam e agiam. Agora, ns temos a chance
de fazer um recomeo (p. 5).
98 O Prembulo da Constituio portuguesa de 1976, editada para consolidar o regime instaurado no pas aps a derrota, pela via
revolucionria, do governo autoritrio que l se instalara desde o incio da dcada de 1930, indica a sua pretenso de representar um
recomeo: A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Foras Armadas, coroando a longa resistncia do povo portugus e
interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista. Libertar Portugal da ditadura, da opresso e do
colonialismo representou uma transformao revolucionria e o incio de uma viragem histrica da sociedade portuguesa. A
Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos
representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do pas. A Assemblia
Constituinte afirma a deciso do povo portugus de defender a independncia nacional, de garantir os direitos fundamentais dos
cidados, de estabelecer os princpios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrtico e de abrir
caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo portugus, tendo em vista a construo de um pas mais
livre, mais justo e mais fraterno.
99 Veja-se, a propsito, o Captulo 3, que trata da trajetria do constitucionalismo brasileiro.
100 Cf. BURKE, Edmund. Reflections on the Revolution in France, p. 15-23.
101 Sobre o pensamento contrarrevolucionrio no Direito Constitucional, veja-se GENGEMBRE. La contre-rvolution et le refus de la
Constitution. In: TROPER, Michel; JAUME, Lucien (Org.). 1789 et lInvention de la Constitution, p. 55-74; BERCOVICI,
Gilberto. Soberania e Constituio, p. 158-177.
102 Na teoria poltica contempornea, essa posio foi defendida pelo filsofo italiano Antonio Negri, em sua obra O poder constituinte:
ensaio sobre as alternativas da modernidade.
103 PREUSS, Ulrich K. Constitutional Powermaking for the New Polity: some Deliberations on the Relationship Between the Constituent
Power and the Constitution. In: ROSENFELD, Michael (Ed.). Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical
Perspectives, p. 145.
104 Veja-se, a propsito, o item sobre a Constituio de 1934, no Captulo 3, sobre a histria constitucional brasileira.
105 No mesmo sentido, ACKERMAN, Bruce. The Future of the Liberal Revolution, p. 46-68.
106 Cf. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado, p. 511. Note-se que no houve, poca,
total independncia destes Estados, mas a adoo de um regime sui generis, conhecido como Commonwealth.
107 DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale comparato, p. 146-150.
108 Cf. BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel. Droit constitutionnel,
p. 414-430.
109 Sobre o conceito de golpe de Estado, cf. BARB, Carlos. Golpe de Estado. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola;
PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica, p. 545-547.
110 A classificao das constituies em normativa, nominal e semntica, proposta por Karl Loewenstein, explicada no captulo que
trata dos conceitos essenciais do Direito Constitucional.
111 Cf ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; MELTON, James. The Endurance of National Constitutions, p. 180-188.
112 Cf. BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit Constitutionnel, p. 325-329. A Constituio francesa de 1848,
at ento em vigor, no permitia a reeleio do Presidente, e Lus Napoleo sobrinho de Napoleo Bonaparte , que desejava se
reeleger para o cargo, no obteve a maioria no parlamento necessria para alterar o texto constitucional. Ele ento dissolveu o
Legislativo em dezembro de 1951 e suspendeu a Constituio. Houve, em seguida, um plebiscito, que confirmou Lus Napoleo no
cargo, conferindo-lhe o poder de elaborar uma nova Constituio. Uma comisso por ele controlada redigiu a Constituio de 1852,
que o nomeou como Presidente da Repblica, com amplos poderes, para um mandato de 10 anos. Meses depois, a Constituio foi
alterada por um ato do Senado, mais uma vez aprovado por plebiscito, para atribuir ao Presidente o ttulo de Imperador. A concesso
plebiscitria de poderes ao Presidente para elaborao desta Constituio a torna um exemplo tpico de constituio cesarista (vejase, a propsito, o Captulo 1, sobre conceitos essenciais).
113 Sobre o processo de elaborao da Constituio espanhola de 1978, cf. ROYO, Javier Perez. Curso de derecho constitucional, p.
126-130.
114 Cf. ACKERMAN, Bruce. We the people, v. 2.
115 Veja-se, a propsito, JACOBSOHN, Gary Jeffrey. Apple of God: Constitutionalism in Israel and the United States.
116 Trata-se do caso United Mizrahi Bank Ltda. v. Migdal Cooperative Village , que teve como relator o conhecido constitucionalista
Aharon Barak, poca Presidente da Suprema Corte de Israel. O caso, pelas suas caractersticas, conhecido como o Marbury v.
Madison israelense.
117 Veja-se, a propsito, SAJ, Andrs; LOSONCI, Vera. Rule by Law in East Central Europe: is the Emperors New Suit a
Straitjacket?. In: JACKSON, Vicki; TUSHNET, Mark. Comparative Constitutional Law, p. 298-309; HOLMES, Stephen; SUNSTEIN,
Cass R. The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). The Theory and Practice of
Constitutional Amendment, p. 275-306.
118 A cidadania europeia est prevista no Tratado de Maastricht: cidado da Unio qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de
um Estado-membro (art. 8). Veja-se, a propsito, NEUMAN, Gerald L. Fdralisme et citoyennet aux tats-Unis et dans lUnion
europenne. Critique Internationale, v. 4, n. 21; MAGNETTE, Paul. Vers une citoyennet europenne directe?: Pratiques du droit de
ptition dans lUnion Europenne. Revue Internationale de Politique Compare, v. 9, n. 1.
119 Cf. CASTIGLIONE, Dario. Reflections on Europes Constitutional future. Constellations, v. 11, n. 3, p. 407.
120 No mesmo sentido, NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 95: A constitucionalizao europeia, se no nos limitarmos a um
conceito histrico-universal de Constituio, ainda um processo de desenvolvimento em aberto, suscetvel de reverses, mas que
provavelmente tender a consolidao de uma Constituio transversal no plano de um federalismo supranacional.
121 Em insight interessante, Bruce Ackerman comparou o processo de constitucionalizao da Unio Europeia, que ele chamou de
neofederalista, com o ocorrido nos Estados Unidos. Nas suas palavras: um grupo de estados delega um conjunto de
competncias para um centro embrionrio por meio de um tratado. Mas esse tratado acaba se revelando diferente dos demais. Os
estados-membros encontram crescente dificuldade em se evadirem dos comandos do centro emergente. De um jeito ou de outro, o
centro procura firmar a idia de que o tratado se sobrepe a leis contrrias posteriormente promulgadas pelos estados perifricos.
Se os tribunais aceitam essa concepo, o tratado comea a se investir do status de constituio. Quando se reparam com um ato
ordinrio de legislao domstica, os juzes comeam a se colocar na posio de determinar se esse ato compatvel com o
tratado/constituio prevalecente (...). A (incerta) transformao de um tratado em uma constituio est hoje no centro da Unio
Europeia. Tambm esteve no centro da experincia americana entre a Revoluo e a Guerra Civil (ACKERMAN, Bruce. A ascenso
do constitucionalismo mundial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do
direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p. 93).
122 Antes, em 1952, havia sido celebrado pelos mesmos pases o Tratado de Paris, criando a Comunidade Europeia do Carvo e Ao. Em
1957, o Tratado de Roma instituiu outras duas comunidades: a Comunidade Europeia de Energia Atmica e a Comunidade Econmica
Europeia, certamente a instituio mais importante. Tais comunidades foram posteriormente integradas. A Unio Europeia foi
fundada em 1993, quando entrou em vigor o Tratado de Maastricht.
123 A Carta Europeia de Direitos Humanos foi proclamada pelo Parlamento da Unio Europeia em 2000. Contudo, o seu status de norma
jurdica vinculante era incerto no Direito Comunitrio europeu, at a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em 2009, que a adotou,
com pequenas alteraes redacionais. Sobre a proteo dos direitos humanos no mbito da Unio Europeia, veja-se RAMOS, Andr
de Carvalho. Direitos humanos na integrao econmica: anlise comparativa da proteo de direitos humanos e conflitos
jurisdicionais na Unio Europia e Mercosul.
Ressalte-se
que o sistema comunitrio de proteo de direitos humanos, acima referido, no se confunde com aquele proporcionado pela
Corte Europeia de Direitos Humanos, com base na Conveno Europeia de Direitos Humanos, adotada em 1950, e ratificada por 47
Estados. A Corte Europeia de Direitos Humanos se insere no sistema do Conselho da Europa, e no na Unio Europeia, composta
por um nmero menor de Estados. Sobre esse outro sistema, veja-se PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional,
p. 63-84.
124 Cf. RUBIO LLORENTE, Francisco. El constitucionalismo de los Estados Integrados de Europa. In: RUBIO LLORENTE,
Francisco. Constituciones de los Estados de la Unin Europea, p. XI-XXVII (estudio preliminar).
125 Cf. SWEET, Alec Stone. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, p. 153-193; ALTER, Karen J. The European Court
and Legal Integration: an Exceptional Story or the Harbinger to the Future?. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel;
CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics, p. 209-227.
126 O princpio da aplicao imediata do Direito Comunitrio foi formulado pelo TJCE no julgamento do caso Van Gend en Loos v.
Netherland, decidido em 1962.
127 O princpio da supremacia do direito comunitrio em face do direito interno foi afirmado pelo TJCE no julgamento do caso Flaminio
Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964. No mbito comunitrio, esta supremacia sustentada inclusive em relao s constituies dos
Estados europeus, como decidiu o TJCE nos casos Internationale Handelsgesellchaft, julgado em 1970, e Simenthal, de 1976.
128 Veja-se, a propsito, BERRANGER, Thibaut de. Constitution nationales et construction communautaire; NEVES,
Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146. Destaque-se que, se a supremacia das normas comunitrias sobre o direito interno
questo j pacificada, o mesmo no pode se dizer a respeito da sua superioridade em face das normas constitucionais dos Estados.
A aplicao do princpio da supremacia em face das normas constitucionais ainda no est equacionada, suscitando inmeras
polmicas no Direito Constitucional de diversos pases integrantes da Unio Europeia, e despertando reaes contrrias de variadas
cortes cons titucionais, como a alem, a italiana e o Conselho Constitucional francs.
129 O principal instrumento por meio do qual o TJCE tem conseguido exercer este papel a preliminary reference (questo prejudicial),
prevista no art. 177 do Tratado de Roma. Trata-se de instituto que permite aos juzes dos Estados europeus e obriga as suas
cortes superiores, salvo em algumas hipteses excepcionais , a consultarem o TJCE sobre a interpretao correta de normas
comunitrias, sempre que estas sejam aplicveis aos casos sob a sua apreciao, ficando ento vinculados posio daquele
tribunal europeu na subsequente soluo do caso. Sobre o tema, cf. VINAIXA, Rosrio Huesa et al. Instituciones de derecho
comunitrio, p. 248-262.
130 Neste sentido, WALKER, Neil. Post-Constituent Constitutionalism?: The Case of the European Union. In: LOUGHLIN, Martin;
WALKER, Neil. The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, p. 247-268.
131 Neste sentido, GRIMM, Dieter. A Europa precisa de uma Constituio?. In: GRIMM, Dieter. Constituio e poltica, p. 216-224.
132 Mesmo Jrgen Habermas, um entusiasmado defensor do constitucionalismo comunitrio europeu, reco nhece tal problema, embora
seja otimista sobre a possibilidade da sua soluo. Cf. HABERMAS, Jrgen. Ser que a Europa precisa de uma Constituio?. In:
HABERMAS, Jrgen. Era das transies, p. 141.
133 Veja-se, a propsito, Cf. FEATHERSTONE, Kevin. Jean Monet and the Democratic Deficit of the European Union. Journal of
Common Market Studies, v. 32, n. 2; PECH, Laurent. LUnion europenne: entre dficit dmocratique et nouvelle
gouvernance; ROUYER, Muriel. Les promesses du constitutionnalisme. Raisons Politiques, n. 10. Rejeitando a existncia de um
dficit democrtico, cf. MORAVCSIK, Andrew. Le mythe du dficit dmocratique europen. Raisons Politiques, v. 2, n. 10.
134 Cf. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional Europeo: cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Consitucional,
n. 2; STERN, Klaus. La Unin Europea, en el camino hacia una comunidad de derecho constitucional. Revista de Derecho Poltico,
n. 70.
135 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1222.
CAPTULO 7
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO

7.1 Introduo
No captulo anterior, discutimos extensamente o poder constituinte originrio. Neste,
abordaremos o poder constituinte derivado, que envolve a reforma constitucional e o poder
dos entes Estados-membros de elaborarem e de modificarem as suas constituies
estaduais, e, segundo alguns autores, tambm o dos municpios de editarem e alterarem as
suas leis orgnicas.
O poder constituinte derivado, em qualquer das manifestaes acima referidas, no
possui as caractersticas que a doutrina tradicional atribuiu ao poder constituinte originrio.
No inicial, pois tem fundamento de validade na Constituio. No ilimitado, pois se
submete aos limites traados pelo poder constituinte originrio, ao qual est subordinado. E
no incondicionado, uma vez que deve ser exercitado de acordo com os procedimentos
ditados pela Constituio. Na verdade, como j antes ressaltado, no se trata de um
verdadeiro poder constituinte, mas de um poder constitudo ou institudo, que tem como
caractersticas a derivao, a subordinao e o condicionamento.
No presente captulo, trataremos, inicialmente, do poder reformador. A Constituio,
como se sabe, pode ser alterada formal e informalmente. Cuidaremos agora to somente das
mudanas formais da Constituio, que importam em alterao do seu texto. As mudanas
informais conhecidas como mutaes constitucionais sero analisadas no prximo
captulo.
Na Constituio de 88, foram previstos trs diferentes mecanismos para alterao formal
da Constituio: as emendas constitucionais (art. 60, CF); a incorporao de tratados
internacionais de direitos humanos por procedimento agravado (art. 5, 3, CF); e a
reviso constitucional (art. 3, ADCT), prevista para ocorrer uma nica vez, e que teve
curso entre outubro de 1993 e maro de 1994. No presente captulo, alm de uma
apreciao geral sobre o fenmeno da reforma constitucional e seus respectivos limites,
analisaremos cada um destes mecanismos. Discutiremos os limites jurdicos para a reforma
constitucional no Brasil, numa perspectiva que busca conciliar a dogmtica constitucional
com a filosofia poltica, explorando a jurisprudncia e usando aportes do Direito
Comparado.
Em seguida, estudaremos o poder constituinte decorrente dos Estados- membros,
abordando criticamente a orientao que se firmou no STF sobre os seus limites, que vem
esvaziando quase completamente a auto-organizao desses entes federativos. O captulo se
encerra com a exposio do debate acerca da natureza de poder constituinte decorrente das
leis orgnicas dos municpios.

Como j salientado, a supremacia da Constituio impe que as mudanas no texto
constitucional sejam mais difceis do que a elaborao da legislao ordinria. Esta
exigncia de rigidez constitucional possibilita o entrincheiramento das decises do poder
constituinte originrio, o que serve proteo de valores considerados fun damentais, cuja
alterao ou supresso pelas maiorias dificultada ou mesmo impedida. Contudo, seria
insensato consagrar a total imutabilidade da Constituio. Primeiramente, porque essa
intangibilidade seria antidemocrtica, por subtrair o direito das geraes futuras de
decidirem os seus prprios destinos. Em segundo lugar, porque tal opo condenaria a
Constituio a uma vida curta, ou a se tornar letra-morta, quando no mais correspondesse
s necessidades sociais ou aos valores hegemnicos na sociedade. Num ou noutro caso,
sem a possibilidade de adaptar-se s novas demandas, a Constituio acabaria perecendo
antes da hora.
nesse cenrio que se insere o tema da reforma da Constituio: facilit- la em excesso
pode ser imprudente, expondo em demasia aos riscos da poltica princpios e direitos
importantes; mas dificult-la demais tambm pode ser, alm de antidemocrtico,
contraproducente, por gerar instabilidade constitucional ou invs da desejada estabilidade.
H, na questo, uma tenso entre as demandas por mudana e permanncia da Constituio.
Como se ver abaixo, as solues dadas a este problema variam no tempo e no espao.
O tema do poder constituinte reformador tem enorme importncia no Direito
Constitucional brasileiro contemporneo, no s pela sua densidade terica, como,
sobretudo, pelo seu aspecto prtico, tendo em vista a frequncia incomum de reformas
constitucionais no Brasil. Desde a sua promulgao at o momento em que conclumos o
presente volume, a Constituio de 88 j sofreu nada menos que 77 alteraes formais: 70
emendas, 6 emendas de reviso e a incorporao, com estatura constitucional, de um
tratado internacional de direitos humanos (Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia) com o respectivo protocolo facultativo. A mdia tem sido de mais de trs
reformas por ano. Essa elevada frequncia tem duas principais causas:1 (a) a Constituio
disciplina uma ampla quantidade de assuntos, e muitas vezes detalhista nessa regulao, o
que faz com que mudanas sociais ou a alterao do equilbrio das foras polticas
provoquem frequentes anseios por modificao do texto constitucional; (b) embora a
Constituio de 88 seja rgida, as exigncias formais para a sua mudana, que sero adiante
examinadas, no so to difceis de ser superadas.
recorrente a crtica ao excesso de emendas a que se submete a nossa Constituio, a
qual, por fora dessas constantes alteraes, teria se tornado uma verdadeira colcha de
retalhos. No discordamos do diagnstico de que h um excesso de reformas
constitucionais no Brasil, o que pode ser prejudicial ao desenvolvimento da nossa cultura
constitucional.2 Sem embargo, com o tipo de Constituio detalhista que adotamos, e
considerando o dinamismo da nossa sociedade, dificilmente haveria outra alternativa para
manter em funcionamento o sistema jurdico que no envolvesse frequentes mudanas
constitucionais. Se fosse muito mais difcil a sua alterao, talvez a Carta de 88 nem mais
estivesse em vigor.
Ademais, a elevada frequncia das emendas, embora problemtica, sinaliza algo positivo
no Brasil contemporneo: que a sociedade e o sistema poltico rejeitam as aes feitas
completamente margem da Constituio. Por isso, os atores relevantes se mobilizam para
alter-la, sempre que isso seja necessrio para a promoo da sua agenda. Fosse a
Constituio desimportante, as aes polticas desejadas pelos grupos hegemnicos seriam
simplesmente adotadas sua margem, sem que os agentes interessados sequer tivessem que
canalizar previamente a sua energia no af de alterar o texto constitucional.
A imensa maioria das constituies em vigor contm as regras que disciplinam a sua
prpria mudana.3 Mas nem sempre foi assim. Grande parte das constituies dos pases
europeus editadas no sculo XIX no tratava do assunto. Foi o caso do chamado Estatuto
Albertino da Itlia, de 1848, das Cartas francesas de 1815 e 1830 e da Constituio
espanhola de 1876.4 Naquele cenrio, debatia-se se a ausncia de previso e disciplina da
reforma na Constituio importava na sua imutabilidade ou na sua flexibilidade. A segunda
posio, referendada pela doutrina majoritria da poca, acabou prevalecendo, at por
razes prticas: era politicamente invivel a imutabilidade das constituies.5
As constituies, ao regularem a sua prpria mudana, impem limites ao poder
reformador. Tais limites podem ser de diversas naturezas: formais, os que dizem respeito
ao procedimento necessrio para alterar a Constituio e aos agentes nele
envolvidos; circunstanciais, os que estabelecem momentos especficos, de crise
institucional, em que a Constituio no pode ser modificada; temporais, os que preveem
intervalos mnimos para mudanas na Constituio, ou impedem alteraes do texto
constitucional at escoado um determinado prazo de vigncia do mesmo; e materiais, os
que vedam certas deliberaes do poder constituinte derivado. Todos esses limites sero
analisados neste captulo.
Existem outras classificaes atinentes aos limites ao poder de reforma consti tucional.
Eles podem ser imanentes ao sistema constitucional, ou transcendentes a ele.6 Limites
imanentes so aqueles positivados expressa ou implicitamente na prpria Constituio.
Transcendentes so os que tm sede em outro plano, como os valores suprapositivos, ou as
obrigaes assumidas na esfera internacional. Quanto aos limites transcendentes, eles nem
sempre so aceitos. Mas quem, como ns, sustenta que existem limites at para o poder
constituinte originrio, deve admitir, a fortiori, que os mesmos tambm vinculam o poder
reformador. Essa uma questo teoricamente instigante, mas que no apresenta maior
relevo prtico na ordem constitucional brasileira vigente. que os principais candidatos
ao posto de limites ao poder constituinte originrio direitos humanos e democracia
foram no s acolhidos no texto constitucional de 88, como tambm erigidos, explcita ou
implicitamente, estatura de clusulas ptreas, como se ver adiante. Portanto, os limites j
contidos na Constituio de 88, interpretados de maneira adequada, j vedam as reformas
constitucionais de inspirao autoritria que as limitaes transcendentes, se admi tidas,
poderiam impedir.
Outra distino existente entre limites expressos ou explcitos e limites implcitos ao
poder de reforma. Os primeiros esto claramente positivados no texto constitucional. Os
segundos no esto, mas podem ser revelados pela via hermenutica. Como se ver abaixo,
h intenso debate na doutrina brasileira sobre a existncia de limites materiais implcitos
ao poder de reforma; vale dizer, sobre a existncia de outras clusulas ptreas alm
daquelas j previstas no art. 60, 4, da Constituio. Finalmente, fala-se tambm em
limites absolutos e limites relativos. Os primeiros no seriam superveis sem ruptura da
ordem constitucional. Os segundos poderiam ser ultrapassados, por meio de procedimentos
ainda mais complexos do que os necessrios reforma. Este debate tem conexo com a
discusso a propsito da possibilidade de dupla reviso na Constituio, que ser
adiante examinada.
No Brasil, entendimento pacfico que os limites ao poder de reforma so juridicamente
vinculantes, podendo ser objeto, inclusive, de proteo judicial, por meio do controle
abstrato ou concreto de constitucionalidade. A jurisprudncia do STF sobre o assunto

remonta a 1926,7 e, sob a gide da Constituio de 88, diversas emendas constitucionais j
foram invalidadas no todo ou em parte pela Corte, em razo da inobservncia destes
limites.8 Afinal, as normas que instituem tais limites so autnticas normas jurdicas, cuja
violao no pode ser afastada do conhecimento dos tribunais. A Corte admite, inclusive, a
possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade das emendas constitucionais, a
partir de mandados de segurana impetrados por parlamentares9 hiptese excepcional na
jurisdio constitucional brasileira, que no contempla, em regra, o controle judicial
preventivo de constitucionalidade. Como se ver adiante, o STF vem exercendo at com
certa ousadia o controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, o que
absolutamente incomum no Direito Comparado. Ao que sabemos, alm do Brasil, apenas na
ndia existe essa prtica.10
Com efeito, em pases como os Estados Unidos11 e Alemanha, 12 nunca se reco nheceu a
inconstitucionalidade de uma emenda constitucional. Na Frana, a prpria possibilidade de
controle foi rejeitada, em hiptese de lei voltada alterao da Constituio, aprovada em
referendo popular.13 Entendemos que a posio do Poder Judicirio brasileiro correta, no
sentido da admisso do controle jurisdicional de constitucionalidade das reformas
constitucionais. Parece-nos, contudo, que tal controle deveria ser exercitado de forma mais
autocontida do que o praticado em relao s leis, tendo em vista o princpio democrtico.
Afinal, o quorum elevado para aprovao das reformas constitucionais demanda a
formao de uma ampla maioria poltica em favor de cada medida. Se a jurisdio
constitucional, como anteriormente discutido, suscita a chamada dificuldade
contramajoritria, essa ainda mais intensa quando o controle se volta no s leis, mas s
reformas constitucionais.

Todas as constituies rgidas contm limites formais ao poder de reforma. Eles dizem
respeito forma como pode ser alterado o texto constitucional. Envolvem questes como:
(a) quem pode propor as mudanas; (b) quem deve aprov-las; e (c) quantas votaes, qual
o seu intervalo, e qual o quorum necessrio para que haja a aprovao da modificao na
Constituio.
Os limites formais so o principal elemento para se aferir o grau de dificuldade da
alterao formal de uma Constituio. intuitivo que quanto mais difcil for o processo de
mudana formal da Constituio, menor ser o nmero de alteraes aprovadas. Todavia,
nem sempre a pequena quantidade de alteraes formais significar a reduzida frequncia
das mudanas constitucionais. Em alguns casos, como o norte-americano, a dificuldade far
com que o principal mecanismo de mudana constitucional seja informal. As mutaes
constitucionais tendem a ser mais relevantes onde as reformas forem mais difceis.14
Algumas constituies preveem procedimentos diferentes para reforma do seu texto, de
acordo com o tema tratado ou com a extenso das mudanas pretendidas. As constituies
brasileiras de 1824 e 1934 foram assim. Na primeira uma Cons tituio semirrgida
parte do texto constitucional podia ser alterado da mesma maneira empregada para
elaborao da legislao ordinria. Outra parte, relacionada aos limites e atribuies
respectivas dos Poderes Polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados (art.
178), demandava um processo mais complexo, em que era necessrio que o legislador
aprovasse uma lei autorizando a reforma, que s seria realizada na prxima
legislatura.15 Na Constituio de 1934,16 havia uma distino entre emenda e reviso (art.
178). A ltima ocorria quando as alteraes fossem relativas estrutura poltica do Estado
ou competncia dos poderes; nos demais casos, bastava simples emenda. O procedimento
era mais difcil na reviso do que na emenda, seja no que tange ao poder de iniciativa
mais restrito , seja no que concerne necessidade de aprovao da mudana na
legislatura subsequente. A Constituio espanhola tambm consagra similar distino, entre
a reforma e a reviso constitucional (arts. 167 e 168). A reforma a regra geral,
demandando um quorum de aprovao de 3/5 de cada uma das casas do Legislativo. A
reviso, que ocorre quando se pretende uma mudana total da Constituio, ou de
determinadas partes especficas da mesma os princpios gerais, contidos no Ttulo
Preliminar, os direitos fundamentais e as normas que tratam da Coroa , demanda a
aprovao por 2/3 de ambas as casas do Legislativo, seguida de dissoluo das mesmas,
com nova aprovao, mais uma vez por 2/3 de cada casa parlamentar, realizada aps as
eleies. Depois disso, h ainda a necessidade de aprovao da reviso por referendo.
Outras constituies, como a da Sua (arts. 118-123), ustria (art. 44), Costa Rica (arts.
195 e 196), Venezuela (arts. 341 a 346), Bolvia (art. 411) e Equador (arts. 441 e 442)
tambm adotam este tipo de diferenciao.
Em geral, as reformas constitucionais so aprovadas pelo Poder Legislativo. Algumas
constituies exigem que duas legislaturas subsequentes concedam essa aprovao. Alm
dos casos da Constituio brasileira de 1824 e 1934 (na reviso), e espanhola (na reviso),
acima mencionados, tal exigncia tambm consta da atual Constituio da Grcia (art. 110)
e da Islndia (art. 79). A Constituio francesa de 1791 ia ainda mais longe, exigindo a
aprovao das reformas por trs legislaturas subsequentes (Ttulo VII, 2). Outras
constituies preveem que, ao invs do Poder Legislativo, as reformas devem ser
aprovadas por uma conveno especialmente convocada para tal fim. Foi o caso das
constituies francesas de 1793 (arts. 115 a 117) e 1848 (art. 111), e o caso da atual
Constituio da Argentina (art. 30).17
O quorum de deliberao necessrio para alterao da Constituio varia bas tante. Nas
constituies brasileiras ele oscilou: na Carta de 1824 (art. 178), exigia-se maioria
absoluta para temas que fossem materialmente constitucionais, bastando a maioria
simples nos outros casos. Na Constituio de 1891, passou-se a demandar o voto de 2/3
dos deputados e senadores (art. 90). Nas constituies de 1934 (art. 178), 1946 (art. 217) e
1967 (art. 51) impunha-se a aprovao das alteraes por maioria absoluta. Na Carta de
1937 (art. 174), bastava a maioria simples, se o projeto fosse apresentado pelo Presidente
da Repblica, exigindo-se a maioria absoluta se ele proviesse da Cmara dos Deputados.
Sob a gide da Constituio de 1969 (ou EC
n 1 Constituio de 67), exigia-se, inicialmente, a aprovao das emendas por 2/3 dos
deputados e senadores (art. 48). Esse quorum foi reduzido para maioria absoluta pela EC n
8/77, voltando a ser de 2/3 dos parlamentares de cada casa congressual com a Emenda n
22/82. A Constituio de 1988, como se ver adiante, prev a necessida de de aprovao
das emendas por 3/5 dos deputados e senadores (art. 60, 2). No Direito Comparado h
tambm grandes variaes sobre o tema. Na Alemanha (art. 78.2), Portugal (art. 286),
Blgica (art. 195) e ndia (art. 368), por exemplo, o quorum de 2/3 dos parlamentares. J
no Chile (art. 116), e na Frana (art. 89) nesta, nos casos em que no houver referendo
, se exige o voto de 3/5 dos membros de cada casa legislativa. Uma das solues mais
rgidas foi dada pela Constituio de Liechtenstein (art. 111), em que as mudanas
constitucionais tm de ser aprovadas no parlamento por unanimidade, ou, na sua falta, por
3/4 dos parlamentares, em duas sesses consecutivas.
H tambm constituies que demandam, alm da aprovao da emenda pelo Legislativo,
o seu endosso pelo prprio povo, por referendo. Na Sua, por exemplo, as reformas
constitucionais, totais ou parciais, devem ser aprovadas em referendo no s pelo povo
nacional, como tambm pelo povo de mais da metade dos cantes (arts. 140(1) e 142). A
exigncia da aprovao das reformas constitucionais em referendo tambm figura na
Constituio do Japo (art. 96), da Austrlia (art. 128), da Irlanda (arts 46 e 47), da
Venezuela (arts. 341 e 345), da Bolvia (art. 411) e do Equador (art. 442), dentre outras.
H tambm Estados em que o referendo exigido pela Constituio apenas para reformas
mais amplas ou profundas da Constituio, como ustria (art. 44) e Espanha (art. 168). Em
outros, o referendo pode ser exigido por um determinado nmero de parlamentares ou
cidados, como ocorre na Itlia (1/5 dos membros de uma das casas legislativas ou
500.000 eleitores podem demandar o referendo art. 138). H, ainda, constituies que
preveem o referendo como uma das formas de mudana constitucional, contemplando,
porm, outras possibilidades: o caso da Constituio francesa (art. 85) e da colombiana
(arts. 374 a 378). Previso sui generis de manifestao popular sobre reformas
constitucionais existia na Constituio brasileira de 1937 (art. 174).18 Nas reformas
propostas pelo Presidente da Repblica e no aprovadas pelo Legislativo, o primeiro
podia convocar um plebiscito para que o povo decidisse definitivamente sobre a questo.
J nas reformas propostas pelo Legislativo, se houvesse discordncia do Presidente, esse
poderia devolver o texto Cmara, para que fosse submetido a nova deliberao nas duas
casas parlamentares durante a legislatura subsequente. Se a medida fosse de novo
aprovada, podia o Presidente convocar um plebiscito, para o povo que desse a ltima
palavra sobre a questo.
Em diversos Estados federais, exige-se aprovao das emendas no s por rgos
nacionais, como tambm pelos Estados-membros.19 Isso ocorre, por exemplo, nos Estados
Unidos, em que 3/4 dos Estados devem aprovar a emenda constitucional, pelos seus
poderes legislativos ou por convenes especialmente convocadas para tal finalidade (art.
5); no Mxico (art. 135), em que se exige a aprovao da maioria das legislaturas estaduais
para as reformas; na Sua, em que h necessidade de aprovao das mudanas por
referendos em mais da metade dos cantes (art. 142); na Austrlia, em que tambm se exige
esta aprovao pelos eleitores de mais da metade das provncias (art. 128); e no Canad
(art. 38(1)), em que se impe a aprovao das alteraes pelos Legislativos de 2/3 das
provncias cuja populao, de acordo com o ltimo censo, seja superior a 50% da
populao nacional.
Constata-se, portanto, que h enorme variedade na matria. No prximo subitem,
examinar-se- mais detidamente os limites formais ao poder de emenda na Constituio de
1988. O procedimento atinente incorporao dos tratados de direitos humanos com
estatura constitucional e reviso constitucional sero analisados em itens especficos.

Os limites formais esto positivados no art. 60, caput e pargrafos 2 e 3, do texto
constitucional. O primeiro diz respeito ao poder de iniciativa. Enquanto os projetos de lei
podem, em regra, ser apresentados individualmente pelo parlamentar, 20 a Constituio
confere iniciativa para propor emendas Constituio a um tero, no mnimo, dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 60, I); ao Presidente da
Repblica (art. 60, II); e a mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art.
60, III). Para que seja apresentado projeto de emenda Constituio necessrio que haja
uma percepo minimamente difundida de que a Constituio deva mudar. Mesmo que um
parlamentar isolado adote o desafio de propor uma emenda, como muitas vezes ocorre,
deve dialogar com seus pares e colher o nmero de assinaturas necessrio para que o
projeto seja recebido e se deflagre o processo legislativo. Se o projeto for apresentado
pelo Presidente da Repblica, por um tero dos deputados federais ou por mais da metade
das assembleias legislativas, o processo legislativo se inicia na Cmara. Se for
apresentado por senadores, comea no Senado.21 A iniciativa das emendas Constituio
Federal comum. Diferentemente do que ocorre com as leis ordinrias e complementares,
no h casos de iniciativa privativa para a reforma constitucional.
A concepo mais tradicional, majoritria na doutrina, no sentido de que o elenco
daqueles que podem deflagrar o processo legislativo de emenda Constituio taxativo.
Todavia, um setor da doutrina, 22 ao qual tambm nos filiamos, sustenta que tambm seria
possvel a apresentao de proposta de emenda Constituio por meio da iniciativa
popular, observadas as condies previstas no art. 61, 2, da Constituio. 23 verdade
que o pargrafo em questo est inserido em artigo que cuida do processo legislativo das
leis ordinrias e complementares, e no naquele que disciplina a reforma constitucional.
Contudo, a substncia deve ter precedncia sobre a forma e o argumento topolgico no
parece, nesta questo, definitivo. Sendo o povo o titular do poder constituinte, no deve ser
ele privado da faculdade de deflagrar, diretamente, o processo de mudana da sua
Constituio. Uma interpretao da Constituio de 88 atenta ao seu profundo compromisso
com a democracia e com a soberania popular respalda esse entendimento. At agora, no
houve nenhuma proposta de emenda constitucional popular.
A regra mais importante para a finalidade de manter a rigidez constitucional dispe
sobre a maioria exigida para a aprovao de emendas. Enquanto os projetos de lei
ordinria so aprovados por maioria simples (art. 47) e os projetos de lei complementar
por maioria absoluta (art. 69), a proposta de emenda, depois discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considera-se aprovada apenas se obtiver, em
ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 60, 2). O quorum, portanto, no se
refere ao nmero de parlamentares presentes em cada sesso de votao, mas ao nmero
dos integrantes de cada casa legislativa.
Mesmo assim, no se trata de uma exigncia to difcil de ser superada. A maior parte
dos governos formados depois de 88 logrou articular coalizes de apoio no Congresso at
mais amplas. Nada obstante, a amplitude dessas coalizes no tem bastado para assegurar
aos governos a possibilidade de promoverem com conforto e tranquilidade as mudanas
constitucionais postuladas por suas agendas polticas. que, apesar de amplas, tais
coalizes no tm primado pela coeso, o que faz com que cada reforma tenha que ser
arduamente negociada com muitos partidos e diferentes foras polticas.

regra geral do processo legislativo o turno nico (art. 65). Mas, para a aprovao de
emendas, exige-se que a votao ocorra em dois turnos: cada casa deve aprovar duas vezes
a mudana constitucional. O objetivo dessa previso possibilitar que haja maior
possibilidade de debate, negociao e reflexo sobre as reformas, dando-se aos
parlamentares e partidos a chance de amadurecerem a sua opinio sobre o tema, e,
eventualmente, at mudarem de posio entre uma e outra votao, o que se justi fica em
vista da relevncia de qualquer alterao constitucional. Para que isso possa ocorrer,
necessrio que haja um intervalo mnimo entre as votaes. O Regimento Interno da Cmara
dos Deputados prev que tal interstcio deve ser de, no mnimo, 5 sesses (art. 203, 6), e
o Regimento Interno do Senado fala em pelo menos 5 dias teis de intervalo (art. 362). Da
porque, nos parece inconstitucional o expediente empregado no processo de elaborao de
algumas emendas, em que os dois turnos de votao numa casa legislativa acontecem no
mesmo dia, um imediatamente em seguido do outro.24 No se trata, portanto, de mera
violao regimental, mas de ar tifcio francamente incompatvel com a finalidade
constitucional da exigncia da votao em dois turnos, que resulta em inconstitucionalidade
formal da emenda.
Quando qualquer das casas promover mudanas no texto da proposta de emenda que lhe
alterem o sentido, a outra casa dever necessariamente se pronunciar sobre a
modificao.25 Tem-se entendido que quando as mudanas forem meramente redacionais, ou
seja, no importarem em alterao do sentido normativo anterior, no necessrio o
retorno do projeto para a outra casa.26 Nem a Cmara nem o Senado tem qualquer primazia
na elaborao das emendas: preciso que as duas casas se ponham integralmente de acordo
sobre o contedo da reforma constitucional, para que essa seja aprovada. Nesse ponto, h
uma diferena entre o processo legislativo das leis e o das emendas constitucionais:
naquelas, a casa iniciadora do processo legislativo geralmente a Cmara dos Deputados
detm uma certa primazia sobre a casa revisora, porque lhe assiste o poder de dar a
ltima palavra sobre as emendas introduzidas por essa (art. 65, Pargrafo nico, CF). J
nas emendas constitucionais o mesmo no ocorre.
A emenda, uma vez aprovada, promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e
do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem (art. 60, 3). No caso dessa regra,
o procedimento mais simples do que o previsto para a edio das leis, j que o projeto
aprovado no Congresso no submetido a sano ou veto do Presidente da Repblica.

Os limites circunstanciais ao poder de reforma visam a impedir que se aprovem
mudanas constitucionais em contextos de grave crise institucional, em que provavelmente
no existiria a tranquilidade necessria para a adoo de medida de tamanha importncia.
Na histria constitucional brasileira, muitas reformas foram promovidas nesses perodos de
crise: a nica emenda Constituio de 1891 foi aprovada em 1926, quando vigia o estado
de stio no pas; as reformas realizadas na Constituio de 1937 foram promovidas sob
estado de emergncia, com o Congresso fechado; a Emenda Constitucional n 1/69 para
ns, uma nova Constituio , e tambm as Emendas n 7 e n 8/77 conhecidas como o
Pacote de abril do governo Geisel , foram impostas pelo Executivo, com o Congresso
mais uma vez fechado, com base nos poderes concedidos pelo AI-5.
Apesar disso, algumas constituies brasileiras anteriores previram limites

circunstanciais para reformas: as constituies de 1934 (art. 178, 4), 1946 (art. 50, 2),
1967 (art. 50, 2) e 1969 (art. 47, 2) vedaram-nas na vigncia do estado de stio. Outros
sistemas constitucionais tambm instituram limites circunstanciais ao poder de reforma. A
Constituio portuguesa, por exemplo, veda o seu exerccio durante o estado de stio ou de
exceo (art. 289), e a espanhola o probe em tempos de guerra, estado de alarme, de
exceo e de stio (art. 169). Na Frana, interditou-se a mudana da Constituio quando
ameaada a integridade do territrio (art. 89), e, na Blgica, as reformas foram vedadas
nos perodos de guerra, ou em que haja impedimento para livre reunio das cmaras (art.
196), alm de terem sido substancialmente limitadas nos momentos de regncia (art. 197).
A Constituio de 88 vedou a reforma constitucional na vigncia de inter veno
federal, estado de stio e estado de defesa (art. 60, 1). Desde a promulgao da
Constituio, nenhuma destas situaes de crise foi formalmente decretada.
Ressalte-se, finalmente, que o limite circunstancial que veda a emenda durante a
interveno federal muitas vezes apontado como uma das causas da no decretao de
intervenes no pas, em contextos em que dita medida se afiguraria pertinente. que a
interveno federal depende, em regra, da iniciativa do Presidente da Repblica, e os
governos possuem, em regra, uma agenda de reformas constitucionais que desejam
implementar, que seria obstada pela decretao da interveno.

Os limites temporais so institudos para conferir maior estabilidade Constituio,
impedindo ou dificultando mudanas prematuras em seu texto, antes que tenha decorrido um
tempo mnimo para que a ordem constitucional possa ser avaliada, ou impondo intervalos
mnimos para tais alteraes, de modo a evitar uma frequncia excessiva de reformas
constitucionais. Tais limites no so muito frequentes nas constituies.27
A Constituio francesa de 1791 vedou qualquer mudana nos seus primeiros quatro
anos de vigncia. A Constituio brasileira de 1824 tambm impediu alteraes no seu
texto nos quatro anos seguintes sua outorga (art. 174). Os textos constitucionais
brasileiros subsequentes no consagraram limitaes dessa mesma natureza. A atual
Constituio portuguesa proibiu reformas durante a primeira legislatura, cujo prazo foi
tambm de quatro anos (arts. 286 c/c 174). Tal Constituio, por outro lado, previu a
possibilidade de convocao de revises peridicas de seu texto, a cada cinco anos, pelo
quorum de 2/3 dos deputados (art. 284.1). Fora desse intervalo, as mudanas
constitucionais so at possveis, mas extremamente difceis, pois dependem da
convocao de uma reviso extraordinria, por maioria de 4/5 dos deputados (art. 284.2).
A Constituio de 88 consagrou um limite temporal em relao s emendas
constitucionais, contido no art. 60, 5, que determinou que a matria constante de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa. Dito preceito se inspira no objetivo de racionalizao do processo
legislativo.28 Vale recordar que a sesso legislativa corresponde ao perodo anual de
funcionamento do Congresso Nacional, estando disciplinada no art. 57 da Constituio. O
STF j assentou que a rejeio ao substitutivo de um projeto de emenda no impede que o
projeto original seja apreciado na mesma sesso legislativa.29
A Constituio tambm imps uma limitao temporal para a reviso constitucional, ao
estabelecer que a essa seria realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio.30 Aqui, o prazo foi fixado para possibilitar que houvesse o tempo mnimo
suficiente para uma avaliao sobre os mritos e demritos das normas constitucionais
promulgadas em 88.
O STF foi provocado a manifestar-se sobre a validade da EC n 2/92, que antecipou, de
7 de setembro de 1993 para 21 de abril de 1993, a data do plebiscito fixada pelo art. 2 do
ADCT, para que povo brasileiro decidisse sobre a forma (repblica ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que
deveriam vigorar no pas.31 Um dos argumentos contrrios dita antecipao era o de que o
preceito do ADCT alterado teria estabelecido um limite temporal para o poder constituinte
derivado, sendo por isso insuscetvel de reforma. O argumento foi rechaado pela Corte,
por maioria, que considerou que a data do plebiscito no configurava limite temporal ao
poder reformador, uma vez que dita consulta popular seria apenas uma fase
preparatria para a reviso da Constituio, a ser realizada logo em seguida. Para o STF,
apenas o prazo para reviso configuraria limite temporal ao poder reformador, mas no a
data do plebiscito.32

Os limites materiais ao poder de reforma subtraem do alcance do poder constituinte
reformador determinadas decises. Tais limites representam o mximo entrincheiramento
das normas jurdicas, que so retiradas do alcance at mesmo das maiorias qualificadas
necessrias aprovao de mudanas constitucionais. De acordo com a teria convencional,
reverter alguma deciso salvaguardada por um limite material s seria possvel por meio
de uma ruptura, decorrente de nova manifestao do poder constituinte originrio. A
doutrina brasileira vem chamando esses limites de clusulas ptreas. Na Alemanha, eles
so conhecidos como clusulas de eternidade.
At a II Guerra Mundial, no era frequente a previso de clusulas ptreas nas
constituies. Contribua para isso o fato de que, at ento, o pensamento constitucional
dominante no distinguia claramente o poder constituinte originrio do poder reformador.
Dentre as excees, figura a Constituio francesa de 1875, que, em preceito inserido em
1884, vedou reformas que pudessem atingir a forma republicana de governo. A
Constituio norte-americana de 1787 tambm continha regra, j exaurida, que combinava
limitao material e temporal ao poder de reforma, ao proibir a edio de emenda, at o
ano de 1808, que abolisse a importao de escravos. Tal Constituio, ademais,
estabeleceu que eventual emenda que alterasse a igual participao dos Estados no Senado
s poderia ser adotada com a concordncia dos Estados afetados.
Aps a II Guerra Mundial, cresceu a desconfiana diante dos possveis abusos cometidos
pelas maiorias polticas, o que serviu para a popularizao dos limites materiais ao poder
de reforma. Alm disso, a experincia negativa com a Constituio alem de Weimar, que
no continha clusulas ptreas, contribuiu para a difuso das referidas limitaes. Como se
sabe, a Constituio de Weimar foi formalmente alterada em 1933, por meio do famigerado
Ato de Habilitao, que concedeu poderes quase absolutos a Adolf Hitler, permitindo
que o seu governo editasse leis, sem submet-las ao Parlamento, que poderiam inclusive
modificar a prpria Constituio. evidente que a presena de clusulas ptreas na

Constituio de Weimar no seria suficiente para impedir o advento do nazismo. Sem
embargo, a existncia de limites materiais ao poder de reforma pelo menos evitaria que o
totalitarismo pudesse se instalar no poder sob o manto, pelo menos formal, de uma
Constituio.
Dentre as constituies contemporneas que consagram clusulas ptreas, especialmente
influente a Lei Fundamental alem de 1949, que salvaguardou uma srie de princpios,
dentre os quais a dignidade da pessoa humana, o federalismo, o Estado Social e
Democrtico de Direito, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a soberania
popular e o direito de resistncia (art. 79.3). As constituies italiana (art. 139) e francesa
(art. 91) impediram mudanas constitucionais referentes ao regime republicano. A
Constituio da Grcia, alm de entrincheirar o regime republicano parlamentar, ainda
salvaguardou uma srie de direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a
igualdade e a liberdade religiosa e de conscincia (art. 110). Especialmente amplo o
elenco de clusulas ptreas contido na Constituio portuguesa de 1976 (art. 288), que foi
alm da consagrao de princpios e direitos fundamentais, para abranger at decises
sobre a ordem econmica.33
No Brasil, a previso constitucional de limites materiais ao poder de reforma ocorreu em
todas as nossas constituies republicanas, com exceo da Carta de 1937. Na Constituio
de 1891, eram imodificveis a forma republicana federativa e a igualdade da
representao dos Estados no Senado (art. 90, 4). As constituies de 1934 (art. 178,
5), 1946 (art. 217, 6), 1967 (art. 51) e 1969 (art. 47, 1, e 48) salvaguardaram
expressamente to somente a Repblica e a Federao. J a Constituio de 88 tratou do
tema do seu art. 60, 4: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III
- a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Adiante, comentaremos
cada um desses limites, expondo a forma com a jurisprudncia do STF os vem
interpretando. Trata-se de elenco mais amplo do que os anteriores, que incorpora ao ncleo
imodificvel da Constituio os mais importantes compromissos da ordem constitucional
vigente: direitos fundamentais e democracia.
De todo modo, no h dvida de que o tema das clusulas ptreas extremamente
complexo. Do ponto de vista prtico, h quem argumente que os limites materiais s tm
alguma serventia em momentos de normalidade, quando podem representar uma luz
vermelha til frente a maiorias parlamentares desejosas de emendas constitucionais, mas
que, em cenrios de crise, no seriam mais que pedaos de papel varridos pelo vento da
realidade poltica.34 Sob uma perspectiva mais filosfica, a questo envolve diretamente o
debate sobre a democracia intergeracional. Trata-se da discusso sobre a legitimidade do
ato da gerao presente no momento constituinte, de tomar decises irreversveis pelas
geraes futuras, a no ser por meio de ruptura institucional. Os adversrios das clusulas
ptreas argumentam que no seria legtimo permitir que a gerao constituinte governasse
do tmulo a vida futura da Nao. H, porm, vises mais favorveis aos limites materiais
ao poder de reforma, que buscam justific-los a partir de diversos argumentos, que sero
abaixo sintetizados.
No cenrio constitucional brasileiro, algum poderia sustentar que essa uma discusso
estril, na medida em que as clusulas ptreas foram expressamente positivadas pela
Constituio Federal. O tema, sob esse ngulo, seria relevante apenas no momento de
elaborao da Constituio. Promulgada essa, caberia to somente respeitar os limites
materiais que ela estabeleceu. No nos parece que seja assim. No se discute a fora
jurdica dos limites matrias previstos no texto constitucional. Negar-lhes eficcia seria
ignorar o carter normativo da Constituio. Contudo, dependendo da posio que se adote
sobre a sua justificao, possvel aderir a posies radicalmente diferentes sobre a forma
como devem ser interpretadas e aplicadas as clusulas ptreas. Por isso, e considerando
que os limites materiais ao poder de reforma foram positivados na Constituio de 88 por
meio de enunciados normativos bastante genricos, que comportam mltiplas leituras,
torna-se importante discutir as principais linhas tericas de justificao das clusulas
ptreas.
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder

de reforma
O tema das clusulas ptreas tem direta relao com o debate sobre as maneiras de
relacionar o constitucionalismo com a democracia. H quem aponte a impossibilidade de
plena conciliao entre os valores correspondentes a esses dois pilares da poltica
moderna.35 Ao invs de afirmao soberana do poder popular, a Constituio, por positivar
as instituies tpicas do liberalismo, serviria justamente para limit-lo.36 Mas, mesmo que
se considere que o ato constituinte significa uma afirmao soberana do poder popular, a
incompatibilidade com a democracia persistiria: a Constituio vincula as geraes futuras,
as quais passam a se submeter a decises que no tomaram. O problema se agrava quando o
constituinte derivado se subordina a limites materiais, os quais compem o ncleo imutvel
da Constituio: alm de ser governado por normas que no criaram, as geraes futuras
no podem modific-las sequer por maiorias qualificadas. Ademais, com o estabelecimento
de clusulas ptreas, torna-se mais grave a chamada dificuldade contramajoritaria, que
costuma ser mencionada para deslegitimar a prerrogativa judicial de declarar a
inconstitucionalidade das leis.37 que a definio dos limites materiais ao poder de
reforma pode depender de atividade judicial construtiva, que no se reduza mera
declarao da vontade do poder constituinte originrio. Assim continua a crtica as
clusulas ptreas, ao menos nos casos difceis, possibilitariam que juzes no eleitos
derrubassem decises de maiorias qualificadas do povo com base nos seus prprios
valores e preferncias.
A objeo merece ser seriamente enfrentada. Com esse objetivo, vrios argumentos tm
sido formulados em favor das clusulas ptreas. Aqui, examinaremos alguns dos principais,
que so: (a) o da superioridade do poder constituinte sobre os poderes constitudos,
pela origem popular do primeiro; (b) o da identidade constitucional; (c) o procedimental;
(d) o do pr-compromisso; e (e) o do neocontratualismo.38
(a) O argumento mais tradicional em favor das clusulas ptreas o de que a sua criao
decorre de uma deciso do prprio povo, na qualidade de titular do poder constituinte. Os
representantes do povo, no exerccio de poderes constitudos, tm de se curvar a esta
deciso, pois os mandatrios devem se submeter vontade dos seus mandantes. De acordo
com as categorias do dualismo constitucional de Bruce Ackerman, 39 h momentos
constitucionais em que o povo se mobiliza intensamente, e outros, de poltica ordinria,
em que a cidadania se recolhe, com os polticos eleitos atuando em seu nome. Nesses
momentos ordinrios da vida pblica, as decises do povo, tomadas nos momentos
constitucionais, devem ser respeitadas.
O argumento mais persuasivo naqueles cenrios em que a elaborao da Constituio
tenha resultado verdadeiramente de uma mobilizao popular, como ocorreu no Brasil, na
Assembleia Constituinte de 87/88. Ele ganha fora entre ns, quando se constata que, aps
o momento constituinte, no houve nenhum outro em que tenha ocorrido um nvel similar de
participao do povo e de ativismo cvico nas deliberaes polticas. Portanto, uma parte
da justificativa das clusulas ptreas pode estar aqui. Mas o argumento encerra tambm um
problema. que ele faz abstrao da ideia de que os componentes do povo no so os
mesmos ao longo do tempo. No caso brasileiro, por exemplo, a maioria dos cidados no
participou da eleio dos constituintes de 87/88: eram crianas ou nem tinham nascido.
Portanto, a questo que se coloca no propriamente a de saber se legtimo que o povo
imponha aos seus representantes certos limites, mas sim aferir at que ponto razovel que
uma dada gerao, num certo contexto histrico, adote decises que iro vincular tambm
outras geraes, em contextos muito diferentes. Da porque, o argumento da origem
popular do poder constituinte originrio, sozinho, no parece suficiente para justificar a
fora imperativa das clusulas ptreas.
(b) No Brasil, recorrente o argumento segundo o qual os limites materiais ao poder de
reforma tm a funo de garantir a permanncia da identidade da Constituio, permitindo
que ela se altere sem que deixe de ser, no fundamental, a mesma Constituio. 40 A
formulao original do argumento devida a Carl Schmitt. Na Constituio, Schmitt
divisava a deciso poltica fundamental do poder constituinte.41 Tal deciso seria
imutvel. Os demais preceitos inseridos no documento constitucional seriam meras leis
constitucionais, podendo ser livremente alterados.42
O argumento foi utilizado, por exemplo, por Francisco Campos para deslegitimar a
instituio da reforma agrria por via de emenda Constituio de 1946: As emendas
constitucionais no podem alterar e muito menos mudar o sistema e o esprito da
Constituio. As emendas no podem incidir no que substancial aos dispositivos
constitucionais, considerados nas suas conexes lgicas e sistemticas com a totalidade da
Constituio, ou, pelo menos, com as decises fundamentais tomadas pelo povo atravs da
Assemblia Constituinte.43 Apesar de a Constituio de 1946 prever como clusulas
ptreas apenas a Federao e a Repblica, Campos sustentava que os direitos fundamentais
eram considerados limitaes implcitas ao poder de reforma porque compunham a deciso
poltica fundamental do constituinte. Como a propriedade estava includa no catlogo
destes direitos, deveria tambm limitar o constituinte derivado. O direito de propriedade
seria impassvel de restries que atingissem o ncleo, a essncia, a medula da garantia,
que repousaria sobre o direito de o proprietrio ser indenizado em dinheiro no caso de
desapropriao: as emendas que substituem a indenizao em moeda (...) por indenizao
em papis de natureza meramente obrigacional, admitem (...) o confisco puro e simples da
propriedade.44 Francisco Campos no estava com a razo. A desapropriao com ttulos
no viola o ncleo essencial da propriedade. Mas, mesmo se esse fosse o caso, certamente
no caberia conceber a hiptese como violao de clusula ptrea, impedindo que cada
gerao decidisse de que forma deveria organizar sua vida econmica.
Abstratamente considerado, o argumento da identidade constitucional soa persuasivo,
pois sempre se pode afirmar que, para mudar a identidade bsica da Constituio, o que se
demanda uma nova manifestao do poder constituinte originrio, e no do constituinte
derivado. A sua aplicao prtica por Francisco Campos revela, contudo, como o
argumento tambm se sujeita a crticas, podendo ser objeto de incorporaes perigosas. Na
ocasio, foi utilizado, a partir da direita, para sustentar a impossibilidade de emenda
constitucional que permitisse a realizao da reforma agrria. Mas o argumento foi tambm
empregado na vigncia da Constituio Federal de 1988, a partir da esquerda, para
defender a impossibilidade das reformas econmicas que se deram na dcada de 1990, de
inspirao econmica neoliberal.45 Tais reformas, segundo seus crticos, seriam
inconstitucionais, porque incompatveis com o Estado Social, elemento da identidade
bsica da Constituio Federal de 1988. Em ambos os casos, a tese da
inconstitucionalidade das emendas no merecia prosperar e condenava o povo, em sua
existncia concreta, e no como evocao mstica, a viver definitivamente sob normas de
cuja criao no participara. A democracia exige que esse tipo de tema esteja aberto
deliberao pblica, e que decises como as que, por exemplo, determinem mais ou menos
interveno do Estado na ordem econmica, possam ser revistas por cada gerao de
brasileiros.
Todo processo de constitucionalizao, inclusive o democrtico, limita a autonomia da
vontade popular: quanto mais Constituio, mais limitao do princpio democrtico.46 A
compatibilidade entre democracia e constitucionalismo depende de a Constituio no
restringir excessivamente as possibilidades decisrias do legislador democrtico e, em
especial, do constituinte derivado. No basta, para impedir o povo de rever decises
tomadas por seus antepassados, a aluso genrica ao fato de que uma gerao anterior
tomou certas decises que reputava especialmente importantes. preciso fornecer
argumentos adicionais para legitimar as clusulas ptreas.
(c) H quem sustente que as clusulas ptreas representam um pr-compromisso popular
assumido durante o momento constituinte. Tal argumento esclarecido por meio da
referncia soluo concebida por Ulisses, em sua Odisseia, para passar inclume pela
ilha das sereias. Ulisses, diante da iminncia da passagem de seu navio nas proximidades
de ilha habitada por sereias, cujo canto enfeitia e leva ao naufrgio de todos os barcos,
pede a seus marinheiros que o atem ao mastro e que no o desamarrem, mesmo que ele,
depois, determinasse o contrrio. Com isso, o heri grego poderia ouvir o canto das sereias
sem sucumbir a ele.47 Outra analogia esclarecedora refere-se deciso de Pedro sbrio
que, ao chegar a uma festa, d as chaves de seu carro a um amigo e pede a este que no as
restitua ao fim do evento, caso verifique que Pedro est embriagado, mesmo se ele
insistir.48 Assim, tambm o povo se auto-restringiria, nos momentos constituintes, para
impedir que, em situaes futuras de irracionalidade poltica, destrusse os princpios
fundamentais antes estabelecidos. A legitimidade desse tipo de limite decorreria, portanto,
da vontade do prprio povo, declarada em momento de sobriedade e reflexo. O argumento
vale para a Constituio em geral, mas especialmente aplicvel s clusulas ptreas, que
no podem ser abolidas sequer por maiorias qualificadas.
As duas analogias so instigantes. Mas o argumento no supera a objeo de que as
clusulas ptreas podem instituir um governo dos mortos sobre os vivos. Outras vezes, elas
podem representar no exatamente um pr-compromisso em que o povo se auto-restringe,
mas um instrumento por meio do qual um grupo, com poder no momento constituinte, impe
as suas preferncias, cerceando o poder de outros grupos de, no futuro, tentar revertlas.49 Ademais, qual critrio d sustentao inferncia de que a deciso constituinte
mais racional que a do poder reformador? Outra histria fictcia, contada por Jeremy
Waldron em texto influente na teoria constitucional, 50 explicita a possibilidade de que
ocorra exatamente o contrrio. Trata- se de uma moa, chamada Bridget, que, ao se
converter a uma determinada crena religiosa, entrega a uma amiga a chave da biblioteca
de sua casa, que contm livros que poderiam tent-la a se desviar do seu novo caminho
espiritual. Ela instrui a amiga a jamais lhe devolver a chave. No futuro, assomada por uma
crise de f, muda de ideia e pede a chave de volta, pois quer recuperar o acesso aos livros.
Qual manifestao de vontade a amiga deveria cumprir, a de Bridget no passado ou no
presente?
O que ocorre, de fato, que no raro as clusulas ptreas so objeto de profundas
controvrsias. Lembre-se, por exemplo, do art. 290 da Constituio Portuguesa de 1976, na
sua verso originria, segundo o qual a apropriao coletiva dos principais meios de
produo estaria excluda das possibilidades decisrias do constituinte derivado. Para
muitos, estatizar a providncia adequada e seria conveniente que o pas jamais se
afastasse dessa diretriz; mas, para outros, correto fazer exatamente o contrrio. O mesmo
argumento valeria, por exemplo, para uma clusula ptrea que, inversamente, determinasse
a impossibilidade da estatizao da economia.51 Se este o teor do pr-compromisso, a sua
instituio, ainda que aprovada pelo constituinte derivado, no democrtica, por subtrair
o direito de auto-determinao das geraes futuras.52
Diante de uma controvrsia poltica relevante, no legtimo, a priori, converter uma
das teses em litgio em clusula ptrea, pois ao grupo contrrio s restaria o caminho da
ruptura constitucional. Poder-se-ia sustentar que, se o que caracteriza o pr-compromisso
a moderao e a racionalidade, seria legtima uma limitao que se circunscrevesse s
normas passveis de justificao racional. Nesse caso, o argumento do pr-compromisso
incorreria em uma petio de princpio: as regras bsicas do Estado Democrtico de
Direito devem ser especialmente protegidas no porque foram objeto de um prcompromisso num dado momento histrico, mas porque esse pr-compromisso incorporou
normas que so racionalmente justificveis para todos os que sero por ela atingidos. Por
conseguinte, o pr-compromisso seria validado por essas regras racionais e no o
contrrio, como pode sugerir a ideia de auto-restrio popular no momento constituinte.
(d) Outro argumento tambm utilizado com frequncia o procedimental: os limites
materiais configurariam condies que estruturam o funcionamento regular da vida
democrtica. Sua nica funo seria proteger a democracia, garantindo os respectivos
pressupostos. O argumento tem a vantagem de enfrentar o problema antes suscitado: ao
invs de as clusulas ptreas imporem o governo dos mortos sobre os vivos, elas serviriam
para possibilitar aos vivos que continuem se autogovernando. Como se examinou no
Captulo 5, h variaes no procedimentalismo no que concerne extenso desses
pressupostos. H vises mais limitadas, como a do jurista norte-americano John Hart
Ely,53 e outras mais abrangentes, como a do filsofo alemo Jrgen Habermas.54 Tais
teorias abrem espao, em extenso varivel, para a proteo de direitos fundamentais,
porque concebem estes direitos como indispensveis para o funcionamento da democracia.
Essa posio, todavia, parece insuficiente, ou pelo menos ambgua, para a proteo de
direitos e valores que, conquanto bsicos, no desempenham um papel mais imediato para a
garantia da democracia. Tome-se como exemplo a chamada privacidade decisional, que

abrange as decises e condutas do indivduo a res peito de temas como a sua vida afetiva,
familiar e sexual. No to evidente a relao entre a proteo desta dimenso da
privacidade com o funcionamento da democracia. Algum poderia sustentar, por exemplo,
que o mais democrtico seria que a sociedade, por suas maiorias, decidisse se vai ou no
permitir que pessoas do mesmo sexo formem unies estveis ou casamentos. Diante do
carter ainda polmico da questo, poder-se-ia defender que a deciso sobre o tema, numa
democracia, deve caber ao povo, em cada momento de sua existncia. Porm, negar a um
homossexual a possibilidade de se relacionar e de formar famlia com pessoa do mesmo
sexo trat-lo como algum que no merecedor do mesmo respeito e considerao
devotada ao heterossexual, cujas inclinaes afetivas e erticas so aceitas pela sociedade.
O respeito igual dignidade do cidado homossexual no pode depender dos desgnios e
inclinaes das maiorias, mesmo de maiorias extremamente qualificadas. H uma dimenso
de reserva de justia55 nas clusulas ptreas, que vai alm da garantia do funcionamento
do processo democrtico, e que a teoria procedimental no abarca.
(e) O argumento neocontratualista sustenta que as clusulas ptreas so condies para
a associao, consubstanciando garantias mnimas para que todos tenham interesse na
permanncia e na estabilidade da comunidade poltica. O argumento antigo. Nos sculos
XVII e XVIII, diversos filsofos se notabilizaram por elaborar teorias que buscavam
justificar o Estado a partir de um suposto contrato social.56 O Estado se legitimava porque a
sua existncia seria, para cada contratante, melhor do que o Estado da Natureza. Essas
teorias, certo, chegavam a resultados bastante diferentes no que concerne aos modelos de
Estado preconizados: absoluto, em Hobbes; liberal, em Locke; ou democrtico, em
Rousseau, para ficarmos com as concepes mais conhecidas. O argumento foi retomado
mais recentemente por John Rawls, que concebeu uma posio original hipottica em que
cidados livres e iguais elaborariam princpios de justia.57 Tais princpios seriam
objeto de um consenso sobreposto, contando com o assentimento das doutrinas
abrangentes razoveis que tm lugar na sociedade contempornea.58 Em outras palavras, a
sua aceitao racional seria possvel por todos, independentemente de suas crenas
religiosas ou ideolgicas.
No o momento de examinar as especificidades dessa complexa teoria. Basta enfatizar
que o argumento neocontratualista, aplicado s clusulas ptreas, se baseia na ideia de que
as limitaes ao poder reformador tornam intangveis as normas sem as quais no h
sentido em se fazer parte da comunidade poltica. Elas protegem no s as condies para
funcionamento da democracia, como tambm outros direitos bsicos, que resultam do
reconhecimento da igual dignidade de todas as pessoas, alm das instituies necessrias
salvaguarda e promoo desses contedos. As clusulas ptreas, nesta perspectiva, no
devem se estender proteo de interesses corporativos, garantia de privilgios dos
grupos que prevaleceram na arena constituinte, ou ao entrincheiramento de posies
ideolgicas polmicas que ento se sagraram vencedoras.
O argumento tem a vantagem, ao contrrio do que ocorre com o procedimental, de
justificar claramente a proteo das liberdades no polticas, como o caso da liberdade
religiosa e da privacidade. Ele possui ainda a virtude, se comparado ao da origem popular,
da identidade constitucional e do pr-compromisso, de no se reportar exclusivamente a
uma deciso histrica da gerao passada, apta a limitar as deliberaes da gerao
presente. O contrato social no um evento que teria ocorrido no passado: apenas um

artifcio contraftico para legitimar as instituies polticas,59 buscando alicer-las em
razes imparciais, que possam ser racionalmente aceitas por todos membros da
comunidade estatal.
No esta a ocasio para se buscar uma justificao filosfica definitiva para as
clusulas ptreas. Porm, deve-se ter presente que a justificao dos limites materiais ao
poder de reforma indispensvel para se definir a extenso das clusulas ptreas tal como
positivadas no texto constitucional.60 Ademais, qualquer estratgia de justificao que se
adote deve, necessariamente, ter alguma deferncia em relao s decises do constituinte
derivado. Trata-se de exigncia do princpio democrtico e de garantia de que a
Constituio possa se adaptar s expectativas das geraes presentes e futuras, com o que,
por outro lado, se reduzem os riscos de rupturas constitucionais, provendo-se maior
estabilidade ao sistema. Porm, uma concepo adequada das clusulas ptreas tambm
deve, por outro lado, preocupar-se com a salvaguarda, diante das maiorias polticas, dos
princpios e valores mais fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na

Constituio Federal de 1988
A interpretao dos limites materiais ao poder de reforma na Constituio de 88 tem
suscitado discusses importantes na doutrina e jurisprudncia. luz do que foi discutido no
item precedente, pode-se afirmar, em primeiro lugar, que a definio destes limites no
deve ignorar o princpio democrtico, que postula o direito de cada gerao de se
autogovernar. Isso, porm, no significa que a interpretao das clusulas ptreas tenha de
ser sempre restritiva, mas sim que necessria redobrada cautela para se retirar
completamente do campo da deliberao poltica deter minadas decises.61
A interpretao das clusulas ptreas deve se inspirar no iderio do constitucionalismo
democrtico, voltando-se no s proteo das condies necessrias ao funcionamento da
democracia, como tambm tutela de direitos bsicos, decorrentes do reconhecimento da
igual dignidade de todas as pessoas, e salvaguarda de instituies polticas que
assegurem e promovam a democracia e os direitos fundamentais. No af de proteger esses
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, pode-se at legitimar, em determinados
contextos, uma interpretao mais abrangente das clusulas ptreas. Trata-se, portanto, de
uma atividade hermenutica que deve se afastar do formalismo, buscando orientao nos
fundamentos da democracia constitucional, concebidos em termos inclusivos.
Nesta perspectiva, o art. 60, 4, da Constituio, no deve ser concebido como vedao
absoluta a qualquer tipo de modificao constitucional nos temas arrolados em seus
incisos. Quando a Constituio probe as emendas tendentes a abolir as clusulas ptreas,
ela no impede mudanas redacionais, voltadas ao aperfeioamento dos institutos
salvaguardados, nem alteraes de menor monta, ainda quando importarem em alguma
restrio a tais institutos.62 No haveria bice, por exemplo, a que uma emenda
constitucional operasse alguma mudana na partilha das competncias entre os entes
federativos, ou modificasse algum aspecto do arranjo institucional da separao dos
poderes do Estado, ou mesmo institusse alguma restrio proporcional a um direito
fundamental. O poder constituinte reformador pode aprovar emendas que alterem esses
contedos constitucionais, e pode at mesmo restringi-los moderadamente. S no pode

aboli-los, nem tampouco promover mudanas que cheguem ao ponto de vulnerar o seu
ncleo essencial.63 o que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal: as limitaes
materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera,
no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria,
mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao
nelas se protege.64
Com efeito, a tentativa de conjugar a preservao da identidade da Constituio com
uma postura relativamente deferente ao princpio democrtico tem se resolvido, na
jurisprudncia da Corte, justamente por meio do recurso ao conceito de ncleo essencial.
Essa moderao tambm justificada pelo STF com base na preocupao de se evitar que
o excessivo enrijecimento da Constituio possa ampliar o risco de rupturas institucionais.
Como ressaltou o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido na ADI n 2.395, no se
pode negar que a aplicao ortodoxa das clusulas ptreas, ao invs de assegurar a
continuidade do sistema constitucional, pode antecipar a sua ruptura, permitindo que o
desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de fora do regime da
imutabilidade.65
A seguir, tecermos algumas breves consideraes sobre cada uma das clusulas ptreas
acolhidas no texto constitucional, analisando a jurisprudncia do STF sobre a matria.

O federalismo um arranjo institucional que envolve a partilha vertical do poder entre
diversas entidades polticas autnomas, que coexistem no interior de um Estado soberano.
Trata-se de um modelo de organizao poltica que busca conciliar a unidade com a
diversidade. O fato de um Estado ser unitrio no torna injusta ou autoritria a sua ordem
jurdica. Sem embargo, h elementos no pacto federal que favorecem os valores do
constitucionalismo democrtico. O federalismo envolve a repartio de poderes no plano
espacial, o que evita a concentrao excessiva de poderes, que poderia favorecer o
autoritarismo. Ele aproxima o exerccio do poder poltico dos seus destinatrios,
possibilitando que o povo tenha maior participao e exera mais de perto o controle sobre
as decises e atividades pblicas. A federao favorece o pluralismo e a diversidade, ao
preservar espaos para o poder local, que tende a ser mais receptivo s demandas e
peculiaridades das respectivas populaes.
No h um nico modelo de federalismo. A federao, surgida nos Estados Unidos em
1787, hoje a forma de Estado adotada por 24 pases, cada um deles adotando um pacto
federal prprio, com as suas peculiaridades. O federalismo norte-americano, por exemplo,
envolve um grau de descentralizao das competncias legislativas muito maior do que o
brasileiro. O Brasil, por sua vez, incluiu os municpios no pacto federal na Constituio de
88, o que no ocorre em nenhuma outra federao. H, portanto, grandes variaes, e no
um nico modelo ideal de federao, a ser escrupulosamente seguido. Sem embargo,
existem alguns elementos mnimos que devem ser observados, sem os quais a federao se
descaracteriza, ou o pacto federativo posto em xeque. preciso: a) que exista partilha
constitucional de competncias entre os entes da federao, de modo a assegurar a cada um
uma esfera prpria de atuao; b) que tais entes desfrutem de efetiva autonomia poltica,
que se expressa nas prerrogativas do autogoverno, auto-organizao e autoadministrao; c)
que haja algum mecanismo de participao dos Estados-membros na formao da vontade

nacional;66 e d) que os entes federais tenham fontes prprias de recursos para o desempenho
dos seus poderes e competncias, sem o que a autonomia, formalmente proclamada, ser, na
prtica, inviabilizada.
O STF j enfrentou algumas vezes a questo da violao da clusula ptrea da federao.
A primeira vez se deu no julgamento constitucionalidade da EC n 3/93, que instituiu o
IPMF, e possibilitou a incidncia do imposto sobre as movimentaes financeiras
realizadas por Estados e Municpios, criando uma exceo imunidade tributria recproca
dos entes da federao. A Corte invalidou essa exceo, por considerar que a imunidade
recproca seria componente essencial do pacto federativo. Parece-nos que o STF foi longe
demais na deciso. A imunidade recproca, embora se relacione ao pacto federal, est bem
longe do seu ncleo essencial. Pelas razes antes expostas, a invalidao de uma deciso
do poder constituinte derivado providncia extremamente grave, demandando um nus de
justificao elevado, que a deciso do STF no logrou superar.
O Supremo Tribunal Federal voltou ao tema, ao apreciar a constitucionalidade da EC n
15/96, que alterou a redao do 4 do art. 18 da Constituio Federal. Na redao
originria do preceito, previa-se que a criao, a incorporao, a fuso e o
desmembramento de Municpios far-se-iam com observncia de requisitos previstos em lei
complementar estadual. Na nova redao, o dispositivo passou a estabelecer que a criao,
a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios s poderiam ocorrer dentro
do perodo determinado por lei complementar federal.
A competncia antes conferida ao legislador complementar estadual passou, em parte, a ser
atribuio do legislador complementar federal. O STF entendeu, na ADI n 2.381, no
haver violao ao ncleo essencial do princpio federativo na mudana: o recuo da EC n
15/96 ao restabelecer, em tpicos especficos, a interferncia refreadora da legislao
complementar federal no parece ter atingido, em seu ncleo essencial, a autonomia dos
Estados-membros, aos quais (...) permaneceu reservada a deciso poltica concreta.67
Outro julgamento da Corte na matria foi relativo reforma previdenciria, realizada
pela EC n 20/98. Como a emenda em questo tambm afetara o regime previdencirio de
agentes pblicos estaduais e municipais, alegou-se que ela teria violado a clusula ptrea
da federao. A tese foi corretamente rechaada pelo STF. 68 O Supremo tambm rejeitou,
com razo, a alegao de ofensa federao na criao do Conselho Nacional de Justia,
pela EC n 45/04.69 Afirmara-se, na inicial da ADI
n 3.367, que a afronta estaria no fato de o referido rgo estar inserido na estrutura da
Unio, mas exercer o controle administrativo, financeiro e disciplinar tambm sobre os
tribunais estaduais. A Corte, acertadamente, refutou o argumento.

A elevao do voto direto, secreto, universal e peridico qualidade de clusula ptrea
compreensvel, considerando-se o nosso momento constituinte. A mobilizao cvica que
desaguou na Assembleia Constituinte de 87/88 teve na Campanha das Diretas J, ocorrida
em 1984, o seu marco fundamental. Durante o regime militar, as eleies para Presidente da
Repblica eram indiretas: quem escolhia o Presidente no era o povo, mas um Colgio
Eleitoral, composto por parlamentares federais e representantes das Assembleias
Legislativas. J o voto direto, que o constituinte consagrou e salvaguardou, aquele que
leva escolha do representante, e no indicao de intermedirios para fazerem essa

mesma escolha.
O voto secreto uma garantia da liberdade do eleitor. Na Repblica Velha, o voto no
era secreto, o que, na prtica, impedia o eleitor, sobretudo o mais humilde, do meio rural,
de votar em qualquer candidato, seno no indicado pelo seu coronel. A universalidade do
voto, por sua vez, a sua tendencial extenso a todos os nacionais que tiverem condies
de participar da vida poltica. No se admitem restries censitrias, capacitarias, ou de
qualquer outra natureza ao direito de voto, salvo situaes muito tpicas e excepcionais,
como aquelas previstas no art. 15 da Constituio, que trata das hipteses de perda ou
suspenso dos direitos polticos. Finalmente, o voto peridico aquele que ocorre
regularmente, pela frequncia das eleies, que ocorrem em intervalos predefinidos.
No regime constitucional vigente, houve apenas um caso em que esta clusula ptrea veio
baila. Discutiu-se no STF a validade da EC n 58/2009, que ampliara o nmero de
vereadores, determinando a aplicao retroativa desse aumento s eleies j ocorridas em
2008.70 A consequncia da aplicao retroativa da emenda era a posse, como vereadores,
de suplentes que no tinham logrado se eleger, de acordo com as regras em vigor na data do
pleito. O STF afastou dita aplicao retroativa, aduzindo que ela violava vrios princpios
constitucionais que configuram clusulas ptreas, como o da anualidade da lei eleitoral, da
proteo segurana jurdica e da soberania popular. A Ministra Carmen Lcia, relatora
do processo, teceu em seu voto consideraes sobre a importncia do direito ao voto: o
voto a liberdade falada; a manifestao maior da liberdade poltica; instrumento da
democracia construda pelo cidado, a fazer-se autor da sua histria poltica. Os Ministros
Dias Toffolli e Carlos Britto fizeram expressa aluso em seus votos ofensa clusula
ptrea que resguarda o direito ao voto.
Sob a gide da Constituio de 1969, houve um caso que guarda algumas similaridades
com este, mas cujo resultado foi distinto. Tratava-se da anlise da constitucionalidade de
emenda constitucional que prorrogara por dois anos os mandatos de prefeitos e vereadores,
e que fora impugnada no STF, por conta de alegada afronta ao princpio republicano, que
figurava como clusula ptrea naquela ordem constitucional.71 O STF reconheceu que a
temporariedade dos mandatos era uma imposio republicana, mas considerou que
prorrogar mandato de dois para quatro anos, tendo em vista a convenincia da
coincidncia de mandatos nos vrios nveis da Federao, no implica introduo do
princpio de que os mandatos no so mais temporrios, nem envolve, indiretamente, sua
adoo de fato.

A separao de poderes foi concebida pelo constitucionalismo liberal para assegurar a
moderao no exerccio do poder, evitando o arbtrio dos governantes e protegendo a
liberdade dos governados.72 A ideia essencial a de que, ao se conferir funes estatais
diferentes a rgos e pessoas diversas, evita-se uma concentrao excessiva de poderes nas
mos de qualquer autoridade, afastando-se o risco do despotismo. Embora tenha razes
ainda mais antigas, a verso mais conhecida deste princpio foi divulgada por Montesquieu,
no sculo XVIII, na sua famosa obra O Es prito das Leis.73 Outra contribuio fundamental
ao desenvolvimento do princpio em questo se deu por influncia do constitucionalismo
norte-americano, que concebeu a necessidade de instituio de mecanismos de freios e
contrapesos (checks and balances), que permitissem controles recprocos entre os

poderes, de forma a evitar que qualquer um deles pudesse atuar abusivamente no campo das
respectivas atribuies.
No constitucionalismo contemporneo, a significativa mudana no papel do Estado, que
passou a intervir de forma muito mais intensa nas relaes sociais e econmicas, levou a
uma crise no princpio da separao dos poderes. Afinal, conter ao mximo o Estado pode
no ser a melhor estratgia, se o que se pretende no o Estado mnimo e absentesta, mas
sim poderes pblicos que atuem energicamente em prol dos direitos fundamentais e
interesses sociais relevantes. Porm, ao invs de simplesmente abandon-lo, o novo
constitucionalismo adotou leitura renovada do princpio da separao de poderes, aberta a
arranjos institucionais alternativos, desde que compatveis com os valores que justificam
tal princpio. Tais valores, por outro lado, foram enriquecidos por novas preocupaes,
que vo alm da conteno do poder, envolvendo a legitimao democrtica do governo, a
eficincia da ao estatal e a sua aptido para a proteo efetiva dos direitos
fundamentais.74
Diante deste contexto, a clusula ptrea da separao de poderes deve ser pensada sem
fetichismos institucionais75 que inibam qualquer possibilidade de experimentalismo
democrtico na busca de arranjos estruturais mais adequados aos desafios do Estado
contemporneo. Tais arranjos no devem ser banidos apenas por no se espelharem em
viso tradicional e ortodoxa da separao de poderes, desde que no importem em
concentrao excessiva de poderes nas mos de qualquer rgo ou autoridade estatal, e se
mostrem compatveis com os valores referidos no pargrafo anterior.
Na jurisprudncia do STF, h dois julgamentos importantes envolvendo a clusula ptrea
da separao dos poderes. O primeiro diz respeito criao do Conselho Nacional de
Justia pela EC n 45/04.76 Impugnou-se na Corte o fato de o rgo ser tambm composto
por pessoas estranhas ao quadro da magistratura de acordo com o art. 103-B, da
Constituio, dos quinze integrantes do CNJ, nove so magistrados, dois so integrantes do
Ministrio Pblico, dois so advogados indicados pela OAB, e os outros dois so cidados
escolhidos pela Cmara e pelo Senado. Isso, para o autor da ADI n 3.367, comprometeria
a independncia judicial, atingindo, por consequncia, o princpio da separao de
poderes. O STF, acertadamente, rechaou o argumento, aduzindo que o CNJ no exerce
funes jurisdicionais, mas apenas realiza controle administrativo, financeiro e disciplinar
sobre os tribunais. Trata-se, ademais, de rgo do prprio Poder Judicirio,
majoritariamente formado por magistrados. Da porque, a sua criao e composio,
definidas pelo poder reformador, no representam afrontas independncia judicial, nem
muito menos atentado separao de poderes.
Outro caso apreciado pelo STF concerne ao parcelamento de precatrios judiciais,
previsto na EC n 30/2000.77 A Corte suspendeu a aplicao do art. 78 do ADCT,
acrescentado Constituio pela referida emenda, o qual autorizava o parcelamento por
dez anos dos precatrios, por considerar que tal medida afrontava no s direitos e
garantias individuais, como tambm a independncia do Poder Judicirio, cuja autoridade
insuscetvel de ser negada, mxime no concernente ao exerccio do poder de julgar os
litgios que lhe so submetidos e fazer cumpridas as suas decises, inclusive contra a
Fazenda Pblica.

Uma das caractersticas centrais da Constituio de 88 o seu profundo compromisso
com os direitos humanos. A Constituio consagrou um elenco generoso de direitos
fundamentais de vrias dimenses, e se preocupou em reforar a sua proteo. Uma das
medidas usadas para esse reforo foi a sua incluso no elenco dos limites materiais ao
poder de reforma constitucional, o que ocorreu pela primeira vez na nossa histria. Tais
direitos foram subtrados no s do alcance do legislador, como do prprio constituinte
derivado, o que lhes conferiu uma posio especialmente privilegiada em nosso
ordenamento.
H diversas discusses importantes relacionadas incluso dos direitos e garantias
individuais no rol das clusulas ptreas. Uma delas j foi examinada acima, quando
tratamos dos limites materiais ao poder de reforma em geral, e diz respeito possibilidade
de restrio de tais direitos. Nossa posio, que coincide com a do STF nesta questo, de
que restries so admissveis s clusulas ptreas, desde que no afetem o seu ncleo
essencial. O raciocnio vale tambm para os direitos fundamentais. Alis, considerando a
posio dominante na doutrina contempornea e na jurisprudncia constitucional, qual nos
filiamos, no sentido de que at mesmo o legislador ordinrio pode restringir direitos
fundamentais78 desde que respeite determinados limites (os chamados limites dos
limites) seria paradoxal no reconhecer a mesma faculdade ao poder constituinte
derivado. Assim, por exemplo, a EC n 41/2005, que restringiu direitos previdencirios de
servidores pblicos, aproximando a respectiva disciplina do regime geral da Previdncia,
aplicvel aos demais segurados, no nos parece inconstitucional, porque no atingiu o
ncleo essencial do direito fundamental previdncia social. O estabelecimento, por
exemplo, de tempo de contribuio mais longo para que o beneficirio faa jus ao benefcio
no significa a violao de clusula ptrea. Para tanto, a reforma teria de invadir a esfera
do ncleo essencial do direito previdncia, que consiste na garantia de condies dignas
de vida aps a aposentadoria, a qual tambm no pode ser postergada para alm do
momento em que o segurado no tenha mais as condies fsicas necessrias para trabalhar,
sem prejuzo da prpria sade. Caso isso ocorresse, os afetados pela mudana no estariam
sendo tratados como dignos de igual respeito e conside rao. No foi este o caso.79
Resta, porm, examinar outras questes especficas atinentes clusula ptrea ora
examinada: (a) Ela salvaguarda apenas os direitos de 1 gerao, de natureza
preponderantemente negativa, ou a proteo constitucional reforada se estende tambm a
outros direitos fundamentais, como os polticos, sociais e coletivos? (b) A proteo
resguarda direitos materialmente fundamentais que no estejam inseridos no catlogo de
direitos existente na Constituio? (c) Ela se aplica a direitos que, embora no sejam
materialmente constitucionais, tenham sido incorporados ao aludido catlogo pelo
constituinte? (d) possvel a edio de emenda constitucional que atinja direitos
adquiridos? Responderemos abaixo a essas questes, invocando, sempre que possvel, as
decises do STF que as tenham enfrentado ou pelo menos tangenciado.
(a) So clusulas ptreas os direitos fundamentais e suas garantias, e no apenas os
direitos individuais clssicos
A Constituio de 88 consagrou uma ampla gama de direitos fundamentais. Afora os
direitos individuais clssicos, garantidos desde o advento do constitucionalismo liberalburgus, ela contemplou tambm direitos sociais, como a sade e o salrio mnimo;
polticos, como o direito de votar e ser votado; e coletivos, como o direito ao meio
ambiente e proteo da cultura. Alm dos direitos universais, titularizados por todos, ela
garantiu ainda direitos fundamentais especficos para indivduos e grupos mais vulnerveis,
como as pessoas com deficincia, crianas e adolescentes, idosos, povos indgenas e
quilombolas. Um setor minoritrio da doutrina defende, porm, que apenas os direitos
individuais clssicos, com as respectivas garantias, agrupados em sua maior parte no art. 5
do texto constitucional, teriam carter ptreo.80 Os demais poderiam ser at suprimidos
pelo constituinte reformador. Argumenta-se que, ao aludir a direitos individuais e no a
direitos fundamentais, o constituinte originrio teria querido apenas proteger os tradicionais
direitos de defesa, como ocorre, de resto, no sistema constitucional portugus (art. 290).
J a doutrina amplamente majoritria, que conta com a nossa adeso, sustenta que todos
os direitos materialmente fundamentais so clusulas ptreas.81 Em favor desta posio
podem ser fornecidos vrios argumentos. Na perspectiva terica que adotamos, que
relaciona os limites materiais ao poder de reforma s exigncias bsicas de moralidade
poltica concernentes proteo da democracia e da igual dignidade das pessoas, a
extenso das clusulas ptreas a outros direitos fundamentais, alm dos individuais,
inquestionvel. Afinal, direitos como educao, sade, frias remuneradas, participao
poltica e meio ambiente so to vitais para o constitucionalismo democrtico e para a
edificao de uma comunidade inclusiva, de pessoas livres e iguais, do que os direitos
individuais clssicos. No h, portanto, razes que justifiquem que s esses ltimos sejam
tidos como limites ao poder de reforma. Noutro giro, aqueles que aderem concepo
anteriormente exposta, de que as clusulas ptreas servem proteo do ncleo de
identidade da Constituio, acabam chegando, por outro caminho, ao mesmo resultado:
que a Constituio de 88 tem um compromisso visceral com os direitos fundamentais como
um todo, e no s com as liberdades individuais clssicas. No se trata de uma
Constituio liberal-burguesa, preocupada acima de tudo com a conteno do arbtrio
estatal, mas sim de uma Constituio que toma como tarefa primordial promover a
dignidade humana em todas as suas dimenses. Da porque, tambm nesta perspectiva, as
clusulas ptreas devem se estender a outros direitos fundamentais, alm dos individuais
em sentido estrito, j que aqueles tambm compem o ncleo de identidade da Constituio
de 88.
A posio do STF nesta matria ainda no clara, mas tudo indica que a Corte tende
para o lado do reconhecimento de que outros direitos fundamentais, alm dos individuais,
configuram clusulas ptreas. A Corte entendeu, por exemplo, que o teto ao valor dos
benefcios previdencirios imposto pela EC n 20/98 no poderia incidir sobre a licenamaternidade.82 Tal licena corresponde ao valor da remunerao paga empregada, e se o
teto colhesse dito benefcio, a diferena a maior teria de ser complementada pelo
empregador. O STF considerou que tal sistema induziria o empregador a no pagar s suas
empregadas salrios superiores ao teto fixado, para no ter de arcar com a diferena, por
ocasio da licena. Isso, para o Supremo, estimularia a discriminao de gnero, ofendendo
o princpio da igualdade. Portanto, a argumentao da Corte no se fundou na
impossibilidade de restrio a um direito social previdncia pelo poder reformador, mas
no impacto negativo que teria esta restrio sobre a igualdade de gnero, que constitui
expresso de um direito individual.
Em outra deciso relevante, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a EC n 52/2006,
que dava fim chamada verticalizao das coligaes partidrias, no poderia ser
aplicada ao pleito que teria lugar em outubro de 2006, a menos de um ano da data da sua
promulgao. Segundo a regra da anualidade eleitoral, prevista no art. 16 da Constituio,
qualquer mudana na legislao eleitoral s pode incidir sobre as eleies que ocorressem
depois de um ano de sua entrada em vigor. A deciso da Corte foi justificada como
garantidora da segurana dos eleitores e da igualdade de direitos das minorias polticas.
Por um lado, os eleitores teriam direito de saber com antecedncia razovel as regras que
governariam as eleies. Por outro, se as maiorias pudessem alterar a qualquer tempo as
regras do jogo, poderiam manipul- las com vistas a se perpetuarem no poder. 83 O art. 16
est inserido no captulo da Constituio que trata dos direitos polticos, e no naquele que
cuida dos direitos individuais. certo, todavia, que o fundamento da Corte foi o de que tal
preceito representa garantia individual do cidado-eleitor, e de que a afronta teria
atingido tambm os direitos individuais segurana jurdica e ao devido processo legal.84
Outro julgamento importante neste campo foi relativo reforma da Previdncia realizada
pela EC n 41/2003, que, dentre outras medidas, permitiu a taxao dos proventos dos
servidores inativos por contribuio previdenciria. O STF no reconheceu, na hiptese,
qualquer afronta a direito adquirido, mas invalidou regras que tinham institudo diferena
de tratamento, considerada injustificada, entre, de um lado, os servidores e pensionistas da
Unio, e, do outro, os dos Estados, Distrito Federal e municpios.
(b) A extenso do limite material ao poder de reforma aos direitos fundamentais
localizados fora do catlogo (direitos materialmente fundamentais)
O texto constitucional contm um catlogo de direitos fundamentais, que se estende do
seu art. 5 ao art. 17. Os direitos l contidos so formalmente fundamentais. A
fundamentalidade formal no depende do contedo do direito. Ela decorre simplesmente da
sua localizao no texto constitucional. Alm destes, a Constituio consagra outros
direitos fundamentais, que podem se situar no seu texto, mas fora do catlogo pertinente, ou
estar implicitamente garantidos. So direitos que, conquanto no inseridos no Ttulo do
texto constitucional referente aos direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), tm similar
importncia queles presentes no catlogo, correspondendo a relevantes concretizaes da
ideia da dignidade da pessoa humana, em qualquer das suas mltiplas dimenses. A
existncia destes direitos expressamente reconhecida pela prpria Constituio, no seu
art. 5, 2. Os direitos que tm esse contedo especialmente importante, dotados de
elevada estatura moral, so chamados de materialmente fundamentais.85 A sua
fundamentalidade no vem da localizao da norma que os consagra no texto constitucional,
mas da sua prpria natureza: h, portanto, direitos materialmente fundamentais fora e dentro
do catlogo pertinente. Diante disso, pode-se discutir se os direitos materialmente
fundamentais, localizados fora do ttulo da Constituio que trata da matria so ou no
clusulas ptreas.
A resposta positiva. Seria um excesso de formalismo negar a proteo reforada a um
direito fundamental apenas pela localizao do preceito que o consagra. H, fora do ttulo
da Constituio dedicado aos direitos e garantias fundamentais, enunciados que preveem
direitos da maior importncia, como o de fundamentao das decises judiciais (art. 93, IX,
CF) ou ao meio ambiente ecologicamente preservado (art. 225), e no h qualquer razo
plausvel para no estender a eles o mesmo regime de proteo reforada que beneficia os
direitos fundamentais inseridos no referido ttulo. Essa posio foi adotada pelo STF no
julgamento em que declarou inconstitucional o 2 do art. 2 da EC n 3/93. O dispositivo

em questo afastara, para efeito de incidncia do IPMF, o princpio da anterioridade
tributria, estabelecido no art. 150, III, b, da Carta ou seja, localizado fora do
catlogo de direitos e garantias fundamentais.86 No caso, o STF apoiou sua deciso na
fundamentalidade material do princpio mencionado.
Sem embargo, pode-se concordar com a premissa, de que os direitos materialmente
fundamentais configuram clusulas ptreas, onde quer que se localizem, sem avalizar a
referida deciso do STF. Parte da doutrina criticou a deciso, por no considerar o
princpio da anterioridade tributria materialmente fundamental. A cobrana de um tributo
no mesmo exerccio financeiro em que foi institudo no parece efetivamente implicar
violao dos valores mais bsicos da Constituio.87
(c) as normas inserida no Ttulo II da Constituio que no configurem direitos e
garantias materialmente fundamentais no so clusulas ptreas
Mais polmico o debate sobre a possibilidade de se considerarem no abrangidas pelo
limite material ao poder de reforma as normas que, conquanto inseridas no catlogo
constitucional pertinente, no representem direitos e garantias materialmente fundamentais.
Poderia o poder constituinte derivado, por exemplo, suprimir a regra constitucional que
define qual a lei aplicvel sucesso dos bens de estrangeiros localizados no pas, que
muito embora certamente no represente direito materialmente fundamental, est inserida no
art. 5, XXXI, da Constituio?
O tema ainda no foi aventado em nossa jurisprudncia. Em sentido contrrio a essa
possibilidade manifestou-se Ingo Wolfgang Sarlet, 88 aduzindo que admiti-la importaria em
expor a grave risco os direitos fundamentais, tendo em vista a diversidade de concepes
polticas e filosficas sobre tais direitos existente na sociedade. Um juiz de direita poderia,
por exemplo, considerar que so direitos materialmente fundamentais apenas as
tradicionais liberdades pblicas, abrindo a possibilidade de supresso dos direitos sociais.
J um magistrado situado esquerda poderia entender o contrrio, permitindo a eliminao
de direitos individuais. A proteo reforada aos direitos fundamentais seria fragilizada,
porque condicionada s vises de mundo de cada juiz.
Em sentido oposto, autores como Oscar Vilhena Vieira 89 e Rodrigo
Brando90 argumentam que retirar do alcance do constituinte derivado uma ampla srie de
preceitos, apenas em razo da sua localizao no texto constitucional, no se justi fica. Esta
a nossa posio. Diante do direito de cada gerao de se autogovernar, preciso que
exista um forte argumento para justificar o entrincheiramento definitivo de certas decises
do poder constituinte originrio. As clusulas ptreas, portanto, no devem ser objeto de
uma leitura formalista, mas de uma interpretao aberta moralidade poltica, que busque
salvaguardar das qualificadas maiorias que atuam como poder reformador apenas aquilo
que seja de fato necessrio para a continuidade da empreitada intergeracional de
construo de uma sociedade democrtica, de cidados livres e iguais. O formalismo no
deve servir nem para restringir as clusulas ptreas, em detrimento da proteo reforada
de direitos materialmente fundamentais localizados fora do catlogo, nem para petrificar o
que no to importante, em prejuzo do direito democrtico do povo de fazer as suas
prprias escolhas, em cada momento da vida nacional.
A este argumento de filosofia constitucional, pode-se agregar um outro, menos abstrato.
Em diversas constituies, existe a indicao dos preceitos que limitam o poder
constituinte derivado. o caso, por exemplo, da Constituio alem (art. 79.3) e da grega
(art. 110.1). No o caso da Constituio brasileira de 88. No h, portanto, porque
vincular na nossa ordem constitucional, de maneira absoluta, uma categoria os direitos e
garantias fundamentais a uma localizao especfica no texto constitucional de certos
dispositivos, se nem o prprio constituinte o fez.
Sem embargo, a insero ou no de um preceito no catlogo dos direitos e garantias
fundamentais no indiferente, para fins do reconhecimento da sua natureza ptrea. A
localizao relevante, na medida em que cria um nus argumentativo adicional para
aquele que defender que um preceito localizado dentro do Ttulo II da Constituio no
corresponde a direito ou garantia materialmente fundamental, o qual tambm se aplica para
aquele que sustentar que dispositivo situado fora daquele Ttulo consagra direito ou
garantia desta natureza. Em outras palavras, as clusulas ptreas, no nosso entendimento,
protegem apenas os direitos materialmente fundamentais. Mas existe presuno relativa de
fundamentalidade material em favor dos direitos includos no catlogo constitucional.
(d) o direito adquirido e o poder constituinte derivado
Existe importante controvrsia a propsito da vinculao do poder constituinte derivado
ao direito adquirido. A maioria da doutrina posiciona-se favoravelmente a esta vinculao,
argumentando, em sntese, que a proteo do direito adquirido qualifica-se como direito
individual, o que lhe confere a natureza de clusula ptrea, a teor do disposto no art. 60,
4, IV, da Constituio. 91 Da porque, seria vedado emenda constitucional desrespeitar
qualquer direito adquirido, assim como o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada.
O segmento doutrinrio minoritrio,92 a que nos filiamos, no reconhece esta vinculao.
Sustenta-se que quando a Constituio determina que a lei no preju dicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI), ela no pretende
abranger as emendas constitucionais, mas to somente os atos normativos
infraconstitucionais. Isto significa que, embora o constituinte derivado no possa suprimir
ou desnaturar a proteo constitucional do direito adquirido em face do legislador, ele
pode, sim, desconstituir direitos que tenham sido adquiridos no passado. Isto no implica
que tais atos do poder constituinte reformador fiquem imunes ao controle, pois ser sempre
possvel verificar se outros princpios constitu cionais condicionantes do poder de reforma
foram atingidos, dentre os quais os direitos fundamentais individuais, polticos, sociais e
coletivos, no seu ncleo essencial.
Esta tese no se baseia apenas na literalidade da Constituio. Ao contrrio, ela tambm
se lastreia em premissas tericas mais complexas, que convm esclarecer. A primeira
delas, j desenvolvida acima, diz respeito forma como deve se dar a interpretao das
clusulas ptreas, em razo do direito democrtico da cada gerao de se autogovernar, e
da prpria estabilidade do regime constitucional.
A segunda premissa a de que a segurana jurdica ideia que nutre e justifica a
proteo constitucional do direito adquirido um valor de grande relevncia no Estado
Democrtico de Direito. Mas no o nico valor, e talvez no seja nem mesmo o mais
importante dentre aqueles em que se funda a ordem constitucional brasileira. Justia e
igualdade material, s para ficar com dois exemplos, so valores tambm carssimos
nossa Constituio, e que, no raro, conflitam com a proteo da segurana jurdica. Se a
segurana jurdica for protegida ao mximo, provavelmente o preo a se pagar ser um
comprometimento excessivo na tutela da justia e da igualdade substantiva.
Ademais, no Estado Democrtico de Direito, o prprio valor da segurana jurdica ganha

um novo colorido, aproximando-se da ideia de justia.93 Ele passa a incorporar uma
dimenso social importantssima. A segurana jurdica, mais identificada no Estado Liberal
com a proteo da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbtrio estatal,
caminha para a segurana contra os infortnios e incertezas da vida; para a segurana como
garantia de direitos sociais bsicos para os excludos; e at para a segurana em face das
novas tecnologias e riscos ecolgicos na chamada sociedade de riscos. Esta nova ideia
de segurana jurdica no se coaduna com a perspectiva, estritamente individualista, que
torna absolutos os direitos adquiridos. Neste ponto, possvel traar um paralelo entre o
direito adquirido e o direito de propriedade, tambm qualificado pela Constituio como
um direito fundamental, mas que, no obstante, deixou de ser visto pela doutrina
contempornea como aquele direito absoluto e intangvel, de que falavam as declaraes de
direitos do sculo XVIII e os cdigos liberais do sculo XIX.94 A proximidade conceitual e
ideolgica entre o direito de propriedade e o direito adquirido inequvoca: ambos so
institutos importantes para o funcionamento de uma sociedade livre e capitalista, mas,
vistos de forma absoluta, se revelam como garantias jurdicas do status quo, que protegem
os includos muitas vezes s expensas dos excludos do pacto social. Sob este prisma, no
h porque manter a categoria do direito adquirido, forjada no apogeu do Estado Liberal, no
interior de uma redoma, alheia mudana dos tempos e protegida de qualquer espcie de
restrio ou relativizao, que decorra da tutela de outros bens jurdicos tambm revestidos
de estatura constitucional.
Nossa terceira premissa de que a Constituio de 88 se volta muito mais
transformao do status quo, reputado injusto e opressivo, do que sua conservao.
Trata-se de uma ordem constitucional que se prope a perseguir a ambiciosa empreitada de
reconstruir o Estado e a sociedade brasileira sobre bases mais justas e equnimes; de
refundar a Repblica a partir de um projeto solidrio e inclusivo. No compatvel com
uma Constituio como esta, a pretenso de imunizar, at da ao do constituinte derivado,
todos os direitos validamente concedidos no passado, por mais injustos que sejam aos
olhos da sociedade do presente.
Podemos agora associar as nossas trs premissas tericas: (a) a necessidade de adoo
de uma interpretao no-maximizadora das clusulas ptreas, em razo do direito
democrtico autodeterminao das geraes presentes e futuras e da prpria estabilidade
institucional do regime constitucional; (b) a viso de que o direito adquirido configura uma
garantia constitucional importante, mas que no se situa num pedestal, pairando acima dos
demais direitos fundamentais e interesses constitucionais; e (c) o reconhecimento de que a
Constituio de 1988 prope-se, essencialmente, a modificar as estruturas sociais, e no a
preserv-las. O resultado que surge desta conjugao claro: os direitos adquiridos no
podem ser concebidos na ordem constitucional brasileira como limites para o poder
constituinte de reforma. Sujeitar as emendas Constituio ao respeito incondicionado de
todos os direitos adquiridos no passado fazer pouco do direito de cada gerao de
construir seu prprio caminho, e, pior que isso, contribuir para a eternizao de um status
quo refratrio s ambies transformadoras da nossa ordem constitucional.
A questo da vinculao das emendas constitucionais ao poder constituinte derivado foi
enfrentada pelo STF sob a gide da Constituio passada, quando a Corte manifestou-se no
sentido de que no h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder
Constituinte originrio ou do Poder Constituinte derivado.95 certo, porm, que no regime

constitucional ento vigente, os direitos individuais no figuravam no elenco das clusulas
ptreas, o que altera significativamente os contornos da discusso.
Sob a vigncia da Constituio de 88, o tema foi tangenciado pelo menos duas vezes pelo
STF, mas ainda no parece possvel definir, a partir dos casos analisados, qual a posio
da Corte sobre a matria. Na ADI n 3.105/DF, 96 discutiu-se a validade de EC n 41, que
institura contribuio previdenciria a ser paga por servidores pblicos inativos. Um dos
argumentos invocados contra a cobrana em questo era a violao de suposto direito
adquirido dos servidores que tinham se aposentado antes da criao da nova exao
tributria. A posio do STF foi no sentido de que inexiste direito adquirido a no se
sujeitar a uma incidncia tributria que recaia sobre fatos geradores ainda no ocorridos.
Portanto, por no vislumbrar sequer em tese a existncia de um direito adquirido por parte
dos servidores aposentados, o Tribunal no precisou equacionar a questo da vinculao
do constituinte derivado ao direito adquirido. Sem embargo, diversos Ministros adentraram
no debate do tema, seja para afirmar essa vinculao Ministros Carlos Britto, Marco
Aurlio, Carlos Velloso e Celso Mello , seja para neg-la Ministros Joaquim Barbosa
e Nelson Jobim.
O STF tambm foi instado a se manifestar sobre a questo da validade da imposio de
teto remuneratrio, por emenda constitucional, a ministros aposentados da Corte que o
ultrapassavam.97 Discutiu-se, na ocasio, se o princpio da irredutibilidade dos
vencimentos, considerado como uma manifestao qualificada do direito adquirido, imporse-ia tambm ao poder constituinte derivado. O Supremo concedeu o mandado de segurana
obstando o abatimento dos valores que excediam o teto. A ordem foi concedida por
maioria, mas no possvel extrair do acrdo uma posio genrica do STF sobre o dever
do poder reformador de respeitar o direito adquirido. Sem embargo, no voto do Relator,
Ministro Seplveda Pertence, ensaiou-se uma engenhosa distino entre o direito que for
adquirido a partir da prpria Constituio seria o caso da irredutibilidade da
remunerao dos servidores, expressamente prevista no texto magno e aquele
incorporado ao patrimnio do seu titular com base na legislao infraconstitucional. Para
Pertence, o primeiro estaria a salvo das emendas constitucionais, mas no o segundo, que
poderia ser livremente suprimido pelas mesmas.98
7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla

reviso
Discute-se a existncia de limites materiais implcitos ao poder de reforma, que seriam
aqueles no expressamente previstos no art. 60, 4, da Constituio Federal, mas, ainda
assim, plenamente vinculantes.
Para quem entende que as clusulas ptreas representam o ncleo de identidade da
Constituio, possvel buscar limites implcitos ao poder de reforma a partir desta
identidade.99 Os preceitos que consagram limites materiais, nesta perspectiva, so
concebidos como dotados de natureza declaratria e no constitutiva. Por isso, os limites
existem independentemente da sua positivao expressa. Foi esta a linha argumentativa
desenvolvida por Francisco Campos no combate reforma agrria sob a gide da
Constituio de 1946, como antes exposto. No essa a nossa posio.
Um caso evidente de clusula ptrea implcita diz respeito titularidade da soberania e

do poder constituinte originrio.100 Sendo o poder reformador um poder constitudo, claro
que ele no pode dispor sobre o poder constituinte. No poderia, por exemplo, estabelecer
que o poder emana no do povo, como estabelece o art. 1, Pargrafo nico, da
Constituio, mas da Nao, de Deus ou de qualquer outra entidade ou pessoa.
Muito mais relevante, do ponto de vista prtico, o debate sobre se os limites impostos
ao prprio poder constituinte reformador podem ser modificados. A hiptese pode
envolver a chamada dupla reviso, que ocorre quando, para se alterar um ponto
salvaguardado por uma clusula ptrea, percorre-se um caminho um pouco mais longo: no
primeiro momento, se aprova reforma constitucional suprimindo o limite material em
questo; no segundo, a mudana antes proibida promovida. As mudanas podem, por
outro lado, ligar-se no s clusulas ptreas, mas a outras normas que regem a reforma
constitucional, como a alterao do quorum para aprovao de emendas. Isto, alis, ocorreu
duas vezes no Brasil, sob a gide da Constituio de 1969.
O tema complexo. De um lado, h autores que afirmam que existe um im perativo
lgico que torna as regras que regem as reformas constitucionais imunes ao poder
constituinte reformador. Em razo da estrutura escalonada do ordenamento, uma norma
jurdica no pode jamais dispor validamente sobre outra superior, que fixe os seus limites e
as regras para a sua edio, pois se um poder outorgado por algum, parece lgico que
os limites desse poder s podem ser modificados pelo outorgante, nunca pelo prprio
outorgado.101 O raciocnio tambm vale para as emendas constitucionais, em face das
regras que as disciplinam, ditadas pelo poder constituinte originrio. Ao argumento lgico
agrega-se outro, prtico: permitir que o poder reformador disponha sobre os seus prprios
limites implicaria negar a fora vinculante desses limites. A cada vez que pretendesse atuar
de maneira vedada pelo constituinte originrio, bastaria ao constituinte derivado mudar ou
eliminar o obstculo jurdico que antes lhe fora imposto. A admisso desta possibilidade
seria praticamente um convite fraude Constituio.
Do outro lado,102 h tambm quem invoque argumentos lgicos para permitir a
possibilidade da reforma das normas que disciplinam a alterao da
Constituio.103 Argumenta-se ainda, em tom mais pragmtico, que a admisso da alterao
dos limites prefervel do que a ruptura constitucional. H situaes em que o propsito
das foras polticas e sociais no sentido de alterao de uma deciso constitucional to
intenso e firme, que no teria como ser barrado por um limite constitucional. Impedir, nesse
quadro, a mudana perseguida, no traria mais estabilidade para o sistema constitucional,
mas antes abriria espao para um desnecessrio rompimento.
De nossa parte, entendemos que a questo no se resolve apenas com a lgica formal,
dependendo de uma avaliao contextual, permevel a juzos de moralidade poltica e a
anlises pragmticas. O caso portugus de dupla reviso bem ilustra a hiptese. Como j
foi exposto, figuravam na Constituio de Portugal como clusulas ptreas a apropriao
coletiva dos principais meios de produo, a planificao democrtica da economia e
a participao das organizaes populares de base no exerccio do poder local (art. 290,
redao originria). Com a segunda reviso constitucional do pas, ocorrida 1989, esses
limites materiais, que conferiam Consti tuio de 1976 uma orientao socialista, foram
suprimidos. A maioria da sociedade portuguesa no mais se identificava com aquela linha
ideolgica. Ter sido inconstitu cional aquela dupla reviso? Ou se tratava de uma
legtima correo de rumo, que desentrincheirava uma escolha polmica, deixando a

orientao econmica do pas para ser decidida por cada gerao do povo portugus? Que
sentido faria impedir a mudana promovida em Portugal, e qual seria a sua mais provvel
consequncia? Outro exemplo, agora hipottico: o constituinte originrio norte-americano
vedou, em 1787, a abolio do comrcio de escravos at o ano de 1808. Um bem-sucedido
movimento abolicionista que surgisse antes disso no poderia suprimir aquela espria
limitao ao poder de reforma? Teria, necessariamente, que romper com toda a
Constituio para faz-lo, mesmo que o povo quisesse apenas promover uma alterao
pontual no texto constitucional? As perguntas formuladas j indicam o que pensamos sobre
o assunto.
Um precedente no Direito Comparado que tratou de questo similar ocorreu na
ndia.104 Embora a Constituio indiana no preveja clusulas ptreas implcitas, a Suprema
Corte do pas, em polmicas decises, entendeu que a estrutura bsica da Constituio,
que incluiria o direito de propriedade, no seria suscetvel de reforma constitucional,
restringindo, com isso, medidas redistributivas adotadas pelo Legislativo por meio de
emendas constitucionais (casos Golaknath
e Kesavananda Bharati, decididos,
respectivamente, em 1967 e 1973). Houve vrias tentativas infrutferas de reverso daquela
orientao, e uma das estratgias empregadas foi a edio de nova emenda, proibindo o
controle jurisdicional de constitucionalidade de reformas constitucionais (Emenda n 42,
editada em 1976). Esta emenda foi invalidada pela Suprema Corte, que entendeu que ela
tambm violaria a estrutura bsica da Constituio (caso Minerva Mills v. ndia , julgado
em 1980).
No cenrio brasileiro, tendo em vista o elenco das clusulas ptreas contido na nossa
Constituio que no contemplou exageros ou iniquidades deve-se preferir a tese da
impossibilidade de reforma dos limites materiais de reviso. Considerando a relativa
facilidade com que o nosso texto pode ser emendado, a aceitao da revisibilidade das
clusulas ptreas acabaria as tornando praticamente irrelevantes, o que exporia a riscos
desnecessrios os valores fundamentais do constitucionalismo democrtico. No
necessrio bola de cristal para antever alguns efeitos que a adeso a esta tese ensejaria:
qualquer crime mais violento, noticiado pelos meios de comunicao, e logo teramos
propostas populistas de emenda constitucional com chances de xito para retirar, do
elenco das clusulas ptreas a vedao da pena de morte, e logo depois introduzir a
draconiana medida em nosso ordenamento.
Por outro lado, no parece impossvel a edio de emenda constitucional que promova
alteraes no processo de reforma, desde que mantido o carter rgido da Constituio, e
a natureza democrtica do procedimento .105 Alis, isso j ocorreu sob a gide da
Constituio de 88, tendo em vista que a EC n 5/04, ao introduzir o art. 5, 3, no texto
magno, institui nova forma de alterao constitucional, pela incorporao, por maioria
qualificada, de tratado internacional sobre direitos humanos. Assim, no seria
inconstitucional, por exemplo, uma mudana que exigisse a aprovao das reformas mais
importantes por referendo, incrementando a participao popular no processo de mudana
constitucional. Veja-se tambm o exemplo da proposta formulada pelo Professor Fbio
Konder Comparato,106 segundo a qual deveria ser inserida na Constituio de 1988 uma
nova modalidade de reviso constitucional. A reviso, que poderia ser convocada pelo
povo a cada dez anos, por meio de plebiscito, seria realizada por uma assembleia revisora
exclusiva, eleita para este fim, e no pelos membros do Congresso Nacional. As suas
decises deveriam ser, posteriormente, aprovadas por referendo. No se vislumbra
qualquer inconstitucionalidade nesta proposta, que no torna a Constituio flexvel e
incrementa sobremodo a participao popular no processo de alterao dos seus
dispositivos.
Um limite implcito que deve ser reconhecido o do respeito ao Estado Democrtico de
Direito. Trata-se de um conceito complexo, que comporta muitas variaes, mas cujo
ncleo consiste numa combinao de respeito soberania popular com observncia dos
direitos fundamentais. O Estado Democrtico de Direito, em estreita sntese, visa a
conciliar o autogoverno do povo com as tcnicas do constitu cionalismo, voltadas
limitao do poder em prol dos direitos dos governados. A dimenso constitucionalista
do Estado Democrtico de Direito est explicitamente acolhida no elenco das clusulas
ptreas, por meio do entrincheiramento da separao de poderes e dos direitos e
garantias individuais. A faceta democrtica do princpio no foi encampada com tamanha
abrangncia e clareza, pois o texto do referido elenco alude apenas ao voto direto,
secreto, universal e peridico, e no a outras dimenses da democracia. Sem embargo,
considerando no apenas essa ltima clusula, como tambm os argumentos de moralidade
poltica que justificam os limites materiais ao poder de reforma, e ainda a valorizao da
democracia em nossa ordem constitucional, no hesitamos em considerar que o Estado
Democrtico de Direito, , sim, clusula ptrea. Parece ter trilhado este caminho a deciso
do STF proferida ADI n 4.307-MC, j antes comentada, que afastou a aplicao eleio
ocorrida antes da data sua promulgao, de emenda constitucional que aumentara o nmero
de vereadores.
Outros limites implcitos ao poder de reforma que tm sido identificados pela doutrina
brasileira so atinentes forma e ao sistema de governo que foram escolhidos pelo povo
no plebiscito de 1993, previsto no art. 2 do ADCT. Muitos sustentam, com razo, que o
procedimento de emenda constitucional no poderia ser utilizado para alterar essa deciso
popular. A observao procedente. Os representantes do povo no podem alterar uma
deciso que foi tomada pelo prprio titular da soberania. Se o constituinte originrio
escolheu o plebiscito como mecanismo para a escolha da forma e do sistema de governo, o
constituinte derivado no pode adotar procedimento distinto, assumindo um poder que no
seno do povo, que deve se manifestar diretamente.
A dvida que persiste diz respeito possibilidade de nova convocao de plebiscito.
No h razo para que isso no possa ocorrer. Se o povo pde deliberar sobre o tema no
momento designado, no h razo para que no possa voltar a faz- lo no futuro. Basta, para
isso, que emenda altere o texto constitucional marcando nova data para a realizao de
outro plebiscito. A repblica presidencialista no , portanto, propriamente uma clusula
ptrea.107 O que limite material implcito o procedimento previsto para a deliberao
sobre essa matria: exige-se, necessariamente, a manifestao direta do povo. A mudana
da forma e do sistema de governo no poderia ser feita por meio de emenda.108
Finalmente, uma hiptese de limitao implcita ao poder de reforma, que j foi cogitada
pela doutrina e corretamente rejeitada pelo STF, 109 diz respeito s disposies
constitucionais transitrias. J se argumentou que as normas do ADCT, pela sua
transitoriedade, no seriam suscetveis de alterao pelo constituinte derivado.110 No h
motivo para isso. preciso um forte nus argumentativo para justificar a existncia de uma
clusula ptrea implcita, que esta tese no supera. A grande maioria dos preceitos contidos
no ADCT no tem a importncia ou dignidade necessrias para serem subtrados do campo
de atuao do poder reformador.

A expresso reviso constitucional por vezes empregada pela doutrina no sentido de
reforma constitucional mais ampla ou profunda.111 Foi o sentido utilizado pela Constituio
de 1934 (art. 178), como j ressaltado. No neste sentido que empregaremos a expresso
aqui. A Constituio de 88 no traou diferenas de regime jurdico entre as reformas mais
ou menos importantes, ao contrrio do que fazia o texto constitucional de 88. Nossa
Constituio usou a expresso reviso constitucional em sentido especfico, para aludir
ao processo de alterao o texto constitucional previsto no art. 3 do ADCT, que deveria
ocorrer uma nica vez, aps cinco anos de vigncia da Constituio, e que teve curso entre
outubro de 1993 e abril de 1994. Trata-se, portanto, de preceito de eficcia exaurida. De
acordo com o referido dispositivo constitucional: A reviso constitucional ser realizada
aps cinco anos, contados da data da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria
absoluta do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
Como se observa do texto constitucional, o processo da reviso foi facilitado em dois
aspectos em relao ao de emenda: o quorum de aprovao era de maioria absoluta, e no
de 3/5; e as deliberaes eram tomadas no Congresso em sesso unicameral, e no em duas
votaes sucessivas em cada casa legislativa.
Houve intensa polmica jurdica sobre o cabimento e a extenso da reviso
constitucional. A polmica se deveu ao fato de que o art. 2 do ADCT, imediatamente
anterior ao que previra a reviso, dispunha sobre o plebiscito em que o povo deliberaria
sobre a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que deveria vigorar no Pas. Tal plebiscito deveria
ocorrer no dia 7 de setembro de 1993 (a EC n 2/92 o antecipou para 21 de abril daquele
ano). Por conta da localizao dos dois preceitos e da proximidade das datas previstas
para a realizao do plebiscito e do incio da reviso, parte da doutrina112 sustentava que
esta s deveria se realizar se o povo, no plebiscito, alterasse a opo que prevalecera na
constituinte (repblica presidencialista). A reviso se justificaria to somente para adaptar
a Constituio, com maior facilidade, ao resultado da deciso popular. Esta era a
corrente minimalista sobre a reviso. Como o povo, no plebiscito, deliberou no adotar
qualquer mudana, a reviso no deveria sequer acontecer.
Outra corrente,113 de cunho maximalista, sustentava a tese de que a reviso deveria
ocorrer de qualquer maneira, no estando sequer vinculada ao respeito s clusulas ptreas,
que s limitariam as emendas constitucionais. E uma terceira posio, dita moderada,
sustentava que a reviso poderia acontecer, independentemente da aprovao de qualquer
mudana no plebiscito, mas estaria vinculada no s ao resultado do plebiscito, como
tambm aos limites impostos s emendas constitucionais, a no ser os de natureza formal,
atinentes ao processo legislativo.114 Esta terceira posio prevaleceu no Congresso
Nacional, tendo sido acolhida na Resoluo n 1 sobre a Reviso Constitucional, que
disciplinou a sua realizao. O ato normativo em questo foi questionado no STF, que o
manteve.115
O pano de fundo destes debates envolvia percepes sobre virtudes e defeitos da
Constituio, bem como interesses na sua manuteno ou mudana. De um modo geral, as

correntes polticas situadas esquerda no desejavam a reviso, pois temiam possveis
retrocessos em relao dimenso social da Constituio e ao seu carter econmico mais
intervencionista. As foras polticas mais prximas direita e ao liberalismo econmico
defendiam a reviso, que era vista como meio para corrigir supostos defeitos da
Constituio, tida como excessivamente estatista.
A Resoluo n 1, que disciplinou a reviso constitucional, no atribuiu o poder de
iniciativa de emenda s mesmas pessoas e entidades listados no art. 60 da Constituio. Ela
regulou a reviso diferentemente, atribuindo tal poder a qualquer congressista, aos partidos
polticos, por meio dos seus lderes, s assembleias legislativas de, no mnimo, trs
Estados da federao, e ao povo, por 15.000 eleitores, que apresentassem proposta
subscrita por pelo menos trs entidades associativas. No foi conferido poder de iniciativa
ao Presidente da Repblica.
O resultado da reviso foi muito acanhado: apenas seis mudanas foram aprovadas
chamadas de emendas de reviso , a maioria despida de maior importncia. A mais
importante reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos. As causas para o fracasso do
processo revisional so vrias: a obstruo das esquerdas, a falta de liderana do governo
federal no processo, a instaurao da CPI do Oramento no mesmo perodo, que envolveu
irregularidades praticadas por vrias lideranas do Congresso, e a aproximao das
eleies de 1994 talvez sejam as mais importantes.116
O tema tem hoje uma importncia mais histrica do que prtica, j que a reviso
constitucional j se realizou e a Constituio previa que o procedimento seria utilizado uma
nica vez. O que ainda se mantm atual o debate sobre a possibilidade de aprovao de
uma emenda constitucional convocando nova reviso, nos termos previstos pelo art. 3 do
ADCT (sesso unicameral e maioria absoluta). O debate no apenas acadmico: tramita
no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional n 157-A, que prope a
convocao de nova reviso, que recebeu pareceres favorveis da CCJ da Cmara dos
Deputados,117 e de comisso especial criada para apreci-la na Cmara dos Deputados.
A doutrina tem sido quase unnime ao afirmar que no h essa possibilidade. De fato, a
Constituio foi clara ao prever como procedimento normal de alterao da Constituio a
emenda, como antes examinado. O procedimento adotado para a reviso no art. 3 do
ADCT torna a mudana constitucional muito mais fcil do que a edio de lei
complementar, pois as deliberaes na reviso so unicamerais e no h necessidade de
submisso do texto sano ou veto do Presidente da Repblica. Levando em conta estes
elementos, talvez o procedimento de reviso seja at mais fcil do que a elaborao de lei
ordinria, apesar dessa ltima demandar apenas a maioria simples para aprovao.
Portanto, permitir outra reviso, nos moldes definidos no art. 3 do ADCT, atentaria contra
o princpio da rigidez constitucional, que certamente representa clusula ptrea implcita,
mesmo para aqueles que no entendem que todas as regras que disciplinam o processo de
reforma constitucional o so.
Sem embargo, no se deve excluir a priori a possibilidade de convocao de nova
reviso em outros moldes, desde que autorizada no s pelo Congresso Nacional, por
emenda constitucional, como tambm diretamente pelo povo, por meio de plebiscito ou
referendo, de modo conferir maior legitimidade democrtica a esta heterodoxa alternativa.
No esse, contudo, o espao apropriado para especulaes sobre este tema to polmico
e delicado.
Outra possibilidade plausvel de convocao de nova reviso constitucional envolve a
realizao de novo plebiscito para a deliberao popular sobre a forma e o sistema de
governo. Uma vez que o povo optou diretamente pelo presidencialismo, esse se converteu
em sistema que no pode ser abolido pela via da reforma constitucional, como antes
salientado. A matria tornou-se clusula intangvel pelo Congresso Nacional, no exerccio
do poder de reforma. Contudo, se aprovada emenda constitucional convocando novo
plebiscito, a matria novamente devolvida ao povo, que o titular do poder constituinte,
e no h razes de legitimidade poltica para se lhe negar essa possibilidade de
deliberao. Nessa hiptese, justificar-se-ia a realizao de nova reviso constitucional,
para viabilizar a adaptao do texto constitucional nova deciso popular. A reviso,
entretanto, teria de se restringir adaptao da Constituio ao resultado do plebiscito.
Como essa apenas uma possibilidade hipottica, no cabe aqui aprofundar a discusso do
assunto.
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de

acordo com o procedimento previsto no art. 5, 3, da
Constituio
No Captulo 1, ao discutirmos o bloco de constitucionalidade, vimos que a
Constituio composta tambm por tratados internacionais de direitos humanos,
aprovados de acordo com o procedimento previsto no seu art. 5, 3, que foi acrescentado
ao texto constitucional pela EC n 45/2004. Na ocasio, viu-se que parte significativa da
doutrina brasileira atribui estatura constitucional tambm a outros tratados internacionais de
direitos humanos, especialmente os elaborados antes da edio da EC n 45/2004, mas que
no essa a posio do STF, que confere a esses outros tratados hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional. Seria redundante reprisar, aqui, o debate travado no Captulo 1 sobre a
matria, para o qual remetemos o leitor. Neste momento, cabem apenas algumas
consideraes sobre o processo de incorporao dos referidos tratados.
Todos os tratados internacionais, inclusive os que versam sobre direitos humanos, so
celebrados pelo Presidente da Repblica, na qualidade de Chefe de Estado, nos termos do
art. 84, VIII, da Constituio Federal. Esta uma competncia indelegvel do Presidente
(art. 84, Pargrafo nico). Aps a celebrao, o Presidente da Repblica
encaminha mensagem ao Congresso, em que solicita a aprovao do tratado. Para se
incorporar ao sistema constitucional, o tratado deve ser aprovado em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros
(art. 5, 3, CF). Todos os tratados internacionais devem ser aprovados pelo Congresso
Nacional (arts. 49, I, e 84, VIII, CF), mas a regra geral de que a aprovao depende do
voto da maioria relativa dos parlamentares de cada casa. Para os tratados de direitos
humanos, este quorum maior foi previsto pelo constituinte derivado para superar o
argumento antes usado para negar-lhes hierarquia constitucional, baseado na rigidez da
Constituio. Com este quorum mais elevado, e a exigncia da aprovao do tratado em
dois turnos de cada casa, o seu processo de incorporao, na sua fase congressual, tornouse idntico ao que rege a elaborao das emendas constitucionais, afastando aquela anterior
objeo.
Sem embargo, continua sendo possvel a incorporao, mesmo aps a EC

n 45/2004, de tratados internacionais de direitos humanos com o quorum de maioria
simples.118 Nessa hiptese, porm, eles no sero providos de hierarquia constitucional,
gozando de status supralegal, mas infraconstitucional o mesmo desfru tado pelos
tratados sobre direitos humanos incorporados antes da EC n 45/2004. A definio sobre o
rito adotado na deliberao congressual, na nossa opinio, do Congresso Nacional, e no
do Presidente da Repblica.119 Esse, na mensagem de encaminhamento do texto do tratado
ao Congresso, pode solicitar a sua tramitao pelo rito especial, do art. 5, 3, CF, ou pelo
rito mais singelo, mas o Poder Legislativo no fica obrigado a seguir tal solicitao.
Entender o contrrio seria retirar do Congresso, neste caso, o protagonismo no papel de
mudana constitucional que o constituinte lhe atribuiu, e que decorre do princpio
democrtico transferindo-o ao Presidente da Repblica.
A aprovao do Congresso Nacional se d por meio de decreto legislativo. Aps a
aprovao, cabe ao Presidente da Repblica promover a ratificao do tratado, o que
feito seguindo as regras previstas no prprio ato internacional, que normalmente consistem
no seu depsito em lugar predeterminado. H controvrsia sobre se, depois da ratificao,
ou no necessria a promulgao do tratado sobre direitos humanos por decreto do
Presidente da Repblica. A nossa tradio neste sentido, e o STF tem entendido
necessria a edio do decreto presidencial para os tratados internacionais em
geral.120 Contudo, h dois bons argumentos em favor da desnecessidade deste decreto no
caso dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao bloco de
constitucionalidade.121
O primeiro diz respeito aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, consagrada
no art. 5, 1, da Constituio. Como assinalou Flvia Piovesan, diante do princpio da
aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os
tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem
jurdica internacional interna, dispensando a edio do decreto de execuo.122 Tendo em
vista a clara opo constitucional em favor da efetivao dos direitos fundamentais, no faz
sentido tornar a vigncia dos tratados sobre direitos humanos totalmente dependente de
providncia burocrtica do Chefe do Executivo, que, afinal, j manifestou antes o seu
assentimento ao tratado, por ocasio da sua celebrao.
O segundo argumento envolve interpretao do art. 5, 3, da Constituio, que tratou
especificamente do tema da incorporao dos tratados de direitos humanos, e no fez a
referida exigncia. Mais: tal preceito, de forma intencional, adotou o mesmo procedimento
usado para a elaborao de emendas constitucionais, e estas, como antes mencionado, no
so promulgadas e publicadas pelo Presidente da Repblica, mas pelo prprio Congresso
Nacional (art. 60, 3, CF). Portanto, consideramos desnecessria a edio de decreto do
Presidente da Repblica para a mudana constitucional em questo. A Conveno sobre
Direitos das Pessoas com Deficincia e respectivo Protocolo Facultativo nico tratado
incorporado at agora seguindo o procedimento do art. 5, 3, da Constituio foi
aprovada pelo Congresso pelo Decreto-Legislativo n 186/2008, e promulgada pelo
Decreto n 6.949/2009. Houve poca alguma hesitao sobre a necessidade da
promulgao do referido tratado por decreto, mas, talvez por (louvvel) prudncia, ela
acabou acontecendo.
Naturalmente, os preceitos dos tratados internacionais sobre direitos humanos no so
inseridos no corpo do documento constitucional. Permanecem parte dele, mas dotados de

hierarquia constitucional, integrando o nosso bloco de constitucionalidade. Na hiptese de
conflito entre tratado dotado de hierarquia constitucional e a prpria Constituio, deve
prevalecer a norma mais favorvel aos direitos fundamentais, o que nem sempre fcil de
se definir. O tema ser aprofundado no Captulo 12, que trata das colises entre normas
constitucionais.
No possvel, por outro lado, a denncia unilateral de tratados desta natureza por
simples ato do Poder Executivo. Embora a viso mais convencional seja no sentido do
cabimento de denncia dos tratados em geral pelo Poder Executivo o que j nos parece
controvertido123 certamente no h como se aceitar uma mudana
constitucional realizada desta forma. No mnimo, exigvel para esta denncia uma
deliberao do Congresso, adotada por meio do mesmo procedimento empre gado para a
aprovao do tratado, em razo do princpio da paridade de formas.124
verdade que mesmo esta possibilidade pode ser questionada, tendo em vista a natureza
ptrea dos direitos e garantias fundamentais, estabelecida no art. 60, 4, da
Constituio.125 Esse ltimo argumento, todavia, se sujeita a uma sria objeo: so os
prprios tratados que preveem a possibilidade de denncia. Foi o caso da Conveno
sobre Direitos das Pessoas com Deficincia (art. 48). Portanto, quando o prprio tratado
incorporado com hierarquia constitucional garante a possibilidade de denncia, a
realizao da mesma, no pode, por razes de ordem lgica, ser vista como uma
infringncia Constituio.

Acima examinamos os limites e as possibilidades de modificao do texto constitucional
originrio. Mas em uma federao, como o caso do Brasil, os Estados membros tambm
possuem o poder de criar suas prprias constituies. Trata-se de competncia que se
inclui na noo autonomia estadual, na sua dimenso de poder de auto-organizao. o
que estabelece a Constituio Federal, em seu art. 25: Os Estados organizam-se e regemse pelas constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
Esse poder de editar a Constituio tem sido denominado poder constituinte decorrente.
Como o poder de reforma, o poder constituinte decorrente no inicial, mas derivado da
Constituio que o consagra e regula; no soberano, mas limitado pela ordem
constitucional federal; e condicionado, j que exercido de acordo com os procedimentos
traados pela Constituio.
No Brasil, como os municpios so entes da federao, eles tambm possuem poder de
auto-organizao, expressamente consagrado no art. 29 da Constituio. Existe, todavia,
polmica sobre a caracterizao da lei orgnica municipal como expresso do poder
constituinte derivado decorrente, que se deve sobretudo ao fato de a Constituio Federal
determinar que ditos atos normativos devem obedecer tambm s constituies estaduais. O
tpico ser discutido mais frente.
7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais:

procedimento
O poder constituinte decorrente, como destacado, condicionado. Portanto, a elaborao
das constituies estaduais tm de observar o procedimento prescrito na Constituio

Federal, que tratou do tema no art. 11 do ADCT: Cada Assemblia Legislativa, com
poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgao da Constituio federal, obedecidos os princpios desta. V-se, portanto, que
a Constituio Federal imps apenas um limite formal e um limite temporal explcitos para
a elaborao das constituies estaduais. O limite formal consiste na exigncia de que
redao das constituies estaduais caiba s assembleias legislativas de cada Estado. O
limite temporal foi o prazo de um ano fixado para a sua edio. Como a Constituio aludiu
apenas s assembleias legislativas, entendeu-se descabida a submisso dos textos das
constituies estaduais sano ou veto do Governador. Apesar da ausncia de qualquer
aluso a quorum de aprovao, as assembleias constituintes estaduais adotaram, em geral, a
regra da maioria absoluta, utilizada na Assembleia Constituinte nacional de 87/88.126
Pode-se discutir o cabimento de convocao de nova assembleia constituinte estadual
pelo Estado. Nos Estados Unidos, esta uma prtica comum. Embora a mesma Constituio
Federal esteja em vigor naquele pas desde 1787, a maioria dos Estados j teve mais de
uma Constituio, sendo a mdia de 2,9 constituies por estado-membro: os campees
neste quesito so Louisiana, com 11 constituies, e a Gergia, com 10. 127 No Brasil, a
possibilidade parece inexistente, tendo em vista o limite temporal fixado para a elaborao
das constituies estaduais, previsto pelo art. 11 do ADCT. Salvo melhor juzo, aps a
edio da sua Constituio, pode o Estado emend-la, mas no substitu-la por outra, sem
seguir as regras para reforma, que demandam maioria qualificada. Da porque, o que hoje
apresenta maior interesse prtico so as regras para reforma das constituies estaduais.
A Constituio Federal no cuidou expressamente desta reforma. No obstante, o STF,
invocando o chamado princpio da simetria, que ser discutido adiante, j consolidou o
entendimento de que as regras que disciplinam a reforma de cada Constituio estadual
devem se espelhar, no que couber, naquelas que cuidam da alterao a Constituio
Federal, sob pena de inconstitucionalidade. Neste sentido, afirmou, por exemplo, que o
Estado-membro no pode criar procedimento mais difcil do que o previsto pela
Constituio Federal para emenda da sua Constituio, invalidando preceito de carta
estadual que estabelecera o quorum de 4/5 para aprovao de reforma no seu texto.128 Na
mesma linha, o STF considerou invivel a criao, no plano estadual, do procedimento de
reviso constitucional, que permitiria a alterao do texto constitucional estadual com o
assentimento da maioria absoluta dos membros da assembleia legislativa.129 O quorum de
deliberao para reformas s constituies estaduais, segundo o STF, deve ser,
necessariamente, de 3/5 dos deputados estaduais, em duas votaes sucessivas, sendo a
emenda promulgada pela prpria Assembleia Legislativa, sem submisso do seu texto
sano ou veto do governador.
Como se ver adiante, consideramos que no existe no ordenamento jurdico brasileiro o
chamado princpio da simetria. Entendemos que os Estados tm ampla liberdade para
disciplinarem o processo de reforma da sua Constituio, desde que assegurada a sua
rigidez e o carter democrtico do procedimento de alterao. A rigidez pode ser
diretamente extrada da possibilidade, de controle de constitucionalidade das leis
municipais e estaduais em face da Constituio estadual, prevista pela Constituio Federal
(art. 125, 1). O carter democrtico do procedimento se impe diante da submisso de
todos os entes da federao ao princpio do Estado Democrtico de Direito.

O poder constituinte decorrente se justifica pela necessidade de que os entes federativos
possam se estruturar de acordo com as suas peculiaridades e a vontade de seu povo, desde
que respeitados os limites impostos pela Constituio. Portanto, o seu reconhecimento
incorpora a valorizao do pluralismo, ao permitir que unidades federais diferentes se
organizem de forma distinta. Sem embargo, a Constituio de 88 consagra inmeras
restries inequvocas auto-organizao dos Estados, que sero examinadas abaixo.
Pode-se at criticar a Constituio por possveis excessos nessa rea, que exprimiriam um
centralismo exagerado, mas, do ponto de vista jurdico, no h dvida de que vinculam os
Estados os limites claramente institudos pelo texto constitucional federal. Contudo, para
alm destes limites, a jurisprudncia vem construindo outros, ao nosso ver insustentveis,
ao impor a observncia pelos Estados do modelo federal em praticamente tudo, o que tem
esvaziado a auto-organizao desses entes federais, ao ponto de praticamente aniquil-la.
H, na doutrina, diversas classificaes sobre os limites ao poder constituinte
decorrente.130 As duas mais difundidas so as de Raul Machado Horta e Jos Afonso da
Silva. Raul Machado Horta,131 afirmou que tais limitaes decorreriam das normas
centrais da Constituio, que, para ele, englobariam os princpios constitucionais,
previstos no art. 34, VII, da Constituio, cuja inobservncia enseja a interveno federal;
os princpios estabelecidos, que seriam outros princpios importantes, dispersos pelo texto
constitucional; e s regras de preorganizao do Estado-membro , que so normas
constitucionais federais que disciplinam rgos e instituies do Estado, como as
assembleias legislativas, a Justia e o Ministrio Pblico estaduais. Para Horta, diante de
todos estes limites, a atividade do constituinte estadual se exaure, em grande parte, na
elaborao de normas de reproduo, mediante as quais faz o transporte da Constituio
Federal para a Constituio do Estado das normas centrais.132 Ele distinguiu as normas de
reproduo, que o constituinte estadual obrigado a transpor da Constituio Federal para
a estadual, das normas de imitao, nas quais a mimetizao do modelo federal pelo
Estado no compulsria, mas voluntria.
Jos Afonso da Silva, por sua vez, classificou os limites ao poder constituinte decorrente
e m : princpios
constitucionais
sensveis,133
princpios
constitucionais
estabelecidos e princpios constitucionais extensveis. Os primeiros so aqueles cuja
violao pode deflagrar a interveno federal, listados no art. 34, VII, da Constituio. J
os princpios constitucionais estabelecidos so de variada natureza, sendo mais difceis de
identificar. Nas palavras do professor paulista, so normas que limitam a autonomia
organizatria dos Estados; so aquelas regras que revelam, previamente, a matria de sua
organizao e as normas constitucionais de carter vedatrio, bem como os princpios de
organizao poltica, social e econmica, que determinam o retraimento da autonomia
estadual.134 Esses princpios so de carter vedatrio ou mandatrio, pois tanto podem
proibir como ordenar algo ao Estado-membro. Podem, ainda, ser de natureza expressa,
implcita e decorrente do sistema constitucional adotado. Quanto aos princpios
extensveis, esses so endereados especificamente Unio, mas tm de se aplicar tambm
aos Estados. Jos Afonso da Silva afirma que tais limites teriam sido praticamente
eliminados pela Constituio de 88, em respeito ao regime federal. Esta tipologia de
limites frequentemente invocada pela jurisprudncia do STF, que, no obstante, no segue
a lio do Professor Jos Afonso, no sentido da quase inexistncia de limites extensveis na
nossa Constituio.135
Proporemos, abaixo, uma classificao distinta, que nos parece mais til compreenso
dos tipos de limitao do poder constituinte decorrente: (a) limites atinentes ao processo
legislativo de elaborao das constituies estaduais e suas emendas, j analisados no item
anterior; (b) limites decorrentes da partilha federativa de competncia; (c) limites
representados por normas endereadas especificamente aos Estados-membros; (d) limites
relacionados a normas constitucionais genericamente dirigidas aos Poderes Pblicos, que
tambm vinculam os Estados-membros; (e) limites decorrentes de normas endereadas
Unio, que, excepcionalmente, podem tambm vincular os Estados-membros. Embora a
maior parte dos autores, ao tratar dos limites ao poder decorrente, aluda a princpios,
algumas das limitaes representam indiscutveis regras, como a que fixa em 4 anos o
mandato do governador. Como j examinamos o limite (a) no item anterior, passamos
diretamente ao limite (b).
( b ) Limites de competncia federativa A Constituio consagra uma partilha de
competncias legislativas entre a Unio, Estados e Municpios. Sendo a Constituio
estadual uma norma do Estado-membro, ela no pode versar sobre assuntos da competncia
da Unio ou do Municpio. No pode a Constituio do Estado, por exemplo, tratar de
Direito Penal ou Civil, pois estas so matrias de competncia legislativa da Unio (art.
22, I), nem tampouco cuidar de tributos municipais, como o ISS ou o IPTU, que so da
competncia municipal (art. 30, II, c/c art. 156, I e III).
certo que a Constituio Federal prev que as leis orgnicas dos municpios devem
obedecer tambm a princpios estabelecidos nas constituies estaduais (art. 29). Porm,
considerando a autonomia constitucional dos municpios que engloba o poder de legislar
autonomamente, dentro do respectivo mbito de competncia, traado pela Constituio
Federal dita regra no tem o condo de autorizar as constituies estaduais a tratarem de
temas confiados competncia municipal. Esta a jurisprudncia reiterada do STF, 136 que
no merece qualquer objeo. Alis, o respeito autonomia municipal princpio
constitucional, cuja inobservncia pode at ensejar a interveno federal. Portanto, a
inconstitucionalidade de Constituio estadual que invadisse a competncia municipal no
seria apenas formal, como tambm material.
(c) Normas endereadas especificamente ao Estado-membro A Constituio Federal
contm uma ampla quantidade de normas dirigidas especificamente aos Estados, que
limitam a sua auto-organizao. Ela dispe, por exemplo, sobre o nmero de deputados
estaduais das assembleias legislativas (art. 27), sobre a eleio e mandato dos
governadores (art. 29), e sobre a forma de escolha do Procurador-Geral de Justia (art.
128, 3). Alm de dispor sobre rgos e poderes, a Constituio Federal tambm contm
regras endereadas especificamente aos Estados referentes a outros temas, como a
interveno dos Estados nos municpios (art. 35), e os impostos estaduais (art. 155). Todas
estas normas, obviamente, vinculam o poder constituinte decorrente, sendo de reproduo
obrigatria nas constituies estaduais.
(d) Normas dirigidas genericamente aos Poderes Pblicos, que vinculam tambm aos
Estados No h dvida de que os Estados-membros esto plenamente vinculados s
normas contidas na Constituio que no foram endereadas apenas a eles, mas ao Estado
brasileiro, em geral. o caso dos princpios fundamentais da Constituio (arts. 1 a 3);
dos direitos e garantias fundamentais (arts. 5 ao 17); das normas que regem a
Administrao Pblica (arts. 37 a 41); daquelas que disciplinam o funciona mento do Poder
Judicirio (arts. 92 a 100) do Ministrio Pblico (arts. 127 a 129); de vrias dentre as que
regulam a ordem econmica (arts. 170 a 175 e 179 a 181); e das que versam sobre o meio
ambiente (art. 225), dentre muitas outras regras e princpios.
Uma hiptese controvertida envolve o princpio da separao de poderes (art. 2).
Evidentemente, este princpio no vincula s a Unio, mas tambm os estados e municpios,
sendo, portanto, um limite ao poder constituinte decorrente, que no poderia, por exemplo,
criar, no mbito estadual, institutos de ndole parlamenta rista. 137 Porm, no parece
razovel impor, como limitao ao poder constituinte decorrente, que os estados e
municpios adotem, nos seus menores detalhes, o mesmo arranjo institucional delineado
pela Constituio Federal para a Unio. o que vem fazendo, de maneira equivocada, o
STF, como se ver abaixo.
( e ) Normas dirigidas Unio, estendidas aos Estados O texto constitucional
expresso em estender aos Estados algumas normas dirigidas inicialmente apenas Unio.
o caso das regras sobre imunidades parlamentares (art. 27, 2), bem como, no que
couber, daquelas que regem os Tribunais de Contas dos Estados (art. 75). Nestas
hipteses, a extenso do modelo federal para os Estados inequvoca.
Porm, muitas outras normas constitucionais, dirigidas Unio, foram, sem previso
expressa, estendidas aos Estados pela jurisprudncia do STF, sem que sequer se cogitasse
no nvel de asfixia auto-organizao estadual que isso implicava. Esta extenso tem se
baseado no princpio da simetria, que, conquanto sem fundamento expresso na
Constituio e, em nossa opinio, em franca desarmonia com ela , vem sendo
aplicado de forma ousada e ativista pela Corte. As hipteses so muito variadas, 138 de
modo que apenas apresentaremos abaixo algumas linhas jurisprudenciais mais
significativas sobre a matria:
(e.1) Devem ser simtricas as normas relativas ao processo legislativo: As regras
bsicas do processo legislativo federal so de absoro compulsria pelos Estadosmembros.139 Para o, o STF devem ser simtricas, por exemplo, as normas relativas
iniciativa para propor projetos de lei. So frequentes os casos em que o STF julga
inconstitucionais normas estaduais e municipais que tenham resultado de projetos propostos
por parlamentares, sempre que a Constituio Federal atribuir iniciativa de lei sobre
matria equivalente, no plano federal, ao Presidente da Repblica. o caso, por exemplo,
de normas que disponham sobre o regime jurdico dos servidores pblicos,140 inclusive dos
servidores militares,141 ou sobre a organizao da administrao pblica142 e a criao de
rgos pblicos.143 O mesmo raciocnio vale para normas confiadas iniciativa privativa
do Poder Judicirio144 ou do Tribunal de Contas.145
Observe-se que o STF considera inconstitucionais no apenas as normas das
constituies estaduais ou leis orgnicas municipais que consagrem regras de iniciativa
diversas daquelas adotadas no padro federal. Se a Constituio Federal determina que
certa matria deve ser disciplinada por lei de iniciativa do Presidente da Repblica, a
Corte entende que nem mesmo emenda Constituio estadual poder dispor sobre o tema,
j que esta no provm, em geral, do chefe do Poder Executivo.146 Anteriormente, o STF
invocava esta orientao at para a prpria Constituio estadual originria. Mais
recentemente, a Corte parece ter revisto a sua jurisprudncia neste ponto, ao afirmar que a
regra do Diploma Maior quanto iniciativa do chefe do Poder Executivo para projeto a
respeito de certas matrias no suplanta o tratamento destas ltimas pela vez primeira na
Carta do prprio Estado.147
(e.2) Devem ser simtricas normas relativas s demais competncias dos rgos
legislativos. Por isso, o STF julgou inconstitucional norma estadual que condicionava a
convocao de CPI aprovao do Plenrio da Assembleia Legislativa. A norma estadual
violaria o modelo concebido no plano federal, em que a CPI concebida como um
instrumento disposio das minorias parlamentares, podendo ser convocada por apenas
1/3 dos membros da casa legislativa: A garantia assegurada a um tero dos membros da
Cmara ou do Senado estende-se aos membros das assemblias legislativas estaduais
garantia das minorias. O modelo federal de criao e instaurao das comisses
parlamentares de inqurito constitui matria a ser compulsoriamente observada pelas casas
legislativas estaduais.148
(e.3) Devem ser simtricas as normas relativas a impedimentos e prerroga tivas dos
agentes polticos e servidores pblicos. O STF entende, por exemplo, que, a Constituio
Estadual deve estabelecer sano para o afastamento do Governador ou do ViceGovernador do Estado sem a devida licena da Assemblia Legislativa. 149 Por outro lado,
o STF julgou inconstitucional norma que condicionava a possibili dade de o Governador se
ausentar do territrio estadual autorizao concedida pela Assembleia Legislativa. 150 O
STF declarou inconstitucional, ainda, norma estadual que determinava que a perda de
mandato de parlamentar se daria mediante voto aberto, quando se exige o voto secreto no
caso de membros do Congresso Nacional (CF, art. 55, 2). 151 Por fim, o STF concluiu que
a Constituio Estadual no poderia criar hipteses de foro por prerrogativa de funo
quando no gozam da mesma prerrogativa os servidores pblicos que desempenham
funes similares na esfera federal.152
(e.4) Devem ser simtricas as normas relativas atividade fiscalizatria realizada pelo
Poder Legislativo. O STF julgou inconstitucional norma estadual que conferia ao
parlamentar, individualmente, a atribuio de fiscalizar o Poder Executivo. Se a
Constituio Federal confia a competncia a rgos colegiados, a Constituio Estadual
no pode eleger modelo monocrtico. Isto porque a fiscalizao legislativa da ao
administrativa do Poder Executivo um dos contrapesos da Constituio Federal
separao e independncia dos Poderes: cuida-se, porm, de interferncia que s a
Constituio da Repblica pode legitimar.153 Devem ser simtricas as normas relativas
fiscalizao contbil e financeira e ao Tribunal de Contas. O STF julgou
inconstitucional, por exemplo, emenda Constituio Estadual que criou a possibilidade de
recurso para o Plenrio da Assembleia Legislativa das decises tomadas pelo Tribunal de
Contas do Estado. Como no h essa possibilidade no plano federal, ela no poderia,
tampouco, ser instituda pelo constituinte estadual ou pelo legislador orgnico
municipal.154 Pela mesma razo, o STF declarou a inconstitucionalidade de norma que
conferia competncia ao Tribunal de Contas do Estado para executar suas prprias
decises.155
(e.5) Devem ser simtricas as normas relativas s competncias dos chefes do
Executivo. O Supremo Tribunal Federal, considerando que a Constituio de 1988
confere poder regulamentar ao Presidente da Repblica, declarou inconstitucional norma
estadual que permitia o seu exerccio por outros rgos. O STF entendeu que, por simetria
ao modelo federal, compete apenas ao Chefe do Poder Executivo estadual a expedio de
decretos e regulamentos que garantam a fiel execuo das leis.156 A Corte entendeu, ainda,
que a Constituio estadual no pode subordinar a escolha de delegados de polcia
eleio, feita pela populao do municpio, entre integrantes da carreira, pois, no modelo
federal, tal condicionamento inexiste.157 No pode tampouco, pelas mesmas razes,
estabelecer a eleio de diretores de unidades estaduais de ensino.158 Da mesma forma, no
lhe dado condicionar a celebrao de convnios aprovao da Assembleia
Legislativa.159
verdade que existem tambm os casos em que o STF considerou que o princpio da
simetria seria inaplicvel. Esses casos correspondem a duas situaes distintas: as
hipteses em que o STF entendeu que o regime federal no poderia se aplicar aos Estados,
nem por deciso da respectiva Constituio estadual; e aquelas em que no haveria
reproduo obrigatria do paradigma federal, mas estaria preservada a faculdade de
imitao do modelo no mbito do Estado, por meio da Constituio estadual. No primeiro
caso, figura a hiptese da imunidade penal relativa do Presi dente da Repblica, previsto
no art. 86, 2, da Constituio, que veda a sua respon sabilizao criminal, durante o
mandato, por atos estranhos ao exerccio da funo. A Corte entendeu que se trata de
prerrogativa excepcional no regime republicano, que no poderia ser estendida aos
governadores pelas cartas estaduais.160 No segundo caso, se destaca a possibilidade de
edio de medida provisria pelo Governador de Estado. A Constituio autoriza apenas a
sua edio pelo Presidente da Repblica (art. 62). O STF entendeu que o Governador
poderia editar medidas provisrias, mas apenas quando fosse autorizado para tanto pela
Constituio do seu Estado.161
Esta lista de casos, embora no exaustiva, revela como o princpio da simetria
aplicado no quotidiano da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Alguns destes
julgamentos nos parecem corretos, pela incidncia de outros princpios constitucionais que
limitavam a atuao do poder constituinte decorrente. Mas o que se d, em vrios outros,
uma restrio excessiva e injustificada auto-organizao dos Estados, que uma das
caractersticas centrais do regime federal.

O princpio da simetria foi concebido antes do incio da vigncia da presente ordem
constitucional. O art. 13, III, da Constituio de 1967 determinava que o poder constituinte
estadual observasse as normas sobre processo legislativo positivadas na Constituio
Federal. Se a Constituio, por exemplo, atribusse ao Presidente da Repblica poder de
iniciativa para propor projeto de lei sobre determinada matria, a Constituio Estadual
no poderia deixar de conferir competncia anloga ao Governador do Estado. Na
Constituio atual, no h a mesma exigncia de observncia pelos estados do processo
legislativo federal. Mas, apesar disso, o STF continua aplicando o parmetro, normalmente
invocado conjuntamente com o princpio da separao dos poderes.162 No que toca a esse
tema, prevaleceu a interpretao retrospectiva da Constituio: analisa-se a nova ordem
jurdica sob a tica do regime passado, como se nada houvesse mudado.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal se distanciou de sua concepo sobre o modo
como o princpio da separao de poderes limita o poder constituinte derivado reformador.
A separao de poderes limita este poder apenas como princpio, na medida de seu ncleo
essencial, admitindo-se emendas que alterem aspectos particulares do sistema de
repartio de competncias entre os poderes da Unio. Como limite ao poder constituinte

decorrente, a separao de poderes tem funcionado no como princpio, mas como sistema.
A extenso da restrio, na leitura da Corte, no se circunscreve ao ncleo essencial da
separao de poderes: abrange tambm detalhes do arranjo institucional previsto na
Constituio Federal. O constituinte estadual, segundo a jurisprudncia tradicional do STF,
deve reproduzir o sistema federal em suas mincias, no podendo formular inovaes
significativas.
A exigncia geral de simetria no se compatibiliza com o federalismo, que um sistema

que visa a promover o pluralismo nas formas de organizao poltica.163 A regra geral no
pode ser a exigncia de reproduo dos modelos e arranjos previstos para a Unio, eis que
incompatvel com a autonomia dos entes federais, que envolve a sua prerrogativa de autoorganizao. Adotar a simetria como regra geral negar uma das mais importantes
dimenses do federalismo, que envolve a ideia de diversidade na unidade. A regra geral
deve ser a liberdade para que cada ente faa as suas escolhas institucionais, as quais,
mesmo sem a exigncia de simetria, j se encontram bastante limitadas por outras normas
constitucionais que restringem o poder constituinte decorrente, como acima salientado.
A orientao do STF sobre o princpio da simetria foi provavelmente assumida
por prudncia: a Corte parece ter pretendido evitar que arranjos institucionais desprovidos
de razoabilidade fossem praticados em estados e municpios. No fundo, vislumbra-se o
medo do abuso, e a imposio aos entes locais de escrupulosa observncia dos modelos
federais foi o instrumento usado pela Corte para se evitar esse risco.164 Contudo, ao faz-lo,
o STF tem impedido que a forma federativa de Estado exera uma de suas funes mais
importantes, que permitir que experincias institucionais inovadoras possam ser
praticadas nos governos locais e, se bem-sucedidas, eventualmente replicadas em outros
entes polticos, qui servindo como futura referncia para a reforma das instituies
nacionais.165
O desafio est em alcanar o ponto timo entre prudncia e abertura para o pluralismo e
a experimentao. No que toca ao federalismo, isso passa certamente pela reviso do
princpio da simetria. E a medida tambm seria prudente. Ao invs de assumir os riscos
envolvidos nas grandes apostas de reforma global das instituies nacionais, como tem sido
feito, talvez seja melhor experiment-las no plano local de governo. A aplicao de novas
ideias ou arranjos polticos em algum estado ou municpio precursor pode servir como
teste. claro que muitas experincias podem dar errado, mas os riscos para a sociedade
so menores do que quando se pretende realizar reformar nacionais de um s golpe. No
por outra razo, o Juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte norte-americana, chamou os
governos estaduais de laboratrios da democracia: um dos felizes incidentes do
sistema federal que um nico e corajoso Estado possa, se os seus cidados escolherem,
servir de laboratrio; e tentar experimentos econmicos e sociais sem risco para o resto do
pas.166
Nesse tpico, enfim, a jurisprudncia do STF no merece aplauso. Felizmente, j existem
sinais de reverso desta orientao.167
7.3.4 As constituies estaduais: o papel que atualmente

desempenham
As constituies estaduais no desempenham, atualmente, um papel relevante nos
ordenamentos e na vida pblica. So tantas e to profundas as limitaes que lhe so
impostas, que quase nada podem fazer. 168 Configuram, basicamente, cpias da Constituio
Federal. Quando se afastam, por pouco que seja, do padro federal, as suas inovaes so
quase sempre desautorizadas pelo Judicirio. No se desenvolveu, por outro lado, um
sentimento constitucional em relao s constituies dos estados, o que, luz do
limitadssimo papel que elas tm desempenhado, bastante compreensvel. A populao
lhes indiferente, e, mesmo no meio jurdico, poucos advogados ou estudantes j se deram

ao trabalho de ler, alguma vez na vida, a Constituio do seu estado, tal a sua
desimportncia prtica.
Nem sempre foi assim no pas. Na Repblica Velha, as constituies estaduais
desempenhavam um papel muito mais importante.169 Nos Estados Unidos tambm as
constituies estaduais exercem papel bastante relevante.170 H estados naquele pas com, e
outros sem, recall de agentes polticos; estados em que h bicameralismo e unicameralismo
no Legislativo; estados em que os juzes so nomeados livremente pelo Executivo, em que
so selecionados por critrios meritocrticos e em que os magistrados so eleitos pelo
povo. As constituies estaduais, enfim, fazem escolhas importantes sobre a organizao do
Estado. Mas no s isso. A proteo de direitos fundamentais sociais naquele pas, onde
existe, se baseia nas constituies estaduais, haja vista a inexistncia de garantia similar na
Constituio nacional. Foi com base em constituies estaduais norte-americanas que em
diversos estados se reconheceu o direito ao casamento ou a unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo.
verdade que o federalismo norte-americano, at por razes histricas, sempre foi
muito mais descentralizado do que o nosso. Mas, na questo das constituies estaduais, o
sistema brasileiro est no extremo do espectro, pelo reduzidssimo espao deixado autoorganizao dos entes federais. Considerando o papel que tais normas jurdicas exercem de
fato, elas talvez nem devessem ser chamadas de Constituio. Lei orgnica estadual seria
mais apropriado.171 Esse papel, porm, pode ser transformado se houver alterao no
entendimento do STF sobre o princpio da simetria, e se os Estados se permitirem uma
certa dose experimentalismo democrtico nos seus arranjos institucionais.
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder

constituinte decorrente?
A lei orgnica municipal foi uma inovao da Constituio de 88, diretamente
correlacionada com a incluso do municpio no pacto federativo. Nos regimes
constitucionais anteriores, cabia aos Estados disciplinar a organizao dos seus
municpios. certo que alguns Estados j delegavam esta competncia aos seus municpios,
sendo precursor o Estado do Rio Grande do Sul,172 mas a regra geral era a disciplina da
estrutura municipal por meio de norma estadual. A Constituio de 88, ao elevar o
Municpio qualidade de ente federal, atribuiu-lhe a prerrogativa da auto-organizao,
exercitada por meio do poder de editar e reformar a sua lei org nica. Nos termos do art. 29
da Constituio, a lei orgnica deve ser votada em dois turnos, com o interstcio mnimo
de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, atendidos os
princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado, e
tambm em uma srie de preceitos sobre a organizao municipal, listados nos incisos do
mesmo dispositivo. O art. 11, Pargrafo nico, do ADCT, estabeleceu, ainda, o prazo de
seis meses para a elaborao da lei orgnica do Municpio, aps a promulgao da
Constituio do respectivo Estado.
H controvrsia jurdica sobre se as leis orgnicas representam ou no manifestao do
poder constituinte decorrente. Diversos autores se manifestaram nesse sentido, equiparando
a lei orgnica municipal Constituio estadual, como Hely Lopes Meirelles,173 Jos
Afonso da Silva174 e Regina Nery Ferrari.175 Alm da auto- organizao municipal, outro
argumento favorvel natureza constitucional dessas leis a sua rigidez, decorrente do
quorum de 2/3 dos vereadores, exigido pela Constituio Federal para a sua provao. H
quem sustente que, como se demanda o voto de 2/3 dos membros da Cmara Municipal
para aprovao da lei orgnica, o mesmo quorum seria necessrio para alter-la.176
Outro segmento da doutrina afirma que, como a lei orgnica do municpio deve tambm
respeitar princpios enunciados na respectiva Constituio estadual, ela no poderia ser
qualificada como manifestao do poder constituinte decorrente, uma vez que este s se
subordina aos comandos ditados pela Constituio Federal.177 Todavia, a restrio autoorganizao dos municpios decorrente da imposio de observncia de princpios ditados
pela Constituio estadual mnima. A jurisprudncia tem entendido, com razo, que a
Constituio estadual deve respeitar a autonomia municipal, no podendo versar sobre
temas que so prprios ao Municpio, como a sucesso do prefeito e vice-prefeito,178 ou o
transporte local de passageiros.179 O STF, em deciso em que suspendeu a eficcia de
emenda Constituio estadual que limitara os subsdios dos vereadores, ressaltou que
dar alcance irrestrito aluso, no art. 29, caput, CF, observncia devida pelas leis
orgnicas municipais aos princpios estabelecidos na Constituio do Estado, traduz
condenvel misonesmo constitucional, que faz abstrao de dois dados novos e
incontroversos no trato do Municpio na lei Fundamental de 1988: explicitar o seu carter
de entidade infra-estatal rgida, e, em conseqncia, outorgar-lhe o poder de autoorganizao, substantivado no art. 29, pelo poder de votar a prpria lei
orgnica.180 Naquele julgamento, disse a Corte que em tudo quanto, nos diversos incisos
do art. 29, a Constituio da Repblica fixou ela mesma os parmetros limitadores do
poder de auto-organizao dos Municpios e excetuados apenas aqueles que contm
remisso expressa ao direito estadual (art. 29, VI, IX e X) a Constituio do Estado no
os poder abrandar nem agravar.
Nesse quadro, parece razovel equiparar a lei orgnica do municpio Constituio
estadual. verdade que a primeira, ao contrrio da segunda, no conta com mecanismo de
controle abstrato de constitucionalidade (art. 25, 2). Mas, existe, por outro lado, a
possibilidade de exerccio do controle concreto e difuso, para assegurar a supremacia da
lei orgnica municipal em face de ato normativo do respectivo municpio.
Finalmente, certo que a lei orgnica do municpio tambm est sujeita queles limites
impostos Constituio estadual. Por isso, o seu potencial inovador bastante reduzido. O
STF vem empregando, tambm para as leis orgnicas municipais, o princpio da simetria
como um rigoroso limitador do poder de auto-organizao municipal, o que pode ser
questionado, com base nas razes j expostas anteriormente.
1 Donald S. Lutz, em influente estudo emprico, mapeou as principais variveis que levam reforma constitu cional. As duas primeiras
que ele apontou foram, exatamente, a extenso da Constituio e a dificuldade do seu processo de reforma. Veja-se, a propsito:
LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the
Theory and Practice of Consti tutional Amendment, p. 243-244.
2 Para Karl Loewenstein o sentimento de respeito tido pelo povo e pelos governantes diante de uma Cons tituio fragilizado quando
ela se submete a reformas constantes. Nas suas palavras, quanto mais uma nao se identifica com a sua constituio, mais
reservada ela se mostra ao uso do procedimento de reforma constitucional (Teora de la Constitucin, p. 174). Donald Lutz, por sua
vez, sugere que a elevada frequncia de emendas constitucionais pode significar que a Constituio no vista, na comunidade
poltica, como uma lei superior, sendo o seu papel confundido com o da legislao ordinria. Cf. LUTZ, Donald S. Toward a Theory
of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional
Amendment, p. 246.
3 De acordo com Javier Perez Royo, todas as constituies escritas editadas desde 1919 contiveram ou contm preceitos disciplinando a
sua prpria reforma. Cf. ROYO, Javier Perez. Curso de derecho constitucional, p. 179.
4 Cf. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 83.
5 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 83-87.
6 O que chamamos de limites imanentes e transcendentes, Pedro de Vega denominou de limites heternomos e autnomos (La reforma
constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 240-242).
7 HC n 18.178, Rel. Min. Hermenegildo Barros. Julg. 1.10.1926. Arquivo Judicirio, v. XVII, n. 5, p. 341. Neste caso, o STF apreciou a
validade de emenda constitucional, mas a confirmou.
8 O primeiro precedente de invalidao ocorreu no julgamento do ADI n 937-7 (Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 18 mar. 1994), em que o
STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da EC n 3/93, que institura o IPMF, nas partes em que autorizava a incidncia
do tributo no mesmo exerccio da sua criao, e em que afastava determinadas imunidades tributrias. Naquele julgamento, poucos
ministros se preocuparam em justificar a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais,
provavelmente por reput-la bvia. Um dos que o fez foi o Ministro Celso Mello: preciso no perder de perspectiva que as
emendas constitucionais podem revelar-se incompatveis, tambm elas, com o texto da Constituio a que aderem. Da a sua plena
sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face do ncleo temtico protegido no art. 60, 4, da Carta Federal (...) As clusulas
ptreas representam, na realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se pr-excludas, por deciso da Assemblia
Nacional Constituinte evidenciam-se como temas insuscetveis de modificao pela via do poder constituinte derivado. Sob a gide
da Constituio de 88, a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas constitu cionais j fora admitida pelo STF
antes desse caso, no julgamento da ADI n 830-7 (Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 14.4.1993. DJ, 16 set. 1993): No h dvida de que,
em face do novo sistema constitucional, o STF com petente para, em controle difuso ou concentrado, examinar a
constitucionalidade, ou no, de emenda constitucional no caso a n. 2, de 25 de agosto de 1992 impugnada por violadora de
clusulas ptreas explcitas e implcitas.
9 O primeiro precedente ainda anterior Constituio de 88: MS n 20.257, Rel. Min. Dcio Miranda. Julg. 8.10.1980. DJ, 27 fev. 1981.
Posteriormente, a orientao foi mantida, e.g., MS n 24.645/DF, Rel. Min. Celso Mello. DJ, 15 set. 2003.
10 O primeiro precedente indiano ocorreu no julgamento do caso Golaknath v. Punjab , decidido pela Suprema Corte do pas em 1967.
Sobre o ativismo judicial indiano no controle de constitucionalidade das reformas constitucionais, veja-se: SATHE. Judicial
activism in India, p. 61-99.
11 Nos Estados Unidos, a Suprema Corte j se pronunciou algumas vezes sobre a validade de emendas, em casos como
em Hollingsworth v. Virginia (1798), Hawke v. Smith (1920), National Prohibition Cases (1920), Leser v. Garnett (1922) e Coleman
v. Miller (1939), e jamais invalidou qualquer alterao formal da Constituio, seja por vcios formais, seja por questes materiais.
Veja-se, a propsito: KOMMERS, Donald D.; FINN, John E.; JACOBSOHN, Gary J. American constitutional law, v. 1, p. 73-75;
BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 44-47.
12 Na Alemanha o controle de constitucionalidade de emendas j foi suscitado trs vezes no Tribunal Constitucional: em 1970, no Caso
da Privacidade de Comunicao, quando se discutiu a validade de reforma que retirara do Poder Judicirio o controle sobre
interceptaes nas comunicaes decretadas pelo Executivo; em 1991, no Caso da Reforma Agrria, quando se debateu a validade
de emenda que dera ao Parlamento germnico, aps a unificao, a possibilidade de conceder ou no indenizao a pessoas que
haviam sido expropriadas pela Alemanha Oriental, em programa destinado reforma agrria; e, em 1993, no Caso do Tratado de
Maastricht, quando se discutiu a validade da emenda que permitira ao pas celebrar o mencionado tratado, que possibilitou a
transferncia de poderes soberanos Unio Europeia. Em todos esses julgamentos, a arguio de inconstitucionalidade foi rejeitada.
H consenso no sentido de que o Tribunal Constitucional alemo mantm postura de extrema deferncia em relao s decises do
poder constituinte derivado. Veja-se, a propsito: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia,
p. 148-159.
13 Deciso 62-20 DC, julgada pelo Conselho Constitucional francs em 1962. A Constituio francesa no previa poca a possibilidade
de que fosse alterada por meio de referendo (esta possibilidade foi prevista em lei constitucional aprovada em 1992). No obstante, o
Presidente Charles de Gaulle apresentou projeto de lei referendria, alterando a Constituio para instituir eleies diretas
Presidncia da Repblica. O referendo aprovou, por ampla maioria, a mudana desejada. O Conselho Constitucional, provocado pelo
Presidente do Senado, foi chamado a se manifestar, tendo decidido pela sua incompetncia para apreciao do caso. Para o
Conselho, as leis aprovadas por referendo no podem ser controladas judicialmente, pois constituem expresso direta da soberania
nacional. A deciso, seguida de comentrio crtico, encontra-se em: FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Les grandes dcisions du
Conseil Constitutionnel, p. 184-196.
15 Veja-se, a propsito, o item sobre a Constituio de 1824, no Captulo 3, sobre a trajetria histrica do cons ti tucionalismo brasileiro.
16 Veja-se, sobre o tema, o item sobre a Constituio de 1934, no Captulo 3, sobre a trajetria histrica das cons tituies brasileiras.
17 A Constituio argentina prev que a necessidade da reforma deve ser declarada pelo Congresso, pelo voto de 2/3 dos seus
membros. Diante dessa declarao (que, na prtica, exteriorizada por meio de uma lei), convoca-se a conveno, cujos membros so
eleitos pelo povo, com mandato exclusivo para realizar a reforma autorizada pelo Congresso. Veja-se, a propsito: RUIZ, Marta V.
de. Manual de la Constitucin Nacional, p. 204-208.
18 Porm, como ressaltado no captulo que trata da histria das constituies brasileiras, todas as mudanas realizadas no texto da
Constituio de 1937 foram feitas unilateralmente, pelo Presidente da Repblica, tendo em vista que o Congresso se encontrava
fechado.
19 Tal exigncia no se confunde com a necessidade de aprovao das reformas pelo Senado, que tido nas federaes como rgo de
representao dos Estados no legislativo nacional, de acordo com a teoria cons titucional convencional.
20 De acordo com o art. 61 da Constituio Federal, a iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou
Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta
Constituio.
21 O STF j se manifestou no sentido de que no inconstitucional a emenda, proposta por senadores, cuja tramitao tenha se iniciado
no Senado: O incio da tramitao da proposta de emenda no Senado Federal est em harmonia com o disposto no art. 60, inciso I,
da Constituio Federal, que confere poder de iniciativa a ambas as Casas Legislativas (ADI n 2.031/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. DJ,
17 out. 2003).
22 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., p. 56-57; LENZA, Pedro. Direito constitucional
esquematizado, p. 451-452.
23 O art. 61, 2, estabelece: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei
subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados, com no menos que trs
dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
24 O fenmeno ocorreu, por exemplo, na EC n 62/2009, que tratou dos precatrios, cujos dois turnos no Senado ocorreram no mesmo
dia. Este vcio foi impugnado na ADI n 4.372, Rel. Min. Carlos Britto, em fase de julgamento quando se finaliza o presente volume. O
Relator, no seu voto, j reconheceu a referida inconstitucionalidade.
25 (...) densa plausibilidade da argio de inconstitucionalidade de norma atributiva de competncia transitria para a hiptese de no
se efetivarem a tempo, na forma do texto permanente, as indicaes ou escolhas dos membros do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, por inobservncia do processo legislativo previsto no 2 do art. 60 da Constituio da Repblica, dada a patente
subverso do contedo da proposio aprovada pela Cmara dos Deputados, por fora de emenda que lhe imps o Senado, e afinal
se enxertou no texto promulgado (ADI n 3.472-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 28.4.2005. DJ, 24 jun. 2005).
26 No precisa ser reapreciada pela Cmara dos Deputados expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na
redao remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido normativo (ADI n 3.367, Rel. Min. Cezar
Peluso. Julg. 13.4.2005. DJ, 22 set. 2006).
27 Cf. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional , p. 78; LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte
reformador, p. 142.
28 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo, 2. ed., p. 151.
29 de ver-se, pois, que tendo a Cmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo e no o projeto que veio por mensagem do
Poder Executivo, no se cuida de aplicar a norma do art. 60, 5, da Constituio. Por isso mesmo, afastada a rejeio do substitutivo,
nada impede que se prossiga na votao do projeto originrio. O que no pode ser votado na mesma sesso legislativa a emenda
rejeitada ou havida por prejudicada, e no o substitutivo, que uma subespcie do projeto originrio proposto (MS n 22.503-3/DF,
Rel. Min. Maurcio Corra. DJ, 6 jun. 1997).
30 A reviso constitucional, que ser analisada adiante, foi prevista na Constituio no art. 3 do ADCT, que facultou a aprovao de
reformas constitucionais, em dado perodo, de forma mais fcil, por deliberaes unicamerais do Congresso Nacional, tomadas por
maioria absoluta.
31 ADI n 830-7, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 14.4.1993. DJ, 16 set. 1993. Foram votos vencidos no julgamento os Ministros Seplveda
Pertence, Marco Aurlio e Carlos Mrio Velloso.
32 No voto do Ministro Moreira Alves, registrou-se: A data que, no art. 2 do ADCT, se estabeleceu para o plebiscito 7 de setembro
de 1993 indica, claramente, que, com ela, se visa a vincular essa deciso ao procedimento de reforma previsto no art. 3 do ADCT.
Essa data, porm, uma limitao temporal ao prprio procedimento de reviso em si mesmo? Parece-me evidente que no. Ela diz
respeito a uma fase preparatria do procedimento, ainda que condicionante para ele, no tocante alterao dessas matrias. Mais
estando a reviso limitada temporalmente pelo art. 3, a limitao temporal que no pode ser modificada por emenda esta e no a da
fase preparatria para ela no tocante forma e ao sistema de governo.
O
argumento foi redarguido no voto vencido do Ministro Seplveda Pertence, que, aps destacar que as normas que consagram os
limites temporais ao poder de reforma consubstanciam clusulas ptreas im plcitas, argumentou: Logo, se o plebiscito o
procedimento constitucional estabelecido para a tomada de decises fundamentais, inafastveis na reviso subseqente, parece-me
evidente que esse plebiscito integra o prprio momento das definies constitucionais encomendadas ao processo global de reviso
da Constituio previsto para este ano.
33 Os limites materiais, previstos no art. 288 da Constituio portuguesa, so os seguintes: a) a independncia nacional e a unidade do
Estado; b) a forma republicana de governo; c) a separao das Igrejas do Estado; d) os direitos, liberdade e garantias dos cidados;
e) os direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais; f) a coexistncia do sector pblico, do
sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo; g) a existncia de planos econmicos no
mbito de uma economia mista; h) o sufrgio universal, directo, secreto e peridico na designao dos titulares electivos dos rgos
de soberania, das regies autnomas e do poder local, bem como o sistema de representao proporcional; i) o pluralismo de
expresso e organizao poltica, incluindo partidos polticos, e o direito de oposio democrtica; j) a separao e independncia
dos rgos de soberania; l) a fiscalizao de cons ti tucionalidade por aco ou por omisso de normas jurdicas; m) a independncia
dos tribunais; n) a autonomia das autarquias locais; n) a autonomia poltico-administrativa dos arquiplagos dos Aores e da
Madeira. Tal elenco tem a redao que foi estabelecida pela reviso constitucional realizada no ano de 1989. Antes dessa reviso,
havia outras clusulas ptreas de inspirao socialista, estabelecendo a apro priao colectiva dos principais meios de produo e
solo, a planificao democrtica da economia e a participao das organizaes populares de base no exerccio do poder local.
34 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 192.
35 CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare a celles des modernes. In: CONSTANT, Benjamin. crits politiques;
BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de
ensaios; SCHMITT, Carl. Parlamentarisme et dmocratie.
36 Cf. NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade.
38 Sobre este debate, na literatura brasileira, veja-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os
limites materiais ao poder de reforma; SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma de
previdncia. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria
constitucional e democracia deliberativa; BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas; KROL,
Heloisa da Silva. Reforma constitucional: fundamentos e limites no cenrio democrtico-constitucional.
39 ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1, p. 3-33. Ressalte-se que Ackerman no usa a categoria do dualismo constitucional para
tratar da diferena entre poder constituinte originrio e derivado, mas para distinguir a funo constituinte da funo legislativa
ordinria.
40 Nesse sentido, dentre outros: BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo, p. 147; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional, p. 139.
41 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 45 et seq.
42 Se a deciso poltica fundamental estivesse sob ameaa, justificar-se-ia a decretao do estado de ex ceo, que serviria justamente
para permitir que o poder constituinte confirmasse a sua deciso poltica fundamental, a qual no se esgotava nem se confundia com
o texto da Constituio, cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 50. Sobre o contexto em que Schmitt formula o conceito, cf.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo permanente: atualidade de Weimar.
43 CAMPOS, Francisco. Poder de emenda: reforma agrria. Bahia Forense, v. 6, n. 5, p. 26.
44 CAMPOS, Francisco. Poder de emenda: reforma agrria. Bahia Forense, v. 6, n. 5, p. 33.
45 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Funerais da Constituio de 88. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre
a Constituio de 1988, p. 35-47.
46 MOREIRA, Vital. Constituio e democracia. In: MAUS, Antonio G. M (Org.). Constituio e democracia,
p. 272.
47 Cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.
48 A imagem foi formulada pelo pensador liberal austraco Friedrich von Hayek, e discutida em: HOLMES, Stephen. Precommitment and
the Paradox of Democracy. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Ed.). Consti tutionalism and Democracy.
49 Cf. ELSTER, Jon. Ulisses desatado: estudios de precompromiso y restricciones, p. 115: as constituies, mais que atos de autorestrio, podem atar ou restringir os outros.
50 WALDRON, Jeremy. Precommitment and Disagreement. In: ALEXANDER, Larry. Constitutionalism: Philosophical Foundations, p.
271-297.
51 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e funda mentalismo na interpretao
do princpio da livre iniciativa. Revista Latino Americana de Estudos Consti tucionais, v. 8.
52 Para uma anlise do texto constitucional de 1988 que incorpora o critrio da controvrsia para distinguir as matrias relativas
estrutura do estado (polity) das que do contedo s aes estatais (policies), cf. COUTO, Cludio Gonalves; ARANTES, Rogrio
Bastos. Constituio, governo e democracia no Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 21, n. 61.
53 Cf. ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review.
54 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade.
55 A expresso de VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de
reforma.
56 Para um resumo das principais teorias do contratualismo moderno, cf. MATTEUCCI, Nicola. Contratualismo. In: BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica, p. 272-283.
57 Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justia.
58 RAWLS, John. Liberalismo poltico.
59 Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 12: no devemos pensar no contrato original como um contrato que introduz uma
sociedade particular ou que estabelece uma forma particular de governo. Pelo contrrio, a idia norteadora que os princpios da
justia para a estrutura bsica da sociedade so o objeto do consenso original. So esses princpios que pessoas livres e racionais,
preocupadas em promover seus prprios in teresses, aceitariam numa posio inicial de igualdade como definidores dos termos
fundamentais de sua associao.
60 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa ; BRANDO, Rodrigo. Direitos
fundamentais, democracia e clusulas ptreas.
61 Em sentido divergente apontam as lies de Carlos Ayres Britto, em texto acadmico: as normas auto ri za tivas de emenda que
devem ser interpretadas restritivamente, porque emenda sempre exceo ao princpio lgico ou tcito da estabilidade da
Constituio. As clusulas ptreas, ao contrrio, caracterizam-se como afirmadoras daquele princpio de estabilidade nsito a cada
Estatuto Supremo, elas que devem ser inter pre tadas extensivamente (A Constituio e os limites da sua reforma. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, p. 246).
62 No mesmo sentido, veja-se o alentado estudo de Rodrigo Brando. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 241330, bem como NOVELLI, Flvio Bauer. Norma constitucional inconstitucional: a propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional
n 3/93. Revista Forense, n. 330, p. 63-89. Em sentido contrrio, Jos Afonso da Silva, que entende que qualquer restrio, por mnima
que seja, aos princpios protegidos pelas clusulas ptreas inconstitucional. Para que se caracterize a inconstitucionalidade, basta,
nas suas palavras, que a proposta de emenda se encaminhe, ainda que remotamente, tenda (emendas tendentes diz o texto)
para sua abolio (SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 441).
63 Em sentido contrrio a esta interpretao restritiva, cf. BRITTO, Carlos Ayres. A Constituio e o moni to ramento de suas
emendas. Revista Eletrnica de Direito do Estado, n. 1.
64 ADI-MC n 2.024/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 27.10.1999.
65 ADI n 2.395/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 9.5.2007.
66 Na nossa opinio, seria possvel a adoo de arranjos institucionais alternativos que assegurassem al guma forma de participao dos
Estados-membros na formao da vontade nacional, distinta da igual repre sentao dos mesmos no Senado, prevista na
Constituio de 88 (art. 46). Na Alemanha, por exemplo, que uma federao, o nmero de senadores por Estado no igual,
variando de acordo com o tamanho da populao. Portanto, no entendemos que esteja implcita na clusula ptrea da federao a
exigncia de igual participao dos Estados no Senado, como dispunha expressamente o texto constitucional brasileiro de 1891 e
como prev a Constituio norte-americana.
67 ADI-MC n 2.381, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 20.6.2001.
68 A forma federativa de Estado (...) no pode ser conceituada a partir de um modelo original apriorstico de Federao, mas sim,
daquele que o constituinte originrio concretamente adotou, e como adotou, erigiu em limite material imposto s futuras emendas
Constituio (...) A vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela verso originria da
Constituio de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afet-lo (...) A matria da disposio
discutida previdenciria e, por sua natureza, comporta norma geral de mbito nacional de validade, que Unio se facultava editar
(...): se j o podia ter feito a lei federal (...), obviamente no o afeta, ou menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros
que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda (ADI n 2.024, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg.
3.5.2007).
69 ADI n 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ, 25 abr. 2005.
70 ADI n 4.307-MC, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 11.11.2009. DJ, 5 mar. 2010.
71 MS n 20.257, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 8.10.1980.
72 No este o espao adequado para exame do princpio da separao de poderes. Veja-se, a propsito: PIARRA, Nuno. A separao
de poderes como doutrina e princpio constitucional; ACKERMAN, Bruce. A nova separao de poderes.
73 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis.
74 Neste sentido, lapidar a lio de Bruce Ackerman, ao salientar as razes que justificam a separao de poderes: Separao de
poderes em nome de qu? O primeiro ideal a democracia. De um modo ou outro, a separao pode servir (ou impedir) ao projeto
popular de autogoverno. O segundo ideal a competncia profissional. As leis democrticas permanecem no plano puramente
simblico, a menos que os tribunais e as burocracias possam implementa-las de um modo relativamente imparcial. O terceiro ideal
constitui-se pela proteo e ampliao dos direitos fundamentais. Sem estes, o regramento democrtico e a administrao tcnica
podem facilmente tornar-se instrumentos de tirania (A nova separao de poderes, p. 7).
75 A expresso de Mangabeira Unger: fetichismo institucional a identificao de concepes institucionais, como a democracia
representativa, a economia de mercado ou a sociedade civil livre, com um especfico arranjo institucional. Essas concepes
institucionais abstratas no tm nenhuma expresso institucional natural ou necessria. possvel desenvolv-las em diferentes
direes, com base na relao interna entre nossas ideias sobre prticas e instituies e nossas concepes sobre interesses e
ideais (Democracy realized: the progressive alternative, p. 25).
76 Sob o prisma constitucional brasileiro do sistema de separao dos Poderes, no se v a priori, como possa ofend-lo a criao do
Conselho Nacional de Justia. luz da estrutura que lhe deu a Emenda Constitucional n. 45/204, trata-se de rgo prprio do Poder
Judicirio (art. 92, I-A), composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (art. 103-B), nomeados sem interferncia direta dos
outros Poderes, dos quais o legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, pois, sem laivos de representao orgnica, dois dos
quinze membros (ADI n 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ, 25 abr. 2005).
77 ADI n 2.356-MC e n 2.362-MC, Rel. p/ acrdo Min. Carlos Britto. Julg. 25.11.2010. DJ, 19 maio 2011.
78 Neste sentido, veja-se: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional, p. 219-286; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Confronte-se,
ainda, o Captulo 11, na parte que cuida do princpio da proporcionalidade.
79 Para uma anlise desta reforma da previdncia, veja-se: TAVARES, Ana Lucia Lyra (Coord.). A reforma da previdncia social: temas
polmicos e aspectos controvertidos.
80 Neste sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da reviso constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, n. 21, p. 69-91.
81 Neste sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. A problemtica dos direitos fundamentais sociais como limites materiais ao poder de reforma
da Constituio. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional
e comparado, p. 333-394; VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia, p. 244-246; BRANDO, Rodrigo. Direitos
fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 195-204; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional
contemporneo, p. 179-182; PEREIRA NETO, Cludio de Souza. Teoria constitucional da democracia deliberativa, p. 233-242.
82 ADI n 1.946, Rel. Min. Sidney Sanches. Julg. 3.4.2003.
83 Contudo, visto concretamente, ele tendia justo ao resultado inverso, i.e., excluso das agremiaes mino ritrias do pleito
presidencial. Esse era o resultado provvel de se conjugar a regra da verticalizao com a da clusula de barreira, ento em vigor.
Isso, contudo, no ocorreu, pelo fato de o prprio Supremo Tribunal Federal ter declarado inconstitucional a regra da clusula de
barreira. Este, porm, no o lugar para aprofundar o exame do tema. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Verticalizao, clusula
de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista deciso do STF na ADIN 3685. Interesse pblico, v. 37.
84 Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (...), o art. 16 representa garantia individual do cidadoeleitor, detentor originrio do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber, do Estado, o
necessrio grau de segurana e de certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras inerentes disputa eleitoral (ADI 3.345,
Rel. Min. Celso de Mello). Alm de o referido princpio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia
fundamental oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla ao
que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal (CF,
art. 5, LIV) (ADI n 3.685/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 22.3.2006. DJ, 10 ago. 2006).
85 Sobre os conceitos de fundamentalidade formal e de fundamentalidade material, cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos
fundamentais na constituio portuguesa de 1976, p. 76-97; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma
teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional,
p. 74-140.
86 ADI n 939-7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 18 mar. 1994.
87 Essa foi a posio assumida pelos Ministros Seplveda Pertence e Otvio Galotti, que votaram pela inconstitucionalidade do 2 do
art. 2 da EC n 003/93 apenas no tocante ao inciso VI do art. 150 da CF, sem faz-lo em relao ao inciso III, b, cf. NOVELLI, Flvio
Bauer. Norma constitucional inconstitucional: a propsito do art. 2, 2, da Emenda Constitucional n 3/93. Revista Forense, n. 330,
p. 71; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa, p. 237-238.
88 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
89 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 244-247.
90 BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 204-210.
91 Nesta linha manifestaram-se, dentre outros ilustres juristas: SILVA, Jos Afonso da. Reforma constitucional e direito adquirido. In:
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 221-333; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de direito
pblico, p. 457-474; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 52; BRITTO, Carlos Ayres; PONTES
FILHO, Walmir. Direito adquirido contra Emenda Constitucional. RDA, n. 202, p. 75-90; PINTO FERREIRA, Luiz. As emendas
Constituio, as clusulas ptreas e o direito adquirido. Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 203-224;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 191-204; HORTA, Raul Machado. Constituio e direito
adquirido. Revista de Informao Legislativa, v. 28, n. 112, p. 860; RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no
direito constitucional brasileiro, p. 228-242; TOLEDO, Cludia. Direito adquirido e estado democrtico de direito, p. 250-268;
DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emenda constitucional e controle de constitucionalidade; MENDONA, Maria Luiza Vianna
Pessoa de. O princpio constitucional da irretroatividade da lei, p. 195-200.
92 Neste sentido: BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil, p. 191; CARDOZO, Jos
Eduardo Martins. Da retroatividade da lei, p. 313-314; MODESTO, Paulo. A reforma administrativa e o direito adquirido ao regime
da funo pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, p. 237; SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional e
justia social. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 3-31; SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite. Direito adquirido e expectativa de direito, p. 252-254; TOLOMEI, Carlos Young. A proteo do direito adquirido sob o
prisma civil constitucional, p. 249-263.
93 Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica, p. 72.
94 Sobre a mudana do direito de propriedade decorrente da passagem do Estado Liberal para o Estado Social existe vastssima
bibliografia. Veja-se, a propsito: TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: TEPEDINO,
Gus tavo. Temas de direito civil , p. 267-292; COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de
propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia, p. 130-147.
95 RE n 94.414/SP, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 18 abr. 1985.
96 ADI n 3.105/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. DJ, 18 fev. 2005.
97 MS n 24.871-1, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 6 out. 2006.
98 Consta do voto: 40. De minha parte sem me arriscar na imprudente travessia das guas procelosas da discusso doutrinria
tendo a um distinguo que parte da fonte normativa do direito adquirido aventado. (...) seguramente, uma interpretao sistemtica da
Constituio, a partir dos objetivos fundamentais da Repblica (CF, art. 3), no lhes pode antepor toda a sorte de direitos
subjetivos, advindos da aplicao de normas infraconstitucionais, superadas por emendas constitucionais, que busquem realiz-los.
44. Intuo, porm, que um tratamento mais obsequioso h de ser reservado, em linha de princpio, ao direito fundamental
imediatamente derivado do texto originrio da Constituio, quando posto em confronto com emendas constitucionais
supervenientes: nesta hiptese, a vedao a reformas tendentes a aboli-lo baseada no art. 60, 4, IV, da Lei Fundamental j no
se fundar apenas na viso extremada e, ao cabo, conservadora do seu art. 5, XXXVI, mas tambm na intangibilidade do
ncleo essencial do preceito constitucional substantivo que o consagrar.
99 Neste sentido, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 943, que tem como limite
implcito a impossibilidade de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histricoconcreta.
100 Cf. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional , p. 97-98; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito
constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 167.
101 SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da
alterao do quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais. RDA, n. 226, p. 17. Tambm neste sentido: CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 944-946; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito
constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 164-167.
102 Para uma densa defesa da possibilidade de reforma das normas que regem o processo de alterao da Constituio, veja-se:
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 165-186.
103 Neste sentido, existe um clebre texto de Alf Ross que desenvolve argumentao original sobre o assunto. A sua explicao
complexa, mas podemos sintetiz-la, com algumas simplificaes, da seguinte maneira: para Ross, cada norma jurdica criada por
uma autoridade, com base em outra norma, que prescreve as condies de validade da primeira e investe a autoridade que a produziu
em sua competncia. Para se evitar uma regresso ao infinito, tem-se sempre, em cada sistema jurdico, uma autoridade mxima, cuja
com pe tncia no deriva de nenhuma outra, que quem elabora a norma fundamental do ordenamento. Nos pases que tem
Constituio rgida, tem-se que a autoridade mxima quem elabora a Constituio, e que define as regras pelas quais a prpria
Constituio pode ser alterada. Ross tomou por premissa a possibilidade de mudana das normas que regem as alteraes
constitucionais, que considerou um fato scio-psicolgico. Mas afirmou que esta possibilidade, tal como convencionalmente
concebida, criaria um paradoxo lgico. que, na lgica, a concluso no pode contrariar a premissa em que se baseia. Ento, se eu
tenho como premissa que a norma fundamental do sistema (A), que diz que a Constituio s pode ser alterada por maioria de 3/5
do Congresso, e, com base neste procedimento, eu altero (A), e a substituo pela norma (B), que autoriza as mudanas
constitucionais por maioria absoluta, eu produzo um paradoxo. que (B) tem fundamento de validade em (A), mas ao mesmo tempo o
seu contedo contraria (A), por dispor em sentido diferente. A validade de uma norma no pode ser derivada de outra, que com ela
conflite. Para Ross, a soluo do paradoxo estaria em conceber como norma fundamental do sistema no a norma (A), mas sim a uma
outra norma implcita (N), que diria que se deve obedecer a autoridade instituda por (A), at que esta prpria aponte uma autoridade
sucessora, e assim sucessivamente. Com isso, a validade de (B) no decorreria de (A), mas sim de (N), que teria permitido a mudana
de (A). O argumento, que suscitou amplos debates e diversas refutaes no campo da teoria do Direito, encontra-se em: ROSS,
Alf. On self-reference and a puzzle in constitutional law. Mind, n. 78, p. 1 et seq.
104 Cf. SATHE, S. P. Judicial Activism in India, p. 63-99.
105 Essa posio parece ser minoritria na doutrina. No sentido da impossibilidade de alterao das normas que regem a mudana da
Constituio, cf. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional , p. 105-106; CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 945; SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o constituinte
derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao do quorum de 3/5 para aprovao de emendas
constitucionais. Revista de Direito Administrativo; BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 167; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais:
uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 416-419.
106 A proposta foi apresentada ao Conselho Federal da OAB, e consta no processo n 2009.31.04097-01, em trmite naquela instituio.
O seu texto est disponvel no stio eletrnico: <http://www.conjur.com.br>.
107 Sem embargo, nem por plebiscito seria possvel a instituio no pas de uma monarquia em que o monarca tivesse poderes polticos
reais e expressivos, como nos tempos do Imprio. Uma hiptese a monarquia parlamentarista, existente em pases democrticos
avanados como o Reino Unido, a Espanha, a Sucia e o Japo, em que o monarca reina mas no governa. Outra, muito diferente,
o regime monrquico em que o rei ou rainha esteja investido de poderes efetivos. A adoo deste ltimo modelo ofenderia o ncleo
essencial das clusulas ptreas do voto direto, secreto, universal e peridico e da igualdade, pois o monarca tem investidura
hereditria e vitalcia no cargo, afrontando, ainda, o limite material implcito do Estado Democrtico de Direito.
108 Nesse sentido, cf. PILATTI, Adriano. O princpio republicano na Constituio de 1988. In: PEIXINHO, Manoel Messias, GUERRA,
Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os princpios na Constituio de 1988, p. 131. Em sentido diferente, Jos
Afonso da Silva defende que, aps o plebiscito, a Repblica teria se tornado clusula ptrea (Comentrio contextual
Constituio, p. 441).
109 Na ADI n 830 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 19 abr. 1994), consta no voto do Relator: a transitoriedade em si mesma no torna
incompatvel a alterao de norma constitucional dessa natureza. Com efeito, se possvel alterar-se, por emenda, a regra da parte
permanente (...) absolutamente ilgico pretender-se que a exceo transitria, por causa de sua transitoriedade, seja imutvel.
110 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Rquiem para uma Constituio. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a
Constituio de 1988, p. 84; BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada,
p. 1.316.
111 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo, p. 146. Reviso a designao de reformas extensas ou profundas na Cons tituio.
112 Nesse sentido, cf. ATALIBA, Geraldo. Reviso constitucional. Revista de Direito Pblico, n. 95, p. 33-36; BONAVIDES, Paulo. A
reforma constitucional e o plebiscito. Revista de Informao Legislativa, n. 113, p. 53-66.
113 Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A reviso constitucional brasileira.
114 Cf. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso cons titucional brasileira, p.
181-185.
115 O tema foi enfrentado na ADI n 981-MC (Rel. Min. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993. DJ, 5 ago. 1994), em que se decidiu: Est a
reviso prevista no art. 3 do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no pargrafo 4 e seus incisos do art. 60, da
Constituio. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 no tornou sem objeto a reviso a que se refere o art. 3 do ADCT.
Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de se proceder
aludida reviso constitucional, a ser feita uma s vez.
116 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 60-68.
117 O parecer da CCJ teve como Relator o ento Deputado Federal Michel Temer, um renomado constitucionalista. Temer props que a
nova reviso tivesse que ser aprovada por referendo popular: (...) o ncleo conceitual da clusula ptrea implcita, referente
modificao constitucional, continuar intacto. Isto porque, adiciona-se ao processo de modificao, ora facilitado, enorme
dificuldade: a submisso do projeto de Emenda Constitucional a referendo popular, mantendo-se assim, a ideia de um processo
diferenciado para a formao de Emenda (...) Confesso que, no fosse a possibilidade de o povo, diretamente, como titular e,
agora, exercente do Poder Constituinte originrio, manifestar-se por meio de referendo, jamais ousaria apoiar a tese da reviso, tal
como posta no projeto ora em exame (grifos no original).
118 O assunto foi explorado no Captulo 1.
119 No mesmo sentido, RAMOS, Andr de Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In:
SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 13.
120 O decreto presidencial que sucede aprovao congressual do ato internacional e troca dos respectivos instrumentos de
ratificao, revela-se enquanto momento culminante do processo de incorporao desse ato internacional ao sistema jurdico
domstico manifestao essencial e insuprimvel, especialmente se considerados os trs efeitos bsicos que lhe so pertinentes:
a) a promulgao do tratado internacional; b) a publicao oficial do seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que passa,
ento, e somente ento, a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno (ADI n 1.480, Rel. Min. Celso Mello. DJU, 13 maio
1998).
121 Andr de Carvalho Ramos vai alm, sustentando a desnecessidade do decreto presidencial para incorporao de todos os tratados
internacionais, considerando que esta exigncia no consta da Constituio, e gera desnecessrios atrasos no cumprimento de
compromissos internacionais, que podem ensejar at a res pon sabilizao do pas na esfera internacional. Cf. RAMOS, Andr de
Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 13-14.
122 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional, p. 87.
123 A denncia de tratados pelo Poder Executivo prtica tradicional no Brasil. H, porm, debate no STF sobre a validade do
procedimento: tramita na Corte, desde 1997, a ADI n 1.625, Rel. Min. Maurcio Correa, questionando o decreto presidencial que
denunciou a Conveno 158 da OIT, e j foram proferidos alguns votos contrrios a essa possibilidade.
124 Cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Supremo Tribunal Federal e o direito internacional dos direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel;
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 15-16.
125 Neste sentido: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual, p. 77.
126 Guilherme Pea considera que a observncia deste quorum seria impositiva, o que nos parece duvidoso (Direito constitucional:
teoria da Constituio, p. 43).
127 Cf. LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the
Theory and Practice of Constitutional Amendment, p. 248-249.
128 Processo de reforma da Constituio estadual Necessria observncia dos requisitos estabelecidos na CF (art. 60, 1 a 5)
Impossibilidade constitucional de o Estado-membro, em divergncia com o modelo inscrito na Lei Fundamental da Repblica,
condicionar a reforma da Constituio estadual aprovao da respectiva proposta por 4/5 (quatro quintos) da totalidade dos
membros integrantes da Assembleia Legislativa (ADI n 486, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 3.4.1997. DJ, 10 nov. 2006).
129 Ao primeiro exame concorrem o sinal do bom direito, o risco de manter-se com plena eficcia o ato normativo estadual e a
convenincia de suspenso no que, mediante emenda constitucional aprovada por assemblia legislativa, previu-se a reviso da
Carta local, estipulando-se mecanismo suficiente a torn-la flexvel, ou seja, jungindo-se a aprovao de emendas a votao em turno
nico e por maioria absoluta. Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, no est aberta a via da introduo, no cenrio jurdico, do
instituto da reviso constitucional (ADI-MC n 1.722, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 10.12.1997. DJ, 19 set. 2003).
130 Outras classificaes, alm das abaixo resumidas, podem ser encontradas em: FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. O poder
constituinte do Estado-Membro, p. 130-163; FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Federal brasileira
de 1988, p. 192-196; FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao, p. 143-148; ARAJO, Marcelo Labanca Corra
de. Jurisdio constitucional e Federao: o princpio da simetria na jurisprudncia do STF, p. 37-40.
131 HORTA, Raul Machado. Natureza do poder constituinte do Estado-membro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito
132 HORTA, Raul Machado. Natureza do poder constituinte do Estado-membro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito
133 A expresso princpios constitucionais sensveis alusiva s normas cuja violao d ensejo interveno federal foi cunhada
por PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 219.
134 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 285.
135 Se certo que a nova Carta Poltica contempla um elenco menos abrangente de princpios constitucionais sensveis, a denotar, com
isso, a expanso de poderes jurdicos na esfera das coletividades autnomas locais, o mesmo no se pode afirmar quanto aos
princpios federais extensveis e aos princpios constitucionais esta belecidos, os quais, embora disseminados pelo texto
constitucional, posto que no e tpica a sua loca lizao, configuram acervo expressivo de limitaes dessa autonomia local, cuja
identificao at mesmo pelos efeitos restritivos que deles decorrem impe-se realizar (ADI-MC n 216, Rel. Min. Celio Borja,
Rel. p/ Acrdo Min. Celso de Mello. Julg. 23.5.1990. DJ, 7 maio 1993).
136 E.g.: O poder constituinte dos Estados-membros est limitado pelos princpios da Constituio da Rep blica, que lhes assegura
autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito organizao autnoma dos Municpios, tambm assegurada
constitucionalmente. O art. 30, inc. I, da Constituio da Repblica outorga aos Municpios a atribuio de legislar sobre assuntos de
interesse local. A vocao sucessria dos cargos de prefeito e vice-prefeito pem-se no mbito da autonomia poltica local, em caso
de dupla vacncia. Ao disciplinar matria, cuja competncia exclusiva dos Municpios, o art. 75, 2, da Constituio de Gois fere a
autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organizao e de autogoverno e limitando a sua autonomia poltica
assegurada pela Constituio brasileira (ADI n 3.549, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 17.9.2007. DJ, 31 out. 2007).
137 Representao n 94, Rel. Min. Castro Nunes. Julg. 17.7.1946.
138 Em ARAJO, Marcelo Labanca Corra de. Jurisdio constitucional e Federao: o princpio da simetria na jurisprudncia do STF,
p. 182-203, h um quadro contendo sinttica exposio de todos os casos em que o STF invocou o princpio da simetria sob a gide
da Constituio de 88, at julho de 2009.
139 ADI n 1.434, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 10.11.1999. DJ, 25 fev. 2000.
140 da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo lei de criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao
direta e autrquica ou aumento de sua remunerao, bem como que disponha sobre regime jurdico e provimento de cargos dos
servidores pblicos. Afronta, na espcie, ao disposto no art. 61, 1, II, a e c, da Constituio de 1988, o qual se aplica aos Estadosmembros, em razo do princpio simetria (ADI n 2.192, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 4.6.2008). Cf. tambm: ADI n 2.029,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 4.6.2007. DJ, 24 ago. 2007; ADI n 1.353/RN, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 20.3.2003. DJ, 16
maio 2003.
141 luz do princpio da simetria, a jurisprudncia desta Suprema Corte pacfica ao afirmar que, no tocante ao regime jurdico dos
servidores militares estaduais, a iniciativa de lei reservada ao Chefe do Poder Executivo local, por fora do art. 61, 1, II, f, da
Constituio (ADI n 858, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 13.2.2008). Cf, tambm: ADI n 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa.
Julg. 6.4.2005. DJ, 6 maio 2005; ADI n 2.742, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 20.3.2003. DJ, 23 maio 2003.
142 luz do princpio da simetria, so de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organizao
administrativa do Estado, podendo a questo referente organizao e funcionamento da Administrao Estadual, quando no
importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo (...) (ADI n 2.857, Rel. Min.
Joaquim Barbosa. Julg. 30.8.2007. DJ, 30 nov. 2007). Cf. ainda: ADI n 2417, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 3.9.2003. DJ, 5 dez. 2003.
143 ADI n 1.275, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 16.5.2007. DJ, 8 jun. 2007.
144 ADI n 725, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 15.12.1997. DJ, 4 set. 1998.
145 ADI n 1.994, Rel. Min. Eros Grau. Julg. 24.5.2006. DJ, 8 set. 2006.
146 As regras de processo legislativo previstas na Carta Federal aplicam-se aos Estados-membros, inclusive para criar ou revisar as
respectivas Constituies (ADI n 1.353, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 20.3.2003. DJ, 16 maio 2003).
147 ADI n 2.581, Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio. Julg. 16.8.2007. DJ, 15 ago. 2008.
148 ADI n 3.619, Rel. Min. Eros Grau. Julg. 1.8.2006. DJ, 20 abr. 2007.
149 Cf. ADI n 3.647, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 17.9.2007. Cf. ainda: ADI n 1.172, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 19.03.2003. DJ, 25
abr. 2003.
150 ADI n 738, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 13.11.2002. DJ, 7 fev. 2003.
151 ADI n 2.461, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 12.5.2005. DJ, 7 out. 2005.
152 ADI-MC n 2.587, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 15.5.2002. DJ, 6 set. 2002.
153 Cf. ADI n 3046, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 15.4.2004. DJ, 28 maio 2004.
154 ADI-MC n 3.715, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 24.5.2006. DJ, 25 ago. 2006. Para outra hiptese de restrio da atuao do TCE,
tambm declarada inconstitucional pelo STF, cf. ADI-MC n 2.361, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 11.10.2001. DJ, 1 ago. 2003.
155 As decises das Cortes de Contas que impem condenao patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens
pblicos tm eficcia de ttulo executivo (CF, art. 71, 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio Tribunal de
Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio Pblico que atua perante ele (RE n 223.037, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg.
2.5.2002. DJ, 2 ago. 2002).
156 ADI n 910/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 20.8.2003. DJ, 21 nov. 2003.
157 ADI n 244, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 11.9.2002. DJ, 31 out. 2002.
158 ADI n 640, Rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra. Julg. 5.3.1997. DJ, 11 maio 1997.
159 ADI n 165, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 7.8.1997. DJ, 26 set. 1997; ADI n 177, Rel. Min. Carlos Velloso, Julg. 1.7.1996. DJ, 29
nov. 1996; ADI n 676, Rel. Min. Carlos Velloso, Julg. 1.7.1996. DJ, 29 nov. 1996.
160 ADI n 978, n 1.008, n 1.009, n 1.010, n 1.011, n 1.012, n 1.013, n 1.014, n 1.015, n 1.016, n 1.017, n 1.018, n 1.019, n 1.020, n
1.021, n 1.022, n 1.023, n 1.024, n 1.025 e n 1.027, Rel. p/ acrdo, em todas, Min. Celso Mello. Julg. 19.10.1995. DJ, 17 nov. 1995.
161 ADI n 2.391/SC, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 16.10.2006. DJ, 16 mar. 2007.
162 Alguns ministros da Corte manifestaram reservas quanto existncia do princpio da simetria em nosso ordenamento constitucional.
Foi o caso do Ministro Seplveda Pertence, em voto vencido proferido no RE n 187.917 (Rel. Min. Maurcio Corra. Julg.
6.6.2002. DJ, 7 maio 2004), ao criticar o excesso de centralizao uniformizadora que h muito a jurisprudncia do Tribunal tem
imposto ordenao jurdico-institucional dos Estados e Municpios, sob a inspirao mstica de um princpio universal da simetria,
cuja fonte no con sigo localizar na Lei Fundamental.
163 Em sentido semelhante: cf. MARINS, Leonardo. Limites ao princpio da simetria. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988,
p. 689-710.
164 Esta preocupao transparece claramente, por exemplo, no voto proferido pelo Min. Maurcio Corra no julgamento da ADI n 486:
perteno corrente segundo a qual, sobretudo em tema de elaborao de norma constitucional, havendo disposio expressa na
Constituio que determine um certo parmetro, os Estados-membros tm de obedecer a esse princpio. Do contrrio, o Poder
Legislativo dos Estados se transformaria numa verdadeira balbrdia, cada um estabelecendo, a seu bel-prazer, regras de quruns
diferenciados do estabelecido pelo modelo federal.
165 Sobre o experimentalismo democrtico no Direito Constitucional: cf. DORF, Michael; SABEL, Charles. A Constitution of Democratic
Experimentalism. Columbia Law Review, v. 2, n. 98; MANGABEIRA UNGER, Roberto. Democracy Realized: the Progressive
Alternative; DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Descentralizacin administrativa y experimentalismo democrtico. Revista General de
Derecho Administrativo, n. 12; COLBURN, Jamison. Democratic Experimentalism: a Separation of Powers for our Time?. Suffolk
University Law Review, n. 37.
166 New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 311 (1932) (Brandeis, J., voto divergente).
167 Veja-se, neste sentido, o seguinte trecho do bem lanado voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso, no jul gamento da ADI n 4.298MC, da qual foi Relator: No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequncia, ao chamado princpio da simetria, que
construo pretoriana tendente a garantir, quanto aos aspectos reputados essenciais, homogeneidade na disciplina normativa da
separao, independncia e harmonia dos poderes nos trs planos federativos. (...) Se a garantia da simetria no traado normativo
das linhas essenciais dos entes da federao, mediante revelao dos princpios sensveis que moldam a tripartio de poderes e o
pacto federativo, deveras protege o esquema jurdico-constitucional concebido pelo poder constituinte, preciso guardar, em sua
formulao conceitual e aplicao prtica, particular cuidado com os riscos de descaracterizao da prpria estrutura federativa que
lhe inerente (...). Noutras palavras, no lcito, seno contrrio concepo federativa, jungir os Estados-membros, sob o ttulo
vinculante da regra da simetria, a normas ou princpios da Constituio da Repblica cuja inaplicabilidade ou inobservncia local no
im plique contradies tericas incompatveis com a coerncia sistemtica do ordenamento jurdico, com severos inconvenientes
polticos ou graves dificuldades prticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o equilbrio dos poderes ou a
unidade nacional. A invocao da regra da simetria no pode, em sntese, ser produto de uma deciso arbitrria do intrprete (Julg.
7.10.2009. DJ, 27 nov. 2009).
168 Neste sentido, cf. FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao, p. 270-273.
169 Cf. HORTA, Raul Machado. Autonomia do Estado no direito constitucional brasileiro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de
170 Cf. GARDNER, James A.; ROSSI, Jim (Ed.). New Frontiers of State Constitutional Law.
171 Neste sentido, Lus Roberto Barroso: as Constituies Estaduais so um artificialismo importado, seu espao legtimo de atuao
mnimo e desimportante, e, a despeito do discurso dogmtico laudatrio, no passam de leis orgnicas (texto contido na capa
posterior de FERRARI, Srgio. Constituio Estadual e Federao).
172 Alm do Rio Grande do Sul, tambm os Estados de Santa Catarina, Maranho, Esprito Santo, Bahia e Paran o fizeram, os dois
ltimos apenas para alguns municpios, conforme. REZENDE, Antnio Jos Calhau de. Autonomia municipal e lei
orgnica. Cadernos da Escola do Legislativo, v. 10, n. 15.
173 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, p. 75.
174 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 303.
175 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito municipal, p. 109-110. De nossa parte, concordamos com a existncia de rigidez, mas
no com a necessidade de reforma da lei orgnica pelo quorum de 2/3 dos vereadores. As Constituies Estaduais, por exemplo,
foram aprovadas por maioria absoluta e no so reformadas pela mesma votao o STF, como visto acima, entende que s podem
ser modificadas pelo quorum de 3/5.
176 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito municipal, p. 109-110.
177 Nesse sentido, ARAJO, Luiz Alberto David de; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito cons titucional, p. 13.
178 ADI n 3.548, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 17.9.2007. DJ, 31 out. 2007.
179 ADI n 845, Rel. Min. Eros Grau. Julg. 22.11.2007. DJ, 7 mar. 2008.
180 ADI n 2.121-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 11.5.2000. DJ, 18 maio 2000.
CAPTULO 8
MUTAO CONSTITUCIONAL
As constituies no mudam apenas por meio de processos formais, que envolvam a
modificao do seu texto. H tambm as mudanas que atingem a Constituio sem
alterao dos seus preceitos, que so conhecidas como mutaes constitucionais.1 A
mutao constitucional consiste em processo informal de mudana da Constituio, que
ocorre quando surgem modificaes significativas nos valores sociais ou no quadro
emprico subjacente ao texto constitucional, que provocam a necessidade de adoo de uma
nova leitura da Constituio ou de algum dos seus dispositivos.
A possibilidade da mutao constitucional resulta da dissociao entre norma e texto. Se
a norma constitucional no se confunde com o seu texto, abrangendo tambm o fragmento da
realidade sobra a qual esse incide, evidente que nem toda mudana na Constituio supe
alterao textual.2 Mudanas significativas na sociedade seja no quadro ftico, seja no
universo dos valores compartilhados pelos cidados , podem tambm provocar cmbios
constitucionais, sem que haja qualquer mudana formal no texto magno.3
Recorde-se, por exemplo, a conhecida mutao por que passou, nos EUA, o princpio
constitucional da igualdade. A sociedade e jurisprudncia da Suprema Corte foram
progressivamente atribuindo novos contedos ao texto, sem que este tenha se alterado. Com
base no mesmo dispositivo constitucional a clusula da equal protection of the laws,
consagrada na 14 Emenda , a Suprema Corte norte-americana, no final do sculo XIX,
validou a segregao racial oficial (Plessy v. Ferguson ),4 para depois suprimi-la, em
meados do sculo XX (Brown v. Board of Education ).5 A igualdade, por outro lado,
passou a ser empregada a partir da dcada de 70 para se promover o enfrentamento da
discriminao de gnero,6 e, mais recentemente, tambm para a defesa dos direitos dos
homossexuais,7 o que se afigurava inconcebvel em 1868, por ocasio da edio da 14
Emenda. A mudana na opinio pblica e nos valores comunitrios, impulsionada por
diversos movimentos sociais que se mobilizaram em favor da justia e da incluso social
de grupos at ento excludos provocou uma dramtica alterao na interpretao de uma
clusula constitucional, que se refletiu diretamente na jurisprudncia da Suprema Corte do
pas, sem que houvesse qualquer modificao no texto da Constituio.
O exemplo acima referido, de mudana na compreenso do princpio da igualdade no
direito norte-americano, ilustra a hiptese de mutao constitucional por transformao dos
valores sociais. A evoluo da jurisprudncia brasileira no tema do princpio da legalidade
aplicado correo monetria exemplifica o caso de mutao por alterao ftica.8 At a
dcada de 70, quando a inflao no pas no era to elevada, os tribunais afirmavam que a
correo monetria das dvidas s seria cabvel se houvesse autorizao legal.9 Num
segundo momento, com o agravamento da inflao, passou-se a entender que a incidncia
da correo monetria sem lei expressa seria possvel no caso das chamadas dvidas de
valor.10 Finalmente, aps a hiperinflao do final dos anos 80, a jurisprudncia passou a
reconhecer que, independentemente de lei, a correo monetria deveria ser aplicada a
qualquer dvida.11 O agravamento da inflao foi decisivo para que se modificasse a

interpretao da Constituio no tocante ao princpio da legalidade, sem que houvesse
mudana no texto constitucional quanto a este tpico.
H casos em que as duas hipteses se manifestam simultaneamente. Exemplo recente o
do instituto da coisa julgada, garantia fundamental da segurana jurdica, relativizado pelo
STF na hiptese de deciso transitada em julgado antes do desenvolvimento do exame de
DNA. O instituto era interpretado de tal modo que a deciso, uma vez transitada em
julgado, no havendo mais prazo para sua impugnao por meio de ao rescisria,
tornava-se imutvel, no comportando excees. Porm, com o desenvolvimento recente do
exame de DNA, bem como com a valorizao mais incisiva do princpio da dignidade da
pessoa humana, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a relativizao da coisa
julgada poderia ocorrer, em ao de reconhecimento de paternidade cuja deciso tivesse
transitado em julgado antes do advento do referido meio de prova.12
Sem embargo, o tema das mutaes constitucionais complexo, na medida em que se
situa na confluncia entre dois imperativos importantes do constitucionalismo democrtico.
Por um lado, existe a necessidade de dotar a Constituio de estabilidade, que associada
ao seu carter rgido, o qual demanda um procedimento especfico e difcil para alterao
dos seus dispositivos. Do outro, h a necessidade de se conferir um certo dinamismo
Constituio, a fim de que ela possa se adaptar mais facilmente s mudanas sociais, sem
que seja necessrio recorrer, a cada momento, ao processo de reforma constitucional, que
muitas vezes excessivamente difcil, alm de provocar efeitos colaterais indesejados,
como o prprio retalhamento do texto magno. necessrio buscar um ponto de equilbrio
entre estas demandas, de modo a no enrijecer nem flexibilizar em demasia a Constituio.
No se deve, sob o pretexto da mutao constitucional, possibilitar que os fatores reais de
poder atropelem a fora normativa da Constituio, nem tampouco adotar-se uma leitura
imobilista da Lei Maior, insensvel s novas circunstncias e valores de uma sociedade em
permanente evoluo.
Este ponto de equilbrio no universal, mas contingente, ligando-se a variveis
jurdicas, polticas e sociais, que variam de Estado para Estado, e que podem se alterar no
tempo, no mbito de um mesmo regime constitucional. Uma destas variveis a natureza
dos preceitos contidos na Constituio. As normas constitucionais mais abertas, expressas
em linguagem mais indeterminada, so aquelas mais suscetveis de se sujeitarem mutao
constitucional, na medida em que o seu texto impe menores constrangimentos ao intrprete.
As constituies que contm um nmero significativo de preceitos desta espcie so
dotadas de maior plasticidade. A plasticidade confere ao sistema constitucional uma maior
capacidade de aprendizado, ao torn-lo mais permevel aos inputs provenientes da
realidade social que o circunda.
Alm da indeterminao semntica do texto constitucional, outros fatores importantes na
mutao so a idade da Constituio, o grau de dinamismo existente na sociedade, o nvel
de rigidez constitucional e a cultura jurdica predominante. Quanto idade, natural que
diplomas constitucionais mais antigos sejam suscetveis mutao em grau maior do que os
mais recentes, pois h uma maior probabilidade de que, no mais extenso perodo de
vigncia dos primeiros, acabem ocorrendo alteraes sociais mais profundas que se
reflitam na interpretao da Constituio. O mesmo pode-se falar do dinamismo: em
sociedades mais dinmicas, ou em perodos de maior transformao social, h a tendncia
de que a mutao constitucional se desenvolva com mais frequncia ou intensidade. No que

concerne rigidez, pode-se dizer que quando mais difcil for a alterao de uma
Constituio por meios formais, maior ser a probabilidade e a legitimidade de que as
modificaes necessrias para que ela acompanhe a evoluo social ocorram por
processos informais. Finalmente, no que toca cultura jurdica hegemnica, aquelas menos
formalistas tendem a aceitar e praticar mais intensamente o fenmeno da mutao
constitucional do que as mais formalistas, pois estas ltimas se mostram mais refratrias a
posturas hermenuticas que no sejam to focadas no texto ou na histria do diploma
normativo.
De qualquer modo, certo que as constituies no so nem devem ser imunes ao do
tempo. Elas podem ser vistas como verdadeiros organismos vivos a living Constitution,
a que alude a teoria constitucional norte-americana13 com condies de se adaptarem s
mudanas no ambiente que as circunda. Foi neste sentido que Karl Loewenstein afirmou,
com certo lirismo, que uma Constituio no jamais idntica consigo mesma e est
submetida constantemente ao panta rhei heracliteano de todo o vivente.14 Sem embargo,
no se deve levar ao extremo a possibilidade de mutao constitucional, concebendo-a
como o resultado do exerccio de uma espcie de poder constituinte difuso, como chegou a
preconizar Georges Burdeau,15 sobretudo num contexto, como o brasileiro, em que as
alteraes formais na Constituio no so to difceis.

Como salientado acima, a mutao constitucional no pode ser dissociada das
transformaes que se operam na sociedade aps a edio da norma constitucional. O
estudo da dinmica dessas transformaes tema da Sociologia, e no ser aqui abordado.
O que examinaremos a seguir so alguns dos mecanismos por meio dos quais ditas
transformaes so absorvidas e processadas no cenrio constitucional.
No h tratamento homogneo na doutrina sobre os mecanismos de mutao
constitucional. Georg Jellinnek, que um dos precursores na discusso do assunto, aludiu
possibilidade de mutao constitucional por atividade legislativa, prtica parlamentargovernamental e atuao judicial.16 Hs Dau-Lin, em lio tambm clssica,17 referiu-se a
quatro espcies de mutao constitucional: mudana por prticas que no violam a
Constituio, alterao pela impossibilidade de aplicao de norma constitucional,
modificao pela adoo de prtica contrria Constituio e mutao por interpretao
constitucional.
Na literatura jurdica brasileira, Anna Cndida da Cunha Ferraz mencionou a mutao
por interpretao constitucional e por usos e costumes constitucionais,18 referindo-se,
tambm, possibilidade de mutaes inconstitucionais. J para Lus Roberto Barroso, a
mutao constitucional pode ocorrer, basicamente, de trs formas: por mudana na
interpretao constitucional, pela atuao do legislador e por via de costume.19
A mutao constitucional deve sempre derivar de alguma alterao ocorrida no quadro
das relaes sociais que compem o pano de fundo da ordem jurdica seja no plano dos
fatos, seja naquele dos valores sociais. Contudo, as mutaes so muitas vezes veiculadas
por decises de rgos estatais que captam a mudana ocorrida, cristalizando-a no universo
jurdico-constitucional. Neste sentido, possvel falar- se em mutao constitucional por
intermdio de mudana jurisprudencial, por ato legislativo ou por prticas ou decises do
governo. H, contudo, que se adotar uma certa cautela nesta questo, para no converter
nenhum dos poderes do Estado em senhor da Constituio, titular de algum suposto poder
constituinte permanente, que lhe permita reelaborar a Lei Maior de acordo com os seus
valores ou preferncias.

A evoluo da jurisprudncia constitucional uma das formas de exteriori zao da
mutao constitucional. Recorde-se duas hipteses muito importantes em que isso
aconteceu recentemente no Brasil, relacionadas, respectivamente, aos temas da fidelidade
partidria e da titularidade dos mandatos eletivos, e questo de unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo.
No primeiro caso, a jurisprudncia do STF endossou posio do TSE, que revertera uma
orientao tradicional no Direito Constitucional brasileiro, anterior mente adotada pelo
prprio Supremo,20 no sentido de que os mandatos polticos pertenceriam aos
parlamentares eleitos e no aos partidos pelos quais estes haviam concorrido, o que
permitia aos primeiros que mudassem de agremiao poltica no curso dos mandatos,
mantendo a sua vaga no Legislativo.21 Para justificar a sua nova posio, alm de
argumentos voltados ao sistema constitucional, o STF apresentou relevantes razes
relacionadas ao quadro ftico subjacente Constituio, como os excessos patolgicos no
troca-troca de partidos pelos parlamentares, que enfraque ceria as agremiaes
partidrias, prejudicando o funcionamento da nossa democracia representativa, bem como o
fato de que a grande maioria dos polticos eleitos pelo sistema proporcional no Brasil no
alcana, com os prprios votos, o chamado coeficiente eleitoral, s galgando o acesso ao
mandato por fora da votao atri buda pelos eleitores aos demais candidatos do mesmo
partido.
No segundo caso citado, o STF, 22 seguindo decises precursoras de outros tri bunais,
afirmou o direito dos homossexuais a formarem unio estvel com pessoas do mesmo sexo,
a partir da aplicao direta de princpios constitucionais como os da dignidade da pessoa
humana e da igualdade. A Corte, nesta matria, alterou a interpretao anteriormente
prevalecente que, a partir da letra do art. 226, 3,23 da Constituio, negava aos
homossexuais a possibilidade de constiturem unio civil com as pessoas para as quais se
orienta a sua afetividade e desejo sexual, afirmando, doravante, a possibilidade de, por via
analgica ou de interpretao extensiva do citado preceito constitucional, estender-se o
instituto da unio estvel aos casais formados por pessoas do mesmo sexo.
Nesse ltimo caso, a ocorrncia da mutao flagrante, tendo em vista que, durante a
Assembleia Constituinte, a possibilidade de consagrao de unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo foi considerada e explicitamente descartada.24 Porm, mudanas valorativas
ocorridas no pas desde 88, que tornaram a nossa sociedade menos preconceituosa e mais
inclusiva no tema da orientao sexual, deram amparo a esta positiva mudana, que se
baseou numa leitura generosa de princpios constitucionais fundamentais, expressos em
linguagem vaga e abstrata. Tal transformao vinha se processando na esfera pblica
informal, impulsionada pela atuao do movimento LGBT (Lsbicas, Gays, Bissexuais,
Travestis, Transexuais e Transgneros), que conseguiu conquistar o apoio de boa parte da
nossa sociedade civil, assim como da opinio pblica mais esclarecida. Portanto, a rigor, a
mutao constitucional em questo no ocorreu com a deciso do STF, sendo-lhe anterior.
O STF teve, contudo, o inequvoco mrito de bem captar o sentido atual da Constituio no
que tange matria, conferindo publicidade e fora vinculante mutao constitucional em
questo.
Entretanto, nem toda alterao na jurisprudncia constitucional pode ser vista como uma
autntica mutao da Constituio. Muitas vezes, trata-se da mera correo de um erro
judicial do passado, ou ainda do cometimento de um novo equvoco, quando o precedente
superado se afigure correto, mesmo no presente.
De toda sorte, indiscutvel que o Poder Judicirio representa um importante agente no
processo de mutao constitucional. Nada obstante, no nos parece correta a viso que o
converte no grande protagonista deste processo, transformando-o numa espcie de poder
constituinte permanente. Neste ponto, h que se discordar da afirmao de que, como
intrprete final da Constituio, o STF poderia ser concebido como uma espcie de
poder constituinte.25 Trata-se de equvoco similar ao perpetrado pelo juiz da Suprema
Corte norte-americana Charles Evan Hughes quando afirmou que a Constituio aquilo
que a Suprema Corte diz que ela . Se, por absurdo, o STF afirmasse em algum momento
que a ordem constitucional brasileira permite a escravido ou adota o regime monrquico,
isso no seria mutao constitucional, mas um grave erro da Corte. A viso excessivamente
judicialista da mutao constitucional, conquanto frequente no Brasil, equivocada, seja
pelo ngulo descritivo, seja pelo prescritivo. Em outras palavras, ela no descreve
corretamente como o fenmeno da mutao opera no mundo real, nem tampouco fixa uma
orientao adequada sobre a forma como ele deveria funcionar.
Sob o ngulo descritivo, evidente que o Poder Judicirio no atua em um vazio
sociocultural. Os magistrados, inclusive os que compem o STF, so pes soas de carne e
osso, sendo naturalmente influenciados pelas percepes e valores dominantes na
sociedade em que vivem. Assim, em que pese o chamado carter contra majoritrio da
jurisdio constitucional, no h dvida de que as mudanas valorativas ocorridas na
sociedade tendem a influenciar decisivamente a atuao das cortes judiciais. Sob o ponto
de vista moral, a discriminao contra o homossexual to errada hoje como era no incio
do sculo passado. Mas, apesar de a Constituio ento vigente tambm consagrar o
princpio da igualdade, seria inimaginvel para qualquer juiz, quela altura, afirmar o
direito de parceiros homossexuais constiturem famlia. O STF teve condies de faz-lo
agora, porque o reconhecimento da unio homoafetiva no mais se choca com as
concepes morais hegemnicas entre as elites intelectuais e urbanas brasileiras da
segunda dcada do sculo XXI. A Cincia Poltica norte-americana, precursora no estudo
emprico do Poder Judicirio e da jurisdio constitucional, vem comprovando a tendncia
de alinhamento, no longo prazo, entre as posies da Suprema Corte e aquelas adotadas
pela opinio pblica nacional.26 Portanto, na prtica, quando o Judicirio reconhece uma
mutao constitucional num determinado sentido, geralmente porque existe um ambiente
sociocultural que respalda, ou pelo menos no rechaa a nova orientao.
At porque, os juzes, como qualquer outro agente racional, normalmente levam em
considerao, nas suas decises, as possveis reaes que suas posies podem provocar
em vrios outros crculos e agentes, como os Poderes Legislativo e Executivo e a opinio
pblica em geral. Assim, at por razes estratgicas, no muito provvel que o Judicirio
decida, com grande frequncia, de maneira muito contrria opinio pblica e aos demais
poderes estatais. O temor do no cumprimento das suas decises e de possveis retaliaes
menor nas democracias consolidadas em que h amplas garantias para a independncia

judicial , e, sobretudo, o medo de perda de credibilidade e de prestgio institucional
tendem a levar o Judicirio a adotar posies que no discrepem muito significativamente
dos valores hegemnicos em cada contexto histrico.27 Decises em descompasso com
estes valores podem gerar um efeito conhecido como backlash,28 que consiste em ampla
mobilizao das foras polticas e sociais que se opem mudana, o que, alm do
aumento da polarizao na sociedade, pode acarretar, como resultado prtico, a reverso
da alterao.
Tambm sob a perspectiva prescritiva, a viso do STF como uma espcie de demiurgo
constitucional, dotado do poder de modificar a Constituio ao seu bel-prazer, no se
sustenta. A Corte tem a nobre misso institucional de atuar como guardi da Constituio, e
no a de reescrev-la livremente, da forma que lhe parea mais apropriada. Atribuir ao
STF o papel de poder constituinte permanente seria inverter a lgica segundo a qual a
legitimidade da sua atuao contra as deliberaes majoritrias de outros poderes resulta,
antes de tudo, da sua fidelidade Constituio, e no da crena na superioridade intelectual
ou moral dos juzes. Conceber uma Corte, por mais qualificada que seja, como principal
responsvel pela atualizao da Constituio seria incidir num modelo antidemocrtico
de governo de sbios, francamente incompatvel com o iderio do Estado Democrtico de
Direito.
Isto no significa, contudo, que o papel das cortes na mutao constitucional seja ou deva
ser apagado. Alm de atuar no reconhecimento das mutaes ocorridas, as decises
judiciais servem tambm para injetar valores constitucionais na cultura poltica e social de
uma Nao, estimulando certas transformaes. H, na democracia, um espao legtimo
para que o Tribunal pratique uma espcie de pedagogia constitucional, auxiliando a
disseminar pela sociedade, por meio da autoridade da sua argumentao, o discurso
constitucional voltado para os direitos fundamentais. Certamente um julgamento
como Brown v. Board of Education , nos Estados Unidos, ao invalidar a discriminao
racial nas escolas pblicas, teve um efeito cultural e poltico importante, sensibilizando a
sociedade em relao a um tema candente de justia e estimulando a mobilizao social em
favor de uma agenda transformadora. Papel similar poder ter, no Brasil, a memorvel
deciso do STF no julgamento sobre unio homoafetiva.

O Poder Legislativo tambm interpreta a Constituio,29 seja por ocasio da elaborao
de normas jurdicas, seja no exerccio das suas demais competncias. Ao editar uma lei,
por exemplo, o Legislativo obrigado a interpretar a Constituio, para verificar se o ato
normativo que elabora respeita ou no os mandamentos constitucionais. Ao regulamentar e
concretizar a Constituio, ele muitas vezes opta por um dentre diversos significados
possveis do texto constitucional. Da mesma forma, ao conduzir uma Comisso Parlamentar
de Inqurito, um processo de impeachment ou um procedimento de cassao de mandato
por quebra de decoro, os parlamentares tm de interpretar os respectivos limites
constitucionais. verdade que em pases, como o Brasil, em que existe controle de
constitucionalidade, a interpretao legislativa da Constituio pode ser questionada
perante o Poder Judicirio. Isto, contudo, no retira a sua grande importncia no cenrio de
uma democracia constitucional.
Pelo contrrio, a interpretao legislativa da Constituio especialmente relevante,

uma vez que os parlamentares so agentes eleitos pelo povo, perante o qual so
responsveis. Portanto, ao reconhecer o papel de destaque do Legislativo na interpretao
constitucional, atribui-se ao povo a possibilidade de influir politicamente na definio de
sentido da sua Constituio e de participar do equacionamento dos temas controvertidos
sobre os quais se debrua a hermenutica constitucional. Pela sua representatividade
poltica, o Legislativo tem, inclusive, uma especial capacidade para captar mudanas nos
valores sociais da comunidade, o que o qualifica como agente no processo de mutao
constitucional.
No debate constitucional norte-americano contemporneo, a enorme dificuldade de
emendar a Constituio tem levado alguns autores a enfatizar o papel constitucional de
determinadas leis que resultam de grande mobilizao social e impactam profundamente o
ordenamento jurdico e a sociedade. Nesta linha, Bruce Ackerman30 atribui natureza
constitucional ao Civil Rights Act, de 1964, que, dentre outras medidas, vedou
discriminaes raciais nas relaes privadas,31 e foi editado na esteira do movimento em
favor dos direitos civis dos negros que tomou conta do pas aps o final da II Guerra
Mundial. Em direo semelhante, o jurista William Eskridge e o cientista poltico John
Ferejohn sugerem o advento de um modelo de constitucionalismo legal (statutory
constitutionalism) nos Estados Unidos, envolvendo o que designaram de super-leis
(super statutes).32 Estas super-leis so produzidas aps um processo qualificado de
deliberao poltica, impem profundas mudanas jurdicas e sociais, e acabam adquirindo
uma penetrao na cultura do pas e um capital simblico que as aproxima das normas
constitucionais. Tais diplomas legais, alm de influenciarem profundamente a interpretao
do ordenamento, beneficiam-se de uma espcie de entrincheiramento poltico-social, pois,
apesar de no desfrutarem formalmente de superioridade hierrquica ou de rigidez, os seus
princpios bsicos tornam-se, na prtica, politicamente intangveis, pelo profundo apoio
social e enraizamento cultural que logram conquistar.
No Brasil, um exemplo de mutao constitucional exteriorizado pela via legislativa vem
ocorrendo com as chamadas cotas raciais no acesso ao ensino superior. 33 Quando a
Constituio de 88 foi editada, no se cogitava do assunto no pas, embora j existissem
diversas experincias internacionais bem-sucedidas nesta rea, com destaque para os
Estados Unidos.34 Apesar da persistncia do racismo e da profunda desigualdade racial no
pas, a viso social absolutamente hegemnica nesta questo, inclusive no meio jurdico, se
centrava at ento na igualdade formal, garantida por meio da vedao de quaisquer
discriminaes fundadas em raa ou etnia favorveis ou desfavorveis aos grupos
tnicos tradicionalmente excludos. No entanto, a partir de meados dos anos 90, setores
expressivos do movimento negro comearam a reivindicar a adoo de polticas de ao
afirmativa nesta seara, de forma a favorecer a incluso mais plena dos negros na sociedade
brasileira.35 Para combater a desigualdade enraizada aps sculos de discriminao
afirmavam , no seria suficiente a mera neutralidade estatal. Era preciso ir alm, com a
adoo de polticas pblicas que discriminassem favoravelmente os afro descendentes no
acesso a determinados bens e espaos, como as vagas nas universidades.36
Esta demanda, conquanto ainda muito polmica na sociedade, sensibilizou parcelas
expressivas da opinio pblica, setores do meio poltico e do pensamento jurdico. Foi no
espao do Poder Legislativo, primeiramente de alguns Estados,37 e depois da prpria
Unio,38 que a reivindicao foi acolhida, com a edio de variadas leis que criaram
medidas como a reserva de vagas para afro descendentes em universidades pblicas, ou o
estmulo fiscal para que universidades particulares adotassem tais iniciativas nos seus
processos seletivos.39 Tais medidas tiveram a sua validade reconhecida no Supremo
Tribunal Federal, 40 que, no entanto, no teve papel de protagonismo nesta relevante
mudana na interpretao constitucional do princpio da igualdade, de uma posio mais
formal e passiva, em direo a outra, mais substancial e ativista.

O Poder Executivo tambm pode ser agente da mutao constitucional, uma vez que
interpreta e aplica a Constituio no exerccio das suas competncias. Novas prticas e
orientaes do Poder Executivo, assim como normas jurdicas que ele venha a produzir no
mbito da sua competncia podem exteriorizar uma nova leitura sobre alguma norma
constitucional especfica. Ademais, ningum ignora o enorme poder do Executivo no
cenrio contemporneo, que lhe confere, na prtica, amplas possibilidades para interferir
na agenda ou na atuao dos demais poderes estatais, por meio de mecanismos como, no
ordenamento constitucional brasileiro, a edio de medidas provisrias, a iniciativa
privativa de lei em temas relevantes, e a prerrogativa de indicao dos Ministros do STF.
Evidentemente, este poder pode ser empregado com vistas alterao da interpretao
constitucional. Da porque inegvel o papel do Executivo nas mudanas informais da
Constituio.
No contexto norte-americano, conhecida a atuao do Presidente Roosevelt, nos anos
30, na mutao constitucional promovida no mbito do New Deal, que envolveu a
superao de uma linha jurisprudencial conservadora da Suprema Corte do pas, contrria
interveno do Estado na Economia.41 Roosevelt no s implementou medidas econmicas
intervencionistas, como se valeu do seu poder e liderana poltica para pressionar a
Suprema Corte a rever a sua posio conservadora sobre os limites da atuao do Estado
na ordem econmica e nas relaes contratuais, que vinha comprometendo a capacidade
estatal de enfrentar a crise econmica que se abatera sobre o pas. Ele teve xito no seu
intento, e, aps a aposentadoria de juzes da velha guarda, nomeou novos magistrados
sintonizados com a sua filosofia constitucional, consolidando a mutao. A virada
jurisprudencial ocorrida no caso, com o final da chamada Era de Lochner,42 no decorreu
de um realinhamento espontneo do Judicirio norte-americano aos novos valores e
necessidades do povo americano, mas foi o resultado de uma verdadeira batalha entre a
Suprema Corte e o Presidente, com a vitria do segundo, cuja interpretao constitucional
acabou prevalecendo, porque mais consentnea com as concepes ento hegemnicas na
sociedade americana.
No Brasil, um exemplo recente e positivo de atuao do Poder Executivo na mutao
constitucional deu-se no tema das comunidades de remanescentes de quilombos. O art. 68
do ADCT consagra o direito dos remanescentes das comunidades de quilombos
propriedade definitiva das terras que ocupem.43 Por ocasio da Assembleia Constituinte,
no havia muita clareza sobre o conceito de quilombo. Aps a Constituio, muitos
sustentavam uma viso restritiva do conceito de quilombo, de modo a abarcar apenas os
espaos territoriais ocupados por descendentes de escravos fugidos. Sem embargo, a partir
da dcada de 90, o tema passa a ser objeto de intensa discusso tanto no mbito do
movimento negro, como no campo da Antropologia, e o art. 68 do ADCT comea a ser

invocado com frequncia cada vez maior como instrumento de luta em favor dos direitos
territoriais de comunidades negras dotadas de cultura prpria e de um passado ligado
resistncia opresso. Esta concepo mais elstica de quilombo, resultado de um
verdadeiro processo de ressemantizao do termo,44 foi acolhida pelo Decreto n
4.887/2003, atualmente em vigor, que disciplina o procedimento de reconhecimento,
demarcao e titulao das propriedades dos remanescentes de quilombos, e beneficia
outras comunidades negras que no so compostas de descendentes de escravos fugidos,
mas que tm traos culturais prprios, intensa relao com o territrio que ocupam, alm de
uma trajetria histrica de resistncia opresso racial.
Neste caso, o Poder Executivo no inventou um novo conceito de quilombo, substituindose ao poder constituinte, mas acolheu em ato normativo um novo significado mais amplo e
generoso do termo, plenamente compatvel com o esprito e os valores da Constituio de
88, e que j fora consagrado no universo de agentes e instituies sociais, acadmicas e
profissionais que lidam com a temtica. A mutao foi resultado de uma intensa
mobilizao social, que teve como protagonistas os prprios quilombolas, o movimento
negro em geral e a categoria profissional dos antroplogos, mas que se sedimentou com a
edio do ato normativo em questo, e vem pautando as aes do Poder Pblico Federal na
rea.
Sem embargo, indiscutvel que o Poder Executivo, tal como os demais rgos do
Estado, se acha plenamente vinculado Constituio, no lhe sendo autorizado descumprila, sob o pretexto de atuar como agente de alguma suposta mutao constitucional. No
cabe, na vigncia do Estado Democrtico de Direito, reprisar sob novas vestes ideias
prprias ao absolutismo ou ao totalitarismo, que confundam a soberania do povo com o
poder atribudo a qualquer rgo ou agente poltico, por mais apoio popular que tenha. A
advertncia vale tambm para os demais poderes estatais, mas ela especialmente
importante em relao ao Executivo, seja pela magnitude dos seus poderes no Estado
contemporneo, seja pela triste tradio latino-americana de caudilhismo poltico, muitas
vezes alimentada por uma viso messinica sobre o papel do Presidente da Repblica.

O tema do costume constitucional ser examinado mais detidamente em outro captulo,
que trata das lacunas constitucionais e dos meios para a sua integrao. Por ora, cumpre
frisar que o costume constitucional tambm admissvel nos sistemas constitucionais que
gravitam em torno de constituies escritas e rgidas.45
Com efeito, a necessria interao entre o domnio constitucional e a realidade social
subjacente justifica que se aceite, com certas cautelas, o costume tambm neste campo,
desde que ele no viole as normas constitucionais escritas, nem tampouco ofenda os
valores fundamentais da Constituio.46 Nada obstante, a rigidez e a fora normativa da
Constituio no se compatibilizam com o costume contra constitutionem. Portanto, por
mais enraizado que seja, o costume no pode ser invocado como razo para
descumprimento da Constituio, nem muito menos enseja a revogao dos seus preceitos.
Os costumes constitucionais admissveis so o secundum constitutionem, ou interpretativo,
e o praeter constitutionem, ou integrativo. No primeiro caso, adota-se uma determinada
interpretao da Constituio, dentre as vrias que o texto e o sistema franqueiam, porque
ela endossada por costume jurdico cristalizado. No segundo, preenche-se uma lacuna
constitucional por meio da invocao de costume. Em ambas as hipteses, as mudanas
fticas ou axiolgicas ocorridas na sociedade podem ensejar tanto o surgimento de novo
costume, como a sua alterao ou abandono.
A prpria natureza do costume o torna um veculo importante de mutao constitucional.
Afinal, no h, por definio, um procedimento jurdico formal para produo e
modificao do costume constitucional. O seu reconhecimento depende da coexistncia de
dois elementos: o objetivo, que a repetio habitual de um determinado comportamento; e
o subjetivo, que a crena social na obrigatoriedade do mesmo.47 Nenhum destes elementos
liga-se a qualquer processo formal.
Uma categoria prxima do costume a da chamada conveno constitucional. Ambos
so fontes de natureza no escrita, versam sobre matria constitucional e decorrem da
reiterao de comportamentos que passam a ser tidos como obrigatrios. A principal
diferena vem do fato de o costume ser suscetvel de tutela judicial, o que no ocorre com a
conveno constitucional.
No Reino Unido, por exemplo, a conveno constitucional tem sido o principal
mecanismo
de
mudana
constitucional.
Como
exemplos
de
conveno
constitucional, podem-se citar a impossibilidade de veto real s leis, a no ser que o
monarca receba instrues para faz-lo do Primeiro-Ministro; a obrigao real de que a
escolha do Primeiro-Ministro recaia sobre o lder do partido vencedor nas eleies para a
Cmara dos Comuns; e a exigncia de que este seja um membro da referida casa legislativa.
Sem embargo, entende-se no constitucionalismo britnico que as convenes
constitucionais, embora de observncia obrigatria, no so objeto de tutela jurisdicional.
A violao de uma conveno pode dar margem a graves consequncias polticas, e as
crticas que sero endereadas ao ato ofensivo conveno apontaro a sua
inconstitucionalidade. Todavia, o descumprimento da conveno constitucional no enseja
a possibilidade de invalidao judicial do ato que a ofendeu.48 No obstante, isto em nada
compromete a sua fora na vida constitucional do pas.
Em pases dotados de Constituio escrita e rgida, o costume e a conveno
constitucional tambm podem operar mudanas constitucionais significativas. Um bom
exemplo ocorreu nos Estados Unidos nas eleies do presidente da Repblica. A
Constituio norte-americana prev que as eleies presidenciais devem ser indiretas (art.
II, seo 1, (2) e (3)). Os cidados, nos Estados, escolhem eleitores presidenciais em
nmero equivalente soma dos representantes e senadores de cada Estado. Tais eleitores,
posteriormente, elegem o Presidente da Repblica. Quando o constituinte norte-americano
instituiu este mecanismo no sculo XVIII, quis construir um modelo em que, de fato, os
eleitores presidenciais fariam uma escolha dentre os candidatos que se apresentassem ao
pleito, pois eles consideravam que seria muito difcil para o cidado comum, afastado da
poltica nacional, realizar tal opo de forma adequada e consciente. Havia, naquele
desenho institucional, um claro vis elitista, caracterizado pela desconfiana na capacidade
do povo de escolher bem o seu Presidente. Contudo, com o tempo, os eleitores
presidenciais passaram a representar os partidos, votando, necessariamente, nos candidatos
previamente escolhidos por suas agremiaes. Hoje, a votao realizada pelos eleitores
presidenciais tornou-se uma mera formalidade, pois praticamente inimaginvel que um
eleitor no sufrague o candidato do seu partido. Portanto, quando um cidado vota num
eleitor presidencial, como se ele j estivesse escolhendo o seu candidato presidncia,

j que, na prtica, os eleitores no tm nenhum poder ulterior de deliberao. Tal mudana,
altamente importante para o funcionamento da poltica do pas, no decorreu de emenda
constitucional, de deciso judicial ou de ato legislativo, mas de uma prtica reiterada, que
se incorporou informalmente ao constitucionalismo norte-americano.49 A hiptese pode ser
enquadrada como conveno constitucional e no como costume, pois se entende no pas
que no h remdio judicial para a hiptese de o eleitor presidencial votar em candidato de
outro partido.
No Brasil, o desenvolvimento de um certo parlamentarismo brasileira durante o 2
Imprio, quando Pedro II passou a formar o seu gabinete a partir do resultado das ltimas
eleies legislativas, de modo a contemplar o partido vencedor no pleito eleitoral, dado
como o maior exemplo de mutao constitucional por costume da nossa trajetria
histrica.50 Sem embargo, talvez a hiptese possa ser melhor caracterizada como de
conveno constitucional e no como costume, pois no seria possvel ao Poder Judicirio
brasileiro obrigar o Imperador a mudar o seu gabinete, caso, por qualquer razo, deixasse
de observar a referida tradio.
Um exemplo de mutao constitucional por costume ocorrido no Brasil foi a admisso da
reedio de medidas provisrias no apreciadas pelo Congresso, antes do advento da
Emenda Constitucional n 32/2001. O texto constitucional era silente sobre a possibilidade,
mas amplos setores da doutrina a recusavam, sob o argumento de que o silncio
parlamentar implicava rejeio tcita da medida.51 No obstante, ela se cristalizou na
prtica, convertendo-se em expediente ordinariamente adotado pelo Poder Executivo,
inclusive com o beneplcito do STF. 52 Sem embargo, se no a reedio, pelo menos o seu
uso abusivo houve medidas provisrias reeditadas mais de cem vezes (!) podia ser
caracterizado como um verdadeiro costume cons titucional inconstitucional, por implicar
absoluto desvirtuamento do perfil do instituto consagrado na Lei Maior.

Um dos temas centrais da mutao constitucional o dos seus limites. O reconhecimento
de limites mutao essencial para preservar a fora normativa e a rigidez da
Constituio. O primeiro e menos controvertido destes limites relaciona-se ao texto
constitucional. A mutao no pode justificar alteraes que contradigam o texto
constitucional, devendo ocorrer no mbito das possibilidades interpretativas fornecidas
pelo mesmo.53 Para alteraes que dependam de mudana do texto, o caminho apropriado
a emenda constitucional, desde que no afronte clusula ptrea.
Admitir mutaes constitucionais violadoras do texto da Constituio implicaria negar a
prpria fora normativa e a rigidez da Lei Maior, 54 tornando-a excessivamente dependente
dos fatores reais de poder ou das preferncias do intrprete de planto. Sem embargo, se
certo que o texto constitucional no pode ser ignorado ou revogado por mutaes, no
menos certo que a sua leitura deve abarcar mudanas substanciais ocorridas na sociedade,
a serem recepcionadas pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio por meio da
interpretao. Ronald Dworkin formula uma distino que nos ajuda a compreender esta
relao entre abertura e fechamento proporcionada pelo texto constitucional. Trata-se da
distino entre conceito e concepo. Para introduzi-la, Dworkin prope a hiptese de
um pai que pede aos filhos que, ao longo de suas vidas, tratem os outros com equidade. O
pai, contudo, no est prescrevendo aos filhos que se pautem sempre pela sua concepo
particular de equidade. Se o fizesse, seu conselho, com o tempo, perderia atualidade. Seu
pedido se assentava no conceito e no em uma concepo especfica de equidade. Do
mesmo modo, a interpretao dos valores constitucionais deve ocorrer em conformidade
com as expectativas normativas que continuamente emergem das prticas sociais.55 Isto
no s desejvel, mas tambm inevitvel. desejvel por permitir que a Constituio se
atualize historicamente. inevitvel porque a definio do escopo das normas
constitucionais em muitos casos no deflui de maneira imediata de seus dispositivos, j que
estes possuem uma textura aberta.
O respeito ao texto constitucional uma das razes que milita contra a aceitao da tese
pendente de julgamento no STF, e sustentada na Corte pelos Ministros Gilmar Mendes e
Eros Grau, no sentido de que teria ocorrido uma mutao constitucional relativa ao papel
do Senado no controle concreto de constitucionalidade, previsto no art. 52, inciso X, da
Carta de 88.56 Apesar de o referido preceito constitucional atribuir ao Senado Federal a
competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do STF, os mencionados Ministros sustentam que,
em razo da crescente abstrativizao da nossa jurisdio constitucional, no faria mais
sentido envolver o Senado Federal no processo tendente suspenso da eficcia da lei cuja
inconstitucionalidade tenha sida reconhecida pelo STF, em sede de controle
incidental.57 Para tais Ministros, competiria ao Senado to somente dar publicidade
deciso da Corte. A deciso, mesmo no controle incidental de constitucionalidade, j teria
eficcia erga omnes e efeito vinculante, independentemente de qualquer ato do Senado,
importando na imediata supresso da ordem jurdica do preceito legal tido como invlido,
exatamente como se d em sede de fiscalizao abstrata de constitucionalidade.
No discordamos da afirmao de que a competncia em questo, atribuda ao Senado,
um anacronismo, que no mais se justifica no cenrio do atual sistema de jurisdio
constitucional do pas.58 Contudo, no nos parece possvel o reconhecimento da suposta
mutao constitucional,59 porque ela atenta contra o texto claro da Cons tituio, j que a
suspenso da eficcia de um ato normativo providncia absolu tamente diversa da
atribuio de publicidade a uma deciso judicial. No bastasse, no parece compatvel com
a dignidade do Senado Federal convert-lo, por um artifcio hermenutico, num rgo
incumbido de dar publicidade s decises do STF. Finalmente, a exegese preconizada
pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau inconcilivel com o instituto da smula
vinculante, recentemente criado pela EC n 45/2004 (art. 103-A, CF), que prev uma srie
de requisitos especficos para que as orientaes do STF em casos concretos que envolvam
matria constitucional se revistam de eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, dentre os
quais a reiterao da mesma orientao em sucessivas decises e o quorum qualificado de
2/3 dos ministros da Corte. Afinal, se as decises proferidas pelo STF no controle difuso j
fossem aptas a produzir efeitos vinculantes, o que justificaria a existncia da smula
vinculante?
Enfim, at seria positiva uma alterao constitucional, na linha da suposta mutao
constitucional em debate. Mas ela teria que ser veiculada por emenda Constituio.
Pretender faz-lo por meio do reconhecimento de mutao constitucional no possvel. O
risco envolvido na aceitao desta possibilidade o de se atribuir ao STF o poder de
alterar o sentido claro e inequvoco dos preceitos constitucionais quando assim lhe parecer
mais apropriado, sob o pretexto da mutao constitucional. Admitir tal artifcio permitir
que o guardio da Constituio torne-se o seu senhor.
Outro limite mutao constitucional o respeito ao sistema constitucional como um
todo. Tal sistema no fechado, mas aberto s mudanas que ocorrem na sociedade. Mas a
abertura no ilimitada. No admissvel uma mutao que implique desconsiderao dos
limites impostos pelo sistema constitucional, delineados por meio de escolhas fundamentais
feitas pelo constituinte. Vejamos brevemente um exemplo de infringncia a estes limites,
ocorrido no Brasil sob a gide da Constituio de 88.
A Carta de 88 optou, claramente, por um modelo de repartio de receitas tributrias
bastante descentralizado, atribuindo mais recursos aos Estados e Municpios, ao lhes
conceder parcelas expressivas do produto da arrecadao dos impostos federais. O modelo
foi assim desenhado pelo constituinte no af de combater uma das mazelas que
comprometia o bom funcionamento do nosso pacto federativo: a excessiva dependncia
financeira dos demais entes federados em relao Unio, que prejudicava, na prtica, a
sua autonomia poltica. Pois bem, este modelo, deliberadamente imposto pelo constituinte,
foi sendo paulatinamente esvaziado pela Unio Federal, que, no exerccio da sua
competncia tributria, passou a priorizar a criao e majorao das contribuies sociais
em detrimento dos impostos, tendo em vista que no era obrigada a partilhar com os demais
entes federativos a receita proveniente da arrecadao destas exaes. Sem a aprovao de
emenda constitucional, promoveu-se, ao longo do tempo, uma mudana radical no pacto
federativo, no sentido da centralizao dos recursos, em franca contrariedade em relao
clara opo feita pelo constituinte originrio.
Os limites impostos pelo sistema praticamente se confundem com aqueles representados
pelas clusulas ptreas. Se nem mesmo por emenda formal possvel promover
determinadas alteraes na ordem constitucional, natural que tampouco se admita a
realizao destas mudanas por intermdio de processos informais. Sem embargo, a
questo se torna mais complexa, diante da constatao de que as prprias clusulas ptreas,
como as demais normas constitucionais, tambm esto sujeitas mutao constitucional
possibilidade potencializada pela sua elevada abertura semntica. Veja-se o exemplo dos
direitos e garantias individuais, que so limites ao poder constituinte derivado, a teor do
disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal. Como j se viu acima, a compreenso
do princpio da igualdade que uma clusula ptrea tem se alterado
significativamente ao longo do tempo, sem que tenha ocorrido qualquer mudana formal na
Constituio. O mesmo pode-se dizer de diversos outros direitos fundamentais. evidente,
por exemplo, que as mudanas tecnolgicas que ensejaram o advento da internet e de outros
meios de comunicao se refletiram na leitura do direito liberdade de expresso, e que os
desenvolvimentos no campo da Gentica se projetaram na compreenso do princpio da
dignidade da pessoa humana. Estas so mutaes admissveis e at desejveis.
Tambm o princpio da separao de poderes, que configura clusula ptrea, vem se
sujeitando a intensa mutao constitucional aps o advento da Constituio de 88, com o
aumento progressivo da esfera de atuao do Judicirio. Se, quando a Constituio foi
aprovada, o Judicirio era visto e se concebia como aplicador dis ciplinado dos textos
legais, hoje o que se verifica a sua crescente atuao como agente que participa em
alguma medida da construo do ordenamento, inovando na ordem jurdica e abarcando
esferas de deciso que antes eram reservadas aos rgos legitimados pelo voto popular.
Portanto, se, por um lado, certo que o sistema constitucional e as clusulas ptreas
impem limites mutao constitucional, no menos correto, por outro, que dito sistema e
as referidas clusulas tambm se abrem, em alguma medida, a processos informais de
mudana da Constituio. A mutao, todavia, jamais poder significar ruptura com o
sistema plasmado pelo constituinte, ou desrespeito ao sentido mnimo das clusulas ptreas.
Quando este quadro se configurar, a hiptese j no ser de mutao, mas de violao
ordem constitucional.
1 H designao mutao constitucional provm do alemo (Verfassungswandlung). H outras designaes alternativas do mesmo
fenmeno, como vicissitude constitucional tcita, processo informal de mudana da Constituio, mudana constitucional
silenciosa, processo de fato de mudana constitucional etc. Na teoria constitucional norte-americana, no existe uma expresso
especfica para designar a mutao cons titucional, que estudada no contexto dos debates sobre a Constituio viva (living
Constitution).
2 Cf. HESSE, Konrad. Lmites de la mutacin constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 99-102.
3 Em sentido diverso, discrepante da doutrina majoritria, o Min. Eros Grau afirmou, no voto-vista proferido na Reclamao n 4.335, cujo
julgamento ainda no foi concludo, que na mutao constitucional no apenas a norma nova, mas o prprio texto normativo
substitudo por outro.
4 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
5 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).
6 O leading case na extenso do princpio constitucional da igualdade para enfrentamento da discriminao de gnero foi Reed v. Reed ,
julgado em 1971 (404 US 71 (1971)). Curiosamente, foi derrotada nos Estados Unidos uma proposta de emenda constitucional,
apresentada em 1972, que expressamente estendia o princpio da igualdade s relaes de gnero, por no ter obtido o nmero de
aprovaes nos Estados necessrio para a sua ratificao. Essa derrota, todavia, no impediu que se consolidasse na jurisprudncia
a posio afirmando a vedao constitucional discriminao de gnero. Pelo contrrio, a intensa mobilizao social em torno da
desejada reforma constitucional foi um fator que favoreceu a mudana jurisprudencial em questo, pois contribuiu para alterar
o ethos da sociedade norte-americana no que concerne aos direitos da mulher, no qual tambm estavam mergulhados os juzes da
Suprema Corte. Veja-se, a propsito: SIEGEL, Reva. Gender and the United States Constitution. In: BAINES, Beverly; RUBIOMARTIN, Ruth (Ed.). The Gender of Constitutional Jurisprudence, p. 306-332.
7 O primeiro precedente judicial norte-americano em que, a partir do princpio da igualdade, se invalidou a discriminao por orientao
sexual foi Romer v. Evans (517 US 620 (1996)). O caso mais importante na matria Lawrence v. Texas (539 US 558 (2003), em que a
Corte, revertendo precedente anterior, afirmou a inconstitucionalidade de lei que proibia a prtica de relaes sexuais entre pessoas
do mesmo sexo). Sobre a evoluo do tratamento do tema no direito norte-americano, veja-se: NUSSBAUM, Martha C. From Disgust
to Humanity: Sexual Orientation and Constitutional Law.
8 O exemplo foi colhido em: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
9 STF. RE n 74.655, Rel. Min. Bilac Pinto. DJ, 1 jun. 1973.
10 STF. RE n 104.930, Rel. Min. Rafael Mayer. DJ, 10 maio 1985.
11 STJ. REsp n 2.122, Rel. Min. Slvio de Figueiredo. DJ, 20 ago. 1990.
12 STF. RE n 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli. Julg. 2.6.2011.
13 No h dvidas sobre o dinamismo da interpretao constitucional norte-americana, que vem possibilitando a atualizao da
bicentenria Constituio do pas a novos valores e circunstncias. As mudanas no constitucionalismo norte-americano so
realizadas muito mais frequentemente por meio de processos informais do que de emendas, j que a edio destas extremamente
difcil naquele pas, pois exige no s aprovao pelo quorum de 2/3 na Cmara dos Representantes e no Senado, como tambm a
sua ratificao por pelo menos 3/4 dos Estados norte-americanos, pelos respectivos poderes legislativos ou por meio de convenes
convocadas para este fim. Da a aluso living Constitution. Sem embargo, h um importante segmento do pensamento
constitucional norte-americano os chamados originalistas que se ope ideia de Constituio viva, defendendo a
anacrnica posio de que o sentido a ser atribudo s normas constitucionais, hoje, deve ser o mesmo vigente poca em que seu
texto foi aprovado (sobre o originalismo, veja-se o Captulo 10). A propsito do debate norte-americano sobre a living Constitution,
veja-se: STRAUSS, David A. The Living Constitution.
14 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 164.
15 BURDEAU, Georges. Trait de science politique, p. 246-247.
16 JELLINEK, Georg. Teora general del Estado, p. 23-32.
17 DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin, p. 31.
18 FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, p. 11-13.
19 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo
modelo, 2. ed., p. 129-136.
20 MS n 20.927/DF, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 11 out. 1989.
21 O STF julgou mandados de segurana impetrados por partidos polticos contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados que,
contrariando orientao firmada pelo TSE, em sede de consulta, havia indeferido seus requerimentos de declarao de vacncia dos
mandatos exercidos por deputados federais que se desfiliaram das agremiaes partidrias. Cf. MS n 26.602/DF, Rel. Min. Eros Grau;
MS n 26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MS n 26.604/DF, Rel. Min. Crmen Lcia; todos publicados no DJ, 19 out. 2007.
22 ADPF n 132 e ADI n 4.277, julgamento conjunto, Rel. Min. Carlos Britto. Por ocasio da finalizao deste volume, o acrdo ainda
no tinha sido publicado, mas diversos votos proferidos naquela deciso unnime da Corte foram divulgados no stio do STF:
<http://www.stf.jus.br>.
23 Eis a redao do dispositivo: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher com
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.
24 Esta circunstncia foi destacada no voto proferido pelo Min. Enrique Lewandowski na ADPF n 132 e na ADI n 4.277, que reproduziu
trechos dos debates travados na Assembleia Constituinte por ocasio da votao do art. 226, 3, que revelam a viso do
constituinte originrio ainda preconceituosa sobre o tema da orientao sexual.
25 A interpretao judicial desempenha um papel de fundamental importncia no s na revelao do sentido das regras normativas
que compem o ordenamento positivo, mas, sobretudo, na adequao da prpria Constituio s novas exigncias, necessidades e
transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos que caracterizam a sociedade contempornea. Da a
precisa observao de Francisco Campos (CAMPOS, Francisco. Direito constitucional), cujo magistrio enfatiza, corretamente, que
no poder de interpretar os textos normativos, inclui-se a prerrogativa judicial de reformul-los (...) Importante reme morar, neste
ponto, a lio deste eminente publicista, para quem o poder de interpretar a Constituio envolve, em muitos casos, o poder de
formul-la. A Constituio est em elaborao permanente nos Tri bunais incumbidos de aplic-la (...). Nos Tribunais incumbidos da
guarda da Constituio funciona, igual mente, o poder constituinte (HC n 90.450, Rel. Min. Celso de Mello. DJe, 6 fev. 2009).
26 Cf. POWE JUNIOR, Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008; FRIEDMAN, Barry. The Will of the People:
How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution.
27 Sobre o componente estratgico da atuao judicial no mbito constitucional, veja-se: FRIEDMAN, Barry. The Politics of Judicial
Review. Texas Law Review , v. 84, n. 2, p. 257-336; POSNER, Richard A. How Judges Think?, p. 124-157; BARROSO, Lus
Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e pol tica no Brasil contemporneo. Revista de Direito do Estado
RDE, n. 16, p. 3-42.
28 Sobre o fenmeno do backlash, veja-se: POST, Robert. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights
Civil Liberties Law Review, n. 42; BOTELHO, Nadja Machado. Mutao Constitucional,
p. 49-59.
29 Sobre o papel do Poder Legislativo na interpretao constitucional, veja-se: BAUMAN, Richard W.; KAHANA, Tsvi. The Least
Examined Branch: the Role of Legislatures in the Constitutional State.
30 ACKERMAN, Bruce. The Living Constitution. Harvard Law Review, v. 120, n. 7, p. 1737-1812.
31 A Constituio norte-americana consagra o princpio da igualdade ( equal protection of the law), mas a doutrina e a jurisprudncia do
pas entendem que as normas constitucionais no vinculam os particulares, mas apenas as entidades estatais.
32 ESKRIDGE, William. N.; FEREJOHN, John. Super-Statutes. Duke Law Journal, n. 50, p. 1215-1276; ESKRIDGE, William. A Republic of
Statutes: the new American Constitution.
33 No mesmo sentido, veja-se o denso estudo de BOTELHO, Nadja Machado. Mutao Constitucional, p. 119-147.
34 Sobre a experincia norte-americana na matria, veja-se: GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa e princpio
constitucional da igualdade: a experincia dos EUA.
35 A Marcha Zumbi de Palmares, ocorrida no ano de 1995, em comemorao ao tricentenrio da morte desse heri nacional, tida como
um marco importante neste processo. Outro momento importante de mobilizao a favor das aes afirmativas ocorreu durante os
trabalhos preparatrias para a participao da delegao brasileira na Conferncia Mundial de Durban contra o Racismo, a
Discriminao Racial, a Xenofobia e Intolerncias Correlatas, promovida pela ONU, em 2001.
36 Sobre os fundamentos das polticas de ao afirmativa em matria racial, veja-se: SARMENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no
direito constitucional brasileiro: discriminao de facto, teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In: SARMENTO,
Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 139-166; SOUZA NETO, Cludio Pereira; FERES JNIOR, Joo. Ao
afirmativa: normatividade e constitucionalidade. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade,
diferena e direitos humanos, p. 345-363. Em sentido contrrio validade das referidas quotas, veja-se: KAUFMANN, Roberta
Fragoso Meneses. Ao afirmativa brasileira: necessidade ou mito.
37 O precursor na questo foi o Estado do Rio de Janeiro, que instituiu o primeiro programa de cotas raciais no Brasil para ingresso
universidades pblicas, com a edio da Lei n 3.708/2001.
38 O Legislativo Federal editou a Lei n 11.096/2005, instituindo o ProUni, que um programa de incentivos fiscais para que as
instituies privadas de ensino superior concedam bolsas de estudos para alunos carentes. H, nessa lei, previso de cotas para
negros e indgenas. Mais recentemente, editou tambm a Lei n 12.258/2010 conhecida como Estatuto da Igualdade Racial que,
muito embora no discipline em detalhe as polticas de ao afirmativa de vis racial, as autorizou em diversos campos, inclusive na
seara educacional.
39 verdade que houve iniciativas dos Poderes Executivo e Judicirio no campo da ao afirmativa de natureza racial, at anteriores s
referidas leis, que, todavia, no tiveram o mesmo impacto que as medidas de cunho legislativo. Dentre elas, vale citar a previso de
realizao de polticas de ao afirmativa em todos os Programas Nacionais de Direitos Humanos, desde o primeiro, datado de 1996,
bem como a instituio de cota racial para a contratao de profissionais terceirizados na rea de jornalismo no mbito do STF
(Concorrncia n 3/2001).
40 No julgamento da ADPF n 186, o STF, por unanimidade, reconheceu a validade das cotas raciais existentes na UnB (Rel. Min. Ricardo
Lewandowski. Julg. 26.4.2012). Na ADI n 3.330, a Corte, por 6 votos a 1, afirmou a compatibilidade com a Constituio do ProUni
programa federal de incentivo fiscal s instituies privadas de ensino superior , que tambm se utiliza de cotas raciais (Rel. Min.
Carlos Britto. Julg. 3.5.2012).
41 Veja-se, sobre o tema: ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1, p. 255-382.
42 A expresso Era de Lochner refere-se a um perodo da Suprema Corte norte-americana, que vai do final do sculo XIX at meados
da dcada de 30, em que o Tribunal, com base numa interpretao hoje muito criticada da clusula do devido processo legal, na sua
dimenso substantiva, impediu que o Estado regulasse a Economia e as relaes contratuais, inclusive para proteger as partes mais
fracas, impondo, pela via jurisdicional, um modelo socioeconmico libertrio. A expresso alude ao caso Lochner v. New York (198
U.S. 45 (1905)), em que se considerou inconstitucional uma lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros em 10 horas dirias. O
Tribunal, invocando o devido processo legal, entendeu que no caberia ao legislador intrometer-se na liberdade negocial das partes
contratantes.
43 Sobre a interpretao do art. 68 do ADCT, veja-se: SARMENTO, Daniel. Terras quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e o Decreto
4.887/03. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histria cons titucional brasileira, teoria da Constituio e
direitos fundamentais; ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito dos descendentes dos escravos: remanescentes das comunidades
de Quilombos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos, p.
445-471.
44 Veja-se, a propsito: ARRUTI, Jos Maurcio. Mocambo: antropologia e histria do processo de formao quilombola.
45 O STF reconheceu a existncia de costume constitucional no julgamento da ADI n 644-MC (Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 21 fev.
1992), em que se qualificou como costume a imediata substituio do Chefe do Executivo pelo seu Vice, por menor que seja o seu
perodo de afastamento do cargo.
46 No mesmo sentido, veja-se: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 93-106; FERRAZ, Ana Cndida da
Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, p. 182-198.
47 Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 158; HESPANHA, Antnio Manuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a
justia nos dias de hoje, p. 461-462.
48 Cf. BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 30-49.
49 Esta uma simplificao do processo de eleio presidencial nos Estados Unidos, que em boa parte regido por leis estaduais. Sobre
a mudana em questo, veja-se: DAHL, Robert Alan. How Democratic is the American Constitution.
50 A rigor, o regime poltico que se desenvolveu durante o Segundo Imprio no pode ser conceituado como parlamentarista. O
parlamentarismo no compatvel com a enorme concentrao de poderes na pessoa do Imperador, decorrente do exerccio do
chamado Poder Moderador, previsto na Constituio de 1824.
51 Cf. VILA, Humberto. Medida provisria na Constituio de 1988, p. 92-93; NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. Abuso
do poder de legislar: controle judicial da legislao de urgncia no Brasil e na Itlia, p. 215.
52 ADI n 295, n 1.397, n 1.516, n 1.610, julgadas conjuntamente, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 21 nov. 1997.
53 Este limite, no nosso entendimento, no foi infringido no caso acima citado de reconhecimento da unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo, apesar de o texto constitucional, no art. 226, 3, aludir ao reco nhecimento da unio estvel apenas entre homem e
mulher. que o texto constitucional, se no consagra expressamente a unio entre pessoas do mesmo sexo, tambm no a veda, o
que permite o recurso analogia ou a interpretao extensiva, inspirada por princpios maiores da prpria Constituio, como os da
igualdade e da dignidade da pessoa humana, como, acertadamente, afirmou o STF, pela unanimidade dos seus Ministros.
54 Cf. HESSE, Konrad. Lmites de la mutacin constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 101-104; VEGA,
Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 208-215.
55 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 134.
56 A questo foi suscitada na Reclamao n 4.335-5, Rel. Min. Gilmar Mendes, que versa sobre a deciso de um juiz do Estado do Acre
de no aplicar a um caso concreto a orientao, firmada pelo STF em sede de recurso extraordinrio, no sentido da
inconstitucionalidade da vedao progresso do regime de pena estabelecida na Lei de Crimes Hediondos. A Reclamao ainda
est pendente de julgamento, por conta de pedido de vista formulado pelo Ministro Enrique Lewandowski, aps os votos dos
Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, que reconheceram a alegada mutao, e dos Ministros Seplveda Pertence e Joaquim
Barbosa, que a rejeitaram.
57 A viso convencional na matria de que as decises proferidas pelo STF em sede de jurisdio constitucional abstrata desfrutam de
eficcia erga omnes e efeito vinculante, sendo descabida, aqui, a atuao do Senado Federal para suspenso dos efeitos do ato
normativo invalidado. Mas, no controle concreto e incidental, a invalidao do ato normativo pelo STF s produziria efeitos entre as
partes do processo. Nesta perspectiva, caberia ao Senado a faculdade de atribuir eficcia geral deciso da Corte proferida no
controle incidental, suspendendo a aplicao da lei considerada inconstitucional. Veja-se, a propsito: CLVE, Clmerson Merlin. A
fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 89-98.
58 Dita competncia foi instituda na Constituio de 1934, para ajustar o exerccio do controle de consti tu cionalidade importado
desde o advento da Repblica do constitucionalismo norte-americano, no seu modelo difuso e incidental , ao nosso sistema
jurdico de tradio romano-germnica, em que os precedentes judiciais no vinculam. Com a atribuio da competncia em questo
ao Senado, pretendia-se criar mecanismo que suprimisse da ordem jurdica, de uma vez por todas, as leis tidas como
inconstitucionais pelo STF, o que at ento no era possvel. Com o advento do controle abstrato de constitucionalidade, institudo
pela EC 16/65, e muito reforado pela Constituio de 88 e por atos normativos subsequentes, o mecanismo em questo se tornou
pouco funcional.
59 No mesmo sentido, veja-se: STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; LIMA, Martonio MontAlverne
Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites de legitimidade
da jurisdio constitucional.
CAPTULO 9
NORMAS CONSTITUCIONAIS
9.1 Introduo
Durante muito tempo, na maior parte do mundo, as constituies no eram vistas como
autnticas normas jurdicas, mas como meras proclamaes polticas, desprovidas de
imperatividade. As normas jurdicas que efetivamente valiam eram aquelas editadas pelo
legislador, cujos atos eram imunes seno na teoria, pelo menos na prtica ao controle
jurisdicional. A Constituio no era aplicada diretamente s relaes sociais, nem
empregada na resoluo de casos concretos, dependendo quase sempre da mediao
legislativa para a produo de algum efeito jurdico. Uma das mais importantes
transformaes ocorridas no Direito Constitucional contemporneo foi a superao deste
antigo paradigma. Hoje, tornou-se lugar- comum na teoria constitucional a afirmao do
carter normativo da Constituio.
Deste carter normativo, podem-se inferir vrias consequncias concernentes eficcia
das normas constitucionais.1 Estas normas, em geral, incidem diretamente sobre a realidade
social, e podem ser aplicadas a casos concretos independentemente de regulamentao
infraconstitucional. Ademais, pela superioridade hierrquica de que desfrutam no sistema
jurdico que no apenas formal (elas esto no patamar mais elevado da ordem
jurdica), mas tambm material (elas, em geral, consagram os princpios e valores mais
relevantes de uma comunidade poltica) as normas constitucionais devem orientar o
operador do Direito na interpretao e na aplicao de todo o ordenamento
infraconstitucional. Finalmente, elas so parmetros de validade de todas as demais
normas, que so consideradas nulas quando incompatveis com os seus ditames.
Sem embargo, afirmar que a Constituio norma no significa despoj-la das suas
importantes dimenses polticas e culturais. O reconhecimento da norma tividade
constitucional no deve importar na adoo de uma leitura unidimensional da Constituio,
que lhe reserve apenas o papel de instrumento, disposio do Poder Judicirio, para
exerccio do controle de constitucionalidade e tutela de di reitos. Pelo contrrio, para que a
Constituio possa desempenhar bem as suas funes, essencial que ela sirva tambm
como fonte permanente de inspirao para a atuao dos rgos polticos e da sociedade
em geral. A vitalidade de um regime constitucional condicionada, em boa medida, pela
intensidade da penetrao da Constituio nos debates travados em espaos como o
Parlamento, os movimentos sociais e a opinio pblica.
Enfim, a Constituio deve ser vista como norma jurdica, mas no como norma dirigida
apenas comunidade jurdica, imersa em tecnicalidades impenetrveis para o cidado
comum, cujo sentido seja aquele definido pelo STF. 2 O Poder Judicirio certamente
um locus importante para a garantia da Constituio, mas no o nico espao de debate
dos temas constitucionais, nem o caminho exclusivo para a concretizao das suas normas.

A norma jurdica no se confunde com o seu texto. 3 O texto, dispositivo ou enunciado
normativo o significante, a norma o seu significado. Em outras palavras, o texto algo

que se interpreta; a norma o produto da interpretao,4 que, alm do texto, deve
considerar toda uma gama de outros elementos, dentre os quais o mbito da realidade
social sobre o qual a norma incide.5 Estas noes importantes de Teoria Geral do Direito
so vlidas tambm no campo constitucional.
Por isso, pode existir norma constitucional sem texto correspondente caso das normas
implcitas. Tambm por isso, muitas vezes possvel extrair vrias normas constitucionais
de um nico dispositivo. Da clusula que prev, como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio), por
exemplo, extraem-se diversas normas, como as que consagram os direitos ao mnimo
existencial e ao livre desenvolvimento da personalidade, e o princpio da proibio de
instrumentalizao do indivduo. Mas, por outro lado, h hipteses em que uma nica norma
obtida com a conjugao de diversos dispositivos constitucionais diferentes. Para se
chegar norma constitucional que vincula o mandato dos deputados federais aos seus
partidos, o TSE6 e o STF7 tiveram que conjugar vrios preceitos constitucionais, como os
contidos no arts. 14, 3, 17, caput e 2, e 45 da Constituio Federal.
Nada obstante, muito comum, no linguajar habitual dos operadores jurdicos, o
emprego da palavra norma para fazer aluso a determinado dispositivo legal,
regulamentar ou mesmo constitucional. Neste estudo, ns mesmos utilizamos muitas vezes a
expresso norma constitucional neste sentido mais tradicional, consagrado pelo uso, para
fazer referncia a determinados dispositivos que figuram na Constituio de 88.

As normas constitucionais so normas jurdicas, dotadas de todos os atributos que lhes
so caractersticos. H, contudo, algumas particularidades nestas normas, que merecem ser
ressaltadas.
Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de supremacia em relao s
infraconstitucionais. Esta superioridade hierrquica garantida formal mente por meio da
rigidez da Constituio, que impede que a elaborao da legislao infraconstitucional seja
considerada como alterao dos ditames da Lei Maior. Ademais, ela tambm protegida
pela existncia de mecanismos judiciais e extrajudiciais de controle de constitucionalidade,
que permitem o afastamento da ordem jurdica dos atos normativos que contrariem a
Constituio. Ademais, onde houver uma cultura constitucional enraizada, a supremacia da
Constituio ser tambm protegida por meios culturais e polticos, pois a penetrao dos
valores constitucionais na sociedade tornar mais improvvel a sua violao, e levando a
opinio pblica a voltar-se contra aqueles que infringirem a Lei Maior, que podem ser
punidos nas urnas pelo eleitor.8
Outra caracterstica comum nas normas constitucionais o elevado grau de abstrao dos
textos que as consagram. Esta vagueza no exclusividade das normas constitucionais a
textura aberta caracterstica de toda a linguagem jurdica,9 e existem princpios vagos e
clusulas gerais em praticamente todos os ramos do Direito , mas, na seara
constitucional, ela se manifesta com grande frequncia e intensidade, revelando-se,
sobretudo, nas clusulas mais importantes na Constituio: e.g., Repblica, separao de
poderes, dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e
moralidade administrativa.
A reduzida densidade semntica tende a ampliar a participao do intrprete na

construo do sentido da norma constitucional. Se verdade que a interpretao envolve
simultaneamente uma dimenso cognitiva e declaratria, e outra volitiva e constitutiva, o
teor aberto das normas constitucionais tende a reforar a importncia da segunda, em
detrimento da primeira.10
Essa abertura das normas constitucionais importante para assegurar uma maior
plasticidade Constituio, ao permitir que a sua interpretao se adapte s novas ideias e
realidades, sem a necessidade de alteraes formais. Em pases em que a mudana formal
da Constituio muito difcil, como nos Estados Unidos, essa abertura torna-se
indispensvel para assegurar uma maior longevidade constitucional. Ademais, a maior
vagueza dos preceitos constitucionais implica ampliao da possibilidade de que se
infiltrem na hermenutica constitucional elementos no formais, como juzos morais ou
consideraes de ordem pragmtica.
Contudo, paga-se um preo pela maior indeterminao das normas constitucionais:
perde-se em previsibilidade e segurana jurdica no processo de interpretao da
Constituio.11 Nos sistemas jurdicos em que h controle jurisdicional de
constitucionalidade, esta maior vagueza acaba tambm importando em transferncia de
poder das instncias representativas do Estado em direo ao Poder Judicirio. Afinal, o
Judicirio pode, com base na sua leitura especfica de uma determinada clusula
constitucional que inexoravelmente ser influenciada pelas crenas e pr-compreenses
dos juzes , invalidar decises do Legislativo ou do Executivo, integrados por
representantes eleitos pelo povo, fundadas em outras interpretaes da mesma clusula.
Portanto, a maior abertura das normas constitucionais acentua a chamada dificuldade
contramajoritria da jurisdio constitucional, j que impede que se considere como
simples execuo da vontade preexistente do poder constituinte a deciso judicial que
invalida uma lei ou ato do Poder Executivo.12
No Brasil, deve ser relativizada a afirmao de que normas constitucionais so mais
vagas. que a nossa Constituio, por circunstncias diversas, valeu-se tambm, com
grande frequncia, de regras muito especficas, dotadas de grande concretude semntica,
como as que fixam idades para aposentadoria, definem tetos de remunerao para o
funcionalismo ou estabelecem percentuais de receitas tributrias a serem partilhadas com
outros entes federativos. Isto levou Humberto vila, opondo-se voz dominante na nossa
doutrina, a recusar a pecha de principiolgica atribuda por muitos nossa Lei
Fundamental, chamando-a de Constituio regulatria.13
Outra caracterstica das normas constitucionais a sua forte dimenso poltica. Esta
dimenso natural, e decorre do fato de a Constituio ter a pretenso de disciplinar
juridicamente o fenmeno poltico, situando-se na fronteira entre o Direito e a
Poltica.14 Do ponto de vista descritivo, a dimenso poltica dos conflitos constitucionais
amplia a influncia da ideologia do intrprete na hermenutica constitucional. quase
inevitvel, por exemplo, que juristas economicamente liberais e socialistas acabem
divergindo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa, ou que juzes
conservadores e progressistas no campo moral cheguem a concluses diferentes no debate
sobre a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Porm, o reconhecimento da natureza poltica das normas constitucionais no leva
renncia pretenso constitucional de equacionar os problemas jurdicos por meio de
critrios tambm jurdicos, e no estritamente polticos. A prevalncia ordinria da Poltica

sobre o Direito, propiciada pela importao indevida, ainda quando disfarada, da
gramtica poltica para resoluo de conflitos jurdicos, uma grave patologia no Estado
Democrtico de Direito. Juzes constitucionais no podem decidir a favor ou contra a
validade de uma lei, porque, por exemplo, tm simpatia ou antipatia ideolgica pelo
governo que a patrocinou.
No se pretende, com isso, negar que, no mundo real, existem outros fatores, alm do
prprio Direito, que influenciam a tomada de decises judiciais, como as cosmovises
morais e inclinaes polticas de cada juiz, ou consideraes de cunho estratgico, sobre a
provvel reao de outros rgos estatais e da opinio pblica.15 Afirma-se apenas que o
ideal regulatrio muitas vezes difcil de se atingir o de que os intrpretes busquem
dirimir os conflitos constitucionais de elevado teor poltico com base em argumentao
jurdica. No campo jurisdicional, alm do desenho institucional do Poder Judicirio,
voltado para lhe assegurar a indispensvel independncia diante dos poderes poltico e
econmico, outros elementos atuam no sentido de limitar os excessos de politizao na
interpretao do Direito, como o prprio texto normativo, a dogmtica jurdica, o dever de
motivao das decises judiciais, o respeito aos precedentes, o ethos profissional da
magistratura e o controle social exercido pela comunidade dos intrpretes.
H quem atribua s normas constitucionais um objeto prprio. Foi neste sentido que se
elaborou
a
tradicional
distino
entre
normas materialmente
constitucionais e formalmente constitucionais. Como examinado anteriormente, as
primeiras seriam aquelas que versam sobre temas concebidos como de ndole
essencialmente constitucional notadamente a organizao do Estado e a garantia de
direitos fundamentais , no importando onde estejam positivadas. J as segundas
poderiam tratar de qualquer objeto, desde que figurassem do texto constitucional.
Porm, a ideia de que as normas constitucionais possuem um objeto prprio e
inconfundvel pode ser questionada. Em primeiro lugar, porque ela no considera as
importantes diferenas poltico-culturais entre os Estados, que acarretam divergncias
significativas no que concerne definio dos temas tipicamente constitucionais. Na nossa
cultura jurdica, por exemplo, concebe-se a disciplina bsica das relaes de trabalho
como matria tipicamente constitucional os direitos trabalhistas figuraram em todas as
nossas Constituies desde a Carta de 1934 , o que no acontece em muitos outros
pases. Ademais, sabe-se que, por diversas circunstncias, o poder constituinte pode acabar
introduzindo no texto constitucional a regulao de uma diversidade de temas menos
relevantes, que possivelmente no devessem constar da Constituio. Este, alis, foi um
fenmeno marcante na Constituio de 88, de forte carter analtico. Tais preceitos,
independentemente do juzo que se faa sobre o respectivo contedo, no deixam de
desfrutar de hierarquia constitucional, atuando tambm como parmetro para o controle de
constitucionalidade.

9.4.1 O prembulo
O prembulo o texto editado pelo poder constituinte que antecede, no documento
constitucional, a enunciao dos respectivos preceitos. Em geral, o prembulo alude fonte
de legitimao do poder constituinte nas democracias, o povo e exprime, em tom
solene e grandiloquente, uma sntese dos valores fundamentais da ordem constitucional. O

emprego de prembulos nas constituies uma tradio, inaugurada pela Constituio
norte-americana de 1787, que consagrou a clebre frmula We the People, para expressar a
origem e a legitimidade democrtica da nova ordem jurdico-poltica ento fundada.16 No
Brasil, todas as nossas constituies, com exceo da elaborada em 1967, contiveram
prembulos.17
Discute-se se os prembulos constitucionais possuem ou no fora normativa. Nessa
questo, existem, basicamente, trs posies. De um lado, h os que afirmam o carter
normativo do prembulo, que partilharia de todas as demais caractersticas das normas
constitucionais.18 Do outro, os que negam qualquer valor normativo ao prembulo,
afirmando, por exemplo, que ele no estipula quaisquer normas definidas para a conduta
humana, e, assim, carece de contedo juridicamente relevante.19 A posio intermediria
sustenta que o prembulo desprovido de fora normativa autnoma, mas exerce um papel
importante de orientao na interpretao e aplicao das demais normas da Constituio.20
Uma das mais clebres decises do Conselho Constitucional francs, proferida em 1971,
versou sobre o prembulo da Constituio.21 Tratava-se de examinar a constitucionalidade
de lei que condicionava o funcionamento de determinadas associaes a uma autorizao
prvia do Estado. A Constituio francesa de 1958 no previu, em seu texto, o direito
liberdade de associao (ela no contm um catlogo de direitos fundamentais), mas o seu
prembulo faz referncia Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e ao
Prembulo da Constituio de 1946. Este, por sua vez, alm de consagrar diversos direitos
fundamentais, tambm mencionou os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da
Repblica. Com base nisso, o Conselho Constitucional entendeu que poderia exercer o
controle de constitucionalidade sobre leis que violassem quaisquer destes diplomas, ou
ofendessem os referidos princpios fundamentais que integram o chamado bloco de
constitucionalidade22 , e, com isso, impediu a entrada em vigor da norma questionada,
porque ela violaria uma lei de 1901, que protegia a liberdade de associao. Portanto, na
Frana, a atribuio de fora normativa ao prembulo afigurou-se essencial para viabilizar
a tutela de direitos fundamentais perante o legislador, tendo em vista a omisso do texto
constitucional francs nessa matria.
No Brasil, o STF enfrentou a questo no julgamento da ADI n 2.076, proposta contra a
Constituio do Estado do Acre, em razo dela no ter reproduzido a invocao da
proteo de Deus, constante no Prembulo da Carta de 88. A Corte julgou a ao
improcedente por unanimidade, tendo o Relator, Ministro Carlos Velloso, consignado em
seu voto: O prembulo (...) no se situa no mbito do direito, mas no domnio da poltica
(...). No contm o prembulo, portanto, relevncia jurdica. Vale tambm o registro da
espirituosa observao feita neste julgamento pelo Ministro Seplveda Pertence, no sentido
de que esta locuo sob a proteo de Deus no uma norma jurdica, at porque no se
teria a pretenso de criar obrigao para a divindade invocada. Ela uma afirmao de
fato (...) jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a divindade estivesse preocupada
com a Constituio do Brasil.
Sem embargo, em diversos julgamentos subsequentes, todos relatados pelo Ministro
Carlos Britto, o prembulo constitucional foi invocado especialmente a sua aluso
fraternidade como reforo argumentativo para a adoo de posies favorveis
proteo de direitos fundamentais.23
No cenrio brasileiro, com a exceo da invocao divina, tudo o mais que consta no
Prembulo pode ser deduzido, de uma maneira ou de outra, dos preceitos que figuram no
restante da Constituio. Da porque, nos parece correta, pelo menos no nosso contexto, a
negao de fora normativa autnoma ao Prembulo, ressalvada a possibilidade de que ele
seja empregado como reforo argumentativo ou diretriz hermenutica, como ocorreu nos
votos do Ministro Carlos Britto, acima referidos. Quanto aluso proteo de Deus, no
h como atribuir fora normativa a esta expresso, no s pelas razes apontadas pelo
Ministro Seplveda Pertence, como tambm porque isso no seria compatvel com o
princpio da laicidade do Estado, constitucionalmente consagrado (art. 19, I, CF).

As Constituies, quando entram em vigor, deparam-se com uma ordem jurdica
preexistente, e com situaes jurdicas especficas j cristalizadas no passado. No h
dvida de que o poder constituinte originrio pode romper com todas elas. Contudo, em
muitas situaes, ele opta, prudentemente, por criar um regime provisrio, disciplinando a
transio entre a ordem jurdica que se esvai e aquela que se instaura, visando a atenuar os
efeitos desta mudana.24 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias contm um
conjunto de preceitos voltados a esta finalidade.
Com exceo da Carta de 1824, todas as demais Constituies brasileiras contaram com
um ttulo destinado s disposies transitrias. Na Constituio de 88, o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias ADCT especialmente longo: quando
promulgada a Constituio, ele contava com 70 artigos, que j montam atualmente a 97, por
fora de acrscimos ulteriores incorporados por emendas constitucionais. Contudo, como
nem sempre o constituinte tcnico, acabaram inseridos no ADCT preceitos que nada tm
de transitrios, como a garantia do direito propriedade das terras ocupadas pelas
comunidades de remanescentes de quilombo (art. 68, ADCT).
Uma grande parte das normas contidas no ADCT possui eficcia temporria, que se
esgota aps a produo dos respectivos efeitos, ou o atingimento do termo ou condio
fixado pelo constituinte. Neste sentido, fala-se de normas de eficcia cons titucional
exaurida.25 No produzem mais efeitos, por exemplo, o art. 4, caput, do ADCT, que fixou
o trmino do mandato presidencial de Jos Sarney, ou o seu art. 27, 1, que determinou
que, at a instalao do STJ, o STF continuaria a exercer as competncias atribudas pela
Constituio quela Corte, que at ento eram da alada do Supremo. Nesta mesma
categoria inserem-se aquelas disposies que geraram efeitos instantneos e definitivos,
esgotando em seguida toda a sua eficcia, como ocorreu, por exemplo, com o art. 15 do
ADCT, que determinou a incorporao do antigo territrio de Fernando de Noronha no
Estado de Pernambuco.26
No h qualquer desnvel hierrquico entre as normas provisrias da Constituio e
aquelas contidas na sua parte permanente. Todas compem formalmente a Constituio,
integrando o seu bloco de constitucionalidade, e revestindo-se de supremacia em face da
legislao infraconstitucional. Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
O ADCT, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se como um estatuto de ndole constitucional. A
estrutura normativa que nele se acha con substanciada ostenta, em conseqncia, a rigidez peculiar s regras
inscritas no texto bsico da Lei Fundamental da Repblica. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre
as normas inscritas no ADCT e os preceitos constitucionais da Carta Poltica, quaisquer desnveis ou desigualdades
quanto intensidade de sua eficcia ou prevalncia de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de
positividade jurdica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes,
observncia compulsria de todos, especialmente dos rgos que integram o aparelho do Estado.27
Na doutrina, h quem afirme a impossibilidade de reforma constitucional das normas

transitrias do ADCT. 28 Sustenta-se, nesta linha, que qualquer alterao nesta rea seria
impossvel, de vez que incompatvel com a natureza provisria das normas em questo. O
raciocnio, como ressaltado anteriormente, no procede. No h nenhuma impossibilidade
lgica de alterao superveniente de normas transitrias, e o suposto limite em discusso,
alm de no figurar no art. 60, 4, da Constituio, no pode ser relacionado com a
salvaguarda dos valores mais bsicos da ordem constitucional democrtica, que so
aqueles protegidos pelas clusulas ptreas.29 J houve inmeras alteraes do ADCT por
emendas constitucionais, e a jurisprudncia do STF tem afirmado recorrentemente a
constitucionalidade do fenmeno.30

As normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos critrios.
Examinaremos, aqui, classificaes elaboradas a partir de dois deles: eficcia e objeto. H
outra classificao tambm muito importante, erigida a partir de outros critrios, que
distingue as normas constitucionais em princpios e regras, a qual ser examinada em item
especfico, pela complexidade das questes que suscita. No nossa inteno nesta obra
propor um novo critrio de classificao das normas constitucionais, nem tampouco expor
todas as inmeras classificaes j sugeridas pela nossa doutrina,31 mas to somente
explicar e debater criticamente aquelas que se tornaram mais influentes no pensamento
constitucional brasileiro.
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia

jurdica
Um critrio muito til, empregado de forma usual pela doutrina para classificar as
normas constitucionais, relaciona-se sua eficcia normativa, vale dizer, sua aptido
para produzir efeitos jurdicos.32 Neste ponto, o que se percebe, numa anlise histrica da
teoria constitucional brasileira, a tendncia crescente ao fortalecimento da eficcia das
normas constitucionais, com o progressivo abandono das concepes que relegavam a
maior parte delas ao campo das meras proclamaes retricas, desprovidas de qualquer
fora jurdica.
A primeira classificao corrente no Brasil foi a que dividiu as normas constitucionais
em autoaplicveis e no autoaplicveis (ou autoexecutveis e no auto executveis). Esta
classificao, divulgada entre ns por Ruy Barbosa, baseava-se na teoria e jurisprudncia
constitucional norte-americanas do final do sculo XIX, e, em especial, nas lies de
Thomas Cooley. 33 Partia-se da premissa de que alguns preceitos constitucionais, que j
contivessem em seu texto todos os elementos necessrios para a sua imediata aplicao s
hipteses neles contempladas, poderiam incidir, independentemente de qualquer atuao do
legislador. J outros dispositivos, de carter mais vago, dependeriam de regulamentao
legislativa para que pudessem ser aplicados.
Nas palavras de Ruy Barbosa, executveis por si mesmas, ou auto-executveis (...) so,
portanto, as determinaes, para executar as quaes, no se haja mister de constituir ou
designar uma autoridade, nem criar nem indicar um processo especial, e aquellas onde o
direito institudo se ache armado, por si mesmo, pela sua prpria natureza, dos seus meios
de execuo e preservao.34 J para definir norma constitucional no autoaplicvel, o
mestre baiano usou-se de passagem de Thomas Cooley, segundo a qual esta a que
meramente indica princpios, sem estabelecer normas, por cujos meios se logre dar a estes
princpios vigor de lei.35
Pontes de Miranda tambm acolheu classificao semelhante embora valendo-se de
nomenclatura distinta , qual agregou uma terceira espcie de norma
constitucional.36 Para Pontes, as normas constitucionais poderiam ser bastantes em si, no
bastantes em si (que equivaleriam, respectivamente s normas autoaplicveis e no
autoaplicveis) e programticas.37 De acordo com o jurista, as normas programticas,
apesar da indeterminao que as caracteriza, no seriam completamente desprovidas de
fora cogente, diferentemente do que preconizava a teoria tradicional, uma vez que
cerceiam a atividade dos legisladores futuros, que, no assunto programado, no podem ter
outro programa.38
Esta classificao tradicional se sujeita a diversas crticas. Ela mais avanada do que a
concepo legicntrica do ordenamento, hegemnica na Europa at a metade do sculo
passado, que via a Constituio, com exceo das normas de organizao dos poderes,
como mera proclamao poltica despida de fora jurdica. Contudo, ela peca gravemente
por privar de qualquer aplicabilidade as clusulas constitucionais mais vagas, tornando-as
inteiramente dependentes de regulamentao legislativa.39 Ademais, julgada pela viso
constitucional contempornea, o seu enfoque exclusivo no carter mais ou menos
indeterminado do texto constitucional para definio dos respectivos efeitos normativos se
afigura incorreto, por ignorar a dimenso moral da interpretao da Constituio, bem
como a inafastvel imbricao entre fato e norma no domnio da hermenutica jurdica. Tal
concepo, por outro lado, despreza a possibilidade de concretizao das clusulas
constitucionais mais abertas pelo seu aplicador, especialmente pelo juiz. Hoje,
francamente minoritria a doutrina que ainda opera com os conceitos de normas
autoexecutveis e normas no autoexecutveis,40 nada obstante, a jurisprudncia,
inclusive do Supremo Tribunal Federal, por vezes ainda os utilize.41
Uma nova viso sobre o tema difundiu-se no pas a partir da publicao, em 1967, da 1
edio da clssica obra Aplicabilidade das normas constitucionais, de Jos Afonso da
Silva at hoje o trabalho mais influente na nossa doutrina e jurisprudncia42 relativa s
normas constitucionais e seus efeitos.43 Nessa obra, muito influenciada pela teoria
constitucional italiana do 2 ps-guerra,44 Jos Afonso da Silva questionou a premissa em
que se assentava a doutrina clssica sobre o tema, que negava a grande parte das normas da
Constituio qualquer grau de aplicabilidade.45 Para ele, todas as normas constitucionais
desfrutam de algum grau de eficcia, embora este possa variar. Nas suas palavras, cada
norma constitucional sempre executvel por si mesma at onde possa, at onde seja
suscetvel de execuo.46 A partir desta perspectiva, que buscava ampliar a fora
normativa da Constituio, Jos Afonso da Silva formulou a sua famosa classificao das
normas constitucionais, a qual envolve os seguintes conceitos:
(a) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata So aquelas
que, desde o advento da Constituio, j tm a aptido de produzir todos os seus efeitos
jurdicos, no dependendo do legislador infraconstitucional para tanto. Tais efeitos,

ademais, no podem ser restringidos pelo legislador. o que ocorre, por exemplo, com o
art. 82 da Constituio Federal, que define a extenso do mandato do Presidente da
Repblica em 4 anos e especifica o dia de seu incio: O mandato do Presidente da
Repblica de quatro anos e ter incio em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua
eleio. No necessria a edio de lei regulamentadora, pois o dispositivo
constitucional contm todos os elementos necessrios a sua imediata incidncia. No
possvel, por outro lado, a edio de lei que, por exemplo, restrinja o mandato presidencial
ou altere o dia de seu incio.
( b ) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata Essas
normas tambm j renem todas as condies necessrias para a produo dos seus efeitos
tpicos, independentemente de regulamentao. Contudo, existe a possibilidade de restrio
destes efeitos pelo legislador, diversamente do que ocorre com as normas de eficcia
plena. O art. 5, XIII, da Constituio Federal, que consagra a liberdade de trabalho, ofcio
ou profisso, mas possibilita que a lei a condicione o exerccio desse direito posse de
determinadas qualificaes profissionais.
(c) Normas constitucionais de eficcia limitada So normas de eficcia indireta e
reduzida, que no receberam do constituinte a normatividade suficiente para a pro duo de
todos os seus efeitos. Portanto, essas normas carecem de regulamentao
infraconstitucional para se tornarem plenamente operativas. Trata-se de preceito de
integrao que reclama, em carter necessrio, para efeito de sua plena incidncia, a
mediao legislativa concretizadora do comando nela positivado.47 No obstante, mesmo
antes da edio desta legislao regulamentadora, estas normas j tm condies de
produzir alguns efeitos jurdicos. Tais normas foram subdivididas em duas categorias:
(c.1) Normas de princpio institutivo Traam as linhas gerais de organizao e
estruturao de rgos, entidades ou institutos jurdicos, mas no so suficientes para lhes
conferir existncia imediata. O art. 131 da Constituio Federal institui a Advocacia-Geral
da Unio (AGU), estabelecendo que lhe compete, nos termos da lei complementar que
dispuser sobre a sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo. Para que a AGU pudesse realizar essa
atribuio foi necessrio que se editasse lei complementar efetivamente criando a
instituio, bem como prevendo sua composio, detalhes de suas atribuies, o quadro de
servidores e vrios outros aspectos concretos. Enquanto no sobreveio a edio da referida
lei, a AGU no teve existncia efetiva.
(c.2) Normas de princpio programtico Definem os principais objetivos e finalidades
a serem perseguidos pelos Poderes Pblicos, sem especificarem o modo como estes devem
ser atingidos. que tem lugar no art. 170, VIII, da Constituio Federal, que impe, como
princpio da ordem econmica, a busca do pleno emprego.
No que concerne eficcia das normas constitucionais programticas tema dos mais
controvertidos na teoria constitucional , Jos Afonso da Silva se ops s concepes que
esvaziam os seus efeitos. Para o autor, tais normas: 48 (a) criam dever para o legislador,
constituindo parmetro para a declarao da inconstitucionalidade por omisso;49 (b)
revogam a legislao passada que seja incompatvel com elas; (c) condicionam a
legislao futura, tornando inconstitucionais as leis que as violarem; (d) informam a
concepo do Estado e da sociedade, inspirando a sua ordenao jurdica; (e) orientam a
interpretao e aplicao do direito infraconstitucional; (f) condicionam a atividade

discricionria da Administrao Pblica; e (g) geram direitos subjetivos negativos,
investindo os indivduos no poder de exigir uma absteno estatal da prtica de
comportamento que as ofenda.
Alm desses efeitos, previstos originalmente por Jos Afonso da Silva, a doutrina mais
recente tem atribudo a tais normas ainda uma eficcia impeditiva do retrocesso social:
uma vez concretizada a norma constitucional, o legislador no mais poderia retroceder,
revogando a legislao concretizadora.50 Tais normas, contudo, no geram, por si ss,
direitos subjetivos positivos, no permitindo s pessoas que, com base nelas, exijam
prestaes positivas do Estado.
Alguns autores nacionais elaboraram classificaes das normas constitucionais prximas
de Jos Afonso da Silva. Foi o caso de Maria Helena Diniz, 51 que, alm de propor
algumas alteraes terminolgicas, acrescentou lista mais uma espcie de norma
constitucional, correspondente s clusulas ptreas. Pela classificao que prope, as
normas constitucionais dividir-se-iam em: normas com eficcia absoluta, que no podem
ser restringidas nem mesmo por emenda constitucional; normas com eficcia
plena; normas com eficcia relativa e restringvel (categoria correspondente s normas de
eficcia contida de Jos Afonso da Silva); e normas com eficcia relativa complementvel
ou dependente de complementao (correspondente s normas de eficcia limitada de Jos
Afonso da Silva).
Cabe uma breve referncia a duas crticas j endereadas influente teoria de Jos
Afonso da Silva. A primeira diz respeito ao carter formalista da sua classificao, que,
para atribuir maior ou menor eficcia s normas constitucionais, baseia-se to somente no
grau de densidade semntica do texto que as consagra, fazendo abstrao da dimenso
moral do problema, que tambm deveria ser levada em considerao.52 Neste ponto, tal
teoria, apesar de inspirada pelo propsito progressista de fortalecimento da normatividade
constitucional, no se afastou substancialmente daquela que objetivava superar, que
distinguia as normas constitucionais em autoaplicveis e no autoaplicveis.
Uma das consequncias negativas desta falha que levou a maior parte dos direitos
sociais para o campo das normas programticas, dotadas de eficcia limitada, em razo da
vagueza dos respectivos enunciados lingusticos. Isto acabou prejudicando a tutela judicial
destes direitos, no que respeita exigibilidade de prestaes positivas.53 Categorias como
a norma programtica e a norma de eficcia limitada acabaram se prestando
justificao da no efetivao da Constituio.
Da nossa parte, entendemos que a gradao dos efeitos das normas constitucionais no
pode prescindir de uma anlise material, em que consideraes revestidas de contedo
moral se tornam inafastveis. A prpria Constituio Federal legitima a abordagem
material do problema, ao instituir, por exemplo, que os direitos e garantias fundamentais
devam ser aplicados de modo imediato. No contexto presente de reabilitao do uso
prtico da razo, o tema da eficcia normativa no pode continuar circunscrito a
abordagens formalistas, devendo envolver tambm consideraes substantivas e morais.54
Outra crtica, formulada por Virglio Afonso da Silva, aponta a incompatibilidade entre a
classificao das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva e a teoria contempornea
dos direitos fundamentais.55 Para Virglio Afonso da Silva, como no existem direitos
fundamentais absolutos, no seria correto falar-se, pelo menos no que concerne a tais
direitos, em normas de eficcia plena. Isto porque o legislador est, em geral, autorizado a
restringir os direitos fundamentais, de forma proporcional, para a tutela de outros direitos
ou bens jurdicos relevantes. E se todas as normas garantidoras dos direitos fundamentais
so suscetveis de restrio, no se sustentaria a distino entre normas de eficcia plena e
de eficcia contida. Porm, se bem entendemos a crtica de Virglio Afonso da Silva,
ponderamos que podem existir, excepcionalmente, direitos absolutos, refratrios a
sopesamentos e restries legislativas. Este , no nosso entender, o caso do direito de no
ser torturado (art. 5, III, CF), e da vedao constitucional pena de morte, que no pode
ser instituda em contexto estranho hiptese, prevista no texto constitucional, de guerra
declarada (art. 5, XLVII).
Por outro lado, segundo o autor, a efetivao dos direitos fundamentais depende sempre
de interveno estatal, inclusive legislativa, que busque assegurar as condies fticas,
sociais e institucionais necessrias a que eles possam produzir os seus efeitos. Da porque,
tambm perderia o sentido a categoria das normas de eficcia limitada.56 Tambm quanto a
essa crtica, parece-nos adequado ressalvar que h diferena entre as normas
constitucionais no tocante ao grau em que demandam mediao legislativa para produzir a
plenitude de seus efeitos. O art. 5, XL, da Constituio Federal, por exemplo, determina
que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. A norma no depende de
qualquer regulamentao para produzir seus efeitos. Se as condies sociais e
institucionais no estiverem presentes, ainda assim a norma ter produzido seu efeito
primordial, que deslegitimar prticas com ela incompatveis. Tambm quando esse tipo
de norma violada, ela produz os seus efeitos. a lio que podemos extrair da distino
entre os planos da eficcia e da efetividade. A classificao proposta por Jos Afonso da
Silva se restringe ao plano da eficcia.
Consideremos, por outro lado, o que estabelece o inciso XXXII do mesmo art. 5: o
Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. O preceito demanda
necessariamente mediao legislativa para produzir todos os seus efeitos. Sem a edio de
lei, no possvel identificar com preciso quais condutas violam os direitos dos
consumidores. Tanto assim que, de acordo com o art. 48 do ADCT, o Congresso Nacional
deveria elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor no prazo de cento e vinte dias
contados da promulgao da Constituio. As normas estabelecidas nos incisos XL e
XXXII do art. 5 da Constituio Federal so efetivamente bastante diferentes quanto aos
efeitos que so aptas a produzir, e h evidente sentido prtico no emprego de conceitos
distintos para classific-las, nada obstante, no limite, se possa conceder que, mesmo
normas providas de bastante densidade normativa, dependem de condies sociais e
institucionais para que ocorra sua plena efetivao.
Finalmente, como j salientado, existem preceitos constitucionais cuja eficcia j se
esgotou. Assim, se o objetivo traar classificao das normas constitucionais a partir da
sua eficcia, torna-se necessrio incluir a categoria das normas constitucionais de eficcia
exaurida ou esgotada.

possvel tambm classificar as normas constitucionais a partir do seu objeto ou
contedo material. Na doutrina brasileira, a classificao mais influente das normas
constitucionais pelo seu objeto foi elaborada por Lus Roberto Barroso,57 que as ordenou
em:
(a) Normas de organizao As que visam a estruturar e disciplinar o funcionamento do
Estado e o exerccio do poder poltico. Dentre essas normas se situam as que contm as
decises fundamentais sobre a forma de Estado e a forma e o regime de governo; as que
definem competncias dos entes federativos ou rgos estatais; as que criam ou regulam a
estrutura e o funcionamento de rgos pblicos; e as que estabelecem procedimentos, como
os do processo legislativo, da reforma constitucional e do controle de constitucionalidade.
(b) Normas definidoras de direitos As que consagram os direitos fundamentais dos
indivduos, concernentes a prestaes negativas ou positivas que, se no forem
espontaneamente adimplidas, conferem ao titular do direito a possibilidade de postular o
seu cumprimento por meio de ao judicial. Barroso afirma que o constituinte usou no texto
constitucional a palavra direito de forma muitas vezes atcnica, razo pela qual a
identificao destas normas deve basear-se em outro critrio. Ele props que se considere
como norma definidora de direito aquela que satisfaa os requisitos usualmente
empregados para caracterizar um direito subjetivo. Ou seja, deve-se considerar como
norma definidora de direito aquela que, simultaneamente (i) definir um dever jurdico
correlato ao direito, (ii) for suscetvel de violao, e (iii) atribuir ao titular do direito um
meio jurdico a ao judicial para exigir do respectivo devedor o cumprimento do
dever violado. De acordo com Lus Roberto Barroso, as normas definidoras de direitos
podem positivar direitos individuais, polticos, sociais e difusos.
(c) Normas programticas So as que traam metas e fins sociais a serem perseguidos
pelos poderes pblicos. Barroso, na mesma linha de Jos Afonso da Silva, reconhece
efeitos normativos imediatos importantes s normas programticas, como revogar os atos
normativos anteriores com elas incompatveis, tornar inconstitucionais as normas
posteriores que as contrariem, informar a interpretao e a aplicao do direito
infraconstitucional, e gerar direitos subjetivos negativos, que permitam ao jurisdicionado se
opor adoo de medidas estatais que as contravenham. Ele afirma, porm, que tais normas
no conferem direitos subjetivos positivos a prestaes estatais tendentes sua
concretizao.
possvel acrescentar ao elenco sugerido por Barroso algumas outras espcies
normativas, que versam sobre objetos distintos, como as referentes s garantias
institucionais e aos deveres fundamentais.
A teoria das garantias institucionais desenvolveu-se na Alemanha, no perodo do
constitucionalismo de Weimar, a partir da obra de Carl Schmitt, 58 sendo amplamente aceita
pela teoria constitucional contempornea.59 Tais garantias voltam-se proteo de
determinadas instituies de Direito Pblico ou de institutos do Direito Privado, e visam a
salvaguardar o seu ncleo essencial de eventual ao restritiva dos poderes estatais,
inclusive do legislador. A sua consagrao em sede constitucional resulta da percepo do
constituinte de que determinadas instituies do Direito Pblico ou institutos do Direito
Privado so to relevantes que o seu cerne deve ser preservado da supresso ou mesmo da
ao erosiva do legislador. Embora possam voltar-se indiretamente proteo dos direitos
fundamentais, as garantias institucionais no se confundem com eles, nem tampouco com as
respectivas garantias processuais, no tendo como finalidade primria a tutela de direitos
subjetivos.60 Pode-se citar, como exemplos de garantias institucionais consagradas pela
Constituio de 88, o tribunal do jri (art. 5, XXXVIII, CF), a autonomia universitria (art.
207, CF) e a famlia (art. 226, CF).

Outra espcie relevante de norma constitucional aquela que consagra deveres
fundamentais.61 No nos referirmos aqui aos deveres simtricos aos direitos fundamentais,
o seu outro lado da moeda , como o dever das pessoas de absterem-se de violar a
privacidade alheia (art. 5, X, CF), ou o dever do empregador de pagar o 13 salrio ao seu
empregado (art. 7, VIII, CF). Estes so, claro, diretamente decorrentes dos direitos
fundamentais, estando pressupostos nas normas que os definem. Ocorre que, alm desses, a
Constituio tambm positiva outros deveres fundamentais, como a prestao do servio
militar obrigatrio (art. 143, CF) e a votao nas eleies (art. 14, 1, I, CF).
No h qualquer vinculao necessria entre perspectivas constitucionais organicistas ou
autoritrias e o reconhecimento dos deveres fundamentais.62 Afinal, os mesmos valores e
objetivos que perpassam os direitos fundamentais garantia da dignidade humana,
promoo da igualdade, solidariedade social etc. tambm podem justificar a imposio
constitucional de alguns deveres fundamentais pessoa, em proveito dos seus semelhantes,
desde que isto no importe em restrio excessiva s suas liberdades bsicas. Tais deveres
podem ou no ser imediatamente exigveis, o que depender de uma srie de fatores, como
a dico do preceito constitucional que os consagre, o seu contexto ftico e os valores
subjacentes.63 Sem embargo, as normas constitucionais que definem os deveres
fundamentais no se beneficiam, em princpio, do regime reforado de proteo institudo
pelo constituinte em benefcio dos direitos fundamentais, integrado especialmente pela
regra da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (CF, art. 5, 1) e pela
impossibilidade de revogao desses direitos por meio de emendas Constituio (CF, art.
60, 4, IV).
Alm destes acrscimos, a classificao de Barroso sujeita-se tambm a algumas
crticas, sobretudo no que concerne aos direitos fundamentais. Ela no distingue os direitos
fundamentais dos direitos subjetivos positivados na Constituio, o que parece
incorreto.64 H, na Constituio, inmeros direitos subjetivos que no tm a marca da
fundamentalidade, como o caso, por exemplo, do direito dos membros do Ministrio
Pblico que tomaram posse antes de 1988 de continuarem exercendo a advocacia (art. 29,
3, ADCT).
Ademais, a categoria do direito subjetivo, lavrada no passado por civilistas, no a
mais adequada para lidar com a complexa estrutura e com as multifacetadas funes dos
direitos fundamentais. Esses, para alm da dimenso subjetiva, ostentam tambm uma
dimenso objetiva,65 que envolve: (a) a irradiao dos seus efeitos, que atingem vrias
outras situaes e relaes jurdicas, para alm dos limites do direito subjetivo; (b) o dever
do Estado de proteger estes direitos de leses e ameaas de terceiros, inclusive de
particulares; e (c) o direito a organizaes e procedimentos adequados sua tutela.
Portanto, os direitos fundamentais no cabem na moldura do direito subjetivo, talhada,
historicamente, para lidar com situaes tpicas do Direito Privado, e hoje questionadas
mesmo naquele quadrante.66
Por outro lado, a adoo de critrios puramente formais para a definio de direito
fundamental, como os sugeridos por Barroso, peca por no atribuir o peso necessrio
argumentao moral no campo constitucional.67 A consequncia da adoo deste tipo de
postura formalista j foi comentada acima, nas crticas dirigidas s principais
classificaes estabelecidas em relao eficcia das normas constitucionais: nega-se uma
maior eficcia quelas expressas em linguagem mais vaga, ainda quando revestidas de
inequvoca relevncia moral, como as que consagram determinados direitos sociais, cuja
fruio seja essencial para a dignidade humana e.g., direito moradia (art. 6, CF). Tais
normas, pela indeterminao dos respectivos textos, acabam classificadas como
programticas, e assim incapazes de gerar qualquer tipo de pretenso a prestaes
positivas do Estado.

9.6.1 Nota histrica
A classificao das normas constitucionais mais discutida pela doutrina contempornea
aquela que as distingue em princpios e regras constitucionais. A grande nfase da doutrina
no debate desta classificao pode ser associada a um importante movimento na teoria e na
prtica do Direito, ocorrido no Brasil e alhures aqui sobretudo aps o advento da
Constituio de 88 , no sentido da valorizao dos princpios, aos quais hoje se
reconhece, de forma praticamente incontroversa, o carter plenamente normativo. Este
movimento no ocorreu apenas no mbito do Direito Constitucional. Em praticamente todas
as disciplinas jurdicas, ele tambm vem se manifestando, com maior ou menor intensidade.
Contudo, no campo constitucional, trata-se de movimento especialmente marcante, at pelas
singularidades das normas constitucionais, acima analisadas.
Paulo Bonavides reconstri a trajetria histrica dos princpios aludindo a trs fases de
normatividade.68 Na primeira, correspondente ao predomnio do jusnaturalismo, os
princpios eram encarecidos no plano moral, concebidos como postulados de justia, mas
no se lhes reconhecia natureza propriamente normativa. Na segunda fase, de domnio do
positivismo jurdico, os princpios no eram concebidos como normas, mas sim como
meios de integrao do Direito. Naquele perodo, os princpios eram considerados como
imanentes ao ordenamento, e no transcendentes a ele, e a sua construo dava-se por meio
de um processo de abstrao que extraa do prprio sistema jurdico as suas principais
orientaes. J a fase atual, equivalente ao ps-positivismo, teria como caracterstica
central a valorizao dos princpios, no s na dimenso tico-moral, como tambm no
plano propriamente jurdico.69 Neste perodo, nas palavras de Bonavides, acentuar-se-ia a
hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual
assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.70
verdade que no existe qualquer incompatibilidade conceitual entre o po sitivismo e o
reconhecimento da normatividade dos princpios jurdicos, desde que devidamente
positivados.71 Contudo, as verses do positivismo que lograram maior penetrao no
cotidiano do Direito, pelo menos no Brasil, no reservavam um lugar de honra para os
princpios. O positivismo legalista no via com bons olhos os princpios, porque temia a
insegurana e a instabilidade que a possibilidade de aplicao direta de normas to abertas
ensejaria, comprometendo a operacionalidade do seu modelo, baseado na subsuno e na
negao da dimenso constitutiva da interpretao jurdica. O normativismo, inspirado em
Kelsen,72 tambm no apostava nos princpios, pois via na vagueza das normas jurdicas
uma simples autorizao para a discricionariedade judicial na criao do Direito.
O reconhecimento da normatividade dos princpios ocorreu em paralelo crise do
positivismo jurdico, deflagrada aps o final da II Guerra Mundial, e onda de
constituies fortemente principiolgicas, editadas em seguida, que contavam com robustos

mecanismos de controle jurisdicional de constitucionalidade.73 A tendncia, estimulada
pela jurisdio constitucional, foi no sentido do paulatino reconhecimento de que todas as
normas constitucionais eram normas jurdicas, inclusive os princpios mais indeterminados,
antes vistos como meras proclamaes polticas.
No Brasil, at no muito tempo atrs, prevalecia a concepo legalista, tribu tria do
positivismo, de que os princpios jurdicos no seriam propriamente normas, mas meros
instrumentos para integrao de lacunas, aos quais o intrprete no deveria se socorrer
seno em situaes excepcionais. Essa posio est positivada no art. 4 da hoje
denominada Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual quando a
lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de Direito. Os princpios eram, portanto, mera fonte subsidiria do Direito. S era
legtimo que o magistrado recorresse a eles quando no houvesse nenhuma outra fonte do
Direito aplicvel.
Atualmente, esta concepo no corresponde mais ao ponto de vista dominante na
doutrina e na jurisprudncia nacionais, que tm enfatizado no s a fora normativa, como
tambm a mxima relevncia dos princpios especialmente os constitucionais. Pelo
contrrio, hoje j se percebem at excessos nesta rea, que culminam numa equivocada
desvalorizao das regras jurdicas, e num uso muitas vezes pouco racional e fundamentado
da principiologia constitucional, caracterizando o fenmeno da euforia dos princpios, ou
at mesmo, nos seus momentos mais patolgicos, da carnavalizao da Constituio.74
Na literatura jurdica brasileira, a virada principiolgica deu-se a partir da dcada de
90, com a recepo das lies sobre princpios, nem sempre bem compreendidas, de dois
grandes filsofos do Direito contemporneo Ronald Dworkin e Robert Alexy , que
buscaram traar diferenas qualitativas e no meramente quantitativas entre estas espcies
normativas, como se ver no item abaixo. Antes disso, j havia, certo, autores nacionais
que atribuam um papel relevante para os princpios nas suas obras.75 Mas foi somente a
partir da dcada de 1990 que o tema dos princpios constitucionais tornou-se quase uma
obsesso da teoria jurdica brasileira.76

Existe amplo debate doutrinrio, no Brasil e no exterior, sobre quais seriam os critrios
distintivos entre princpios e regras. Discute-se, tambm, se as diferenas entre princpios e
regras so de natureza qualitativa ou quantitativa. Em outras palavras, debate-se se existem
duas espcies estanques de normas jurdicas, com caractersticas prprias e inconfundveis
(distino qualitativa), ou se h, ao contrrio, um continuum neste universo normativo, em
que as caractersticas em questo aparecem com gradaes distintas nas diferentes normas
que o compem (distino quantitativa).
A doutrina tem enfatizado que a distino entre regras e princpios d-se no plano das
normas jurdicas, e no no dos respectivos textos.77 Isto no significa dizer que o texto
normativo seja irrelevante para a questo, mas sim que ele no o nico elemento a ser
considerado.
Uma das distines muitas vezes invocadas diz respeito indeterminao semntica dos
princpios. Tal critrio est diretamente relacionado ao texto normativo. Diz-se que os
princpios so expressos em linguagem mais vaga, que no define com preciso nem o seu
campo de incidncia, nem a consequncia jurdica deflagrada pela sua aplicao.78 Eles
so, por outro lado, mais ambguos, no sentido de que comportam, com maior frequncia,
interpretaes divergentes. J com as regras, estas caractersticas vagueza e
ambiguidade no estariam presentes com tamanha intensidade e frequncia (a distino
quanto indeterminao quantitativa e no qualitativa).
H quem fale tambm em maior generalidade e abstrao dos princpios em relao s
regras. Este critrio, contudo, deve ser matizado. A generalidade das normas significa a sua
incidncia sobre uma classe de pessoas e no sobre sujeitos predeterminados, e a abstrao
a sua aplicabilidade sobre hipteses de incidncia genericamente previstas, e no sobre
casos concretos individualmente.79 Neste sentido, tanto os princpios como as regras
constitucionais so igualmente gerais e abstratos.80 Porm, pode-se falar em generalidade
em outro sentido. Eros Roberto Grau, por exemplo, alude maior generalidade dos
princpios, porque estes, ao contrrio das regras, no incidem apenas sobre um determinado
tipo de atos ou fatos definidos na sua hiptese de incidncia, comportando antes uma srie
indefinida de aplicaes.81 Neste sentido, a ideia de generalidade acaba se confundindo
com a de indeterminao.
Outra diferena diz respeito ao papel do intrprete no processo de aplicao normativa.
A funo do intrprete envolve mais criatividade no caso dos princpios, que demandam
uma participao mais ativa para a sua concretizao.82 J com as regras, o seu papel
mais acanhado, pois a aplicao destas normas no deixa tanto espao para valoraes
subjetivas. Aqui, tambm, a distino de carter quan titativo. A doutrina mais sofisticada
no afirma que a aplicao de regras seja sempre automtica, esgotando-se num silogismo,
nem tampouco que o intrprete dos princpios tenha plena liberdade para decidir como lhe
aprouver, no interior da moldura normativa demarcada pelo texto normativo. Enfatiza-se
apenas que a dimenso volitiva (constitutiva) da interpretao mais intensa e manifesta
nos princpios do que nas regras.
Outro critrio muito citado o da importncia na ordem jurdica. Os princpios so
vistos como as normas mais relevantes do ordenamento os seus alicerces bsicos83 ,
enquanto as regras teriam importncia menor. No se trata de afirmar a existncia de uma
hierarquia formal entre princpios e regras constitucionais, nem tampouco de postular que o
conjunto dos princpios constitucionais seja mais importante para a ordem jurdica do que o
conjunto das regras constitucionais. Trata-se to somente de destacar que as normas do tipo
principiolgico tm, individualmente, maior relevncia sistmica do que aquelas que
correspondem s regras.
Distino relacionada anterior concerne ao papel desempenhado por princpios e
regras na ordem jurdica. Afirma-se que os princpios desempenham uma funo
argumentativa mais relevante do que as regras, por definirem um norte para a interpretao
e a aplicao das normas que vigoram na rea em que incidem.84 Nesse sentido, eles
produzem efeitos irradiantes, projetando-se mais amplamente pelo ordenamento. Alm
disso, diz-se que os princpios tm natureza normogentica,85 no sentido de que deles
possvel extrair outras normas jurdicas implcitas, das quais constituem fundamento. No
obstante, a doutrina tambm enfatiza que a relao entre princpios e regras de mo
dupla: os princpios guiam a interpretao das regras que os concretizam, mas estas se
prestam tambm ao esclarecimento do seu sentido.86
Outra distino diz respeito ao contedo moral. H quem enfatize que os princpios
possuem uma dimenso moral mais pronunciada do que as regras, na medida em que
incorporam valores fundamentais, traduzindo-os em termos normativos.87 Nas regras, esse
contedo moral no se apresentaria com a mesma intensidade ou nitidez. Esta ideia pode
ser questionada, pois no h dvida de que existem regras constitucionais dotadas de forte
contedo moral, como a que probe a pena de morte (art. 5, XLVII, CF), e princpios que
no ostentam esta dimenso to nitidamente, como o da indelegabilidade das competncias
na federao. O mais adequado afirmar que os princpios, pela sua maior abertura
lingustica, franqueiam mais espao para consideraes morais na argumentao jurdica,
enquanto as regras, pela sua maior densidade semntica, no conferem tamanha liberdade
para que o intrprete persiga a soluo mais justa para o problema enfrentado.
Um marco fundamental no debate sobre a distino entre princpios e regras o artigo de
Ronald Dworkin, The Model of Rules (I), publicado no seu livro Taking Rights Seriously ,
editado em 1977.88 Nesse estudo, Dworkin voltou-se contra o positivismo jurdico, na
verso de Herbert Hart, que, ao afirmar a existncia de discricionariedade judicial para
resoluo dos casos difceis do Direito (hard cases), em razo da textura aberta das
normas jurdicas, teria ignorado o papel dos princpios. Para Dworkin, a ausncia de uma
norma clara e precisa indicando a soluo para um determinado caso no confere ao juiz o
poder discricionrio para decidi-lo, pois ele obrigado a recorrer aos princpios, que,
interpretados de forma adequada, apontaro a soluo mais correta para o problema.89
Para Dworkin, os princpios e regras apresentam uma distino qualitativa que concerne
ao seu modo de aplicao. As regras, segundo ele, so comandos disjuntivos, aplicados de
acordo com o padro do tudo ou nada. Se os fatos que a regra prev ocorrerem, ela deve
ser aplicada, com a produo integral das consequncias nela estabelecidas, ou ento ser
considerada invlida ou inaplicvel ao caso. Depreende- se das lies de Dworkin que, no
conflito entre regras, o intrprete deve socorrer-se de critrios formais para resoluo de
antinomias cronolgico, especialidade, hierrquico , e, definida a norma aplicvel,
resolver a questo.
J os princpios, para Dworkin, seguem uma lgica inteiramente distinta, por possurem
o que ele denominou de dimenso de peso. Esta dimenso de peso faz com que, em
hipteses de coliso de princpios apontando solues divergentes, seja necessrio analisar
qual a importncia assumida por cada um no caso em questo, para definir aquele que
dever prevalecer. 90 Tal anlise no formal, como aquela usada no conflito entre regras,
mas substantiva, deixando-se impregnar pela argumentao moral.
Segundo Ronald Dworkin, os princpios (em sentido amplo) dividem-se em duas
espcies: princpios em sentido estrito e diretrizes polticas (policies).91 Os primeiros so
relacionados aos direitos, e devem ser observados no porque isto v promover ou
garantir alguma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque
se trata de uma exigncia de justia, de equidade ou de alguma outra dimenso da
moralidade. J as segundas so standards que estabelecem um objetivo a ser alcanado,
geralmente a melhoria de algum aspecto econmico, poltico ou social da
comunidade.92 Fiel ao iderio liberal, Dworkin atribui primazia absoluta aos princpios
em sentido estrito em relao s diretrizes polticas, afirmando que, em hipteses de
conflito, os primeiros devem sempre prevalecer.
Outra contribuio fundamental ao tema foi dada pelo jurista alemo Robert Alexy, que
tambm elaborou uma distino qualitativa entre princpios e regras, que tem pontos de
contato, mas tambm diferenas em relao distino formulada por Dworkin.93 Para
Alexy,94 os princpios so mandados de otimizao, que devem ser cumpridos na maior
medida possvel, dentro das possibilidades fticas e jurdicas de cada caso.95 Eles
comportam, portanto, o cumprimento em graus diferentes, que dependem no s das
possibilidades reais, presentes no plano ftico, como tambm das possibilidades jurdicas,
relacionadas a possveis colises com princpios contrapostos. J as regras no tm esta
caracterstica, pois no podem ser cumpridas de forma gradual: elas so cumpridas
integralmente ou descumpridas.9495
Em outras palavras, para Alexy, os princpios so comandos prima facie,96 e no
mandamentos definitivos, pois, mesmo quando vlidos e incidentes sobre determinado
caso, podem ter de ceder na sua soluo, total ou parcialmente, em razo de coliso com
outros princpios que apontem em direo contrria. Nesses casos, deve-se recorrer a uma
ponderao entre os princpios,97 pautada pelos critrios da proporcionalidade.98 J com as
regras, isso no acontece. Tais normas, para Alexy, so comandos definitivos, que, quando
vlidos e incidentes, devem ser integralmente aplicados. O conflito entre regras, segundo o
jurista germnico, resolvido por meio da invalidao de uma delas, ou do reconhecimento
da sua no incidncia ao caso, pela introduo de uma clusula de exceo.99
Em sntese, para Alexy, dessas diferenas estruturais entre regras e princpios resulta
uma outra distino concernente resoluo de conflitos normativos. Para equacionar as
tenses entre princpios constitucionais, recorre-se ponderao, que busca a otimizao
dos bens jurdicos em jogo. J para as colises entre regras da Constituio define-se, por
intermdio de critrios lgicos, qual ser a regra aplicvel, e as respectivas consequncias
sero integralmente produzidas.
A teoria de Robert Alexy suscitou uma ampla srie de discusses e crticas, que no
teremos como examinar aqui, mas, a despeito disso, pelo menos no Brasil, ela se converteu
na concepo predominante na teoria constitucional contempornea.100 Sem embargo, cabe
analisar, muito brevemente, a outras duas teses sobre a questo, pela sua influncia no
pensamento constitucional brasileiro: as contribuies desenvolvidas de forma convergente
pelo filsofo alemo Jrgen Habermas e pelo jurista Klaus Gnther, 101 e a teoria
desenvolvida no Brasil por Humberto vila.
Habermas102 e Gnther103 criticaram a concepo de Alexy, que equipara os princpios a
comandos de otimizao, suscetveis de ponderao, pois ela confundiria a argumentao
deontolgica, prprio esfera de aplicao judicial do Direito, com a axiolgica. No
campo do Direito, os juzos axiolgicos, segundo eles, caberiam exclusivamente ao
legislador, no momento de elaborao das normas jurdicas, e no ao juiz, por ocasio da
sua aplicao. Nessa tica, a ponderao judicial entre princpios no seria compatvel
nem com a separao de poderes, nem como a ideia do Estado Democrtico de Direito,
acarretando insegurana jurdica e arbtrio judicial.
Tais autores reconhecem, todavia, que as hipteses envolvendo colises entre princpios
no podem ser solucionadas apenas com recurso lgica formal. Para eles, diante de uma
situao em que diversos princpios constitucionais aparentemente incidem, apontando
solues contraditrias, o papel judicial deve ser o de considerar todas as circunstncias
do caso, bem como as demais normas do sistema jurdico. Por meio deste exame integral do
contexto ftico e normativo, define-se qual dos princpios prima facie aplicveis dever
efetivamente incidir, por ser o mais adequado hiptese. 104 No se trata, portanto, de
ponderar ou otimizar princpios, para lhes conferir uma aplicao gradual, como sustenta
Alexy, mas sim de verificar, atento a todas as especificidades e variveis envolvidas na
situao, qual dos princpios em jogo o mais adequado ao caso. Tal princpio dever ser
integralmente cumprido, enquanto o outro, com o qual ele concorrera, ser totalmente
afastado da soluo do problema. O princpio preterido no considerado invlido, mas
inadequado ao caso, aps a considerao de todas as respectivas singularidades. Em um
caso concreto que envolvesse, por exemplo, a discusso sobre a liberdade de expresso de
ideias racistas, ao Judicirio no caberia ponderar tal liberdade com o direito igualdade
como fez o STF no julgamento do Caso Elwanger105 , mas sim analisar, luz de todas
as circunstncias do caso, qual dos princpios que tutelam estes direitos fundamentais o
mais adequado para reger a hiptese, afastando o outro da soluo da causa.106
Os princpios, sob esta perspectiva, seriam normas cuja aplicao abrir-se-ia a mltiplas
consideraes relativas sua adequao s especificidades de cada caso (juzo de
adequao). J as regras operariam de maneira diferente. Em relao a elas, o intrprete,
ao avaliar a sua incidncia sobre um caso, s poderia considerar aqueles elementos j
definidos pelo legislador, excluindo da sua anlise todas as outras possveis dimenses do
problema.107 Isto porque, ao optar pela positivao de normas jurdicas na forma de regras
e no de princpios, o prprio legislador constituinte ou ordinrio j teria feito o
juzo de valor sobre quais os fatores que devem ou no ser considerados pelo intrprete
para deflagrar a aplicao normativa. Esta escolha legislativa considerada vlida e
admissvel, desde que o procedimento de elaborao normativa tenha sido democrtico e
que tenha levado em considerao, de maneira imparcial, os interesses de todos os
envolvidos.
Na literatura jurdica brasileira, a contribuio mais original ao debate sobre princpios
e regras de Humberto vila. Em seu estudo sobre a teoria dos princpios, aps criticar
outros parmetros j propostos pela doutrina para distino entre regras e princpios, vila
props trs critrios para esta diferenciao: natureza do comportamento prescrito,
natureza da justificao exigida de quem aplica a norma, e a medida da sua contribuio
para a deciso.108
Quanto ao primeiro critrio, vila sustenta que os princpios so imediatamente
finalsticos, na medida em que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido,
enquanto as regras so imediatamente prescritivas, uma vez que preveem condutas que
devem ser observadas.109 verdade, diz o autor, que, indiretamente, as regras tambm
visam realizao dos fins que lhes so subjacentes; e que, dos princpios, possvel
inferir deveres de conduta, no sentido da adoo dos comportamentos necessrios ao
atingimento das finalidades perseguidas. Porm, apesar de ambas as espcies normativas
ligarem-se tanto a fins como a condutas, a distino se mantm. No que concerne aos
princpios, a relao com os fins direta e com as condutas indireta; enquanto para regras
d-se exatamente o inverso.110
Em relao ao critrio da natureza da justificao exigida, vila sustenta que, na
operao com as regras, o papel do intrprete , basicamente, verificar se os fatos se
enquadram na descrio contida na norma. Apenas em casos excepcionais, e com pesado
nus argumentativo, ele poder analisar se os fatos, embora correspondentes previso
normativa, contrariam os fins que do suporte regra, o que justificaria a sua no
incidncia, ou se a aplicao da regra pode ser superada por outras razes contrapostas
(caso de superabilidade da regra).111 J quanto aos princpios, cabe ao intrprete aferir se

os efeitos da conduta correlacionam-se positivamente, ou no, com o estado ideal de coisas
almejado, contribuindo para a sua promoo.
Finalmente, Humberto vila distingue as regras dos princpios, afirmando que aquelas
tm a pretenso de definir, de forma exclusiva, a soluo para as hipteses sobre as quais
incidem, com o afastamento de outras razes e consideraes. Ele designa esta
caracterstica como pretenso de decidibilidade e abrangncia das regras. J os
princpios no possuem o mesmo trao, pois visam apenas a contribuir para a adoo da
soluo adequada para o caso. Eles possuem, nas suas palavras, pretenso de
complementaridade e parcialidade.112
Apresentados sucintamente os principais critrios utilizados para diferenciar os
princpios das regras constitucionais, hora de tecer breves consideraes sobre o tema.
No existe, a rigor, um nico critrio certo para distinguir os princpios das regras,
sendo a questo de natureza eminentemente convencional. Portanto, no h nada de errado
em um autor chamar de princpios constitucionais, por exemplo, as normas jurdicas
consideradas mais relevantes do sistema constitucional, como tambm no h nenhuma
impropriedade em outro doutrinador usar a mesma expresso para designar as normas que
sejam dotadas de uma dimenso de peso. Estes dois usos diferentes so aceitveis,
considerando que as convenes lingusticas existentes no campo do Direito ainda no se
estabilizaram nesta matria, de forma a definir um nico sentido tcnico e preciso para
princpio ou para regra.
Contudo, preciso que se saiba que os diversos critrios propostos no se confundem,
no se tratando apenas de diferentes formas de se observar o mesmo fenmeno. Se o
critrio adotado for, por exemplo, o alto grau de indeterminao se mntica, o universo dos
princpios constitucionais contidos na Constituio de 88 ter composio diferente da que
teria se fosse empregado como parmetro a importncia sistmica da norma, ou a forma de
resoluo dos conflitos normativos.
O que se afigura incorreto definir uma norma como princpio ou como regra, de acordo
com um determinado critrio, e da se extrair, automaticamente, os efeitos decorrentes do
seu pertencimento quela espcie normativa, tal como ela concebida sob a tica de
critrio diferente. Exemplifica-se: muitos juristas chamam de princpio da anterioridade
a norma contida no art. 150, III, b, da Constituio, segundo a qual vedado cobrar
tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os
houver institudo ou aumentado. O rtulo de princpio aposto a este preceito porque ele
considerado muito importante no sistema constitucional tributrio. No h nada de errado
nisto, desde que no se pretenda, com base neste rtulo, por exemplo, afirmar-se que a
anterioridade opera como um mandamento de otimizao, que deve ser cumprido na medida
do que seja ftica e juridicamente possvel.
Ademais, diante da multiplicidade de sentidos possveis das expresses princpio
constitucional e regra constitucional, importante, por uma questo de clareza, que cada
um, ao tratar do tema, defina em que sentido emprega os referidos termos. Ns os
empregaremos neste livro, no mais das vezes, em sentido prximo ao usado pelo jurista
alemo Robert Alexy, em sintonia com a tendncia dominante que vem se formando na
teoria constitucional brasileira contempornea.
No concordamos com a crtica a esta concepo formulada por Jrgen Habermas e
Klaus Gnther, no sentido de que a ponderao, postulada por Alexy em relao aos
princpios, seria tarefa imprpria para a atividade jurisdicional. Em captulo especfico
sobre o conflito de normas constitucionais (Captulo 12) o tema ser desenvolvido.
Porm, h uma diferena entre os conceitos de princpio e regra que defendemos e aquele
sustentado por Robert Alexy que deve ser desde logo consignada. que, seguindo a senda
de Humberto vila,113 tambm trilhada por Ana Paula de Barcellos, 114 entendemos que, em
casos excepcionais, e com grande cautela, at as regras constitucionais podem sujeitar-se a
ponderaes. Vejamos um exemplo, extrado da jurisprudncia do STF, de deciso que nos
parece substancialmente correta. Trata-se da do julgamento do Habeas Corpus n 89.417,
ocorrido em 2006,115 no qual se discutiu a possibilidade de no aplicao da regra
constitucional que determina que a priso em flagrante de um deputado estadual deve ser
submetida ao crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, 1, c/c art. 53, 2, CF).
O habeas corpus fora impetrado contra o ato judicial que determinara a priso do
Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Rondnia, acusado de chefiar uma
quadrilha da qual participariam 23 dos 24 deputados estaduais daquela unidade federativa.
O STF entendeu que as caractersticas singularssimas daquele caso justificavam a no
aplicao da regra em questo, em que pese a hiptese a ela se subsumir, dado que a
incidncia da norma em questo implicaria em garantia da impunidade do agente poltico, o
que afrontaria diversos princpios constitucionais relevantes, como a Repblica, a
moralidade e a democracia.116
Tal caso ilustra como, muito embora as regras devam normalmente ser aplicadas sobre a
forma do tudo ou nada, em circunstncias extraordinrias, e exigindo-se um pesado nus
argumentativo para a justificao da medida, elas tambm podem ser ponderadas. Isto as
diferencia dos princpios, que so ponderados de forma mais habitual.
9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no sistema

constitucional
O sistema constitucional brasileiro composto tanto por regras quanto por princpios
constitucionais, e a presena destas duas espcies normativas afigura-se fundamental para
que a Constituio possa desempenhar adequadamente o seu papel. Princpios e regras
exercem funes diferentes no sistema constitucional, mas igualmente essenciais. Por isto,
adequada a caracterizao da Constituio como um sistema aberto de regras e
princpios.117
Os princpios permitem que a Constituio se comunique melhor com a realidade ftica
subjacente, uma vez que conferem mais amplitude para interpretaes que levem em conta
as especificidades do quadro emprico. A sua plasticidade abre um maior espao para a
penetrao de consideraes sobre a soluo mais justa no caso concreto no mbito da
concretizao constitucional. por isso que alguns autores associam os princpios
constitucionais ao ideal de justia.118
Esta maior maleabilidade dos princpios estimula que, no campo hermenutico, se
articulem e possam dialogar ou disputar espao as diferentes foras polticas e sociais, que
endossam ideologias e cosmovises divergentes. Neste sentido, pode-se dizer que a
abertura semntica dos princpios enseja uma maior abertura social da Constituio, que se
torna mais receptiva ao pluralismo cultural e poltico, presente nas sociedades
contemporneas.119 Os princpios, muito mais do que as regras, comportam diferentes

leituras, ponderaes e compromissos, o que necessrio para que a Constituio possa
ser vista por todos os cidados como algo que tambm seu e pelo qual vale a pena lutar.
A abertura dos princpios permite tambm que a Constituio se adapte mais facilmente
s mudanas sociais, sem a necessidade de alteraes formais to frequentes no seu texto.
Em outras palavras, os princpios facilitam a mutao constitucional, ampliando a
capacidade da Constituio de acompanhar as transformaes que ocorrem na sociedade ao
longo do tempo. A capacidade de aprendizado da Constituio incrementada pelos
princpios.
Sob o ngulo cultural, os princpios so fundamentais para enraizarem o sentimento
constitucional no povo. Como j salientado, o sucesso da ordem constitucional depende em
boa parte da sua capacidade de conquistar coraes e mentes do cidado comum, e muito
mais fcil faz-lo a partir de princpios abstratos, que remetem a um horizonte de utopia
socialmente compartilhada, do que com apoio em regras precisas. Estado democrtico de
direito, dignidade da pessoa humana e solidariedade social, por exemplo, tendem a ser
mais inspiradores do que regras que definem competncias ou estabelecem procedimentos,
apesar da enorme importncia dessas ltimas para o funcionamento adequado do sistema
constitucional.
Por outro lado, as regras constitucionais so tambm fundamentais, por diversas razes.
Em primeiro lugar, porque elas garantem maior segurana jurdica no seu processo de
aplicao, aumentando a previsibilidade do Direito, essencial para o funcionamento de uma
sociedade livre e democrtica.120 vital para a operacionalidade do sistema jurdico e
para a vida da sociedade em geral que determinadas questes j estejam decididas com
clareza pela Constituio. Imagine-se o caos que seria para o sistema poltico se a
Constituio, por exemplo, ao invs de fixar o mandato do Presidente em quatro anos,
apenas aludisse ao princpio republicano, que postula a temporariedade dos mandatos
eletivos? Numa questo como essa, evidente a necessidade de uma regra clara, de
aplicao mecnica e previsvel, no lugar de um princpio vago.
Ademais, as regras poupam a energia e o tempo que a concretizao dos princpios tende
a envolver, sobretudo no cenrio de uma sociedade plural e complexa, evitando que se
instaurem controvrsias polticas ou sociais muitas vezes desnecessrias. Portanto, a
eficincia do sistema jurdico demanda as regras.121 Figure-se a dificuldade que existiria
em definir a competncia legislativa para a disciplina das relaes familiares, se, ao invs
de conter uma regra, prevendo a competncia da Unio para legislar privativamente sobre
Direito Civil, o constituinte houvesse consagrado apenas o princpio da predominncia do
interesse?122 Se no existissem regras partilhando a competncia entre as entidades
federativas, mas apenas um princpio genrico regulando a questo, poderia surgir grave
controvrsia a cada vez que um ente federal resolvesse disciplinar qualquer assunto.
Alm disso, a regras funcionam tambm como uma espcie de vacina contra os riscos
de erro do futuro operador do Direito.123 Quando se acredita fortemente na sabedoria deste
operador, e na sua capacidade de produzir decises timas, levando em considerao todos
os fatos e elementos existentes em cada situao, a formulao de princpios jurdicos pode
ser mais adequada. Afinal, se operasse com uma regra, este intrprete, poderia no chegar a
resultados to prximos ao ideal do justo para o caso concreto do que ele atingiria, se o
material normativo sua disposio fosse um princpio. Mas, quando se teme que este
operador, por quaisquer razes, tenha mais muita chance de errar, pode-se preferir limitlo antecipadamente, com o uso de regras. Um princpio abstrato, ideal para um intrprete
perfeito, pode, no cmputo geral, produzir resultados inferiores aos de uma regra, quando a
maior parte dos operadores do Direito tenha capacidades mais limitadas.124
Portanto, a regra jurdica pode ser subtima para cada caso concreto, tendo em vista a
possibilidade de que as singularidades de cada situao revelem a existncia de uma
soluo ainda mais justa do que aquela previamente estabelecida por quem a elaborou.
Porm, num cenrio realista, que no se iluda com as possibilidades dos operadores
jurdicos em geral de encontrar sempre a melhor resposta para cada problema, a opo pela
regra como instrumento de regulao pode ser mais vantajosa do que a escolha do
princpio, numa perspectiva global. Esta uma das razes que faz com que no Direito se
opte muitas vezes pela disciplina das relaes sociais por meio de regras e no de
princpios.
No cenrio constitucional, esta ideia tambm vlida, com um adendo im portante. que
a abertura constitucional dos princpios d espao para diferentes concretizaes no s
para o aplicador da norma, como tambm para o legislador. Diante de um princpio, o
legislador ganha um espao para a livre conformao que muito maior do que aquele que
uma regra lhe confere. Portanto, a escolha por regras, no Direito Constitucional, no s
uma precauo contra possveis erros futuros de juzes, mas tambm contra aqueles que
possam ser cometidos pelos legisladores. Neste sentido, a regra constitucional impe
limites mais precisos para o legislador, o que pode ser positivo, quando se teme a
possibilidade de que este possa vir a comportar-se de forma censurvel em relao a uma
determinada questo. Mas, por outro lado, por limitar mais as geraes futuras que os
princpios, a regra constitucional est mais sujeita crtica da tirania intergeracional.
As regras, por sua vez, evitam uma transferncia de poder do formulador da norma para
o seu aplicador. 125 Uma Constituio baseada apenas em princpios aos quais se atribusse
plena fora normativa poderia favorecer o arbtrio judicial, ao conferir um poder amplo
demais ao seu intrprete. A fora das decises do constituinte cederia espao para as
valoraes e ponderaes judiciais, sempre influenciadas pela viso de mundo dos juzes.
Num sistema jurdico aparelhado com mecanismos de controle de constitucionalidade das
leis, como o brasileiro, uma Constituio exclusivamente principiolgica seria uma ameaa
democracia, pois o parmetro para aferio da validade dos atos legislativos tornar-se-ia
excessivamente fluido e dependente da ideologia e das idiossincrasias dos juzes
constitucionais.
Por todas estas razes, as constituies no tm como prescindir nem das regras, nem
dos princpios, e neste erro no incorreu a Carta de 88. Diante desta clara opo do
constituinte, e da relevncia das funes desempenhadas tanto pelos princpios como pelas
regras constitucionais, no cabe, no plano metodolgico, amesquinhar a aplicao de
qualquer uma destas espcies normativas. Por isso, da mesma maneira que no se deve
endossar um modelo hermenutico legalista, excessivamente rgido, refratrio aos
princpios e aos imperativos morais do constitucionalismo, tampouco se justifica o erro
oposto, de menosprezo s regras constitucionais, que tende a gerar insegurana e arbtrio.

Outros dois candidatos a integrarem o conjunto das normas constitucionais, ao lado das
regras e princpios, so os valores constitucionais e os postulados normativos. Entendemos,

contudo, que os valores no so normas jurdicas embora penetrem profundamente em
algumas normas constitucionais , e que os postulados aplicativos no constituem uma
categoria autnoma em relao s regras e aos princpios constitucionais, ora atuando como
regra, ora como princpio.
Quanto aos valores, no se nega o fato de que eles impregnam toda a Constituio, que
prdiga na consagrao de normas axiologicamente saturadas. A maioria das constituies
e a brasileira no foge deste padro contm direitos fundamentais, alm de outras
normas que expressam um iderio de moralidade pblica. Estas normas esto impregnadas
de valores, que tm grande importncia na hermenutica constitucional. conhecida, neste
sentido, a teoria desenvolvida pela Corte Constitucional alem, a partir do julgamento do
caso Lth,126 no sentido de que a Constituio conteria uma ordem de valores.
Independentemente da posio que se tenha a propsito da existncia de uma conexo
necessria entre Direito e Moral negada pelos positivistas e afirmada pelos seus
adversrios , induvidoso que a maior parte das constituies contempor neas, dentre
as quais a brasileira, consagrou normas revestidas de inequvoca dimenso moral, que no
deixam por isso de ostentar fora normativa. Foi neste sentido que Mauro Cappelletti falou
num processo de positivao do Direito Natural127 no constitucionalismo contemporneo.
Tambm no se questiona, aqui, a possibilidade de que os valores morais penetrem na
argumentao jurdico-constitucional. A Constituio se abre, naturalmente, a uma leitura
moral, sensvel aos valores, que deve buscar, sem rompimento dos limites do texto e do
sistema positivados, realizar os objetivos emancipatrios do constitucionalismo
democrtico.
O que pretendemos salientar to somente o fato de que os valores no figuram na
Constituio em estado bruto. Ao serem inseridos nas constituies, expressa ou
implicitamente, eles se convertem em princpios ou em regras, de acordo com as
caractersticas que venham a assumir, saindo do plano puramente axiolgico para
incorporarem-se esfera deontolgica. Como salientou Jane Reis Gonalves Pereira, a
insero dos valores no ordenamento jurdico relaciona-se ao fato de serem tutelados por
normas, no de serem normas.128
H, porm, posio divergente, que conta com muitos adeptos no mbito do Direito
Constitucional espanhol. A Constituio espanhola alude, em seu artigo 1, aos valores
superiores de seu ordenamento jurdico, identificados como a liber dade, a justia, a
igualdade e o pluralismo poltico. Diante do texto constitucional, surgiu um importante
debate na teoria constitucional espanhola sobre a natureza jurdica dos valores,129 e uma
corrente relevante se formou no sentido de que eles seriam normas jurdicas, caracterizadas
por um grau de indeterminao ainda maior do que os princpios.130 O nosso ordenamento
constitucional no apresenta a mesma peculiaridade, e no h razo para no chamar de
princpios aquelas normas muito abstratas, mas dotadas de imperatividade, que esto
presentes na Constituio brasileira, de forma expressa ou implcita.
Quanto aos postulados normativos, trata-se de construo formulada por Humberto
vila, que os trata como uma terceira espcie de normas, inconfundvel com as regras e os
princpios. Para vila, o diferencial dos postulados normativos em relao aos princpios
e s regras estaria no fato de que os primeiros representam metanormas, ou normas de 2
grau, que instituem critrios para a aplicao de outras normas.131 Ele invoca diversos
exemplos, como a proporcionalidade e a razoabilidade.

Contudo, o fato de uma norma pautar a aplicao de outras normas no suficiente para
exclu-la do campo das regras ou dos princpios. Veja-se um tpico exemplo de metanorma:
aquela que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF).
De acordo com a definio de vila, no h dvida de que o referido preceito consagra um
postulado normativo, j que visa a reger a incidncia de outras normas constitucionais
os direitos fundamentais. Pode-se dizer que esta norma opera como princpio e no como
uma regra, pois atua como um mandamento de otimizao e no de acordo com a lgica do
tudo ou nada. Em face da impossibilidade de se atribuir aplicabilidade imediata a todos
os dispositivos constantes do Ttulo II, o 1 do art. 5 tem sido caracterizado como um
comando de otimizao, segundo o qual, se a norma jusfundamental se abre a diversas
interpretaes, deve se optar por aquela que lhe atribua maior eficcia. Esse comando de
otimizao corresponderia, portanto, ao princpio da mxima eficcia dos direitos
fundamentais. A aplicabilidade imediata da norma jusfundamental poderia, por
conseguinte, ser afastada, tendo em vista os limites fticos e normativos que envolvem o
caso em exame.132 o que ocorre frequentemente no campo dos direitos sociais
prestacionais, ensejando eventuais limitaes sua plena exigibilidade judicial.
Veja-se agora outro caso, igualmente tpico, de postulado normativo: a supremacia da
Constituio. Esta metanorma atua como uma espcie de pressuposto lgico para a
operao de toda a Constituio, e, mais especificamente, lida com conflitos normativos,
dirimindo as colises entre normas constitucionais e infraconstitucionais. Apesar de
chamado muitas vezes de princpio da supremacia da Constituio provavelmente
pela sua inequvoca relevncia o modo de aplicao da supremacia o de uma regra,
pois ela gera comandos definitivos, e no imperativos prima facie. Em outras palavras, se
uma norma infraconstitucional viola a Constituio, ser sempre esta e no aquela a que
deve prevalecer.133
Portanto, a categoria dos postulados normativos no representa um tertius em relao
aos princpios e as regras, pelo menos no que toca estrutura norma tiva. Trata-se de uma
categoria engenhosa, mas que concerne ao objeto das normas constitucionais, e no ao seu
modo de aplicao. Assim, no parece teoricamente correto trat-la como uma espcie
diferente de norma constitucional se o critrio de classificao for o modo de aplicao e a
forma de resoluo de conflitos.
1 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo
modelo, p. 196; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 63-120.
2 Sobre o debate sobre a (in)existncia de ltima palavra judicial em matria de interpretao constitucional, veja-se a seo sobre
dilogo constitucional, no Captulo 10.
3 Cf. GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, p. 34-43.
4 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao: aplicao do direito, p. 68-73.
5 Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed., p. 53-61.
6 Consulta n 1.398/2007, Resoluo n 22.256. DJ, 9 maio 2007.
7 MS n 26.602, n 26.603 e n 26.604; todos publicados no DJe, 3 out. 2008.
8 Cf. GRIMM, Dieter. Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito do Estado RDE, n. 4, p. 9-10.
9 Cf. HART, Herbert. The Concept of Law; CARRI, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje; STRUCHINER, Noel. Direito e
linguagem: uma anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao ao direito.
10 Cf. WRBLEWSKY, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, p. 106-109.
12 Neste sentido, cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, p. 127-130.
13 VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 187-202.
14 A bibliografia sobre a relao entre Constituio e poltica riqussima. Veja-se, dentre outros: HELLER, Herman. Teora del Estado ,
p. 285-319; ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1; LUHMANN, Niklas. La Costituzione como acquizione evolutiva. In:
ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della Costituzione, p. 83-128;
GRIMM. Constituio e poltica; BARBER, Sotirios; GEORGE, Robert P. Constitutional Politics: Essays on Constitution Making,
Maintenance, and Change; GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras; SOUZA NETO, Cludio Pereira
de et al. Teoria da Cons tituio : estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional; BERCOVICI, Gilberto. Constituio e
poltica: uma relao difcil. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 61; NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao
difcil; TUSHNET, Mark V. Why the Constitution Matters?.
15 Cf. POSNER, Richard A. How Judges Think?; FRIEDMAN, Barry. The Politics of Judicial Review. Texas Law Review , v. 84, n. 2;
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. Revista de
Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42.
16 Cf. VIEIRA, Jos Ribas. Prembulo. In: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentrios
Constituio Federal de 1988, p. 2.
17 A Constituio de 1969, por alguns tratada como Emenda n 1 Constituio de 1967, continha no propriamente um prembulo, mas
uma justificativa jurdica para a sua outorga pelos ministros militares que ento chefiavam o Poder Executivo.
18 Neste sentido, cf. CAMPOS, German Bidart. Derecho constitucional, p. 314; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2.
ed., p. 210-211; PINTO FERREIRA, Luiz. Comentrios Constituio brasileira, p. 4; FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de
19 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 372.
20 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica portuguesa anotada, 4. ed., p. 180-182;
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional, p. 80-83; MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil
interpretada, p. 119.
21 71-44 DC. Veja-se a ntegra da deciso, considerada como uma espcie de Marbury v. Madison francs, acom panhada de autorizado
comentrio doutrinrio em: FAVOREU, Louis; PHILIP, Loc. Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, p. 252-271.
22 Vide o Captulo 1, sobre Conceitos Fundamentais.
23 RMS n 26.071. DJe, 1 fev. 2008; HC n 94.163. DJe, 22 out. 2009; ADI n 3.510. DJe, 28 maio 2010.
24 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Disposies transitrias: natureza, eficcia e espcies: delegaes legislativas: validade e extenso:
poder regulamentar: contedo e limites. Revista de Direito Pblico, n. 96, p. 69-80.
25 Cf. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada, p. 2094; BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada, p.
1315-1316; HORTA, Raul Machado. Constituio e ato das disposies constitucionais transitrias. In: HORTA, Raul
Machado. Estudos de direito constitucional, p. 328-329, que alude s normas exauridas.
26 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Disposies transitrias: natureza, eficcia e espcies: delegaes legislativas: validade e extenso:
poder regulamentar: contedo e limites, p. 71.
27 RE n 161.462-5/SP, 1 Turma. Rel. Min. Celso Mello. DJ, 10 ago. 1995.
28 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Rquiem para uma Constituio. In: FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto. Debate sobre a
Constituio de 1988, p. 84; BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada,
p. 1316. Sobre o tema, veja-se o Captulo 7.
29 Isto no significa, contudo, que institutos abrigados no ADCT no possam ser considerados clusulas ptreas, desde que estejam
diretamente relacionados a algum outro limite material ao poder de reforma. Na nossa opinio, o que ocorre com o art. 68 do ADCT,
que veicula tpica norma de direito fundamental em favor das comunidades quilombolas. Sobre a compreenso do art. 68 do ADCT
como norma de direito fun da mental, veja-se: SARMENTO, Daniel. Terras quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e o Decreto
4.887/03. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo, p. 275-310.
30 O leading case na matria a ADI n 830 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 19 abr. 1994), em que se consignou, no voto do Relator: (...) a
transitoriedade em si mesma no torna incompatvel a alterao de norma cons titucional dessa natureza. Com efeito, se possvel
alterar-se, por emenda, a regra da parte permanente (...); se possvel criar-se exceo permanente regra tambm permanente;
absolutamente ilgico pretender-se que a exceo transitria, por causa de sua transitoriedade, seja imutvel.
31 Dentre as classificaes propostas pela doutrina nacional, que no examinaremos aqui, cabe citar as en contradas em: BASTOS, Celso
Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais; e BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social. Revista de Direito Pblico, n. 57/58, p. 233-256.
32 A eficcia normativa no se confunde com a eficcia social, ou efetividade. A primeira desenvolve-se no plano abstrato, do dever ser,
e a segunda situa-se no mundo emprico, do ser. Uma diz respeito aptido jurdica da norma de gerar efeitos, e outra concerne
efetiva produo destes efeitos na realidade social (cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, 4. ed., p. 88). No se ignora, contudo, que estes dois planos, do ser e do dever-ser, se comunicam e interagem na
hermenutica jurdica, o que torna imprpria qualquer anlise da eficcia das normas constitucionais que no leve em conta o mundo
real que lhe subjacente. No mesmo sentido: cf. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia, p. 228-240.
33 Cf. COOLEY, Thomas. A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the American
Union. Consultamos uma reimpresso, de 1998, da editora The Lawbook Exchange. Cooley e a doutrina americana do seu tempo
empregavam tambm as expresses mandatory provisions e directory provisions para aludir, respectivamente, s normas
constitucionais tidas como autoexecutveis e s tidas como no autoexecutveis.
34 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires,
p. 488.
35 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires,
p. 495.
36 Ao agregar classificao tradicional a categoria das normas programticas, tpicas do constitucionalismo social, Pontes de Miranda
j atualizava, em alguma medida, a teoria convencional sobre normas constitucionais. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 244.
37 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 126-127. Nas
palavras do jurista, Quando uma regra se basta, por si mesma, diz-se bastante em si, self-executing, self-acting, self-enforcing.
Quando, porm, precisam as regras jurdicas de regulamentao, por que, sem a criao de novas regras jurdicas, que as completem
ou suplementem, no poderiam incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se no-bastantes em si. Regras jurdicas programticas so
aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de edictar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras,
pelas quais se ho de orientar os poderes pblicos. A legislao, a execuo e a prpria justia ficam sujeitas a esses ditames, que
so como programas dados funo legislativa.
38 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 127.
39 Tal comentrio comporta a ressalva de que alguns destes juristas, sobretudo Ruy Barbosa, forneceram importantes contribuies
efetivao das liberdades constitucionais. o que ocorreu, v.g., por conta do advento da doutrina brasileira do Habeas Corpus, que
teve em Ruy Barbosa o principal formulador. Tal dou trina contribuiu de forma decisiva para a sua efetivao da Constituio. Alis,
em favor da efetivao da Constituio, o prprio Ruy Barbosa consignou: no h, numa Constituio, clusulas a que se deva
atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm fora imperativa de regras ditadas pela soberania
nacional ou popular aos seus rgos (BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados
por Homero Pires, p. 489).
40 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O sistema financeiro nacional: limitao de juros: comentrios ao art. 192. In: FERREIRA
FILHO, Manoel Gonalves. Direito constitucional econmico, p. 130-152; COELHO, Inocncio Mrtires. Elementos de teoria da
Constituio e de interpretao constitucional. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, p. 41-43.
41 Ver, por exemplo, os seguintes arestos: (...) Nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, as normas do 3 do art. 201
e do art. 202 da Constituio Federal no so auto-aplicveis (AI n 710.580-AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 29.3.2011. DJe,
24 jun. 2011); (...) O art. 236, 3, da Constituio Federal norma auto-aplicvel. Nos termos da Constituio Federal, sempre se fez
necessria a submisso a concurso pblico para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins
de remoo (MS n 28.279/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 16.12.2010. DJe, 29 abr. 2011); (...) O Supremo Tribunal Federal fixou
entendimento no sentido de que o disposto no artigo 37, XI, da Constituio do Brasil, com a redao que lhe foi conferida pela EC
19/98, na parte que trata do teto remuneratrio, no auto-aplicvel. Precedentes. Agravos regimentais aos quais se nega
provimento (RE n 590.674-AgR/BA, Rel. Min. Eros Grau. Julg. 20.4.2010. DJe, 14 maio 2010).
42 So inmeros os acrdos do STF que se valem da classificao das normas constitucionais proposta pelo Professor Jos Afonso da
Silva.
43 Consultamos aqui SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed.
44 Na doutrina italiana do 2 ps-guerra, a obra de referncia na matria, que muito influenciou a teoria desen volvida por Jos Afonso da
Silva, de CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio.
45 A rigor, antes de Jos Afonso da Silva, Jos Horcio Meirelles Teixeira j questionara a ideia de que certas normas constitucionais
no gozariam de nenhuma eficcia jurdica. Para ele, todas as normas da Consti tuio produziriam efeitos, embora a intensidade
destes efeitos pudesse variar. Meirelles Teixeira, forte mente influenciado pela doutrina de Vezio Crisafulli, elaborou classificao das
normas constitucionais que as dividia em normas de eficcia plena, que j podem gerar, desde a promulgao da Constituio, os
seus efeitos mais importantes; e normas de eficcia limitada ou reduzida , que dependem de regulamentao para a produo dos
seus efeitos mais essenciais, mas, no obstante, j deflagram alguns efeitos, que podem ser, por exemplo, vedar a edio de outras
normas em sentido contrrio e influenciar na interpretao e aplicao da legislao infraconstitucional. Ele subdividiu as normas de
eficcia limitada em normas progra_mticas e normas de legislao: As primeiras, versando sobre matria eminentemente ticosocial, constituem, verdadeiramente programas de ao social (...) assinalados ao legislador ordinrio; j, quanto s segundas, seu
contedo no apresenta essa natureza tico-social, mas inserem-se na parte de organizao da Cons tituio, e excepcionalmente, na
relativa aos direitos e garantias (TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 323). Contudo, as lies do
Professor Meirelles Teixeira s ganharam difuso mais tarde, a partir da publicao do livro acima citado, em 1991, que contm as
aulas ministradas por ele na PUC-SP ao longo da dcada de 1950, organizadas pela Professora Maria Garcia.
46 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 76.
47 STF. RE n 170.131/RS, Rel. Min. Celso de Mello. DJ, 24 jun. 1994.
48 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 163-164 e 174-178.
49 Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los
efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps,
incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por
omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Pblico (STF. ADI n 1.458-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. DJ, 20 set. 1996).
50 Sobre o tema, cf. DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988; MENDONA, Jos
Vicente dos Santos. Vedao do retrocesso: o que e como perder o medo. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do
Novo Estado do Rio de Janeiro, v. 12.
51 DINIZ, Maria Helena. Normas constitucionais e seus efeitos.
52 Veja-se, neste sentido, SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma
reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 285-325.
53 No campo dos direitos sociais, a doutrina brasileira hoje majoritria transcendeu esta posio, que focava basicamente na densidade
semntica do texto constitucional, e passou a alicerar em outros argumentos, mais abertos para a moral, a tutela judicial dos direitos
fundamentais. Nesta linha, a construo terica mais comum a do mnimo existencial. Sobre o mnimo existencial na literatura
brasileira, veja-se: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial; SARLET, Ingo Wolfgang; SARMENTO,
Daniel. Reserva do possvel e mnimo existencial. In: BONAVIIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura
(Coord.). Comentrios Constituio Federal de 1988, p. 372-388.
54 O termo racionalidade material constitucional j usado por: KRIELE, Martin. Introduccin a la teora del Estado: fundamentos
histricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico.
55 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 208-251.
56 Na sntese do prprio autor, se tudo regulamentvel e, mais que isso, depende de regulamentao para produzir todos os seus
efeitos, perde sentido qualquer distino que dependa da aceitao ou rejeio de regulamentaes a direitos; logo no se pode
distinguir entre normas de eficcia plena e normas de eficcia limitada (SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo
essencial, restries e eficcia, p. 246-247).
57 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 93-120; BARROSO, Lus Roberto. Curso
de direito constitucional contemporneo, p. 200-203.
58 SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 228-334.
59 Veja-se, na literatura constitucional brasileira: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 491-500; SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fun damentais na perspectiva constitucional, p. 180184; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p.
258-259.
60 Nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho: As chamadas garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as
garantias jurdico-pblicas (institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-privadas (Institutsgarantie). Embora muitas vezes
estejam consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, elas no seriam verdadeiros direitos atribudos directamente a uma
pessoa; as instituies, como tais, tm um sujeito e um objecto diferente dos direitos dos cidados. (...) Sob o ponto de vista da
protecco jurdica constitucional, as garantias institucionais no garantem aos particulares posies subjectivas autnomas e da a
inaplicabilidade do regime dos direitos, liberdades e garantias. (...) A proteco das garantias institucionais aproxima-se da proteo
dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial
(ncleo essencial) das instituies (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 363364).
61 A literatura sobre deveres fundamentais muito escassa, quando comparada prodigalidade das obras dedi cadas aos direitos
fundamentais. Veja-se, em lngua portuguesa: CASALTA NABAIS, Jos. O dever fun damental de pagar impostos, p. 15-180.
62 A insuspeita Declarao Universal dos Direitos do Homem, por exemplo, consagra que o indivduo tem deveres para com a
comunidade, fora da qual no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua per so nalidade (art. 29, n 1). Contudo, uma nfase
excessiva do discurso jurdico-poltico nos deveres do cidado, em detrimento dos seus direitos, tem, sim, uma conotao
conservadora, que no se coaduna com a concepo das relaes polticas subjacente ao constitucionalismo moderno e
Constituio brasileira de 88.
63 De acordo com Canotilho, a maioria das normas consagradoras de deveres fundamentais pressupem uma interpositio legislativa
necessria para a criao de esquemas organizatrios, procedimentais e processuais definidores e reguladores do cumprimento de
deveres (Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 481).
64 Na dogmtica constitucional empregam-se dois critrios para identificao dos direitos fundamentais: o critrio formal e o critrio
material. De acordo com o critrio formal, so direitos fundamentais aqueles con tidos no catlogo de direitos fundamentais inserido
na Constituio, que vai do seu art. 5 ao art. 17. J de acordo com o critrio material, so direitos fundamentais tambm aqueles que,
conquanto no inseridos no catlogo, tenham intensa relevncia axiolgica, notadamente no que concerne sua ntima ligao com
o princpio da dignidade da pessoa humana. No ordenamento constitucional brasileiro, incontroverso que os direitos materialmente
fundamentais se beneficiam do seu regime reforado de proteo, ainda quando no figurem no catlogo constitucional pertinente,
at mesmo em razo do disposto no art. 5, 2, do texto magno. H, porm, controvrsia relevante sobre se os direitos apenas
formalmente fundamentais ou seja, aqueles contidos no catlogo, mas que no so materialmente fundamentais , submetem-se
ou no a este regime. Sobre esta questo, veja-se o Captulo 7, sobre o Poder Constituinte Derivado, bem como: SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 74-140;
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa , p. 225-257; BRANDO, Rodrigo. Direitos
fundamentais, democracia e clusulas ptreas, p. 204-211.
Contudo,
no h, salvo melhor juzo, controvrsia significativa sobre a impossibilidade de extenso a todos os direitos subjetivos
contidos na Constituio deste regime especial e reforado de proteo dos direitos fundamentais que inclui, dentre outros
aspectos, a aplicabilidade imediata e a proteo diante do poder constituinte reformador. Afinal, o que justificaria atribuir proteo
to robusta a direitos subjetivos sem qualquer ligao com a dignidade da pessoa humana e situados fora do catlogo
constitucional, como os muitos que foram obtidos por determinados grupos e categorias na Assembleia Constituinte, em razo do
sucesso das suas presses corporativistas?
65 Sobre a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, veja-se: SARMENTO, Daniel. Dimenso objetiva dos direitos fundamentais:
fragmentos de uma teoria. Arquivos de Direitos Humanos, n. 4, p. 63-102; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 141-151; ANDRADE, Jos Carlos
Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 143-170.
66 Cf. PERLINGERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit Costituzionale, p. 247-291.
67 Em estudo mais recente, Barroso parece reconhecer a insuficincia terica das concepes formalistas do cons titucionalismo da
efetividade, destacando, porm, que, no perodo histrico em que a corrente se formou, elas eram indispensveis para elevar a
Constituio, em nossa cultura jurdica, condio de norma, tendo cumprido muito bem este seu papel histrico, e servido como
ponte para novos desenvolvimentos doutrinrios, como os associados ao ps-positivismo (A doutrina brasileira da efetividade. In:
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional , p. 61-77). Se compreendemos bem a sua avaliao, estamos plena mente
de acordo com ela.
68 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 232-238.
69 Sobre o ps-positivismo, veja-se o Captulo 5.

70 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 237.
71 A caracterstica fundamental do positivismo jurdico, que a distingue de outras concepes jusfilosficas, a afirmao de
inexistncia de uma relao necessria entre Direito e Moral. perfeitamente possvel negar esta relao, mas valorizar os princpios
que tenham sido incorporados no ordenamento positivo. Sobre o conceito de positivismo jurdico e as suas diferentes verses, vejase: HART, Herbert. Ps-Escrito. In: HART, Herbert. O conceito de direito, p. 299-339; BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico:
lies de filosofia do direito, p. 131-238; ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral. In: ALEXY,
Robert. Derecho y razn practica, p. 43-69; DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico, p. 65-208.
72 Para Hans Kelsen, o ato de aplicar o Direito envolve sempre uma escolha poltica do intrprete, no mbito definido pela moldura da
norma aplicada. No interior desta moldura, no h resposta certa ou errada, mas pura discricionariedade. Veja-se, a propsito:
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 5. ed., p. 463-473.
73 Os aspectos centrais desta mudana de paradigma no constitucionalismo so apresentados nos captulos 2 e 5.
74 SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 198-204; BARCELLOS. BARCELLOS, Ana Paula de. O direito constitucional em 2006. Revista de Direito do
Estado, n. 5, p. 3-23.
75 Na linha de valorizao dos princpios no Direito Pblico brasileiro antes da virada princiolgica, veja-se as obras: BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Elementos de direito administrativo; e ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio.
76 Dentre as mais relevantes, destaque-se BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 225-266; GRAU, Eros Roberto. A
ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, 2. ed., p. 92-134; VILA, Humberto. Teoria dos princpios;
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios consti tucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, p. 13102; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 75-130; SILVA, Virglio Afonso da.
Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, p. 607-630;
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica adequada;
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o
princpio constitucional da razoabilidade, p. 17-70; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal.
77 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 34; NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpio e regras constitucionais como
diferena paradoxal do sistema jurdico.
78 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1034.
79 Cf. BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho, p. 143-144.
80 A exceo so as chamadas leis-medida, que no se revestem destas caractersticas, e podem tambm estar presentes na
Constituio (e.g., preceito que transformou os antigos territrios de Roraima e Amap em Estados, art. 14, ADCT).
81 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p. 112.
82 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 149-150.
83 Na literatura jurdica brasileira, at o advento da virada princiolgica nos anos 1990, a mais reproduzida citao sobre os princpios,
da lavra de Celso Antnio Bandeira de Mello, destacava exatamente este aspecto: Princpio , por definio, mandamento nuclear
de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e
servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo (....) Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos (Elementos de direito administrativo, p. 230).
84 Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 76-102.
86 Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 467.
87 Cf. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica, p. 32-42.
88 DWORKIN, Ronald. The Model of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 14-45.
89 Veja-se, a propsito: DWORKIN, Ronald. Hard Cases. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 131-149; DWORKIN,
Ronald. A Matter of Principle, p. 119-180; DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 225-275; DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 135; DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 400-415.
90 Muitos autores entre os quais, inclusive, um de ns (SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal,
p. 44-49) interpretaram a afirmao de Dworkin de que os princpios teriam uma dimenso de peso como endosso da tese,
posteriormente desenvolvida por Robert Alexy, com inspirao no prprio Dworkin, de que as colises entre princpios
constitucionais deveriam se resolver por meio da pon derao. Contudo, o autor norte-americano, em trabalhos mais recentes,
esclareceu no adotar esta pers pectiva. Na viso de Dworkin, uma interpretao coerente dos princpios, baseada no ideal da inte
gridade, j seria suficiente para excluir todos os conflitos em questo. Veja-se, a propsito: DWORKIN, Ronald. Do Liberty and
Equality Conflict?. In: BARKER, Paul (Ed.). Living as Equals, p. 39-58; DWORKIN, Ronald. Moral Pluralism. In: DWORKIN,
Ronald. Justice in Robes, p. 105-116.
91 DWORKIN, Ronald. The Model of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 22.
92 DWORKIN, Ronald. The Model of Rules. In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 22.
93 Para uma comparao mais ampla entre as vises de Dworkin e Alexy sobre os princpios, veja-se: MAIA, Antonio Cavalcanti;
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Os princpios de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy. In: PEIXINHO, Manoel
Messias, GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (Org.). Os princpios na Constituio de 1988, p. 57-100.
94 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 85-179. A obra de Alexy foi publicada na Alemanha em 1986, e, no Brasil, antes
da excelente traduo feita por Virglio Afonso da Silva, teve grande circulao uma edio espanhola, publicada em 1993 pelo
Centro de Estudios Constitucionales y Polticos.
95 Nas palavras do prprio Alexy, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados
pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades
jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes (Teoria dos direitos
fundamentais, p. 90).
96 De acordo com Alexy, princpios so sempre razes prima facie e regras, se no houver o estabelecimento de alguma exceo, razes
definitivas (Teoria dos direitos fundamentais, p. 106).
97 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 93-120.
98 Sobre estes critrios, vide o Captulo 11.
99 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 92-93.
100 Na literatura brasileira, adotando esta orientao, veja-se, entre outros: BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O
comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto
(Org.). A nova interpretao constitucional: pon derao, direitos fundamentais e relaes privadas, p. 327-378; PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 75-127; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia, p. 43-64.
101 No Brasil, a viso de Habermas e Gnther exerceu grande influncia, sobretudo, na nova escola mineira de Direito Constitucional.
Veja-se, nesta linha: GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: estado democrtico de direito a partir do pensamento de
Habermas, p. 167-198; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico
de Direito: um ensaio de teoria da interpretao enquanto teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao. In: CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional, p. 47-78; CRUZ, lvaro Ricardo de
Souza. Habermas e o direito brasileiro; FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m)
crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as recentes reformas do poder
judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves, p. 224-267.
102 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-323.
103 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 349-414.
104 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 322-323; GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao
no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 354.
105 HC n 82.424, Rel. Min. Maurcio Corra. DJ, 19 mar. 2004.
106 Nesse sentido, veja-se: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A ponderao de valores na juris prudncia recente do
Supremo Tribunal Federal: uma crtica teortico-discursiva aos novos pressupostos hermenuticos adotados no habeas corpus n.
82.424-2-RS. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Constituio e crise poltica, p. 191-204.
107 Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 392.
108 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 71-84.
109 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 71.
114 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 201-234.
115 HC n 89.417, 1 Turma. Rel. Min. Carmen Lcia. DJ, 15 dez. 2006.
116 Na ementa do acrdo, lavrou-se: Os elementos contidos nos autos impem interpretao que considere mais que a regra proibitiva
da priso parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 55, 2, da Constituio da Repblica. H de se buscar interpretao que
conduza aplicao efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo.
118 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 186-187; BARROSO, Lus Roberto. Curso
de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, p. 209. Esta afirmao,
contudo, deve ser qualificada. Regras constitucionais tambm podem ser fortemente inspiradas num iderio de justia e h princpios
em que tal componente axiolgico no tem maior salincia. A diferena entre regras e princpios no que concerne justia no est
nos respectivos contedos normativos, mas no espao conferido ao intrprete para busc-la no caso concreto maior nos
princpios do que nas regras. neste sentido que Humberto vila associa regras e princpios justia as primeiras justia geral
e os segundos justia particular (cf. VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de
1988, p. 196-199).
119 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 11. Sobre as relaes entre pluralismo e abertura constitucional,
veja-se: HBERLE, Peter. Pluralismo y Constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad abierta, p. 85-103.
120 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, p.
137-145; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 185-187.
145-149.
122 O princpio da predominncia do interesse um princpio implcito, ligado ao federalismo, que atribui competncia legislativa ou
material esfera federativa cujo interesse preponderar: se nacional, Unio; se regional, ao Estado; se local, ao Municpio.
151-155.
124 Sobre a necessidade de no idealizao dos intrpretes na definio de modelos hermenuticos, veja-se o texto seminal de:
SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULLE, Adrian. Interpretations and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper, n.
156; e, ainda, SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-com preenso e capacidades institucionais do intrprete. In:
SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo, p. 217-232.
158-162.
126 7 BVerfGE 198 (1958).
127 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 11-12.
128 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 121.
129 Para um amplo debate da questo, veja-se: DIAS REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional, p.
153-295.
130 Neste sentido, DIAS REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional , p. 161; e PECES BARBA,
Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teora general, p. 418-420.
131 Cf. VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 123-125.
132 Cf. PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado
de injuno, 2. ed., p. 104 et seq.; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fun damentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional, p. 270-271.
133 Algum poderia argumentar que a possibilidade de modulao temporal das decises que declaram a inconstitucionalidade das leis,
prevista no art. 27 da Lei n 9.868/99 e usada com relativa frequncia pelo STF, atestaria a possibilidade de ponderao da supremacia
da Constituio, j que ela possibilitaria a manuteno de efeitos produzidos por norma contrria Constituio. No o caso. O que
se pondera, nesta hiptese, o princpio implcito de retroatividade das decises no controle de constitucionalidade, com outros
princpios contrapostos, geralmente ligados segurana jurdica ou a algum outro relevante interesse social. Neste sopesamento,
busca-se, em verdade, encontrar a soluo mais adequada Constituio, razo pela qual no h que se falar em ponderao da
supremacia da Lei Maior. Portanto, apesar de chamada de habitualmente de princpio, a supremacia da Constituio opera como uma
autntica regra.
CAPTULO 10
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
10.1 Introduo
H muito se diz no haver norma jurdica, seno norma jurdica interpretada.1 Isso
verdadeiro, sobretudo, na interpretao constitucional. Por conta da vagueza e do contedo
poltico de muitas de suas prescries, o texto constitucional d espao s mais variadas
disputas e controvrsias, sobretudo no contexto de sociedades complexas e plurais, como a
brasileira. No cenrio jurdico contemporneo, marcado pela expanso do papel da
Constituio, a interpretao constitucional se torna extre mamente importante, no s para
o operador jurdico, como tambm para o cidado. Com efeito, cada vez mais frequente a
invocao de normas constitucionais para resoluo de controvrsias no mbito do Poder
Judicirio. No apenas a Constituio aplicada diretamente s relaes sociais, mas
tambm ela serve como parmetro para o controle de constitucionalidade e como diretriz
para a interpretao das demais normas jurdicas que compem o ordenamento. Por outro
lado, a Constituio passa tambm a desempenhar um papel mais destacado na vida
nacional, inspirando a atuao dos agentes polticos e as reivindicaes da cidadania, e
penetrando nos debates travados no espao pblico.
A Constituio, portanto, tem de ser interpretada em contextos muito diferentes. Ela
interpretada quando incide diretamente sobre a realidade social, regulando determinados
fatos e comportamentos. Quando, por exemplo, uma parte, em um processo judicial, faz uma
postulao com fundamento no direito ao contraditrio e ampla defesa, o juiz deve
interpretar o que significam estas garantias constitucionais para aplic-las corretamente. A
aplicao direta da Constituio pode ocorrer em processos judiciais, mas tambm em
outras arenas, como, por exemplo, na atuao da Administrao Pblica. A Constituio
tambm interpretada no exerccio do controle de constitucionalidade: para invalidar um
ato normativo, ou mesmo para afastar a sua aplicao num caso concreto, o Poder
Judicirio tem de interpretar tanto a Constituio como a norma infraconstitucional
questionada. Tambm o Poder Legislativo, para elaborar normas jurdicas, obrigado a
interpretar a Constituio, no mnimo para aferir se as suas decises polticas esto dentro
do marco das possibilidades de escolha estabelecidas em sede constitucional. Quando
cidados debatem temas controvertidos, como as quotas raciais, o aborto ou a legalizao
da maconha, e invocam em seus argumentos princpios constitucionais, como a igualdade, a
liberdade ou o direito vida, eles tambm interpretam a Constituio. Portanto, a
interpretao constitucional no domnio exclusivo dos juristas, nem, muito menos, dos
juzes.
A interpretao, como se sabe, no um fenmeno exclusivamente jurdico. Os seres
humanos interpretam o tempo todo: interpretam a fala dos seus interlocutores, o significado
de expresses faciais, o texto de um poema, uma obra de arte abstrata. A interpretao
jurdica, diferentemente, por exemplo, da interpretao literria, acima de tudo uma
atividade prtica. Ela no ocorre no plano da especulao intelectual, mas se d no mundo
real, e se volta precipuamente resoluo de problemas concretos, que afetam a vida de
pessoas de carne e osso. Com a interpretao constitucional no diferente. A

interpretao constitucional uma atividade essencialmente prtica e as questes com que
se defronta so muitas vezes as mais importantes, complexas e controvertidas na vida de
uma Nao. natural, portanto, que o tema desperte grande ateno entre os estudiosos, e
que se formem as mais diversas teorias sobre o assunto.
verdade que muitas das questes que deveriam ser equacionadas com base na
interpretao da Constituio, ainda o so pelo poder no regulado pelo Direito. Persistem
no pas prticas patrimonialistas, como o trfico de influncia e a corrupo. O peso
poltico e econmico dos litigantes ainda , algumas vezes, elemento decisivo para o
desfecho de processos judiciais que envolvem matria constitucional. A prevalncia da
interpretao constitucional sobre os fatores reais de poder objetivo a ser perseguido no
sentido do progresso institucional da Nao. Os elementos, princpios e mtodos de
interpretao constitucional, alm da importante funo prtica que exercem no cotidiano
da vida forense, devem desempenhar tambm o papel estratgico de racionalizar a
incidncia da Constituio sobre a vida poltica e social.

O mtodo mais tradicional de interpretao do direito conhecido como mtodo da
subsuno. A atividade do juiz consiste em verificar se os fatos levados sua apreciao
se identificam com a hiptese de incidncia prevista na lei (a chamada facti species). Se
este o caso, aplica-se a norma e deflagra-se a consequncia jurdica estabelecida no texto
legal. Se, por exemplo, constata-se que um motorista ultrapassou o limite de velocidade
permitido numa via, aplica-se a lei que impe uma multa administrativa diante da prtica
desse ato. Para o formalismo mais estrito, toda a atividade do intrprete deveria se
restringir a essa operao lgico-formal, em que a norma figura como premissa maior, o
fato, como premissa menor, e a consequncia jurdica a sntese do silogismo.
Esse tipo de operao repetido milhares de vezes no quotidiano da aplicao do
Direito. Parte considervel do trabalho do operador do Direito, e mesmo do intrprete da
Constituio, subsumir fatos a normas. O problema no est em utilizar o mtodo o
que, alm de desejvel, inevitvel. O problema est em pretender que toda a atividade
interpretativa se circunscreva a ele. Porm, para o positivismo formalista, que predominou
no sculo XIX e no comeo do sculo XX, o intrprete no poderia atuar fora desses
padres lgico-formais. Ao Legislativo caberia o juzo poltico e a mudana das leis; ao
Judicirio, a sua mera aplicao.2 O magistrado seria um servidor da lei, sendo as suas
decises nunca mais do que um texto exato da lei;3 caber-lhe-ia estruturar um silogismo
perfeito.4 S assim estaria garantida a segurana jurdica exigida pelo governo das leis,
evitando-se que o arbtrio dos juzes prevalecesse sobre a vontade do legislador,
positivada nos textos legais.
Essa orientao foi originalmente elaborada na Frana, tendo em vista o Direito Privado,
e exerceu enorme influncia no mundo, inclusive no Brasil. Na Frana, o formalismo
jurdico tem sua origem, no incio do sculo XIX, ligada ao advento do Cdigo de
Napoleo. A elaborao do Cdigo serviu para sistematizar o ordenamento francs, a partir
de bases racionais, inspiradas na ideologia do liberalismo-burgus. No Cdigo, sempre
estaria contida uma resposta correta para as questes levadas apreciao judicial.
edio do Cdigo, se seguiu o surgimento da chamada Escola da Exegese, que reunia os
seus intrpretes.5 Segundo essa Escola, todo o Direito estaria compreendido no sistema
composto pelas normas ditadas pelo legislador, e o papel do intrprete se resumiria a fazer
com que a vontade legislativa, gravada nos textos legais, incidisse nos casos concretos.
No se concebia, portanto, que a interpretao operasse construtivamente.
Esta concepo se assentava em diversos fundamentos. Por um lado, baseava- se numa
teoria rgida da separao de poderes, que via o Judicirio como aplicador autmato de
comandos ditados pelo Legislativo. Por outro, a nfase no princpio da legalidade ecoava o
pensamento de Rousseau, que concebia a lei geral e abstrata como expresso da vontade
geral do povo. Finalmente, o modelo revelava a grande preocupao com a segurana
jurdica, to cara a uma sociedade em que a previsibilidade da atuao estatal era vista
como requisito indispensvel para o desenvolvimento das atividades produtivas.
Na Alemanha, o formalismo jurdico foi desenvolvido a partir de outras bases, sobretudo
pela chamada Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffjurisprudenz), no sculo XIX.6 A
Jurisprudncia dos Conceitos tambm buscava construir um ordenamento sistemtico e
unitrio, sem deixar espao para a criao judicial do Direito. Porm, a construo do
sistema no caberia ao legislador, mas Cincia do Direito, por meio da formulao de
conceitos jurdicos altamente abstratos. O foco central era tambm o Direito Privado, em
que se desenvolveu a doutrina pandectista, que buscava a elaborao de conceitos muito
sofisticados, por meio da depurao do Direito Romano.7
No cenrio do formalismo positivista, o Direito se inspirava na epistemologia das
Cincias Exatas, que ento viviam um momento de prestgio. Alentava-se a pretenso de
que o conhecimento jurdico pudesse ser tambm exato, sem espao para subjetivismos.
Intrpretes no participariam da criao do Direito. Os atos de interpretao seriam atos
d e conhecimento e no atos de vontade. Apurados os fatos do caso concreto, os juzes
teriam de aplicar as normas ou os conceitos incidentes, sem que lhes fosse autorizado
introduzir qualquer tipo de inovao no ordenamento.
O formalismo jurdico entra em crise no comeo do sculo XX, por diversas razes. A
ampliao da interveno do Estado na vida social dera ensejo inflao legislativa, e a
profuso das leis gerara a sua dessacralizao. O princpio da separao de poderes j no
podia ser visto de forma to rgida, e a ideia de juiz como boca que pronuncia as palavras
da lei, moda de Montesquieu, perdera terreno para compreenses que reconheciam, com
intensidade varivel, o papel judicial na criao do Direito.
Teorias crticas do liberalismo, como o marxismo, tinham servido para desmistificar a
ideia de que o processo de interpretao e aplicao do Direito poderia ser neutro,
assptico e apoltico. A negao da dimenso poltica da interpretao dizia-se
ocultava a realidade, com o propsito de imunizar o intrprete diante de crticas,
colaborando para a manuteno do status quo.8 Por outro lado, o desenvolvimento das
Cincias Sociais, com estatuto epistemolgico prprio, dera legitimidade a formas de saber
que no se baseavam na lgica formal, mostrando outros caminhos possveis para a Cincia
do Direito. O avano no conhecimento da Psicologia revelara, ademais, a impossibilidade
de se conceber o intrprete do Direito afinal, um ser humano, com paixes, pulses e
inconsciente como uma mquina de fazer subsunes.
Neste quadro, a tendncia na hermenutica jurdica foi de superao do formalismo, com
a adoo de novas perspectivas, como a jurisprudncia dos interesses
(Interessenjurisprudenz), de Philipp Heck,9 que sustentava a necessidade de proteo dos
interesses materiais subjacentes s normas, com maior ateno para o mundo real,
dedicando ateno a temas como as lacunas do ordenamento e a sua integrao. Assim, sem
se afastar do positivismo, a jurisprudncia dos interesses abria mais espao para o
desenvolvimento do Direito diante das necessidades sociais. Outras correntes do
pensamento jurdico iam ainda mais longe, rompendo radicalmente com o formalismo e
adotando posies diametralmente opostas s suas. Chegava- se, algumas vezes, a negar at
a existncia de qualquer vinculao do intrprete ou do juiz ao Direito posto, legitimandose plenamente a busca da soluo tida pelo julgador como a mais correta para cada caso.
Foi o caso da Escola da Livre Pesquisa do Direito, de Franois Geny, na Frana, e do
movimento do Direito Livre, de Eugen Ehrlich e Herman Kantorowicz.
Foi tambm o caso, nos Estados Unidos, do realismo jurdico a mais influente das
teorias no-formalistas sobre a interpretao do incio do sculo XX.10 No final do sculo
XIX, tornara-se hegemnica nos Estados Unidos uma teoria jurdica racionalista, formal e
abstrata, que teve como principal expositor o professor de Harvard Christopher C.
Langdell,11 e que costuma ser associada jurisprudncia conservadora da Suprema Corte
daquele perodo, que primava pela defesa incondicional dos valores do liberalismo
econmico. O realismo investiu contra aquele modelo, sustentando que o Direito no o
que est nas leis ou nos precedentes, nem se baseia na lgica e na razo abstrata. Ele
consiste naquilo que dizem os juzes. Oliver Wendell Holmes, precursor do movimento,
definiu o Direito como as profecias do que as cortes vo de fato fazer.12 O realismo
voltava-se contra o formalismo, tentando demonstrar que, apesar de frequentemente
negarem que o faam, os juzes decidem os casos que lhes so apresentados com base em
uma srie de fatores psicolgicos e sociolgicos, conscientes ou no, que tm pouca ou
nenhuma relao com as fontes normativas reconhecidas num dado sistema. Para o
realismo, a interpretao do direito sempre um ato de criao judicial, impregnado de
contedo poltico.
Estas concepes radicalmente anti-formalistas incorriam em erro tanto sob o prisma
descritivo, como sob o ngulo prescritivo. Sob a primeira perspectiva, acabavam negando
qualquer diferena entre as esferas poltica e a jurdica, e essas, nas sociedades modernas,
no se confundem plenamente, embora se interpenetrem em alguma medida. Em pases que
se qualificam como Estados de Direito, existem constrangimentos reais que incidem sobre
os intrpretes, inclusive os juzes, que tolhem a sua possibilidade de ignorar os limites
sua atividade, que vm de elementos como os textos legais em vigor, os precedentes e a
dogmtica jurdica. Tome-se o exemplo brasileiro: apesar dos dficits do nosso
constitucionalismo, seria inconcebvel que um rgo do Poder Judicirio, por se afinar
ideologicamente com um governante, estendesse o seu mandato para um prazo alm do
estabelecido claramente em regra constitucional. No nosso estgio de desenvolvimento,
isso no teria como ocorrer, pois no seria socialmente aceita uma deciso dessa natureza.
Do ponto de vista prescritivo, o anti-formalismo radical tambm peca, por no dar o
devido peso segurana jurdica e necessidade de legitimao democrtica da atividade
jurisdicional, que deriva da submisso dos juzes s normas legais elaboradas por
representantes eleitos pelo povo. Essas concepes anti-formalistas, no entanto, serviram
como contraponto importante ao formalismo, atuando como a anttese, em um processo
dialtico que gerou, como sntese, o avano em direo a teorias hermenuticas mais
equilibradas.
Num ponto intermedirio entre o formalismo e anti-formalismo se encontram as teorias

da interpretao dos dois mais importantes tericos do positivismo jurdico do sculo XX,
Hans Kelsen e Herbert Hart. Kelsen partia de uma teoria dinmica do ordenamento, que
levava em considerao o processo de produo das normas e atos jurdicos.13 Para o
jurista austraco, o ordenamento jurdico se estrutura como uma pirmide, em que as normas
situadas em patamar inferior tm fundamento de validade naquelas que esto no degrau
superior, figurando, no pice, a Constituio. As normas do escalo superior condicionam a
produo daquelas situadas no plano inferior em alguma medida, mas tambm deixam um
espao livre para deciso das autoridades competentes para a sua edio. A Constituio,
por exemplo, fixa limites para o legislador, mas lhe atribui poder para tomar decises,
desde que respeitados aqueles limites. Isso, para Kelsen, tambm vale para os atos de
aplicao do Direito. Um dos principais pontos de distino entre o pensamento de Kelsen
e o formalismo jurdico est precisamente nessa ideia: para ele, o ato de deciso judicial
no apenas de aplicao do Direito, mas tambm de criao. Isso ocorre porque, para
Kelsen, a norma jurdica constitui uma espcie de moldura, onde so possveis diversos
contedos, de acordo com a diversidade das interpretaes possveis. Cabe ao juiz
preencher essa moldura com um ato que ao mesmo tempo de aplicao, porque balizado
pelos limites estabelecidos pela norma jurdica, e de criao, porque do magistrado a
opo por uma dentre as diversas interpretaes que o texto legal franqueia.
O jusfilsofo ingls Herbert Hart, tal como Kelsen, tambm formulou teoria da
interpretao baseada no reconhecimento do carter simultaneamente cognitivo e volitivo
da aplicao do Direito. Segundo Hart,14 as normas jurdicas possuem textura aberta, que
decorre da prpria natureza da linguagem humana. Em algumas normas, essa abertura
bastante acentuada, e em outras ela mais reduzida, mas sempre est presente. Diante da
textura aberta, existem, para Hart, situaes em que uma norma jurdica claramente se
aplica, e outras em que indiscutivelmente ela no se aplica. Mas existe tambm uma zona
de penumbra, em que a incidncia da norma discutvel. As hipteses concretas que se
inserem nessa zona de penumbra so os casos difceis da interpretao. Nesses casos,
h discricionariedade judicial, pois o Direito no fornece uma resposta ao problema,
cabendo ao juiz fazer uma verdadeira escolha. Hart afirmou que a ideia de que os juzes
no esto vinculados ao Direito preexistente, sustentada pelos realistas, seria um
pesadelo; enquanto a viso de que os magistrados apenas descobrem solues j contidas
no ordenamento seria um nobre sonho. Para ele, a verdade estaria no meio entre o sonho
e o pesadelo: A exemplo de qualquer pesadelo e qualquer outro sonho, esses dois so, em
minha opinio, iluses (...). A verdade, talvez no muito empolgante, que ora os juzes
fazem uma coisa, ora fazem outra.15
O debate contemporneo sobre a interpretao jurdica extremamente rico e plural, e
tem como pano de fundo duas mudanas importantes no campo filosfico, que no teremos
como explorar aqui, mas apenas registrar a sua ocorrncia. Trata-se da virada kantiana e
do giro lingustico, que compem, no sem algumas tenses internas, o marco filosfico
do ps-positivismo.
A virada kantiana 16 foi o retorno da tica normativa ao campo das reflexes dos
pensadores. A primeira metade do sculo XX fora marcada pelo relativismo tico. Diante
do crescente pluralismo caracterstico das sociedades modernas, tinham passado a coexistir
diferentes concepes sobre a justia. O relativismo dizia que no era possvel, naquele
cenrio, definir de forma objetiva o que certo e o que errado, pois tudo seria uma questo
de ponto de vista, sem que houvesse qualquer critrio para resoluo das controvrsias
morais existentes na sociedade. Essa posio ctica era coerente com uma viso limitada
da racionalidade ento hegemnica, que s considerava racional o conhecimento que
pudesse ser cientificamente demonstrado. As questes morais eram vistas como
intrinsecamente irracionais, porque dependentes dos sentimentos de cada um. O relativismo
passou a ser questionado depois da II Guerra Mundial, tendo em conta a experincia do
mal absoluto, vivenciada com o nazismo. A partir da segunda metade do sculo XX, a
preocupao com a justia nas relaes polticas e sociais se dissemina, penetrando nas
instituies internacio nais e nacionais, sobretudo com a consagrao normativa de direitos
humanos em declaraes, tratados e nas constituies nacionais. Na Filosofia Poltica,
sobretudo a partir da dcada de 70, ressurge o interesse na formulao de princpios
abstratos de justia, por meio de critrios ou procedimentos racionais, sem apelo ao
discurso religioso ou metafsico.17 O Direito, neste cenrio, se aproxima da Moral, e a inter
pretao jurdica torna-se mais permevel argumentao de moralidade pblica.
J o giro lingustico18 provocou uma mudana profunda na maneira como se concebe o
conhecimento, envolvendo uma ruptura com o modelo cartesiano, que se baseava numa
rgida separao entre sujeito e objeto. O foco filosfico, antes centrado na conscincia do
sujeito, se desloca para a comunicao intersubjetiva, mediada pela linguagem. A nova
premissa de que o conhecimento humano necessariamente mediado pela linguagem, que
permeia todo o nosso universo. Nesse marco, formam-se duas principais correntes. A
corrente analtica, hegemnica no universo anglo-saxo, se dedica precipuamente ao estudo
da linguagem, e busca solucionar os problemas filosficos por meio de uma clarificao no
uso da linguagem. E a corrente hermenutica, predominante no continente europeu, se volta
antes de tudo para a discusso da interpretao, concebida como atividade realizada
permanentemente pelas pessoas, em todas as dimenses das suas vidas: interpreta-se um
gesto, uma doutrina religiosa, um fato histrico, um texto jurdico. A interpretao
enfatiza a hermenutica realizada por seres enraizados, que compartilham valores
com os seus semelhantes, e no por mquinas pensantes, que consigam se desvencilhar
completamente dos seus preconceitos e das tradies de sua comunidade. Da porque,
quando interpretamos, agimos no interior de um universo lingustico que ns no criamos,
j que ele nos antecede e define os nossos horizontes. A interpretao jurdica, nessa
perspectiva, no se resume atividade intelectual de extrao do sentido subjacente a um
texto legal. Ela exprime o nosso ethos; a nossa insero numa comunidade j repleta de
valores e significados.
No cenrio contemporneo, so diversas as correntes que buscam fornecer mtodos ou
critrios para a busca da melhor resposta em cada caso jurdico controvertido. Esta uma
caracterstica do ps-positivismo expresso genrica, que congrega uma srie de
concepes jurdicas diferentes, que tm em comum a rejeio tanto ao formalismo, como
ao reconhecimento da plena discricionariedade do intrprete nos casos difceis. No novo
marco, a interpretao jurdica se abre para influncias de outros domnios, como a
Filosofia Poltica, a Sociologia e a Economia. Ela se torna mais complexa, incorporando
novos instrumentos, como as teorias da argumentao, que procuram estabelecer
procedimentos baseados na comunicao intersubjetiva para a busca das melhores
solues, e a ponderao de interesses. Em geral, reconhece- se o papel destacado do
intrprete no processo de aplicao do Direito, que no visto como um executor autmato

das decises legislativas ou constituintes. Porm, no se lhe concede o poder de fazer
escolhas polticas de acordo com as suas preferncias, buscando-se a definio de
parmetros para a orientao da sua atuao. H uma reabilitao da ideia de racionalidade
prtica (razo voltada para a ao) na metodologia do Direito. Racional, na nova
perspectiva, no s aquilo que possa ser logicamente deduzido de normas jurdicas, ou
empiricamente comprovado por meio da experimentao, mas tambm o que resultar de um
deliberao fundada em argumentos razoveis, a propsito do que justo ou correto fazer,
em cada situao.
Nesse novo contexto, algumas correntes do nfase especial aos resultados prticos da
interpretao, como o pragmatismo jurdico. Outras focalizam prioritariamente elementos
distintos, como a coerncia da deciso em relao a princpios morais superiores, ou a sua
compatibilidade com valores culturais compartilhados pela comunidade. Algumas destas
teorias contemporneas foram desenvolvidas no Captulo 5 e outras sero expostas neste
captulo.
J se percebe, porm, uma reao do formalismo diante da hegemonia dessas posies
ps-positivistas na interpretao jurdica.19 Trata-se, porm, de um formalismo mais
sofisticado, assentado em bases tericas distintas daquelas do formalismo legalista do
sculo XIX. Hoje, h os que sustentam que o formalismo jurdico, embora no seja
logicamente necessrio, pode ser uma estratgia superior para operao dos sistemas
jurdicos, por produzir, no cmputo global, melhores resultados, ao minimizar os riscos de
erro dos intrpretes, ampliar a previsibilidade e diminuir a probabilidade de arbtrio. A
justificativa para o retorno ao formalismo no viria de argumentos ontolgicos, sobre a
natureza do processo interpretativo, ou de razes de moralidade poltica, mas sim de uma
anlise comparativa pragmtica, que afirmaria a superioridade dos resultados do
formalismo, quando comparados com teorias alternativas da interpretao, que confiram
mais espao para valoraes complexas do intrprete, tendo em vista, dentre outros fatores,
a falibilidade humana, que tambm atinge os juzes e operadores do Direito em geral. A
tese a de que intrpretes e magistrados mais disciplinados, que no se enveredem nas
complexas operaes intelectuais preconizadas pelas teorias do ps-positivismo, podem
gerar, no cmputo geral, solues melhores na perspectiva do iderio do Estado Demo
crtico de Direito, e que, por isso, o formalismo deve ser adotado, pelo menos em
determinados contextos.
No o caso de adentrar aqui nesse complexo debate. Cabe, porm, salientar, que a
reao neoformalista tem, no mnimo, o mrito de alertar a comunidade jurdica para os
riscos envolvidos na adoo de teorias excessivamente otimistas em relao capacidade
dos intrpretes de produzirem sempre as melhores decises, quando se lhes concede maior
amplitude para valoraes. Se a reduo do intrprete a um servo da lei no se justifica, a
sua idealizao, como semideus sbio e virtuoso, pode tambm no ser a melhor soluo,
na perspectiva da otimizao dos objetivos do cons titucionalismo democrtico. Na agenda
dos debates sobre interpretao jurdica contempornea est a incorporao de variveis
institucionais, de forma a inserir, na busca da teoria hermenutica adequada para cada
contexto sociojurdico, consideraes sobre as capacidades reais de cada intrprete, bem
como sobre os efeitos do modelo adotado em relao ao funcionamento das instituies.20

A literatura jurdica mais tradicional concebe a interpretao constitucional como tarefa
eminentemente judicial, com destaque para o papel das cortes constitucionais e das
supremas cortes. No discordamos do papel proeminente do Poder Judicirio nesse campo,
nem tampouco da posio privilegiada ocupada pelos tribunais constitucionais na matria.
Assiste-se hoje, no mundo inteiro e tambm no Brasil, um fenmeno de intensa
judicializao da poltica, que tem na interpretao constitucional realizada pelas cortes o
seu eixo principal. Alis, o texto constitucional brasileiro claro, ao estabelecer que
compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (art.
103). No por outra razo que damos grande destaque neste livro interpretao
constitucional que provm do STF.
Sem embargo, um erro grave pretender que o Poder Judicirio ou o Supremo Tribunal
Federal seja o intrprete exclusivo da Constituio. Na verdade, a atividade interpretativa
se processa, em grande parte, por meio de um dilogo permanente entre corte
constitucional, outros rgo do Judicirio, Parlamento, governo, comunidade de cidados,
entidades da sociedade civil e academia. H tambm interpretao constitucional fora dos
processos judiciais, como, por exemplo, na atividade desempenhada quotidianamente pelo
Legislativo e nos debates travados por diferentes atores sociais na esfera pblica informal.
A interpretao constitucional , na verdade, obra do que Peter Hberle denominou
sociedade aberta dos intrpretes da constituio.21
Da abertura da interpretao constitucional resultam algumas mudanas importantes no
prprio processo constitucional. No caso brasileiro, vrias inovaes positivas vm se
produzindo nos ltimos anos.22 A Constituio de 1988 promoveu a significativa ampliao
do rol de legitimados para o ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade (art.
103). Enquanto no sistema constitucional anterior a legitimao era atribuda apenas ao
Procurador-Geral da Repblica, a Constituio de 1988 a estendeu a inmeras entidades do
Estado e at mesmo da sociedade civil. As leis n 9.868/99 e n 9.882/99 criaram a
possibilidade de outros rgos ou entidades participarem do processo constitucional na
condio de amicus curiae e concederam Corte a prerrogativa de ouvir peritos ou
comisso de peritos e de convocar audincia pblica. Essas normas de processo
constitucional servem para canalizar a apresentao das opinies que se formam no meio
social, para que possam influenciar as decises judiciais.
Essa maior participao social no processo constitucional pde ser verificada, por
exemplo, na rumorosa ao ajuizada para impugnar a Lei de Biossegurana no que se
referia possibilidade de pesquisas com clulas-tronco embrionrias.23 Habilitaram-se
como amici curie diversas entidades dos dois lados da contenda. No curso do processo,
realizou-se audincia pblica da qual participaram, como convidados, duas dezenas de
especialistas. Tratou-se de um daqueles casos excepcionais em que a deciso despertou
tambm a ateno da imprensa e passou a ser discutida pelos cidados em geral. Em tais
casos, a legitimao da interpretao constitucional depende de sua capacidade de se
deixar permear pelas expectativas normativas apresentadas na esfera pblica.24 Embora a
Corte tenha decidido a controvrsia, o fez a partir de um amplo dilogo nacional. Daquela
participao formal e informal da sociedade no processo de interpretao tambm resultou
a maior legitimao da deciso final proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Uma
deciso proferida sem debate pblico e sem participao cidad num caso como aquele no
exibiria a mesma capacidade para obter a aceitao da comunidade.
Ademais, a abertura pluralista da interpretao constitucional no se limita ampliao
dos participantes no processo constitucional. Essa abertura importa no reconhecimento de
que a Constituio interpretada e concretizada tambm fora das cortes, e que o seu sentido
produzido por meio de debates e interaes que ocorrem nos mais diferentes campos em
que se d o exerccio da cidadania.25 Essa possibilidade de interpretao constitucional
fora das cortes vital para a legitimao democrtica da empreitada constitucional.26 O
cidado e os movimentos sociais devem ter sempre a possibilidade de lutar, nos mais
diversos espaos, pela sua leitura da Constituio, buscando aproximar as prticas
constitucionais do seu iderio poltico e de suas utopias. Essa dimenso da interpretao
constitucional vem sendo relegada pela doutrina convencional, que concebe a Constituio
como um documento eminentemente tcnico, cujo sentido s pode ser discutido e
compreendido por especialistas iniciados nos mistrios da dogmtica jurdica. Pensar a
Constituio dessa maneira negligenciar o papel vital que ela deve desempenhar como
elemento de coeso social, com a capacidade de expressar a identidade poltica do povo. O
caminho perigoso, pois quando o constitucionalismo se esquece do povo, h o risco de
que o povo tambm se esquea do constitucionalismo.
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima

palavra
A viso convencional sobre interpretao constitucional no sentido de que cabe ao
Supremo Tribunal Federal dar a ltima palavra sobre o que significa a Constituio. Essa
posio foi claramente afirmada pela Corte em alguns julgados, tendo sido sustentada pelo
Ministro Celso de Mello nos seguintes termos:
O exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em
evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal,
pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a
prpria substncia do poder. (...) A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal a quem se atribuiu a funo eminente de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput)
assume papel de fundamental importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o
reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular
prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei
Fundamental.27
No compartilhamos dessa premissa, que, em nossa opinio, equivocada tanto sob o

ngulo descritivo como prescritivo.28 Sob a primeira perspectiva, no verdade que, na
prtica, o Supremo Tribunal Federal d sempre a ltima palavra sobre a interpretao
constitucional, pelo simples fato de que no h ltima palavra em muitos casos. As
decises do STF podem, por exemplo, provocar reaes contrrias na sociedade e nos
outros poderes, levando a prpria Corte a rever a sua posio inicial sobre um determinado
assunto. H diversos mecanismos de reao contra decises dos Tribunais Constitucionais,
que vo da aprovao de emenda constitucional em sentido contrrio, mobilizao em
favor da nomeao de novos ministros com viso diferente sobre o tema. H formas de
reao mais ou menos legtimas. Algumas so absolutamente incompatveis com a lgica do
Estado Democrtico de Direito, como cortes no oramento do Judicirio de carter
retaliatrio, ameaa de impeachment ou de cassao de juzes ou at a simples recusa ao

cumprimento das decises judiciais. Outras so legtimas, como a mobilizao da opinio
pblica, com o objetivo de influenciar os magistrados a reverem o seu posicionamento em
caso futuro sobre a mesma questo. Uma deciso do STF , certamente, um elemento de
grande relevncia no dilogo sobre o sentido de uma norma constitucional, mas no tem o
condo de encerrar o debate sobre uma controvrsia que seja verdadeiramente importante
para a sociedade.
Sob o ngulo prescritivo, no salutar atribuir a um rgo qualquer a prerrogativa de dar
a ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Definitivamente, a Constituio no o
que o Supremo diz que ela . Em matria de interpretao constitucional, a Corte, composta
por intrpretes humanos e falveis, pode errar, como tambm podem faz-lo os poderes
Legislativo e Executivo. prefervel adotar- se um modelo que no atribua a nenhuma
instituio nem do Judicirio, nem do Legislativo o direito de errar por ltimo,
abrindo-se a permanente possibilidade de correes recprocas no campo da hermenutica
constitucional, com base na ideia de dilogo, em lugar da viso mais tradicional, que
concede a ltima palavra nessa rea ao STF.
Agentes pblicos, os ministros do Supremo esto tambm submetidos crtica pblica,
que devem levar em considerao na sua atuao. simplesmente errado o conhecido
ditado de que deciso judicial no se discute, se cumpre. Sem dvida, deciso judicial,
no Estado de Direito, se cumpre. Mas, na democracia, qualquer deciso dos poderes
pblicos, inclusive do STF, passvel de discusso e crtica. A mobilizao e a crtica
pblica contra uma deciso do STF em matria constitucional no devem ser vistas como
patologias, incompatveis com o Estado de Direito. A crtica pblica pode antes exprimir a
vitalidade da cultura constitucional; pode significar que a sociedade se importa com a
Constituio e que a gramtica constitucional est tambm presente nos embates polticos e
sociais, o que deve ser comemorado e no lamentado. A relao que deve existir entre a
interpretao judicial da Constituio e a opinio pblica tem sutilezas: por um lado, o
Poder Judicirio no pode ser indiferente s percepes sociais existentes sobre os valores
constitucionais, mas, por outro, tampouco se espera que eles [os juzes] decidam pensando
nas manchetes do dia seguinte ou reagindo s do dia anterior, o que os transformaria em
oficiais de justia das redaes dos jornais.29 Em outras palavras, o Judicirio deve ser
permevel opinio pblica, sem ser subserviente.30
verdade que um dos papis institucionais mais importantes de uma Corte
Constitucional proteger os direitos das minorias diante dos abusos das maiorias. O
insulamento da Corte diante do processo eleitoral lhe confere uma importante vantagem
institucional comparativa em face do Legislativo e do Executivo para desempenhar essa
relevante funo contra-majoritria. Mas existem cenrios em que a atuao do Judicirio
pode se dar contra os direitos das minorias, que estejam sendo promovidos na arena
poltica. A Suprema Corte norte-americana no sculo XIX, por exemplo, atuou em favor da
manuteno da escravido no pas, bloqueando iniciativas legislativas voltadas sua
limitao.31 Nos ltimos tempos, aquele tribunal, em nome da supremacia judicial na
interpretao da Constituio, vem invalidando decises legislativas progressistas, que
haviam ampliado direitos fundamentais de minorias para alm do ponto em que a Corte os
reconhecera.32 No STF, os condicionamentos impostos s futuras demarcaes de terras
indgenas no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, que limitaram gravemente os
direitos fundamentais dessa minoria tnica, constituem hiptese clara de ativismo judicial
voltado contra a proteo de grupo vulnervel.33 Outras vezes, o discurso dos direitos
constitucionais pode ser empregado, at de boa-f, para proteger interesses de duvidosa
legitimidade de grupos hegemnicos, que perderam terreno no espao poltico. Portanto, a
ideia de dilogos constitucionais no incompatvel com a proteo dos direitos das
minorias, to fundamental para o constitucionalismo, uma vez que, da mesma forma que os
poderes polticos, o Judicirio tambm pode errar contra as minorias estigmatizadas.
No sustentamos com isso, evidentemente, que o Poder Legislativo possa invalidar as
decises proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade. H pases, como
o Canad,34 que contemplam essa possibilidade, que existia no Brasil sob a gide da
Constituio autoritria de 1937.35 Ela no existe em nossa atual Constituio. A deciso do
STF que declara a inconstitucionalidade de um ato normativo definitiva: aqui a Corte, de
fato, d a ltima palavra e seu comando deve ser obedecido sem recalcitrncias. Alis, nas
aes judiciais em geral, realmente indispensvel que haja uma ltima palavra pondo fim
ao litgio, sob pena de se comprometer uma das finalidades essenciais do processo, que
resolver definitivamente os conflitos intersubjetivos, trazendo segurana jurdica e
pacificao social. Mas a interpretao constitucional no se encerra com o trmino de um
processo judicial. No o resultado de uma ao judicial que vai definir, por exemplo, o
que significa a igualdade de gnero ou a funo social da propriedade. Essas questes,
como tantas outras no domnio constitucional, so naturalmente polmicas, e nenhuma
deciso judicial tem o condo de resolv-las de uma vez por todas, afastando-as
definitivamente do campo dos embates polticos e sociais. Pode-se alcanar, com a deciso
judicial, o final de uma rodada na interpretao, mas no o encerramento da controvrsia
sobre o significado da Constituio. Se a disputa for de fato muito relevante, pouco
provvel que uma deciso judicial baste para colocar uma p de cal no assunto, aquietando
os grupos perdedores e os setores da opinio pblica que o apoiam.
Um claro exemplo desse fenmeno ocorre com o tema do aborto nos Estados Unidos. A
Suprema Corte do pas decidiu em 1973, no caso Roe v. Wade ,36 que a Cons tituio
assegura s mulheres o direito fundamental de interromperem a gravidez, que estaria
protegido pelo direito privacidade. A deciso, longe de encerrar o debate constitucional
sobre a matria, apenas o aqueceu, no s no meio jurdico, mas tambm na opinio pblica
e na poltica. Os grupos que se opem deciso no se deram por vencidos, curvando-se
posio da Corte. Pelo contrrio, eles passaram a canalizar boa parte da sua energia para
revert-la. O Partido Republicano, que contrrio deciso, colocou a sua reverso como
prioridade na sua agenda poltica, e os presidentes eleitos pelo partido vm tentando
escolher juzes para a Suprema Corte comprometidos com a rejeio ao referido
precedente. Esta mobilizao conservadora provocou, por sua vez, movimentos no sentido
contrrio dos setores da sociedade que apoiam o precedente. O embate entre as posies
favorveis e contrrias ao aborto pro-life v. pro-choice tornou-se ainda mais
acalorado, envolvendo no s a argumentao moral, religiosa e poltica, mas tambm o
debate constitucional, em que amplos segmentos da sociedade se engajaram, de um lado ou
do outro. Certamente, a citada deciso da Suprema Corte at aqui mantida em seus
pontos essenciais teve importantes efeitos na sociedade norte-americana, assegurando s
mulheres do pas o direito interrupo de gestaes indesejadas. Mas uma coisa ela
seguramente no fez: no encerrou o debate constitucional sobre o aborto naquele pas.37
Como antes ressaltado, as decises do STF em matria constitucional so insuscetveis

de invalidao pelas instncias polticas. Isso, porm, no impede, no nosso entendimento,
que seja editada uma nova lei, com contedo similar quela que foi declarada
inconstitucional. Essa posio pode ser derivada do prprio texto constitucional, que no
estendeu ao Poder Legislativo os efeitos vinculantes das decises proferidas pelo STF no
controle de constitucionalidade (art. 102, 2, e 103-A, da Constituio). Se o fato ocorrer,
muito provvel que a nova lei seja tambm declarada inconstitucional. Mas o resultado
pode ser diferente. O STF pode e deve refletir sobre os argumentos adicionais fornecidos
pelo Parlamento ou debatidos pela opinio pblica para dar suporte ao novo ato normativo,
e no ignor-los, tomando a nova medida legislativa como afronta sua autoridade. Nesse
nterim, alm da possibilidade de alterao de posicionamento de alguns ministros, pode
haver tambm mudana na composio da Corte, com reflexos no resultado do julgamento.
O que foi dito acima vale para o controle de constitucionalidade das leis em geral, mas
ainda mais pertinente em relao s emendas constitucionais. No incomum, no Brasil,
que o Congresso aprove emenda constitucional como reao a alguma deciso proferida
pelo STF no controle de constitucionalidade com a qual no se conforme. Nessa hiptese,
no caberia, a princpio, falar em atentado suposta prerrogativa da Corte de dar a ltima
palavra sobre a interpretao constitucional, porque a reforma da Constituio se volta
alterao do prprio texto normativo interpretado. Porm, sabe-se que as emendas esto
sujeitas a limites materiais as clusulas ptreas cuja observncia tambm pode ser
fiscalizada pela jurisdio constitucional. Imagine-se o cenrio de uma deciso do STF
que, com base na proteo do direito igualdade, invalidasse uma lei que houvesse
institudo quotas raciais no acesso s universidades pblicas. Reagindo deciso judicial,
o Congresso aprova uma emenda constitucional autorizando tais quotas para ingresso no
ensino superior. Como o direito igualdade figura no elenco de direitos individuais da
Constituio, haveria a possibilidade de o STF considerar que a reforma em questo
desafiara a sua interpretao sobre uma clusula ptrea, atentando contra o seu monoplio
da ltima palavra na hermenutica constitucional. Essa seria uma postura
gravemente equivocada. Em se tratando de emenda constitucional, aprovada por maioria
qualificada, a posio do STF deve ser de ateno e deferncia ainda maior interpretao
constitucional adotada pelo Congresso. Isso, bvio, no inibe o controle jurisdicional de
constitucionalidade sobre a emenda contrria orientao anterior da Corte, mais impe
um maior comedimento no seu exerccio.
Existem diversas teorias normativas sobre dilogos institucionais na interpretao
constitucional.38 O tema tambm tem tambm atrado crescente ateno de cientistas
polticos, que fazem anlises empricas sobre as interaes entre as Cortes e os outros
poderes estatais,39 ou entre elas e a opinio pblica.40 No nosso objetivo penetrar aqui
em nenhum desses terrenos. A seguir, apenas reportaremos alguns casos concretos de
interao institucional na interpretao constitucional, a partir da jurisprudncia do STF.
Como o quorum exigido para reforma constitucional, de 3/5 dos parlamentares de ambas as
casas legislativas, no to elevado, esse tem sido o caminho mais frequente para
superao da interpretao constitucional adotada pelo STF, por ser o mais seguro.41
O STF, por exemplo, entendeu que no seria compatvel com a Constituio a instituio
de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo, de acordo com o valor venal
do imvel.42 Para Corte, a natureza real do IPTU afastaria essa possibilidade, sendo
admitida a progressividade desse tributo apenas no caso expressamente previsto na

Constituio, relacionado ao no cumprimento da funo social de imvel urbano. Em
reao a esta deciso, o Congresso aprovou a EC n 29/
2000, prevendo, expressamente a progressividade que o Supremo rechaara (nova redao
do art. 156, 1, CF). O mesmo fenmeno ocorreu com as chamadas taxas de iluminao
pblica. O STF considerou inconstitucional a sua instituio, com base no entendimento de
que as taxas s podem remunerar a prestao de servios pblicos especficos e divisveis,
e a iluminao pblica no teria tais caractersticas.43 O Congresso, reagindo contra essa
deciso, aprovou a EC n 39/2002, autorizando a cobrana de contribuio para custeio da
iluminao pblica.
Outra hiptese ocorreu na fixao de teto na remunerao dos servidores pblicos.
Apreciando a regra do texto constitucional originrio que institura um limite
remuneratrio, o STF decidiu que no seria aplicvel s chamadas vantagens pessoais
titularizadas por cada servidor. 44 A EC n 19/1998 buscou corrigir essa interpretao,
sujeitando expressamente as vantagens pessoais ao teto do funcio nalismo. O STF, no
entanto, entendeu, em sesso administrativa,45 que o teto em questo no seria
autoaplicvel, demandando, para a sua incidncia, a prvia edio de lei, de iniciativa
conjunta do Presidente da Repblica, das Casas Legislativas e do STF. Em nova reao
deciso do STF, o Congresso aprova a EC n 42/2003, que, alm de manter as vantagens
pessoais no cmputo do teto remuneratrio, determinou a sua aplicabilidade imediata.
Provocada a manifestar-se sobre essa ltima reforma constitucional, a Corte reconheceu a
validade do teto, mas ressalvou os direitos j adquiridos pelos servidores, que a emenda
objetivava tambm atingir. 46 As reaes parlamentares s decises do STF, nesse caso,
foram impulsionadas pela opinio pblica, que viu como excessivamente corporativas as
decises do STF sobre tal questo.
Finalmente, mencione-se o caso do nmero de vereadores por municpio. O texto
constitucional originrio fixava quantitativos mnimo e mximo de vereadores para as
municipalidades, tendo em vista o respectivo nmero de habitantes, determinando ainda que
o nmero, a ser definido em cada caso pela Lei Orgnica do Municpio, deveria ser
proporcional populao correspondente (art. 29, IV). As Leis Orgnicas dos municpios
interpretavam o dispositivo no sentido de lhes assegurar discricionariedade na fixao do
nmero de vereadores, respeitados os limites mximo e mnimo definidos no texto
constitucional. O STF considerou equivocada essa interpretao, que, na sua tica, negaria
efeito exigncia de proporcionalidade estabelecida pela Constituio.47 Com base nisso,
o TSE editou resoluo fixando critrio aritmtico que permitiria o clculo exato do
nmero de vereadores de cada municpio, que as leis orgnicas deveriam simplesmente
reproduzir. O efeito da deciso foi uma significativa reduo do nmero de vereadores. A
posio do STF, apesar de esvaziar a auto-organizao municipal, estava em sintonia com a
opinio pblica dominante, que via no excesso de vereadores uma forma de desperdcio de
recursos pblicos. Entretanto, essa reduo provocou intensa reao poltica. As foras
polticas locais pressionaram o Congresso Nacional e esse aprovou a EC n 58/2009, que,
ao alterar a redao do art. 29, IV, suprimiu a regra da proporcionalidade, e conferiu mais
espao para deciso sobre o nmero de vereadores ao mbito local. Para neutralizar a
crtica pblica contra o excesso de gastos, adotou-se, na emenda, fr mula que limita o
repasse de recursos oramentrios s cmaras municipais
(art. 29-A, CF). O Congresso quis, ademais, dar carter retroativo emenda aprovada, de
modo a possibilitar a posse de novos vereadores em cada municpio, levando em
considerao a votao que obtiveram nas eleies de 2008. Nesse ponto, porm, a
inovao foi rechaada pelo STF, que, corretamente, a considerou incompatvel com os
limites materiais ao poder de emenda.48
Esse ltimo caso bem revela as vantagens do dilogo interinstitucional na interpretao
da Constituio. No final, a soluo que prevaleceu aps a interao entre o STF e o
Congresso, mediada pela opinio pblica, foi superior quela inicialmente defendida por
qualquer das instituies envolvidas. Limitaram-se os excessivos gastos com a manuteno
dos legislativos municipais, em conformidade com o princpio da moralidade
administrativa e com a vontade da opinio pblica, mas tambm se preservou o espao de
auto-organizao municipal, que a primeira deciso do STF tinha eliminado. Os excessos
do Congresso na sua reao primeira deciso do STF foram podados pela segunda
deciso da Corte, que assegurou o res peito segurana jurdica e s regras do jogo
democrtico, ao no aceitar a aplicao retroativa da EC n 58/2009.
Mais controversa a possibilidade de correo legislativa interpretao constitucional
realizada pelo STF. A Corte analisou a hiptese no julgamento da ADI n 2.860, proposta
contra a Lei n 10.628/2002, que visava a modificar a orientao adotada pelo STF na
questo atinente extenso do foro por prerrogativa de funo para depois do exerccio da
funo pblica. O STF tinha antigo entendimento de que o foro por prerrogativa de funo
seria aplicvel em relao aos atos praticados durante o exerccio funcional, mesmo aps o
indivduo deixar o cargo pblico, o que consagrou na sua Smula n 384.49 A Corte, porm,
reviu essa orientao, cancelando a referida Smula,50 e passando a entender que apenas
durante o exerccio da funo pblica se aplicaria o foro especial. O legislador quis
reverter a alterao jurisprudencial em questo, introduzindo no Cdigo de Processo Penal
o 1 do art. 84, segundo o qual a competncia especial por prerrogativa de funo,
relativa a atos administrativos do agente, prevalece, ainda que o inqurito ou a ao
judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. O STF foi
chamado a apreciar a validade da alterao legislativa, e, por maioria, julgou procedente a
ao. No voto vencedor, elaborado pelo Ministro Seplveda Pertence, se consignou:
O novo 1 do art. 84 Cdigo de Processo Penal constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula 394
por deciso tomada pelo Supremo Tribunal no Inq. 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ
179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. Tanto a Smula 394, como a deciso do Supremo
Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretao direta e exclusiva da Constituio Federal. No pode a lei
ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a questo de
inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao da norma
de hierarquia superior. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei in ter pretativa da Constituio acresa
o de opor-se ao entendimento da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal guarda da Constituio , s
razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao
pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura
pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao
referendo do legislador, ou seja, que a Constituio como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda
da sua supremacia , s constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse
outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames.51
Veja-se, portanto, que nessa deciso, o STF no se limitou a afirmar a supre macia
judicial na interpretao da Constituio. A Corte foi muito alm disso, ao negar ao
Congresso at mesmo a possibilidade de interpretar a Constituio, sob pena de
inconstitucionalidade formal. Essa afirmao insustentvel. No h dvida na teoria

constitucional de que o legislador um intrprete da Constituio, e dos mais autorizados,
pela legitimidade democrtica que ostenta em razo da eleio popular. Ao legislar, o
Parlamento tem de interpretar a Constituio, no mnimo para identificar os limites que no
pode transpassar. Foi o que destacou o Ministro Eros Grau, em seu voto vencido: todo ato
legislativo envolve a interpretao da Constituio por parte de quem legisla. Mais a
frente, Eros Grau ressaltou a possibilidade de o Poder Legislativo adotar interpretao da
Constituio distinta daquela esposada pelo STF, a no ser para infirmar a declarao de
inconstitucionalidade de uma lei.52 Gilmar Mendes foi ainda mais longe, adotando
perspectiva similar nossa, favo rvel ao dilogo interinstitucional na interpretao da
Constituio: No possvel presumir, portanto, a inconstitucionalidade dos dispositivos
atacados simplesmente porque eles contrariam a ltima palavra conferida pelo Supremo
Tribunal Federal sobre o tema. O que pretendo ressaltar, pelo contrrio, o fato de que se
o legislador federal (re)incide, cria ou regula essa matria constitucional de modo
inteiramente diverso, o dilogo, o debate institucional deve continuar.
Mas, se no julgamento da ADI n 2.860 o STF recusou a possibilidade de di logo sobre
a interpretao constitucional com o Poder Legislativo, em duas outras decises o Tribunal
se mostrou mais deferente em relao s exegeses adotadas pelo Congresso. No prprio
tema do foro por prerrogativa de funo, a Corte admitiu, no julgamento da ADI n
3.289,53 que o instituto fosse estendido aos ex-Presidentes do Banco Central, por atos
praticados no exerccio da funo, por intermdio de lei de converso de medida
provisria. A existncia de anterior interpretao jurisdicional da Constituio em sentido
contrrio aplicao do foro para ex-ocupantes de cargos pblicos no foi suficiente para
afastar a deciso legislativa.
O Supremo tambm aceitou a correo legislativa da sua interpretao constitucional em
caso previdencirio, que envolvia o cmputo, para fins de aposentadoria especial do
professor, do tempo de servio prestado fora da sala de aula. A discusso gravitava em
torno da exegese dos art. 40, 5, e 201, 8, da Constituio. A interpretao da Corte na
matria, objeto at de smula, era no sentido de que para efeito de aposentadoria especial
de professores, no se computa o tempo de servio fora de sala de aula (Smula n 726).
A Lei n 11.430/2006, no entanto, determinou que tambm deveriam ser computados para
aquele fim as atividades de direo escolar e de coordenao e assessoramento
pedaggico, quando exercidas em estabelecimentos de educao bsica. A inovao foi
impugnada por meio da ADI n 3.772, mas o STF endossou a deciso do legislador,
revendo o seu posicionamento anterior na matria.54
Portanto, verifica-se que, a despeito da retrica da supremacia judicial na
interpretao constitucional, presente em vrios julgados, se constata na jurisprudncia do
STF alguma abertura para reviso dos seus posicionamentos anteriores, quando postos em
xeque por atos legislativos subsequentes. Essa abertura ao dilogo salutar, pois permite o
controle recproco entre os poderes do Estado, viabilizando a correo de erros na
hermenutica constitucional.
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados

interpretao constitucional
A hermenutica tradicional alude existncia de elementos da interpretao jurdica.
So os elementos de interpretao de Savigny gramatical, histrico, lgico e sistemtico

, aos quais se agregou o elemento teleolgico, proposto por Ihering. Esses elementos,
como se ver abaixo, tambm so relevantes no campo cons titucional, mas nele assumem
certas peculiaridades. Esse conjunto de elementos configura, na Alemanha pas em que o
tema foi estudado com destaque , o mtodo clssico de interpretao constitucional.55
A doutrina dominante, com a qual concordamos, nega a existncia de qualquer hierarquia
entre os referidos elementos. Eles devem ser combinados, reforando-se ou controlando-se
mutuamente. Nos casos mais singelos, eles apontam em sentido convergente, mas possvel
que isso no ocorra. Nessas situaes, no h uma frmula exata a ser seguida, nem um
critrio apriorstico para desempate. A seguir, examinaremos a aplicao de cada um
desses elementos no domnio constitucional.
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do

intrprete
O elemento gramatical, tambm conhecido como literal ou filolgico, busca extrair a
norma jurdica do texto que a consagra. , sem dvida, um elemento decisivo na
interpretao jurdica, inclusive naquela realizada no campo constitucional. Almeja-se, por
meio do elemento gramatical, esclarecer o significado das palavras empregadas pelo
legislador para, a partir da, extrair as concluses sobre a aplicao de determinada norma
jurdica. Nos casos mais fceis, o elemento gramatical j fornece a resposta questo
jurdica em discusso, dando ensejo subsuno. Em outros casos, o elemento gramatical
no ser suficiente para o equacionamento do problema. Mesmo nessas hipteses, o texto
permanece relevante, atuando como um dos diversos elementos a serem considerados pelo
intrprete na busca da resposta mais adequada questo jurdica suscitada.
Apesar da sua importncia, o texto nunca se confunde com a norma jurdica. O texto
o significante, e a norma o seu significado. A norma jurdica o que resulta da
interpretao de um texto, sendo o texto o invlucro da norma, a sua aparncia exterior, ou,
nas palavras de Friedrich Mller, a ponta do iceberg. 56 certo, contudo, que nem toda
norma jurdica est consagrada em texto especfico, pois existem normas implcitas. Por
outro lado, h hipteses em que a norma jurdica s obtida pela conjugao de vrios
textos (dispositivos) diferentes.
frequente a afirmao de que o texto normativo o ponto de partida da
interpretao.57 Essa assertiva no nos parece exata, pois, como se ver a seguir, o
intrprete, em geral, j se aproxima do problema jurdico que lhe apresentado com
uma pr-compreenso, que j envolve uma antecipao provisria da resposta, que poder
ser ou no confirmada ao final do processo hermenutico.58 Pode-se dizer, contudo, que
dentre os elementos tradicionais da interpretao, o gramatical aquele ao qual, de modo
geral, primeiro se recorre.
H pelo menos duas singularidades na interpretao gramatical no campo constitucional.
A primeira est no fato de que a Constituio, com elevada frequncia, se vale de preceitos
vazados numa linguagem muito vaga e aberta, que se sujeitam a diferentes possibilidades
interpretativas, e que demandam uma participao mais construtiva do intrprete para a
definio do seu sentido. O princpio da igualdade, por exemplo, tem dado lugar a uma
pluralidade quase inalcanvel de interpretaes: a igualdade prevista na Constituio
Federal de 1988 deve ser interpretada como igualdade formal ou material, como igualdade
de oportunidades ou de resultados? compatvel ou no com a instituio de quotas raciais
no acesso s universidades pblicas? O princpio da dignidade da pessoa humana exige que
o Estado proteja a pessoa de si mesma, impedindo que ela faa escolhas que tornem a sua
vida indigna, como a de se prostituir, ou impe o respeito estatal s decises existenciais
de cada indivduo? Nessas hipteses, o elemento literal no desfruta de maior importncia
na interpretao constitucional.
Outra singularidade est no fato de que a Constituio no uma norma tcnica, voltada
apenas aos profissionais da rea jurdica, mas um texto que se destina a todo o povo, que
deve ser partcipe do seu processo de interpretao, como se ver adiante. Da porque, a
regra geral, em matria constitucional, a de que as palavras devem ser interpretadas no
seu sentido comum, ordinrio, e no no sentido tcnico-jurdico.59 Essa, porm, no uma
regra absoluta: h hipteses em que o texto constitucional faz referncia proposital a
conceitos jurdicos com sentido bem defi nido como direito adquirido, licitao,
imposto etc. e, nessas hipteses, razovel presumir que a inteno normativa foi de
usar estas palavras ou expresses no sentido que elas tm no mbito da dogmtica jurdica.
Da porque, parece correto o critrio proposto por Linares Quintana: As palavras
empregadas na Constituio devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, a menos
que resulte claramente de seu texto que o constituinte quis referir-se ao seu sentido tcnicojurdico.60
O STF apreciou a questo em caso em que se discutia a interpretao correta da
expresso folha de salrios, contida no art. 195, I, da Constituio. Discutia-se se a
remunerao paga por uma empresa a trabalhadores autnomos, avulsos e administradores
poderia ou no ser computada na folha de salrios, o que permitiria que fosse considerada
na base de clculo de contribuio previdenciria instituda por lei ordinria. A Corte
entendeu negativamente, com base no argumento de que a palavra salrio se refere, no
Direito do Trabalho, remunerao paga ao empregado, e no aos valores percebidos por
outras pessoas sem vnculo trabalhista. No voto do relator, Ministro Marco Aurlio, se
consignou: O contedo poltico de uma Constituio no conducente ao desprezo do
sentido vernacular das palavras, muito menos do sentido tcnico, considerados institutos
consagrados pelo Direito. Toda cincia pressupe a adoo de escorreita linguagem,
possuindo os institutos, as expresses e os vocbulos que a revelam conceitos
estabelecidos com a passagem do tempo, quer por fora dos estudos acadmicos quer, no
caso do Direito, pela atuao dos Pretrios.61
A interpretao gramatical no leva, no mais das vezes, a decises unvocas: produz um
nmero maior ou menor de possibilidades interpretativas, e o intrprete tem de optar por
uma em detrimento das demais, considerando outros critrios. Tambm na interpretao
constitucional, o elemento gramatical importante: fixa, pelo menos prima facie, os limites
da deciso judicial, os espaos de ao metodicamente dominveis, dentro dos quais o
trabalho jurdico deve se legitimar.62
Observe-se, por exemplo, o art. 37, XIX, na redao que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional n 19: somente por lei especfica poder ser (...) autorizada a instituio de
(...) fundao, cabendo lei complementar (...) definir as reas de sua atuao. O texto
constitucional no esclarece se a lei complementar federal, ou do ente federativo que
criar a fundao, que pode ser tambm um Estado ou Municpio. A interpretao
gramatical no suficiente para se chegar a uma concluso unvoca, mas limita as

possibilidades decisrias do intrprete. Esse poder entender que a lei necessariamente
federal, ou que pode ser tambm estadual ou municipal. Mas no poder entender que se
trata de lei ordinria.
O texto constitucional s pode ser superado em casos excepcionais. Na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal isso j ocorreu. De acordo com os artigos
n 94 e n 115 da Constituio Federal, um quinto das cadeiras dos Tribunais Regionais do
Trabalho deve ser ocupado por membros do Ministrio Pblico com mais de dez anos de
carreira. No h como cumprir a regra quando no h membros do Ministrio Pblico
disponveis com esse tempo de servio. Por essa razo, ao invs de preencher as vagas
com advogados ou juzes de carreira, o STF permitiu que procuradores do trabalho com
carreiras mais curtas tambm integrassem as listas do quinto constitucional, em desacordo
com o texto expresso da Constituio.63 Nesse e em outros casos, o STF, com razo, deixou
de se ater aos limites estabelecidos pelo texto constitucional. A hiptese, contudo, no
corriqueira. A regra a da restrio do intrprete s possibilidades interpretativas a que se
abre o texto, razo pela qual o elemento gramatical cumpre um papel indispensvel tambm
na interpretao constitucional.
10.4.2 O elemento histrico, o originalismo e a vontade do

constituinte
O elemento histrico busca subsdios para a interpretao jurdica na vontade do
legislador. Examina-se a occasio legis, as razes que motivaram a edio de um ato
normativo, a exposio de motivos e os debates parlamentares, com o objetivo de perquirir
a inteno do legislador em relao a determinada questo. O trabalho do intrprete no uso
desse elemento se assemelha ao do historiador.
Na hermenutica jurdica contempornea, a concepo objetiva da interpretao tem
prevalecido sobre a viso subjetiva.64 Para a primeira, o que o intrprete deve buscar
o sentido normativo da lei, e no a vontade do legislador, com a qual no se confunde.
conhecido o brocardo jurdico de que a lei mais sbia do que o legislador, permitindo
solues para problemas de que o primeiro sequer cogitara. Isso no significa, contudo, que
o elemento histrico seja irrelevante, mas sim que ele no , necessariamente, decisivo.
Dependendo do caso, tal elemento pode se revelar um instrumento til na busca do sentido
atual da norma jurdica a ser aplicada.
No domnio constitucional, o elemento histrico tambm pode ser empre gado. Ele
envolver, por exemplo, a pesquisa dos anais da Constituinte e de outros documentos da
poca. No cenrio constitucional brasileiro, no se deve ignorar o elemento histrico da
interpretao, at em reverncia especial legitimidade da nossa Assembleia Constituinte
de 87/88. Porm, no se deve, tampouco, impedir a atualizao da Constituio pela via
hermenutica, por meio da interpretao evo lutiva e da mutao constitucional.
pertinente tambm ao contexto brasileiro a afirmao do juiz da Suprema Corte norteamericana Willian Brennan Jr., segundo a qual, o esprito da Constituio no est num
significado esttico que ele possa ter tido num mundo passado que j se foi, mas na
adaptabilidade dos seus grandes princpios para lidarem com problemas e necessidades
atuais.65
O STF, por exemplo, no julgamento da ADPF n 132 e da ADI n 4.277, que versaram
sobre a unio homoafetiva, no atribuiu maior relevncia ao elemento histrico, que

apontava que, por ocasio da votao do art. 226, 3, os membros da Assembleia
Constituinte no quiseram estender o instituto da unio estvel aos casais homossexuais. O
ponto foi destacado no voto do Ministro Lewandowski, que transcreveu trechos dos debates
parlamentares travados poca sobre o tema. A Corte, com inteira razo, deu mais
importncia aos valores fundamentais da Constituio, como a igualdade, a liberdade e a
dignidade da pessoa humana, que apontavam no sentido do reconhecimento dessas
formaes familiares, mantendo-se, no ponto, em sintonia com novas percepes sociais
mais inclusivas sobre orientao sexual que emergiram no pas depois de 1988.
Pode-se dizer que a relevncia do elemento histrico inversamente proporcional ao
tempo decorrido desde a edio da norma constitucional. Interpretar um preceito editado h
vrias geraes, com base nos valores vigentes poca, produzir, muito provavelmente,
anacronismos injustificados e soluo conservadoras, inaceitveis para a sociedade atual.
Porm, no democrtico que, pouco tempo depois da elaborao de um texto
constitucional ou derivado, ele seja interpretado sem ateno ao que foi decidido na
ocasio pelos representantes do povo.
Essa foi uma das crticas dirigidas orientao do Supremo Tribunal Federal, sobre
medidas provisrias, forjada nos anos seguintes promulgao da Constituio de 88, que
praticamente reiterou a jurisprudncia da Corte sobre os decretos-leis, elaborada no regime
constitucional anterior. A medida provisria havia sido criada para substituir o antigo
decreto-lei, que permitia ao Executivo legislar com bastante liberdade. Na Assembleia
Constituinte, no se quis desprover o Poder Executivo de um instrumento de legislao de
urgncia, mas tampouco se pretendeu dar a ele poderes to extensos como aqueles de que
dispunha para a edio do decreto-lei, na Constituio de 1969. Ao ignorar as mudanas
desejadas pelo constituinte originrio nessa matria, o STF deixou de empregar o elemento
histrico de interpretao, em um caso em que seu uso se afigurava essencial. A
interpretao histrica do instituto poderia eventualmente ter tornado at desnecessria a
edio da EC n 32, que deu novo regime mais restritivo edio de medidas provisrias.
Nos Estados Unidos, h uma corrente conservadora que advoga a primazia do elemento
histrico da interpretao constitucional: o originalismo, o qual sustenta que a Constituio
deve ser interpretada de acordo com a inteno dos autores do seu texto, ou com o sentido
que tinham as palavras e expresses usadas no momento em que a norma constitucional foi
editada, e no o seu sentido atual.66 O originalismo rejeita a ideia da living Constitution,
que possa ser atualizada, sem alteraes formais no seu texto, para acompanhar as
mudanas ocorridas na sociedade.
O fundamento invocado pelos originalistas a democracia. Diante do carter vago da
maior parte das clusulas inseridas na Constituio norte-americana, eles sustentam que no
se pode permitir aos juzes, que no so eleitos, que invalidem leis, editadas pelo
legislador, com base nas suas concepes pessoais sobre o que significa, por exemplo, a
igualdade ou o devido processo legal. Para impedir que isso ocorra, sustentam os
originalistas que os juzes devem se ater ao sentido que tinham os preceitos constitucionais
por ocasio da sua aprovao, pois assim o legislador ficaria vinculado s concepes do
poder constituinte, e no quelas dos magistrados.
O originalismo nasceu como uma reao conservadora jurisprudncia progressista da
Suprema Corte norte-americana nos anos 50 a 70 do sculo passado, que ampliara a
proteo de direitos fundamentais e a defesa de minorias a partir de uma interpretao

construtiva da Constituio.67 O seu intento deslegitimar essa jurisprudncia, para
justificar o retorno ao status quo anterior. Os originalistas se insurgem, por exemplo,
contra a extenso do princpio da igualdade s questes de discriminao contra mulheres e
homossexuais, alegando que o constituinte derivado norte-americano no as teve em mente
ao aprovar a 14 Emenda, que consagrou o princpio da equal protection of the law.
Criticam o reconhecimento do direito constitucional privacidade (privacy), porque no
est previsto expressamente no texto da Constituio, e no foi objeto de cogitao pelo
constituinte originrio ou derivado. A corrente tem enorme penetrao na direita norteamericana, inclusive na Suprema Corte do pas, em que conta com dois entusiasmados
adeptos os juzes Antonin Scalia e Clarence Thomas.
Os crticos do originalismo68 objetam que a Constituio no uma obra acabada,
produzida por uma gerao, mas um instrumento dinmico, que deve se adaptar aos novos
valores e expectativas sociais. Apontam, tambm, que muitas vezes impossvel analisar
qual seria a posio do constituinte sobre questes que na poca sequer haviam surgido.
Argumentam, ainda, que, sendo o texto constitucional uma obra coletiva, produzida por
pessoas com propsitos e ideias diferentes, no h muitas vezes como se atribuir uma
inteno subjetiva nica ao constituinte. Ademais, a prpria escolha pelo constituinte de
clusulas vagas exprimiria a sua inteno de permitir o seu preenchimento, no futuro, de
acordo com concepes e valores das novas geraes a serem regidas pelo mesmo texto.
Alm do que, sustentam que contraditrio invocar a democracia para vincular as geraes
atuais s concepes de mundo tradicionalistas e excludentes que prevaleciam nos Estados
Unidos no sculo XVIII ou XIX, quando a Constituio norte-americana e as suas mais
importantes emendas foram aprovadas.
Essas crticas so procedentes. Do ponto de vista da teoria constitucional, o originalismo
no faz o menor sentido. Ele no seno uma estratgica poltica, travestida de teoria
constitucional, que busca promover uma agenda conservadora no Judicirio americano a
qualquer custo. Trata-se de uma excentricidade constitucional da direita do pas, que no
encontrou ressonncia em nenhum outro sistema jurdico democrtico.69

O elemento sistemtico aquele que preconiza que cada norma jurdica deve ser
interpretada com considerao de todas as demais, e no de forma isolada. Os preceitos
devem ser considerados em sua unidade orgnica, no como normas que se bastam e
vigoram isoladas dos demais. Savigny distinguia o elemento lgico do
elemento sistemtico. Para ele, o elemento lgico referia-se estruturao do
pensamento, ou seja, relao lgica na que se acham suas diversas partes, e o elemento
sistemtico, conexo interna que enlaa a todas as instituies e regras jurdicas dentro
de uma magna unidade.70 Aqui os dois elementos no sero individualizados, como
tampouco costuma ocorrer na doutrina.
A premissa bsica do elemento sistemtico a de que o Direito no um mero conjunto
de normas, mas compe um ordenamento, em que cada parte tem conexo com o todo, luz
do qual deve ser compreendida. A interpretao sistemtica busca promover a harmonia
entre essas partes. Isso no significa dizer que essa harmonia no ordenamento seja um dado
da realidade, que se possa comprovar pela anlise das leis em vigor. Sabe-se, pelo
contrrio, que no Estado contemporneo, caracterizado pela inflao legislativa e pelo

pluralismo dos interesses que so juridicamente tutelados, a existncia de tenses e
conflitos entre normas jurdicas fenmeno corriqueiro. Na verdade, a busca da
harmonizao e da coerncia no ordenamento uma tarefa que o intrprete deve perseguir;
muitas vezes uma tarefa dificlima. Trata-se de um ponto de chegada que se aspira atingir, e
no do ponto de partida do intrprete.
Os sistemas jurdicos contemporneos, como o brasileiro, tm na Constituio no s o
seu fundamento de validade, como tambm o seu centro de gravidade. So os valores
constitucionais que, pela sua primazia, podem conferir unidade ao sistema jurdico,
cimentando as suas diferentes partes. Naturalmente, a exigncia de coerncia e
sistematicidade tambm se projeta sobre a Constituio. O intrprete constitucional no
pode, por exemplo, interpretar a garantia da propriedade privada ignorando a proteo
constitucional conferida ao meio ambiente, nem vice-versa.
No sistema constitucional, embora no exista hierarquia em sentido formal, h normas
mais importantes, que desempenham funo mais destacada no sistema, e que influenciam
mais intensamente a interpretao de outras normas constitucionais. o caso de princpios
como os da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do Estado Democrtico de Direito,
da Repblica e da Federao. Essas normas projetam uma intensa eficcia irradiante, no
apenas sobre o ordenamento jurdico infraconstitucional, mas tambm sobre os preceitos da
prpria Constituio, atuando como diretrizes na sua interpretao e aplicao. No caso j
citado, do reconhecimento da unio homoafetiva, o STF se valeu de alguns destes
princpios para orientar a exegese do art. 226, 3. Apesar de o preceito em questo s se
referir a unio estvel entre homem e mulher, o STF entendeu que se deveria adotar
interpretao extensiva do instituto, mais sintonizada com os valores mais fundamentais da
Constituio, de modo a incluir tambm os casais formados por parceiros do mesmo sexo.
Sabe-se, porm, que contradies e conflitos tendem a surgir numa
Constituio compromissria, como a de 88, em que convivem preceitos inspirados em
ideologias diversas. Sem embargo, admitir que a Constituio seja marcada por conflitos e
colises no afirmar a insolubilidade destas tenses, ou prescrever ao intrprete uma
atitude passiva ou decisionista diante delas. Os cidados e as autoridades pblicas devem
observar o texto constitucional em seu todo, no se submetendo apenas a partes isoladas do
sistema. Cabe ao intrprete buscar integrar as partes e, na medida do possvel, harmonizlas. O sistema uma construo hermenutica, apoiada, sobretudo, nos princpios
constitucionais fundamentais, que lhe provem bases moralmente sustentveis. No campo
particular da interpretao constitucional, o elemento sistemtico assume especificidades
to relevantes que, a partir dele, formulam-se postulados especficos de interpretao
constitucional: a unidade da Constituio e a concordncia prtica. Voltaremos ao tpico
em seo posterior.

A interpretao teleolgica a que busca a finalidade subjacente ao preceito a ser
interpretado. Ao contrrio dos elementos de interpretao anteriores, este no se deve a
Savigny, mas a Jhering. 71 A interpretao teleolgica est prevista no art. 5 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Trata-se de um elemento especialmente importante no domnio constitucional,

considerando a grandeza das tarefas a que se prope uma Constituio.72 Na Constituio,
os principais fins sociais do Direito brasileiro esto positivados expressamente, na forma
de normas programticas, ou implicitamente, em seu sistema de valores. Essas
finalidades bsicas so extremamente relevantes para a interpretao de outras normas
constitucionais e infraconstitucionais.
Veja-se um exemplo de interpretao teleolgica. O art. 16 da Constituio Federal
dispe: A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao,
no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. No difcil
identificar que essa norma foi editada para assegurar segurana jurdica quanto s regras do
jogo eleitoral, impedindo mudanas que surpreendam os participantes do processo poltico
s vsperas das eleies, bem como proscrevendo alteraes casusticas, que possam
romper a igualdade de participao entre partidos e candidatos. Compreendendo-se esta
finalidade, pode-se descartar, por exemplo, uma interpretao literal do preceito em
questo no sentido de que a Constituio vedaria to somente a mudana na legislao
processual eleitoral a menos de um ano da data do pleito, mas no a alterao nas regras
substantivas de Direito Eleitoral. evidente que as mudanas de ltima hora nas normas de
eleitorais substantivas tambm afetam, e at com maior intensidade, os valores que o
preceito em questo objetiva salvaguardar.73
O elemento teleolgico, na hiptese acima, deve ser empregado para dar suporte a uma
interpretao extensiva de uma garantia constitucional. Mas ele tambm pode ser usado em
sentido oposto, para afastar determinada hiptese do campo de incidncia de norma
constitucional. Isso se verificou, por exemplo, quando o STF foi instado a interpretar o art.
14, 7, da Constituio Federal: so inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o
cnjuge e os parentes consangneos ou afins (...) de Prefeito. A Corte considerou elegvel
candidato que se encontrava separado de fato da filha do ento Prefeito antes do incio de
seu mandato, tendo sido a sentena de divrcio proferida depois de o mandato ter se
iniciado. A finalidade do art. 14, 7, era, para a Corte, obstar o monoplio do poder
poltico por grupos hegemnicos ligados por laos familiares. Na hiptese, a circunstncia
de a sentena ter reconhecido a ocorrncia da separao de fato em momento anterior ao
incio do mandato afastaria a incidncia da regra, no se cogitando da perenizao no
poder da mesma famlia.74 A aplicao da regra, com fundamento em uma interpretao
meramente literal, restringiria significativamente os direitos polticos do cidado, sem que
isso se desse para garantir outra finalidade que tambm fosse objeto de proteo
constitucional.

Ao se deparar com um problema jurdico qualquer, o intrprete, antes at de consultar as
normas pertinentes, j tende a antecipar uma soluo, com base na sua pr-compreenso. A
pr-compreenso envolve no apenas a concepo particular de mundo do intrprete, mas,
sobretudo, os valores, tradies e preconceitos da comunidade em que ele est inserido.
Afinal, os seres humanos no so desenraizados, mas compartilham, em geral, vises de
mundo com aqueles que vivem no mesmo contexto histrico e cultural. Como assinalou
Konrad Hesse, o intrprete no pode captar o sentido da norma desde um ponto (...)
situado fora da existncia histrica, e sim unicamente a partir da concreta situao histrica
em que se encontra, cuja plasmao conformou seus hbitos mentais, condicionando os seus
conhecimentos e os seus preconceitos.75
A pr-compreenso o ponto de partida do intrprete para o ingresso no crculo
hermenutico, em que aquela antecipao de sentido testada, considerando-se diversos
elementos, como o texto normativo, o sistema, as conseqncias prticas da deciso etc. A
antecipao da resposta pode ou no ser confirmada ao longo desse itinerrio, que conduz
at concretizao da norma, com a sua aplicao ao problema. Essa no uma prescrio
sobre como se devem interpretar as leis ou a Constituio; no uma receita para
interpretao correta, mas sim uma descrio do que normalmente ocorre quando um
intrprete se confronta com um problema jurdico prtico, que chamado a equacionar.
O intrprete no pode, porm, aferrar-se sua pr-compreenso, recusando-se a rever as
suas antecipaes de sentido.76 necessrio que haja uma abertura para que o intrprete
oua o que lhe dizem a norma e o problema enfrentado. preciso, tambm, que tome
conscincia da sua pr-compreenso, at para evitar a prtica de arbitrariedades
inconscientes.
Autores ligados corrente da nova hermenutica ressaltam o papel central da prcompreenso na interpretao do Direito. No discordamos desse juzo, que se assenta na
prpria natureza humana do intrprete. Contudo, h quem veja a fidelidade prcompreenso como caminho para busca da melhor resposta para as questes de
interpretao constitucional, recusando qualquer recurso ao mtodo. Na literatura jurdica
nacional, o principal representante desta corrente Lenio Streck,77 que articula seus
argumentos a partir da hermenutica filosfica de Martin Heiddeger e Hans-Georg
Gadamer. No compartilhamos desta posio, basicamente por trs razes.
A primeira que nas sociedades contemporneas, extremamente plurais, convivem
diferentes concepes de mundo conflitantes. Vivemos num mundo plural, complexo e
desencantado, em que no h mais uma nica pr-compreenso em cada sociedade, mas
mltiplas cosmovises que coabitam no mesmo espao-tempo, algumas delas
absolutamente conflitantes.78 Neste cenrio de fragmentao axiolgica, torna-se muitas
vezes difcil fundar a legitimidade das decises estatais sobretudo as judiciais em
u m ethos comum. Se existem numa mesma sociedade diversas pr-compreenses, a
exigncia de fidelidade pr-compreenso deixa de funcionar, perdendo a sua capacidade
de guiar a interpretao jurdica.
Em segundo lugar, a aposta na pr-compreenso parece ignorar o fato de que as nossas
tradies e prticas sociais esto impregnadas pela opresso e assimetria. Por isso,
tambm na pr-compreenso naqueles pr-conceitos depositados no fundo da
conscincia social e da cultura de um povo viceja o poder simblico: esse poder
invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que no querem saber
que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem.79 Na pr-compreenso pode ter lugar a
hierarquizao social e a estigmatizao do diferente. Tomar a pr-compreenso como
norte na hermenutica jurdica, sem submet-la ao crivo de uma razo crtica, equivale a
endossar o status quo cultural e legitimar a injustia, em nome do Direito e da
Constituio.
Finalmente, entendemos que o mtodo se afigura indispensvel para controlar o arbtrio
do intrprete e propiciar o controle intersubjetivo da sua atividade. Isso no significa que a

interpretao constitucional seja apenas mtodo. Conceber a interpretao constitucional
assim seria tapar o sol com a peneira: h tambm poltica, argumentao moral e at
sentimento na interpretao constitucional. Mas o mtodo se afigura fundamental para evitar
que os intrpretes da Constituio se convertam nos seus senhores.
Enfim, pode-se dizer que a pr-compreenso realmente parte integrante da
hermenutica constitucional, como tambm o em qualquer atividade interpretativa. Mas a
teoria constitucional deve demandar dos intrpretes o exerccio permanente de crtica s
tradies e de autocrtica em relao s respectivas cosmovises.
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da

tpica
Algumas das principais vertentes do debate metodolgico atual sustentam que o papel do
intrprete construir a soluo mais razovel para o caso concreto. O compromisso central
do intrprete deixa de ser com o sistema jurdico, e passar a ser com a soluo do
problema apresentado. o que prope, em especial, a tpica.80
O mtodo ou estilo tpico tem como referncia central a obra de Theodor
Viewheg, Tpica e jurisprudncia, publicada na Alemanha em 1953, que provocou
intensos debates no campo da metodologia do Direito. Viewheg salientou o fato de que,
desde os seus primrdios, o Direito foi concebido como disciplina prtica, voltada
resoluo de problemas concretos. Todavia, a partir da Modernidade, teria passado a
prevalecer a dimenso sistemtica do Direito, relegando o problema para um segundo
plano. A sua proposta consiste no resgate de um estilo de raciocnio jurdico voltado ao
problema e no norma ou ao sistema.
O conceito de topos fundamental para a tpica. O topos configura um lugar comum
da argumentao, que no vincula necessariamente o intrprete, mas lhe apresenta uma
alternativa possvel para a soluo de um problema. Os topoi (plural de topos) so
diretrizes que podem eventualmente servir descoberta de uma soluo razovel para o
caso concreto. Eles no so certos ou errados, mas apenas mais ou menos adequados para a
soluo do problema; mais ou menos capazes de fornecer uma resposta razovel para o
caso, que se mostre persuasiva comunidade de intrpretes. Dentre os topoi podem figurar
elementos heterogneos como o texto normativo, princpios morais, tradies
compartilhadas etc.
O sistema , para a tpica pura,81 apenas mais um topos a ser levado em conta na
busca da deciso do caso concreto. O argumento sistemtico apenas mais um que, ao lado
de outros, pode ser usado para a soluo do problema.
A tpica tem no Direito Constitucional um campo promissor, sobretudo, por conta
da abertura estrutural da Constituio, da textura aberta de suas normas e da complexidade
dos problemas que devem ser enfrentados.82 No entanto, na sua forma pura, a tpica
apresenta problemas insuperveis. A sua adoo pode conduzir a um sistema de plena
liberdade judicial na resoluo dos casos, que seria devastador para a segurana jurdica e
para a legitimidade democrtica do Direito. No domnio constitucional, estes problemas
so ainda mais agudos, pois a no vinculao do intrprete norma ou ao sistema pe em
risco a fora normativa da Constituio, ao reduzir os seus comandos a meros argumentos
de carter no obrigatrio. Como salientou Canotilho a interpretao uma atividade
normativamente vinculada, constituindo a constitutio scripta um limite ineliminvel que

no admite o sacrifcio da norma em prol da prioridade do problema.83
H, porm, posies mais moderadas, que se valem da tpica no mbito das
possibilidades fornecidas pelo texto da norma e pelo sistema. Canaris, por exemplo, v a
tpica como um meio para complementao do sistema, que s poder atuar no mbito das
possibilidades abertas pelo sistema.84 Na sua tica, o pensamento sistemtico e o tpicoproblemtico no se excluem, mas antes se interpenetram e complementam. Na doutrina
constitucional, Friedrich Mller tambm admite o raciocnio tpico, orientado para o
problema, desde que no ultrapasse o texto da norma, vedando-se ao intrprete que
decida contra o texto claro de uma prescrio, sob o motivo de que ela no oferece um
ponto de apoio para que se alcance uma soluo razovel para o problema.85
Como se observa, possvel sustentar o papel o intrprete de buscar a soluo mais
razovel e justa para o caso concreto sem lhe conferir liberdade ilimitada de ao. Para
variadas vertentes da metodologia jurdica, o pensamento problemtico til e desejvel,
desde que circunscrito pelos limites textuais e sistemticos do ordenamento jurdico. Essa
a nossa posio.
No incomum na nossa jurisprudncia constitucional o recurso ao pensa mento tpicoproblemtico, caracterizado pela preocupao com as especificidades do caso. Isso
ocorreu, por exemplo, em deciso do STF em que se afastou a exigncia de comprovao
de trs anos de prtica jurdica para posse no cargo de Procuradora da Repblica, de
candidata que j exercia a funo de Promotora de Justia.86 A Corte, apesar de considerar
constitucional a exigncia em questo, imposta pelo poder constituinte derivado (art. 129,
3), entendeu que, no caso especfico, a sua impo sio no seria razovel, uma vez que a
candidata j vinha atuando como membro do Ministrio Pblico.
10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao

normativa
Como ressaltado no Captulo 5, h teorias da Constituio que a concebem como sistema
de normas, e h teorias que a enxergam como realidade constitucional. Hoje, tende-se a
rejeitar tanto o reducionismo normativista quanto o sociolgico. Tornam-se cada vez mais
frequentes as propostas de integrao entre essas duas dimenses. No contexto europeu da
segunda metade do sculo XX, foi especialmente influente a proposta de Konrad Hesse
nesse sentido. De acordo com Hesse, para que uma Constituio seja socialmente eficaz,
ela no pode desconsiderar as condies histricas em que se insere. Um texto
constitucional desprovido de compromisso com a realidade social converter-se-ia, em uma
mera folha de papel.87
Nessa perspectiva, a interpretao concebida como parte do processo
d e concretizao constitucional, que inclui desde a definio das possibilidades
interpretativas do texto at a deciso do caso concreto, a qual demanda considerao da
realidade abrangida pela norma a ser concretizada.88 O processo de concretizao parte da
interpretao do texto normativo e avana por meio do exame do setor da realidade sobre
o qual incide.89 Por isso, na atividade de concretizao normativa, deve-se lanar mo de
dados empricos, colhidos por meio de mtodos prprios a reas como a Sociologia, a
Cincia Poltica e a Economia.90
A integrao da realidade interpretao constitucional no pode, contudo, ser

confundida com qualquer submisso acrtica da Constituio e de seus intrpretes aos
fatores reais de poder. A Constituio no apenas espelho da realidade; ela tambm
a prpria fonte de luz.91 Em diversos contextos, o que se requer da Constituio que
possa transformar a realidade, servindo superao de configuraes sociais consolidadas,
que se caracterizam pelo arbtrio e pela opresso. No caso brasileiro, h diversos setores
da realidade carentes de incidncia constitucional efetiva. No h dvidas de que parte
considervel da populao brasileira objeto de prticas autoritrias, francamente
refratrias aos valores constitucionais. A inviolabilidade de domiclio, por exemplo, no
efetivamente garantida nas reas pobres das grandes cidades brasileiras: o prprio Estado
a viola recorrentemente. Neste caso, Constituio e realidade no se confundem. O que se
impe a transformao da realidade de acordo com o programa constitucional.92
A interao entre norma e realidade opera em diversos nveis e de diversas maneiras.
Alm de conferir contedo e sentido aos preceitos constitucionais, a realidade atua tambm
como limitao das possibilidades de incidncia concreta das prescries normativas. O
intrprete no pode optar por alternativas interpretativas que concebam solues
irrealizveis na prtica. De nada adiantaria se o Direito prescrevesse a alterao da rbita
dos planetas ou a revogao da lei da gravidade. o que tradicionalmente se denomina
princpio da realidade:
Observe-se, por exemplo, o conhecido argumento da reserva do possvel, segundo o
qual a garantia de direitos prestacionais depende da disponibilidade de recursos pblicos.
O conceito de reserva do possvel tem sua origem na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha, em caso conhecido como Numerus Clausus.93 O caso
dizia respeito a estudante que pretendia obter provimento judicial determinando que o
Estado assegurasse a sua matrcula em faculdade de Medicina, para viabilizar o futuro
exerccio do seu direito liberdade de escolha profissional. A Corte no concedeu o
pedido sob o argumento de que a concretizao de direitos a prestaes est condicionada
pelos recursos financeiros de que dispe o Estado, no sendo razovel esperar que a
sociedade arque com os custos de todos aqueles que quiserem frequentar o ensino superior.
No caso brasileiro, pense-se, por exemplo, no art. 7, IV, da Constituio Federal, que
estabelece que o salrio mnimo deve ser suficiente para que o trabalhador custeie suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade,
lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Embora diversas leis todos os
anos regulamentem o preceito, os valores que fixam tm sido insuficientes para atender a
todas as necessidades previstas na Constituio. A hiptese de inconstitucionalidade
parcial por omisso, a qual sempre reconhecida pelo STF. 94 Apesar disso, a Corte no
teria como fixar valores superiores, que, na sua tica, satisfizessem plenamente a
imposio constitucional. Isso implicaria impor mudanas econmicas das quais o
Judicirio no pode ser protagonista, at por no possuir os meios necessrios para avaliar
os efeitos prticos de uma deciso que proferisse nessa questo.
Enfim, na interpretao constitucional, o intrprete deve sempre considerar a realidade,
sob pena ou de decidir o impossvel ou de deixar de extrair todas as potencialidades do
texto constitucional.
Um dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional

contempornea a avaliao das consequncias prticas das decises. Trata-se de um dos
elementos centrais do chamado pragmatismo.95 A interpretao deve envolver a avaliao
das necessidades humanas e sociais. O Direito entendido no como um fim em si mesmo,
mas como um meio para a realizao daquelas necessidades; deve, portanto, se adequar a
elas. O que importa o modo como a deciso reper cute no mundo social. O papel do
intrprete buscar prever qual ser o impacto de sua deciso na sociedade: a interpretao
que produzir as melhores consequncias prticas a que deve ser preferida. Ao invs de se
voltar para o texto normativo, para as relaes sistemticas entre os preceitos
constitucionais ou para o sentido que estes possuam no momento da entrada em vigor da
Constituio, o intrprete deve assumir uma postura pragmtica e optar pela interpretao
que produza melhores resultados prticos.
verdade que o pragmatismo mais sofisticado envolve a preocupao como as
consequncias no apenas da deciso do caso concreto, mas tambm com aquelas que
derivam da adoo ou rejeio de determinados argumentos ou teorias hermenuticas. Um
juiz pragmtico pode considerar que uma lei equivocada, e que no aplic-la num caso
concreto produziria, na hiptese, as melhores consequncias. Mas pode decidir no faz-lo,
por concluir que as consequncias para a sociedade seriam piores se fosse admitida a
possibilidade de no aplicao de uma lei, a cada vez que o magistrado a considerasse
equivocada. Embora o pragmatismo jurdico esteja a lguas de distncia do formalismo,
at possvel que um jurista pragmtico adira ao formalismo por razes
consequencialistas.96 Ele pode considerar, por exemplo, que dita teoria, num dado contexto,
produz melhores resultados do que as que decorreriam da adoo de um modelo que
permitisse ao intrprete, em cada caso, decidir de acordo com a sua avaliao pessoal das
consequncias.
Argumentos consequencialistas prevaleceram no STF, por exemplo, quando do
julgamento da inconstitucionalidade da Lei n 8.024/90 (originada na Medida Provisria n
168/90), a qual promoveu a reteno de valores depositados em cadernetas de poupana,
que foi a principal medida do Plano Collor. A medida era um verdadeiro confisco, razo
pela qual a lei estava em contradio direta com o direito de propriedade (CF, art. 5).
Ajuizada a ADI, o pedido cautelar, cujo deferimento levava liberao imediata dos
valores retidos, foi indeferido.97 Para justificar a deciso, ao lado de outras razes, mais
apegadas forma, emergiram tambm as seguintes, em voto da lavra do Ministro Sydney
Sanches:
Se a lei for inconstitucional, o mal maior, que poderia ter causado, j causou. Nos prximos meses a lei comear a
produzir alguns efeitos benficos para os depositantes. Por outro lado, a suspenso cautelar da lei poder evitar que
isso acontea, ou, ento, trazer inmeros transtornos para a economia nacional, com a abrupta injeo de vrios
trilhes de cruzeiros no meio circulante nacional, de efeitos imprevisveis ou previsivelmente deletrios como, por
exemplo, o retorno a uma ameaadora hiperinflao, de mais de 80% ao ms, que desgastar a poupana dos
depositantes, desvalorizar irreversivelmente a moeda brasileira e acabar punindo mais duramente ainda aqueles
que sequer tiveram condies de poupar, ou seja, os mais desfavorecidos. No me animo a adotar medida, que ponha
em risco ainda maior a j combalida economia do Pas e aflija ainda mais os j aflitos, os extremamente pobres, que
sequer conseguem economizar, quando conseguem sobreviver. (...) Pensando, por ora, mais no futuro do Brasil do
que nos justos e compreensveis anseios dos poupadores constrangidos e perplexos (...), opto pelo indeferimento da
liminar.
O Ministro Sanches, portanto, deixou de conceder a cautelar por conta das consequncias
concretas de sua deciso. Depois disso, a ao ficou aguardando julgamento e, quando veio
finalmente a ser julgada, em 26.8.1992, j perdera seu objeto, dado que os valores retidos
j haviam sido restitudos.98
Outro exemplo de uso do argumento consequencialista deu-se recentemente, quando o
STF, depois de proclamar a inconstitucionalidade da lei de converso da medida
provisria que criara o Instituto Chico Mendes,99 por no ter observado o processo
legislativo imposto pela Constituio, voltou atrs na deciso. A Corte verificara que no
tinha sido observada na tramitao do ato normativo o art. 62, 9, da Constituio, que
exige que uma comisso mista da Cmara e do Senado emita parecer sobre a medida
provisria, antes da sua apreciao em cada casa. Contudo, no dia seguinte ao julgamento,
o Advogado-Geral da Unio suscitou questo de ordem na Corte, advertindo que centenas
de outras medidas provisrias continham o mesmo vcio, dentre as quais algumas que
haviam criado polticas pblicas essenciais, como o Bolsa-Famlia. Diante deste fato,
temendo as consequncias prticas do precedente da vspera, o STF, de forma heterodoxa,
decidiu voltar atrs na invalidao da norma, bem como considerar superado o vcio
constatado em relao s demais medidas provisrias que tambm o apresentavam,
assinalando, todavia, que nas futuras medidas provisrias a referida exigncia
constitucional teria de ser observada pelo Congresso.100
Os argumentos consequencialistas aparecem explicitamente em alguns julgamentos do
STF. No entanto, o que ainda comum, e deve ser combatido, o
criptoconsequencialismo, em que as consequncias so consideradas pelos julgadores,
mas no figuram de maneira explcita na fundamentao das decises.101 Faz-se ento uma
espcie de subsuno s avessas: com base na avaliao das consequncias, os juzes
escolhem uma soluo, e depois buscam fundament-la em argumentos formais, sem que se
explicitem as razes reais que conduziram ao resultado do julgamento.102
Uma das principais objees ao consequencialismo a de que tende a assumir um
carter utilitarista, e o utilitarismo pode levar relativizao da garantia dos direitos
fundamentais e da dignidade humana em favor da realizao de metas coletivas. Isso porque
o utilitarismo pode permitir que o indivduo seja utilizado como meio e no como fim em si
mesmo, em contrariedade ao conhecido imperativo categrico kantiano, que impe que
todas as pessoas sejam sempre ser tratadas como fins e nunca como meios. A doutrina
comprometida com a defesa da dignidade humana e do sistema de direitos fundamentais,
por ser refratria ao utilitarismo, acaba tambm se mostrando avessa ao
consequencialismo.
Contudo, possvel adotar-se um consequencialismo no utilitarista. O uti litarismo se
caracteriza pelos critrios escolhidos para avaliar as consequncias: busca-se promover,
na maior medida possvel, o bem-estar, o prazer, a felicidade ou a realizao das
preferncias do maior nmero de pessoas.103 Os utilitaristas partem da premissa de que os
indivduos tm muitas vezes interesses conflitantes, e que, nesses casos, justifica-se o
sacrifcio dos direitos de um membro da comunidade desde que seja compensado por um
ganho superior na promoo de interesses de outros indivduos. Se, por exemplo, a
admisso da tortura de terroristas tornar a sociedade mais segura, melhorando
significativamente a vida da maioria da populao, a medida pode estar justificada para um
utilitarista. Ocorre que tambm possvel avaliar as consequncias de uma deciso com
base em outros parmetros que no os preconizados pelo utilitarismo, como, por exemplo, a
sua aptido para promover, de fato, os direitos fundamentais, a democracia e os valores
republicanos. No haver, ento, utilitarismo, mas to somente consequencialismo, e

decises comprometidas com a realizao prtica dos princpios fundamentais mais
relevantes, e no apenas com a sua proclamao retrica no texto constitucional.
H na jurisprudncia do STF um bom exemplo desse tipo de consequencialismo voltado
realizao prtica dos direitos fundamentais. A Corte firmara a orientao de que, em
razo da proteo constitucional da moradia (art. 6, CF), seria inconstitucional a
autorizao, consagrada na Lei n 8.245/91, de penhora do imvel em que reside o fiador,
nos contratos de locao.104 Afinal, com a execuo da penhora, o fiador acabaria perdendo
a sua casa. Contudo, em deciso posterior, o STF reviu essa orientao. 105 Um dos
principais argumentos empregados na ocasio foi no sentido de que a impenhorabilidade,
na hiptese, geraria consequncia altamente danosa para a promoo do direito moradia
das pessoas que no possuem casa prpria. Isso porque, os locadores passariam a no mais
aceitar a prestao de fiana por quem possui apenas o imvel em que reside. Os locatrios
seriam ento forados a buscar outras garantias mais onerosas para o contrato, como a
fiana bancria. Alm disso, com o aumento do risco envolvido no negcio, haveria o risco
de elevao do valor dos aluguis, bem como de reduo da oferta de imveis para locao
residencial. Tudo isso encareceria a locao residencial, aumentando o dficit habitacional
no pas.106 Para o STF, do ponto de vista do direito moradia, sobretudo das pessoas mais
pobres, as consequncias da invalidao da lei seriam altamente problemticas, e, por
conta disso, seria um contrassenso declarar a sua inconstitucionalidade com fundamento
nesse mesmo direito fundamental.
Ademais, possvel levar em considerao as consequncias prticas de uma deciso
interpretativa, sem aderir ao pragmatismo jurdico. O exame das consequncias pode ser
concebido como um, dentre outros elementos a serem considerados na interpretao, e no
como o elemento necessariamente preponderante para a de finio da resposta correta em
cada caso. Pode-se, ademais, abrir espao para a considerao das consequncias de cada
escolha interpretativa, mas apenas no marco das possibilidades franqueadas pelo texto e
pelo sistema constitucional como um todo. Essa linha consequencialista moderada e no
utilitarista prefervel s opes extremas: a que atribui peso sempre decisivo s
consequncias de cada deciso; e a que recusa a possibilidade de considerao das
consequncias prticas pelo julgador. Por um lado, no h, sobretudo na seara
constitucional, como autorizar que o intrprete, com base na sua avaliao pessoal das
consequncias, passe por cima de texto constitucional expresso ou do sistema normativo.
Mas, por outro lado, no deve o intrprete se revelar insensvel s questes e problemas
prticos do mundo real com que se depara, fechando os olhos para as consequncias das
suas decises. Alis, sob a gide de Constituio dirigente, que se prope a atingir
determinados fins, seria profundamente contraditrio que se negasse ao intrprete a
possibilidade de considerar os efeitos que as suas decises tendem a produzir, no sentido
da efetiva realizao daqueles fins. Intrpretes constitucionais responsveis no podem
ignorar os efeitos das suas decises.
Contudo, as consequncias das escolhas interpretativas devem ser avaliadas no a partir
de pautas utilitaristas, ou das preferncias subjetivas de cada intrprete, mas com base no
sistema de valores da prpria Constituio. Ademais, quando essas consequncias
envolverem questes empricas controvertidas de natureza extrajurdica, os juzes devem
adotar uma postura de moderao e comedimento na sua avaliao, tendo em vista os
limites da sua capacidade institucional. A questo da relao entre a interpretao

constitucional e as capacidades institucionais do intrprete ser analisada em outro item.

O tema das relaes entre o Direito e a Moral , talvez, o mais complexo e polmico da
Filosofia do Direito e esse no o espao apropriado para examin-lo. Vale, no entanto, o
registro de que as posies mais extremas nesse debate, que separam ou fundem
completamente essas esferas, tm poucos defensores no contexto atual. Como ressaltou
Miguel Reale, pode-se hoje afirmar a superao tanto das teorias que pretendem fornecer
um paradigma ideal de justia, de validade universal, seja ele concebido a partir da razo,
ou pretensamente inferido de dados empricos, como daquelas que apresentam a soluo
de compreender o ordenamento com abstrao da ideia de justia.107
Por um lado, o jusnaturalismo, mesmo na sua verso racional moderna, no rene as
condies necessrias para conferir legitimidade ao Direito, no cenrio das sociedades
contemporneas, caracterizadas pelo pluralismo de vises de mundo. Por outro, a
constatao de que o direito positivo pode assumir as feies mais monstruosas, como
ocorreu na Alemanha nazista, torna imperativa a busca de algum fundamento moral para os
ordenamentos, cuja validade no pode repousar apenas na autoridade ou na fora de quem
edita as normas jurdicas.
Nesse cenrio, a interpretao constitucional tem operado como um veculo importante
de aproximao entre o Direito e a Moral. Alguns dos princpios morais mais importantes
esto expressamente positivados em muitas das constituies contemporneas. A
Constituio de 88 repleta de exemplos: Estado Democrtico de Direito, dignidade da
pessoa humana, igualdade, solidariedade etc. Portanto, mesmo os que aderem ao postulado
central do positivismo, de inexistncia de relao necessria entre o Direito e a Moral,
podem reconhecer a penetrao da argumentao moral na interpretao da Constituio.
Afinal, se o prprio texto constitucional expressamente incorpora normas revestidas de
indiscutvel contedo moral, inevitvel que a interpretao da Constituio se deixe
penetrar pelo debate moral.
Os princpios constitucionais funcionam muitas vezes como canais de comunicao entre
o Direito e a Moral,108 pois eles consagram, com frequncia, direitos morais.109 Para
conferir densidade a princpios como a dignidade humana, a liber dade, a igualdade, a
Repblica, a democracia, a interpretao constitucional no pode se desenvolver
independentemente da argumentao filosfico-moral.110 Muitas das grandes questes do
Direito Constitucional so tambm dilemas morais. a reconstruo da constelao de
princpios constitucionais que permite a realizao de uma leitura moral da
Constituio.111 O intrprete da Constituio e o filsofo poltico e moral lidam muitas
vezes com as mesmas questes e seus argumentos se aproximam.112 Casos como os
referentes ao aborto do feto anencfalo, pesquisa em clulas-tronco embrionrias, s
quotas raciais, unio homoafetiva, que foram ou sero decididos em breve pelo STF,
demandam necessariamente a considerao de argumentos morais.
Mesmo temas aparentemente no relacionados a questes transcendentais podem exigir a
utilizao, ao lado de outros, de argumentos prprios da filosofia poltica, da filosofia
moral ou da teoria da justia. Recorde-se, por exemplo, da controvrsia em torno da
Emenda Constitucional n 41, que promoveu a chamada taxao dos inativos, no mbito
da reforma da Previdncia Social.113 Naquele julgamento, foram manejados argumentos

literais e de dogmtica jurdica, como o referente ao conceito de direito adquirido.
Contudo, os argumentos de justia social desempenharam tambm um papel importante.
Dentre os princpios invocados, estava o princpio da solidariedade, que, alm de estar
expresso no art. 3, I, da Constituio Federal, informa ainda o seu art. 195, segundo o qual
a seguridade social ser financiada por toda a sociedade. Se toda a sociedade deve
contribuir para a formao do fundo que sustenta o pagamento dos benefcios
previdencirios, no h por que excluir os prprios beneficirios desse esforo comum.
Da porque, entendeu a Corte, a questo no podia ser concebida em termos meramente
comutativos; deveria ser vista tambm a partir de critrios distributivos de justia
econmica.114
Diversas correntes sustentam, em bases diferentes, a aproximao entre a interpretao
constitucional e a argumentao moral. Uma delas foi a chamada jurisprudncia de
valores, que se desenvolveu na Alemanha, depois da II Guerra Mundial. O Tribunal
Constitucional alemo desenvolveu a concepo de que a Constituio no
axiologicamente neutra, mas sim uma ordem de valores, que tem em seu centro a dignidade
da pessoa humana, que deve ser no apenas respeitada, como tambm promovida e
garantida pelos Poderes Pblicos. Os direitos fundamentais, nessa perspectiva, passaram a
ser concebidos no como simples direitos de defesa diante do arbtrio estatal, mas tambm
como bens jurdicos, que deveriam ser tutelados, defendidos e otimizados. Esses direitos
passaram a gozar de uma eficcia irradiante que os transformou em vetores na
interpretao do ordenamento infraconstitucional, inclusive no campo do Direito Privado.
Essa teoria da ordem de valores ampliou significativamente o espao da jurisdio
constitucional, possibilitando intervenes enrgicas da Corte Constitucional no controle
da atuao dos demais poderes do Estado e dos prprios particulares, justificadas em nome
da proteo e promoo dos direitos fundamentais e da dignidade humana.
Embora a construo da teoria da ordem de valores tenha sido influenciada pelo
jusnaturalismo, que passou por um compreensvel renascimento ao final da II Guerra
Mundial, ela no busca apoio numa moral imutvel e supra-histrica, mas sim em valores
determinantes da cultura ocidental.115 Nas palavras de Peter Hberle, trata-se dos valores
de uma comunidade concreta e dos homens que vivem nela, e que, na sua Lei Fundamental
fixaram os prprios parmetros axiolgicos.116
A teoria da ordem de valores foi objeto de severas crticas de alguns segmentos da
doutrina,117 que apontaram problemas como a sua propenso a gerar anarquia metodolgica
e autoritarismo judicial. Sem embargo, o Tribunal Constitucional alemo foi desenvolvendo
ao longo do tempo uma sofisticada metodologia, muito baseada no princpio da
proporcionalidade, que ser estudado no prximo captulo, o que contribuiu para aumentar
a previsibilidade dos seus julgamentos e reduzir significativamente os riscos apontados
pelos crticos da teoria em questo.
No cenrio norte-americano, a legitimidade do recurso argumentao moral na
interpretao da Constituio objeto de intensa disputa. H os que o sustentam
enfaticamente, mas tambm os que o criticam, acusando-o de antidemocrtico e elitista, por
conferir a juzes no eleitos o papel de guias morais da vida nacional.118 De todo modo, no
incomum que os debates constitucionais travados naquele pas, inclusive no mbito do
Poder Judicirio, resvalem para a discusso tica.119
A mais conhecida teoria da interpretao constitucional aberta moral no cenrio norteamericano a sustentada por Ronald Dworkin.120 Numa sntese muito rpida, pode-se dizer
que Dworkin defende, como ideal regulativo, que cada caso difcil teria uma resposta
correta, a qual deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento hermenutico que
leve em considerao elementos como o texto dos preceitos incidentes, a sua histria e os
precedentes, mas que procure, sem ignorar esses dados, tornar o Direito o melhor que ele
pode ser, no sentido da promoo da justia. Esta a concepo do Direito como
integridade. Dworkin traa um paralelo entre a interpretao do Direito e a redao de
um romance por vrios autores, na qual cada um escreve um captulo: trata-se da teoria do
romance em cadeia (chain novel). Quando um dos coautores do livro recebe o texto para
elaborar o seu captulo, ele no pode ignorar tudo aquilo que j foi escrito pelos que o
precederam na obra. Mas pode fazer o melhor de si, para que o seu captulo, agregando-se
aos demais, torne o romance o melhor possvel. Da mesma maneira, um juiz, quando se
depara com um caso difcil do Direito, no pode partir do zero na busca da soluo mais
justa. Ele tem obrigao de manter a coerncia com o Direito j existente, ao qual est
vinculado, mas deve esforar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para
aproxim-lo ao mximo de um iderio de justia, que Dworkin associa ao tratamento de
todas as pessoas com o mesmo respeito e considerao. A interpretao do Direito, e
especialmente do Direito Constitucional, , para Dworkin, uma empreitada moral. A
correta interpretao da Constituio envolve a sua leitura moral. Essa, para o jurista
norte-americano, no antidemocrtica, j que se volta promoo do valor central da
democracia, que, na sua tica, no o predomnio da vontade das maiorias, mas a
igualdade.
Quando se fala da argumentao moral em sede constitucional, pode-se discutir de que
moral se est cogitando: trata-se da moralidade positiva, correspondente aos valores
dominantes numa dada sociedade, ao seu ethos; ou da moralidade crtica, que se prope
a problematizar esses mesmos valores, para aferir se so ou no justos?121 A questo
complexa e delicada, e no possvel respond-la em profundidade aqui, mas to somente
fazer um brevssimo comentrio sobre o tpico. Na nossa opinio, o discurso constitucional
no pode se divorciar completamente dos valores comunitrios, sob pena de perda de
legitimidade da Constituio. fundamental que a Constituio exprima, de alguma forma,
a identidade poltica e cultural do povo, o que exige que a sua interpretao no se afaste
dos valores compartilhados pela sociedade. Mas, por outro lado, se a Constituio tem
pretenses emancipatrias, ela tampouco pode abdicar da tarefa de combater a opresso
que est enraizada nas tradies e na cultura hegemnica. Numa sociedade ainda
hierrquica, machista, racista e homofbica como a nossa, prescrever para o intrprete
constitucional a obedincia cega aos valores comunitrios significaria chancelar o status
quo, contra o qual o constitucionalismo democrtico deve se insurgir.
Da porque, parece-nos especialmente frtil o chamado aporte reconstru tivo na
interpretao constitucional. A ideia, j discutida no Captulo 5, a de que o intrprete no
ignore as tradies e a moralidade positiva, mas busque os elementos mais emancipatrios
dessas fontes, potencializando-os na arena hermenutica. A moralidade, nessa perspectiva,
no deve ser buscada em qualquer tbua sagrada que paire acima da histria e das
relaes sociais. Algumas das suas sementes estaro plantadas no campo das lutas por
incluso e reconhecimento travadas na sociedade. As tradies e a moralidade positiva no
devem ser descartadas, mas tampouco devem ser reverenciadas incondicionalmente, mas
sim lidas sob a sua melhor luz. Em outras palavras, a argumentao moral na
interpretao constitucional deve se voltar promoo do iderio do constitucionalismo
igualitrio e democrtico, mas sem desprezar a identidade histrico-cultural do povo.
Essa concepo no confunde o juzo descritivo, sobre o que a Constituio, com o
juzo prescritivo, sobre como a Constituio deveria ser, mas de alguma maneira os
aproxima. O argumento moral no permite que o intrprete atropele o texto constitucional
inequvoco, ignore o sistema ou as decises bsicas tomadas pelo constituinte. Ele no
respaldaria uma deciso que, por exemplo, reconhecesse, em nome da promoo da
igualdade e da justia social, a possibilidade de expropriao, sem qualquer indenizao,
de propriedades rurais que no cumprissem a funo social, tendo em vista o texto expresso
da Constituio, que prev, na hiptese, o pagamento de indenizao prvia em ttulos
pblicos (art. 184). Mas o argumento moral d ao intrprete a misso de buscar a resposta
moralmente mais correta para cada caso, no mbito das possibilidades franqueadas pelo
sistema constitucional. Nessa tica, interpretar a Constituio , de certa maneira, esforarse para aproxim- la da Justia, sem romper com os marcos normativos positivados pelo
constituinte. A argumentao constitucional no deixa de ser um tipo especial, altamente
institucionalizado e formalizado de argumentao moral,122 em que a busca da justia se d
num ambiente marcado por vrios constrangimentos e limitaes ao do intrprete,
decorrente de elementos como o texto e sistema constitucional, os quais vinculam o debate
moral.
verdade que a aceitao da maior permeabilidade da interpretao constitucional a
juzos morais envolve riscos. O maior deles o de se permitir que, por essa via, os juzes
imponham os seus prprios valores aos poderes eleitos e ao povo, convertendo a
democracia num governo elitista, de sbios de toga. H algumas maneiras de minimizar
esse risco, das quais duas merecem destaque. A primeira, j discutida acima, no
conceber a hermenutica constitucional como um espao privilegiado do Supremo Tribunal
Federal, recusando-se a ideia de monoplio interpretativo judicial, e mesmo a sua verso
mais branda, de monoplio de ltima palavra. Nessa perspectiva, a interpretao
constitucional concebida, sim, como uma empreitada moral, mas nela esto tambm
engajados, alm dos juzes, a sociedade civil, os demais poderes do Estado, os movimentos
sociais e a academia, em permanente dilogo, controlando-se reciprocamente e
aprendendo, uns com os outros, nas suas interaes.
O segundo instrumento metodolgico. Deve-se cobrar cada vez maior rigor
metodolgico na interpretao constitucional feita pelo Poder Judicirio, para evitar o
decisionismo e a invocao meramente retrica e no fundamentada de valores e princpios
vagos, para evitar que a abertura argumentao moral se converta numa boa desculpa para
o oba-oba constitucional, escondido sob uma fachada politicamente correta.

Os intrpretes da Constituio no so deuses infalveis, mas agentes humanos concretos,
com virtudes e deficincias. Alm disso, esses intrpretes atuam, em geral, no interior de
instituies, como os Poderes Judicirio e Legislativo, que tambm tm qualidades e
fragilidades prprias. No bastasse, eles operam seguindo determinados procedimentos
como o processo judicial, no caso dos juzes que podem lhes impor limitaes
importantes. O ponto central que se pretende desenvolver neste item que todas essas
questes devem ser devidamente consideradas na definio da filosofia ou do mtodo mais
apropriado para a interpretao constitucional de cada agente.
Nesta perspectiva, uma boa teoria no aquela que parte da idealizao da figura do
intrprete, mas a que se baseia numa viso mais realista sobre as suas capacidades
institucionais.123 Por exemplo, uma teoria hermenutica construda a partir de uma imagem
romantizada do juiz pode produzir maus resultados quando manejada por magistrados de
carne e osso que no correspondam quela idealizao, em razo do risco elevado de que
errem na sua aplicao. Pode ser prefervel adotar uma teoria alternativa, que talvez no
permita ao juiz excepcional mostrar todo o seu talento e sabedoria para chegar a um
resultado timo, mas que minimize as chances de erros graves pelos juzes menos capazes.
No cmputo geral, pode-se ganhar com isso. E o mesmo vale para os legisladores,
dirigentes de agncias reguladoras e todos os demais intrpretes da Constituio.
Veja-se, por exemplo, a questo da sobrecarga de trabalho dos juzes. Se os magistrados
brasileiros tm de julgar uma enorme quantidade de processos por dia, evidente que, por
mais esforados que sejam, no tero as condies necessrias para se engajarem em
procedimentos complexos para a resoluo de cada caso. Da a necessidade de teorias
hermenuticas que possam funcionar bem no contexto da jurisdio de massa. Teorias
jurdicas que demandem sempre um exame exaustivo das singularidades de cada hiptese,
em busca da justia ideal para o caso concreto, talvez no sejam adequadas a esse contexto.
Sempre haver alguns casos muito delicados ou complexos, em que esse esforo adicional
estar justificado, mas essencial, nesses sistemas, que a maioria das situaes que chegam
quotidianamente s barras dos tribunais possa ser resolvida de forma mais singela, com a
subsuno a regras e a observncia de precedentes.
Por outro lado, os juzes brasileiros, de um modo geral, esto bem aparelhados para o
enfrentamento de questes jurdicas, mas quase nada sabem sobre outros campos da saber.
A formao nas faculdades jurdicas brasileiras nada tem de interdisciplinar e o processo
de recrutamento dos magistrados de carreira tem aferido apenas o conhecimento do direito
positivo. Ocorre que cada vez mais o Judicirio chamado para solucionar questes
extremamente complexas, que demandam o domnio de outros ramos do conhecimento
humano. No caso do controle de polticas pblicas, por exemplo, sabe-se que a sua
elaborao e implementao dependem, para o seu xito, do emprego de conhecimentos
especficos. Os poderes Executivo e Legislativo possuem em seus quadros pessoas com a
necessria formao especializada para assessor-los na tomada das complexas decises
requeridas nessa rea, que frequentemente envolvem aspectos tcnicos, econmicos e
polticos diversificados. O mesmo no ocorre no Judicirio. Os juzes no tm, em regra,
tais conhecimentos especializados necessrios, nem contam com uma estrutura de apoio
adequada para avaliao das polticas pblicas.
Isto no significa que o Poder Judicirio no possa apreciar a constitucionalidade de
polticas pblicas. No sistema jurdico brasileiro vigora o princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF). Sem embargo, um ativismo do Poder Judicirio
nessa matria, que ignorasse o dficit de expertise dos juzes, e no envolvesse certa
deferncia diante das valoraes feitas pelos especialistas dos rgos estatais competentes,
provavelmente produziria pssimos resultados.124 As intenes poderiam ser at as
melhores, mas, no final, o voluntarismo judicial poderia comprometer a prpria realizao
eficiente dos valores constitucionais em jogo.

Imagine-se a seguinte hiptese: a Constituio consagra como princpio da ordem
econmica a busca do pleno emprego (art. 170, VIII), e sabido que as taxas de juros
praticadas no mercado tm direta relao com a realizao concreta deste objetivo
constitucional. Existe um rgo pblico vinculado ao Banco Central o Comit de
Poltica Monetria (COPOM) que tem dentre as suas atribuies a fixao da taxa
bsica de juros. As decises do COPOM, com muita frequncia, geram polmica entre os
especialistas, devidamente noticiadas nas pginas econmicas dos jornais: h sempre os
que acham que a taxa fixada foi alta demais, desacelerando indevidamente as atividades
econmicas, enquanto outros consideram que ela foi muito baixa, promovendo a inflao.
Figure-se uma impugnao judicial deciso do COPOM, em que se alegasse afronta ao
princpio constitucional da busca do pleno emprego. As decises que fixam a taxa bsica
de juros tm gravssimas repercusses na Economia e so adotadas aps atento exame de
mltiplas variveis econmicas. Esse exame pressupe, naturalmente, profundos
conhecimentos tcnicos que os juzes, diferentemente dos membros do COPOM, no
possuem. Por isso converter o Poder Judicirio no rbitro dessa questo seria uma pssima
ideia. Provavelmente as suas intervenes, ainda que muito bem-intencionadas, causariam
muito mais dano do que vantagens para a Economia e para o prprio princpio
constitucional da busca do pleno emprego.
Finalmente, h tambm as limitaes resultantes da dinmica dos processos judiciais.
Esses, como se sabe, foram pensados e estruturados com foco nas questes bilaterais da
justia comutativa, em que os interesses em disputa so apenas aqueles das partes
devidamente representadas.125 Contudo, a problemtica enfrentada por juzes em processos
em que se discutem, por exemplo, polticas pblicas ou regulao econmica envolve
sobretudo questes de justia distributiva, de natureza multilateral. Para equacionar
conflitos desta natureza, a tomada de boas decises pressupe a capacidade do agente de
formar uma adequada viso de conjunto, o que muito difcil de se conseguir no mbito da
jurisdio. Essa, com os prazos, formalidades e limitaes a que se sujeita, est longe de
ser o ambiente mais propcio para isso, por no proporcionar pleno acesso gama de
informaes, dados e pontos de vista existentes sobre aspectos controvertidos, nem
possibilitar a participao de todos os agentes que tm algo a ganhar ou a perder. Na
verdade, o processo judicial tende a gerar uma viso de tnel, em que diversos elementos
importantes para uma deciso bem informada tendem a ser eliminados do cenrio, enquanto
o foco se centra sobre outros no necessariamente os mais relevantes.126 claro que este
dficit pode e deve ser atenuado com a adoo de medidas como a realizao de audincias
pblicas e percias, a admisso de amici curiae etc. Ainda assim, para muitas questes que
hoje so judicializadas, as aes judiciais permanecem sendo uma via deficiente.
Por outro lado, da mesma maneira que no se deve idealizar a capacidade dos juzes na
escolha da mais adequada postura hermenutica, tampouco se deve faz-lo em relao aos
demais agentes estatais. Seria pouco realista, por exemplo, adotar no Brasil uma teoria
como o constitucionalismo popular127 de autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e
Larry Kramer, que enfatizam a dignidade da legislao para postularem a retirada da
Constituio dos tribunais e sua devoluo ao prprio povo com base no argumento de que
faltaria ao Judicirio a legitimidade democrtica para dar a ltima palavra em matria de
interpretao constitucional.128 As conhecidas mazelas do nosso Poder Legislativo tornam
injustificvel qualquer confiana excessiva no processo poltico como meio exclusivo de

garantia da Constituio.
Ademais, uma teoria atenta s capacidades institucionais dos juzes poderia recomendar,
em determinados contextos, no uma postura deferente em relao s decises dos outros
poderes do Estado, mas exatamente o oposto. Pensamos que este o caso das questes que
atinjam minorias estigmatizadas no processo poltico, como os presos ou os homossexuais.
Para lidar com tais questes, o processo poltico majoritrio no costuma ser um ambiente
institucional ideal. Nessa seara, o relativo insulamento do Judicirio diante das presses
das maiorias sociais, bem como o seu ethos profissional de defesa de direitos so bons
argumentos para justificar uma postura mais ativista.
A adoo, pelo Judicirio, de uma orientao mais ativista ou mais autocontida deve
depender, dentre outros fatores, da avaliao das suas capacidades institucionais. Isso, no
entanto, nem sempre observado pelos magistrados. Veja-se, por exemplo, o voto
proferido pelo Ministro Carlos Alberto Direito no julgamento sobre a constitucionalidade
das pesquisas de clulas-tronco embrionrias,129 em que um dos argumentos usados pelo
Ministro para invalidar a autorizao concedida pelo legislador para realizao das
referidas pesquisas envolveu tomada de posio altamente controversa sobre questo de
natureza eminentemente cientfica. A maior parte da comunidade cientfica considera que as
pesquisas importam necessariamente na eliminao do pre-embrio, mas o Ministro
sustentou posio diversa, defendendo, a partir da, a inconstitucionalidade das pesquisas
que resultassem nessa eliminao. No mesmo julgamento, e de forma mais sensata e
autocontida, a Ministra Ellen Gracie evitou penetrar nessa discusso, consignando: a Casa
no foi chamada a decidir sobre a correo ou superioridade de uma corrente cientfica
sobre as demais. Volto a frisar (...) que no somos uma casa de Cincia. A ao, ao final,
foi julgada integralmente improcedente.
A questo das capacidades institucionais foi expressamente considerada pelo STF no
tambm polmico caso da extradio de Cesare Battisti. A Corte, por maioria, deferira a
extradio, requerida pela Itlia, mas o Presidente da Repblica resolvera no realiz-la.
Firmada a premissa de que a deciso do STF no processo extradicional no obriga a
realizao da extradio pelo Chefe de Estado, mas apenas a faculta, passou-se a discutir a
possibilidade de controle jurisdicional do ato do Presidente, que se negara a extraditar
Cesare Battisti. O voto que desempatou o julgamento,130 mantendo o ato presidencial
impugnado, foi proferido pelo Ministro Luiz Fux, e um dos seus fundamentos foi a
considerao de que faltaria ao STF a capacidade institucional de se imiscuir em questes
de relaes internacionais:
O Judicirio no foi projetado pela Carta Constitucional para adotar decises pol ticas na esfera internacional,
competindo esse mister ao Presidente da Repblica, eleito de mocraticamente e com legitimidade para defender os
interesses do Estado no exterior; aplicvel, in casu, a noo de capacidades institucionais, cunhada por Cass
Sunstein e Adrian Vermeulle (...). No por acaso, diretamente subordinado ao Presidente da Repblica est o
Ministrio das Relaes Exteriores, com profissionais capacitados para inform-lo a respeito de todos os elementos
de poltica internacional necessrios tomada desta sorte de deciso. Com efeito, o Presidente da Repblica que se
encontra com os Chefes de Estado estrangeiros, que tem experincia em planejar suas decises com base na
geografia poltica e que, portanto, tem maior capacidade para prever as conseqncias polticas das decises do
Brasil no plano internacional.
Em sntese, a hermenutica constitucional no deve ser construda a partir de

idealizaes contrafticas dos intrpretes. No debate jurdico brasileiro, preciso superar
a miopia em relao s capacidades institucionais reais dos agentes que inter pretam e
aplicam as normas, para construir teorias mais realistas, que possam produzir, na prtica,
resultados que de fato otimizem os valores constitucionais.

Como antes salientado, a interpretao constitucional tem especificidades, o que tem
levado a doutrina a formular catlogos de princpios especficos de interpretao
constitucional. No Brasil, duas listas de princpios lograram ampla penetrao: a elaborada
pelo jurista alemo Konrad Hesse,131 que aludiu aos princpios da unidade da
Constituio, da concordncia prtica, da correo funcional, da eficcia integradora,
da fora normativa da Constituio e da interpretao conforme Constituio, e que foi
adotada por diversos autores brasileiros; e a formulada por Lus Roberto Barroso,132 que
elencou os princpios da supremacia da Constituio,
da presuno de
constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico, da interpretao conforme
Constituio, da razoabilidade e da proporcionalidade (que ele considera fungveis), e
d a efetividade. Ambas as listas tm grandes mritos. Nada obstante, ns proporemos um
elenco prprio de princpios de hermenutica constitucional, que engloba os seguintes: 1)
unidade da Constituio; 2) fora normativa da Constituio; 3) correo funcional; 4)
razes pblicas; 5) cosmopolitismo tico; 6) interpretao conforme Constituio; 7)
presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos; 8) proporcionalidade; 9)
razoabilidade; e 10) ponderao de interesses. Os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade sero examinados no Captulo 11 e a ponderao de interesses no Captulo
12.

O princpio da unidade da Constituio deriva do elemento sistemtico de interpretao
constitucional. De acordo com o princpio da unidade, a Constituio deve ser interpretada
no como conjunto assistemtico de preceitos, mas como um todo integrado de normas que
se completam e se limitam reciprocamente. Como esclarecia Hesse, a conexo e a
interdependncia dos elementos individuais da Constituio fundamentam a necessidade de
olhar nunca somente a norma individual, seno sempre tambm a conexo total na qual ela
deve ser colocada.133
O Tribunal Constitucional alemo chegou a afirmar que o princpio mais importante da
interpretao a unidade da Constituio, como unidade de um conjunto com sentido
teleolgico-lgico, j que a essncia da Constituio consiste em ser uma ordem unitria da
vida poltica e social da comunidade estatal.134
Um dos corolrios do princpio da unidade da Constituio a inexistncia
de hierarquia formal entre as normas que compem o texto constitucional originrio, razo
pela qual inexiste, em nosso sistema, a possibilidade de que uma norma constitucional
originria seja declarada invlida por violar um preceito constitucional fundamental. Essa
posio da jurisprudncia do STF.135 O tema ser aprofundado no Captulo 12.
A inexistncia de hierarquia formal entre as normas constitucionais no impede, porm,
que se reconhea entre essas normas uma hierarquia material.136 H normas mais
importantes do que outras. O direito vida e o princpio da dignidade humana possuem, por
exemplo, um peso abstrato maior do que o princpio da eficincia administrativa e o direito
de propriedade. Essa hierarquia material deve ser especialmente considerada em casos de

conflitos normativos, em que se recorre ponderao de interesses. O fato de um princpio
possuir maior peso abstrato elemento que favorece a que ele prevalea na ponderao.
Porm, reconhecer que um princpio possui maior peso abstrato do que outro no significa
que ele sempre vai preponderar na ponderao realizada em casos concretos. Isso
depender de outros elementos, como a intensidade com que cada um dos princpios seja
afetado no caso. A prevalncia abstrata do direito vida sobre o direito ao lazer no
legitima o Estado, por exemplo, a proibir terminantemente a prtica de esportes arriscados,
como o paraquedismo ou o montanhismo. O tema ser detidamente analisado no Captulo
12.
Na jurisprudncia do STF, o reconhecimento da existncia de hierarquia material
costuma legitimar a utilizao do parmetro da interpretao restritiva das excees. A
norma constitucional originria que excepciona princpio constitucional provido de
hierarquia material superior deve ser interpretada restritivamente. Foi o que ocorreu, por
exemplo, com o art. 37, IX, da Constituio, que confere ao legislador a tarefa de
estabelecer hipteses de contratao de servidor pblico por tempo determinado, sem
concurso pblico, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico. O STF, aps reafirmar a obedincia cogente regra geral de concurso pblico,
imps a interpretao restritiva do preceito.137 O mesmo foi feito em relao
impossibilidade de se utilizar a garantia do habeas corpus para impugnar priso
administrativa disciplinar de militares. A Corte interpreta restritivamente essa exceo
incidncia de uma garantia fundamental, consagrada no art. 142, 2, do texto
constitucional: apesar de o mrito do ato punitivo no poder ser controlado via habeas
corpus, o instrumento tem sido regularmente utilizado para se verificar a ocorrncia dos
quatro pressupostos de legalidade: a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado
funo e a pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente.138 Embora, por conta do
princpio da unidade, as normas impugnadas nessas duas hipteses no possam ser
declaradas inconstitucionais, j que compem o texto originrio da Constituio, impe-se
a sua interpretao restritiva.
O princpio da unidade da Constituio no incompatvel com o reconhecimento da
existncia de tenses entre os valores constitucionais, de colises entre as suas
normas.139 Mas ele impe que tais colises sejam equacionadas com base em critrios
tambm ancorados na prpria Constituio. Um desses critrios a imposio ao intrprete
de que busque a harmonizao de normas constitucionais em conflito. Em outras palavras, o
intrprete deve perseguir a concordncia prtica entre normas constitucionais que estejam
em tenso, buscando preservar, ao mximo possvel, os valores e interesses que lhes so
subjacentes. H autores, como Konrad Hesse e Canotilho, que atribuem concordncia
prtica a estatura de princpio autnomo de hermenutica constitucional. Outros, como
Barroso, a inserem no mbito do princpio da unidade da Constituio, como fazemos aqui.
A questo de saber se a concordncia prtica princpio autnomo ou est contido no
princpio da unidade da Constituio de carter nominalista, sendo desprovida de maior
importncia. O que importa ressaltar o dever do intrprete de buscar a harmonizao
possvel entre preceitos constitucionais em tenso. Nas palavras de Canotilho, o princpio
da concordncia prtica impe a coordenao e combinao dos bens jurdicos em
conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns e relao aos outros.140
Desde que sejam compatveis com as possibilidades textuais e sistemticas da

Constituio, as solues das tenses entre normas constitucionais devem manter, na maior
extenso possvel, a proteo a cada um dos bens jurdicos envolvidos. Concebida nesses
termos, a concordncia prtica no incompatvel com a ideia de ponderao de interesses
muito embora alguns dos seus adeptos no aceitem a tcnica da ponderao.141
Exemplo desse tipo de harmonizao o conhecido caso da greve de fome, apreciado
pelo Tribunal Constitucional espanhol em 1990. 142 Um grupo de detentos ligados aos
GRAPO (Grupos Revolucionarios Antifascistas Primero de Octubre ) iniciou uma greve
de fome, para protestar contra a transferncia de alguns deles para outro estabelecimento
prisional. Partindo do pressuposto de que os detentos no poderiam abrir mo da prpria
vida, a administrao prisional pretendia aliment-los fora. Estavam em choque a
liberdade de conscincia e expresso e o direito vida e sade, ambos titularizados
pelos prprios detentos. A soluo encontrada foi determinar que os grevistas s fossem
alimentados a partir do momento que perdessem a conscincia. Enquanto os detentos
mantivessem a conscincia e pudessem manifestar seu pensamento, garantia-se a sua
liberdade de manifestao, mas quando perdessem a conscincia, seriam alimentados. Com
isso, a Corte espanhola procurou preservar simultaneamente os dois grupos de princpios
que estavam em coliso, ao invs de optar por um deles em detrimento de outro.
Um caso interessante de emprego da concordncia prtica no STF envolveu a intimao
de liderana indgena para depor em Comisso Parlamentar de Inqurito instaurada no
Estado de Roraima.143 De um lado, a Constituio assegura s CPIs o poder de
investigao prprio das autoridades judiciais (art. 58, 3), o que lhes permite convocar
testemunhas. Por outro, existe o direito dos indgenas sua cultura e a permanecer em suas
terras, protegido pelos arts. 215, 216 e 231 da Constituio. O depoimento de indgena que
no est incorporado sociedade envolvente e no partilha dos costumes ocidentais, fora
de seu habitat e sem qualquer assistncia, poderia significar grave violncia, expondo-o a
srios constrangimentos. O STF, apreciando um habeas corpus impetrado em favor do
lder indgena adotou soluo para o caso que conciliava as normas constitucionais em
tenso: permitiu o depoimento, mas apenas no interior das terras indgenas, e com a
presena de representante da FUNAI e de antroplogo com conhecimento da comunidade
tnica em questo.144
A exigncia da harmonizao ou concordncia prtica das normas constitucionais tem em
seu cerne a ideia de coerncia. Isso no quer dizer que o sistema constitucional seja
absolutamente coerente, desprovida de tenses internas. Os valores que o sistema
constitucional abarca so, muitas vezes, contraditrios entre si. O pluralismo de valores
constitucionais145 resultado tambm do pluralismo poltico que teve lugar durante o
momento constituinte.146 Como j consignado, a Constituio Federal de 1988 uma
Constituio compromissria, de cuja elaborao participaram foras polticas divergentes,
quando no antagnicas. No entanto, reconhecer a tendncia de que essas colises ocorram
no contraditrio com o estabelecimento, para o intrprete, do dever de buscar reduzir
ditas tenses e realizar simultaneamente, na medida do possvel, os interesses
constitucionais em conflito. A reconstruo do sistema constitucional como um sistema
coerente a partir dos princpios constitucionais fundamentais uma tarefa permanente da
interpretao constitucional.147

Como j ressaltado no Captulo 1, a Constituio uma autntica norma jurdica e no
uma mera proclamao poltica. No obstante, durante muito tempo, com a singular exceo
dos Estados Unidos, os textos constitucionais no eram vistos como normas jurdicas, mas
como documentos que deveriam inspirar o legislador. O Direito era legicntrico, gravitava
em torno das leis sobretudo dos cdigos e a Constituio no era aplicada no dia a
dia, nem utilizada pelos tribunais para limitar a discricionariedade do Legislativo. Esse
quadro se alterou significativamente no mundo, sobretudo a partir do final da II Guerra
Mundial.
No Brasil, a mudana foi mais recente. Embora j contssemos com a existncia de
instrumentos de controle de constitucionalidade desde a proclamao da Repblica, nossa
cultura jurdica hegemnica no atribua estatura jurdica s normas constitucionais. As
constituies eram prdigas na consagrao de direitos, que quase nunca saiam do papel.
Nosso constitucionalismo padecia de um gravssimo dficit de efetividade, que se devia,
em parte, a essa antiquada concepo sobre o papel da Constituio. O cenrio vem se
alterando significativamente aps o advento da Constituio de 88. Embora ainda exista
uma grande distncia entre os valores constitucionais e a realidade, a cultura jurdica hoje
hegemnica v na Constituio uma norma jurdica de verdade, que deve ser efetivada por
meio de diversos mecanismos, dentre os quais desponta a jurisdio constitucional. nesse
cenrio que faz sentido discutir o princpio da fora normativa da Constituio, tambm
conhecido como princpio da mxima efetividade da Constituio.
A preocupao com a efetivao da Constituio foi claramente revelada pelo prprio
poder constituinte originrio, em aparente reao tradio jur dica nacional, que tendia a
tornar a aplicao concreta dos ditames constitucionais sempre dependente de ulterior
regulamentao em sede legal. Nesse sentido, o texto constitucional consagrou o
princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais (art. 5, 1), e instituiu duas novas aes constitucionais voltadas ao
propsito de efetivao da Constituio: a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, 2) e o mandado de injuno (art. 5, LXXI).
O princpio da fora normativa prescreve que seja preferida a interpretao que confira
maior efetividade Constituio: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais,
[deve] ser dada a preferncia queles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos,
proporcionem s normas da Constituio fora de efeito tima.148 Se determinada norma
constitucional se abre a diversas interpretaes, cabe ao intrprete optar pela que produza
mais efeitos prticos concretos. Sempre que possvel, o intrprete deve evitar classificar os
preceitos constitucionais por meio de conceitos que esvaziam a sua normatividade, como os
de norma de eficcia limitada ou norma programtica, examinados no captulo anterior.
O princpio frequentemente utilizado pelo Supremo Tribunal Federal. Foi invocado,
por exemplo, para sustentar a tese da possibilidade de resciso da coisa julgada
inconstitucional. O princpio da mxima efetividade foi mencionado especificamente para
afastar a aplicao da Smula n 343 do prprio STF, de acordo com a qual no cabe ao
rescisria quando a deciso que se pretende rescindir seja contrria interpretao
controversa nos tribunais poca em que foi prolatada. A rescisria s seria cabvel na
hiptese de violao de literal disposio de lei (CPC, art. 485, V), no servindo para
desconstituir deciso que optou por uma das interpretaes a que se abre o texto normativo.
Afastando a aplicao da smula, a Corte entendeu caber ao rescisria quando o aresto

impugnado fosse contrrio interpretao da Constituio adotada de modo definitivo em
suas decises.149 Isso ocorreu com fundamento no princpio de interpretao ora
examinado: A manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes da
interpretao constitucional revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao
princpio da mxima efetividade da norma constitucional.150 Quando a controvrsia
interpretativa sobre a Constituio tiver sido superada pelo STF, a ao rescisria
cabvel, mesmo que a deciso rescindenda tenha optado por outra interpretao tambm
compatvel com o texto constitucional.
O princpio da mxima efetividade foi suscitado pelo STF tambm para determinar que,
com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, a transio para o novo sistema
constitucional deveria dar-se da forma mais clere possvel. Por isso, o STF decidiu que,
na substituio dos membros dos tribunais de contas, deveriam ser escolhidos,
prioritariamente, aqueles oriundos da Auditoria ou do Ministrio Pblico, at que se
atingissem os percentuais previstos na Constituio Federal de 1988.151 Confira-se:
Na soluo dos problemas de transio de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que
possvel, a interpretao que viabilize a implementao mais rpida do novo ordenamento. (...) Para implementar, to
rapidamente quanto possvel, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a partir de sua vigncia, a
serem providas pelo chefe do Poder Executivo, a preferncia deve caber s categorias dos auditores e membros do
Ministrio Pblico especial.152
Uma das mais importantes alteraes jurisprudenciais no STF foi motivada pela
preocupao com a fora normativa da Constituio. Trata-se da mudana de entendimento
da Corte a propsito do mandado de injuno, ocorrida no ano de 2007. O texto
constitucional no estabeleceu o carter da deciso proferida nesse remdio constitucional,
limitando-se a definir o seu cabimento, sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. Diante desse silncio, o STF entendeu
inicialmente que, ao julgar o mandado de injuno, seu papel era apenas o de notificar a
entidade em mora na elaborao do ato normativo necessrio fruio do direito
constitucional.153 Para a Corte, no seria possvel adotar providncia concreta viabilizando
o gozo imediato do direito constitucional pelo impetrante, nem tampouco definir a
disciplina provisria da matria, de modo a suprir a omisso do legislador, at o advento
da norma regulamentadora. Tais providncias seriam, na concepo do Tribunal,
incompatveis com o princpio da separao de poderes. A consequncia prtica da adoo
desse entendimento foi o radical esvaziamento do mandado de injuno, que no funcionava
como mecanismo capaz de proporcionar maior efetividade constitucional, nas hipteses de
omisso legislativa.
Esse entendimento jurisprudencial foi superado em 2007, quando o STF passou a
entender que, diante de inconstitucionalidade por omisso que prejudique a fruio de
direito constitucional, a Corte pode proferir uma deciso aditiva, definindo as regras que
permitiriam o imediato gozo do direito em questo, at o advento da norma
regulamentadora. Isso aconteceu em mandados de injuno relacionados ao exerccio do
direito de greve por servidores pblicos, em que o STF determinou que, at a edio da lei
regulamentadora, tal direito j poderia ser exercido, observados os limites impostos pela
Lei n 7.783/89, que trata da greve de servios essenciais no setor privado.154 Em outros
casos, a Corte adotou deciso viabilizando o gozo do direito constitucional em discusso,

mas apenas para o impetrante do mandado de injuno, e no para terceiros, sem editar,
portanto, norma provisria dotada de carter geral.155 Subsiste controvrsia na Corte sobre
qual dessas orientaes seria a mais adequada a concretista geral, que permite a
formulao judicial de uma norma geral provisria; ou a concretista individual, que
apenas viabiliza o gozo do direito pelos impetrantes. Sem embargo, para qualquer dessas
concepes o STF pode ir muito alm da simples notificao do rgo em mora na edio
da norma regulamentadora da Constituio, atuando mais enfaticamente no sentido da
efetivao da vontade constitucional.
Nada obstante, apesar de frequentemente invocar o princpio, o STF nem sempre opta
pela soluo que confere maior efetividade ao texto constitucional. O direito de greve dos
servidores pblicos, agora concretizado em sede de mandado de injuno, um exemplo.
De acordo com o art. 37, VII, da Constituio, o direito de greve deve ser exercido pelo
servidor pblico nos termos e nos limites de lei especfica. Muito antes do julgamento
dos mandados de injuno de 2007, acima referidos, o STF manifestou o entendimento de
que o preceito em questo teria con dicionado o exerccio do direito de greve pelo servidor
pblico futura edio de lei. Tratar-se-ia de norma de eficcia limitada. 156 Por conta
dessa orientao, os servidores no puderam, por muito tempo, exercer o seu direito de
greve, sob o amparo da Constituio. Houve, contudo, quem propusesse j naquela poca,
com base no princpio da mxima efetividade, que o preceito fosse interpretado como
norma de eficcia contida.157 A lei teria como funo limitar o exerccio do direito,
criando, por exemplo, critrios para definir atividades bsicas que no poderiam ser
suspensas. Essa segunda proposta interpretativa, ao contrrio do que ocorria com a
primeira, estava de acordo com o que prescrevia o princpio da mxima efetividade, pois
permitiria a incidncia imediata da norma constitucional. No caso, a soluo que conferisse
maior eficcia Constituio seria tanto mais requerida por se tratar de direito
fundamental, cabendo a aplicao do art. 5, 1, segundo o qual as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.158
O mesmo ocorreu na jurisprudncia relativa ao antigo limite de 12% de juros anuais,
estabelecido no art. 192, 3, da Constituio Federal, j revogado pela Emenda
Constitucional n 40 (embora aqui no estivesse diretamente em causa direito fundamental).
O STF considerou tal dispositivo norma de eficcia limi tada,159 a despeito de o texto
constitucional comportar, e at sugerir, interpretao inversa. O preceito tinha a seguinte
redao: As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras
remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser
superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como
crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. A
lei era requerida para a nova definio do crime de usura, no para a fixao do conceito
de juros reais, mais do que conhecido na seara econmica. O que de fato prevaleceu na
hiptese foi um juzo quanto (in)convenincia de se prever no texto constitucional limite
de taxa de juros, e quanto aos possveis efeitos econmicos negativos da deciso da Corte.
O caso se enquadra na hiptese de criptoconsequencialismo, referida em item anterior
deste captulo.
Cabe uma advertncia final a propsito do princpio da fora normativa da Constituio.
A literatura jurdica brasileira, ao estudar esse princpio, d grande nfase ao papel do
Poder Judicirio na efetivao constitucional. No h dvida de que o papel do Judicirio

nesse campo realmente fundamental. Porm, no h como efetivar uma Constituio sem a
mobilizao ativa da cidadania e sem que a ativi dade poltica seja tambm inspirada pelos
valores constitucionais. inocncia supor que seja possvel efetivar a Constituio apenas
pela via da atividade jurisdicional.

De acordo com o princpio da correo funcional ou conformidade funcional, na
interpretao da Constituio deve-se verificar qual o espao institucional prprio de
cada poder. Trata-se de corolrio do princpio da separao de poderes. A interpretao
deve procurar manter o sistema de repartio de funes estatais tal como concebido no
texto constitucional. No podem ser admitidos resultados que desconsiderem a vocao de
cada um dos rgos do Estado, o tipo de legitimao que caracteriza suas decises, bem
como as capacidades institucionais que rene. Hesse define o princpio da seguinte
maneira: Se a Constituio ordena a respectiva tarefa e a colaborao dos titulares das
funes estatais de uma determinada forma, ento o rgo interpretador tem de manter-se no
quadro das funes a ele atribudas; ele no deve, pela maneira e pelo resultado de sua
interpretao, remover a distribuio das funes.160
Em ateno ao princpio da conformidade funcional, o Poder Judicirio no deve
exercer, a no ser em circunstncias bastante excepcionais, a atividade de criao de
normas jurdicas. Duas razes bsicas militam para que o Judicirio, a pretexto de
interpretar a Constituio, no se converta em verdadeiro legislador: ele no tem a
legitimidade democrtica para isso, porque seus membros no so eleitos pelo povo; e
tambm no possui a capacidade institucional necessria para fazer todas as avaliaes e
prognoses que atividade normativa requer.
Sem embargo, a teoria constitucional contempornea vem flexibilizando esta ideia.
Atualmente, abrandou-se, por exemplo, a distino tradicional que se estabelecia entre a
funo do legislador negativo, pertinente jurisdio constitucional, e a do legislador
positivo, que lhe seria estranha. Dizia-se, at pouco tempo atrs, que a jurisdio
constitucional permitiria ao Poder Judicirio atuar apenas como legislador negativo,
retirando do ordenamento as leis contrrias Constituio, mas nunca como legislador
positivo, criando novas normas jurdicas. Sabe-se hoje, porm, que a atividade
interpretativa tem tambm uma dimenso criativa. Nesse contexto, uma distino to radical
entre a funo do legislador negativo e positivo deixa de fazer sentido.
Com efeito, h situaes em que certas providncias normativas so claramente exigidas
pela Constituio, e, nessas hipteses, tambm se atenua a restrio atividade normativa
do Poder Judicirio. H, por isso, uma tendncia em se admitir, em certos contextos, que
sejam proferidas decises dotadas de algum carter normativo, que no se limitam a
expurgar do ordenamento normas contrrias Constituio, mas tambm fixam regras a
serem observadas em casos futuros. Nos mandados de injuno sobre direito de greve dos
servidores pblicos foi exatamente isso o que ocorreu. tambm o que se deu na edio de
algumas smulas vinculantes, como a que restringiu o uso de algemas.161 Dentre essas
hipteses de atuao judicial heterodoxa, figuram as chamadas decises de efeito aditivo,
que, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, ocorrem quando a corte constitucional
declara inconstitucional certo dispositivo legal no pelo que expressa, mas pelo que omite,
alargando o texto da lei ou seu mbito de incidncia.162

Nesse sentido se encaminha, por exemplo, a mudana sobre a compreenso do papel do
Poder Judicirio diante de violaes ao princpio da isonomia. No passado, entendia-se
que o Judicirio no poderia jamais se valer deste princpio para estender a terceiros
algum benefcio concedido pelo legislador, sob pena de ofensa separao de poderes.
Havia at uma smula consagrando esse entendimento em relao aos servidores pblicos:
No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de
servidores pblicos sob o fundamento de isonomia. Hoje, se considera que h hipteses
em que a extenso de benefcios pode se justificar, dependendo dos interesses
constitucionais em jogo.163 Imagine-se o caso de um aumento de remunerao que fosse
concedido a todos os servidores, salvo queles filiados a um determinado partido poltico
de oposio. Seria absurdo, numa hiptese como essa, negar-se ao Poder Judicirio, em
nome do dogma do legislador negativo, a possibilidade de estender o benefcio aos que
foram injustamente preteridos.
Essas decises normativas, que fogem da ortodoxia em matria de separao de poderes,
at so possveis, no nosso entendimento, mas no devem ser banalizadas. Sempre que
vivel, devem ser preferidas tcnicas decisrias que no transfiram competncias
legislativas para o Judicirio. Pode-se recorrer, por exemplo, a tcnicas que apelem ao
dilogo entre as instituies, dando-se a possibilidade de que o prprio Poder Legislativo
formule uma soluo alternativa para o problema constitucional encontrado pelo Judicirio,
no marco das possibilidades estabele cidas pela Constituio. Veja-se o famoso
caso Government of the Republic of South frica v. Grootboom,164 decidido pela Corte
Constitucional da frica do Sul, que envolveu o direito fundamental moradia. A Corte, a
partir de caso concreto, considerou que as polticas pblicas do pas em matria de
proteo moradia no eram constitucionais, porque no davam a devida ateno
situao dos miserveis. Ao invs de invalidar as normas que consagravam essa poltica
pblica, o que agravaria mais ainda o problema existente, ou de definir uma nova poltica
pblica sobre o tema, o que a Corte sequer teria capacidade tcnica para fazer, ela instou o
legislador sul-africano a elaborar novas regras sobre a moradia, que atribussem um peso
mais decisivo aos interesses das camadas mais pobres da populao. O Tribunal no
encerrou o processo ali, numa exortao ao legislador. O processo teve curso e o Tribunal
Constitucional passou a acompanhar a definio dessa nova poltica pblica, com o auxlio
da Comisso de Direitos Humanos do pas rgo independente, com expertise na
matria , com o objetivo de aferir se ela satisfazia ou no os imperativos constitucionais
reconhecidos judicialmente.
A tendncia superao dogma do legislador negativo na jurisdio constitucional no
pode, contudo, chegar ao ponto de ignorar a distino de papis entre o legislador e o
Judicirio na concretizao da Constituio. Foi o que ocorreu quando do julgamento da
demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol,165 em que o STF, apesar de manter a
demarcao feita no caso concreto pela FUNAI, estabeleceu 18 condies gerais e
abstratas para futuras demarcaes, que sequer tinham sido debatidas naquele feito,
algumas delas instituindo severas limitaes aos direitos fundamentais dos indgenas. O
Tribunal agiu como um autntico legislador, aparentemente por entender que existiriam
supostos abusos do governo na demarcao de terras indgenas. A condio n 5, por
exemplo, estabeleceu que a instalao das bases, unidades e postos militares e demais
intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas

estratgicas de cunho energtico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio
dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero
implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e
FUNAI. Esse tipo de atividade normativa, que no parte do exame do caso concreto, ainda
mais quando se volta contra os direitos fundamentais e os interesses de minorias temas
em que se admite uma interveno judicial mais enrgica est em franco desacordo com
o princpio da conformidade funcional.
A correo funcional tambm limita os poderes Executivo e Legislativo, que tampouco
podem, a pretexto de interpretar a Constituio, invadir as competncias conferidas ao
Poder Judicirio. Foi por isso que o STF, por exemplo, inadmitiu que medidas provisrias
pudessem ser usadas com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade de outras normas
legais. Entendeu a Corte que no papel do governo ou do legislador declarar a
inconstitucionalidade de norma. Nessa perspectiva, uma nova lei produz efeitos
prospectivos, podendo revogar a lei anterior que disciplinava a matria, mas no declarar a
sua nulidade.166
As razes que justificam essa orientao no so de natureza lgica, mas prudencial.
Hipoteticamente, dada a nulidade das leis inconstitucionais, no haveria qualquer
incongruncia em se reconhecer a qualquer rgo estatal a faculdade de afirm-la. Ocorre
que o controle de inconstitucionalidade de atos normativos exercido a posteriori por
rgos polticos geraria enorme insegurana jurdica e grave risco de abusos. Criar-se-ia,
com a admisso dessa faculdade, a possibilidade de que as maiorias polticas de cada
momento declarassem a inconstitucionalidade das decises tomadas pelas maiorias
anteriores, formadas por grupos antagnicos. Por isso, de fato prefervel, por razes
prudenciais e de engenharia institucional, manter essa possibilidade sob a competncia
exclusiva de um poder neutro e imparcial: o Poder Judicirio.

As sociedades democrticas contemporneas so marcadas pela diversidade de
doutrinas religiosas, filosficas e morais. Tais doutrinas, em muitos casos, divergem
profundamente entre si, o que gera um contexto caracterizado pelo desacordo moral. o
que se tem denominado fato do pluralismo: nas sociedades contemporneas convivem,
lado a lado, pessoas que professam as mais diferentes crenas e que possuem cosmovises
bastante heterogneas, quando no antagnicas. Esse desa cordo se projeta tambm no
campo da interpretao constitucional. Uma feminista e um padre catlico, por exemplo,
tero, provavelmente, vises muito divergentes sobre a interpretao correta do direito
vida e sobre a autonomia reprodutiva. Um jurista evanglico e outro que seja militante do
movimento gay quase certamente mantero concepes distintas sobre a discriminao por
orientao sexual.
Nesse cenrio, o princpio das razes pblicas assume um papel importante. Esse
princpio deriva da ideia de razes pblicas, que tem origem na filosofia kantiana, mas
foi desenvolvida mais recentemente pelo filsofo poltico John Rawls,167 suscitando intenso
debate que envolveu vrios outros autores. A ideia de razes pblicas a de que, na esfera
poltica, ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, s
so admissveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafsicas
controvertidas a que cada cidado adira. No campo privado, das discusses travadas nas
famlias, nas entidades religiosas, nas associaes etc., esse limite no se aplica. Mas na
discusso pblica, os cidados devem apresentar argumentos tambm pblicos, que possam
ser racionalmente aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das respectivas
crenas religiosas ou metafsicas. Argumentos religiosos, por exemplo, no poderiam
penetrar nesse debate, a no ser que sejam traduzidos para razes pblicas: um poltico
cristo no poderia se opor no Congresso legalizao da eutansia, invocando a Bblia e
dizendo que a vida no pertence ao homem e sim a Deus, mas ele poderia sustentar a
indisponibilidade do direito vida, invocando a relevncia especial desse bem jurdico no
sistema constitucional. O seu argumento, nesse ltimo caso, pode ser correto ou incorreto
(para ns, incorreto), mas no estar fora do campo das razes pblicas.
John Rawls sustenta que o uso das razes pblicas, para o cidado, seria um imperativo
moral, mas no jurdico. Isso porque, no haveria, sem grave ofensa liberdade de
expresso e de conscincia, como obrigar o cidado a invocar apenas razes pblicas ao
deliberar sobre temas essenciais no espao pblico. Porm, para os agentes pblicos, e
especialmente para os magistrados do Poder Judicirio, a imposio de respeito s razes
pblicas incidiria plenamente. A concepo de Rawls, atinente ao dever moral do cidado
de respeitar as razes pblicas pode ser problematizada. H quem sustente que ela impe
um nus excessivo sobre o cidado religioso, que no consegue cindir em duas a sua
personalidade, ao participar dos debates travados na esfera pblica.168 No o caso de
examinar aqui essa polmica. O que importa por ora consignar que as decises adotadas
pelo Poder Pblico no podem se lastrear em razes que no sejam pblicas. No se pode,
por exemplo, restringir a liberdade de um indivduo com base em motivaes religiosas ou
metafsicas que ele no aceita, ainda que se trate de crena majoritria na populao.
Imposies que no se baseiam em razes pblicas, mas em compreenses cosmovisivas
particulares de um grupo social, ainda que hegemnico, no logram conquistar a necessria
legitimidade numa sociedade pluralista, pois aqueles que so submetidos a elas, e que no
comungam do credo predominante, se sentem no apenas vencidos no embate poltico, mas,
pior do que isso, violentados em sua liberdade e em sua conscincia.
A exigncia jurdica no apenas moral de respeito s razes pblicas dirige-se a
todos os poderes estatais. Atos legislativos e administrativos que violarem essa imposio,
baseando-se, por exemplo, em motivaes de cunho religioso, no tero validade,
padecendo de inconstitucionalidade. Mas essa imposio ainda mais severa para o Poder
Judicirio. Os juzes no so eleitos, o que torna ainda mais ilegtima a possibilidade de
que imponham os seus valores pessoais sobre os jurisdicionados, ou que os invoquem para
derrubar decises tomadas pelos representantes do povo. Ademais, diferentemente dos
cidados e dos parlamentares, que no precisam enunciar publicamente as razes que
motivam seus votos, os juzes tm sempre que fundamentar as respectivas decises. Os
magistrados s esto autorizados a fazer um uso pblico da razo. No podem invocar
nas suas decises as orientaes axiolgicas cultivadas no interior das doutrinas religiosas
ou metafsicas a que se filiam.169
verdade que realizao integral desse dever de imparcialidade cosmovisiva muito
difcil. Como antes ressaltado no item que tratou da pr-compreenso, os preconceitos e
vises particulares de mundo do intrprete sempre exercem alguma influncia no processo
de tomada de decises. Da no resulta, contudo, que a imparcialidade no possa ser
sustentada como ideia regulativa e como dever constitucional, a ser perseguido pelos
agentes e instituies, e fiscalizado pela crtica pblica.
Vejamos o exemplo do aborto. Podem ser cogitados, para apreciar a constitucionalidade
dessa prtica, princpios como a proteo da vida do feto, a autonomia da me, a igualdade
de gnero e a sade materna, dentre outros. No entanto, existem formas de argumentar com
esses princpios que satisfazem a exigncia do uso pblico da razo e outras que no o
fazem. Esta ltima hiptese se verifica, por exemplo, quando argumentos religiosos so
usados, de forma explcita ou velada.170 Quando isso ocorre na esfera no estatal, no h
problema, visto que ainda no se chegou ao patamar das decises cujo cumprimento
obrigatrio para todos. O mesmo no pode acontecer, todavia, na deliberao que se opera
no espao legislativo, e menos ainda na que tem lugar nas cortes constitucionais. Se um
magistrado fundamenta sua deciso contra o reconhecimento do direito ao aborto em uma
concepo bblica do direito vida, no estar argumentando de acordo com a razo
pblica, mas sim com base nos padres de sua doutrina abrangente particular. Um Poder
Judicirio que utilizasse esse fundamento para justificar suas decises no seria visto como
legtimo pelos jurisdicionados que se afiliam a outras orientaes filosficas ou religiosas.
Mas observe-se que temas como o aborto tambm podem ser examinados luz de razes
pblicas. A autonomia privada, a sade da mulher, a igualdade de gnero e o direito vida,
que so os principais elementos normativos envolvidos na soluo daquele dilema moral,
tambm so princpios jurdicos, encartados nas constituies democrticas, e que so
objeto de reconhecimento das mais variadas doutrinas religiosas e filosficas razoveis.
Uma primeira tarefa a que a Corte Constitucional deve se dedicar quando interpreta ou
pondera esses princpios restringir a sua anlise aos limites da razo pblica. E se os
adeptos de determinada doutrina abrangente tm a inteno de influenciar as decises
proferidas pelas cortes constitucionais, eles devem traduzir seus valores para os termos
adequados razo pblica, i.e., para a linguagem da democracia, dos direitos humanos e
das teorias cientficas incontroversas.171
Porm, diferentemente do que acreditava Rawls,172 entendemos que o respeito aos limites
da razo pblica nem sempre ser suficiente para proporcionar o equacionamento de todas
as controvrsias morais existentes na sociedade. A observao vale tambm para o campo
da interpretao constitucional. Em temas moralmente complexos, como o aborto, a
eutansia, a legalizao da prostituio ou das drogas, existiro argumentos constitucionais
em favor das diferentes posies em confronto que no violam a exigncia de respeito s
razes pblicas. Em casos como esses, o princpio das razes pblicas no bastar para
resoluo da questo constitucional, mas se prestar pelo menos para afastar argumentos
inadmissveis do mbito do debate jurdico.
No entanto, h hipteses em que o uso da razo pblica capaz de solucionar a
controvrsia constitucional. o que ocorre, por exemplo, na interrupo da gestao de
feto anenceflico A anencefalia leva morte do feto em 100% dos casos: ou a morte ocorre
durante a gestao, ou no nascimento, ou poucas horas depois desse. Mas mesmo nesses
poucos momentos, a vida do anencfalo puramente vegeta tiva, em razo da gravssima
m-formao cerebral de que padece. A doena pode ser diagnosticada com 100% de
certeza e absolutamente incurvel. Na hiptese, se a vida do feto apreciada sob o
prisma das teorias cientficas incontroversas, e no sob a perspectiva religiosa, a coliso
de princpios constitucionais se esvai. O uso pblico da razo suficiente para superar o
suposto dilema entre o respeito autonomia e sade da mulher e a tutela da vida. A

resposta constitucional, luz dos bens jurdicos em conflito, muito clara: cabe a cada
mulher que se encontrar nessa angustiante situao fazer a sua prpria escolha livre e
informada sobre manter ou no a gestao. Nesse sentido foi a deciso proferida pelo STF
no julgamento da ADPF n 54, em que a Corte consignou:
A questo posta neste processo inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual configura crime a
interrupo de gravidez de feto anencfalo no pode ser examinada sob os influxos de orientaes morais
religiosas. Essa premissa essencial anlise da controvrsia. Isso no quer dizer, porm, que a oitiva de entidades
religiosas tenha sido em vo. Como bem enfatizado no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica relativamente ao
mrito desta arguio de descumprimento de preceito fundamental, numa democracia, no legtimo excluir
qualquer ator da arena de definio do sentido da Constituio. Contudo, para tornarem-se aceitveis no debate
jurdico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos devem ser devidamente traduzidos em termos de razes
pblicas (folhas 1026 e 1027), ou seja, os argumentos devem ser expostos em termos cuja adeso independa dessa
ou daquela crena.173
O dever de observncia do uso pblico da razo na hermenutica constitucional decorre

dos princpios republicano e do Estado Democrtico de Direito (art. 1, Constituio
Federal). Numa sociedade complexa e plural, o acatamento desse princpio de
interpretao constitucional fundamental para conferir legitimidade poltica prtica
constitucional, e, muito especialmente, atividade jurisdicional.
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na

interpretao constitucional
Existe uma tendncia crescente e positiva de invocao do Direito Internacional dos
Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao constitucional. Hoje, as ideias
constitucionais migram.174 H uma positiva troca de experincias, conceitos e teorias
entre cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade de aprendizado recproco entre
as instncias envolvidas nesse dilogo. Esse um lado bastante positivo da globalizao.
Alm do Direito Constitucional ter de lidar cada vez mais com fenmenos transnacionais, o
interesse e a facilidade de acesso ao que ocorre em outros sistemas jurdicos nacionais e
internacionais aumentou muito. Com isso, ampliou-se a possibilidade real de integrao
no apenas econmica ou poltica entre os pases e organizaes internacionais, mas
tambm discursiva:175 no s a normativa internacional, como tambm os argumentos
empregados pelas cortes constitucionais e internacionais passam a ser cada vez mais
considerados nas decises adotadas na esfera interna em matria constitucional.
Este um fenmeno global.176 Como observou Cass Sunstein o constitucionalismo
cosmopolita parece ser a onda do futuro. O mundo jurdico est, num certo sentido, se
tornando menor e mais transparente, e a consulta a julgamentos estrangeiros torna-se ento
inevitvel.177 O fenmeno positivo por vrios aspectos. Novos argumentos e pontos de
vista so incorporados ao debate constitucional, que se torna muito mais rico. Adquire-se
uma perspectiva mais ampla e menos provinciana das questes discutidas, o que permite o
diagnstico de possveis fragilidades e inconsistncias dos pontos de vista
tradicionalmente adotados no plano nacional.178 Consensos globais que se consolidam em
torno da democracia e dos direitos humanos podem se irradiar ainda mais.
H Estados cujas constituies expressamente recomendam a adoo desta tica
cosmopolita na interpretao constitucional. A Constituio sul-africana, por exemplo,
determina, no seu art. 39(1), que ao interpretarem os direitos fundamentais, as cortes

devem considerar o Direito Internacional, e podem considerar o direito estrangeiro. A
Constituio de Portugal, por sua vez, estabelece, em seu art. 16.2, que os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Na Europa,
as cortes nacionais tm de levar em considerao nos seus julgamentos no s as normas
ditadas pela Unio Europeia e a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia,
como tambm a Conveno Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretao realizada
pela Corte Europeia de Direitos Humanos. At mesmo nos Estados Unidos, onde sempre
houve uma provinciana resistncia ao uso do Direito Internacional e Comparado em matria
constitucional, a interpretao cosmopolita tem avanado: no caso Lawrence v. Texas ,179 a
Suprema Corte invocou diversos precedentes de outros pases e da Corte Europeia de
Direitos Humanos para invalidar, por afronta aos direitos igualdade e privacidade, uma
lei que criminalizava prticas homossexuais, o que fez tambm no caso Roper v.
Simmons,180 para declarar inconstitucional, por ofensa proibio de punies cruis e
no usuais (cruel and unusual punishments), a imposio de pena de morte por atos
praticados durante a adolescncia.
No Brasil, tambm frequente a invocao tanto do Direito Internacional dos Direitos
Humanos181 como do Direito Comparado como subsdios importantes para a interpretao
da Constituio. Quanto ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, verdade que a
posio da Suprema Corte no sentido de que os tratados na matria no gozam de
hierarquia constitucional, mas supralegal, afora aqueles incorporados seguindo o
procedimento traado no art. 5, 3, da Constituio (como assinalado no Captulo 1, at o
momento apenas a Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia e o respectivo
Protocolo Facultativo foram incorporados de acordo com tal procedimento, que foi
institudo pela EC 45). Sem embargo, no se deve tomar essa superioridade formal da
Constituio em face da maioria dos tratados internacionais de direitos humanos como uma
vedao a que esses exeram influncia na interpretao das normas constitucionais. A
busca de convergncia entre a interpretao constitucional e os mandamentos contidos nos
tratados sobre direitos humanos, alm de fortalecer a proteo dos direitos fundamentais
objetivo central do nosso constitucionalismo , tem tambm a vantagem adicional de
evitar a possibilidade de responsabilizao internacional do Estado brasileiro por afronta
aos direitos humanos.
A considerao dos tratados internacionais sobre direitos humanos foi decisiva, por
exemplo, para a alterao da posio do STF a propsito da validade da priso do
depositrio infiel, vedada pela Conveno Interamericana de Direitos Humanos.182 O texto
constitucional brasileiro alude a essa hiptese de priso, ao determinar que no haver
priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. O preceito poderia ser
interpretado de duas formas diferentes: como a imposio dessa modalidade de priso,
hiptese em que haveria atrito com a Conveno Interamericana; ou como a sua no
vedao. Nesse ltimo caso, inexistiria a coliso, pois se entenderia que a Constituio
deixara ao legislador infraconstitucional a faculdade de estabelecer ou no a priso do
depositrio infiel. Foi essa a interpretao adotada pelo STF, que evitou o surgimento de
conflito entre a Constituio e o tratado internacional. Para a Corte, estando o Pacto de San
Jos da Costa Rica acima da legislao infraconstitucional, a proibio por ele imposta
priso em questo prevaleceria em relao a qualquer deciso do legislador em sentido
contrrio.
Outro caso importante envolveu o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigncia
de diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista. O texto constitucional
consagra a liberdade de imprensa e a liberdade de ofcio, mas autoriza, em relao a essa,
que o legislador institua restries concernentes exigncia de qualificaes profissionais
(art. 5, XIII). Vigorava no Brasil ato normativo exigindo o diploma de jornalismo para o
exerccio da profisso de jornalista (Decreto-Lei n 972/69). Alguns entendiam que se
tratava de uma restrio excessiva e inconstitucional liberdade profissional, que
prejudicaria, ademais, o exerccio das liberdades de expresso e de imprensa, mas a
questo estava longe de ser pacfica. O STF, apreciando uma ao civil pblica ajuizada
pelo Ministrio Pblico Federal, considerou inconstitucional a referida restrio.183 Na
deciso, foi mencionada com destaque a Opinio Consultiva n 5 proferida pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que respondendo a uma consulta formulada pela
Costa Rica, manifestara- se no sentido de que no seria compatvel com a Conveno
Interamericana uma lei impedisse o exerccio da profisso para quem no tivesse formao
universitria. A restrio foi considerada incompatvel com a liberdade de expresso e o
direito informao, consagrados no Pacto de San Jos da Costa Rica.
Como esses, houve diversos casos em que o Direito Internacional dos Direitos Humanos
foi invocado pelo STF no exerccio da interpretao constitucional. Sem embargo, h casos
tambm em que a orientao internacional no seguida. Isso aconteceu recentemente no
Brasil, quando se discutiu a recepo da Lei de Anistia pela Constituio de 1988, na parte
que em garantira a impunidade dos agentes do regime que cometeram graves violaes de
direitos humanos durante o regime militar. A jurisprudncia da Corte Interamericana era
pacfica sobre a incompatibilidade dessas anistias com a Conveno Americana de
Direitos Humanos. Nada obstante, o STF considerou recepcionada toda a Lei da Anistia,
afastando-se da linha adotada no Direito Internacional dos Direitos
Humanos.184 Posteriormente deciso do Supremo, a Corte Interamericana proferiu deciso
no caso Gomes Lund v. Brasil , reconhecendo a incompatibilidade da anistia em questo
com a Conveno Americana. H atualmente uma certa celeuma sobre qual das duas
solues deve prevalecer, pendendo de apreciao no STF, no momento de finalizao
deste volume, os embargos de declarao opostos pelo Conselho Federal da OAB em que
se busca o esclarecimento deste ponto.
A constatao acima, de que a interpretao constitucional nem sempre converge com o
Direito Internacional dos Direitos Humanos no infirma a existncia do princpio do
cosmopolitismo neste campo. Esse princpio, alis, no vincula de modo absoluto os
intrpretes da Constituio aos tratados internacionais, nem muito menos os obriga a se
curvarem de maneira incondicional orientao das cortes internacionais e rgo de
monitoramento dos direitos humanos. Pretender o contrrio seria imaginar uma nova
pirmide normativa, em cujo topo estaria no a Constituio, mas os tratados
internacionais. O que o princpio do cosmopolitismo impe que se atribua o devido peso
argumentativo ao Direito Internacional dos Direitos Humanos na interpretao da
Constituio. O tema foi discutido num importante precedente do Tribunal Constitucional
alemo, em que se debateu se as decises da Corte Europeia de Direitos Humanos
vinculariam ou no ao juiz alemo: o chamado caso Grgl.185 Naquele julgamento,

ocorrido em 2004, decidiu-se que, embora as decises da Corte Europeia no sejam
vinculantes para os tribunais alemes, estes tm a obrigao de levar em considerao os
seus argumentos, inclusive na interpretao dos direitos fundamentais. Quando no atribuem
o devido peso aos argumentos constantes nessas decises internacionais, os tribunais
alemes violam os direitos fundamentais, bem como o princpio do Estado de Direito.
No Supremo tambm frequente a invocao do Direito Constitucional Comparado. So
cada vez mais comuns na Corte as referncias s constituies de outros pases, s decises
proferidas por outros tribunais constitucionais e s elaboraes tericas neles
desenvolvidas. Um timo exemplo o do princpio da proporcionalidade, desenvolvido,
originariamente, na jurisprudncia constitucional alem, e que vem sendo muito empregado
na jurisprudncia constitucional brasileira, como se ver no prximo captulo. Ao adotar
tcnicas de deciso mais heterodoxas no controle de constitucionalidade, como a
modulao dos efeitos temporais da deciso, o STF tambm tem invocado com frequncia a
experincia constitucional de outros pases. Em alguns julgados importantes, a Corte
recorre tanto ao Direito Internacional dos Direitos Humanos como ao Direito Comparado,
como ocorreu no julgamento do caso Elwanger, em que se examinou os limites da
liberdade de expresso para manifestaes de racismo voltadas contra judeus. Em seu voto
condutor, em que afirmou a prevalncia da igualdade e da dignidade humana, o relator,
Min. Maurcio Corra, invocou a Conveno Internacional sobre a eliminao de todas
as formas de discriminao racial, alm de diversos precedentes jurisdicionais de outros
pases.186
Na nossa histria constitucional, no novidade o recurso ao Direito Comparado, feito
muitas vezes de modo acrtico. Uma das razes para que Oliveira Vianna criticasse o
idealismo da constituio era o fato de os constitucionalistas brasileiros tenderem a
copiar instituies estrangeiras estranhas nossa realidade poltico-social.187 No
preciso endossar as concepes autoritrias desse pensador brasileiro para lhe dar razo,
quanto tendncia que muitas vezes se manifesta em nossa cultura jurdica de imitar
modelos e modismos aliengenas, muitas vezes visivelmente imprestveis para o nosso
contexto. Da a advertncia de que o princpio do cosmopolitismo, conquanto extremamente
importante, deve ser usado de maneira criteriosa, evitando-se a postura de deslumbramento
servil com tudo o que vem de fora. Os aportes internacionais e do Direito Comparado so
relevantes, mas h que se atentar sempre para as particularidades do nosso ordenamento
constitucional positivo, para as especificidades do quadro emprico brasileiro, para os
desgnios concretos do nosso povo. Adotadas essas cautelas, a interpretao constitucional
tem muito a ganhar quando incorpora um olhar cosmopolita, abrindo-se para as influncias
do Direito Internacional e do Direito Comparado, sobretudo em algumas reas, como a dos
direitos fundamentais.

De acordo com o princpio da interpretao conforme Constituio, cabe ao
intrprete, quando se depara com dispositivo legal aberto, ambguo ou plurissignificativo,
lhe atribuir exegese que o torne compatvel com o texto constitucional. O princpio no
serve propriamente interpretao da Constituio, devendo antes nortear a interpretao
de todo o ordenamento.188 Em geral, a interpretao conforme Constituio mobilizada
quando o sentido mais bvio e imediato do texto normativo o torna inconstitucional. O

intrprete buscar ento um sentido alternativo para o enunciado legal examinado, que o
concilie com as exigncias constitucionais.
A interpretao conforme Constituio deriva de vrios fundamentos. O mais
importante a unidade do ordenamento jurdico, sob a supremacia da Constituio.189 A
Constituio, como sabido, hierarquicamente superior aos demais atos normativos, que
com ela compem um nico ordenamento. Por isso, a Constituio deve operar como
diretriz na interpretao de todas as normas jurdicas. Outro fundamento o esforo para
preservao das normas jurdicas em vigor. 190 Com a interpretao conforme
Constituio, evita-se que sejam proferidas declaraes de inconstitucionalidade
desnecessrias, o que presta reverncia s decises do Poder Legislativo, cujos membros
so eleitos pelo voto popular. Nesse sentido, a interpretao conforme Constituio se
aproxima da presuno de constitucionalidade das leis, que ser examinada no prximo
item.
Alm de princpio de hermenutica constitucional, a interpretao conforme
Constituio uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade, empregada no
Brasil e em diversos pases, como Alemanha, ustria, Colmbia e Portugal. 191 A tcnica
permite a invalidao jurisdicional no do ato normativo em si, mas de uma ou algumas das
suas possibilidades interpretativas, de modo vinculante para outros intrpretes. O Tribunal
Constitucional tem como banir do ordenamento jurdico interpretaes de um ato normativo
que o respectivo texto comporta, mas que se revelem incompatveis com a Constituio. A
interpretao conforme Constituio do ato normativo questionado inserida pela Corte
no dispositivo da deciso judicial, e no na sua fundamentao, de modo a tornar
indiscutvel a sua obrigatoriedade e eficcia erga omnes. A deciso, todavia, no atinge o
enunciado normativo examinado, que continua intacto. Nesse sentido, a interpretao
conforme Constituio envolve uma modalidade de declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto. A interpretao conforme Constituio,
como tcnica de deciso no controle de constitucionalidade, encontra-se expressamente
prevista nas leis n 9.868/99 (art. 28, pargrafo nico), e n 9.882/99 (art. 10).
bastante frequente o uso da interpretao conforme Constituio pelo STF. O leading
case na matria ainda anterior Constituio de 1988. Na Representao de
Inconstitucionalidade n 1.417, relatada pelo Min. Moreira Alves e julgada em 1987, a
tcnica foi empregada pela Corte. No acrdo se consignou:
O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza (constitucional), aplicando a interpretao conforme Constituio,
declara constitucional uma lei com interpretao que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h
uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional elimina e
atua, portanto, como legislador negativo as interpretaes por ela admitidas, mas inconciliveis com a
Constituio.192
Desde ento, tem sido frequente o recurso interpretao conforme Constituio no

STF. Um caso importante, recentemente julgado, relaciona-se incidncia das normas
penais que criminalizam a prtica do aborto no caso de anencefalia fetal. Na ADPF n
54,193 entendeu o STF que a nica interpretao dos dispositivos penais em jogo que os
compatibiliza com a Constituio a que s permite a sua incidncia quando de fato existir
o bem jurdico por eles tutelado a vida potencial do nascituro. Sem que haja vida
potencial, no se justifica restrio to grave autonomia da gestante, constitucionalmente
tutelada. A inexistncia desse bem jurdico, no caso da interrupo de gestao de feto

anenceflico, torna inconstitucional a criminalizao da conduta da gestante ou dos
profissionais de sade envolvidos. Entre duas interpretaes possveis de normas penais
infraconstitucionais uma literal, e outra mais aberta e teleolgica sustenta-se, de
maneira correta, que apenas a segunda se concilia com a Constituio, que protege os
direitos fundamentais da gestante. Destaque-se, contudo, que nem toda declarao parcial
de inconstitucionalidade sem reduo de texto envolve a interpretao conforme
Constituio.194 H hipteses em que no existe ambiguidade ou polissemia no texto
normativo, mas em que parte do seu campo de incidncia no pode se submeter aplicao
da norma, sob pena de afronta Constituio. Essa parte inconstitucional, por outro lado,
no est prevista em fragmento autnomo do texto, cuja supresso seja suficiente para a
eliminao do vcio de inconstitucionalidade. Nessa hiptese, possvel proferir
deciso com declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, mas o caso no
ser de interpretao conforme Constituio. O que o Judicirio faz nesse caso no
optar por uma dentre vrias opes possveis franqueadas pelo texto normativo como
ocorre na interpretao conforme Constituio , mas sim suprimir uma frao do campo
de incidncia da norma, sem atingir-lhe o texto. Um exemplo ocorreu quando o STF
apreciou a constitucionalidade do art. 90 da Lei n 9.099/95, que trata dos Juizados Civis e
Criminais Especiais. Tal preceito determinou que as disposies daquela lei no se
aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver iniciada. O dispositivo nada tem de
ambguo, mas parcialmente inconstitucional. Isso porque a Lei n 9.099/95 contm, alm
de normas processuais, regras de Direito Penal, e, nesse campo, a Constituio prev a
retroatividade da norma mais benfica ao ru (art. 5, XXXIX). Diante disso, a Corte
determinou a excluso das normas de Direito Penal mais favorveis aos rus do campo
de abrangncia do preceito impugnado, de modo que ele se aplicasse apenas s normas de
Direito Processual.195 O Tribunal afirmou que praticava ali a interpretao conforme
Constituio, embora o caso fosse sutilmente diferente.
Discute-se sobre os limites da interpretao conforme Constituio. Um deles
certamente o texto legal interpretado. Esse princpio hermenutico no permite que o Poder
Judicirio edite, obliquamente, uma nova norma legal, em substituio quela elaborada
pelo legislador. Os juzes podem escolher um dentre os vrios sentidos possveis do texto,
mas no podem fabricar um novo sentido, que o enunciado normativo no comporte. H
tambm quem sustente que a vontade histrica do legislador seria outro limite para a
interpretao conforme Constituio. Na prtica, porm, esse ltimo limite no muito
observado. Como registrou Gilmar Ferreira Mendes, referindo-se jurisprudncia do STF
o Tribunal no confere maior significado chamada inteno do legislador, ou evita
investig-la, se a interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos
limites da expresso literal do texto.196
A interpretao conforme Constituio serve interpretao do texto
constitucional apenas quando est em questo interpretar norma ditada pelo poder
constituinte derivado, que deve se conformar s clusulas ptreas. Foi o que procurou fazer
o Supremo Tribunal Federal, ao dar aos art. 37, XI, e 12, da Constituio Federal, na
redao dada pelas emendas constitucionais n 41/03 e n 47/05, interpretao orientada
pelo princpio da isonomia, de forma a evitar que a magistratura federal e a estadual se
submetessem a tetos diferenciados de subsdio. A Corte excluiu uma das interpretaes dos
preceitos constitucionais em questo, privilegiando outra, que reputou mais compatvel com
a clusula ptrea da igualdade.197 Sem embargo, o critrio sistemtico de interpretao,
acima estudado, impe tambm, fora desse caso especfico, que os preceitos
constitucionais sejam interpretados de acordo com princpios fundamentais da Constituio.
Finalmente, cabe observar que a interpretao conforme Constituio, como princpio
hermenutico, no se direciona apenas ao Poder Judicirio. Todos os que interpretam e
aplicam as normas jurdicas, como a Administrao Pblica e mesmo os particulares,
devem faz-lo de acordo com a Constituio, preferindo sempre as exegeses legais que
mais prestigiem os comandos constitucionais.
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos

atos normativos: alguns parmetros para a autoconteno judicial
O princpio de presuno de constitucionalidade dos atos normativos concerne ao
relacionamento entre a interpretao das normas infraconstitucionais e da Constituio. Ele
impe que se presuma a conformidade daquelas normas com a Constituio. Trata-se,
obviamente, de uma presuno relativa, iuris tantum, que pode ser afastada pelo intrprete,
mas que lhe impe um nus maior de argumentao, a cada vez que pretenda afirmar a
inconstitucionalidade de um ato normativo. Este princpio geralmente discutido em
conjugao com o controle jurisdicional de constitucionalidade. Sem embargo, ele no se
dirige apenas ao Poder Judicirio, mas a todos os intrpretes das normas jurdicas e da
Constituio. Nesse item, todavia, daremos especial relevo aplicao do princpio do
mbito da jurisdio constitucional.
Os principais fundamentos tericos para a presuno de constitucionalidade so a
democracia e a separao de poderes. Dita presuno expressa a deferncia devida aos
atos emanados dos rgos eleitos pelo povo. O princpio impe que se respeite a esfera de
atuao prpria de cada poder do Estado, o que envolve a preservao do espao das
escolhas normativas feitas pelo Poder Legislativo. verdade que o nosso sistema de
separao de poderes envolve mecanismos de freios e contrapesos (checks and
balances), dos quais o controle de constitucionalidade das leis exemplo. Porm, o
exerccio desse controle deve ser realizado com moderao, de forma a no subtrair do
legislador o seu espao de livre conformao, fundado da democracia e na separao de
poderes.
Derivam da presuno de constitucionalidade algumas consequncias rele vantes:198
a) a distribuio do nus argumentativo quele que impugna a constitucionalidade de uma
norma. preciso que haja fortes argumentos para que se invalide um ato normativo: a
dvida milita em favor do legislador in dubio pro legislatore;
b) a obrigao de que o intrprete busque, sempre que possvel, exegese do ato

normativo que o compatibilize com a Constituio. A presuno, nesse sentido, liga-se
diretamente ao princpio da interpretao conforme Constituio, analisado no item
anterior;
c) a imposio aos juzes de que s reconheam, em casos concretos, a
inconstitucionalidade de um ato normativo, quando isso for indispensvel para o julgamento
da lide. Se a questo puder ser resolvida por outro fundamento, esse deve ser preferido.
Destaque-se que a justificativa para a chamada clusula da reserva de plenrio,
segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Pblico (art. 97, Constituio Federal), exatamente o
princpio da presuno de constitucionalidade. por isso que os rgos fracionrios dos
tribunais podem declarar a constitucionalidade de uma lei, mas no a
sua inconstitucionalidade.199
A formulao clssica da presuno de constitucionalidade se deve ao jurista norteamericano James Thayer, em texto cannico publicado no final do sculo XIX, 200 em que
advogou a adoo de uma postura de extrema autoconteno judicial no exerccio do
controle de constitucionalidade. Para Thayer, s no caso de evidente inconstitucionalidade
de uma lei, em que o vcio possa ser afirmado alm de qualquer dvida razovel (beyond a
reasonable doubt), que podem os tribunais invalid-la. Considerando a complexidade
das funes do Estado e da tarefa legislativa, muito do que parecer inconstitucional para
um homem, ou grupo de homens, pode razoavelmente no s-lo para outro. Isso porque,
nas suas palavras, a Constituio frequentemente admite diferentes interpretaes;
frequentemente existe uma margem para escolha e avaliao; e nesses casos a Constituio
no impe ao Legislativo nenhuma posio especfica, mas deixa aberta a possibilidade de
escolha, sendo ento constitucional qualquer escolha racional.
A teoria constitucional contempornea caminha em direo a uma posio com mais
nuances sobre a presuno de constitucionalidade e a autoconteno judicial. A tendncia
atual a de se conceber a presuno de constitucionalidade de forma graduada e
heterognea, de acordo com diversas variveis. Ela ser mais intensa em alguns casos,
demandando uma postura judicial mais deferente diante das escolhas feitas por outros
poderes, e mais suave em outras hipteses, em que se aceitar um escrutnio jurisdicional
mais rigoroso sobre o ato normativo.
No constitucionalismo norte-americano, a graduao da presuno de cons
titucionalidade e do ativismo judicial legtimo uma caracterstica central da juris
prudncia constitucional.201 A jurisprudncia consolidou parmetros diferentes para o
exerccio do controle de constitucionalidade, que envolvem graus variveis de de fe rncia
em relao s decises legislativas ou administrativas. Existe o teste da racionalidade
(rationality test) caracterizado pela extrema autoconteno judicial, utilizado, por
exemplo, para o controle da regulao das atividades econmicas; o teste intermedirio
(intermediate test), mais rigoroso do que o primeiro, usado, por exemplo, para controle de
possveis discriminaes de gnero; e o teste do escrutnio estrito (strict scrutiny),
extremamente rigoroso, em que ocorre praticamente uma inverso na presuno de
constitucionalidade do ato normativo. Esse ltimo parmetro, quase sempre fatal para o
ato normativo examinado, empregado para controle de leis restritivas de algumas
liberdades pblicas, como as liberdades de expresso e religio, e para anlise de normas

que instituem discriminaes com base em critrios considerados suspeitos, como raa,
religio ou origem nacional. A existncia desses parmetros diferenciados de presuno de
constitucionalidade teve origem numa deciso proferida em 1938, no caso United Sates v.
Carolene Products ,202 em que se adotou posio de extrema deferncia em relao a uma
lei federal que disciplinara determinada atividade econmica, mas se destacou a neces
sidade de uma anlise mais rigorosa das normas que restringissem certas liberdades
fundamentais, de carter no econmico, ou que atingissem os interesses de minorias
tradicionalmente discriminadas.
A seguir, listaremos alguns parmetros que, em nossa opinio, devem ser empregados
para calibrar a presuno de constitucionalidade dos atos normativos, e tambm, por
consequncia, o grau de ativismo do Poder Judicirio no exerccio da jurisdio
constitucional.203 A lista de parmetros no ser exaustiva ao longo deste livro, outros
mais pontuais foram tambm sugeridos e nossa anlise no ter como abordar nenhum
deles em profundidade. Este um tema central no constitucionalismo brasileiro, sobretudo
no cenrio de judicializao da poltica, que ainda no recebeu nem da doutrina nem da
jurisprudncia nacional toda a ateno que merece.
(1) O primeiro aspecto a ser considerado o grau de legitimidade democrtica do ato
normativo. O foco aqui no o contedo da norma, mas a maneira como ela foi elaborada.
O controle de constitucionalidade, como j assinalado, envolve uma dificuldade
contramajoritria, que vem do fato de os juzes, que no so eleitos, poderem derrubar
decises proferidas pelos representantes do povo. Levar a srio a democracia exige que
no se despreze a dificuldade contramajoritria. Ela deve ser levada em considerao na
mensurao da deferncia devida pelo Judicirio s normas controladas: quanto mais
democrtica tenha sido a elaborao do ato normativo, mais autocontido deve ser o Poder
Judicirio no exame da sua constitu cionalidade. maior, por exemplo, a presuno de
constitucionalidade que recai sobre os atos normativos aprovados por plebiscito ou
referendo popular, j que tais procedimentos envolvem o pronunciamento direto do povo.
Essa presuno tambm maior em relao s emendas constitucionais, pelo fato de serem
aprovadas por uma maioria qualificada de trs quintos dos deputados e dos senadores.
Depois, esto as leis complementares e ordinrias, cuja aprovao exige, respectivamente,
a manifestao de maioria absoluta e de maioria simples das casas legislativas federais. Os
atos normativos editados por autoridades administrativas no eleitas possuem, em geral,
presuno de constitucionalidade menos intensa do que os atos editados por agentes eleitos.
O processo legislativo formal , porm, apenas um elemento a ser conside rado para se
aferir o pedigree democrtico de um ato normativo. tambm relevante verificar como se
deu concretamente a confeco do ato normativo. E nisso, importante observar outros
elementos, como, por exemplo, o grau de consenso que a norma conseguiu aglutinar
durante a sua elaborao. Normas aprovadas pela quase unanimidade das casas legislativas
merecem maior deferncia do que normas aprovadas por maiorias apertadas. A
circunstncia de a norma conseguir congregar o apoio no s da maioria, mas tambm das
principais minorias organizadas no Parlamento um elemento importante de reforo da
presuno da constitucionalidade da lei. Se levarmos em considerao o valor
epistmico da democracia, vale dizer, a premissa de que as deliberaes democrticas
tendem a gerar melhores solues coletivas do que aquelas tomadas por agentes isolados,
ento o elevado consenso social em torno de uma medida um forte indcio da sua
correo.204
Igualmente importante a anlise da existncia de efetiva participao popular na
elaborao da norma.205 Quanto maior essa participao, mais se aproxima da realidade a
imagem de Rousseau, da lei como expresso da vontade geral do povo. evidente que as
leis resultantes de um processo poltico aberto e participativo tambm podem ser
declaradas inconstitucionais. Mas a sua invalidao demanda uma atitude mais autocontida
por parte do Judicirio. Uma norma como a Lei Complementar
n 135/2010 a chamada Lei da Ficha Limpa , que se originou de iniciativa popular
proposta por mais de um milho e trezentos mil cidados, e foi aprovada em razo de
intensa mobilizao da sociedade civil, no pode ser examinada pelo Judicirio da mesma
forma como se apreciaria uma lei editada na calada da noite, sem qualquer debate social ou
envolvimento popular.206
(2) A democracia tambm deve calibrar a autoconteno judicial num sentido inverso. O
Poder Judicirio deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condies de
funcionamento da democracia, que podem ser ameaadas pelos grupos detentores do poder
poltico.207 H direitos e institutos que so diretamente relacionados com o funcionamento
da democracia, como os direitos polticos, a liberdade de expresso, o direito de acesso
informao e as prerrogativas polticas da oposio. As restries a esses direitos, bem
como as tentativas dos grupos hegemnicos de alterar as regras do jogo poltico em favor
dos prprios interesses devem merecer um escrutnio estrito do Poder Judicirio. Aqui, o
ativismo no opera contra a democracia, mas em seu favor, assegurando os pressupostos
mnimos necessrios ao seu funcionamento.
(3) Critrio igualmente importante se relaciona proteo de minorias estigmatizadas. O
processo poltico majoritrio, que tem lugar no Parlamento e no governo, pode no ser
suficientemente atento em relao aos direitos e interesses dos integrantes de grupos
vulnerveis. O insulamento judicial diante da poltica eleitoral permite ao Judicirio que
proteja minorias impopulares, cujos direitos poderiam ser atropelados em outras esferas.
Esse argumento um dos que justifica a adoo de uma postura mais ativista do STF no
histrico julgamento sobre unio homoafetiva. Pode-se fundamentar, assim, uma
relativizao da presuno de constitucionalidade de atos normativos que impactem
negativamente os direitos de minorias estigmatizadas.
Destaque-se que o critrio para definio de minoria que deve orientar a aplicao
desse parmetro no numrico, mas envolve a participao do grupo social no exerccio
do poder poltico, social e econmico. Os milionrios representam uma minoria em termos
quantitativos, mas no em termos de participao no poder. Seria inconcebvel formular
uma teoria que relativizasse a presuno de constitucionalidade dos atos normativos que
pudessem prejudicar os interesses dos milionrios. Os seus interesses so protegidos at
excessivamente pela via da poltica majoritria: so eles os super-includos. J as
mulheres, apesar de constiturem numericamente a maioria da populao brasileira, ainda
sofrem grave discriminao de gnero, e so sub-representadas nas esferas do poder
poltico, social e econmico (muito embora o fenmeno venha se atenuando nos ltimos
tempos). De todo modo, elas ainda podem, para os fins aqui propostos, serem consideradas
como minoria.
(4) Outro critrio diz respeito relevncia material do direito fundamental em jogo.
Normas que restrinjam direitos bsicos mesmo aqueles que no so diretamente

relacionados com a democracia merecem um escrutnio mais rigoroso do Poder
Judicirio, tendo a sua presuno de constitucionalidade relativizada. Os direitos
fundamentais devem prevalecer, como trunfos, sobre a vontade das maiorias, pois
expressam exigncias morais que se impem poltica. Isso vale para liberdades pblicas
e existenciais, e para direitos sociais ligados ao atendimento das necessidades bsicas.
No vale, porm, para vantagens corporativas, ainda que constitucionalizadas, nem para
direitos de natureza exclusivamente patrimonial. Essas vantagens e direitos, ainda quando
positivados em sede constitucional, no possuem a mesma hierarquia material que os
direitos bsicos acima mencionados, o que justifica que se reconhea um maior espao para
que a poltica majoritria delibere sobre eles. No cenrio de uma sociedade profundamente
desigual e de um sistema constitucional que se prope a corrigir as desigualdades, no se
deve restringir demasiadamente a possibilidade de que os poderes estatais adotem polticas
redistributivas, voltadas mudana do status quo, que alterem os direitos patrimoniais e as
vantagens corporativas j conquistadas no passado.
(5) Outro importante elemento a ser considerado a comparao entre as capacidades
institucionais do Poder Judicirio e do rgo que editou o ato normativo discutido.
recomendvel uma postura de autoconteno judicial diante da falta de expertise do
Judicirio para tomar decises em reas que demandem profundos conhecimentos tcnicos
fora do Direito, como ocorre, por exemplo, na seara da regulao das atividades
econmicas. Como ressalta Gustavo Binenbojm, tratando do controle judicial dos atos
administrativos, quanto maior for o grau de tecnicidade da matria, objeto de deciso por
rgos dotados de expertise e experincia, menos intenso deve ser o grau de controle
judicial.208
(6) Finalmente, outro elemento a ser considerado a poca de edio do ato normativo.
Normas editadas antes do advento da Constituio no desfrutam de presuno de
constitucionalidade equiparada quelas feitas posteriormente. Vrios argumentos justificam
esse parmetro. Um deles a democracia: o contexto poltico anterior Constituio de 88
no era democrtico ressalvado apenas o perodo entre a promulgao da Constituio
de 1946 e o golpe militar de 1964. Ademais, as deliberaes das maiorias formadas em
outras geraes no tm, sob o prisma democrtico, o mesmo peso das decises tomadas
pelos representantes do povo no presente. Outro argumento o de que no se pode presumir
que o legislador do passado tenha agido de acordo com os princpios de uma Constituio
futura, que ele sequer tinha como conhecer. Ademais, provvel que normas anteriores
espelhem valores do passado, que no guardam harmonia com aqueles consagrados por
uma nova Constituio.
No h como hierarquizar os parmetros acima, que nem sempre sero convergentes num
caso concreto. Deve-se verificar se h convergncia de diversos parmetros no sentido do
reforo ou da atenuao da presuno de constitucionalidade. Em casos de dissonncia, os
parmetros podem at, eventualmente, se neutralizar, gerando uma presuno moderada
(normal) de constitucionalidade do ato normativo.
1 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Introduo. In: HBERLE. Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Cons tituio.
2 A doutrina tradicional da separao dos poderes leva a uma psicologia das faculdades, que considera a vontade e a razo como
faculdades distintas. Enquanto, na legislao, tem-se um ato de vontade, na jurisdio, tem-se um ato de mera cognio.
Cf. PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica, p. 32.

3 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O esprito das leis, p. 203.
4 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 32.
5 HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 176-181.
6 Cf. LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 39-56.
7 Cf. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 491-536.
8 Cf. WARAT, Luis Alberto. A produo crtica do saber jurdico. In: PLASTINO, Carlos Alberto (Org.). Crtica do direito e do Estado,
p. 17 et seq.
10 Para uma avaliao contempornea do realismo jurdico, veja-se: LEITER, Brian. Legal Realism. In: PATTERSON, Denis (Ed.). A
Companion to Philosophy and Legal Theory, p. 261-280. Uma obra de referncia daquela escola LLEWELLYN, Karl. The Bramble
Bush: some Lectures on Law and its Study.
11 Sobre a chamada escola de Langdell e sua influncia na cultura jurdica norte-americana, veja-se: FELDMAN, Stephen M. American
Legal Thought from Pre-Modernism to Postmodernism: an Intellectual Voyage, p. 91-105.
12 HOLMES, Oliver Wendell. The Path of Law. In: KENNEDY, David; FISHER III, William W. The Canon of American Legal Thought, p.
31. Nesse texto, que um clssico da teoria jurdica norte-americana, publicado originariamente em 1897, Holmes prope que se adote
uma viso muito concreta do fenmeno jurdico, a partir da perspectiva do homem mau. O homem mau programa a sua conduta
no com base em prin cpios lgicos ou morais, mas buscando antecipar as provveis consequncias das suas aes. Por isso, para
ele interessa saber como os juzes decidiro certas questes, e no o que mais compatvel com determinados valores ou conceitos
jurdicos abstratos.
13 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 267-376.
14 HART, Herbert. O conceito de direito, p. 137-149.
15 HART, Herbert. A teoria do direito norte-americano pelos olhos ingleses: o pesadelo e o nobre sonho. In: HART, Herbert. Ensaios
sobre teoria do direito e filosofia, p. 161.
16 A expresso virada kantiana de HFFE, Otfried. Kategorische Rechtsprinzipien: ein Kontrapunkt der Moderne, p.
351, apud TORRES, Ricardo Lobo. A jurisprudncia de valores. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contempornea, p. 509.
17 A mais importante destas teorias foi elaborada pelo filsofo norte-americano John Rawls, na sua obra A theory of justice, 20th print.
Para uma anlise das relaes entre o pensamento de Rawls e a teoria constitucional, veja-se: MICHELMAN, Frank Isaac. Rawls on
Constitutionalism and Constitutional Law. In: FREEMAN, Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to Rawls, p. 394-425.
18 Sobre o giro lingustico e as diferentes correntes que o compem, veja-se: DAGOSTINI, Franca. Analticos e continentais.
19 Veja-se, nessa linha, SCHAUER, Frederick. Formalism: Legal, Constitutional, Judicial. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R.
Daniel; CALDEIRA, Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics, p. 428-436; STRUCHINER, Noel. Posturas
interpretativas e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia
e teoria constitucional contempornea, p. 463-482.
20 J se fala, contemporaneamente, numa virada institucional na interpretao jurdica. Veja-se, nesta linha, SUNSTEIN, Cass R.;
VERMEULLE, Adrian. Interpretations and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper, n. 156; VERMEULLE,
Adrian. Judging under Uncertainty: an Institutional Theory for Legal Interpretation.
21 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: con tribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
22 Cf. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao;
COELHO, Inocncio Mrtires. As idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no direito brasileiro. Revista de
Direito Administrativo, v. 211, p. 125 et seq.
23 ADI n 3.510/DF, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 28 e 29.5.2008.
24 Cf. HOECKE, Mark van. Judicial Review and Deliberative Democracy: a Circular Model of Law Creation and Legitimation. Ratio Juris,
v. 14, n. 4, p. 414 et seq.
25 Cf. SIEGEL, Reva. Constitutional Culture, Social Movement Conflict and Constitutional Change: the Case of the De Facto
ERA. California Law Review, n. 94, p. 1323 et seq.
26 Nas palavras de Jack Balkin, a legitimidade constitucional depende do que Sanford Levinson chamou de protestantismo
constitucional a ideia de que nenhuma instituio do Estado, e especialmente, tambm no a Suprema Corte, tem o monoplio do
sentido da Constituio. Assim como as pessoas podem ler a Bblia e decidir o que acreditam que ela significa para si, tambm os
cidados podem decidir o que a Constituio significa e defender sua posio na esfera pblica. Para que o projeto constitucional
tenha sucesso, no suficiente que o povo o suporte. O povo deve ter tambm a possibilidade de criticar a forma como esse projeto
est sendo desenvolvido. As pessoas devem poder discordar, denunciar e protestar contra a prtica constitucional, inclusive,
especialmente, as decises dos tribunais, e demandar a Constituio como a sua Constituio, de forma a poder mover a prtica
constitucional na direo mais prxima dos seus ideais. S nestas condies plausvel que o povo mantenha f na Constituio
(Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, p. 10).
A
interessante analogia entre a compreenso pluralista dos intrpretes da Constituio e o protestantismo consiste no fato de que esse,
ao contrrio do catolicismo, nega a existncia de um nico intrprete autorizado da verdade religiosa no caso do catolicismo, a
Igreja Catlica. Para o protestantismo, desde Martinho Lutero, cada fiel pode interpretar a Bblia ao seu modo. Da mesma forma, o
pluralismo de intrpretes cons ti tucionais tambm nega Suprema Corte ou Corte Constitucional o monoplio da verdade na
inter pretao da Constituio. A analogia explorada em: LEVINSON, Sanford. Constitutional Faith, p. 18-30.
27 MS n 26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 4.10.2007.
28 No mesmo sentido, na literatura brasileira, cf. MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e
deliberao; BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o
sentido da Constituio?.
29 BARROSO, Lus Roberto; MENDONA, Eduardo. O STF foi permevel opinio pblica sem ser subserviente.
30 BARROSO, Lus Roberto; MENDONA, Eduardo. O STF foi permevel opinio pblica sem ser subserviente.
31 Trata-se do caso Dread Scott v. Sanford, julgado em 1856, em que a Suprema Corte decidiu que era invlida a lei federal conhecida
como Missouri Compromise que proibira a escravido em novos territrios, afirmando ainda que os negros no poderiam ser
considerados cidados norte-americanos para buscarem a jurisdio de cortes federais. Nas palavras da Corte, o direito de
propriedade sobre um escravo clara e expressamente afirmado pela Constituio (...) opinio da Corte que o ato do Congresso
que proibiu um cidado de possuir este tipo de propriedade no territrio dos Estados Unidos (...) no autorizado pela Constituio,
sendo portanto nulo (60 U.S. (19 How.). 393). Como ressaltou Erwin Chemerinsky, a Suprema Corte, com aquela deciso, imaginava
que estava resolvendo a controvrsia sobre a escravido nos Estados Unidos. Ocorreu o contrrio: a deciso se tornou o ponto
focal do debate sobre escravido, e, ao derrubar o Missouri Compromise, a deciso ajudou a precipitar a Guerra Civil
(Constitutional Law: Principles and Policies, p. 693).
32 Isso tem acontecido com razovel frequncia naquele pas. Um exemplo ocorreu no caso City of Boerne v. Flores (521 U.S. 507 (1997)),
em que a Suprema Corte determinou que no poderia ser aplicada aos Estados uma lei federal que estendera a proteo da liberdade
de religio para alm do ponto em que ela tinha sido reconhecida por aquele tribunal em outro caso Employment
Division. Department of Human Resources of Ohio v. Smith (494 U.S. 872 (1990)). Com a lei federal invalidada, o Congresso norteamericano visava a afastar esse ltimo precedente da Suprema Corte sobre liberdade religiosa, tido como muito restritivo, com o
propsito de fortalecer o referido direito, em favor de minorias religiosas. A Suprema Corte considerou, no entanto, que o ato
legislativo seria incompatvel com a sua prerrogativa de dar a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio. Para uma crtica a
essa linha jurisprudencial, veja-se: POST, Robert. Protecting the Constitution from the People: Juricentric on Section Five
Power. Indiana Law Journal, v. 78.
33 Petio n 3.388, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 19.3.2009. DJ, 1 jul. 2010.
34 Integra a Constituio canadense a Carta de Direitos e Liberdades (Charter of Rights and Freedoms), editada em 1982, que prev, em
sua Seo 33, uma regra conhecida como notwithstanding clause ou override clause, que permite ao parlamento nacional ou das
provncias canadenses afastar o controle de constitucionalidade sobre alguma lei que editem, pelo prazo de at cinco anos,
renovvel por nova deciso. Todavia, essa prerrogativa, que chegou a ser usada amplamente pela provncia de Qubec, hoje
praticamente no empregada no pas, pois a sua utilizao vista com maus olhos pela opinio pblica. Veja-se, a propsito,
TUSHNET, Mark V. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights, p. 18-76. Para uma descrio de formas
alternativas de controle de constitucionalidade, em que o Judicirio no tem a prerrogativa de invalidar leis de maneira irreversvel,
veja-se: GARBAUM, Stephen. O novo modelo de constitucionalismo da comunidade britnica. In: BIGONHA, Antonio Carlos
Alpino; MOREIRA, Luiz (Org.). Legitimidade da jurisdio constitucional, p. 159-221.
35 A Constituio de 1937 permitia, em seu artigo, que o Congresso, por provocao do Presidente da Re pblica, e decidindo por
maioria de 2/3 dos seus membros, tornasse sem efeito decises proferidas pelo STF no controle de constitucionalidade. Como o
Congresso esteve fechado durante quase todo o perodo de vigncia da Carta de 37, a faculdade era exercida diretamente pelo
prprio Presidente da Repblica, com base em preceito constitucional que lhe atribua o pleno exerccio das funes parlamentares
enquanto o Legislativo no estivesse em funcionamento. Na prtica, o controle de constitucionalidade, naquele perodo autoritrio,
tinha sido completamente esvaziado.
36 410 U.S. 113 (1973).
37 Veja-se, a propsito, POST, Robert. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Harvard Civil Rights Civil Liberties
Law Review, n. 42.
38 Um excelente resumo crtico dessas teorias se encontra em: BATEUP, Christine. The Dialogic Promise: Assessing the Normative
Potential of Theories of Constitutional Dialogue. Brooklyn Law Review, v. 71.
39 Cf. PICKERILL, J. Mitchell. Constitutional Deliberation in Congress: the Impact of Judicial Review in a Separated System;
POGREBINSCHI, Thamy. Judicializao ou representao?: poltica, direito e democracia no Brasil.
40 BAUM, Laurence. The Supreme Court and their Audiences; POWE JUNIOR, Lucas A. The Supreme Court and the American Elite:
1789-2008; FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the
Meaning of the Constitution.
41 Uma exposio mais ampla, abrangendo outros casos se encontra em: BRANDO, Rodrigo. Supremacia ju dicial versus dilogos
constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p. 289-300.
42 RE n 153.771, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 20.11.1996. DJ, 5 set. 1997.
43 RE n 233.332, Rel. Min. Ilmar Galvo. Julg. 10.3.1999. DJ, 14 maio 1999.
44 ADI n 14, Rel. Min. Clio Borja. Julg. 13.9.1988. DJ, 1 dez. 1989.
45 Sesso administrativa de 24.6.1998.
46 MS n 24.875, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 6 out. 2006.
47 RE n 276.546, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 31.3.2004. DJ, 21 maio 2004.
48 ADI n 4.307, Rel. Min. Crmen Lcia. DJ, 5 mar. 2010.
49 A Smula n 384, editada sob a gide da Constituio de 1946, dispunha: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a
competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele
exerccio.
50 Inq. n 687-QO, Rel. Min. Sydney Sanches. Julg. 25.8.1997. DJ, 9 jan. 2001.
51 ADI n 2.797/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 15.9.2005. DJ, 19 dez. 2006.
52 Nas palavras do Ministro Eros Grau, o Poder Legislativo pode exercer a faculdade de atuar como intrprete da Constituio para
discordar de deciso do Supremo Tribunal exclusivamente quando no se tratar de hipteses nas quais esta Corte tenha decidido
pela inconstitucionalidade de uma lei.
53 ADI n 3.289, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 5.5.2005. DJ, 3 fev. 2006.
54 ADI n 3.772, Rel. p/ acrdo Min. Ricardo Lewandowski. DJ, 26 mar. 2009.
55 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE,
Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, p. 15; MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional,
p. 21 et seq.
56 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed., p. 53.
57 Cf. FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das Leis, p. 34; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio, p. 120.
58 Nesse sentido, a afirmao de Eros Roberto Grau, de que o processo de interpretao dos textos norma tivos encontra na prcompreenso o seu momento inicial, a partir do qual ganha dinamismo o movimento circular, que compe o crculo hermenutico
(Ensaio e discurso sobre a interpretao: aplicao do direito, p. 31).
59 No mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 120-121.
60 QUINTANA, Linares. Reglas para la interpretacin constitucional, p. 65. Essa formulao tambm conta com a adeso de Lus
Roberto Barroso (Interpretao e aplicao da Constituio, p. 121).
61 RE n 166.772-9, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 12.5.1994. DJ, 16 dez. 1994.
62 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 44.
63 (...) quando no houver, entre os Membros do Ministrio Pblico do Trabalho, candidato com mais de dez anos de carreira, ser lcita
a incluso em lista, para a investidura no cargo de Juiz de Tribunal Regional do Trabalho, de quem no preencha aquele requisito
temporal (ADI n 1.289/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti. Julg. 18.12.1996. DJ, 29 maio 1998).
65 BRENNAN JUNIOR, William. Constructing the Constitution. U.C. Davies Law Review, n. 19, p. 7.
66 Cf. BORK, Robert. H. The Tempting of America: the Political Seduction of the Law; SCALIA, Antonin. A matter of interpretation.
67 Cf. POST, Robert; SIEGEL, Reva. Originalism as a Political Practice: the Rights Living Constitution. Fordham Law Review, n. 75.
68 Veja-se, entre outros, DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 359-369; BARBER, Sotirios A.; FLEMING, James E. Constitutional
Interpretation: the Basic Questions, p. 79-116.
69 Na Alemanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal, em importante deciso em que afirmou a inconstitucionalidade da pena
de priso perptua sem possibilidade de progresso, consignou: Nem a histria original nem as ideias e intenes do constituinte
so de importncia decisiva na interpretao de preceitos especficos da Lei Fundamental. Desde a adoo, da Lei Fundamental,
nossa compreenso sobre o contedo, funes e efeitos dos direitos fundamentais se aprofundou. Adicionalmente, os efeitos
mdicos, psicolgicos e sociolgicos da pena de morte se tornaram melhor conhecidos (...). Novos insights podem influenciar e
mesmo alterar a avaliao desta punio em termos de dignidade humana e dos princpios constitucionais do Estado (45 BVerfGE
187, 1977).
70 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Los fundamientos de la ciencia jurdica. In: SAVIGNY, Friedrich Carl von. La ciencia del derecho. p. 8384; SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de derecho romano actual, p. 187.
71 JHERING, Rudolf von. A finalidade do direito.
72 O mais conhecido constitucionalista de Israel, Aharon Barak, sustenta, em conhecida obra, que o principal elemento da interpretao
constitucional o teleolgico (purposive). Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 127-135
73 Neste sentido, ADI n 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 22.6.2006. DJ, 10 ago. 2006.
74 RE n 446.999/PE, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 28.6.2005. DJ, 9 set. 2005
75 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional,
p. 41.
76 Nas palavras de Gadamer: Aquele que quer compreender no pode se entregar, j desde o incio, cau salidade de suas prprias
opinies prvias e ignorar o mais obstinada e consequentemente possvel a opinio de um texto (...) Por isso, uma conscincia
formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princpio, para a alteridade do texto (Verdade e mtodo, 2. ed., p.
405).
77 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 3. ed.
78 Cf. LARMORE, Charles. The Morals of Modernity, p. 152-174; BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in
the Global Era, p. 1-23.
79 BOURDIEU, Pierre. O poder simblico, p. 07-08.
80 Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, p. 38; MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal
Federal; BONAVIDES, Paulo. O mtodo tpico de interpretao constitucional. Revista de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, v. 1, n. 1; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica jurdica e argumentao: uma contribuio ao estudo do
direito; REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. Interpretao evolutiva e raciocnio tpico no direito constitucional
contemporneo. Revista de Direito do Estado, v. 2, n. 6.
81 Como a seguir esclareceremos, como tpica pura que Hesse denomina a metodologia jurdica de Viehweg. Cf. HESSE,
Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 65. Na obra de Hesse, bem como na de
Friedrich Mller, a tpica sofrer certas correes de ordem normativa; ser, portanto, uma tpica mitigada.
82 Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In: BCKENFRDE,
Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, p. 20; BONAVIDES, Paulo. Poltica e Constituio: os caminhos da
democracia, p. 131.
84 CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 269-289.
85 MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p. 135.
86 MS n 26.690, Rel. Min. Eros Grau. DJe, 18 dez. 2008.
88 Cf. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 60; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situaccin
de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos
sobre derechos fundamentales, p. 126; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1074
-1075.
89 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45; MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p
168 e 355.
90 Desta necessidade, Mller deriva, inclusive, a exigncia de que as universidades ofeream um treinamento em disciplinas bsicas e
provoquem o desejo da cooperao interdisciplinar. (Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 76-77).
91 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contri buio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 34.
92 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A segurana pblica na Constituio Federal de 1988: conceituao constitucionalmente
adequada, competncias federativas e rgos de execuo das polticas. Revista de Direito do Estado, v. 8, p. 19-73.
93 Cf. BverfGE 33 (333).
94 Cf. ADI-MC n 1.458/DF, Rel. Min. Celso de Mello. DJ, 20 set. 1996.
96 Cf. ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial: caracterizao,
estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 171-211.
97 ADI-MC n 534/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 27.6.1991. DJ, 8 abr. 1994.
98 O teor da deciso o seguinte: A extino anmala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda superveniente
de seu objeto, tanto pode decorrer da revogao pura e simples do ato estatal impugnado como do exaurimento de sua eficcia, tal
como sucede nas hipteses de normas legais destinadas a vigncia temporria. Com a devoluo integral dos ativos financeiros
retidos, e a conseqente converso dos cruzados novos em cruzeiros, exauriu-se, de modo definitivo e irreversvel, o contedo
eficacial das normas impugnadas inscritas na Lei n 8.024/90 (ADI-QO n 534/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 26.8.1992. DJ, 8 abr.
1994).
99 ADI n 4.029, Rel. Min. Luiz Fux, Julg. 7.3.2012.
100 Notcias STF de 8.3.2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>.
101 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A interpretao constitucional contempornea entre o construtivismo e o pragmatismo. In:
MAIA, Antnio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.
102 Este procedimento forte criticado por: ANDRADE, Fbio Martins de. Modulao em matria tributria: o argu mento pragmtico
ou consequencialista de cunho econmico e as decises do STF, p. 471.
103 O utilitarismo uma teoria moral muito associada ao universo anglo-saxo, que tem como referncias pensadores como David Hume,
Jeremy Bentham, Adam Smith e Stuart Mill. Para uma anlise contempornea do utilitarismo, veja-se: SEN, Amartya; WILLIAMS,
Bernard (Ed.). Utilitarianism and Beyond.
104 RE n 352.940, Rel. Min. Carlos Velloso.
105 RE n 407.688, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 6 out. 2006.
106 O Min. Peluso ressaltou que o direito moradia, que no se confunde, necessariamente, com o direito propriedade imobiliria (...)
pode, sem prejuzo de outras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurdica que favorea
o incremento da oferta de imveis para fins de locao habitacional, mediante previso de reforo das garantias contratuais dos
locadores. Nas suas palavras, a hiptese de penhorabilidade em discusso, ao diminuir os riscos inerentes ao contrato de locao
residencial, tutelaria o direito de moradia de uma classe ampla de pessoas (interessadas na locao), em dano de outra de menor
espectro (a dos fiadores proprietrio de um s imvel, enquanto bem de famlia, os quais no so obrigados a prestar fiana). Para
Peluso, a invalidao da norma sob anlise geraria exigncia sistemtica de garantias mais custosas para as locaes residenciais,
com o consequente desfalque do campo de abrangncia do prprio direito constitucional moradia.
107 REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno, p. 27.
108 ALEXY. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY. Derecho e razn prctica, p. 15.
109 Sobre o conceito de direitos morais, cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Sobre los derechos morales. Doxa, n. 7; FERNANDEZ,
Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos, p. 108 et seq., entre outros. Para uma crtica noo de direitos morais cf., p. ex.,
SEGURA ORTEGA, Manuel. Reflexiones sobre los llamados derechos morales. Derechos y Liberdades Revista del Instituto
Bartolom de las Casas, ano 3, n. 6, p. 447 et seq. Nem todos os direitos morais esto presentes na Constituio, bem como nem
todos os direitos constitucionais so direitos morais. Sobre a distino entre direitos morais e direitos legais Cf. VITA, lvaro de. O
lugar dos direitos na moralidade poltica. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 30, p. 16.
110 DWORKIN, Ronald. Law, philosophy and interpretation. Archiv fr Rechts und Sozialphilisophie, v. 80, n. 4.
111 Cf. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution.
112 Cf. DWORKIN, Ronald. Must our Judges be Philosophers?: Can they be Philosophers?. New York Council for the Humanities.
113 De acordo com o art. 4 da EC n 41, os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os
alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com
percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
114 ADI n 3.105/DF, Rel. p/ acrdo Min. Cezar Peluso. Julg. 18.8.2004. DJ, 18 fev. 2005. Na doutrina, cf. SARMENTO, Daniel. Direito
adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma de previdncia. Arquivos de Direitos Humanos, v. 6; BARROSO, Lus
Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da reforma da previdncia: ascenso e queda de um regime de erros e privilgios. Revista
Forense, v. 377.
115 Cf. BACHOFF, Otto. Jueces y Constitucin, p. 40.
116 HBERLE, Peter. Le libert fondamentali nello Stato Costituzionale, p. 41.
117 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 321 et seq.; MLLER, Friedrich. Discours de la
mthode juridique, p. 89-90.
118 Para uma sntese do debate norte-americano sobre essa questo, veja-se: BARBER, Sotirios A.; FLEMING, James E. Constitutional
Interpretation: the Basic Questions, p. 155-170.
119 Veja-se, a propsito, BOBBIT, Philip. Constitutional Fate: Theory of the Constitution, p. 93-119.
120 O tema da interpretao do Direito desenvolvido em diversas obras do autor. Veja-se, a propsito, DWORKIN, Ronald. Hard
Cas es . In: DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 131-149; DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle, p. 119-180;
DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 225-275; DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 1-35; DWORKIN, Ronald. Justice for
Hedgehogs, p. 400-415.
121 Esta distino entre moralidade positiva e crtica foi explorada em texto clssico da Filosofia do Direito: HART, Herbert. Law, Liberty
and Morality, p. 17-63. O tema foi exposto no contexto do debate travado nos anos 60 no Reino Unido sobre a descriminalizao das
relaes homossexuais, entre Hart, que defendia a proposta, e o jurista e magistrado Lord Devlin, que a condenava, com a alegao
de que seria papel do Direito Penal defender a moral dominante na sociedade.
122 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Nessa citao, o autor refere-se genericamente argumentao
jurdica.
123 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life;
SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULLE, Adrian. Interpretations and Institutions. John M. Olin Law & Economics Working Paper, n.
156; VERMEULLE, Adrian. Judging under Uncertainty: an Institutional Theory for Legal Interpretation.
124 Cf. SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie,
p. 553-586.
125 Cf. FULLER, Lon L. The Forms and Limits of Adjudication. Harvard Law Review, n. 92, p. 394-397.
126 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica.
128 WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao; TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts; KRAMER,
Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review.
129 ADI n 3.510, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 29.5.2008.
130 Ext. n 1.085 PET-AV, Rel. Min. Cezar Peluso.
131 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 33-54.
132 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 141-244.
133 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 65. Cf. tambm: BERCOVICI, Gilberto.
O princpio da unidade da Constituio. Revista de Informao Legislativa, v. 145.
134 BVerfGE 19, 206 (220).
135 ADI n 815/DF, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 28. 3.1996. DJ, 10 maio 1996; ADI-AgR n 4.097/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg.
8.10.2008.
136 Cf. ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: a Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4.
137 ADI n 890/DF, Rel. Min. Maurcio Corra. Julg. 11.9.2003. DJ, 6 fev. 2004.
138 Cf. HC n 70.648/RJ, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 9.11.1993. DJ, 4 mar. 1994.
139 O tema das colises entre normas constitucionais ser detidamente explorado no Captulo 12.
140 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1096-1097.
141 O tema ser aprofundado no Captulo 12.
142 Sentencia n. 120/1990, BOE n. 181. Sobre o caso, Cf. ATIENZA, Manuel. La huelga de hambre de los GRAPO. Claves de razn
prctica, n. 14.
143 HC n 80.240, 1 Turma. Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 20.6.2001. DJ, 14 out. 2005.
144 Na ementa da deciso consignou-se: Comisso Parlamentar de Inqurito: intimao de indgena para prestar depoimento na
condio de testemunha fora do seu habitat: violao s normas constitucionais que conferem proteo especfica aos povos
indgenas (CF, arts. 215, 216, 231). 1. A convocao de um ndio para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange
a sua liberdade de locomoo, na medida que vedada pela Constituio da Repblica a remoo dos grupos indgenas de suas
terras, salvo excees nela previstas (CF/88, art. 231, 5). 2. A tutela constitucional do grupo indgena, que visa a proteger, alm da
posse e usufruto das terras originariamente dos ndios, a respectiva identidade cultural, se estende ao indivduo que o compe,
quanto remoo de suas terras, que sempre ato de opo, de vontade prpria, no podendo se apresentar como imposio, salvo
hipteses excepcionais. 3. Ademais o depoimento de ndio, que no incorporou ou no compreende as prticas de existncia comuns
ao homem branco pode ocasionar o cometimento pelo silvcola de ato ilcito, passvel de comprometimento do seu status
libertatis.
145 Como sustentava Isaiah Berlin, nem todos os valores supremos buscados pela humanidade agora e no passado so
necessariamente compatveis uns com os outros (A busca do ideal. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma
antologia de ensaios, p. 47).
146 Cf. MAUS, Antonio G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na Constituio de 1988.
147 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista
de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104.
148 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 68.
149 AI-AgR n 555.806/MG, Rel. Min. Eros Grau, Julg. 1.4.2008; RE-ED n 328.812/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 6.3.2008; Rcl-AgR
n 2.600/SE, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 14.9.2006. DJ, 3 ago. 2007.
150 RE-AgR n 235.794/SC, Rel. Gilmar Mendes, Julg. 22.10.2002. DJ, 14 nov. 2002.
151 De acordo com o art. 73, 2, da Constituio Federal, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero escolhidos: um tero pelo
Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternada mente dentre auditores e membros do Ministrio
Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antigidade e merecimento. J conforme
o art. 72, 3, da Constituio de 1969, os seus Ministros sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a
escolha pelo Senado Federal, dentre brasileiros, maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notrios conhecimentos
jurdicos, econmicos, financeiros ou de administrao pblica, e tero as mesmas garantias, prerrogativas, vencimentos e
impedimentos dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos.
152 ADI-MC n 2.596/PA, Rel. Min. Seplveda Pertence. Julg. 15.8.2002. DJ, 27 set. 2002.
153 O leading case na matria foi o MI n 107-3 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 7 fev. 1990), em que se assentou: Em face dos textos da
Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao outorgada ao titular do direito, garantia ou prerrogativa a que
alude o art. 5, LXXI, dos quais o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a obter do Poder
Judicirio a declarao de inconstitucionali dade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder,
rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote as
providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, da Carta
Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponvel contra o Estado, a suspenso dos processos judiciais
ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse a omisso constitucional.
154 MI n 708, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg. 25.10.2007. DJ, 31 out. 2008; MI n 670, Rel. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes. Julg.
25.10.2007. DJ, 31 out. 2008; MI n 712, Rel. Min. Eros Grau, Julg. 25.10.2007. DJ, 31 out. 2008. No MI n 708, o Min. Gilmar Mendes
ressaltou: Comungo das preocupaes quanto no-assuno pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto, pareceme que a no-atuao no presente momento j se configuraria quase uma espcie de omisso judicial. (...) Estamos diante de uma
situao jurdica que, desde a promulgao da Carta Federal de 1988 (ou seja, h mais de 18 anos), remanesce sem qualquer alterao.
(...) tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os servidores,
este Tribunal no pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador,
possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo.
155 Isso ocorreu em diversos casos em que se discutiu o direito a aposentadoria especial de servidores pblicos que exeram atividades
insalubres, previsto no art. 40, 4, III, da Constituio Federal, mas condicionado prvia edio de lei complementar. Consta na
ementa do MI n 721, leading case na matria: Conforme o disposto no inciso LXXI do art. 5 da Constituio Federal, conceder-se mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao
no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. (...) Tratando-se de pro cesso subjetivo, a deciso possui
eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. (...) Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor,
impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral art. 57, 1, da Lei 8.213/91 (MI n 721,
Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 30.8.2007. DJ, 30 nov. 2007).
156 MI n 438/GO, Rel. Min. Neri da Silveira. DJ, 16 jun. 1995. Na doutrina, cf. SILVA. Curso de direito constitucional positivo, 17. ed., p.
678.
157 Cf., p.ex., o voto divergente do Min. Seplveda Pertence no MI n 438/GO, Rel. Min. Neri da Silveira. DJ, 16 jun. 1995.
158 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
159 Em um dos muitos casos, o Tribunal assim decidiu: O limite de 12% ao ano, previsto, para os juros reais, pelo 3 do art. 192 da
Constituio Federal, depende da aprovao da Lei regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se refere o caput do
mesmo dispositivo (MI n 611/SP, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 29 nov. 2002).
160 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 67.
161 Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade
fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excep cionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.
162 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 1372.
Gilmar Mendes, tanto no exerccio da atividade jurisdicional como na sua produo acadmica um entusiasmado defensor das
decises aditivas. No voto proferido na ADI n 1.351, ele con signou: possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por
se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com
eficcia aditiva, j adotada pelas principais cortes constitucionais europeias. A assuno de uma atividade criativa pelo Tribunal
poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade, que muitas vezes causam
entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
163 E.g., no RMS n 22.307 (Rel. Min. Marco Aurlio. DJ, 31 ago. 1997), o STF determinou a extenso aos servidores civis de reajuste de
28,68% que tinha sido concedido aos servidores militares.
164 2000 (11) BCLR 1169.
165 Petio n 3.388, Rel. Mn. Carlos Britto. Julg. 19.3.2009. DJ, 1 jul. 2010.
166 A deciso mencionada foi proferida nos seguintes termos: Por ser a medida provisria ato normativo com fora de lei, no
admissvel seja retirada do Congresso Nacional a que foi remetida para o efeito de ser, ou no, convertida em lei. Em nosso sistema
jurdico, no se admite declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com fora de lei por lei ou por ato normativo
com fora de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos e da competncia exclusiva do Poder
Judicirio (ADI n 221-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves. Julg. 29.3.1990. DJ, 22 out. 1993).
167 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 250-304.
168 Cf. HABERMAS, Jrgen. Religio na esfera pblica: pressuposies cognitivas para o uso pblico da razo de cidados seculares
e religiosos. In: HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio: estudos filosficos,
p. 129-168.
169 Cf. RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O direito dos povos. Tambm Habermas analisa o assunto. S
as razes motivadas pela pretenso de entendimento as que levam em conta o ponto de vista do outro superam o teste do
debate pblico. Como resultado, excluem-se da argumentao todos os contedos no passveis de universalizao, todas as
orientaes axiolgicas concretas, entrelaadas ao todo de uma forma particular de vida ou da histria de uma vida individual. Cf.
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, p. 147-149.
170 Sobre a obrigao de o estado manter uma posio de neutralidade em matria religiosa, cf. MACHADO, Jnatas. A Constituio e
os movimentos religiosos minoritrios. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 52, p. 226 et seq.
171 Cf. FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4,
p. 349.
172 Cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 294-295. A crtica ao ponto de vista do autor aqui reproduzida proposta por:
GUTMANN, Amy; THOMPSON, Dennis. Democracy and Disagreement, p. 73 et seq.
173 ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 11 e 12.4.2012.
174 Cf. CHOUDRY, Sujit (Ed.). The migration of constitutional ideas.
175 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Integrao e dilogo constitucional na Amrica do Sul. In: BOGANDY, Armin von; PIOVESAN,
Flvia; ANTONIAZZI, Mariella Morales (Org.). Direitos humanos, democracia e integrao jurdica na Amrica do Sul, p. 515-530.
176 A tendncia reconhecida mesmo por seus crticos, como o jurista conservador norte-americano, Robert Bork, para o qual vivemos
um momento de homogeneizao internacional do direito constitucional (BORK, Robert. H. Coercing Virtue: the Worldwide Rule
of Judges, p. 23-24). Bork critica a tendncia sob o argumento de que as constituies devem ser interpretadas de acordo com as
tradies e com a histria particular de cada pas: se as decises estrangeiras so importantes, elas deveriam fornecer subsdios para
a atividade constituinte ou legislativa, no para a judiciria.
177 SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of Many Minds, p. 189.
178 Cf. KUMM, Mathias. The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTAN, Joel P. Ruling the world?:
Constitutionalism, International Law and Global Governance, p. 307.
179 539 U.S. 558 (2003).
180 543 U.S. 551 (2005).
181 Veja-se, a propsito, AMARAL JUNIOR, Alberto; JUBILUT, Liliana Lyra (Org.). O STF e o direito internacional dos direitos
humanos.
182 HC n 72.131/RJ, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 22.11.1995.
183 RE n 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ, 13 nov. 2009.
184 ADPF n 153, Rel. Min. Eros Grau. Julg. 29.4.2010. DJ, 6 ago. 2010.
185 BVerfGE 111, 307.
186 HC n 82.424/RS. Rel. Min. Moreira Alves. Rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra. Julg. 17.9.2003. DJ, 19 mar. 2004.
187 OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio. 3. ed.
188 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da
(Org.). Interpretao constitucional.
189 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 285.
190 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 243.
191 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 209.
192 Rep. n 1.417, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 15 abr. 1988.
194 Sobre as diferenas entre essas figuras, veja-se: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional, p. 1366-1370. No texto, destaca-se que o STF inicialmente equiparava a interpretao
conforme Constituio e a declarao parcial de incons titucionalidade sem reduo de texto, mas que existe uma tendncia na
Corte a diferenci-las.
195 ADI n 1.719/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 18.6.2007. DJ, 3 ago. 2007.
196 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 1370.
197 ADI-MC n 3.854/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 28.2.2007. DJ, 29 jun. 2007.
198 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo
modelo, p. 301.
199 Existem duas excees vedao de que os rgos fracionrios reconheam a inconstitucionalidade de uma lei: quando o STF j a
tiver anteriormente reconhecido, ou quando o plenrio ou rgo especial daquele mesmo tribunal j o tenha feito. Essas excees,
contempladas no art. 481, pargrafo nico, do CPC, se inspiram no princpio da economia processual, e so reconhecidas como
vlidas pela jurisprudncia do STF.
200 THAYER, James B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law. Harvard Law Review, v. 7, n. 3.
201 Para um denso estudo desta questo, veja-se: SWEET, Alec Stone. All Things in Proportion?: American Rights Doctrine and the
Problem of Balancing. Emory Law Journal, n. 60, p. 101-179.
202 304 U.S. 144 (308).
203 Sobre o tema, veja-se: FERRERES COMELLA, Victor. Justicia constitucional y democracia; MORO, Srgio Fernando. Legislao
suspeita?: o afastamento da presuno de constitucionalidade; MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos
fundamentais.
204 Cf. FERRERES COMELLA, Victor. Justicia constitucional y democracia, p. 253.
205 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos interpretes da constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 44 et seq.
206 A Lei Complementar n 135/2010 estabeleceu novas hipteses de inelegibilidade, voltadas proteo da probidade administrativa e
moralidade, considerada a vida pregressa do candidato, nos termos do art. 14, 9, da Constituio. Dentre as causas de
inelegibilidade constam a condenao criminal por rgo colegiado, mesmo sem o trnsito em julgado da deciso condenatria, e a
renncia a mandato para escapar de possvel punio, o que levantou vrios questionamentos sobre a constitucionalidade do ato
normativo, tendo em vista os princpios constitucionais da presuno de inocncia e da irretroatividade das normas punitivas. O
STF, num primeiro julgamento, considerou que a lei seria inaplicvel s eleies ocorridas em 2010, em razo da regra da anualidade
eleitoral, estabelecida no art. 16 da Constituio, no se manifestando sobre a validade da norma (RE n 633.703, Rel. Min. Gilmar
Mendes. Julg. 23.3.2011). Posteriormente, a Corte decidiu que a lei constitucional, podendo ser aplicada a partir das eleies de
2012 (ADC n 19 e n 20, Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 16.12.2011). Ambas as decises suscitaram intensa polmica e foram julgadas por
apertadas maiorias. Em nossa opinio, ambas estavam corretas. No que concerne primeira deciso, apesar da maior deferncia
devida s normas elaboradas com intensa participao popular, como foi o caso, a afronta ao art. 16 da Constituio, que protege as
regras do jogo democrtico, era flagrante e inafastvel.
207 Essa a tese central de uma obra clssica da teoria constitucional norte-americana: ELY, John Hart. Democracy and distrust: a
theory of judicial review. Veja-se, a propsito dessa concepo, a anlise do procedimentalismo, no Captulo 5.
208 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e consti tu cionalizao, p. 236.
CAPTULO 11
OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E DA RAZOABILIDADE
11.1 Introduo
O princpio da proporcionalidade um dos mais importantes instrumentos da
hermenutica constitucional, sendo amplamente empregado pela jurisprudncia, no s no
Brasil, como tambm em inmeros outros pases,1 como Alemanha, Espanha, Portugal,
Itlia, Frana, Canad, frica do Sul e Colmbia. A sua principal finalidade a conteno
do arbtrio estatal,2 provendo critrios para o controle de medidas restritivas de direitos
fundamentais ou de outros interesses juridicamente protegidos. A proporcionalidade, alm
de princpio constitucional, ainda verdadeiro cnone de interpretao da Constituio,
sendo empregada no equacionamento de colises entre normas constitucionais, no contexto
da ponderao de interesses.3
A proporcionalidade originou-se no Direito Administrativo alemo (prussiano) do
sculo XIX, sendo empregada inicialmente para controle do exerccio do poder de
polcia.4 Aps a II Guerra Mundial, no cenrio de crise do legalismo jurdico que ento se
instaurou, o princpio foi transplantado, na Alemanha, do campo administrativo para o
constitucional, onde passou a ser utilizado tambm para o controle da constitucionalidade
dos atos legislativos, sobretudo dos que importam em restries a direitos
fundamentais.5 Com o passar do tempo, a jurisprudncia constitucional germnica foi
consolidando trs parmetros ou subprincpios que estruturam a aplicao do
princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionali dade em
sentido estrito, que sero adiante examinados.6 A experincia germnica no uso do
princpio exerceu grande influncia no mundo todo, e a proporcionalidade foi sendo
paulatinamente incorporada jurisprudncia constitucional de inmeros outros pases, e at
mesmo de rgos jurisdicionais supranacionais,7 como a Corte Europeia de Direitos
Humanos, o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e a Organizao Mundial do
Comrcio.
Experincia paralela ocorreu nos Estados Unidos, com o desenvolvimento pela Suprema
Corte do pas, a partir de meados do sculo XIX, da ideia do devido processo legal
substantivo,8 que pode ser associado exigncia de razoabilidade das normas e condutas
estatais. Inicialmente, o principal foco do devido processo legal substantivo foi a proteo
dos direitos econmicos e patrimoniais. Naquele contexto, a Suprema Corte norteamericana tornou-se verdadeiro bastio do liberalismo econ mico e do absentesmo
estatal, bloqueando a edio de normas que intervinham nas relaes sociais e econmicas,
inclusive daquelas editadas para proteger as partes mais fracas dos abusos das mais
poderosas. Este perodo ficou conhecido como Era de Lochner. A expresso faz referncia
ao caso Lochner v. New York , julgado pela Suprema Corte americana em 1905, quando
aquele Tribunal invalidou lei do Estado de Nova Iorque que estabelecera jornada mxima
de trabalho para os padeiros em 10 horas dirias e 60 semanais. Entendeu a Corte que
aquela intromisso do Estado no campo da autonomia contratual se afigurava indevida,

ofendendo a clusula do devido processo legal.
Essa orientao conservadora se estendeu at o final da dcada de 30, quando a Corte foi
praticamente forada a mudar de orientao, aps confrontar-se com o popularssimo
Presidente Franklin Roosevelt, que vinha empreendendo medidas econmicas fortemente
intervencionistas no contexto do chamado New Deal, com o objetivo de salvar o pas da
depresso econmica em que mergulhara.9 A clusula do devido processo legal, na sua
dimenso substantiva, deixa ento de ser vista como obstculo s medidas de interveno
estatal na economia. S medidas absolutamente desarrazoadas nesta rea seriam
consideradas inconstitucionais. O controle de razoabilidade torna-se extremamente
autocontido e deferente em relao s decises dos poderes Legislativo e Executivo. O
devido processo legal substantivo ganha ento um novo foco nos Estados Unidos: a
proteo das liberdades civis no econmicas, campo em que a atuao judicial vai se
caracterizar pelo maior ativismo.
A maleabilidade da ideia do devido processo legal substantivo tem permitido, portanto,
grandes variaes jurisprudenciais ao longo do tempo, contribuindo para permitir a
adaptao do constitucionalismo norte-americano s novas demandas e necessidades
sociais. Sem embargo, esta flexibilidade o tornou objeto de intensa crtica, voltada contra o
ativismo judicial no controle de constitucionalidade, que, segundo alguns, seria
incompatvel com a democracia, por permitir que juzes no eleitos substituam as
valoraes do legislador pelas suas prprias sobre o que justo, razovel ou
racional.10 Adiante examinaremos a relao entre os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade ao qual costuma ser associada a experincia norte-americana com a
dimenso substantiva do devido processo legal.
No cenrio brasileiro, o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade vem
ocorrendo aps o advento da Constituio de 88, sob forte influncia da teoria
constitucional germnica. at possvel encontrar, antes da Carta de 88, decises judiciais
que invalidaram medidas restritivas de direitos tidas como excessivas.11 Porm, estas
decises, alm de raras, no invocavam o princpio da proporcionalidade, nem se
pautavam por critrios bem definidos, iguais ou similares queles relacionados ao
princpio da proporcionalidade. At porque, o regime poltico autoritrio ento vigente no
se afeioava ao iderio garantista subjacente ao princpio da proporcionalidade. Sob a
gide da Constituio de 88, o STF passou a aludir proporcionalidade no exerccio do
controle de constitucionalidade com frequncia cada vez maior. Inicialmente, a Corte no
se valia dos subprincpios acima referidos, limitando-se a destacar o carter arbitrrio ou
desarrazoado do ato normativo invalidado.12 Mas, ao longo da ltima dcada, a
proporcionalidade tem sido empregada de forma mais analtica, o que tende a ampliar a
previsibilidade da atuao do Judicirio no uso deste princpio.
Na Constituio de 88, no existe previso expressa do princpio da proporcionalidade.
O STF tem fundamentado o princpio tratado pela Corte como idntico ao princpio da
razoabilidade na clusula do devido processo legal, na sua dimenso substantiva (art.
5, XXXIV, CF). 13 Esta posio tem amplo suporte em nossa doutrina constitucional.14 H,
contudo, vrias outras formulaes: h quem sustente que o fundamento da
proporcionalidade seja o princpio do Estado de Direito15 (esta a posio adotada no
direito germnico); a clusula que consagra a garantia de direitos implcitos decorrentes de
nosso regime constitucional (art. 5, 2, CF);16 e ainda a natureza principiolgica dos

direitos fundamentais e de outras normas constitucionais, que, em razo da sua estrutura,
demandariam o uso da proporcionalidade para serem aplicados.17 H, ainda, justificativas
alternativas, baseadas no princpio da dignidade da pessoa humana, na proteo ao ncleo
essencial dos direitos fundamentais e na dimenso objetiva dos direitos fundamentais.18 A
discusso sobre a sedes materiae do princpio da proporcionalidade possui, porm,
importncia secundria. Sob o ponto de vista prtico, o fundamental que se reconhea a
vigncia e eficcia do princpio em questo em nosso ordenamento. Parece-nos que, na
verdade, a proporcionalidade pode ser extrada de diversos preceitos constitucionais
diferentes e do prprio sistema constitucional, globalmente considerado.
Outra discusso existente diz respeito natureza principiolgica da exigncia de respeito
proporcionalidade. Apesar do uso j consolidado da expresso princpio da
proporcionalidade, h quem entenda que a proporcionalidade no opera como um
verdadeiro princpio no sentido de mandado de otimizao19 , mas como autntica
regra, eis que aplicada sob a lgica do tudo ou nada.20 Outros sustentam que a
proporcionalidade atuaria como um postulado aplicativo,21 j que no possui contedo
prprio, prestando-se to somente a regular a aplicao de outras normas
constitucionais.22 De nossa parte, entendemos que a proporcionalidade representa autntico
princpio. Primeiramente, porque a sua incidncia deve ser calibrada em razo da tenso
com outros princpios constitucionais, como a democracia e a separao de poderes. isso
que justifica que, em determinadas hipteses, se recomende ao Judicirio uma postura de
autoconteno na aplicao da proporcionalidade, em favor das decises adotadas por
outros rgos estatais. Portanto, no h aplicao da proporcionalidade de acordo com a
lgica do tudo ou nada. E, em segundo lugar, porque existe, sim, um contedo material
prprio da proporcionalidade, ligado conteno racional do poder estatal. certo que a
proporcionalidade pode ser empregada em conjugao com outras normas constitucionais,
para evitar que os bens jurdicos que as mesmas tutelam sejam restringidos de maneira
injustificada ou imoderada. Mas o princpio da proporcionalidade tambm se presta a um
emprego autnomo, em situaes em que os interesses restringidos no desfrutam de
hierarquia constitucional.
Em que pese a existncia destas divergncias, h um razovel consenso sobre a
aplicabilidade da proporcionalidade no ordenamento brasileiro, bem como sobre a sua
estrutura, calcada nos subprincpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade
em sentido estrito, que sero adiante explicados. Um ato estatal qualquer s ser
considerado compatvel com o princpio da proporcionalidade se satisfizer,
simultaneamente, aos trs subprincpios, que devem ser empregados seguindo um percurso
preestabelecido: primeiro, verifica-se se a medida satisfaz o subprincpio da adequao; se
a resposta for positiva, passa-se ao subprincpio da necessidade; se, mais uma vez, o
resultado for favorvel validade do ato, recorre-se ao subprincpio da proporcionalidade
em sentido estrito. Essa sequncia de aplicao dos subprincpios de observncia
compulsria e a violao a qualquer deles j basta para que se conclua no sentido da
inconstitucionalidade da medida, por afronta ao princpio da proporcionalidade.
A violao ao princpio da proporcionalidade pode estar consubstanciada numa norma
jurdica. Mas h tambm a hiptese de norma jurdica compatvel, em tese, com tal
princpio, mas que, quando aplicada a um determinado caso concreto dotado e
especificidades, produza soluo desproporcional.23 Uma lei de trnsito que fixe uma multa
para quem ultrapassa a velocidade mxima permitida pode ser, em tese, proporcional. Mas
a sua aplicao sobre a hiptese de um motorista que tenha violado o limite de velocidade
ao conduzir a sua esposa, em pleno trabalho de parto, para um hospital, certamente no o
ser. A jurisprudncia do STF j reconheceu a possibilidade de controle jurisdicional da
proporcionalidade de aplicaes concretas de norma jurdica reputada como vlida.24

O subprincpio da adequao, tambm conhecido como subprincpio da idoneidade,
impe, de acordo com a concepo dominante, duas exigncias, que devem ser satisfeitas
simultaneamente por qualquer ato estatal: (a) os fins perseguidos pelo Estado devem ser
legtimos; e (b) os meios adotados devem ser aptos para, pelo menos, contribuir para o
atingimento dos referidos fins. Portanto, o subprincpio da adequao demanda que as
medidas estatais possam contribuir para a persecuo de finalidades legtimas.
O primeiro passo na anlise do subprincpio da adequao consiste na identificao da
finalidade subjacente ao ato estatal examinado.25 Esta finalidade deve ser legtima, no
podendo contrariar o sistema constitucional. O Estado no pode, por exemplo, impor s
pessoas que cortem periodicamente o cabelo, visando a que a sua populao mantenha uma
aparncia que as autoridades de planto reputem mais apropriada. Dita finalidade a
suposta melhoria da aparncia das pessoas, realizada sua revelia seria francamente
incompatvel com o direito privacidade.
O Judicirio tem empregado o subprincpio da adequao, por exemplo, para declarar a
inconstitucionalidade de normas que adotam critrios territoriais para identificar os
beneficirios de reserva de vagas em universidades. A Lei n 3.524/2000, do Rio de
Janeiro, j revogada, exigia que o candidato cursasse integralmente o ensino mdio e o
ensino fundamental em escolas pblicas situadas no Estado. Esse tipo de restrio
territorial incompatvel com a Constituio Federal, cujo art. 19, III, probe aos Estados
criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. A finalidade a que serve a
norma, na hiptese, antijurdica.26 O estabelecimento de cotas para beneficiar residentes
em determinadas regies somente possvel quando tais religies so historicamente
desprivilegiadas sob o prisma econmico e social. o caso, por exemplo, da cota de 30%
instituda pela Universidade Estadual de Diamantina, que beneficia candidatos oriundos do
Vale do Jequitinhonha, regio mais pobre de Minas Gerais. A finalidade da norma reduzir
as desigualdades sociais e regionais, em conformidade com o que estabelece a Constituio
Federal, quando esta prev, dentre os objetivos fundamentais da Repblica (art. 3, III), os
de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
A persecuo por meio da lei de objetivos ilegtimos pode tambm ser enquadrada como
hiptese de desvio de poder legislativo.27 A categoria do desvio de poder legislativo,
inspirada na doutrina administrativa francesa do dtournement de pouvoir, tem uma das
suas mais claras manifestaes na hiptese em que o legislador se afasta da sua misso
institucional de busca do bem-comum para, de forma escamoteada, perseguir finalidades
incompatveis com os valores fundamentais da ordem jurdica. A finalidade aparente at
pode ser lcita, mas a finalidade real se mostra no apenas ilcita, mas tambm, muitas
vezes, ofensiva moralidade pblica. Um bom exemplo, extrado da histria poltica
brasileira, o dos chamados testamentos polticos, que consistiam em leis estaduais,
apoiadas por governos derrotados nas eleies, que criavam novos cargos pblicos
desnecessrios ou concediam vantagens remuneratrias exageradas, com o claro propsito
de obteno de dividendos polticos s expensas do equilbrio das finanas pblicas do
prximo governo, conduzido por rivais.28
Discute-se, na doutrina, se a exigncia de legitimidade dos fins imposta pelo
subprincpio da adequao impe que a finalidade perseguida possa ser reconduzida
Constituio, ou se basta que ela no viole o ordenamento constitucional. Em nossa
opinio, quando o ato examinado for de natureza legislativa, basta que a finalidade
objetivada no afronte Constituio.29 Afinal, numa democracia, deve-se reconhecer ao
legislador uma ampla margem para eleio dos fins a serem implementados, no sendo ele
um mero executor da vontade do constituinte. Portanto, devem ser considerados como
fins legtimos todos os que forem escolhidos pelo legislador, desde que no ofendam ao
ordenamento constitucional.
Porm, quando a medida em discusso for proveniente no do legislador, mas da
Administrao Pblica ou do Poder Judicirio, no h como afirmar a existncia de uma
liberdade para a escolha dos fins, apenas limitada externamente pela Constituio. Afinal,
no Estado de Direito, os administradores e juzes esto vinculados positivamente
legalidade, no lhes sendo concedido o poder de eleger fins que j no estejam previstos no
prprio ordenamento. verdade que o princpio da legalidade no tem, na atualidade, o
mesmo sentido que possua no passado. Hoje, afirma-se que no apenas a lei formal, como
tambm a prpria Constituio pode fundamentar, diretamente, a atuao da Administrao
Pblica, bem como decises judiciais, independentemente de qualquer intermediao
legislativa.30 Mas, de qualquer maneira, os fins que a Administrao e o Judicirio podem
buscar nos seus atos so aqueles j contidos explcita ou implicitamente no ordenamento, e
no qualquer outro eventualmente preferido por seus agentes, ainda que no ofensivo
Constituio.
Se os fins perseguidos forem legtimos, restar analisar se a medida adotada favorece ou
no ao seu alcance. Trata-se, aqui, de um exame da congruncia entre os meios empregados
e os fins objetivados pelo Estado. Se, por exemplo, autoridades penitencirias, no af de
evitar a disseminao do vrus do HIV entre a populao carcerria, quisessem obrigar os
presos a tomarem banho aps receberem visitas ntimas, a medida violaria o subprincpio
da adequao, pois a higiene aps o sexo no obsta a transmisso do vrus em questo. O
fim combate proliferao de uma doena grave seria legtimo, mas a medida
adotada no contribuiria para a sua promoo.
Discute-se, em sede doutrinria, se o conceito de adequao deve
ser forte ou fraco.31 Para um conceito forte de adequao, uma medida s ser adequada se
ensejar a efetiva consecuo dos fins que lhe conferem sentido. J para um conceito fraco,
basta que a medida contribua de alguma maneira para a promoo daqueles fins. Esta
ltima posio vem prevalecendo na jurisprudncia constitucional comparada e nos parece
mais correta, considerando a complexidade do quadro emprico subjacente Constituio.
que, com grande frequncia, no basta uma nica medida para a resoluo dos problemas
sociais enfrentados pelo Estado, que, em geral, demandam a conjugao de diversas
iniciativas convergentes. A adoo de um conceito forte de adequao poderia permitir a
invalidao de iniciativas, que, isoladamente, no fossem suficientes para o
equacionamento do problema em questo, o que seria injustificvel. No haveria sentido
em proibir o Estado, por exemplo, de promover uma campanha a favor do desarmamento da

populao, pela alegao de que esta campanha, por si s, no suficiente para acabar com
a violncia, ou impedir o Banco Central de aumentar a taxa bsica dos juros, apenas porque
esta medida, isolada, no basta para conter a inflao. Por isso, deve ser adotado um
conceito fraco do subprincpio da adequao, para cuja satisfao baste que a medida
estatal contribua positivamente para a realizao das finalidades legtimas a que ela se
destina.
A avaliao da conformidade de uma medida estatal com o subprincpio da adequao
exige, muitas vezes, anlises de carter eminentemente tcnico: saber se a instituio de
certa poltica industrial promove ou no o desejado crescimento econmico; se a adoo de
uma nova tecnologia aumenta ou no a proteo ao meio ambiente; se uma mudana no
marco regulatrio do sistema financeiro proporciona ou no mais segurana para o
investidor etc. Nestas hipteses, imperativa a adoo de uma postura de autoconteno
jurisdicional na avaliao das chamadas prognoses legislativas.32 Em outras palavras, o
Poder Judicirio deve atuar com parcimnia, invalidando apenas as medidas que forem
manifestamente inadequadas para obteno dos fins almejados, sem pretender converter-se
no rbitro final de controvrsias tcnicas que os juzes no dominam, nem tm como
dominar, pela sua prpria formao intelectual. Alm do princpio democrtico, a
autoconteno nesta hiptese justifica-se tambm pela falta de expertise jurisdicional em
temas que extravasam a seara estritamente jurdica.33
Debate-se, ainda, se o juzo sobre a adequao de uma medida deve ser realizado a
partir de uma perspectiva ex ante ou ex post. Em outras palavras, discute-se se, ao analisar
se a medida em discusso promove os fins objetivados, o julgador deve considerar apenas
os conhecimentos e dados disponveis por ocasio da sua edio (perspectiva ex
ante),34 ou se, ao contrrio, ele pode levar em conta tambm elementos supervenientes,
como os referentes verificao dos efeitos efetivamente gerados pela medida at a data
do julgamento (perspectiva ex post).35
Entendemos que possvel o controle tambm a partir de uma perspectiva ex post, que
pode considerar a experincia concreta de aplicao da medida analisada, bem como
eventuais mudanas tcnicas ocorridas desde a sua edio. Suponha-se que o legislador
tenha imposto a vacinao compulsria contra uma doena contagiosa, com base nas
pesquisas mdicas ento disponveis, que indicavam a sua eficcia. Posteriormente,
comprova-se que a vacina em questo ineficaz e que ela em nada contribui para reduzir a
disseminao da molstia. No h qualquer razo plausvel para manter esta vacinao, em
detrimento da liberdade individual e com dispndios pblicos inteis. No se trata, aqui,
de punir o rgo estatal que formulou a medida por um erro de prognose, muitas vezes
escusvel, mas sim de impedir que medidas restritivas de direitos ou de outros bens
jurdicos relevantes continuem surtindo efeito, sem que se obtenha qualquer proveito com a
sua implementao.

O subprincpio da necessidade impe que, dentre diversas medidas possveis que
promovam com a mesma intensidade uma determinada finalidade, o Estado opte sempre
pela menos gravosa. Com base neste subprincpio, torna-se possvel invalidar medidas
estatais excessivas, que restrinjam em demasia algum direito ou interesse juridicamente
protegido, sempre que se demonstrar que uma restrio menor atingiria o mesmo objetivo.
Jellinek celebrizou esta ideia numa conhecida metfora: no se abatem pardais com tiros
de canho.
No julgamento da Medida Cautelar na ADI n 4.467, 36 o STF empregou a lgica
subjacente a este subprincpio para afastar a exigncia legal de que o eleitor, para votar,
tivesse que portar, alm de documento de identificao com foto, tambm o seu ttulo
eleitoral. A Corte entendeu que, embora o propsito da norma fosse legtimo evitar
fraudes na votao , a exigncia do ttulo eleitoral no seria necessria, pois o
documento de identidade com foto j seria plenamente suficiente para identificao do
eleitor. Assim, evitou-se uma exigncia cuja consequncia prtica seria, muito
provavelmente, frustrar o exerccio do direito de voto de parcelas expressivas do
eleitorado brasileiro sobretudo daquele mais humilde e menos informado.
O Supremo Tribunal Federal tambm aplicou o critrio da necessidade para limitar a
utilizao de algemas pelas autoridades policiais, editando smula vinculante com esse
propsito. Em uma das decises que motivou a edio da Smula, a Corte entendeu que o
uso de algemas seria excepcional, somente restando justificado ante a periculosidade do
agente ou o risco concreto de fuga.37 Em outra deciso, a Corte enfatizou que o emprego
dessa medida tem como balizamento jurdico os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade.38 Com base nesses e em outros precedentes, a Corte editou a Smula
Vinculante n 11, com o seguinte teor: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia
e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do
preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado.
Pode-se discutir a correo desta smula vinculante por vrias razes, que vo da
ausncia dos pressupostos formais para a sua edio, at a inadequao das consequncias
previstas para a sua violao. O que no se discute a impossibilidade de o Estado atuar
excessivamente, limitando a liberdade corporal dos particulares, quando houver meios
menos gravosos para se alcanar a mesma finalidade. A prpria legislao j continha
preceito neste sentido, pois, de acordo com o art. 284 do Cdigo de Processo Penal, no
ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de
tentativa de fuga do preso.
A anlise de conformidade de uma medida estatal com o subprincpio da necessidade
desdobra-se em duas etapas. Primeiro, examina-se se as eventuais medidas alternativas
quela questionada possuem ou no idoneidade, no mnimo, equivalente, para promover o
objetivo visado. Em seguida, verifica-se se as medidas alternativas que passaram no
primeiro teste so ou no menos gravosas do que aquela que foi adotada. Se existir medida
alternativa com pelo menos o mesmo grau de idoneidade para atingimento dos fins
colimados e que seja menos gravosa que a implementada, houve violao ao subprincpio
da necessidade.39
Ambas as etapas acima referidas podem envolver diversas dimenses. Na primeira
etapa, necessrio comparar as medidas alternativas com a que foi ado tada sob vrias
perspectivas, como a quantitativa (a medida alternativa promove o objetivo tanto como a
medida questionada?), a qualitativa (ela o faz to bem como a medida impugnada?), a
probabilstica (a sua chance de xito igual ou superior da que foi esposada?) e a

temporal (ela avana nos objetivos com pelo menos a mesma velocidade do que a medida
adotada?). Uma medida s ser considerada pelo menos to idnea quanto adotada pelo
Estado se for igual ou superior quela sob todas estas perspectivas. Se, por exemplo,
tivermos uma medida que promova mais o objetivo perseguido, mas que envolva um risco
mais elevado de fracasso, ela no poder ser considerada igualmente idnea. Neste caso, o
juzo poltico ou tcnico do rgo estatal sobre o que priorizar quantidade ou risco
deve prevalecer, em razo do princpio da separao dos poderes.
Esta multidimensionalidade tambm se aplica na comparao entre a onerosidade das
medidas. Uma medida pode, por exemplo, restringir um direito de maneira mais intensa do
que a outra, mas estender-se por menor durao de tempo, ou aplicar-se num mbito
territorial mais restrito. Qual medida adotada para melhorar o problema do
congestionamento numa grande cidade seria menos severa: uma que proibisse o ingresso de
qualquer automvel de passeio no centro, ou outra que institusse um rodzio de veculos
pelo nmero final da placa, mas que incidisse sobre todo o permetro urbano?
Canotilho40 fala da possibilidade de comparao das medidas sobre os aspectos material
(intensidade da repercusso da medida sobre o direito), temporal (extenso da medida no
tempo), espacial (sua extenso no espao) e pessoal (mbito subjetivo de incidncia da
restrio), e Jane Reis Gonalves Pereira41 agrega a estes critrios o da probabilidade, que
considera a chance maior ou menor de uma medida lesar um direito.
No bastasse, possvel que as medidas alternativas tenham impacto negativo sobre
outros direitos ou bens jurdicos diversos daquele afetado pela medida questionada, e esta
repercusso no pode ser ignorada na aferio de qual a mais rigorosa. Nessa hiptese,
ser necessrio comparar bens jurdicos heterogneos, o que suscita dificuldades ainda
maiores, como se ver no prximo subitem, que trata da proporcionalidade em sentido
estrito.
Portanto, verifica-se que a comparao entre o grau de severidade da medida estatal com
possveis alternativas no se esgota, no mais das vezes, em simples clculo matemtico,
envolvendo valoraes por vezes complexas, que no so isentas de certa dose de
subjetividade. Neste quadro, recomendvel que o Judicirio respeite a margem de
apreciao dos rgos estatais responsveis pela medida questionada, sobretudo quando se
tratar do controle de atos legislativos. Como regra geral, ele deve se limitar invalidao
daquelas medidas que sejam patentemente excessivas, evitando imiscuir-se em demasia na
esfera das decises polticas e tcnicas dos demais poderes estatais, em homenagem aos
princpios da separao dos poderes e da democracia.

O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito demanda que a restrio ao
direito ou ao bem jurdico imposta pela medida estatal seja compensada pela promoo do
interesse contraposto. Ele determina que se verifique se o grau de afetao a um direito ou
interesse, decorrente da medida questionada, pode ou no ser justificado pelo nvel de
realizao do bem jurdico cuja tutela perseguida. Trata-se, em suma, de uma anlise
comparativa entre os custos e benefcios da medida examinada seus efeitos negativos e
positivos , realizada no sob uma perspectiva estritamente econmica, mas tendo como
pauta o sistema constitucional de valores.
Na jurisprudncia do STF, o subprincpio j foi aplicado em inmeras oportunidades,

ainda que de forma no analtica. Exemplo ilustrativo o da jurisprudncia sobre as
sanes polticas tributrias.42 H normas que fixam, para a hiptese de no pagamento
de tributos, sanes como a apreenso de mercadorias, o lacre do estabelecimento ou a
cassao do registro de funcionamento da empresa. O Supremo Tribunal Federal, h
dcadas, entende que tais sanes so incompatveis com a Constituio: o que se perde
com essa grave restrio da livre iniciativa no seria compensado pelo que se ganha em
eficincia na garantia da recuperao dos crditos tributrios. Embora haja aumento
significativo da probabilidade do pronto pagamento dos tributos, perdem-se empregos, a
renda diminui, o consumidor tem reduzidas as suas possibilidades de escolha.
H casos, contudo, em que mesmo essas graves restries livre iniciativa se justificam.
o que pode ocorrer quando outros objetivos, alm da arrecadao de tributos, so
alcanados com a restrio. Foi o que decidiu recentemente o STF ao julgar a
constitucionalidade da norma que permite a adoo de medidas repressivas mais gravosas
no caso de sonegao dos tributos federais incidentes sobre a indstria do tabaco (DecretoLei n 1.593/77, com a redao dada pela Lei n 9.822/99). Nessa hiptese, a tributao, ao
encarecer o preo do produto, exerce tambm a finalidade extrafiscal de desestimular o seu
consumo, no af de proteger a sade do consumidor. Ademais, a medida sancionatria
tambm serve preservao da concorrncia, que outro bem jurdico constitucionalmente
protegido. Como os tributos respondem por grande parte do preo desse tipo de produto, o
no pagamento por uma das empresas que concorrem no mercado prejudicaria gravemente a
concorrncia.43
Observe-se que as sanes polticas no so inconstitucionais por serem inadequadas
para alcanar a finalidade pretendida. Pelo contrrio, o meio absolutamente adequado
realizao do objetivo de promover a execuo do dbito fiscal. Tampouco so
inconstitucionais pelo fato de existir um meio menos gravoso para se obter a execuo do
dbito, que seria o ajuizamento de ao de execuo fiscal. O critrio da necessidade no
prevalece porque, embora menos gravoso, o ajuizamento de ao de execuo fiscal meio
tambm menos eficiente do que as sanes polticas para forar o pagamento do dbito. A
inconstitucionalidade das sanes polticas s pode ser aferida por meio do uso da
proporcionalidade em sentido estrito.
A avaliao de possvel violao proporcionalidade em sentido estrito en volve vrias
operaes intelectuais interligadas.44 Primeiro, verifica-se o nvel de restrio ao bem
jurdico negativamente atingido pela medida estatal. Em seguida, afere-se o grau de
realizao do interesse antagnico, decorrente da medida em questo. Finalmente,
comparam-se estes resultados, para se aferir se, sob o ngulo consti tucional, a promoo
do bem jurdico favorecido iguala ou supera a restrio ao interesse concorrente, numa
ponderao inspirada pela axiologia constitucional.
Esta comparao deve levar em considerao diversos fatores. Em primeiro lugar,
cumpre cotejar o chamado peso abstrato dos bens jurdicos colidentes. No se trata de
instituir uma hierarquia rgida entre os bens ou direitos presentes no nosso ordenamento,
que, em caso de coliso, levaria inexorvel derrota daquele situado em patamar inferior.
Trata-se, isto sim, de reconhecer que determinados interesses recebem uma proteo maior
do ordenamento constitucional do que outros, e que por isso, em hipteses de conflito,
existe uma tendncia prima facie de que prevaleam.
O grau de importncia de um determinado direito, interesse ou bem jurdico no nosso

sistema constitucional deve ser aferido levando em considerao diversos elementos,
dentre os quais o eventual tratamento dado a ele pelo texto constitucional, e a sua
proximidade em relao aos valores mais fundamentais do iderio do constitucionalismo
democrtico, notadamente a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o Estado
Democrtico de Direito.
Mas, alm do peso abstrato, preciso tambm analisar o peso concreto dos interesses
em disputa, que diz respeito intensidade com que estes so afetados pela medida
questionada. Isto porque, a medida estatal pode atingir os bens jurdicos em confronto em
diferentes graus. Tome-se como exemplo a vida e a liberdade para praticar esportes.
evidente que no nosso sistema constitucional a vida tem um peso abstrato superior
referida liberdade, gozando, portanto, de uma primazia prima facie na comparao a ser
realizada. No entanto, dificilmente algum sustentaria a possibilidade de o legislador
brasileiro proibir completamente a prtica de esportes radicais, que envolvam algum risco
vida dos seus praticantes, como o voo livre. Aqui haveria uma restrio intensa demais
liberdade, que no seria compensada por uma proteo um pouco maior vida. O peso
concreto da liberdade seria mais elevado nesta hiptese, j que a sua afetao dar-se-ia
com intensidade muito superior correlata proteo do direito vida.45
Deve-se examinar, ainda, a confiabilidade das premissas empricas em que se assenta a
ponderao. Se h incerteza quanto realizao concreta da interferncia, exige-se mais
cautela na edio da medida restritiva. Se o agente responsvel pela edio da medida
(legislador, administrador ou juiz) possui apenas dados empricos pouco confiveis, o peso
abstrato do princpio e o grau de interferncia devero ser ainda maiores. Quanto a este
ltimo tpico, que ser melhor examinado no captulo seguinte, cabe apenas ressalvar que,
em regra, o Judicirio no dispe da mesma capacitao ou aptido institucional, para
apreciar as informaes tcnicas, que o Legislativo e o Executivo.
Alis, uma varivel importante na anlise da proporcionalidade o respeito que deve
ser devotado margem de apreciao poltica ou tcnica dos rgos estatais competentes
para a edio da medida em discusso.46 Os rgos estatais sobretudo o legislador
devem contar com um espao livre para fazerem as suas prprias valoraes subjacentes
ponderao, cuja preservao, diante do controle jurisdicional, se impe tanto em razo do
princpio democrtico como por fora da separao de poderes. Tais valoraes podem
envolver aspectos estritamente normativos como a importncia de cada um dos
interesses jurdicos em conflito , assim como dimenses empricas do caso como os
efeitos de uma determinada medida sobre os bens jurdicos atingidos.
Quanto incerteza atinente a aspectos normativos, recorde-se o caso da lei que
disciplinou a pesquisa com clulas-tronco embrionrias.47 Numa sociedade plural como a
nossa, existe um amplo desacordo sobre o peso que devem ter nesta questo, de um lado, a
liberdade de pesquisa cientfica e a promoo do direito sade dos futuros beneficirios
destas pesquisas, e, do outro a tutela da vida do pre-embrio Neste quadro, caracterizado
pela presena de um desacordo moral razovel, o legislador deve contar com certa
margem de liberdade, fundada no princpio democrtico, para fazer a sua escolha, que ser
vlida, desde que no ultrapasse a moldura normativa desenhada pela Constituio. As suas
opes, quando situadas no interior desta moldura, no devem ser invalidadas pelo
Judicirio por afronta proporcionalidade em sentido estrito.
No que concerne incerteza atinente a aspectos empricos, figure-se o caso de uma

medida econmica que, no af de combater a inflao, imponha limites concesso de
crdito por bancos privados. De um lado da balana, h o legtimo in teresse estatal de
controle da inflao, que pode ser associado a diversos objetivos de estatura
constitucional, como o de promoo do desenvolvimento nacional (art. 3, II, CF). Do
outro, se situam princpios como os da livre iniciativa e da busca do pleno emprego (art.
1, IV e 170, caput e VII, CF). A aferio da intensidade com que a medida promover o
objetivo perseguido e restringir os princpios contrapostos depende de avaliaes
empricas complexas, situadas no mbito da Economia. A escolha feita pelo rgo estatal
competente numa hiptese como esta, baseada no seu diagnstico e prognstico tcnico,
deve ser respeitada pelo Judicirio, a no ser quando o seu erro seja evidente, baseado num
juzo seguro. O Estado, ao regular a questo, dispe de uma margem de apreciao tcnica
que no deve ser subtrada pela jurisdio constitucional, a pretexto de aplicao do
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito.
Em suma, o Poder Judicirio deve adotar uma postura de comedimento no uso do
subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida s deve ser invalidada
quando for patente que a restrio aos direitos ou interesses por ela atingidos no for
compensada pela promoo dos interesses favorecidos. Em casos de empate
ponderativo, ou de incerteza na avaliao jurisdicional, seja quanto aos aspectos
normativos, seja quanto dimenso emprica do problema, a medida questionada deve ser
mantida.
Robert Alexy, em lio muito influente, tentou captar os elementos que devem ser
considerados no uso do subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito peso
abstrato, peso concreto e confiabilidade das premissas empricas por meio da
elaborao de uma frmula, pela qual buscou explicitar analiticamente a ope rao
intelectual a ser realizada na aplicao do citado subprincpio.48 O propsito do autor, de
racionalizar a ponderao, louvvel. Todavia, a ideia de frmula no pode ser usada para
contornar o fato de que a ponderao exigida pelo subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito no uma operao que se esgota na lgica formal. Ela no consiste em
atividade mecnica, que possa ser efetuada pela simples aplicao de algum algoritmo
matemtico, por mais sofisticado que ele seja.
Esta uma das razes pelas quais, de todos os subprincpios que compem
proporcionalidade, o da proporcionalidade em sentido estrito o que provoca maiores
polmicas. Um segmento da doutrina chega a se opor sua existncia, aduzindo que o juzo
de ponderao que ele enseja intrinsecamente irracional, resvalando fatalmente para o
decisionismo e a para a arbitrariedade judicial.49 Nesta esteira, afirmam estes crticos que
o emprego da proporcionalidade em sentido estrito seria incompatvel com a democracia e
a separao de poderes, transferindo para o Poder Judicirio uma avaliao que deveria
caber ao Legislativo, em razo da sua legitimidade, decorrente da eleio popular.
Ademais, aduzem que o subprincpio em questo geraria insegurana jurdica, pela alegada
imprevisibilidade dos seus resultados. Outra crtica tambm frequente a de que o emprego
de dito subprincpio poderia debilitar a proteo dos direitos fundamentais, ampliando a
possibilidade de que sejam restringidos com base nas mais variadas razes.
Tal posio contrria ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
francamente minoritria, e no tem encontrado eco na jurisprudncia constitucional
brasileira, nem na de outras democracias dotadas de jurisdio constitucional. verdade

que as preocupaes com o abuso no emprego da proporcionalidade em sentido estrito no
so absolutamente infundadas, pois a sua aplicao envolve, de fato, uma margem de
apreciao subjetiva do intrprete, que pode eventualmente resvalar para a arbitrariedade
risco, alis, que tambm existe em relao aos demais subprincpios da
proporcionalidade. Sem embargo, as solues alternativas ponderao hierarquizao
absoluta, categorizao etc. no resolvem dito problema, mas antes o
agravam.50 Ademais, existem algumas formas e mecanismos que podem ser usados para
minimizar os riscos envolvidos no emprego do subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito, os quais so examinados no captulo seguinte, sobre coliso de normas
constitucionais.

O princpio da proporcionalidade concebido tradicionalmente como um instrumento
para controle de excessos no exerccio do poder estatal, visando a conter o arbtrio dos
governantes. Porm, no cenrio contemporneo, sabe-se que os poderes pblicos tm
funes positivas importantes para a proteo e a promoo dos direitos e a garantia do
bem-estar coletivo. Aps o advento do Estado Social, o Estado deixou de ser concebido
como um mero adversrio dos direitos, que deveria ser limitado ao mximo, em proveito
da liberdade individual, como se afirmava no contexto do liberalismo burgus. Hoje,
compreende-se que papel do Estado atuar positivamente para proteger e promover
direitos e objetivos comunitrios, e que ele ofende a ordem jurdica e a Constituio no
apenas quando pratica excessos, intervindo de maneira exagerada ou indevida nas relaes
sociais, mas tambm quando deixa de agir em prol dos direitos fundamentais ou de outros
bens jurdicos relevantes, ou o faz de modo insuficiente. Neste contexto, h quem defenda
que o princpio da proporcionalidade pode tambm ser utilizado para combater a inrcia ou
a atuao deficiente do Estado em prol de bens jurdicos tutelados pela Constituio.
A ideia de proporcionalidade como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot)
desenvolveu-se no direito constitucional germnico a partir da concepo de que os
direitos fundamentais no so meros direitos subjetivos negativos, mas possuem tambm
uma dimenso objetiva, na medida em que tutelam certos bens jurdicos e valores que
devem ser promovidos e protegidos diante de riscos e ameaas originrios de terceiros.
Reconheceu-se, portanto, um dever de proteo estatal dos direitos fundamentais mesmo
os de matriz liberal , que se estende ao Legislativo, Administrao Pblica e ao Poder
Judicirio. Este dever de proteo tambm chamado de imperativo de tutela. Da decorre
que o princpio da proporcionalidade tambm pode ser manejado para controlar a
observncia pelo Estado deste dever de proteo, de forma a coibir a sua inao ou atuao
deficiente.
O leading case nesta questo foi um julgamento extremamente polmico, ocorrido em
1974, em que o Tribunal Constitucional Federal alemo reconheceu a inconstitucionalidade
de lei que legalizara o aborto nos primeiros trs meses de gestao.51 Entendeu a Corte
germnica, na ocasio, que ao legalizar o aborto, o legis lador alemo deixara de proteger
no grau necessrio a vida do feto. Este dever de proteo, de acordo com o Tribunal
alemo, poderia chegar at a obrigao de criminalizao da conduta violadora do direito
fundamental vida, quando os outros instrumentos no se revelem suficientes para a sua
tutela.
A operacionalizao do princpio da proporcionalidade por proibio da proteo
deficiente baseia-se nos mesmos subprincpios acima descritos. Assim, quando o Estado se
abstiver, total ou parcialmente, de adotar alguma medida que favoreceria a promoo ou a
proteo de um determinado direito fundamental ou objetivo de envergadura constitucional,
caber indagar: (a) se a sua omisso ou atuao deficiente contribuiu para a promoo de
algum objetivo legtimo (subprincpio da adequao); (b) se no existia outro meio menos
prejudicial quele direito que favorecesse, em igual intensidade, o citado objetivo
(subprincpio da necessidade); e (c) se a promoo do referido objetivo compensa, sob o
ngulo constitucional, a deficincia na proteo ou promoo do direito em discusso
(subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito).
H diversos contextos em que se discute a aplicao da proporcionalidade como
vedao de proteo insuficiente. No campo penal, debate-se at onde vai a liberdade do
legislador para no criminalizar determinadas condutas que atentem gravemente contra bens
jurdicos extremamente valiosos sob a perspectiva constitucional.52 Na seara dos direitos
sociais, emprega-se essa faceta do princpio para pautar a extenso das obrigaes
positivas que poderiam ser exigidas em juzo do Estado.53 Na esfera do Direito Civil, essa
dimenso do princpio da proporcionalidade invocada para questionar omisses do
Estado, quando deixa de proteger adequadamente, por meio da legislao ou da jurisdio,
os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.54
No Supremo Tribunal Federal h precedentes envolvendo a aplicao do princpio da
proporcionalidade como vedao da proteo deficiente. A Corte empregou esta faceta do
princpio da proporcionalidade em julgamento em que se discutia eventual extino da
punibilidade em crime de estupro praticado contra menor impbere, que posteriormente
passara a conviver maritalmente com o autor do ilcito. Foi rejeitada, no caso, a aplicao
analgica do dispositivo penal que prev a extino da punibilidade nos crimes sexuais
pelo casamento do criminoso com a sua vtima.55 No voto proferido pelo Ministro Gilmar
Mendes, aludiu-se a ideia de um garantismo positivo, que obrigaria o Estado a no se
abster de punir condutas altamente reprovveis, que atentassem gravemente contra bens
jurdicos relevantes, como aquela ocorrida no caso. De acordo com o voto, se o garantismo
negativo pode ser associado proporcionalidade na sua faceta mais tradicional, de
vedao do excesso, o garantismo positivo poderia ser conectado proporcionalidade
como proibio de proteo deficiente.
A discusso sobre a proporcionalidade como vedao da proibio da proteo
deficiente tambm surgiu no julgamento proferido na ADI n 3.112, proposta contra o
Estatuto do Desarmamento, em que foram refutadas as alegaes de inconstitucionalidade
material das restries ao uso de armas tanto sob a perspectiva da proporcionalidade como
proibio do excesso, como da proporcionalidade como proibio da proteo
deficiente.56 Dita dimenso do princpio da proporcionalidade tambm foi tangenciada pelo
STF, no voto-condutor proferido pelo Ministro Lewandowski no julgamento da ADI n
1.800, em que se questionava a validade da lei que concedera s pessoas reconhecidamente
pobres a iseno das custas nos registros de nascimento e de bito, por afronta ao direito
dos titulares de cartrio. A alegao de inconstitucionalidade foi refutada pela Corte, que
aludiu ao fato de que a proporcionalidade como proibio da proteo deficiente demanda
do Estado a atuao positiva no sentido da proteo das pessoas economicamente carentes
na garantia de acesso aos meios necessrios ao exerccio da cidadania. Da mesma forma,

em julgamento de habeas corpus57 em que se questionava a validade do afastamento legal
do instituto da conciliao, previsto na Lei n 9.099/95, em relao aos delitos de violncia
domstica contra a mulher, capitulados na Lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha), a
proporcionalidade como vedao proteo deficiente foi invocada no voto do Min.
Gilmar Mendes, como argumento em favor da constitucionalidade do ato normativo
questionado, que se justificaria em razo da necessidade da proteo da mulher, tendo em
vista a sua maior vulnerabilidade no contexto das relaes familiares.
Finalmente, no voto-vencido proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na ADI
n 3.510,58 que versou sobre a constitucionalidade da autorizao de pesquisa em clulastronco embrionrias, a proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente foi
invocada, para afirmar-se a inconstitucionalidade parcial da lei impugnada, pelo fato de
no ter previsto a criao de um comit independente de tica, desvinculado da instituio
que pretende realizar a pesquisa cientfica, a fim de autorizar ou no a sua realizao em
cada caso. De acordo com o Ministro, o imperativo constitucional de tutela da vida do preembrio imporia ao legislador este cuidado, que no teria sido observado pelo legislador
(de acordo com a Lei de Biossegurana, o comit em questo pode ser mantido pela
prpria instituio de pesquisa). Porm, a maioria da Corte considerou satisfatrias as
medidas adotadas pelo legislador na tutela da vida do pre-embrio
Portanto, constata-se que a jurisprudncia constitucional brasileira j incorporou a ideia
da proporcionalidade como proibio da proteo deficiente, o que deve ser elogiado. Sem
embargo, tambm aqui, h que se adotar uma postura prudente para se evitar uma excessiva
judicializao da poltica, que possa implicar em interveno exagerada do Poder
Judicirio no espao de livre conformao dos demais poderes do Estado.

H, na doutrina nacional, um debate relevante sobre a existncia de possveis diferenas
entre os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Um expressivo segmento de
juristas, em que se incluem autores como Gilmar Ferreira Mendes, Lus Roberto Barroso,
Suzana de Toledo Barros e Fbio Corra Souza de Oliveira, 59 afirma que tais princpios
seriam equivalentes, apesar da origem histrica diversa a proporcionalidade originria
do direito alemo, e a razoabilidade do anglo-saxo. Outros autores, como Willis Santiago
Guerra Filho, Virglio Afonso da Silva, Humberto vila, Jos Adrcio Leite Sampaio e
Wilson Steinmetz, 60 negam esta equivalncia, atribuindo contedos diferentes
razoabilidade, que no se basearia nos trs subprincpios em que se divide a
proporcionalidade.
A jurisprudncia do STF vem tratando as expresses princpio da propor cionalidade
e princpio da razoabilidade como sinnimas. A Corte alude em inmeros julgados ao
princpio da razoabilidade/proporcionalidade, equiparando-o tambm ao devido
processo legal substantivo.61 Contudo, em diversos julgados, o STF empregou o princpio
da razoabilidade sem realizar qualquer cogitao acerca dos trs subprincpios antes
mencionados.
Na doutrina tampouco h consenso sobre o seu contedo. Existe certa convergncia
quanto respectiva origem histrica, que se inicia na clusula 39 da Magna Carta inglesa
de 1215, que prescreve o respeito Law of the Land, desenvolvendo-se posteriormente na
jurisprudncia norte-americana nos sculos XIX e XX, com base em interpretao da
clusula constitucional do due process of law (5 e 14 Emendas Constituio norteamericana). Essa clusula, na jurisprudncia constitucional norte-americana, atravessou
trs fases.62 Na primeira, que se estende at o final do sculo XIX, ela era associada apenas
s garantias processuais, sobretudo no campo processual penal. A segunda fase, que vai do
final do sculo XIX a fins da dcada de 1930 corresponde chamada Era de Lochner, j
referida acima. Naquele cenrio, passou-se a reconhecer uma dimenso substantiva
clusula do due process of law, que operava como mecanismo de defesa dos valores do
liberalismo econmico, favorveis propriedade privada e autonomia contratual, e
contrrios a medidas estatais de interveno na Economia, ainda que justificadas por
preocupaes com a igualdade substantiva e a justia social.
Na terceira fase, que perdura at hoje, manteve-se a dimenso substantiva da clusula,
que, no entanto, mudou o seu foco principal das liberdades econmicas para as liberdades
existenciais e polticas. A Suprema Corte norte-americana erigiu, ento,
d o i s standards diferentes para aplicao do devido processo legal substan tivo.
U m standard mais rigoroso, conhecido como escrutnio estrito (strict scrutiny), em
pregado para controle de medidas restritivas de liberdades pessoais de natureza no
econmica, como a liberdade de expresso, de religio e de associao, no qual
necessrio demonstrar-se, para a validade da medida, que ela absolutamente necessria, e
desenhada de forma precisa, para a promoo de um interesse pblico de excepcional
relevncia (compelling interest). O outro standard mais flexvel e deferente em relao s
escolhas do legislador aplica-se nos demais casos, sendo denominado teste de
racionalidade (rationality test). Nesse segundo standard, basta a demonstrao de que a
medida configura um meio racional para promover algum interesse estatal legtimo para que
ela seja reputada constitucional.
Na doutrina, h certo consenso de que a razoabilidade se volta conteno do arbtrio
estatal. Mas o seu contedo jurdico especfico e a forma da sua operacionalizao ainda
no foram definidas, pelo menos no Brasil. De um modo geral, associa-se a razoabilidade
s noes, muito vagas e imprecisas, de bom senso, racionalidade e justia na atuao
estatal. Esta impreciso tida por alguns como necessria para o prprio papel que o
princpio da razoabilidade deve desempenhar no ordenamento jurdico, que dependeria da
sua elasticidade.63 Mas, diante dessa elevada vagueza, h os que negam qualquer
objetividade ideia de razoabilidade. Neste sentido, por exemplo, Virglio Afonso da
Silva afirma que a razoabilidade no passa de um topos argumentativo desestruturado de
que se serve o STF para afastar certos atos normativos.64 Sem embargo, importante fazer
um breve registro de algumas tentativas de atribuio de um contedo mais preciso ao
princpio da razoabilidade.
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional

e na filosofia
O princpio da razoabilidade vem assumindo diferentes significados na dou trina. O
jurista argentino Humberto Quiroga Lavi discerniu duas dimenses complementares no
princpio da razoabilidade: a razoabilidade interna e a razoabilidade externa.65

A primeira concerne existncia de um vnculo lgico entre os motivos determinantes de
uma medida, a prpria medida e a finalidade por ela objetivada. Se, para combater a
disseminao de doenas sexualmente transmissveis durante o carnaval, o Poder Pblico
fizer uma campanha em favor do uso de preservativos, a medida atender exigncia de
razoabilidade interna, pois existe uma relao lgica entre os seus motivos, a medida e os
fins colimados. Mas se, em face do mesmo problema, o ente estatal resolver proibir o
consumo de lcool na festa popular, a razoabilidade interna ter sido violada, pela ausncia
de conexo lgica entre a medida e o seu propsito.66
J a razoabilidade externa no diz respeito a aspectos lgicos da medida, mas sua
conformidade com o senso comum da comunidade e com os valores constitucionais.
Suponha-se o exemplo de um legislativo paternalista que quisesse que os seus cidados
deixassem de se tatuar. Para perseguir este objetivo, ele institui um pesado imposto a ser
pago por todos aqueles que se tatuarem. Pode haver at relao lgica entre os elementos
da medida, uma vez que a tributao provavelmente desestimular as pessoas a fazerem
tatuagens. Porm, faltar medida qualquer resqucio de razoabilidade externa, pois ofende
ao senso comum jurdico e aos valores de uma ordem constitucional no autoritria a
pretenso estatal de interferir desta forma na aparncia dos seus cidados.
Na literatura brasileira, merece destaque a concepo de Humberto vila sobre o
princpio da razoabilidade.67 vila, num esforo de reconstruo analtica da
jurisprudncia do STF, decomps a razoabilidade em trs diferentes acepes:
razoabilidade como equidade, como congruncia e como equivalncia. A primeira im
poria a adaptao de regras gerais s peculiaridades do caso concreto, sempre que este
fugisse significativamente da normalidade, tornando a incidncia da regra injusta. No seria
razovel, por exemplo, retirar de um contribuinte a possibilidade de usufruir de um
determinado benefcio fiscal, extensivo s pequenas empresas que no realizarem
operaes de importao, apenas porque tal contribuinte, uma nica vez, importou os ps
de um sof.
J a razoabilidade como congruncia exigiria a presena de uma relao harmnica entre
as normas e as suas condies externas de aplicao. O legislador no pode basear-se em
realidade ftica inexistente nem afastar-se da natureza das coisas. No pode, por
exemplo, instituir um adicional de frias para aposentados, porque estes no tiram frias. A
razoabilidade como congruncia demandaria tambm a existncia de uma relao
congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada, impedindo
discriminaes arbitrrias.
E a razoabilidade como equivalncia imporia certa proporo entre a medida adotada e
o critrio que a dimensiona. No pode haver, por exemplo, a imposio de pena criminal
pesada para um ato que no seja to grave, nem tampouco a instituio de taxa em valor
exagerado, que no dimensione o custo do servio prestado, pois tais medidas, segundo
Humberto vila, afigurar-se-iam desarrazoadas.
Gustavo Zagrebelsky, 68 na doutrina italiana, distinguiu, por sua vez, trs aspectos do
princpio da razoabilidade. O primeiro aspecto relacionado ao princpio da igualdade: a
razoabilidade conjuga-se com o princpio da isonomia para aferir a validade das diferenas
de tratamento institudas pelo Estado. O segundo aspecto concerne racionalidade. Esta
racionalidade diz respeito no apenas contradio entre elementos presentes em uma
mesma norma, como tambm sua desarmonia com o sistema jurdico. E o terceiro aspecto
envolve a razoabilidade como imperativo de justia, que Zagrebelsky equipara ao juzo de
equidade, associando-o ao paradigma jurdico hoje hegemnico, que se baseia na aplicao
de princpios dotados de forte contedo moral.
Entre ns, a associao entre razoabilidade e justia foi desenvolvida por Thomas
Bustamante,69 que retomou, no ponto, a conhecida frmula de Radbruch. Gustav
Radbruch, escrevendo no cenrio alemo do 2 Ps-Guerra, quando houve um
compreensvel renascimento do jusnaturalismo no pas, formulou a ideia de que, por razes
de segurana jurdica, dever-se-ia considerar a lei injusta como vlida. Porm, a lei
intoleravelmente injusta a barbrie sob forma jurdica deveria ser concebida como
no-Direito, independentemente da autoridade da fonte de que proviesse.70 Bustamante
tenta, no entanto, dar um tratamento mais argumentativo e menos jusnaturalstico frmula,
postulando que a definio, em cada caso, do suposto carter intoleravelmente injusto de
uma norma deve se dar por meio de uma argumentao jurdica racional, fundada em
determinados pressupostos procedimentais, de forma a reduzir os riscos de arbitrariedade
no manejo da categoria. Para ele, uma das facetas da razoabilidade a justia material,
concebida nos termos deste aperfeioamento argumentativo da frmula de Radbruch.
Na Filosofia do Direito, deve-se destacar a posio da nova retrica, de Cham
Perelman, que associou a razoabilidade aceitabilidade social de uma determinada norma,
ato ou deciso.71 A exigncia de razoabilidade, na sua tica, mostraria a insubsistncia da
viso que pretende resumir o Direito a um processo de aplicao mecnica de normas,
baseado na lgica formal. Razovel, para o jusfilsofo belga, tudo aquilo que seja
aceitvel em um determinado contexto social: o que razovel no se limita ao que se
exprime por meio de sistemas dedutivos, bem elaborados, mas se estende a todas as teses
que um pensador pretende fazer valer para a comunidade humana, partindo daquelas que
so geralmente aceitas no meio que ele conhece e que se formou.72 De acordo com o
diagnstico de Perelman, na atividade concreta dos tribunais, ocorreria justamente a
tentativa de alcanar a adeso da comunidade por meio da utilizao de argumentos
razoveis.73
A ideia de razoabilidade, na abordagem retrica, est ligada ao senso comum,
promovendo a sua reabilitao.74 Ela representa uma tentativa de ruptura com a postura
epistemolgica da Cincia moderna, que se constri negando o conhecimento anterior, de
carter convencional. Se a argumentao jurdica tem como objetivo produzir solues
razoveis, deve operar tambm com o senso comum. Mas note-se que isso feito em um
ambiente dialgico, de troca de argumentos e contra-argumentos, e no num contexto de
afirmao acrtica de valores tradicionais.
H quem entenda, porm, que tal posio no enfatiza suficientemente a dimenso crtica
que a argumentao jurdica e moral deve ter em relao aos valores tradicionais, o que
impossibilita, em especial, a sua aplicao no contexto de sociedades cujas tradies e
cultura no primem pelo respeito aos direitos humanos. Alternativamente, Aulis
Aarnio,75 embora tambm associe razoabilidade aceitabilidade, ressalta que a
aceitabilidade deve ser racional. Para Aarnio, no basta que um ato seja aceitvel no
contexto social em que foi praticado para que ele seja reputado razovel. necessrio que
ele possa ser racionalmente aceito pelos membros da comunidade, vale dizer, que haja
justificativas para a sua adoo, que possam sobreviver a uma argumentao jurdica
racional. Esta racionalidade no puramente instrumental, mas argumentativa, e no diz

respeito ao procedimento de deciso, mas ao seu contedo.
Na Filosofia Poltica contempornea, John Rawls construiu um conceito prprio de
razoabilidade, que ele associou reciprocidade. Nas palavras de Rawls, as pessoas so
razoveis (...) quando (...) se dispem a propor princpios e critrios que possam constituir
termos equitativos de cooperao e quando se dispem, voluntariamente, a submeter-se a
eles, dada a garantia de que os outros faro o mesmo.76 Pessoas razoveis se empenham
para que a vida pblica seja regida por normas que possam ser aceitas por todos, e no
pelas regras que sejam mais convenientes aos seus prprios interesses, ou mais
compatveis com as doutrinas religiosas ou filosficas que professem. Rawls enfatiza que
justamente a razoabilidade que permite a cooperao social. Quem delibera deve lanar
mo apenas de argumentos que tambm possam ser aceitos pelos demais participantes de
um esforo cooperativo. Em um de seus ltimos textos, A idia de razo pblica
revisitada, Rawls refina essa dimenso intersubjetiva da razoabilidade ao utilizar a noo
de reciprocidade, segundo a qual nosso exerccio do poder poltico adequado apenas
quando acreditamos sin ceramente que as razes que ofereceramos para as nossas aes
polticas (...) so suficientes, e pensamos razoavelmente que outros cidados tambm
poderiam aceitar razoavelmente essas razes.77
Esta exigncia de razoabilidade, voltada para a ao de cada cidado nas deliberaes
pblicas, pode at ser um ideal a ser perseguido,78 mas ela no tem como ser juridicamente
imposta a cada indivduo, sob pena de grave restrio s liberdades individuais, como o
prprio Rawls reconhece.79 Porm, em relao ao Estado e ao dos agentes pblicos
diferente. A exigncia de razoabilidade torna-se juridicamente exigvel para limitar o uso
da autoridade estatal, e envolve a necessidade de que cada ato dos poderes pblicos esteja
amparado por argumentos razoveis, isto , por argumentos que sejam aceitveis para
todos os cidados, por no se basearem em idiossincrasias, em interesses econmicos ou
corporativos de grupos prximos aos governantes, ou em compreenses particulares de
natureza religiosa ou filosfica dos detentores do poder.
O princpio da razoabilidade, nessa dimenso, aproxima-se da exigncia de que existam
razes pblicas lastreando as aes do Estado.80 O Estado no pode adotar uma poltica
pblica apenas porque ela favorece o partido que se encontra no poder, ou porque se trata
de uma exigncia religiosa, ainda que proveniente de religio majoritria, sob pena de
afronta ao princpio da razoabilidade. Violaria a razoabilidade, por exemplo, substituir
uma poltica pblica de combate a doenas sexualmente transmissveis voltada para os
jovens, baseada na educao sexual e na distribuio de preservativos e plulas
anticoncepcionais, por outra, focada exclusivamente no estmulo abstinncia sexual antes
do casamento.81 Tal medida teria o indisfarvel propsito de promover uma polmica
concepo religiosa sobre a sexualidade humana, que no suscetvel de provocar a
adeso racional daqueles que no comungam da mesma f.
11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia

constitucional
Em nossa jurisprudncia constitucional, colhem-se alguns significados atribudos ao
princpio da razoabilidade.82 Um deles o da vedao arbitrariedade: devem existir
motivos objetivos e racionais subjacentes aos atos estatais, sobretudo os que restringirem
direitos. O STF, por exemplo, suspendeu a eficcia de lei estadual do Estado do Esprito
Santo que vedara o plantio de eucalipto para produo de celulose naquele Estado,
afirmando que, alm de ofender a isonomia ao permitir o cultivo de eucalipto para
outras finalidades , a lei em questo violava a razoabilidade, por instituir restrio
injustificada ao direito de propriedade.83 Neste sentido, a razoabilidade aproxima-se do
subprincpio da adequao, que compe o princpio da proporcionalidade.
A razoabilidade empregada tambm para exigir a presena de uma relao de
pertinncia entre a medida prevista pelo legislador e os critrios adotados por ele para
definir os seus destinatrios. Em geral, este parmetro empregado em conjugao com o
princpio da isonomia, para obstar diferenciaes injustificadas entre pessoas e situaes.
Isto porque, como se sabe, o princpio da igualdade no bane toda e qualquer distino,
mas antes impe que as desequiparaes legais baseiem-se em critrios razoveis, sendo
os discrimens adotados logicamente relacionados diferena de tratamento dispensada aos
destinatrios da norma. Nesta linha, o STF tem jurisprudncia reiterada no sentido de que
as discriminaes baseadas no critrio etrio em concurso pblico s se legitimam se
guardarem estrita correlao com as exigncias do cargo em disputa, sem que o que violam
a razoabilidade.84 A Corte entendeu, por exemplo, que a Polcia Militar no podia
estabelecer a idade mxima de 28 anos para concurso tcnico, de profissional ligado rea
da sade, ainda que militar, pela inexistncia da referida relao.85
Dito critrio pode ser empregado tambm para impedir a concesso de benefcios tidos
como desarrazoados. Foi o caso de deciso da Corte que invalidou uma lei do Estado do
Mato Grosso do Sul, que concedera penso vitalcia de um salrio mnimo para as crianas
geradas em razo de estupro.86 Entendeu o STF que violava a razoabilidade conceder um
benefcio desta natureza sem levar em considerao as necessidades materiais dos seus
beneficirios, o que levaria o Estado a desperdiar recursos pblicos com pessoas que
deles no necessitariam.
A razoabilidade por vezes invocada como exigncia de correspondncia entre a
medida estatal e o quadro ftico que lhe subjacente. O Estado, ao editar normas ou
outras medidas, no pode se basear em fatos inexistentes, descolando-se da realidade. No
pode, em outras palavras, contrariar a natureza das coisas. Nesta linha, o STF suspendeu
a eficcia de uma lei estadual que concedia adicional de frias para servidores
aposentados, pelo fato de que funcionrios inativos no tiram frias.87 Para a Corte, faltava
razoabilidade lei em questo.
Outra dimenso da razoabilidade diz respeito exigncia de coerncia normativa. Neste
sentido, fala-se em coerncia interna e em coerncia externa da medida. A coerncia
interna impe que no haja contradies num ato normativo, no apenas no sentido
estritamente lgico, mas tambm teleolgico ou axiolgico. O Ministro Joaquim Barbosa,
em voto que proferiu no HC n 84.025-5,88 que versava sobre a possibilidade de
interrupo de gestao do feto anenceflico, apontou, por exemplo, a incoerncia interna
produzida por uma leitura literal do Cdigo Penal, que no admite o aborto do feto
absolutamente invivel, que no gerar vida, mas que o permite no caso de estupro da
gestante, no qual existe o potencial de vida do nascituro. Esse foi um dos argumentos
empregados pelo STF no julgamento da ADPF n 54, para afastar a possibilidade de
enquadramento da interrupo de gestao do feto anenceflico no crime de aborto.89
Quanto coerncia externa, ela se relaciona harmonia entre a medida estatal e os

valores da sociedade e do ordenamento jurdico como um todo. Se, por exemplo, fosse hoje
editada uma norma proibindo as pessoas de terem em suas residncias animais domsticos
como ces e gatos ou que vedasse s mulheres o uso de biqunis na praia, faltaria a
esta lei razoabilidade externa. A razoabilidade como coerncia externa pode ser usada para
combater anacronismos legislativos, hiptese em que ser possvel falar-se numa
irrazoabilidade superveniente.
Outra dimenso do princpio em questo a chamada razoabilidade como equidade.
Esta faceta da razoabilidade mobilizada quando se verifica que a aplicao de uma norma
geral e abstrata sobre um caso concreto produziria resultados profundamente injustos ou
inadequados. O caso subsume-se formalmente hiptese de incidncia do enunciado
normativo, mas existem singularidades que justificam a sua no aplicao. O STF, por
exemplo, embora reputando vlida a exigncia, ditada pelo constituinte derivado, de trs
anos de experincia jurdica para a posse no cargo de Procurador da Repblica, afastou-a
numa hiptese concreta, em que uma candidata aprovada no certame, conquanto no
satisfizesse dito requisito, j exercia funo de promotora em outro ramo do Ministrio
Pblico.90
11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro

aprofundamento
Verifica-se que, diferentemente do que ocorreu com a proporcionalidade, ainda no se
sedimentou na doutrina ou na jurisprudncia nacional a definio do contedo jurdico do
princpio da razoabilidade, o que prejudica sobremodo a possibilidade de controle
intersubjetivo do processo de aplicao deste princpio.91 Algumas das variaes da
razoabilidade descritas acima correspondem a subprincpios da proporcionalidade, e
outras podem ser identificadas com o princpio da igualdade. possvel, contudo, detectar
dimenses autnomas deste princpio, que no so fungveis ou intercambiveis em relao
proporcionalidade ou a qualquer outro princpio constitucional. o caso das quatro
dimenses bsicas que se seguem:
a) A razoabilidade como exigncia de razes pblicas para a conduta do Estado, que
demanda que os atos estatais possam ser justificados por meio de argumentos que, pelo
menos em tese, sejam aceitveis por todos, no contexto de diversidade e pluralismo que
caracteriza as sociedades contemporneas. A ideia de razoabilidade, nesta dimenso,
deriva das noes de reciprocidade, intersubjetividade e alteridade. Razovel o que pode
ser justificado de maneira independente em relao a interesses particulares de grupos, e a
doutrinas religiosas ou metafsicas polmicas.
b) A razoabilidade como coerncia veda que o Estado atue de maneira contraditria. O
Poder Pblico no pode, por exemplo, proibir uma conduta menos grave e autorizar outra
que atente mais seriamente contra o mesmo bem jurdico protegido. No pode punir de
forma mais rigorosa o ilcito que atinge levemente um bem jurdico do que aquele que o
viola mais intensamente.
c) A razoabilidade como congruncia veda a edio de medidas que no tenham amparo
na realidade. Ela se traduz na exigncia de que os atos estatais tenham um mnimo suporte
emprico, e que no violem a natureza das coisas, como ocorreu, no exemplo mencionado
da norma que fixou direito a frias para aposentados.
d) A razoabilidade como equidade permite que, em hipteses excepcionais, as normas

gerais sejam adaptadas, em sua aplicao, s circunstncias particulares do caso concreto,
ou ainda que se negue a aplicao da norma, quando esta provocar grave e flagrante
injustia. Normas so formuladas abstratamente. Mas o seu formulador no capaz de
prever todos os contextos em que aplicao da norma poderia ter lugar. A razoabilidade
funciona, nesta dimenso, como instrumento para atenuar a rigidez na aplicao da norma.
Cada uma das dimenses acima mencionadas envolve complexidades e sutilezas
prprias, que no teramos como desenvolver neste momento. A enunciao acima serve
como indicao de uma agenda para futuras pesquisas. De todo modo, observa-se que a
razoabilidade tem um grande potencial como princpio jurdico voltado ao combate
injustia e arbitrariedade. No obstante, o princpio da razoabilidade, tal como o da
proporcionalidade, deve ser empregado com mode rao e comedimento pelo Judicirio,
que no deve ter a pretenso de substituir as va loraes legislativas e administrativas
pelas suas prprias. A razoabilidade, pela sua extrema fluidez, deve ser manejada de forma
atenta s exigncias postas pela democracia e pelo princpio da separao de poderes,
evitando-se o risco de ela se convole em instrumento de consagrao de um governo dos
juzes.
1 H vasta bibliografia sobre o princpio da proporcionalidade no Direito Comparado. Veja-se, em especial, SWEET, Alec Stone;
MATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law , n. 47, p. 74-165;
ELLIS, Evelyn (Ed.). The Principle of Proportionality in the Laws of Europe; ZUCCA, Lorenzo. Constitutional Dilemmas: Conflicts
of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA; BEATTY, Davi. The Ultimate Rule of Law, p. 159-188.
2 Sem embargo, possvel cogitar-se, em determinadas situaes, do reconhecimento de alguma eficcia horizontal ao princpio da
proporcionalidade ou seja, da possibilidade de que ele tambm vincule, em certa medida, os particulares. Sobre o tema da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, veja-se: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. No campo do
Direito do Trabalho, a aplicao do prin cpio da proporcionalidade especialmente promissora, sobretudo para a aferio da
validade das restries de direitos fundamentais dos trabalhadores. Ver: GOMES, Fbio Rodrigues. A constitucionalizao do direito
do trabalho. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas.
3 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo 12.
4 Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 44-57.
5 Cf. GRIMM, Dieter. Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence. University of Toronto Law Journal, n. 57, p.
383 et seq.; SCHOLLES, Henrich. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha. Interesse
Pblico, n. 2, p. 93 et seq.
6 Pelo que consta, esta formulao teria surgido na jurisprudncia constitucional germnica pela primeira vez no chamado julgamento
das farmcias (Apothekenurteil), decidido pela Corte Constitucional em 1958, quando apreciou a validade de lei da Baviera que
institura uma sria de restries para a abertura de farmcias, as quais foram consideradas invlidas, por restringirem excessivamente
a liberdade profissional. Uma reproduo integral deste importante julgado, em lngua portuguesa, encontra-se em: SCHWABE,
Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do tribunal constitucional federal alemo, p. 593-616.
7 Sobre o uso do princpio da proporcionalidade em tribunais internacionais, veja-se: SWEET, Alec Stone; MATHEWS
Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law , n. 47, p. 139-60; RAMOS,
Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 142-147.
8 Sobre o desenvolvimento do devido processo legal substantivo nos Estados Unidos, veja-se: TRIBE, Laurence H. American
Constitutional Law, p. 553-586 e 1302-1435; OBRIAN, David M. Constitutional Law and Politics: Civil Rights and Civil Liberties;
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razo abstrata, funo e caractersticas de aplicabilidade: a
linha decisria da Suprema Corte Estadunidense.
9 Essa nova tendncia da Suprema Corte pode se observar em West Coast Hotel Co. v. Parrish , 300 U.S. 379 (1937). Neste caso, a
Suprema Corte se utiliza do princpio do devido processo legal substantivo, ao con trrio do que havia ocorrido nas decises
anteriores, para legitimar a interveno do Estado nas relaes econmicas: A privao da liberdade para contratar proibida pela
Constituio se no respeitar o devido processo legal, mas a restrio ou a regulao desta liberdade, se razovel em relao a seu
contedo e se adotada para a proteo da comunidade contra males que ameaam a sade, a segurana, a moralidade e o bem-estar
das pessoas, processo devido (due process).
10 Veja-se, neste sentido: ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 14-21.
11 Veja-se, a propsito: MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 68-77; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o
controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais,
p. 98-113. Dentre os casos apreciados pela Corte antes de 88, cabe destacar: deciso proferida em 1968, que considerou invlida a
previso, constante na Lei de Segurana Nacional, de que o recebimento da denncia ou a priso em flagrante pela prtica de crimes
contra a segurana nacional implicava a suspenso do exerccio de profisso ou emprego privado, assim como de cargo ou funo
na Administrao Pblica (HC n 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti. RTJ, 44:322-334); deciso proferida em 1976, em que a
Corte invalidou preceitos legais que continham exigncias profissionais injustificadas para o exerccio da atividade de corretor de
imvel (Representao n 930, Rel. p/ acrdo Min. Rodrigues Alckmin. DJU, 2 set. 1977); deciso de 1984, em que o STF invalidou a
lei que regulava a cobrana de taxa judiciria no Estado do Rio de Janeiro, fixada em 2% sobre o valor do pedido, por considerar que
ela no teria relao com o servio prestado, e criaria, ademais, obstculo excessivo para o acesso Justia (Representao n 1.054,
Rel. Min. Moreira Alves. RTJ, 110:937-978).
12 Um claro exemplo desta economia argumentativa encontra-se naquela que talvez tenha sido a primeira deciso da Corte a invocar
expressamente o princpio da proporcionalidade na invalidao de um ato nor mativo. Trata-se do julgamento da Medida Cautelar na
ADI n 855 (Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 10 out. 1993), em que se impugnou lei do Estado do Paran, que determinara que o
fornecedor de botijes de gs pesasse, vista do consumidor, o botijo usado recebido para substituio, de forma a proceder o
devido desconto no preo do produto fornecido, sempre que houvesse resto de gs no botijo restitudo. O STF sus pendeu o ato
normativo em questo, invocando a plausibilidade da alegao de violao ao princpio de proporcionalidade e razoabilidade das
leis restritivas de direitos, sem aplicar qualquer dos subprincpios inerentes ao princpio da proporcionalidade.
13 Neste sentido, por exemplo, ADI n 1.158-MC, Rel. Min. Celso de Mello. DJU, 26 maio 1995; ADI n 1.076-MC, Rel. Min. Seplveda
Pertence. DJU, 7 dez. 2000; ADI n 1.922-MC, Rel. Min. Moreira Alves. DJU, 24 nov. 2000; ADI n 2.276, Rel. Min. Maurcio
Corra. DJU, 5 dez. 2002.
14 Neste sentido, dentre outros: MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In: MENDES, Gilmar Ferreira,
p. 83; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 237. Na verdade, a prpria clusula do devido
processo legal j foi inserida na Constituio de 1988 tendo em vista a dimenso substantiva que lhe conferida pela jurisprudncia
constitucional norte-americana. A incluso da clusula foi feita a partir de proposta do Deputado Vivaldo Barbosa, que acolheu
sugesto formulada pelo ento assessor do PDT (partido ao qual era filiado Barbosa) na Constituinte, Professor Carlos Roberto
Siqueira Castro, que estudara a fundo a questo, tendo, logo depois, publicado obra precursora sobre a matria no pas, sob o
ttulo O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil.
15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 362-366; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade
e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 91-94; CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 259-260.
16 Cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 193. Os autores tambm aludem ao princpio
da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF), como fundamento alternativo para a proporcionalidade.
17 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 116-120; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais, p. 321-322; SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 23-50.
18 Para uma exposio das diversas correntes na matria, veja-se: STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e o
princpio da proporcionalidade, p. 155-172.
19 Sobre o conceito de princpios, veja-se o Captulo 9.
20 Esta , por exemplo, a posio de: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 117; SILVA, Virglio Afonso da. O
proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798 p. 25; e de PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais, p. 323. Os dois ltimos, todavia, sustentam que no se deve abandonar a expresso princpio da
proporcionalidade, eis que j amplamente consagrada em nosso cenrio jurdico.
21 Sobre a categoria dos postulados aplicativos, desenvolvida de maneira original na doutrina brasileira por Humberto vila, veja-se o
Captulo 9.
22 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 163-175. No STF, tal posio era
abraada pelo ex-Ministro Eros Grau, que frequentemente se insurgia, em seus votos, contra a invocao do princpio da
proporcionalidade como critrio autnomo para invalidao de atos nor mativos, com base no argumento de que a sua aplicao
importaria em intromisso indevida do Judicirio no espao prprio das valoraes do Legislativo. No obstante, ele admitia que a
proporcionalidade fosse empregada como um parmetro para se aferir eventual ofensa a alguma norma constitucionalmente posi
tivada. Por exemplo, se uma lei restringisse a livre iniciativa econmica, seria possvel usar os critrios da propor cionalidade para
analisar a constitucionalidade da restrio imposta pelo legislador. Contudo, se, nesta hiptese, o ato normativo no subsistisse ao
teste, ter-se-ia uma ofensa no proporcionalidade, mas ao prprio princpio constitucional da livre iniciativa. Confira-se, nesta linha,
os votos do Ministro Eros Grau proferidos na ADPF n 144 (Rel. Min. Celso Mello. DJe, 19 dez. 2010) e no HC n 95.009-4 (Rel. Min.
Eros Grau. DJe, 19 fev. 2008).
23 No mesmo sentido, cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
24 ADI n 223-MC, Rel. p/ acrdo Min. Seplveda Pertence. DJ, 29 jun. 1990.
25 H quem sustente que o exame da legitimidade dos fins perseguidos pelo ato estatal representaria outro subprincpio componente do
princpio da proporcionalidade, anterior ao exame de adequao. Outra po sio existente no sentido de que o controle sobre a
legitimidade dos fins objetivados pelo ato possvel, mas se situa fora do mbito do princpio da proporcionalidade. Sobre o debate,
veja-se: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 324; BERNAL PULIDO, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 694. O que importa, porm, verificar a legitimidade dos fins
perseguidos. Inserir ou no esse exame dentro da estrutura da proporcionalidade distino que no produz maiores efeitos
prticos. O que importante consignar a impossibilidade de restringir direitos sem motivo, por capricho, ou para realizar finalidades
ilegtimas.
26 Por isso, o TJ/RJ considerou a exigncia injustificada quanto ao ensino fundamental, para determinar a incluso no sistema de cotas
tambm de candidata que o havia cursado em outro estado, embora tivesse frequentado todo o ensino mdio em colgio estadual
situado no Rio de Janeiro. Como se pode observar abaixo, o Acrdo, embora sem invoc-lo expressamente se concentra na
verificao da observncia do critrio da adequao: Ora, se a avaliao de desempenho dos alunos do ensino mdio, afigura-se
totalmente no razovel exigir a formao integral do ensino fundamental em escolas pblicas situadas no Estado do Rio de Janeiro,
at porque notrio que o desenvolvimento de aptides e competncias pretendidas para o ingresso na Universidade efetuado no
decorrer do ensino mdio. Trata-se, pois, a toda a evidncia, de restrio que fere o Princpio da Razoabilidade (TJ/RJ. AC n
2005.001.16667, Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha. Julg. 19.12.2005).
27 Veja-se, a propsito: TCITO, Caio. Desvio de poder legislativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 1, p. 62-68; BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 234-236; SANTOS, Gustavo Ferreira. Excesso de poder no exerccio da
funo legislativa. Revista de Informao Legislativa, n. 140, p. 288
et seq.
28 Caio Tcito colhe os seguintes exemplos na jurisprudncia do STF: Representao n 512, Julg. 7.12.1962; RE n 48.655; RMS n
7.243/CE, Rel. Min. Luiz Gallotti. Julg. 20.1.1960. DJ, 30 jan. 1960; RE n 50.219/RN, Rel. Min. Candido Motta. Julg. 18.5.1964. DJ, 2 jul.
1964.
29 No mesmo sentido, cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais,
p. 324-327; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 696-706.
30 Cf. BINENBOJM, Gustavo. Sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro. In: ARAGO, Alexandre dos
Santos; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas, p. 145-204.
31 Em favor de um controle fraco, como o aqui sustentado, veja-se: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fun damentais: contedo
essencial, restries e eficcia, p. 170; VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 165-166.
32 No mesmo sentido, cf. BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, Andr Rodrigues. O direito moradia e a penho rabilidade do bem nico do
fiador em contratos de locao: limites reviso judicial de diagnsticos e prognoses legislativas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 997-1018. Sobre o
controle judicial das prognoses legislativas, veja-se tambm: MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: her me
nutica constitucional e a reviso de fatos e prognoses legislativas pelo rgo judicial. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 453-478. Esta posio foi adotada, por exemplo, pelo Tribunal Constitucional
alemo (BVerfGE 90, 145 (1994)): Na apreciao requerida pelo princpio da proporcionalidade da adequao e da necessidade do
meio selecionado para o alcance do propsito desejado, bem como da avaliao e prognstico dos perigos que ameaam o indivduo
ou a comu nidade, a serem feitos neste contexto, cabe ao legislador uma margem discricionria de avaliao, a qual pode ser revista
pelo Tribunal Constitucional Federal apenas em extenso limitada.
33 Este dficit at pode ser minorado, mas nunca eliminado, com a participao dos amici curiae ou com a oitiva de especialistas em
audincia pblica no mbito da jurisdio constitucional, como facultam as leis n 9.868/99 e n 9.882/99. Afinal, em temas tcnicos
polmicos, o que normalmente ocorre a defesa de posies divergentes pelos tcnicos ou amici curiae, e caber ao Judicirio
nesses casos optar por uma delas. Sobre a necessidade de considerao das capacidades institucionais dos intrpretes na definio
da postura hermenutica apropriada em cada contexto, veja-se o Captulo 10.
34 Neste sentido, cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 170; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales, p. 735-736.
35 Neste sentido, cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Os imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da discusso
atual e da jurisprudncia do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo
Tribunal Federal: balano e crtica, p. 181-182.
36 ADI n 4.467-MC, Rel. Min. Ellen Gracie. DJe, 1.6.2011.
37 HC n 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 7.8.2008.
38 HC n 89.429/RO, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 22.8.2006.
39 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 170-174; PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 339-341.
41 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Os imperativos da proporcionalidade e da razoabilidade: um panorama da discusso atual e da
jurisprudncia do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal
Federal: balano e crtica, p. 186.
42 Entre outras decises, cf. RE n 111.042/SP, Rel. Min. Clio Borja. Julg. 13.2.1987. DJ, 13 mar. 1987; RE n 115.452/SP, Rel. Min. Octvio
Gallotti. Julg. 22.3.1988. DJ, 22 abr. 1988; RE n 413.782/SC, Rel. Min. Marco Aurlio. Julg. 17.3.2005. DJ, 3 jun. 2005; ADI n 173/DF,
Rel. Joaquim Barbosa. Julg. 25.9.2008.
43 Cf. AC n 1.657-MC/RJ. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Rel. p/ acrdo Min. Cezar Peluso. Julg. 27.6.2007.
45 Robert Alexy, em lio frequentemente reproduzida, prope que se estabelea uma gradao da intensidade com que as medidas
restritivas afetam os direitos e interesses juridicamente protegidos, de acordo com uma escala de trs nveis: tal intensidade poderia
ser qualificada como leve, moderada ou grave. Nesta perspectiva, uma restrio grave a um direito menos importante pode ser
invlida, mesmo se promover, com intensidade leve, um interesse dotado de peso abstrato mais elevado. Cf. ALEXY, Robert.
Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 593-611.
46 O tema foi tratado por Robert Alexy no Posfcio citado na nota anterior.
47 A Lei n 11.105/2005 autorizou a pesquisa em clulas-tronco embrionrias em pre-embries produzidos mediante fertilizao in vitro,
que fossem inviveis para futura implantao no tero materno, ou j esti vessem congelados h mais de 3 anos, desde que obtida a
autorizao dos pais e aprovada a pesquisa por comit de tica da instituio. De um lado, argumentava-se, a favor da lei, que tais
pesquisas seriam vitais para a descoberta do tratamento de doenas muito graves, e que elas estariam tambm abrangidas pela
liberdade cientfica. Nesta linha, afirmava-se que o direito vida no estaria em questo na hiptese, pois os pre-embries no
implantados no seriam pessoas humanas. Do outro lado, advogava-se que ditas pesquisas atentariam contra o direito vida do preembrio, com a sua instrumentalizao em favor da realizao de fins alheios, o que tambm violaria o princpio da dignidade da
pessoa humana. O ato normativo foi impugnado por meio da ADI n 3.510, proposta pelo PGR, que foi julgada improcedente pelo
STF (Rel. Min. Ayres Britto. DJe, 28 maio 2010).
48 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 599-606.

49 Nesta linha, conhecida a crtica de Jrgen Habermas ao juzo de ponderao, envolvido na aplicao do sub princpio da
proporcionalidade em sentido estrito (Direito e democracia: entre facticidade e validade,
p. 314-330). Na literatura jurdica brasileira, veja-se: FERRAZ, Leonardo de Arajo. Da teoria crtica: princpio da
proporcionalidade: uma viso com base nas doutrinas de Robert Alexy e Jrgen Habermas, p. 143-174.
50 Vide o Captulo 12.
51 BVerfGE 39, 1. Destaque-se, contudo, que, em julgamento posterior, proferido em 1993, o Tribunal Cons titucional Federal alemo
afirmou que a proteo da vida intrauterina no precisava necessariamente ser realizada por meio dos instrumentos do Direito Penal
(BVerfGE 88, 203), posio que nos parece muito mais acertada.
52 Veja-se, a propsito: FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das leis penais;
STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de como no
h blindagem contra normas penais desproporcionais. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica; SARLET, Ingo Wolfgang.
Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio do excesso e de insuficincia. Revista
da AJURIS, n. 98.
53 Nesta linha, veja-se: LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais, p. 73-86.
54 Na literatura jurdica, a obra clssica nesta matria de Claus Wilhelm Canaris, que baseou neste conceito a sua concepo sobre a
aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, com a chamada teoria dos deveres de proteo. Veja-se, a propsito:
CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado.
55 RE n 418.376, Pleno. Rel. p/ acrdo Min. Joaquim Barbosa. DJ, 23 mar. 2007.
56 ADI n 3.112, Rel. Min. Enrique Lewandowski. DJe, 26 out. 2007. Vale ressaltar que, no referido julgamento, foram declarados
inconstitucionais os preceitos do Estatuto do Desarmamento que vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria em
crimes nele tipificados.
57 HC n 16.212, Rel. Min. Marco Aurlio. DJe, 13 jun. 2011.
58 ADI n 3.510, Rel. Min. Ayres Britto. DJe, 28 maio 2010.
59 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do STF. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e
controle de constitucionalidade p. 83; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 237; BARROS,
Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais, p. 67-72; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da
razoabilidade, p. 81-88.
60 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais, p. 25-26; SILVA, Virglio Afonso da. O
proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 23-50; VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 152-181; SAMPAIO,
Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 800-828; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso
de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade,
p. 183-194.
61 Neste sentido, por exemplo, MC-ADI n 1.753, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 12 jun. 1998; HC n 76.060-4, Rel. Min. Seplveda
Pertence. DJ, 15 maio 1998.
62 Cf. TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 553-586 e 1302-1435; CHEMERINSKY, Erwin. Cons titutional Law:
Principles and Policies, p. 605-628 e 792-920.
63 Neste sentido, veja-se o estudo precursor, entre ns, de: DANTAS, Santiago. Igualdade perante a lei: o devido processo legal:
contribuio ao estudo da limitao constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense, v. 116, p. 21-31; bem como CASTRO,
Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio.
64 SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, p. 45.
65 QUIROGA LAVI, Humberto. Curso de derecho constitucional, p. 41 et seq.
66 O exemplo da proibio do lcool no carnaval foi colhido em BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e apli cao da Constituio,
p. 226.
68 ZAGREBELSKY, Gustavo. Su tre aspetti della ragionevolezza. In: AA.VV. Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della
Corte Costituzionale, p. 179-192.
69 BUSTAMANTE, Thomas R. A razoabilidade na dogmtica jurdica contempornea. In: BUSTAMANTE, Thomas R. Teoria do direito
e deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica, p. 305-338.
70 Cf. RADBRUCH, Gustav. Cinco minutos de filosofia do direito. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417.
71 PERELMAN, Cham. O razovel e o dessarrazoado em direito. In: PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 427-437.
72 PERELMAN, Cham. Retricas, p. 53.
73 PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 480: Se uma cincia do direito pressupe posicionamento, tais posi cionamentos no sero
considerados irracionais, quando puderem ser justificados de uma forma razovel, graas a uma argumentao cujas fora e
pertinncia reconhecemos. verdade que as concluses de tal argumentao nunca so evidentes, e no podem, como a evidncia,
coagir a vontade de todo ser razovel. Ela podem inclin-la para a deciso mais bem justificada, aquela que se apia na argumentao
mais convincente, embora no se possa afirmar que ela exclui absolutamente qualquer possibilidade de escolha. Assim que a
argumentao apela para a liberdade espiritual, embora seu exerccio no seja arbitrrio. Graas a ela que podemos conceber um uso
razovel da liberdade, ideal que a razo prtica se prope em moral, em poltica, mas tambm em direito.
74 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica, p. 158.
75 AARNIO, Aulis. Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, p. 227-279.
76 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 58.
77 RAWLS, John. A idia de razo pblica revista. In: RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 529-530.
78 H quem objete contra esta imposio, mesmo no plano moral, aduzindo que ela importa em excessivamente onerosa para as pessoas
religiosas, que muitas vezes no tm como se despir das suas crenas quando atuam politicamente na esfera pblica. O tema
complexo e a sua anlise foge aos limites da presente obra. Veja-se, a propsito: HABERMAS, Jrgen. Entre naturalismo e religio:
estudos filosficos, p. 129-168.
79 Como afirma Rawls, o dever de razoabilidade do cidado intrinsecamente moral, no podendo converter-se em um dever legal,
pois neste caso seria incompatvel com a liberdade de expresso (A idia de razo pblica revisitada. In: RAWLS, John . O
liberalismo poltico, p. 528).
80 Sobre o conceito de razes pblicas, veja-se o Captulo 10.
81 Esta foi a tnica das polticas nesta rea praticadas nos Estados Unidos durante o governo de George W. Bush, em medidas que
foram caracterizadas como iniciativas baseadas na f (faith based iniciatives).
82 Nossa exposio, neste ponto, seguir de perto a feita por Jane Reis Gonalves Pereira (Os imperativos da proporcionalidade e da
razoabilidade: um panorama da discusso atual e da jurisprudncia do STF. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, p. 199-206).
83 ADI n 2.263-MC, Rel. Min. Maurcio Corra. DJ, 6 jun. 2002.
84 O entendimento est cristalizado na Smula n 683 do STF: O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em
face do art. 7, XXX, CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
85 Ag. Int. no Agr n 486.439, 2 Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe, 28 nov. 2008.
86 ADI n 2.019, Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ, 21 jun. 2002.
87 ADI n 1.158-MC, Rel. Min. Celso Mello. DJ, 26 maio 1995.
88 Houve perda do objeto do Habeas Corpus em questo, pois ocorreu o parto e, minutos depois, o bito do feto anenceflico durante a
sesso de julgamento do writ. No obstante, o Ministro Joaquim Barbosa tornou pblico o seu voto, lido na sesso do STF do dia
28.2.2004. No que concerne ao ponto ora em discusso, o Ministro averbou: Seria um contra-senso chancelar a liberdade e a
autonomia privada da mulher no caso do aborto sentimental, permitido nos casos de gravidez resultante de estupro, em que o bem
jurdico tutelado a liberdade sexual da mulher, e vedar esta liberdade nos casos de malformao fetal gravssima, como a
anencefalia, em que no existe um real conflito entre bens jurdicos detentores de idntico grau de proteo jurdica.
91 No mesmo sentido, cf. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e o princpio da propor cionalidade, p. 191192.
CAPTULO 12
COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS

12.1 Introduo
As normas constitucionais podem colidir entre si. Embora polmica na teoria jurdica
contempornea, essa a posio amplamente majoritria no campo doutrinrio e na
jurisprudncia, tanto no Brasil como no Direito Comparado. Se, por exemplo, um veculo
de comunicao social anuncia que ir expor fatos ntimos concernentes vida amorosa de
uma celebridade que se ope a esta divulgao, tem-se um conflito entre a liberdade de
imprensa e o direito intimidade: as normas que consagram o primeiro direito (arts. 5, IX,
e 220, da Constituio Federal) amparam a divulgao pretendida, e a que tutela o segundo
(art. 5, X, CF) a probe.
O fenmeno da coliso entre normas constitucionais no incomum, sobretudo no quadro
de constituies extensas, de natureza compromissria, e compostas por muitos preceitos
positivados em linguagem aberta. Com efeito, a extenso da Constituio amplia a
possibilidade de conflitos, pois quanto mais normas existirem, maior a possibilidade de
que haja tenso entre elas. A natureza aberta da linguagem constitucional tambm caminha
na mesma direo, por multiplicar os riscos de que uma mesma hiptese ftica possa ser
enquadrada, simultaneamente, no campo de incidncia de normas diferentes, que apontem
solues distintas para o caso. O carter compromissrio da Constituio tem o mesmo
efeito, j que a presena na ordem constitucional de normas inspiradas em ideologias e
vises de mundo divergentes aumenta a chance de atritos entre elas.
A Constituio de 88, como se sabe, possui todas essas caractersticas: contm um
vastssimo nmero de normas; muitas delas esto expressas numa linguagem bastante vaga;
e ostenta uma indiscutvel natureza compromissria, por incorporar preceitos inspirados em
distintas concepes de mundo. Por isso, no Brasil, o tema da coliso entre normas
constitucionais de extrema relevncia, no s terica, mas tambm prtica. natural,
portanto, que ele tenha atrado grande ateno de parte da nossa doutrina.1
O tpico , por outro lado, bastante complexo. Em primeiro lugar, porque ele se
entrelaa com vrios outros debates intricados no campo jurdico, poltico e filosfico,
como o dos limites ao ativismo judicial impostos pela democracia e pela separao de
poderes,2 o da possibilidade de comparao racional entre bens e valores muito
heterogneos,3 e o da justa medida para equacionar a tenso entre os direitos do indivduo e
os interesses da coletividade.4 O dinamismo e riqueza do campo emprico sobre o qual
incide a Constituio e o carter eminentemente poltico ou moral de grande parte das
controvrsias a serem solucionadas agrava ainda mais esta complexidade. Ademais, nas
sociedades modernas, caracterizadas pelo pluralismo social e cultural, as questes
envolvidas na coliso entre normas constitucionais so, com grande frequncia,
extremamente polmicas, tornando praticamente impossvel que se chegue a solues
baseadas em um senso comum compartilhado pela comunidade.5
As colises podem envolver tipos de normas constitucionais diferentes: h colises entre
princpios, entre regras, e entre princpio e regra, apresentando, cada uma dessas hipteses,
singularidades prprias. Embora o campo dos direitos fun damentais seja provavelmente o
mais fecundo nesta rea, nem todas as colises envolvem direitos fundamentais. Temos,
portanto, conflitos entre diversos direitos fundamentais, entre direito fundamental e norma
constitucional de outra espcie, e entre normas que no consagram direitos fundamentais.
Quando se fala em coliso entre normas constitucionais, pensa-se logo no juiz como o
responsvel pela sua soluo. Contudo, tal equacionamento no monoplio jurisdicional.
O legislador, ao editar normas jurdicas, tambm soluciona, em abstrato, certas colises,
ponderando interesses. Quando, por exemplo, o legislador penal criminalizou a publicao
de livros com contedo racista (art. 20 da Lei
n 7.716/89), ele buscou resolver uma tenso entre direitos fundamentais positivados na
Constituio: de um lado, as liberdades de expresso e de imprensa; do outro, os princpios
da igualdade e da dignidade da pessoa humana das vtimas. A prpria Administrao
Pblica tambm se v compelida a solucionar colises constitucionais na sua
atuao.6 Quando, por exemplo, uma prefeitura recebe comunicao, baseada no art. 5,
XVI, da Constituio, de que no dia seguinte ser realizado um ato pblico de protesto
numa determinada praa, na qual tambm se localiza um hospital, com doentes em estado
grave que necessitam de repouso, ela se v forada a resolver uma coliso entre a
liberdade de reunio e o direito sade, para decidir se a hiptese de impedir,
excepcionalmente, que o ato se realize naquele local. At mesmo um particular pode ter de
resolver uma coliso entre preceitos constitucionais. Um colgio privado, por exemplo,
pode se defrontar com o pedido de um estudante de no usar o mesmo uniforme imposto aos
demais alunos, motivado por razes religiosas, j que a crena que professa veda o uso
daquele tipo de vestimenta. A direo do colgio ter ento que ponderar a liberdade
religiosa do estudante com o princpio da igualdade.7
evidente, porm, que num ordenamento constitucional que consagra o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF), todas estas ponderaes
realizadas por outros rgos podem ser submetidas ao crivo do Judi cirio, que ter ento
de apreci-las, em abstrato ou na anlise de algum caso concreto.
Antes de examinar a forma de resoluo das colises entre normas constitucionais,
cumpre rapidamente sintetizar e refutar argumentos usados por autores que negam a prpria
existncia de conflitos entre normas constitucionais.
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria

interna dos direitos fundamentais, juzo de adequao e a justia
para ourios
H, na literatura de teoria constitucional e de filosofia do Direito, diversas posies que
negam a existncia de conflitos entre normas constitucionais. Uma preocupao central que
se extrai dos opositores ideia de coliso entre normas constitucionais o temor diante
dos riscos de arbtrio judicial no seu equacionamento, em detrimento da democracia e da
segurana jurdica.8 Porm, como se ver, as alternativas apresentadas no resolvem, mas
antes agravam, o problema que se propem a solucionar.
Uma das posies que nega os conflitos chamada de categorizao.9 Na categorizao,
busca-se definir o campo de incidncia de cada norma constitucional luz de todas as
demais, de forma a evitar a ecloso de colises. Nessa concepo, o mbito de incidncia
de cada norma constitucional restringido de antemo, para que sejam evitados os conflitos
com outras normas. Contudo, quando uma norma constitucional incide, todos os seus efeitos
jurdicos so integralmente deflagrados, no havendo de se cogitar em ponderao. Em
outras palavras, na categorizao, quando uma hiptese subsumida a uma norma, isto j
basta para a resoluo do problema.
A categorizao, por isso, conduz a posies absolutistas em matria de apli cao de
normas constitucionais, e, em especial, de tutela de direitos fundamentais, como a que era
sustentada pelo Juiz Hugo Black na Suprema Corte norte-americana. A Constituio dos
Estados Unidos contm clusula vedando a edio de normas restringindo a liberdade de
expresso (1 Emenda), e o Juiz Black defendia que, diante do seu texto, em nenhuma
hiptese seria possvel qualquer tipo de ponderao legislativa ou judicial para legitimar
alguma restrio quela liberdade, por mais importantes que fossem os fins
visados.10 Contudo, essa posio, para se viabilizar na prtica, tem de adotar uma teoria
restritiva do campo de incidncia dos direitos fundamentais, sob pena de gerar problemas
insolveis. Black, por exemplo, defendia que a liberdade de expresso era absoluta, mas
que ela no protegeria as chamadas condutas expressivas, como a de estudantes que
resolveram portar em suas escolas uma faixa preta no brao, como forma de protesto contra
a guerra do Vietn.11
Na perspectiva da categorizao, o legislador s poderia instituir restries a direitos
fundamentais nas hipteses em que o prprio texto constitucional o autorizasse a faz-lo.
Estes direitos, contudo, apresentariam limites imanentes,12 que, conquanto no definidos no
texto da Constituio, poderiam ser descobertos, por meio de uma interpretao teleolgica
e sistemtica da Lei Fundamental, que levasse em considerao os fins que motivam a
proteo de cada direito, assim como todo o universo de outros bens tambm
constitucionalmente protegidos. Os limites imanentes, por j se encontrarem implicitamente
contidos nas normas que consagram os direitos fundamentais, poderiam ser explicitados
pelo legislador ou por decises judiciais.
A categorizao tem ntima relao com a chamada teoria interna dos direitos
fundamentais, que nega a existncia de conflitos reais entre eles. Para os adeptos da teoria
interna, tarefa do intrprete delimitar cuidadosamente o campo de incidncia dos direitos
fundamentais, buscando precisar os seus limites imanentes, de forma a evitar tais conflitos.
Os direitos, nessa perspectiva, tm um campo de incidncia ou suporte ftico
bastante restrito, mas, por outro lado, no se sujeitam a ponderaes, constituindo sempre
mandamentos definitivos. Esta teoria se ope concepo dominante na matria,
denominada de teoria externa dos direitos fundamentais, que atribui a tais direitos uma
hiptese de incidncia ampla, mas os v como mandamentos prima facie, sujeitos a
restries legislativas, mesmo que no autorizadas expressamente pela Constituio, e
ainda a ponderaes de interesse realizadas pelo Poder Judicirio.13
A categorizao pode ser associada tambm diretriz de busca da concordncia
prtica entre normas constitucionais em tenso. Pelo princpio da concordncia prtica,
diante de um aparente conflito entre preceitos constitucionais que apontem para direes
antagnicas na soluo de um determinado caso, cabe ao intrprete buscar a sua
harmonizao no caso concreto. Nesta hiptese, nas palavras de Konrad Hesse, os bens
jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados de tal modo na soluo do
problema que todos eles conservem a sua essncia, sem o recurso ponderao de bens
ou de valores, que poderia sacrificar a unidade de Constituio.14 Como ressaltou Virglio
Afonso da Silva,15 embora seja usual na doutrina brasileira a caracterizao da

concordncia prtica como um princpio de interpretao constitucional correlato
ponderao de interesses, na dogmtica germnica, em que estas categorias se
desenvolveram, as respectivas posies so antagnicas,16 j que os defensores da
concordncia prtica tendem a rejeitar a ponderao. Isto, na nossa opinio, no exclui a
possibilidade de que se busque, num certo sincretismo metodolgico, uma combinao
entre a concordncia prtica e a ponderao: primeiro, recorre-se quela, para buscar-se
a harmonizao entre as normas constitucionais em jogo no caso concreto; se a
concordncia prtica se revelar invivel, passa-se outra fase do processo de
concretizao, que exigir a ponderao entre os interesses constitucionais conflitantes.17
Vale tambm mencionar a posio de Jrgen Habermas 18 e de Klaus Gnther19 neste
debate. Tais autores no chegam a negar a coliso entre normas constitucionais, o que, a
rigor, no permite que sejam classificados entre os defensores da categorizao. Porm, h
um importante ponto de contato entre as suas posies e a adotada pelos adeptos da
categorizao: todos rechaam a ponderao. Habermas e Gnther defendem que, diante de
normas constitucionais a priori incidentes sobre um determinado caso, ao invs de
ponder-las, caberia ao intrprete proceder a um exame exaustivo da hiptese ftica,
considerando todas as suas especificidades, bem como as alternativas jurdicas
disposio para a soluo do problema, a fim de definir qual das normas a
mai s adequada situao concreta. Eles consideram que esse juzo de adequao
compatvel com a funo jurisdicional, o que no ocorreria com a ponderao. Essa trataria
os princpios jurdicos no como normas impositivas, mas como valores otimizveis,
relativizando ao extremo a distino entre a produo de normas funo legislativa , e
a sua aplicao judicial. Essa suposta confuso seria incompatvel com o paradigma do
Estado Democrtico de Direito, que exige a legitimao das normas por meio da
participao do povo no seu processo de elaborao, uma vez que os juzes, ao contrrio
dos parlamentares, no so eleitos democraticamente.
Outra perspectiva que recusa o conflito entre normas foi formulada por Ronald
Dworkin.20 O jusfilsofo norte-americano sustenta que, se as normas constitucionais forem
interpretadas de forma coerente com os valores morais que melhor justificam a trajetria
poltico-constitucional de um Estado, elas jamais entraro em conflito. Se todas as normas
de uma Constituio forem compreendidas e aplicadas por meio dessa diretriz orientada
promoo de um mesmo iderio, os conflitos desapare cero. Perceber-se-ia, ento, que os
casos de aparente conflito derivam, na verdade, de interpretaes equivocadas das normas
em jogo.
Nesse sentido, Dworkin critica, por exemplo, a viso muito difundida de que a igualdade
e a liberdade colidiriam, j que, ao promover a igualdade material, o Estado teria que
restringir certas liberdades econmicas. Para ele, as limitaes s liberdades econmicas
promovidas em favor da igualdade, que, nos Estados Unidos, passaram a ser admitidas pela
jurisprudncia aps o advento do New Deal, no podem ser vistas como restries ao
direito liberdade. Isto porque, o direito liberdade no pode ser compreendido, na
melhor leitura da tradio constitucional norte-americana, como a faculdade de se fazer
tudo aquilo que se queira, sem quaisquer limites, mas sim como o direito de ser tratado
como uma pessoa livre, com o poder para fazer escolhas de vida e a responsabilidade para
assumir as respectivas consequncias. Este direito no entra em coliso com a igualdade
ele antes a pressupe, j que s faz sentido num sistema em que todos sejam considerados
igualmente livres , nem limitado por normas que, no af de diminurem a desigualdade
material, limitem o poder econmico privado. Portanto, a igualdade material no , para
Dworkin, contraditria com liberalismo, mas o seu princpio mais fundamental: liberdade
e igualdade no so virtudes independentes, mas aspectos do mesmo ideal de associao
poltica.21
A ambiciosa proposta hermenutica de Ronald Dworkin de unificar no s o Direito,
como tambm a Moral e a tica, em torno de um mesmo iderio, recusando qualquer tipo
de compromisso pluralista. Por isso, ele chamou a sua teoria de Justia para ourios
(Justice for Hedgehogs), que contraps concepo de Justia para raposas. A curiosa
designao vem de uma citao do dramaturgo grego Arquloco, que disse, em clebre
passagem, que a raposa sabe muitas coisas, e o ourio sabe uma s, mas o que o ourio
sabe muito importante. Na Justia do ourio, todas as normas se orientam para a
realizao de uma determinada concepo do justo, tida como a nica correta, na qual os
diversos valores se compem, convergindo harmonicamente. A Justia constitucional, para
Dworkin, uma Justia de ourio.
Estas diferentes concepes, apesar da engenhosidade com que algumas delas foram
defendidas, no se sustentam. No h como, no presente espao, debat-las em todas as
suas nuances, para refut-las de forma mais rigorosa. Cabe, porm, apontar sumariamente
algumas incongruncias de que padecem.
A categorizao e a teoria interna os direitos fundamentais no excluem o risco de
arbtrio judicial na definio do campo de incidncia de cada norma constitucional.22 A
dimenso constitutiva, criadora, da deciso judicial no eliminada, mas to somente
escamoteada sob a cortina de fumaa dos limites imanentes, pois nada tem de mecnica a
tarefa de definir os contornos de cada norma constitucional, levando em considerao todas
as demais que compem o sistema. E a estrutura da argumentao jurdica empregada para
a definio destes limites no contm elementos para afastar ou constranger a
discricionariedade judicial, como aqueles que foram desenvolvidos ao longo do tempo no
campo da ponderao, e que sero examinados adiante.
Ademais, ao limitarem a priori o mbito de proteo dos direitos fundamentais,
restringindo-o excessivamente, estas teorias permitem que certas posies relevantes do
indivduo fiquem completamente desguarnecidas. Como no se considera que estas
posies sejam tuteladas pela Constituio nem mesmo prima facie, no se exige, por
consequncia, qualquer nus argumentativo adicional para justificao das medidas estatais
que as atingirem.
No bastasse, a negao do conflito entre normas constitucionais no se compadece com
a riqueza e a complexidade das situaes sobre as quais a Constituio tem de sido
aplicada. So to diversas e multifacetadas estas situaes que, por mais criterioso que
seja o intrprete, ele jamais conseguir definir os campos de incidncia das normas
constitucionais, de modo a impedir qualquer superposio entre eles em casos concretos.
Estas objees tambm podem ser endereadas teoria do juzo de adequao, adotada
por Habermas e Klaus Gnther. Apesar de baseada numa crtica ao arbtrio judicial, ela
no fornece elementos consistentes para elimin-lo. claro que qualquer mtodo de
trabalho que permita ao magistrado realizar juzos particularistas (ou seja, que considerem
as circunstncias particulares ao caso concreto), como o caso da ponderao, se sujeita a
crtica de incrementar a discricionariedade judicial. Se comparada subsuno, a

ponderao obviamente propicia maior espao para a atividade criativa do intrprete.
Porm, a teoria do juzo de adequao, embora seja persuasiva em sua crtica, incorre em
uma inegvel contradio performtica: a alternativa que sugere um procedimento ainda
mais aberto e opaco, no provendo critrios consistentes ou parmetros controlveis para
se definir qual, afinal, a norma adequada. A ponderao conta, por outro lado, com os
critrios do princpio da proporcionalidade para domesticar o decisionismo e gerar alguma
previsibilidade. A teoria da adequao, para ser coerente com a crtica que formula
ponderao, deveria fornecer um mtodo seguro e previsvel, o que no ocorre.
A Justia para ourios de Dworkin tambm no prov soluo para o risco do arbtrio
judicial. Muito pelo contrrio, ele reconhece que a tarefa de definio dos limites das
normas constitucionais e dos direitos fundamentais tarefa de tamanha complexidade que
s poderia ser levada a termo, sobretudo nos casos difceis, por juzes idealizados,
concebidos contrafaticamente como semideuses (o juiz Hrcules),23 que seriam forados
a tornarem-se verdadeiros filsofos, como rbitros finais dos conflitos morais que dividem
s sociedades.24 Dworkin sustenta que, na prtica, a complexidade da tarefa de Hrcules
reduzida pelo fato de que a reconstruo racional do ordenamento vigente toma por base um
determinado paradigma (Estado de Direito, Estado de Bem-Estar Social etc.), prevalecente
em determinado contexto. Tais paradigmas representam o pano de fundo de compreenso,
que os especialistas compartilham com todos os demais parceiros do direito.25 O
paradigma do Estado Democrtico de Direito, por exemplo, vigente no contexto presente,
traduz a noo de que os membros da comunidade se reconhecem reciprocamente como
titulares de direitos iguais.
Dworkin prope ainda que os magistrados se orientem pelo princpio da
integridade.26 Cabe ao magistrado interpretar o Direito como um todo coerente, como se
tivesse sido criado por um nico legislador (a comunidade personificada). Tal pretenso de
coerncia no se confunde com o dogma, presente no conceito posi tivista de sistema
jurdico, de que o ordenamento no contm contradies. A coerncia indicada por
Dworkin a coerncia moral e poltica do sistema de princpios. Note-se que isso no
implica que o autor considere, por exemplo, o sistema norte-americano como coerente, mas
sim que ele deve ser interpretado como se o fosse. A incoerncia eventual no passa de
mero defeito que deve ser corrigido no curso do processo de interpretao.27
Porm, no que toca elaborao de parmetros que possam racionalizar a aplicao de
princpios, Ronald Dworkin no vai muito alm das cogitaes sobre o auxlio fornecido
atividade interpretativa pelo princpio da integridade e pelo paradigma de Direito que
congrega a constelao de princpios em vigor. Essa crtica foi especialmente desenvolvida
por Robert Alexy, que comunga com Dworkin a preocupao fundamental de conceber
alternativas discricionariedade judicial. Tambm ele enfatiza a importncia da pretenso
de correo no raciocnio judicirio.28 Mas Alexy ressalta que no h, na obra de Dworkin,
nenhum procedimento que mostre como se obter a nica resposta correta. Essa deficincia
da obra de Dworkin revela como uma teoria dos princpios por si s no est em
condies de sustentar a tese da nica resposta correta.29 Para racionalizar a aplicao de
princpios, necessrio o desenvolvimento de procedimentos e de mtodos de trabalho.
Por isso, Alexy prope um sistema de trs nveis: os nveis das regras e dos princpios
devem certamente se complementar com um terceiro nvel, a saber, com uma teoria da
argumentao jurdica, que diz como, sobre a base de ambos os nveis, possvel uma
deciso racionalmente fundamentada.30
Entendemos que essas crticas ao pensamento de Dworkin so procedentes. Tal como
ocorria com Habermas e Gnther, Dworkin tambm incorre em uma contradio
performtica: apresenta os princpios como meio para solucionar o problema da
racionalidade da atividade jurisdicional, criticando a tese de Hart da inevitvel
discricionariedade das decises judiciais, mas no oferece mtodos ou procedimentos para
efetivamente tornar a aplicao de princpios mais racional e controlvel. Nesse cenrio, a
ponderao parece ser a alternativa mais apropriada, tendo em vista o significativo grau de
racionalizao metdica assistido nos ltimos anos em torno dessa atividade.
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua

insuficincia no cenrio constitucional
So trs os critrios clssicos para a soluo de antinomias jurdicas: o hierrquico (lex
superior), segundo o qual as normas superiores prevalecem em face das inferiores; o
cronolgico (lex posterior), que preconiza que as normas posteriores revogam as
anteriores com elas incompatveis; e o da especialidade (lex specialis), de acordo com o
qual as normas mais especficas afastam a incidncia das mais gerais.31 Os autores que se
opem existncia de colises entre normas constitucionais no negam, em geral, a
possibilidade de uso desses critrios na seara constitucional, que caracterizam como
tcnicas para soluo de conflitos normativos aparentes. O seu alvo a ponderao, e
no esses critrios tradicionais. Vejamos como os referidos critrios podem ser aplicados
no domnio constitucional.
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional

originria inconstitucional
Em matria constitucional, no h espao para o emprego do critrio hierrquico, salvo
na hiptese de conflito entre emenda Constituio e norma constitucional que se
qualifique como clusula ptrea.32 Isto porque, apesar de exis tirem normas constitucionais
mais relevantes do que outras sob a perspectiva sistemtica ou axiolgica, no h qualquer
hierarquia formal entre elas (a nica exceo envolve as clusulas ptreas, que tm
hierarquia superior s normas editadas pelo poder constituinte derivado).
Nesta direo, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido do reconhecimento da
impossibilidade de declarao de inconstitucionalidade de norma ditada pelo poder
constituinte originrio.33 Rechaou-se no Brasil, portanto, uma das teses sustentadas pelo
jurista alemo Otto Bachoff, em sua clebre obra Normas constitucionais
inconstitucionais?,34 no sentido de que seria possvel jurisdio constitucional invalidar
preceitos constitucionais que colidissem com valores supra-positivos, acolhidos expressa
ou implicitamente pela prpria Constituio.
Como j afirmamos anteriormente,35 entendemos que at mesmo o poder constituinte
originrio est sujeito a limites. Adotamos uma viso no positivista do fenmeno jurdico,
que afirma a existncia de uma relao necessria, e no meramente contingente, entre
Direito e Moral.36 Nesta perspectiva, normas radicalmente injustas como seria uma que
institusse a escravido ou determinasse a tortura de prisioneiros no podem ser

consideradas como integrantes do Direito, independentemente da sua fonte ou
estatura.37 Por isso, as normas intoleravelmente injustas no devem ser aplicadas, ainda que
estejam contidas no texto constitucional. O caso no , propriamente, de
inconstitucionalidade de norma inconstitucional, mas de invalidade por grave ofensa a
princpios fundamentais de Justia, cuja normatividade independe de positivao.
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal, j no princpio do seu funcionamento,
chegou a afirmar a sua competncia para afastar normas constitucionais que ofendessem ao
direito supra-positivo: O Tribunal Constitucional reconhece a existncia de um direito
supra-positivo vinculando mesmo o legislador constitucional (incluindo o poder
constituinte) e competente para valorar o direito positivo luz daquele direito.38 Para a
Corte, a concepo de que um poder constituinte tudo pode, significaria um retorno
postura intelectual de um positivismo despido de valores.39 Contudo, o Tribunal alemo,
que jamais invalidou qualquer preceito da Lei Fundamental do pas, tambm reconheceu
que a possibilidade terica de que o poder constituinte, num cenrio democrtico-liberal,
ofendesse os limites supra-positivos que o vinculam praticamente nula, tratando-se de
uma verdadeira impossibilidade ftica.40 Com isso, a Corte, de forma louvavelmente
prudente, aliviou em boa parte o impacto prtico da sua elaborao sobre os limites
jurdicos do poder constituinte originrio.
Existe um precedente importante no Direito Comparado de declarao de
reconhecimento jurisdicional da inconstitucionalidade de normas constitucionais
originrias, ocorrido na frica do Sul.41 Naquele pas, as foras polticas que derrotaram o
regime do apartheid negociaram os termos de uma Constituio provisria (interim
Constitution), que vigoraria at que outra definitiva, aprovada por dois teros de
representantes de uma Assembleia Constituinte eleita pelo povo viesse a substitu-la. A
Constituio provisria estabeleceu 34 princpios que deveriam ser observados na
elaborao do texto definitivo. E previu, tambm, que a Corte Constitucional, por ela
instituda, deveria analisar se a futura Constituio violara ou no os referidos princpios.
O arranjo tinha o objetivo de assegurar a todos os grupos que participaram da transio
do apartheid para a democracia que a nova Constituio no iria prejudicar gravemente os
seus interesses. A Corte Constitucional da frica do Sul apreciou a validade da
Constituio elaborada pela Assembleia Constituinte, 42 e considerou que ela no estava
plenamente de acordo com alguns dos princpios estabelecidos. A Assembleia Constituinte
teve ento que revisar o texto originrio, para adequar-se aos pontos definidos na deciso
judicial. S depois que esse novo texto foi aprovado pela Corte Constitucional, a nova
Constituio sul-africana pode finalmente entrar em vigor, o que ocorreu em fevereiro de
1997. Como se observa, porm, a deciso da Corte Constitucional sul-africana no
fundamentou sua deciso em cogitaes sobre eventual violao de princpios de justia
supra-positivos. A Corte simplesmente entendeu que a Assembleia Constituinte fora alm
do mandato recebido no contexto do pacto que permitiu a transio para a democracia. A
deciso em nada se relacionava com a tese suscitada por Bachoff.
No que toca tese de tese de Bachoff, concordamos com o Tribunal Constitucional
alemo, no sentido de que a invalidade de normas constitucionais originrias por grave
ofensa aos princpios bsicos de Justia um fenmeno extremo, que deve ser reservado
para hipteses igualmente extremas, as quais no se verificam na Constituio de 88. No
nosso contexto, atribuir ao Poder Judicirio a faculdade de afastar normas da prpria

Constituio por contrariedade Moral envolveria um enorme risco institucional. Diante
das inmeras as concepes sobre a Justia presentes numa sociedade plural como a nossa,
conceder este poder aos juzes seria, na prtica, condicionar a fora normativa da
Constituio s suas cosmovises e ideologias. A Constituio de 88, como qualquer obra
humana, no perfeita, mas no h nada em seu texto cuja superao justifique a assuno
de um risco de tamanha magnitude.
Portanto, no possvel, no nosso sistema constitucional, invalidar normas
constitucionais originrias, nem tampouco resolver algum eventual antagonismo entre elas
expurgando do ordenamento aquela que seja, por qualquer razo, considerada de inferior
hierarquia.
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de

preferncia entre as normas constitucionais
Outra forma de utilizao do critrio hierrquico para a resoluo de antinomias
constitucionais envolve o reconhecimento de uma escala rgida de preferncias entre elas,
de forma que, sempre que entrem em conflito, prevalea aquela posicionada em patamar
superior. Nesta hiptese, no se teria a invalidao da norma reputada inferior, com a sua
excluso do ordenamento, mas to somente a sua no aplicao na hiptese de conflito.
Suponhamos, por exemplo, que se considerasse, neste sentido, que a norma constitucional
que consagra a liberdade de imprensa superior quela que garante o direito honra. No
ocorreria a invalidao desta segunda norma, mas ela no seria sequer considerada num
caso que envolvesse a liberdade de imprensa, que prevaleceria sempre, de forma absoluta
e incondicional, sobre o direito honra.
Esta concepo equivale ao estabelecimento de uma prioridade lxica entre normas,
em que a inferior s incide quando no colidir com nenhuma situada em patamar mais
elevado. Na Filosofia Poltica contempornea, a mais conhecida defesa da prioridade
lxica entre princpios conflitantes a Teoria da Justia de John Rawls. 43 De acordo com
Rawls, existiria uma prioridade lxica do princpio concernente maximizao das
liberdades bsicas sobre o relacionado justia distributiva. E, no que toca a este segundo
princpio, existiria tambm uma relao de prioridade absoluta da exigncia de igualdade
de oportunidades sobre o critrio de justificao para diferenas distributivas (que ele
chama de princpio da diferena). A prioridade lxica ou serial funciona, para Rawls, da
seguinte maneira:
Esta uma ordem que requer que satisfaamos o primeiro princpio da ordem antes de nos movermos para o
segundo, o segundo antes de considerarmos o terceiro, e assim por diante (...). Uma ordem serial evita a necessidade
de qualquer ponderao de princpios; os que esto antes da escala tm um peso absoluto, por assim dizer, em
relao aos posteriores, e so aplicveis sem qualquer exceo.
No Direito, a existncia de hierarquia entre normas constitucionais foi defendida na

Argentina por Miguel Angel Ekmekdjan, no campo dos direitos fundamentais. Para o jurista
argentino, os direitos fundamentais protegeriam valores, que tm como caracterstica a sua
ordenao hierrquica. Da porque, os direitos tambm seriam suscetveis de
hierarquizao. Ele props uma hierarquia, com oito patamares diferentes, que situa no
nvel mais elevado o direito dignidade humana e seus derivados (liberdade de
conscincia, intimidade etc.) e no mais baixo os direitos patrimoniais.44
No Brasil, Juarez Freitas defendeu a hierarquizao axiolgica como critrio para

resoluo de antinomias, que ordena a prevalncia incondicional do princpio ou norma
axiologicamente superior.45 Este critrio, segundo o jurista gacho, estaria ligado ideia de
sistema jurdico e seria tambm aplicvel s normas constitucionais, de forma a sempre
priorizar, na resoluo de conflitos, aquelas consideradas de estatura superior. 46 Tambm
Jos Souto Maior Borges sustentou uma hierarquizao das normas constitucionais para
resolver os respectivos conflitos, que seria inferida a partir do texto e do sistema da
prpria Constituio.47
Entendemos que no existe, no sistema constitucional brasileiro, espao para o
reconhecimento de prioridades absolutas entre normas constitucionais. No h como inferir
do texto constitucional, nem da estrutura da Constituio, por exemplo, uma prioridade
absoluta das liberdades bsicas sobre a igualdade material, como sustentou Rawls, nem
tampouco se poderia fazer o contrrio. Em geral, diante da falta de apoio no sistema
constitucional, a fixao de hierarquias rgidas entre as normas da Constituio torna-se
inteiramente dependente das preferncias subjetivas do intrprete. Ademais, a adoo de
uma hierarquia rgida levaria a uma inadmissvel fragilizao das normas que o intrprete
situasse em patamar inferior, que perderiam significativamente a sua fora. Dizer, por
exemplo, que s se protege a liberdade de expresso quando a sua tutela no atingir
minimamente a privacidade, ou vice-versa, fazer pouco de qualquer um destes direitos
fundamentais to relevantes. muito mais consentnea com a reverncia que cada direito
ou norma constitucional merece, a soluo que busca, em cada situao de conflito,
otimizar, at onde seja possvel, cada um dos bens jurdicos em disputa.
Isto no significa, contudo, que no equacionamento destas colises no haja espao para
consideraes sobre a maior ou menor relevncia dos bens jurdicos em confronto sob o
prisma constitucional. No significa, tampouco, deixar de reconhecer que a Constituio
pode incorporar um sistema de prioridades prima facie. No caso brasileiro, por exemplo, a
Constituio claramente situa em patamar superior, sob o ponto de vista material, os
direitos fundamentais, se comparados, por exemplo, a princpios constitucionais da
administrao pblica ou da ordem econmica. A prpria circunstncia de a Constituio
situar tais princpios no incio de seu texto (ao contrrio do que ocorria na Constituio
anterior, do regime militar) j revela a maior importncia, o maior peso abstrato, que
lhes conferiu. Essa hierarquia material superior confirmada ainda pelo fato de figurarem
no texto constitucional como princpios constitucionais sensveis, legitimando a interveno
federal nos estados que os violarem (art. 34, VII, b), e como clusulas ptreas (art. 60,
4,VI). Isso, no significa, no entanto, que tais princpios no sejam passveis de
ponderao. Caso contrrio, perderiam sua caracterstica de princpios, como esclarece
Alexy:
Pode se dizer, de maneira geral, que no possvel uma ordem de valores ou princpios que fixe a deciso
fundamental em todos os casos de maneira intersubjetivamente obrigatria. Mas, a impossibilidade de uma ordem
dura deste tipo no diz nada acerca da possibilidade de ordens mais brandas e, assim, nada contra a concepo de
ponderao. Ordens brandas podem surgir de duas maneiras: (1) atravs de preferncias prima facie em favor de
determinados valores ou princpios e (2) atravs de uma rede de decises concretas de preferncias.48
Tal sistema de prioridades no absoluto, de tal modo que, no caso concreto, princpios
mais importantes podem ser limitados para que tenha lugar a realizao de princpios de
menor importncia. Vejamos um exemplo, que envolve as aes de investigao de
paternidade aps o advento do exame de DNA.49 H, na hiptese, uma coliso entre a

intimidade e a integridade fsica do suposto pai, de um lado, e o direito ao estado de
filiao, do outro. A soluo desenvolvida pelo STF foi no coagir o suposto pai a fornecer
material gentico para a realizao do exame, mas determinar que, caso ele se negue a
fornec-lo, a paternidade ser presumida. Contudo, o direito ao estado de filiao no tem
s uma dimenso patrimonial; possui tambm uma dimenso moral, que envolve a
expectativa de seu titular de identificar, com certeza, a identidade de seu progenitor. Essa
dimenso moral no foi suficientemente protegida pelo STF.
A soluo que nos parece mais adequada a de compelir o suposto pai a for necer o
material gentico para realizao do exame, nada obstante a integridade fsica tenha um
peso abstrato maior que o do direito ao estado de filiao. que a coleta de material
gentico para a realizao do exame representa uma interferncia to leve no direito
integridade fsica (o exame pode ser feito com fios de cabelo ou algumas gotas de sangue),
que poderia ser justificada em favor da plena otimizao do direito ao estado de filiao,
gravemente atingido, em sua dimenso moral, pela no realizao do exame. O exemplo
permite ilustrar duas concluses fundamentais quanto ao tema: (a) embora no haja
hierarquia formal entre os princpios que integram a Constituio, h hierarquia material,
tendo em vista a diferena de peso abstrato, de importncia, que os caracteriza; (b) tal
sistema de prioridades , porm, apenas abstrato, podendo um princpio de hierarquia
material superior ceder lugar a outro de hierarquia inferior considerando as circunstncias
particulares ao caso.
Ainda sobre a possibilidade de uma ordem branda de preferncias, que hierar quize
princpios constitucionais, convm lembrar o papel desempenhado pelos chamados
standards de ponderao, que so parmetros predefinidos para a ponderao de alguns
conjuntos de princpios, de forma a se criar uma expectativa razovel quanto soluo de
colises futuras do mesmo tipo. Alexy os caracteriza como relaes de precedncia
condicionada.50 Tais padres resultam, de modo geral, de uma reconstruo da
experincia jurdica. Quando uma mesma coliso recorrente e a soluo se padroniza, a
explicitao de tal padro, na forma de um parmetro, cria previsibilidade em relao aos
casos futuros e evita que, a cada coliso concreta, todos os argumentos envolvidos na
ponderao sejam novamente mobilizados. Os magistrados no estaro obrigados a decidir
de acordo com o standard, mas, para afast-lo, devem estar dispostos a aceitar o nus
argumentativo da decorrente.
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais

por emendas supervenientes
O critrio cronolgico no se aplica resoluo de conflitos entre normas editadas pelo
poder constituinte originrio, pelo bvio fato de que todas elas entram em vigor no mesmo
momento. Porm, o critrio usado para resolver antinomias entre normas constitucionais
originrias e normas derivadas, produzidas pelo poder constituinte reformador, ou ainda
entre normas derivadas resultantes de emendas constitucionais aprovadas em momentos
diferentes. Nessas hipteses, as normas constitucionais posteriores prevalecem em face das
anteriores, revogando-as total ou parcialmente.
Esta revogao, contudo, no ocorre quando as normas derivadas ofendem clusulas
ptreas.51 Neste caso, o critrio hierrquico para resoluo de antinomias se sobrepe ao
cronolgico, levando invalidade da norma constitucional deri vada, ainda que

superveniente, por contrariedade norma originria, revestida de hierarquia superior.
A boa tcnica legislativa recomenda que a revogao de preceitos constitucionais por
emenda seja sempre expressa. que, como anotou Canotilho, em nvel constitucional, no
pode reinar a incerteza com que topamos em muitos casos de revogao tcita. Ter dvidas
sobre o direito constitucional em vigor muito mais grave do que haver incerteza quanto ao
direito infraconstitucional efetivamente vigente.52 Por tal razo, a Lei Fundamental da
Alemanha determina que os seus preceitos s podem ser alterados expressamente (art.
79).53 Sem embargo, e diante da inexistncia, na ordem constitucional brasileira, de
preceito similar ao consagrado na Lei Fundamental de Bonn, entendemos que, em casos
excepcionais, pode-se reconhecer a revogao tcita, total ou parcial, de preceito
constitucional por emenda superveniente. Contudo, isso s deve ocorrer em hiptese de
irredutvel incompatibilidade entre o teor da nova emenda e o texto constitucional anterior.
Sempre que possvel, o intrprete deve buscar uma interpretao que harmonize as
clusulas em tenso, para evitar a referida incerteza sobre o contedo em vigor da
Constituio.
Alis, no Brasil, com a atribuio de hierarquia de emenda constitucional aos tratados
internacionais sobre direitos humanos aprovados por meio do procedimento previsto no art.
5, 3, da Constituio, a ocorrncia de casos de revogao tcita de normas
constitucionais torna-se inevitvel. Isto porque tais tratados, por serem elaborados na
esfera internacional, no tm como mencionar os preceitos dos ordenamentos de cada
Estado signatrio que sero ab-rogados, o que se aplica tambm aos dispositivos da
Constituio brasileira.
Mas o fenmeno da revogao tcita tambm pode ocorrer com as emendas. Vejamos um
exemplo. O art. 208 da Constituio, com a redao dada pela EC n 14/
96, garantia o ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta
gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria (inciso I), e previa a
progressiva universalizao do ensino mdio (inciso II). A Constituio, por outro lado,
explicita que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo (art.
208, 1). Diante do teor destes preceitos, a doutrina dominante enxergava o acesso ao
ensino fundamental como direito pblico subjetivo, imediatamente exigvel, mas via a
universalizao progressiva do ensino mdio como norma programtica, insuscetvel de
gerar uma pretenso positiva a uma vaga em escola do 2 grau, tutelvel pelo Poder
Judicirio.54
Pois bem. A EC n 59/2009 alterou a redao do art. 208, I, da CF, que passou a prever
o dever do Estado de assegurar educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos
17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita a todos os que no
tiveram acesso na idade prpria. O constituinte derivado estabeleceu o ano de 2016 como
prazo para implementao de tal mudana (art. 6, EC
n 59/2009). Porm, o inciso II do art. 208, que consagra a progressiva universalizao do
ensino mdio no foi formalmente alterado. No obstante, como o ensino mdio integra a
educao bsica, parece claro que, aps 2016, o inciso II do art. 208 deixar de valer no
que toca locuo progressiva, de teor programtico, pois, a partir de ento, o acesso a
este nvel tornar-se-, indiscutivelmente, direito pblico subjetivo, sendo a sua frequncia
compulsria. O regime constitucional do ensino mdio deixar de ser o da progressiva
universalizao, equiparando-se plenamente ao existente para o ensino fundamental. Tratase de uma hiptese de revogao tcita, ainda que sujeita a termo o ano de 2016.

O critrio de especialidade empregado no campo constitucional com fre quncia. Ele
retira da incidncia da norma constitucional mais geral aquela hiptese disciplinada pela
norma mais especfica. Vejamos alguns casos:
A Constituio assegura a plena liberdade de associao (art. 5, XVII). Porm, em
relao aos sindicatos que no deixam de ser uma espcie de associao ela prev
uma sria restrio a esta liberdade, ao vedar a criao de mais de uma organizao
sindical, representativa da mesma categoria, na mesma base territorial (art. 8, II). Em
matria de sindicatos, prevalece a norma mais especfica, que impe a referida restrio
liberdade associativa. A Constituio dispe que no possvel cobrar tributos no mesmo
exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150,
III, b). Porm, ela mesmo, em norma mais especfica, estabeleceu que a anterioridade no
se aplica a determinados tributos (art. 150, 1). A regra especfica subtrai da mais geral as
hipteses que disciplina. A Carta de 88 consagra o princpio republicano (art. 1), do qual
se extrai, dentre outros mandamentos, a possibilidade de ampla responsabilizao das
autoridades pblicas pelos respectivos atos. Contudo, a prpria Constituio estabelece
que o Presidente da Repblica, durante o seu mandato, no responder por quaisquer atos
estranhos ao exerccio da sua funo (art. 86, 4).
Enfim, h uma enorme gama de situaes em que se aplica o critrio da especialidade
para resolver colises aparentes entre normas constitucionais. Mas nem sempre o seu
emprego possvel, uma vez que o referido critrio s pode ser usado para soluo de
antinomias quando as normas em tenso mantiverem entre si uma relao do
tipo geral especial, que o que ocorre quando o mbito de incidncia da norma
especial estiver integralmente contido no interior daquele da norma geral, mas elas apontem
solues diferentes para o caso.55
Recorde-se que as antinomias normativas podem ser do tipo total-total, parcialparcial e total-parcial.56 No primeiro caso, o campo de incidncia das normas
coincidente, e elas dispem em sentido divergente, de modo que qualquer aplicao de uma
delas viola necessariamente a outra. Aqui, obviamente, nenhuma norma especial em
relao a outra. No segundo caso, os campos de incidncia tm uma interseo parcial: h
uma zona de conflito, mas h hipteses em que cada uma das normas pode ser aplicada sem
contradizer a outra. Nesta hiptese, ambas as normas so especiais numa dimenso, porm
gerais em outra. Tambm aqui no se aplica o critrio de especialidade. S no terceiro
caso, das antinomias do tipo total- parcial cabe falar, tecnicamente, na existncia entre as
normas de relao geral especial, que enseje o emprego do critrio da especialidade.
No Direito Constitucional, mais frequente a existncia de antinomias do tipo parcialparcial. Por exemplo, h hipteses em que a liberdade de imprensa pode colidir com o
direito privacidade, mas nem toda hiptese de proteo da esfera privada afeta aquela
liberdade, da mesma forma que nem todo exerccio da liberdade de imprensa atinge a
privacidade. Em casos assim, no h como aplicar o critrio da especialidade para
resoluo da antinomia constitucional.
Sem embargo, cumpre reconhecer que nem sempre a jurisprudncia segue rigorosamente
a dogmtica jurdica neste ponto. O STF, por exemplo, vem invocando o critrio da
especialidade para afirmar que as regras que preveem foro por prerrogativa de funo para
certas autoridades pblicas prevalecem diante da competncia constitucional do tribunal do
jri para julgamento de crimes dolosos contra a vida.57 Contudo, trata-se de uma tpica
antinomia do tipo parcial-parcial, no havendo, entre as normas em disputa, nenhuma
especial em relao a outra. certo que a norma que estabelece o foro por prerrogativa de
funo especial na perspectiva subjetiva, pois s se aplica a um reduzido universo de
rus. Porm, a norma que define a competncia constitucional do jri especial na
perspectiva objetiva, pois apenas se refere a um pequeno nmero de crimes, enquanto a
outra versa sobre todos os delitos comuns. Portanto, o critrio de especialidade no seria
aplicvel nessa hiptese.

Uma das frmulas empregadas para a resoluo de antinomias entre normas
constitucionais, mais apropriada para o campo das regras do que dos princpios, a
composio de uma terceira norma, que incorpore elementos daquelas que entraram em
conflito. No se trata propriamente de ponderao, pois o que se realiza no busca da
otimizao de interesses ou valores colidentes, mas a construo de uma nova norma,
substancialmente distinta daquelas que colidiram, que busca harmonizar os objetivos
subjacentes a cada delas.
Um exemplo da jurisprudncia do STF o reconhecimento da competncia dos Tribunais
Regionais Federais para julgamento das aes penais movidas contra prefeitos municipais
por supostos crimes que atinjam bens jurdicos federais. A Constituio, no seu art. 109,
IV, prev a competncia da Justia Federal de 1 grau para julgar os crimes praticados em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas. O texto constitucional, por outro lado, estabelece a competncia do
Tribunal de Justia para julgamento de crimes praticados por prefeitos (art. 29, inciso X).
Diante da coliso, insuscetvel, pela sua prpria natureza, de equacionamento pelos
critrios tradicionais de soluo de antinomias ou por ponderao, a jurisprudncia
construiu uma nova regra de competncia, em que, simultaneamente, se preservou a
jurisdio da Justia Federal assim como o foro especial, em 2 instncia, para os
prefeitos: esses so julgados pelos Tribunais Regionais Federais.58
12.5 A ponderao
Tomando-se a ponderao num sentido mais geral e menos tcnico, todos ponderam
interesses, quase o tempo inteiro, nas questes mais prosaicas e nas mais srias: quando
decidimos o que almoar, ponderamos o nosso gosto alimentar, o custo da refeio e o
eventual desejo de no engordar; quando escolhemos nossa profisso, ponderamos nossas
aspiraes e vocao com as oportunidades que o mercado oferece. Ponderar, neste sentido
mais amplo, sopesar vantagens e desvantagens de qualquer ao, comparando-as com as
alternativas possveis. Neste sentido amplo, a ponderao , por excelncia, a forma de
raciocnio daqueles que se propem a resolver questes prticas.
No imaginrio jurdico, h uma figura recorrente da Justia que remete ideia de
ponderao: a balana, com a qual se pesam argumentos e direitos contrapostos, buscando
a sua justa medida. natural, portanto, que se cogite da ponderao para a resoluo de
colises entre normas constitucionais. Afinal, as questes constitucionais no so

problemas tericos abstratos que caibam integralmente na lgica formal, cuja resoluo
sirva apenas ao deleite intelectual dos juristas. Elas envolvem questes prticas
importantssimas da vida da sociedade e das pessoas, que devem ser resolvidas de uma
maneira justa e razovel. Sem embargo, o emprego da ponderao no Direito
Constitucional, apesar de amplamente difundido em todo o mundo, e usado fartamente pelas
mais influentes Supremas Cortes, Cortes Constitucionais e Tribunais Internacionais de todo
o mundo,59 enfrenta fortes crticas e resistncias, dirigidas, sobretudo, ao seu uso pelo
Poder Judicirio.60
No campo jurdico, a ponderao, tambm chamada de sopesamento, pode ser definida
de uma forma mais restrita, como tcnica destinada a resolver conflitos entre normas
vlidas e incidentes sobre um caso, que busca promover, na medida do possvel, uma
realizao otimizada dos bens jurdicos em confronto.61 Portanto, a simples considerao
de argumentos antagnicos na apreciao de um caso, ou na busca da interpretao mais
adequada para um determinado enunciado normativo no suficiente para caracterizar a
ponderao. No fosse assim, quase toda a atividade interpretativa poderia ser classificada
como ponderao e o instituto perderia os seus contornos. A tcnica em questo envolve a
identificao, comparao e eventual restrio de interesses contrapostos envolvidos numa
dada hiptese, com a finalidade de encontrar uma soluo juridicamente adequada para ela.
Nem sempre, na ponderao, se logra alcanar um meio-termo entre os bens jurdicos em
disputa. Algumas vezes, diante das alternativas existentes, a soluo ter que priorizar um
dos interesses em jogo, em detrimento do outro. Isto, porm, no significa que a norma que
tutela o interesse derrotado v sempre subordinar-se quela que protege o interesse que
prevaleceu. Em circunstncias diferentes, pode se dar exatamente o contrrio, e, em outras,
pode ser possvel encontrar uma soluo intermediria. Isto porque, uma das caractersticas
da ponderao que ela deve sempre levar em considerao o cenrio ftico, as
circunstncias de cada caso e as alternativas de ao existentes.
A ponderao, no Direito, pode ocorrer tambm fora da seara constitucional, na
resoluo de colises entre normas e interesses de estatura infraconstitucional. Aqui,
examinaremos apenas a ponderao realizada no domnio constitucional, no af de
solucionar conflitos entre normas da Constituio.

possvel buscar as razes remotas da ponderao nas concepes sobre o Direito que
existiam na Antiguidade greco-romana, que o viam como uma disciplina prtica, orientada
para busca da justa medida na soluo de casos concretos.62 Contudo, no se construiu
ento nenhum instituto jurdico cuja tcnica se aproximasse da ponderao.
No cenrio europeu, fala-se em duas diferentes origens para a ponderao: a evoluo
do controle do poder de polcia estatal no mbito do Direito Administrativo prussiano, ao
longo do sculo XIX,63 e o movimento jusfilosfico, ocorrido na virada entre o sculo XIX
e o XX, conhecido como jurisprudncia dos interesses,64 que abalou os alicerces do
formalismo jurdico at ento predominante na tradio jurdica continental.
Fator histrico decisivo para a cristalizao, estruturao dogmtica e disseminao da
ponderao foi a jurisprudncia da Corte Constitucional alem, produzida a partir dos anos
50 do sculo passado. A Corte, no perodo que se seguiu ao ps- guerra, adotara, por
razes compreensveis, uma perspectiva fortemente anti positivista, associada chamada

jurisprudncia dos valores.65 No plano constitucional, a jurisprudncia de valores
implicava na viso da Constituio como uma ordem objetiva de valores, em cujo centro
estaria o princpio da dignidade da pessoa humana.66 Naquele cenrio, vrias decises
importantes foram proferidas com emprego da ponderao, sobretudo em questes
envolvendo direitos fundamentais. A Corte germnica incorporou ao seu arsenal o princpio
da proporcionalidade, que j era usado anteriormente no Direito Administrativo alemo, e
este se tornou o principal instrumento metodolgico para realizao da ponderao.
No cenrio norte-americano, a ponderao (balancing) surgiu por influncia da virada
sociolgica na teoria jurdica que se principia no incio do sculo XX, tendo como
protagonistas autores como Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardoso,
tidos como precursores do realismo jurdico mais importante movimento anti formalista
no pensamento jurdico norte-americano.67 A partir de meados da dcada de 30, a crise do
formalismo na interpretao constitucional, que se seguiu ao New Deal e ao embate poltico
entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte com a vitria final do primeiro ,
aliada fora do realismo jurdico na academia e nos tribunais, levaram generalizao da
ponderao. No Direito norte-americano, no entanto, a ponderao no se pauta pelo
princpio da proporcionalidade, mas por uma srie de standards especficos, construdos
jurisprudencialmente, que variam sensivelmente diante dos direitos e interesses em jogo, e
que envolvem nveis bastante heterogneos de ativismo judicial no controle dos atos
estatais.68
A ponderao afirmou-se como mtodo de resoluo de colises consti tu cionais em
diversos pases, como Espanha, Portugal, Itlia, Hungria, Canad, frica do Sul e
Colmbia.69 A sua adoo frequentemente associada expanso da juris dio
constitucional, ocorrida aps a segunda metade do sculo XX, bem como ao fen meno da
judicializao da poltica. Algumas cortes internacionais tambm passaram a recorrer
metodologia, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, o Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Organizao
Internacional do Comrcio. De um modo geral, tem prevalecido no Direito Comparado o
aporte germnico nesta questo, com a estruturao da tcnica de ponderao a partir dos
trs subprincpios que compem a proporcionalidade (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito), j examinados no Captulo 11.
No Brasil, praticamente no se falava em ponderao at o advento da Cons tituio de
88. No pensamento jurdico brasileiro, predominava o formalismo posi tivista, avesso ao
uso de instrumental hermenutico mais aberto e flexvel, como a ponderao.70 Ademais, a
desimportncia prtica da Constituio no nosso cotidiano, aliada a uma viso que tendia a
ver os seus princpios mais vagos como meras proclamaes polticas despidas de fora
vinculante, obstavam o desenvolvimento da tcnica entre ns. Isto no significa dizer que os
juzes no ponderassem, mas sim que, quando eventualmente o faziam, a ponderao era
realizada de forma velada e intuitiva, no sendo explicitada na fundamentao das decises
judiciais.
Foi aps o advento da Constituio de 88 que a jurisprudncia brasileira, inclusive do
STF, passou a realizar ponderaes de forma mais explcita. Num primeiro momento, estas
ponderaes no eram minimamente estruturadas. Aludia-se ao conflito entre normas
constitucionais e ponderao para, em seguida, apresentar- se a soluo considerada
correta para o caso, sem uma maior preocupao com a sua justificao ou com a adoo
de critrios intersubjetivamente controlveis. Contudo, nos ltimos anos, houve um avano
nesse campo, em razo do uso, cada vez mais frequente, dos critrios relacionados ao
princpio da proporcionalidade na realizao da ponderao. Nada obstante, ainda h muito
a progredir nesta seara, seja no aperfeioamento da tcnica ponderativa no mbito
jurisprudencial, com o uso mais ajustado do princpio da proporcionalidade, seja na
cristalizao de parmetros especficos para resoluo de determinados conflitos
recorrentes entre normas constitucionais.71 Tais ajustes so indispensveis para a
legitimao do emprego da tcnica, de modo a conferir maior racionalidade e
previsibilidade ponderao, restringindo os riscos de arbtrio judicial.

Quase todo o debate sobre a ponderao concentra-se na sua realizao pelo juiz. Porm,
no apenas o Poder Judicirio que realiza ponderaes entre interesses constitucionais
contrapostos. O Legislativo e a Administrao Pblica tambm o fazem, e at mesmo
particulares, quando tm de resolver, no mbito das suas atividades, colises entre normas
constitucionais.
Alis, numa democracia, quem tem a primazia na ponderao o legislador que, ao
regulamentar as mais diferentes matrias, deve levar em considerao as exigncias
decorrentes de normas e valores constitucionais por vezes conflitantes. to corriqueira a
ponderao legislativa de interesses constitucionais conflitantes que ela passa at
desapercebida. Quando, por exemplo, o legislador fixa um determinado prazo para defesa
numa ao judicial, ele pondera, de um lado, o princpio da ampla defesa, e, do outro, a
exigncia constitucional de celeridade processual (princpio da durao razovel do
processo). O legislador, naturalmente, dispe de uma margem de escolha para realizar essa
ponderao, pois ele no um mero executor de decises j integralmente contidas na
Constituio.72 Este espao de livre conformao na ponderao legislativa tem fundamento
no princpio democrtico. Mas esta margem no infinita. Se, por exemplo, o legislador
processual fixasse o prazo para contestao na ao ordinria em um ou dois dias, ele
certamente restringiria, acima do aceitvel, o princpio da ampla defesa. J se ele
estipulasse um prazo de seis meses, atingiria, de forma desproporcional, o princpio da
durao razovel do processo. Contudo, dentro da margem que possui, a deciso do
legislador no deve ser invalidada pelo Judicirio, ainda que o juiz no a considere ideal,
tendo em vista o dever de deferncia jurisdicional diante das normas legislativas,
decorrente do princpio democrtico.
A ponderao judicial pode ocorrer em trs contextos diferentes. No primeiro, o Poder
Judicirio provocado para analisar a validade de uma ponderao j realizada por
terceiros em geral, pelo legislador o que pode ocorrer tanto em sede de controle
abstrato de normas quanto na anlise de caso concreto. No segundo, existe um conflito entre
normas constitucionais, mas no h nenhuma ponderao prvia realizada por terceiros.
Aqui, o juiz tem a primeira palavra na ponderao, e no apenas examina a validade de
algum sopesamento extrajudicial feito anteriormente. Na terceira hiptese, o prprio
legislador infraconstitucional remete ao Judicirio a tarefa de avaliar, em cada caso
concreto, a soluo correta para o conflito entre interesses constitucionais colidentes,
seguindo determinadas diretrizes, pressupostos e procedimentos que ele fixou.
No primeiro contexto, de controle das ponderaes contidas em normas jurdicas, o

Poder Judicirio pode realizar dois tipos diferentes de anlise. Em primeiro lugar, ele pode
verificar se uma ponderao legislativa constitucional em tese. Recorde-se o caso
apreciado pelo STF na ADI n 319, 73 em que se analisou a validade da Lei n 8.039/90,
que, num contexto de elevada inflao, estabelecera critrios para a correo das
mensalidades nas escolas particulares. De um lado da balana, figuravam os princpios da
livre iniciativa e da livre concorrncia, sinalizando no sentido do direito das escolas de
definirem livremente os preos cobrados pelo seu servio. Do outro, a proteo do
consumidor e o direito fundamental educao, apontando para a possibilidade de
imposio de limitaes quele direito. O legislador federal realizou uma ponderao entre
os interesses constitucionais em conflito, e o Judicirio foi provocado a examinar a sua
validade, que corroborou. Se, por exemplo, fosse editada uma lei penal estabelecendo a
pena privativa de liberdade de 20 a 30 anos para o delito de furto, e essa norma fosse
questionada em juzo, seja em sede de controle abstrato de constitucionalidade, seja em um
caso concreto, o Poder Judicirio poderia dizer que a ponderao legislativa
inconstitucional, por conferir um peso exagerado tutela do patrimnio em detrimento da
liberdade de ir e vir.
Alm disto, o Judicirio pode tambm empreender outro tipo de controle, para aferir se a
incidncia de uma norma, ainda que vlida em abstrato, tambm o numa situao concreta
revestida de peculiaridades.74 Imagine-se o caso de um motorista que, ao levar o filho
menor gravemente doente ao hospital, em situao de verdadeira urgncia, furar vrios
sinais de trnsito, sendo por isso multado. Ainda que se considere vlida, em tese, a norma
que instituiu a multa, penalizando os que no respeitam os sinais de trnsito, o Judicirio
pode considerar a sua aplicao, naquele caso especfico, inconstitucional, pois, para
aquela hiptese, a tutela da sade da criana enferma preponderaria, numa ponderao,
sobre a proteo da segurana de terceiros bem jurdico salvaguardado pela norma de
trnsito.
O STF reconheceu a possibilidade deste tipo de ponderao em caso que versava sobre
a constitucionalidade de medida provisria que proibira a concesso de liminares contra o
chamado Plano Collor. A Corte, por maioria, negou a concesso medida cautelar na ADI,
mas ressalvou expressamente a possibilidade de que os juzes, no controle concreto de
constitucionalidade, avaliassem se, em cada caso, aquela restrio ao poder geral de
cautela se afigurava, ou no, desproporcional.75
Um caso de ponderao realizada diretamente pelo Judicirio, sem prvio sopesamento
legislativo, envolveu a cantora mexicana Gloria Trevi, quando esteve presa no Brasil para
fins de extradio.76 A artista engravidou na priso e acusou os policiais responsveis pela
sua guarda de estupro, afirmando que um deles teria de ser o pai da criana. Os policiais,
em defesa da sua reputao e de sua presuno de inocncia, solicitaram ao STF que
determinasse a realizao de um exame de DNA na placenta a ser expelida pela cantora
durante o parto, pois isto poderia excluir a sua paternidade, afastando a acusao de
estupro. Gloria Trevi se ops, invocando o seu direito privacidade e ao controle do
prprio corpo. No havia soluo legislativa para a hiptese, e a Corte realizou
diretamente a ponderao, autorizando a realizao do exame de DNA requerido.
Como exemplo de ponderao no terceiro contexto acima referido h a autorizao
judicial para a interceptao de comunicaes telefnicas. A Constituio prev esta
possibilidade (art. 5, XII), que foi disciplinada na Lei n 9.296/96. A lei conferiu ao juiz o
poder de determinar a colocao de escuta telefnica, desde que satisfeitos determinados
pressupostos, mas certo que o magistrado, em cada deciso, tem de sopesar, luz das
circunstncias do caso, se justificvel a restrio privacidade dos investigados em prol
do interesse pblico na apurao do suposto ilcito.

O primeiro passo na ponderao a verificao da existncia de efetivo conflito entre
normas constitucionais. Para isto, preciso interpretar as normas que estejam
aparentemente em jogo, de modo a verificar se elas so realmente aplicveis sobre a
situao que se tem em vista. Em outras palavras, deve-se analisar se o caso em discusso
est ou no contido no interior da hiptese de incidncia de normas constitucionais
distintas, que apontem solues diferentes para o caso. Em algumas situaes, chegar-se-
concluso de que uma das normas constitucionais em debate no incide sequer prima facie,
no havendo qualquer necessidade de ponderao. Se estiver em discusso, por exemplo, a
responsabilizao de algum que explodiu uma repartio pblica para protestar contra o
governo, o caso no envolver ponderao entre, de um lado, a liberdade de expresso e,
do outro, o direito vida, segurana ou a tutela do patrimnio pblico. A liberdade de
expresso simplesmente no se aplica hiptese. Ela at protege condutas expressivas de
protesto como o ato de queimar uma bandeira nacional mas certamente no abrange a
exploso de um prdio pblico.
certo que a teoria hegemnica da ponderao, formulada por Robert Alexy, e seguida
no Brasil por autores como Virglio Afonso da Silva e Jane Reis Gonalves Pereira,
sustenta que se deve interpretar da forma mais ampla possvel cada uma das normas
constitucionais em jogo, resolvendo por meio da ponderao os conflitos que surjam
da.77 Em favor dessa tese, alega-se que o procedimento empregado na ponderao mais
racional e intersubjetivamente controlvel do que aquele usado para definir o mbito de
incidncia das normas constitucionais em tenso.
Nesse ponto, nos situamos no meio-termo entre os adeptos desta corrente e os
adversrios da ponderao, que defendem a categorizao como mecanismo de soluo de
tenses entre normas constitucionais. Concordamos que a categorizao muitas vezes
impossvel, e que a ponderao possui vantagens metodolgicas inequvocas sobre ela.
Porm, uma interpretao sempre ampliativa das normas constitucionais em caso de
possvel conflito tende a produzir uma inflao ponderativa, que tambm perigosa, pois
quase todos os casos de aplicao corriqueira do Direito tornar-se-iam ponderaes. A
ponderao judicial acabaria se tornando o mecanismo usual de aplicao da Constituio,
e no um instrumento residual para a resoluo de casos difceis. Ademais, dita posio
no leva em conta a misso do intrprete de buscar uma interpretao coerente das normas
constitucionais, decorrente do reconhecimento da existncia de um sistema constitucional
dotado de unidade.
No defendemos, como os adeptos da categorizao, que se deva fixar o campo de
incidncia das normas constitucionais de forma a evitar qualquer possibilidade de coliso
com outras normas. Isto sequer nos parece possvel. Sustentamos, sim, que as normas em
conflito devem ser interpretadas de maneira razovel no necessariamente ampliativa ou
restritiva considerando-se todos os elementos importantes da hermenutica jurdica
(texto, histria, sistema, finalidade da norma, valores subjacentes etc.). S se passa fase
da ponderao propriamente dita se, nessa fase interpretativa, chegar-se concluso de que
existe mais de uma norma constitucional em jogo, cada uma direcionando a soluo do
problema num sentido diferente. Caso contrrio, a hiptese no ser de ponderao, mas de
mera aplicao da norma constitucional incidente.
Se o caso for de ponderao, o principal critrio a ser empregado para a sua realizao
o princpio proporcionalidade com os seus trs subprincpios (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito), j anteriormente analisados.78 No entanto,
ponderao e proporcionalidade, apesar de envolverem ideias muito prximas, no se
confundem, seja porque se emprega a proporcionalidade em hipteses que no envolvem
conflitos entre normas constitucionais, seja porque a ponderao no se resume aplicao
da proporcionalidade. Ademais, do ponto de vista conceitual, possvel realizar a
ponderao recorrendo a outros critrios distintos da proporcionalidade, como bem revela
a anlise da jurisprudncia constitucional norte-americana.79
Assim, verifica-se, primeiramente, se a aventada restrio ao bem jurdico tutelado por
uma das normas constitucionais em conflito ao menos contribui para a promoo daquele
protegido pela norma contraposta (subprincpio da adequao). Se a resposta for negativa,
isto basta para que se conclua no sentido da inconstitucionalidade desta medida restritiva.
Se ela for afirmativa, prossegue a avaliao, analisando-se se existia ou no alguma medida
alternativa mais suave, que promovesse, da mesma forma, o interesse subjacente norma
constitucional contrria, sem restringir com tamanha intensidade o bem jurdico atingido
(subprincpio da necessidade). Sendo a resposta positiva, conclui-se no sentido da
invalidade da medida. Caso contrrio, passa-se ao exame da relao entre as vantagens e
nus da medida, sob o ngulo constitucional (subprincpio da proporcionalidade em sentido
estrito). Em outras palavras, analisa-se se a restrio ao interesse constitucionalmente
protegido por uma norma constitucional ou no compensada pela promoo do interesse
antagnico.
Neste ltimo exame decerto o mais problemtico , devem-se considerar diversos
fatores. Em primeiro lugar, cumpre aferir a importncia, sob a perspectiva constitucional,
dos bens jurdicos em confronto (peso abstrato). Como exposto anteriormente, a
inexistncia de hierarquia formal entre as normas constitucionais no significa que a
Constituio tenha atribudo o mesmo nvel de proteo a todos os bens jurdicos que
tutela. Pelo contrrio, alguns direitos e bens jurdicos so protegidos mais intensamente do
que outros. Esta comparao deve atentar para o sistema constitucional positivo, mas
inevitvel que nela acabem tambm penetrando valoraes morais e polticas, que no
h como negar podem ser profundamente controvertidas no cenrio de uma sociedade
plural.
Pode-se dizer, por exemplo, que a Constituio de 88 protege mais intensamente as
liberdades polticas e existenciais do que as de carter econmico, o que pode ser inferido
tanto do nosso sistema constitucional, como de uma teoria moral que leve a srio o
imperativo de tratar a todas as pessoas como livres e iguais, aplicada no cenrio de uma
sociedade caracterizada por profunda desigualdade socioeconmica. No confronto entre
bens jurdicos constitucionais com peso abstrato diferente, h uma tendncia de aquele tido
como mais elevado prevalecer. Trata-se, porm, de uma prevalncia prima facie, que pode
ser eventualmente superada.
Analisa-se, em seguida, o grau de restrio ao bem jurdico atingido pela medida,

cotejando-o com o nvel de realizao do interesse constitucional contraposto (peso
concreto). Uma restrio leve a um bem jurdico mais importante sob o prisma
constitucional pode ser justificada pela realizao, em grau mais elevado, de outro
interesse no to relevante. E uma limitao muito severa a um bem jurdico menos
essencial pode no ser admissvel, ainda que vise promoo, em nvel mais modesto, de
outro tido como mais relevante. Seria, por exemplo, de manifesta inconstitucionalidade uma
lei que proibisse completamente o consumo do lcool, para evitar os riscos sade e at
vida que o alcoolismo encerra, mesmo considerando que, na escala dos valores
constitucionais, o direito vida est acima da tutela da liberdade geral de ao. A
excessiva severidade da restrio ao bem jurdico sacrificado no seria compensada pelo
ganho na tutela da vida ou da sade.
Levando em considerao esses elementos peso abstrato e peso concreto , Robert
Alexy formulou o que ele designou como lei de ponderao: quanto maior o grau de
no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do
cumprimento do outro.80
Alm do peso abstrato e do peso concreto, outra varivel relevante na ponde rao a
confiabilidade das premissas empricas em que se apoiou a medida restritiva de um direito.
Alexy fornece exemplo interessante, ligado criminalizao do consumo de cannabis
sativa. A sade pblica bem tutelado pela proibio tem um forte peso abstrato,
assim como a autonomia privada. O grau de restrio auto nomia privada e de promoo
sade na medida podem ser considerados, em tese, equivalentes. Alexy, porm, critica
deciso do Tribunal Constitucional alemo, o qual considerou a norma incriminadora
compatvel com a Constituio, mesmo reconhecendo que a confiabilidade das premissas
empricas que motivaram o legislador era apenas sustentvel.81 Com efeito, por um lado,
existe certeza de que a medida legislativa restringe a liberdade individual, mas, por outro,
h dvidas fundadas sobre se ela realmente promove a sade. Isso porque muitos sustentam
que a criminalizao contraproducente, defendendo outras estratgias para o combate s
drogas. Esse fator, para Alexy, desempataria a ponderao em favor da liberdade,
evidenciando o equvoco do legislador alemo.
Para integrar esses trs elementos (peso abstrato, grau de restrio e confiabi lidade das
premissas empricas) Alexy chegou a conceber o que denominou frmula da
ponderao,82 que decompe os fatores a serem levados em conta na atividade
ponderativa. A frmula complexa e sujeita a crticas. Nossa experincia didtica nos
indica que a sua anlise no contribui para a compreenso do tema pelos estudantes. Por
esta razo, no a discutiremos aqui. Mas ela tem o mrito de chamar a ateno do aplicador
do direito para os dados e as razes que efetivamente devem ser considerados na atividade
de ponderao. O intrprete, ao explicitar de que modo est considerando cada um dos
elementos pertinentes, incrementa a racionalidade da atividade de ponderao e a torna
mais controlvel pelo pblico.83 Sem embargo, o emprego de uma frmula pode passar a
falsa impresso de que a atividade de ponderao se exaure na lgica formal. Nada mais
falso. A ponderao no atividade mecnica, e com frequncia envolve valoraes
complexas e polmicas, em que algum grau de subjetividade inevitvel.
Recorde-se que, na seara judicial, h hipteses em que o magistrado avalia a

constitucionalidade da ponderao feita por outros rgos, e outras em que ele instado a
realizar por si o sopesamento dos interesses em confronto. No primeiro caso, ele recorre ao
procedimento acima definido para fazer dita apreciao. Nesta atividade, todavia, ele deve
manter uma postura de deferncia diante das ponderaes realizadas, respeitando a margem
de escolha dos demais poderes. No cabe ao juiz, em outras palavras, substituir a
ponderao de terceiros pela sua, como se fosse ele o legislador. J no segundo caso, cabe
ao Judicirio avaliar, luz das circunstncias do caso, quais so as alternativas possveis
de soluo para o problema constitucional com que se defronta, testando-as em exerccio
intelectual, para verificar qual delas melhor se amolda s exigncias do princpio da
proporcionalidade, acima expostas.
Uma das caractersticas da ponderao judicial a sua preocupao com as
singularidades de cada caso concreto. Neste sentido, a ponderao muito mais flexvel do
que a subsuno, abrindo espao para que se considerem as circunstncias particulares a
cada caso e o respectivo contexto social. Contudo, a tendncia da ponderao a certo
casusmo levanta alguns questionamentos, pois amplia o risco de arbtrio judicial, alm de
prejudicar a previsibilidade do Direito, comprometendo a segurana jurdica do cidado.
Crtica desse tipo realizada, por exemplo, pelo jurista norte-americano Frederick
Schauer, que examina a tendncia de se apresentar como natural ou necessria a
metodologia jurdica que denomina particularista, em que sempre cabe ao intrprete, ao
apreciar um caso, considerar as finalidades subjacentes s normas aplicveis e as
circunstncias especficas do contexto em que a deciso se insere. O particularismo, hoje
hegemnico, permite que sejam produzidas decises hipote ticamente mais justas, por levar
os juzes a considerarem particularidades que as normas gerais e abstratas, editadas pelo
legislador, no so capazes de abarcar. A metodologia jurdica oposta o formalismo ,
ao circunscrever o juiz aplicao silogstica da lei, tende a prover maior segurana
jurdica, reduzindo a discriciona riedade judicial. Schauer sustenta que a opo por um ou
outro mtodo depende da confiana que os cidados depositam nos juzes. Trata-se de
deciso poltica e contingente. o contexto em que as instituies tm seu funcionamento
que define se a melhor opo o particularismo ou o formalismo.84
De fato, permitir que os magistrados ponderem princpios, ou que revejam a ponderao
feita abstratamente pelo legislador, depende, em parte, de uma deciso da sociedade sobre
o desenho institucional que se deseja conferir ao Judicirio. No contexto brasileiro
contemporneo, h autoridades pblicas s quais no seria prudente conferir a atribuio
ampla de realizar justia no caso concreto. Referimo-nos, por exemplo, s autoridades
policiais. Tendo em vista a histria brasileira recente, marcada por casos recorrentes de
violncia e abuso de autoridade, o mais seguro restringir as autoridades policiais
aplicao formalista dos textos legais. O mesmo juzo no feito a respeito dos
magistrados. A viso predominante de que o que se ganha na realizao da justia com a
utilizao mais ampla da ponderao compensa o que se perde em termos de
previsibilidade e risco de erros e desvios, cuja possibilidade se amplia com a adoo de
mtodos particularistas.
Afirmamos que a adoo da tcnica da ponderao depende apenas em parte de uma
deciso poltica porque, em alguns casos extremos, a ponderao se mostra inevitvel,
devendo ser realizada mesmo por agentes pblicos nos quais a sociedade no deposite
confiana suficiente para desoner-los do apego formalista aos textos legais. Pense-se, por
exemplo, na seguinte hiptese. O direito brasileiro permite que a prestao de servio
pblico seja suspensa quando no h o pagamento da tarifa. Verificando o no pagamento,
companhia eltrica determina que seu empregado v at o local e realize o respectivo
corte. Ao chegar residncia do usurio, o empregado informado que ali vive pessoa
que depende de aparelho de respirao artificial para se manter vivo e que a suspenso do
servio provocar a sua morte.85 Imagine-se que a lei que permite a suspenso do servio
tenha sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. lcito que o
empregado promova o corte? Ou diante das circunstncias especialssimas do caso
concreto, deve deixar de realiz-lo? Parece-nos que a segunda opo seja a nica
aceitvel. Na verdade, o emprego mais amplo ou mais restrito da tcnica da ponderao
depende de deciso poltica: sua utilizao residual , porm, inevitvel.
Observe-se ainda que a referncia a uma deciso poltica sobre o paradigma
hermenutico no pode ser interpretada como uma deciso singular, efetivamente tomada
pela sociedade ou por seus representantes em determinado momento da histria nacional.
No h, por exemplo, uma clusula constitucional que expressamente autorize ou vede a
ponderao ou o uso de qualquer outro mtodo. Na verdade, o que ocorreu entre ns foi a
formao paulatina de um ambiente cultural e institucional que legitimou a adoo, aqui, de
tcnicas de deciso mais voltadas realizao da justia no caso concreto, como o caso
destacado da tcnica da ponderao. Sem embargo, possvel questionar possveis
excessos deste paradigma hermenutico particularista que vem se consolidando em nossa
cultura jurdica, ou at mesmo, de forma mais radical, combat-lo, defendendo o retorno ao
formalismo. No h, em abstrato, um modelo interpretativo correto. O que existem so
variaes nesta rea, que podem ser mais ou menos adequadas s caractersticas de cada
sociedade e ordenamento jurdico.
Outra fragilidade da ponderao judicial liga-se sua legitimao democrtica. Isto
porque, a tcnica envolve a realizao de juzos muitas vezes controvertidos, que escapam
lgica formal, por consistirem na comparao entre interesses e valores muito
heterogneos, que tendem a ser avaliados de maneiras divergentes no mbito de uma
sociedade plural.86 Por isso, h quem questione a legitimidade do recurso ponderao na
esfera jurisdicional, afirmando que esta uma atividade prpria aos poderes polticos,
eleitos pelo povo, e no ao Judicirio.87
Estas crticas ponderao no so inteiramente desprovidas de razo, devendo ser
seriamente consideradas. certo, porm, que as alternativas no formalistas dita tcnica,
como se viu anteriormente, no solucionam os problemas apontados, mas antes os agravam.
A alternativa estritamente formalista, por outro lado, negaria eficcia aos princpios
constitucionais mais abertos. Como muitas das normas mais importantes do ordenamento
esto positivadas dessa forma, a adoo de uma metodologia formalista implicaria lhes
negar aplicao direta pelo Judicirio, que s poderia atuar nos termos de sua
concretizao legislativa, e apenas se essa efetivamente ocorresse. Da porque, a melhor
alternativa hoje disponvel envolve afirmar a normatividade de todo o sistema
constitucional, inclusive dos princpios, e adotar a tcnica da ponderao para resolver
eventual tenso que surja entre eles. A ponderao , no mnimo, um mal necessrio para
equacionamento dos casos difceis do Direito Constitucional.
Porm, se no h soluo miraculosa para as dificuldades acima apontadas, existem, sim,
alguns instrumentos que podem minimiz-las. A seguir, apresenta remos, de forma muito
sinttica, os principais deles:
a) Fixao de parmetros para a ponderao, que sejam suscetveis de uni
versalizao,88 vale dizer, de aplicao a casos equiparveis. O estabelecimento de
parmetros para a ponderao importante porque reduz o risco de arbtrio judicial,
amplia a previsibilidade e segurana jurdica do cidado e facilita o trabalho dos juzes em
casos futuros, tornando mais eficiente a prestao jurisdicional. Tais parmetros indicam
em que casos uma norma constitucional tende a prevalecer sobre a outra, bem como aqueles
em que se deve solucionar o problema por meio de uma soluo intermediria, que envolva
cedncias recprocas das normas em conflito. Eles devem ser desenvolvidos pela
jurisprudncia, luz do sistema constitucional, servindo de orientao para casos futuros.
Um exemplo de parmetro a primazia da liberdade de imprensa sobre o direito
reputao, quando se tratar de notcias de interesse pblico sobre pessoas pblicas.
b) Na ponderao judicial, deve haver uma preocupao adicional com a mo tivao dos
julgados, que tem de ser transparente, alm de muito criteriosa na utilizao da
tcnica.89 Devem ser evitadas as justificativas muito genricas, que aludam ponderao,
sem esclarecer as razes que levaram a que se atribusse peso superior a um determinado
interesse sobre o outro. Alm de possibilitar um maior controle jurdico e social sobre as
decises judiciais em questo, esta exigncia fortalece a legitimidade democrtica da
ponderao, quando permite que as partes interessadas, bem como toda a sociedade,
verifiquem a possibilidade de reconduzir a opo ponderativa adotada ao sistema
constitucional vigente.
c) Na hiptese de controle sobre ponderaes j realizadas por outros poderes do
Estado, o Judicirio deve, em geral, adotar uma posio de autoconteno e deferncia. A
invalidao ou desaplicao de decises ponderativas dos poderes polticos s deve
ocorrer quando o respectivo erro de sopesamento for grave. Esta postura de deferncia
pode fundar-se, dependendo do caso, no princpio democrtico, que postula o
reconhecimento de uma ampla liberdade de conformao para os poderes eleitos, ou numa
comparao, desfavorvel ao Judicirio, entre a sua capacidade institucional e a do rgo
que realizou originariamente a ponderao, em hiptese que envolva conhecimentos
tcnicos no jurdicos especializados.90 O grau de deferncia, todavia, varivel. Em
situaes que envolvam restries a direitos de grupos minoritrios vulnerveis, ou que
versem sobre direitos fundamentais bsicos, que possam ser vistos como pressupostos da
democracia ou componentes essenciais da dignidade humana, pode justificar-se um
escrutnio jurisdicional mais rigoroso sobre as ponderaes realizadas pelos demais
poderes do Estado.91 O maior ativismo judicial, nessas hipteses, visar a evitar a tirania
da maioria sobre a minoria, ou a garantir o funcionamento da prpria democracia,
concebida em termos no exclusivamente formais.

A ponderao uma tcnica vocacionada para a resoluo de tenses entre princpios,
haja vista que estes podem ser concebidos, de acordo com a clebre definio de Robert
Alexy, como mandados de otimizao, cumpridos na medida das possibilidades fticas e
jurdicas de cada caso. As possibilidades jurdicas em questo so, exatamente, as que
decorrem de eventuais colises entre o princpio a ser otimizado e algum outro, tambm
incidente sobre a hiptese, que aponte soluo distinta para o caso. Discute-se, porm, se,
em casos excepcionais, tambm possvel afastar ou mitigar a incidncia de regras
constitucionais por meio da ponderao.
H quem sustente que isto no possvel, pois, ao optar pela disciplina de uma questo
com a utilizao de uma regra, o prprio constituinte j excluiria qualquer possibilidade de
ponderao futura. Quando, por exemplo, a Constituio define que a idade mnima para o
exerccio da funo de Senador da Repblica de 35 anos (art. 35, VI, a), em
absolutamente nenhuma hiptese poder-se-ia admitir a posse neste cargo de algum com
idade inferior. Qualquer conflito entre regras deveria ser resolvido pelos critrios
tradicionais de soluo de antinomias.
Entendemos que as regras constitucionais no se abrem, em geral, a ponderaes,
aplicando-se de acordo com a lgica do tudo ou nada. Esta maior rigidez na aplicao
das regras importante por vrias razes, j explicitadas anteriormente, como a proteo
da segurana jurdica e a blindagem contra os riscos de erro e de arbtrio judicial. Porm,
h hipteses extraordinrias, no previstas pelo constituinte, em que mesmo a aplicao das
regras constitucionais pode ser afastada por ponderao.92 Por exemplo, no julgamento
do Habeas Corpus n 89.417, ocorrido em 2006,93 o STF afastou, por ponderao, a regra
constitucional que determina que a priso em flagrante de um deputado estadual deve ser
submetida ao crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, 1, c/c art. 53, 2, CF),
num caso em que o preso era o Presidente da Assembleia Legislativa, acusado de comandar
uma quadrilha da qual participariam 23 dos 24 deputados estaduais de determinado Estado.
A Corte entendeu, corretamente, que as caractersticas singularssimas do caso justificavam
a no aplicao da regra em questo, uma vez que a incidncia da norma implicaria em
garantia da impunidade do agente poltico, em afronta a diversos princpios constitucionais,
como a Repblica, a moralidade e a democracia.94
H quem at admita o afastamento de regras constitucionais prima facie incidentes sobre
uma hiptese, mas no a sua ponderao, por meio do recurso a um caminho alternativo:
no se pondera propriamente a regra, mas o princpio mais geral que ela concretiza, com o
outro com o qual se choca. Se, nessa ponderao, for afastado o princpio sobrejacente
regra, essa tambm no ser aplicada, seguindo a mesma sorte do princpio ponderado.95
Entendemos que, em parte, se trata de controvrsia nominalista. Mesmo quem no
admite, por pureza conceitual, a ponderao entre regras, concebe a possibilidade de seu
afastamento, considerando as razes que, no caso, se opem sua aplicao. Trata-se de
outra forma de apresentar o problema, cuja validade, nos parece, depende de estar
acompanhada da enftica ressalva de que o afastamento da regra constitucional s pode
ocorrer em hipteses excepcionalssimas. O fundamental ressaltar que o nus
argumentativo que se exige para envolver uma regra constitucional em um jogo de
ponderaes muito superior ao demandado para o sopesamento de princpios, devendo-se
reservar esta faculdade para hipteses verdadeiramente excepcionais, sob pena de
excessiva flexibilizao da ordem constitucional. Converter o afastamento de regras
constitucionais, por meio da ponderao dos princpios sobrejacentes a elas, em tcnica de
uso corrente parece-nos soluo que no preserva a integridade do sistema constitucional.

Como salientado acima, a fixao de parmetros extremamente importante para a
ponderao, por reduzir os riscos de erro e arbtrio judicial, aumentar a previsibilidade das
decises em favor da segurana jurdica, e poupar tempo e energia dos operadores do
Direito em casos futuros. Tais parmetros no devem ser inventados, ao sabor das
preferncias do intrprete, mas inferidos do sistema constitucional. Ditos parmetros
podem ser mais especficos (e.g., parmetros para conflitos entre igualdade e liberdade de
expresso, entre separao de poderes e direito sade, entre proteo ao meio ambiente e
direito de propriedade), ou mais gerais. Aqui, destacaremos sinteticamente trs parmetros
gerais para a ponderao:
a) As regras constitucionais tm preferncia prima facie sobre os princpios.96 Em geral,
as regras instituem excees aplicao dos princpios, prevalecendo sobre eles
(critrio lex specialis). S em hipteses excepcionais se deve admitir o afastamento de uma
regra constitucional pela via da ponderao. Esse critrio tem como principais fundamentos
a preservao da segurana jurdica e da vontade expressa do poder constituinte.
b) H uma preferncia prima facie das normas que instituem direitos fundamentais
quando colidem com outras que assegurem interesses e bens jurdicos distintos.97 H at
quem sustente, como Ronald Dworkin, que os direitos fundamentais, por valerem como
trunfos diante de outros interesses e de clculos de utilidade social, sempre
prevaleceriam sobre outros bens.98 No vamos to longe, pois no constitucionalismo social,
que no concebe as pessoas como indivduos isolados perseguindo apenas os seus prprios
interesses, restries a direitos podem se afigurar essenciais para a implementao de
objetivos constitucionais, que, em ltima anlise, tambm se voltem tutela da pessoa
humana. Contudo, da proteo ultra-reforada dada pela Constituio aos direitos
fundamentais, e de uma compreenso adequada da dignidade da pessoa humana, que no
concebe os indivduos como meros componentes de um corpo coletivo maior, cujos
interesses possam ser facilmente sacrificados em favor de algum suposto bem comum,
pode-se extrair a prioridade prima facie dos direitos fundamentais em face de outros
interesses constitucionais.
c) Dentre os direitos fundamentais, h uma preferncia prima facie dos direitos e
liberdades existenciais, dos ligados garantia dos pressupostos da democracia e das
condies essenciais de vida sobre aqueles de contedo meramente patrimonial ou
econmico. Esta prioridade pode tambm ser inferida do nosso sistema constitucional, bem
como de uma teoria moral e poltica razovel, que leva a srio o imperativo de promoo
da justia social, no cenrio de uma sociedade profundamente desigual.99
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de

hierarquia constitucional e o critrio da norma mais favorvel
Como j discutido no Captulo 1, os tratados internacionais de direitos humanos
incorporados por meio do procedimento previsto no art. 5, 3, da Constituio tm
hierarquia de emenda constitucional. Em outras palavras, eles podem modificar a
Constituio, mas no lhes permitido afrontar as suas clusulas ptreas.
Um segmento importante da doutrina brasileira sustenta, desde antes da incorporao do
art. 5, 3, da Constituio Federal, com a edio da Emenda Constitucional 45/03, que
todos os tratados internacionais de direitos humanos teriam hierarquia constitucional, tendo
em vista o disposto no art. 5, 2, da Carta.100 Essa posio, contudo, no prevaleceu no
STF, que, em um primeiro momento, 101 atribuiu a estes tratados fora de lei ordinria,
passando, posteriormente, a consider-los como dotados de hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional.102 Portanto, de acordo com a atual posio da Corte,103 s podem alterar
formalmente a Constituio os tratados de direitos humanos cuja incorporao tenha
seguido o procedimento estabelecido no art. 5, 3, da nossa Lei Fundamental.
O Brasil inclusive j incorporou um tratado internacional de direitos humanos seguindo o
procedimento previsto no art. 5, 3, CF: a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, com o respectivo Protocolo Facultativo, que foi aprovada pelo Congresso
Nacional com a edio do Decreto Legislativo n 186/2008, e promulgada pelo Presidente
da Repblica por meio do Decreto n 6.949/2009. Tal Conveno, de carter extremamente
avanado, introduziu na nossa ordem constitucional diversos novos direitos fundamentais
das pessoas com deficincia, e ampliou outros que o texto constitucional brasileiro j
consagrava.
A incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na nossa ordem
constitucional pode acarretar colises com normas anteriores presentes no Texto Magno. E
tambm possvel a ocorrncia de conflitos entre normas constantes em diferentes tratados
internacionais de direitos humanos, todos incorporados com hierarquia de emenda
constitucional. Nessas hipteses, a doutrina104 tem enfatizado que os critrios tradicionais
para soluo de antinomias hierrquico, cronolgico e de especialidade devem ceder
espao para outro critrio de contedo material, j tradicional no campo do Direito
Internacional dos Direitos Humanos:105 o princpio da prevalncia da norma mais favorvel
ao titular do direito. Como ressaltou Flvia Piovesan no plano de proteo dos direitos
humanos interagem o direito internacional e o direito interno movidos pelas mesmas
necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano,
tendo em vista que a primazia da pessoa humana.106
Este princpio de prevalncia da norma mais benfica foi expressamente pre visto no art.
4.4 da Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia107 repita-se, a nica at
agora incorporada no Brasil seguindo o procedimento do art. 5, 3, da Constituio.
Portanto, os conflitos entre o texto constitucional e a Conveno sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia devem se resolver em favor da norma mais favorvel a este grupo
vulnervel de pessoas. o que ocorre, por exemplo, com o direito acessibilidade das
pessoas com deficincia. A Constituio limitava-se a prever o dever do Estado de, nos
termos da lei, adaptar os logradouros, edifcios de uso pblico e transportes coletivos,
visando garantia do acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia (CF, art. 227,
2, e 244).108 J a Conveno previu o direito acessibilidade em termos muito mais
amplos, obrigando os Estados a tomarem as medidas necessrias para assegurar s
pessoas com deficincia o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas,
ao meio fsico, ao transporte, informao e comunicao, inclusive sistemas e tecnologias
de informao e comunicao, bem como a outros servios e instalaes abertas ao pblico
ou de uso pblico (art. 9.1). O preceito convencional, porque mais favorvel s pessoas
com deficincia, prevalece sobre aquele constante no texto originrio da Constituio.
certo, contudo, que podem surgir casos mais complexos no confronto entre
Constituio e tratado incorporado com fora de emenda constitucional, ou entre dois
tratados desta espcie, em que no seja to fcil estabelecer qual deles contm a norma
mais favorvel. possvel, por exemplo, que um dos atos normativos favorea mais um
direito fundamental, e o outro proteja mais um direito concorrente. Um tratado sobre

liberdade de imprensa, incorporado com hierarquia constitucional, poderia, por exemplo,
ser mais generoso do que a prpria Constituio na proteo deste direito, mas, por outro
lado, importar em garantia mais dbil privacidade.
Em hipteses como essas, se no for possvel a busca de concordncia prtica entre as
normas em tenso, entendemos que se deve recorrer ao critrio, sugerido por Ingo
Wolfgang Sarlet, 109 de prevalncia daquela que mais promova a dignidade da pessoa
humana, uma vez que, afinal, esse o valor central que nutre e costura todo o sistema
constitucional de direitos fundamentais.
verdade, porm, que mesmo esse ltimo critrio padece de grande vagueza, podendo
ensejar impasses de difcil superao, sobretudo no contexto de uma sociedade plural, em
que convivem pessoas com concepes valorativas, ideolgicas e religiosas radicalmente
divergentes. Em casos assim, no haver sadas fceis. O seu equacionamento depender de
uma argumentao jurdica aberta a valores, calcada na razo pblica, insuscetvel de
cristalizao em um nico critrio de resoluo de antinomias, por mais engenhoso que
seja.
1 Veja-se, entre outros, FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal; STEINMETZ,
Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais;
GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral; SILVA. Direitos fundamentais: contedo
essencial, restries e eficcia; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional.
2 Veja-se, a propsito, SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica;
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e ins trumentos de realizao;
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais; BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: the
Supreme Court at the Bar of Politics; ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review; MICHELMAN, Frank
Isaac. Brennan and Democracy; SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa.
3 Cf. HENKIN, Louis. Infallibility under Law: Constitutional Balancing. Columbia Law Review, n. 78, p. 1022-1050; BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 182-189.
4 Cf., a propsito, SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o prin cpio da supremacia
do interesse pblico; DWORKIN, Ronald. Rights as Trumps. In: WALDRON, Jeremy (Ed.). Theories of Rights, p. 153-167; ALEXY,
Robert. Derechos individuales y bienes colectivos. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 179-208.
5 Esta uma das razes pelas quais no comungamos com a posio que aposta nas pr-compreenses e na tradio para
equacionamento das colises constitucionais. Para uma qualificada defesa desta posio na lite ratura jurdica brasileira, veja-se:
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas.
6 Sobre a ponderao realizada pela Administrao Pblica, veja-se: RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de
bienes e intereses em el derecho administrativo.
7 Como se sabe, os direitos fundamentais no vinculam apenas o Estado, mas tambm os particulares, embora a sua projeo nas
relaes privadas envolva uma srie de atenuaes e nuances. Veja-se, a propsito: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e
relaes privadas.
8 Cf. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los
conflictos de los derechos.
9 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 234-243; SULLIVAN, Kathleen. PostLiberal Judging: the Roles of Categorization and Balancing. University of Colorado Law Review, n. 63, p. 293-394.
10 A posio transparece no famoso voto divergente que proferiu o caso Barenblatt v. United States (360 U.S. 109 (1959)), em que Black
afirmou: Eu no concordo que leis que diretamente restrinjam a liberdade de expresso possam ser justificadas atravs de um
procedimento de ponderao feito pelo Congresso ou pelo Judicirio (...) Aplicar o critrio de ponderao da Corte nestas
circunstncias seria o mesmo que ler a Primeira Emenda como dizendo que o Congresso no pode aprovar leis restringindo as
liberdades de expresso, imprensa, reunio e petio, a no ser que o Congresso e a Suprema Corte cheguem conjuntamente
concluso de que, numa ponderao, o interesse do Estado em limitar estas liberdades seja maior do que o do povo em exercit-las.
Isto muito prximo noo de que nem a Primeira Emenda,nem qualquer outra norma da Carta de Direitos deve ser garantida, a no
ser que a Corte acredite que seja razovel faz-lo (...) Isso viola o esprito da nossa Constituio escrita.
11 Veja-se o voto vencido de Black em Trinker v. De Moines Independent Community School District, 393 US 503 (1969).
12 De acordo com Lorenzo Martn-Retortillo e Igncio de Otto y Pardo, os limites imanentes dos direitos fun damentais significam que
tais direitos, por estarem reconhecidos no interior do ordenamento jurdico, devem conciliar-se com outros bens que o ordenamento
protege e no podem ser tutelados de forma abso luta frente a estes (Derechos fundamentales y Constitucin, p. 110).
13 Para anlise destas duas teorias interna e externa , com defesa da segunda, veja-se: PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 140-152; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia, p. 128-163.
14 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 45-46. Em sentido
semelhante, veja-se: MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique, p. 285-287.
15 SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da
(Org.) Interpretao constitucional, p. 115-144.
16 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso da
(Org.) Interpretao constitucional, p. 127-128.
17 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica,
decomposio analtica e standards de ponderao. Boletim Cientfico da Escola Su perior do Ministrio Pblico da Unio, v. 15,
p. 207-227.
18 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-330.
19 Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao, p. 299-414.
20 Cf. DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs, p. 325-415.
21 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.
22 No mesmo sentido, veja-se: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 174-182.
23 Dworkin no tem a expectativa de que os juzes reais sejam como Hrcules. Pelo contrrio, o conceito de juiz Hrcules (onisciente,
dotado de habilidades ideais e de todas as informaes necessrias para conhecer todos os princpios, possuindo uma viso
completa do conjunto do Direito vigente) uma construo contraftica proposta no contexto de formulao da tese da nica
resposta correta. Dworkin sustenta que existe uma nica resposta correta para todas as controvrsias jurdicas, embora, na prtica,
essa nica resposta correta nem sempre possa ser alcanada. Isso s seria alcanvel por magistrados ideais, como Hrcules. Cf.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 10.
24 Mesmo quando Dworkin defende que a argumentao jurdica se imbrique com a argumentao filosfico-moral, o faz reconhecendo
que, na prtica, o dissenso que caracteriza o debate filosfico tambm ter lugar no debate jurdico: Eu no suponho que qualquer
incremento na sofisticao filosfica eliminaria a controvrsia entre juzes. Como poderia isso ocorrer, se os filsofos divergem to
dramaticamente entre eles? Mas poderia reduzir a controvrsia. (...) Eu no defendo maior sofisticao filosfica porque ela vai
eliminar ou reduzir a controvrsia, mas porque far a controvrsia (...) mais respeitvel, ou pelo menos mais esclarecedora. (...) No
mnimo, poder ajudar, a eles e a ns, sobre o que eles esto realmente discordando (Must our judges be philosophers?: can they
be philosophers?. Disponvel em: <http://www.nyhumanities.org>).
25 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 275.
26 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 213.
27 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, p. 261.
28 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY, Robert. Derecho e razn prctica, p. 10.
31 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 92 et seq.
32 Sobre os limites materiais ao poder de reforma da Constituio, veja-se o Captulo 7.
33 Cf. ADI n 815, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 10 maio 1996; ADI n 4.097-AgRg, Rel. Min. Cezar Peluso. Julg. 8.10.2008. O STF tem
rejeitado liminarmente, por impossibilidade jurdica do pedido, as aes diretas de inconstitucionalidade em que se busca a
impugnao de preceitos integrantes do texto originrio da Constituio Federal.
34 BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. O livro corresponde a uma aula inaugural pro ferida na Universidade de
Heidelberg, na Alemanha, em 1951, em momento de ressurgimento, naquele pas, do jusnaturalismo, como reao s atrocidades do
regime nazista.
36 O tema das relaes entre Direito e Moral extremamente complexo, e a literatura que o aborda pratica mente inabarcvel. Veja-se, a
propsito, os textos que compem a coletnea de: VZQUEZ, Rodolfo (Comp.). Derecho y moral: ensayos de un debate
contemporneo. E ainda, em sentido prximo ao que defendemos: ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia.
37 Esta a conhecida posio no-positivista defendida por Gustav Radbruch em famoso texto de Filosofia do Direito publicado em
1945, logo aps o final da II Guerra Mundial, intitulado Cinco minutos de filosofia do direito. Para o jusfilsofo germnico, uma lei
m, nociva ou injusta ainda lei, em razo da necessidade de proteo da segurana jurdica. Contudo, leis radicalmente injustas
deixariam de contar como leis, no mais obrigando os cidados: pode haver leis tais, com um tal grau de injustia e nocividade para
o bem comum, que toda a validade e at o carter de jurdicas no podero jamais deixar de lhes ser negados (Cinco mi nutos de
filosofia do direito. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417).
38 BVerfGE 1:14.
39 BVerfGE 23:106.
40 BVerfGE 3:233.
41 Veja-se, a propsito, KLUG, Heinz. South Africa: from Constitutional Promise to Social Transformation. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey
Denys (Ed.). Interpreting Constitutions: a Comparative Study, p. 267-320.
42 Certification of the Constitution of the Republic of South Africa. Constitutional Court (South Africa), 1996 (4) SALR 744 (CC).
43 RAWLS, John. A Theory of Justice. Obra de Rawls cuja primeira edio foi publicada em 1971. Como antes esclarecido (Captulo 5),
para o filsofo norte-americano, os princpios que devem reger a estrutura bsica de uma sociedade justa correspondem queles que
seriam acordados por indivduos numa situao hipottica, em que todos estivessem recobertos por um vu da ignorncia,
desconhecendo a sua posio no mundo, seus talentos e preferncias. Pessoas racionais e razoveis, nesta situao, escolheriam os
seguintes princpios: (1 Princpio): cada pessoa deve ter direito maior extenso de liberdades bsicas, que seja compatvel com a
atribuio das mesmas liberdades a todas as demais pessoas; (2 Princpio): as desigualdades sociais e econmicas devem ser
estruturadas de forma que: (a) os cargos e oportunidades sejam acessveis a todos, em condies de justa igualdade de
oportunidades; e (b) as desigualdades distributivas sejam apenas aquelas que resultarem em maior benefcio para aqueles situados
em pior situao social. Cf. RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 302-303.
44 EKMEKDJAN, Miguel Angel. Manual de la Constitucin argentina, p. 88-95.
45 Cf. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 2. ed., p. 89.
46 FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 2. ed., p. 161-166. No mesmo sentido, FREITAS, Juarez. A substancial
inconstitucionalidade da lei injusta, p. 59.
47 BORGES, Jos Souto Maior. Pr-dogmtica: por uma hierarquizao dos princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito
Pblico, n. 1, p. 140-146.
48 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 156-157.
49 Cf. HC n 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek. Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio. Julg. 10.11.1994. DJ, 22 nov. 1996.
50 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 92. Alexy exemplifica essa exigncia fazendo referncia a prioridade prima
facie que deve ter, quando se trata de desvendar um delito grave, a liberdade de infor mao sobre a proteo da personalidade. Isso
no quer dizer uma prioridade definitiva. Cf. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: ALEXY,
Robert. Derecho e razn prctica, p. 18.
51 O tema foi amplamente desenvolvido no Captulo 7.
53 Klaus Stern, citando deciso do Tribunal Constitucional alemo (BVerfGE 9, 334), alude existncia do princpio da
documentabilidade e carter expressamente visvel de toda a reforma da Constituio. De acordo com o jurista alemo, a incluso
deste limite s reformas constitucionais na Lei Fundamental de Bonn representou uma reao ao fenmeno que ocorria no tempo da
Constituio de Weimar, em que eram aprovadas leis com quorum de emenda constitucional, no inseridas no texto constitucional,
gerando-se dvida sobre se elas haviam ou no alterado a Constituio. Cf. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica
Federal Alemana, p. 333-334.
54 Cf. GOUVEIA, Marco Maselli. O controle judicial das omisses administrativas, p 79. Uma corrente minoritria, a que um de ns se
vinculava, j afirmava, naquele marco normativo, a imediata exigibilidade do direito de acesso ao ensino mdio, entendendo a
progressiva universalizao como dirigida no ao dever do Estado de oferec-lo a todos, mas sim compulsoriedade da sua
frequncia por crianas e adolescentes. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa , p.
254-256.
55 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 96-97.
56 Esta distino foi formulada originariamente por: ROSS, Alf. Direito e justia, p. 158-159.
57 O ru, na qualidade de detentor de mandato parlamentar federal, detm prerrogativa de foro perante o STF, onde deve ser julgado
pela imputao da prtica de crime doloso contra a vida. A norma contida no art. 5, XXXVIII, da CF, que garante a instituio do jri,
cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competncia do STF, dada a especialidade deste ltimo (Ao
Penal n 333, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe, 11 abr. 2008).
58 O entendimento encontra-se cristalizado na Smula n 702 do STF, que reza: A competncia do Tribunal de Justia para julgar
prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da Justia Comum Estadual; nos demais casos, a competncia originria cabe ao
respectivo tribunal de 2 grau (DJ, 9 out. 2003).
59 Para um alentado estudo sobre a ponderao no Direito Comparado, veja-se: SWEET; SWEET, Alec Stone; MATHEWS
Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 73-165.
60 Entre os textos crticos ponderao judicial, veja-se, pela relevncia, HABERMAS, Jrgen. Direito e demo cracia: entre facticidade e
validade, p. 314-330; ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. Yale Law Journal, n. 96, p. 943-992.
61 Ana Paula de Barcellos prope outra definio de ponderao. Tratar-se-ia da tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos
que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas her me nuticas tradicionais (Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, p. 23). A definio, porm, pode igualmente ser aplicada a tcnicas e concepes
diferentes, como por exemplo o juzo de adequao, defendido por Habermas e Klaus Gnther, que so crticos ferinos do uso da
ponderao.
63 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 46-48; SWEET, Alec Stone;
MATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, n. 47, p. 98-102.
64 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, p. 256-257. A juris pru dncia dos
interesses orientava-se pela resoluo dos problemas jurdicos luz da considerao dos objetivos e valores extrados do
ordenamento. Ela no propunha uma ruptura com o direito positivo, mas a adoo de uma postura hermenutica mais aberta, com
base nos critrios valorativos que pudessem ser extrados do prprio sistema jurdico. Veja-se, a propsito, LARENZ,
Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 70-81.
65 Sobre a jurisprudncia de valores na Alemanha, veja-se: LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 70-81. Para uma
aguda crtica desta concepo, veja-se: MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade: a jurisdio na sociedade rf
de pai. Novos Estudos CEBRAP, n. 58, p. 183-202.
66 Sobre esta concepo, veja-se: KOMMERS, Donald P. Germany: Balancing Rights and Duties. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey Denys
(Ed.). Interpreting Constitutions: a Comparative Study, p. 161-214.
67 Sobre o realismo jurdico norte-americano, veja-se: FELDMAN, Stephen M. American Legal Thought from Pre-Modernism to
Postmodernism: an Intellectual Voyage, p. 105-115.
68 Sobre a prtica da ponderao na jurisprudncia constitucional norte-americana, veja-se HENKIN, Louis. Infallibility under Law:
Constitutional Balancing, p. 1022-1049; SWEET, Alec Stone. All Things in Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of
Balancing. Emory Law Journal, n. 60, p. 101-180.
69 Para uma ampla anlise da ponderao constitucional no Direito Comparado e Internacional, veja-se: SWEET, Alec Stone;
MATHEWS Jud. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law , n. 47, p. 73-165;
BEATTY, Davi. The Ultimate Rule of Law, p. 159-188.

70 Cf. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 171-172.
71 A busca de parmetros para ponderao uma tendncia que se pode captar na doutrina brasileira. Para uma extensa anlise da
questo, com a formulao de parmetros prprios, veja-se: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, p. 159-294.
72 Sobre as margens de escolha legislativa na ponderao, veja-se o Posfcio obra de ALEXY, Robert. Teora de los derechos
fundamentales, p. 575-627. O autor germnico, em influente lio, decomps esta margem de escolha em duas distines a
estrutural e a epistmica. A margem estrutural d poder ao legislador de adotar a alternativa de sua preferncia no caso de empate
na ponderao. E a margem de ao epistmica importa no reconhecimento de que, em caso de incerteza sobre as premissas
empricas ou normativas subjacentes ponderao, deve-se respeitar a sua liberdade de escolha.
73 ADI n 319, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 30 abr. 1993.
74 No mesmo sentido, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 231-232, que anota:
possvel cogitar de situaes nas quais um enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte das suas incidncias, ao ser
confrontado com determinadas circunstncias, produz uma norma inconstitucional.
75 ADI n 223-MC, Rel. p/ acrdo Min. Seplveda Pertence. DJ, 29 jun. 1990. Na ementa do julgado consta o seguinte: Ao direta de
inconstitucionalidade contra a Medida Provisria 173, de 18.3.90, que veda a concesso de medida liminar em mandado de
segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes das medidas provisrias ns 151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 e 168:
indeferimento do pedido de suspenso cautelar da vigncia do diploma impugnado: razes dos votos vencedores. Sentido da
inovadora aluso constitucional plenitude da garantia a jurisdio contra a ameaa de direito: nfase da funo preventiva de
jurisdio, na qual se insere a funo cautelar e, quando necessrio, o poder de cautela liminar. Implicaes da plenitude da
jurisdio cautelar, enquanto instrumento de proteo ao processo e de salvaguarda da plenitude das funes do Poder Judicirio.
Admissibilidade, no obstante, de condies e limitaes legais ao poder cautelar do juiz. A tutela cautelar e o risco do
constrangimento precipitado a direitos da parte contrria, com violao da garantia do devido processo legal. Conseqente
necessidade de controle da ra zoa bilidade de leis restritivas ao poder cautelar. Antecedentes legislativos de vedao de liminares de
determinado contedo. Critrio de razoabilidade de restries, a partir do carter essencialmente provisrio de todo o provimento
cautelar, liminar ou no. Generalidade, diversidade e impreciso de limites do mbito de vedao de liminar da MP 173, que, se lhe
podem vir, a final, a comprometer a validade, dificultam demarcar, em tese, no juzo de delibao sobre o pedido de sua suspenso
cautelar, at onde so razoveis as proibio nela impostas, enquanto conteno ao abuso do poder cautelar, e onde se inicia,
inversamente, o abuso das limitaes e a conseqente afronta plenitude da jurisdio e ao Poder Judicirio. Indeferimento da
suspenso liminar da MP 173, que no prejudica, segundo o relator do acrdo, o exame judicial em cada caso concreto da
constitucionalidade, includa a razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar. Consideraes, em diversos votos, dos
riscos da suspenso cautelar da medida impugnada.
76 Rcl. n 2.040/DF, Rel. Min. Nri da Silveira. DJU, 27 jun. 2003.
77 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 321-332; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional
e direitos fundamentais, p. 167-182; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p.
79-112.
78 Sobre os trs subprincpios da proporcionalidade, veja-se o Captulo 11.
79 Cf. SWEET, Alec Stone. All Things in Proportion?: American Rights Doctrine and the Problem of Balancing. Emory Law Journal, n.
60, p. 101-180.
80 Cf. ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert. Constitu cio nalismo discursivo, p.
156.
81 ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: a Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4, p. 433-449.
82 ALEXY. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio Juris, p. 433-449. A frmula a se guinte:
Nesta
frmula, Pi,j o Peso concreto; I a Intensidade da interferncia no princpio; P o Peso abstrato do princpio; e C a
Confiabilidade das premissas empricas.
83 No Brasil, algumas contribuies recentes tambm se engajam nesse esforo de decomposio analtica. o caso, por exemplo, dos
estudos de: VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos prin cpios jurdicos; e de BARCELLOS, Ana
Paula de. Alguns parmetros para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
84 Cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life;
STRUCHINER, Noel. Para falar de regras: o positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos
difceis do direito, p. 165.
85 O caso efetivamente ocorreu na Nova Zelndia, em 2007, sendo amplamente noticiado na imprensa. Veja-se, por exemplo:
<http://www.jt.com.br/editorias/2007/05/31/int-1.94.6.20070531.4.1.xml>.
86 Esta ideia de que a heterogeneidade dos interesses em disputa na ponderao geraria uma suposta inco mensurabilidade jurdica foi
expressa, com ironia, em voto do Juiz Antonin Scalia, da Suprema Corte norte-americana, no caso Bendix Corp. v. Midwesco (1988):
A analogia da balana no apropriada, uma vez que os interesses em cada um dos lados so incomensurveis. como se
julgssemos se uma determinada linha mais longa do que um certa pedra pesada.
87 Neste sentido, por exemplo, veja-se a crtica de: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 314-330.
Na literatura jurdica nacional, esta linha crtica forte na doutrina constitucional mineira, valendo como exemplo: FERRAZ, Leonardo
de Arajo. Da teoria crtica: princpio da proporcionalidade: uma viso com base nas doutrinas de Robert Alexy e Jrgen
Habermas, p. 143-174.
88 No mesmo sentido, cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo, 2. ed., p. 337; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Ponderao de princpios e racionalidade das decises
judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica e standards de ponderao. Boletim Cientfico da Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio, v. 15, p. 207-227.
89 Recorde-se que, no Brasil, a motivao das decises judiciais imperativo constitucional (art. 93, IX, CF).
90 A deferncia inspirada no princpio democrtico pode ser associada ao que Robert Alexy denominou de margem de ao (ou
discricionariedade, na traduo brasileira de Virglio Afonso da Silva) epistmica nor mativa, enquanto a deferncia decorrente de
dficit de expertise pode ser relacionada ao que o jurista germnico designou como margem de ao epistmica emprica. Cf. ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos fun damentais, p. 575-627.
91 Sobre as variaes na deferncia jurisdicional diante de decises dos demais poderes estatais, veja-se o Captulo 10.
92 No mesmo sentido, veja-se: VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 76-78; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, p. 201-234.
93 HC n 89.417, 1 Turma. Rel. Min. Carmen Lcia. DJ, 15 dez. 2006.
94 Na ementa do acrdo, lavrou-se: Os elementos contidos nos autos impe interpretao que considere mais que a regra proibitiva da
priso parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 55, 2, da Constituio da Repblica. H de se buscar interpretao que
conduza aplicao efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo.
95 Esta parece ser a posio de: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 56-62.
96 No mesmo sentido, veja-se: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade atividade jurisdicional,
p. 165-234.
97 No mesmo sentido, cf. ALEXY, Robert. Derechos individuales y bienes colectivos. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del
derecho; SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados na pers pectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito cons titucional, p. 33-93; BARCELLOS, Ana Paula
de. Ponderao, racionalidade atividade jurisdicional, p. 235-274.
98 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 90-100.
99 Afinal de contas, uma proteo muito reforada dos direitos econmicos e patrimoniais criaria dificuldades incontornveis para a
adoo de polticas pblicas de carter redistributivo, voltados promoo da igual dade substantiva e da justia social, j que estas
tendem a afetar o status quo econmico, que envolve a proteo de direitos patrimoniais dos mais ricos.
100 Veja-se, a propsito, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos,
n. 1, p. 3-56; PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed., p. 51-91. A autora defende a
posio da hierarquia constitucional dos tratados dos direitos humanos desde a 1 edio da citada obra, que anterior ao advento
da EC n 45/03. Para uma anlise dos argumentos a favor e contra a atri buio de hierarquia constitucional a todos os tratados de
direitos humanos, veja-se o Captulo 1.
101 O leading case foi o HC n 72.131, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 23.11.1995. DJ, 1 ago. 2003. Neste julgamento, o STF
entendeu que deveria estender aos tratados internacionais de direitos humanos o mesmo regime aplicvel aos demais tratados, que,
segundo orientao da Corte, firmada em 1977, no RE n 80.004, implicava equipar-los s leis ordinrias.
102 A mudana deu-se no julgamento do RE n 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso. DJe, 5 jun. 2009, tendo-se adotado na questo a proposta
defendida em seu voto pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
103 Vide os captulos 1 e 7.
104 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos; RAMOS, Andr de
Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional, p. 106-110.
105 O critrio da prevalncia da norma mais favorvel vtima est expressamente consagrado em vrios tratados internacionais de
direito humanos, como no Pacto Internacional dos Direito Civis e Polticos (art. 5(2)), no Pacto Internacional dos Direitos Sociais,
Econmicos e Culturais (art. 5(2)); na Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra as Mulheres (art.
23); na Conveno sobre os Direitos das Crianas (art. 41); na Conveno Interamericana de Direitos Humanos (art. 29, b); na
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (arts. 13 e 14); e na Conveno Europeia de
Direitos Humanos (art. 60). Ele tambm tem sido usado pelas cortes internacionais de direitos humanos. Veja-se, por exemplo, na
Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Parecer Consultivo sobre a filiao obrigatria de jornalistas (artigos 13 e 29 da
Conveno), de 13 de novembro de 1985: Em consequncia, se a uma mesma situao so aplicveis a Conveno Americana e
outro tratado internacional, deve prevalecer a norma mais favorvel pessoa humana.
106 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 98-99.
107 O art. 4.4 da referida Conveno estabelece: Nenhum dispositivo da presente Conveno afetar quaisquer disposies mais
propcias realizao do direito das pessoas com deficincia, constantes na legislao do Estado Parte ou no direito internacional em
vigor para este Estado. No poder haver qualquer restrio ou derrogao de qualquer dos direitos humanos e liberdades
fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente Conveno, em conformidade com leis, convenes,
regulamentos ou costumes, sob a alegao de que a presente Conveno no reconhece tais direitos e liberdades ou que os
reconhece em menor grau.
108 verdade que a legislao infraconstitucional em especial a Lei n 10.098/2000 e o Decreto n 5.296/2004 j haviam ampliado a
ideia de acessibilidade para pessoas com deficincia para alm do que fora estabelecido pela Constituio.
109 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do judicirio e tratados internacionais de di reitos humanos. In: CLVE,
Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Org.). Direitos humanos e democracia, p. 346-347.
CAPTULO 13
AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS
E SUA INTEGRAO
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio
eloquente
A teoria jurdica tradicional afirma que o ordenamento jurdico dotado de
completude.1 Isto porque, dele seria possvel extrair a resposta para qualquer problema
jurdico que viesse a surgir. Porm, mesmo de acordo com esta concepo, as leis,
diferentemente do ordenamento, podem conter lacunas, quando no indicarem solues para
questes juridicamente relevantes.2 Diante de uma lacuna, o Poder Judicirio, que tem a
obrigao institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos sua apreciao,
no pode recusar-se a julgar, proferindo um non liquet. O seu papel promover o
preenchimento da lacuna, sua integrao, resolvendo o caso. Entre ns, esta obrigao est
prevista no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, antiga Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.
No se objetiva, aqui, discutir as complexas questes de Teoria Geral do Direito
atinentes suposta completude do ordenamento jurdico, nem tampouco as que gravitam em
torno da ideia de lacuna e dos meios para o seu preenchimento. Pretende-se to somente
examinar a existncia de lacunas no mbito da Constituio, e verificar quais as formas
adequadas para colmat-las.
Sabe-se que as constituies no disciplinam, de forma global e exaustiva, todas as
relaes sociais. Mesmo as constituies mais analticas, como a brasileira, que tratam de
muitos assuntos alm daqueles de que cogitava o constitucionalis mo liberal, deixam
amplos espaos para a deliberao poltica das maiorias de cada momento. E natural que
seja assim. Uma Constituio que pretendesse tudo regular no seria democrtica, por
subtrair ou dificultar sobremodo o exerccio (d)o direito do povo, em especial das
geraes futuras, de fazer as suas prprias escolhas e definir os seus caminhos por meio da
legislao infraconstitucional. Alm disso, uma Constituio com pretenses regulatrias
to ambiciosas estaria condenada curta durao, pois ela no conseguiria adaptar-se
adequadamente s mudanas que ocorrem na sociedade, ampliando os riscos de ruptura
institucional.
A Constituio , portanto, uma norma fragmentria, que no trata de todos os temas,
mas to somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular
importncia,3 ou por outras razes atinentes convenincia do seu entrincheiramento.
Mesmo nestes temas, a Constituio, no mais das vezes, no exaure a respectiva disciplina,
mas apenas fixa as suas principais coordenadas normativas, deixando a complementao
para o legislador.
Neste quadro, pode-se indagar se realmente existem lacunas na Constituio, pois a falta
de regulao de uma questo no plano constitucional pode significar, pura e simplesmente,
que o tema foi deixado para o legislador infraconstitucional ou para a deciso de outros
poderes pblicos. Em outras palavras, a no regulamentao pode exprimir uma opo
poltica legtima do constituinte.
Na maior parte das vezes, isso que ocorre. Contudo, em algumas hipteses, possvel
inferir, da considerao global da Constituio, que ela reservou para si o tratamento de
determinados temas. Temos aqui a chamada reserva de Constituio.4 Nos temas
abarcados pela reserva de Constituio, a ausncia de norma constitucional pode significar
a existncia de lacuna, tendo em vista a impossibilidade da sua disciplina em sede
infraconstitucional.
A ideia de reserva de Constituio no de carter metafsico ou jusnaturalista, nem
alude a alguma frmula universal, invarivel e pr-poltica, sobre o que s possa figurar em
sede constitucional. da anlise de cada sistema constitucional concreto que se pode
inferir quais foram os temas cuja regulao foi reservada, com exclusividade,
Constituio. Neste sentido, a reserva de Constituio no est necessariamente vinculada
relevncia do tema versado. Existem temas jurdicos de enorme importncia que no so
equacionados em sede constitucional. A Constituio pode at exercer uma influncia sobre
a sua disciplina infraconstitucional o que tende a ocorrer, diante do fenmeno da
filtragem constitucional do Direito , mas no subtrai todo o espao de livre
conformao legislativa. No importante julgamento proferido sobre a validade das
pesquisas em clulas-tronco embrionrias, por exemplo, consta no voto vencedor do
relator, Ministro Carlos Ayres Britto, que o Magno Texto Federal no dispe sobre o
incio da vida humana ou o preciso instante em que esta comea, o que, na tica do
Ministro, caracterizaria mutismo constitucional hermeneuticamente significativo de
transpasse de poder legislativo para a legislao ordinria.5 E no h dvida de que o
tema do incio da vida de grande importncia. Sem embargo, no h como dissociar
completamente a reserva de Constituio da ideia de reserva de justia, que atribui
Constituio a definio dos princpios fundamentais de justia de uma comunidade
poltica.6
Vejamos um claro exemplo de reserva de Constituio: a Carta de 88, at o advento da
EC n 32/2001, no definia um elenco de limites temticos para a elaborao de medida
provisria (redao antiga do art. 62, CF). E o tema no poderia ser disciplinado por lei,
at porque, tendo a medida provisria fora de lei, de nada adiantaria que uma lei fixasse
limites para a sua edio, pois medida provisria superveniente que no os respeitasse iria
derrog-los, pelo critrio cronolgico de resoluo de antinomias.7 Da porque se conclua,
poca, que o tema dos limites edio de medida provisria era matria sujeita reserva
de Constituio.
Tambm pode-se falar em lacuna da Constituio quando ocorrem situaes
extraordinrias, no previstas pelo constituinte, diante das quais a aplicao das normas
constitucionais a princpio incidentes produziria resultados absolutamente inadequados e
incompatveis com o esprito da prpria Constituio. Cham Perelman8 narra um caso
extremo, ocorrido na Blgica e julgado pela Corte de Cassao do pas. Durante a I Guerra
Mundial, a Blgica esteve quase toda ocupada pela Alemanha, o que impedia o seu
Parlamento de legislar. Naquele perodo, o Rei, que estava fora da zona ocupada, legislou
por meio de decretos-leis, o que no era permitido pela Constituio, que determinava o
exerccio do poder legislativo pelo Senado, Cmara de Representantes e pelo monarca, em
conjunto. A Constituio no contemplava a possibilidade de suspenso das suas normas

em perodos de crise, como aquele. No obstante, a Corte de Cassao do pas considerou
vlidas as normas editadas pelo Rei. A deciso, aparentemente contra legem, pode ser
explicada pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na Constituio belga, que no
previra uma situao excepcional, como aquela com a qual o pas se deparara.
A jurisprudncia do STF reconhece, sem qualquer hesitao, a existncia de lacunas
constitucionais. Um caso recente foi discutido em julgamento relativo s exigncias
profissionais para a nomeao de advogados para o exerccio da funo de juiz de Tribunal
Regional Eleitoral.9 O texto constitucional prev que o Presidente da Repblica nomear
dois juzes dentre advogados com notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados em
lista sxtupla elaborada pelo Tribunal de Justia (art. 120, III). No h qualquer aluso
exigncia de tempo mnimo de experincia profissional para acesso a tal funo. No
obstante, a Corte entendeu que o caso era de lacuna constitucional, por constatar que a regra
geral, vlida para o ingresso de advogados em todos os demais tribunais nacionais, a
exigncia de 10 anos de atividade profissional, inexistindo, sob o ponto de vista da Corte,
qualquer razo para que a mesma imposio no se aplique Justia Eleitoral. Da porque,
considerou que no haveria na hiptese silncio eloquente da Constituio, mas autntica
lacuna, a ser preenchida por meio do recurso analogia, de forma a validar a exigncia de
comprovao dos 10 anos de atividade profissional, que estava em discusso.
preciso distinguir a lacuna constitucional de outras figuras. Uma delas a
inconstitucionalidade por omisso, que tem por pressuposto a ocorrncia de mora na
regulamentao de norma constitucional, que frustre a sua plena eficcia. Nesta hiptese, h
uma lacuna, mas no da Constituio. A lacuna decorre de uma omisso censurvel do
legislador infraconstitucional.10 As lacunas constitucionais referem-se a situaes
constitucionalmente relevantes no reguladas pela Constituio, enquanto as omisses
legislativas ligam-se a hipteses previstas na Constituio, nas quais a norma constitucional
pertinente depende da intermediao do legislador infraconstitucional para a plena
produo dos seus efeitos.11
A lacuna tampouco pode ser confundida com o silncio eloquente da Constituio.
Muitas vezes, ao regularem certo tema, as normas constitucionais no consagram
determinadas incidncias ou consequncias no por um esquecimento involuntrio do
constituinte, mas em razo de uma escolha intencional. Tem-se aqui o chamado silncio
eloquente do texto constitucional, em que a no incluso significa a excluso. Por
exemplo, o art. 134, 1, da Constituio, com a redao dada pela EC n 45/2004,
consagrou a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta
oramentria para as Defensorias Pblicas dos Estados. O mesmo regime no foi
estendido para a Defensoria Pblica da Unio, em que pese a similitude das instituies.
Houve, portanto uma escolha do constituinte derivado na nossa opinio, injustificada ,
que pode ser caracterizada como silncio eloquente. No se nega, contudo, que a
distino entre lacuna e silncio eloquente pode revelar-se complexa, sobretudo quando
no se confunde a mens legis com a mens legislatore, negando-se peso definitivo vontade
histrica daqueles que elaboraram o texto constitucional originrio ou as suas
modificaes. Afinal, a constatao da lacuna pressupe a prvia interpretao das normas
constitucionais em jogo, o que pode envolver muitas dificuldades prticas e tericas, como
j se viu anteriormente.
Outra distino conceitual relevante a que separa a integrao das lacunas

constitucionais da construo constitucional. A construo constitucional, ou interpretao
construtiva da Constituio, ocorre naquelas hipteses em que a hermenutica
constitucional assume uma postura mais ousada, buscando, para alm do texto, novas
figuras ou incidncias no previstas expressamente.12 A expresso construo
constitucional de uso corrente na teoria constitucional norte-americana,13 sendo
frequentemente associada ao ativismo judicial. Um exemplo de construo constitucional na
jurisprudncia dos Estados Unidos foi a afirmao do direito privacidade, que no se
encontra expressamente consagrado na Constituio do pas, mas que, segundo a Suprema
Corte, poderia ser extrado das zonas de penumbra de outros direitos fundamentais.14 No
Brasil, um caso de construo constitucional foi o reconhecimento do direito fundamental
universal no auto-incriminao em qualquer esfera, uma vez que o Texto Magno apenas
reconhece expressamente o direito do preso de permanecer calado (art. 5, LXIII). Na
construo constitucional no h propriamente lacuna, pois a regulao da hiptese pode
ser extrada da Constituio, desde que interpretada de forma mais ousada.
No apenas o Poder Judicirio que preenche as lacunas constitucionais. Outros rgos
e entidades podem tambm faz-lo, sempre que tenham que aplicar a Constituio e no
encontrem normas constitucionais disciplinando o caso. Na trajetria constitucional
brasileira, isto ocorreu em diversas vezes, mas convm recordar um caso historicamente
importante. Tancredo Neves faleceu depois da sua eleio indireta para a Presidncia da
Repblica, mas antes da sua posse no cargo, e a Constituio de 1969, ento vigente, no
continha norma regulando a sucesso presidencial nesta hiptese. Ela apenas disciplinava o
caso de sucesso presidencial quando houvesse a vacncia do cargo aps a posse,
prevendo a sua assuno, at o final do mandato, pelo Vice-Presidente (art. 77). As foras
polticas hegemnicas entenderam que esta mesma soluo deveria ser aplicada por
analogia ao caso, resultando na posse na Presidncia da Repblica de Jos Sarney, que
tinha sido eleito como Vice-Presidente na chapa encabeada por Tancredo. 15 O caso no
chegou a ser submetido ao Poder Judicirio.
As principais formas de integrao de lacunas so a analogia, os costumes e a equidade.
O art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro no alude equidade, mas
menciona os princpios gerais de Direito, os quais so arrolados tambm pela doutrina
mais convencional como meios de colmatao de lacunas. Porm, entendemos que os
princpios jurdicos inclusive aqueles implcitos, de carter mais abstrato, geralmente
identificados como princpios gerais de Direito so autnticas normas
jurdicas.16 Portanto, quando eles incidem, no h lacuna. Analisaremos abaixo a aplicao
destes instrumentos no campo constitucional, fazendo tambm algumas breves
consideraes sobre o instituto da conveno constitucional.

A analogia consiste em tcnica para colmatao de lacunas por meio da qual se aplica
hiptese no regulada uma norma jurdica que trata de questo similar. A norma em questo
no seria inicialmente aplicvel ao caso, que no est compreendido na sua hiptese de
incidncia. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolv-lo.
O principal fundamento da analogia a igualdade, pois se parte da premissa de que
hipteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.17 Mas, para que
seja cabvel a analogia, no basta que haja uma simples semelhana entre os casos.
necessrio que esta semelhana seja relevante, no que concerne s razes subjacentes
norma a ser aplicada.18 Vale aqui o brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio.
Por exemplo, se uma norma veda a comercializao de filmes envolvendo pornografia
infantil, no seria cabvel aplic-la analogicamente para impedir tambm a venda de filme
que no tenha qualquer contedo sexual, mas em que haja a participao de atores mirins.
Mas poder-se- cogitar da aplicao analgica da norma em questo para proibir a venda
de revistas que contenham pornografia infantil. A anlise da ratio da norma respalda o uso
da analogia no segundo caso, mas no no primeiro.
A doutrina distingue a analogia legis da analogia juris. Na primeira, a inte grao da
lacuna feita por meio da aplicao de uma norma jurdica determinada. Na segunda, a
soluo encontrada no em uma norma jurdica especfica, que trate de questo similar,
mas no sistema jurdico como um todo, no qual se procura o equacionamento adequado para
a hiptese. Tambm se distingue a analogia da interpretao extensiva. Na interpretao
extensiva, h descompasso entre a inteno normativa e o texto, o que corrigido pelo
intrprete, por meio de uma exegese que amplia o sentido da norma, ultrapassando a sua
expresso literal. Quando se realiza a interpretao extensiva, no se preenche lacuna, mas
aplica-se a norma jurdica sobre hiptese compreendida no seu campo de incidncia. J na
analogia existe a lacuna, tendo em vista que a inteno legislativa no estendia a norma at
o caso em que esta ser aplicada. Trata-se de uma distino sutil, cujas fronteiras situam-se
muitas vezes numa zona de penumbra.
No campo constitucional, a analogia pode se revelar muito importante.19 Antes da
regulao dos limites temticos das medidas provisrias pela EC n 32/2001, havia slida
doutrina sustentando que a lacuna constitucional em questo deveria ser suprida com o uso
da analogia, aplicando-se o art. 68 da Constituio, que definia os limites para a edio de
leis delegadas. Argumentava-se que, se o constituinte proibira a expedio de normas pelo
Executivo em determinados assuntos, mesmo quando previamente autorizado pelo
Parlamento, ainda por mais razes dever-se-ia consider-lo impedido de editar normas
sobre tais temas sem a obteno da prvia autorizao.20
O uso da analogia constitucional tampouco estranho jurisprudncia do STF. No caso
comentado no item anterior, atinente exigncia de 10 anos de prtica profissional para
composio, por advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego
da analogia para integrao da lacuna constitucional constatada.
No domnio constitucional, h quem afirme que a analogia s pode ser buscada no mbito
da prpria Constituio.21 A afirmao, contudo, no pode ser tomada de forma absoluta, j
que a natureza aberta do sistema constitucional no compatvel com a absoluta vedao
do recurso a outras fontes extra-constitucionais para integrao das suas lacunas. Figure-se
um exemplo imaginrio. Suponhamos que um grupo criminoso interessado na aprovao de
um determinado projeto de lei sequestrasse o filho de um parlamentar, exigindo, como
condio para a libertao da criana, que o poltico votasse a favor do ato normativo. O
parlamentar acaba cedendo ameaa, e o seu voto revela-se essencial para a aprovao da
norma. Imediatamente depois da publicao da lei, o caso vem tona e passa-se a discutir
a validade do ato normativo. Ser que ele formalmente constitucional? A Constituio no
trata dos vcios de vontade dos parlamentares no processo legislativo matria sob
reserva de Constituio mas no parece que exista aqui um silncio eloquente, a
significar que qualquer voto, ainda que obtido mediante grave coao, seja vlido. Seria
repugnante ao esprito da Constituio considerar vlida uma lei cuja aprovao tenha sido
obtida por meio do sequestro do filho de um parlamentar. Na hiptese, entendemos que
existe uma lacuna, que pode ser suprida com o recurso ao Cdigo Civil, que trata da
coao, como vcio de vontade (arts. 151 a 155), e a sua integrao conduziria ao
reconhecimento da inconstitucionalidade do ato normativo imaginado.

Como se sabe, o costume tambm uma fonte do Direito, que no se esgota nas normas
jurdicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para abertura do sistema jurdico,
intensificando a sua conexo com a realidade social subjacente. A sua origem social e
flexibilidade tornam o ordenamento jurdico mais permevel realidade e aos valores
socialmente compartilhados. A doutrina, em geral, caracteriza o costume jurdico pela
confluncia de dois elementos: o elemento objetivo, que a repetio habitual de um
determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que a conscincia social da
obrigatoriedade desse comportamento.22
No Direito Constitucional, o costume tambm desempenha papel relevante. Em Estados
desprovidos de Constituio escrita, como o Reino Unido, ele uma fonte constitucional
decisiva, ao lado das leis constitucionais esparsas, aprovadas ao logo da histria
constitucional do pas.23 Em outros, dotados de Constituio escrita, que so a absoluta
maioria no mundo contemporneo, o costume constitucional no tem a mesma proeminncia,
mas, ainda assim, admitido dentro de alguns limites, como fonte constitucional
subsidiria.24 Na Itlia, por exemplo, reconheceu-se a validade do costume constitucional
de aprovao, pela Cmara dos Deputados, de moo de desconfiana a nico ministro, e
no a todo o gabinete de governo, como prev a Constituio Italiana.25
A admisso do costume constitucional em pases dotados de Constituio escrita e rgida
suscita algumas perplexidades. Afinal, como a Constituio no regula nem teria como
faz-lo a forma de produo e alterao do costume, a sua admisso na seara
constitucional implica numa certa relativizao da rigidez da Lei Maior. 26 Sem embargo, a
necessria permeabilidade constitucional realidade social subjacente justifica que, com
algumas cautelas, se admita o costume tambm neste campo, desde que ele no esteja em
desacordo com os preceitos da Constituio, nem tampouco ofenda os seus valores
fundamentais.27 Afinal, a existncia de uma Constituio formal no incompatvel com a
presena no sistema constitucional de outros elementos nela no contidos, e a rigidez no
bloqueia a possibilidade, dentro de alguns limites, de mutao constitucional.
A doutrina aponta como exemplo de costume constitucional no Brasil a apro vao de
algumas leis, de carter mais consensual, por meio do chamado voto de
liderana.28 Quanto isto ocorre, os projetos de lei no so votados no Plenrio de cada
casa legislativa por todos os parlamentares presentes, pois os lderes de cada par tido, na
Cmara ou no Senado, manifestam-se em nome das respectivas bancadas. H, contudo,
quem veja nesta prtica uma afronta s regras constitucionais que disciplinam o processo
legislativo.29
O costume constitucional dotado de superioridade hierrquica em face do direito
infraconstitucional, podendo fundamentar o exerccio do controle de constitucionalidade
dos atos normativos.30 Por outro lado, a sua porosidade s dinmicas sociais, e a ausncia
de regulao do seu processo de formao e mudana, tornam o costume constitucional um
dos principais instrumentos por meio dos quais se opera a mutao constitucional.31
certo, porm, que a rigidez e a fora normativa da Constituio no se compatibilizam
com o costume contra legem (que tambm pode ser chamado de contra constitutionem).
Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa
para a violao da Constituio, nem enseja a revogao de preceitos constitucionais. Isto
confere ao costume constitucional uma posio singular no sistema das fontes do Direito, j
que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente,
no tem o condo de alterar o texto da Constituio.
Isto no significa dizer que, no mundo real, certas prticas francamente contrrias
Constituio no se estabeleam, criando razes. Um exemplo, no Brasil, liga-se presena
ostensiva de smbolos religiosos catlicos em reparties pblicas, inclusive no Plenrio
do Supremo Tribunal Federal, em franca contradio com o princpio da laicidade do
Estado (CF, art. 19, I), que veda que os Poderes Pblicos se identifiquem, inclusive
simbolicamente, com qualquer confisso religiosa, ainda que majoritria.32
Sem embargo, em nenhuma hiptese deve-se entender que o costume contra legem pode
se sobrepor ao que prescreve a Constituio, nem tampouco que ele enseja a perda da
validade da norma constitucional desrespeitada, por desuso.33 Na verdade, o
costume contra constitutionem patologia constitucional a ser combatida, no possuindo
qualquer valor jurdico.
Os costumes constitucionais admissveis so o secundum legem, ou interpreta tivo, e
o praeter legem, ou integrativo. No primeiro caso, opta-se por uma determinada
interpretao da Constituio, dentre as vrias que o texto e o sistema franqueiam, porque
ela endossada por costume jurdico cristalizado. Cabe aqui, contudo, um breve registro.
Nem sempre a tradio que pode ser associada ideia de costume apontar a melhor
interpretao da Constituio. A hipertrofia do valor da tradio na hermenutica
constitucional tende a converter-se em elemento conservador, de excluso social e de
manuteno de privilgios para as elites, no cenrio de uma sociedade em que se encontram
to arraigadas a desigualdade social e cultural.34
Apenas o costume praeter legem (ou praeter constitutionem) diz respeito ao suprimento
de lacunas. Trata-se de costume sobre matria constitucional, mas que no foi disciplinada
pela Constituio.
O STF reconheceu a existncia de costume constitucional no julgamento da ADI-MC n
644.35 Tratava-se de apreciar, em sede cautelar, a constitucionalidade de decreto estadual
do Estado do Amap, que, enquanto a Assembleia Legislativa do Estado encontrava-se
reunida para elaborao da Constituio Estadual, determinara que o Vice-Governador s
substituiria o titular do Executivo no caso de afastamentos que perdurassem por mais de 15
dias. A Corte suspendeu o ato normativo, afirmando que, alm do vcio formal, ele tambm
apresentava aparente inconstitucionalidade material. Assentou, inicialmente, a existncia de
uma prtica constitucional invarivel que vem do Imprio (...) atravessando os sucessivos
regimes da Repblica, a impor a transferncia do exerccio do Governo ao VicePresidente. E concluiu que, embora fosse duvidoso o enquadramento do referido costume
constitucional como princpio estabelecido, de observncia compulsria pelo constituinte
estadual, falta de Constituio Estadual, que disponha em contrrio, a fonte provisria
de soluo do problema h de ser o padro federal, no qual a impreciso do texto

constitucional foi precisada pela prtica constitucional invariavelmente observada.
O texto constitucional federal em discusso era o art. 79, segundo o qual substituir o
Presidente, no caso de impedimento, e o suceder, no de vaga, o Vice- Presidente. Para o
STF, embora a Constituio Federal no tenha definido o que se considera como
impedimento do Presidente, formara-se o costume constitucional na matria, no sentido de
que o seu afastamento do cargo, mesmo que por um nico dia, por motivos como viagem ao
exterior e doena, j ensejaria a posse do seu Vice.
Discute-se, em doutrina, a fora vinculante do costume constitucional. Um caso sempre
lembrado diz respeito ao costume constitucional que teria se formado nos Estados Unidos,
desde a sua independncia, no sentido de no se admitir mais de uma reeleio para o
cargo de Presidente da Repblica. A existncia do costume de mais de 150 anos no teria
impedido o Presidente Roosevelt de quebr-lo, obtendo um terceiro e um quarto mandatos,
na dcada de 40 do sculo passado, o que acabou levando o constituinte derivado norteamericano a positivar, no prprio texto constitucional, a vedao (Emenda XXII, aprovada
em 1951).36
H no Direito Constitucional Comparado um instituto conhecido como conveno
constitucional,37 que corresponde a uma espcie de costume constitucional desprovido de
tutela judicial. A conveno constitucional uma categoria que se desenvolveu no
constitucionalismo ingls, que corresponde s prticas reiteradamente seguidas por rgos
estatais em questes de natureza eminentemente constitucional, que no so impostas por
nenhum texto escrito, mas que so consideradas obrigatrias. Como exemplos de conveno
constitucional naquele pas, cabe citar a indicao como Primeiro-Ministro, pelo monarca,
do lder do partido vencedor nas eleies para a Cmara dos Comuns; a necessidade de
que o Primeiro-Ministro seja sempre um membro da Cmara dos Comuns, e de que todos os
demais ministros do governo pertenam a essa ou Cmara dos Lordes; e a
impossibilidade de veto real s leis, salvo quando a Rainha tenha sido instruda a exercer
tal prerrogativa pelo Primeiro-Ministro.
Entende-se, no Direito ingls, que a ofensa a uma conveno constitucional, apesar de
atentar contra a ordem constitucional, no pode ensejar qualquer reao
jurisdicional,38 muito embora produza graves consequncias polticas. Diz-se, por exemplo,
que no dia em que a Rainha vetar uma lei, sem recomendao do seu Primeiro-Ministro, ela
estar precipitando o final da monarquia.
No Canad, em que, como no Brasil, h Constituio escrita e rgida, adotou-se o mesmo
entendimento sobre a impossibilidade de proteo judicial das convenes constitucionais,
em importante caso em que se examinou a possibilidade de mudana na Constituio do
pas sem o consentimento da maior parte das suas provncias. A Suprema Corte canadense
foi provocada, e, apesar de ter reconhecido a existncia de uma conveno constitucional
na hiptese, entendeu que no era suscetvel de tutela judicial.39
Num sistema que conte com uma Constituio escrita e rgida, dotada de supremacia
jurdica, nenhuma conveno ser vlida se impuser qualquer ao ou omisso contrria
Constituio. O que as convenes podem fazer algo sutilmente diferente: elas impem
relevantes restries ao exerccio de algum poder ou faculdade atribuda pela Constituio
a algum rgo ou autoridade.40 Neste sentido, pode-se ver o surgimento do
parlamentarismo brasileira durante o 2 Reinado como uma espcie de conveno
constitucional. Na poca, Pedro II passou, sistematicamente, a nomear para o seu gabinete

representantes do partido que obtivera maioria nas ltimas eleies parlamentares. Tal
obrigao no estava prevista na Carta de 1824, que dava ao Imperador a faculdade de
escolher livremente os seus ministros, mas foi se criando na cultura poltica do pas o
sentimento de que, se o monarca agisse de forma diferente, desconsiderando o resultado
eleitoral, ele estaria violando os seus deveres constitucionais.41 Porm, seria impensvel,
naquele cenrio, levar a questo ao Judicirio, caso nosso Imperador no honrasse a
referida tradio.
Um exemplo de conveno constitucional que se formou no Brasil sob a gide da
Constituio de 88 diz respeito escolha do Presidente do Supremo Tribunal Federal. A
Constituio Federal no tem regra especfica sobre a escolha do Chefe do Poder
Judicirio brasileiro, mas prev a competncia dos tribunais em geral para elegerem seus
rgos diretivos (art. 96, I, a). O Regimento Interno do STF (art. 2, Pargrafo nico),
por sua vez, estabelece que todos os ministros participam da eleio, que escolhe o
Presidente da Corte para mandato de dois anos. Contudo, formou-se uma prtica no escrita
na Corte, extremamente salutar, no sentido de que a escolha deve respeitar um rodzio entre
os Ministros, no qual se aplica o critrio da antiguidade. Todas as eleies para o cargo
realizadas desde a Carta de 88 tiveram natureza meramente formal, homologando, na
prtica, o resultado decorrente da aplicao de tal critrio, que reputado essencial por
evitar uma excessiva polarizao na Corte, que poderia resultar de disputas eleitorais entre
os seus componentes.
A hiptese envolve uma tpica conveno constitucional, cujo efeito prtico
constranger a liberdade atribuda pelo texto constitucional aos ministros do STF, de
elegerem livremente o seu Presidente. A observncia desta conveno constitucional no
meramente facultativa. Contudo, no existira a possibilidade de impugnao judicial a uma
eventual deciso do STF que deixasse de cumpri-la. As consequncias desta hiptese sui
generis de inconstitucionalidade seriam puramente polticas.42

No incomum que os casos concretos apresentem particularidades que no foram
previstas pelo legislador. A equidade o instituto jurdico que autoriza o intr prete a
adaptar o direito vigente a essas necessidades, buscando retificar injustias
ou inadequaes mais graves. A discusso sobre a equidade remonta a Aristteles, 43 que a
comparou rgua de Lesbos: uma rgua malevel, que se adapta s reentrncias e
irregularidades dos objetos, para medi-los com mais preciso. Diferentemente das leis, que
seriam como as rguas rgidas, a equidade teria flexibilidade para se amoldar s
singularidades de cada caso, buscando a justia particular para cada situao.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretao das normas legais e para
corrigir a lei, quando a aplicao dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada s
singularidades do caso concreto. Neste ltimo sentido, ela associada suavizao dos
comandos legais, de forma benfica aos seus destinatrios. Mas a equidade tambm pode
ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento.44 Esta distino
entre equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, no to
ntida na prtica, pois as lacunas a que a equidade convocada a colmatar so quase
sempre lacunas ocultas. Ou seja, so aquelas lacunas que no decorrem propriamente da
ausncia de norma legal disciplinando uma hiptese, mas da percepo pelo intrprete de
que a norma incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja
considerao pelo legislador teria conduzido a tratamento jurdico distinto.
Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade no est prevista no art. 4 da Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro como meio de integrao de lacunas. No
ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal aluso equidade se encontra no
art. 127 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz s decidir por equidade nos
casos previstos em lei. Esta reticncia do nosso legislador infraconstitucional em relao
equidade se explica diante do predomnio, at no muito tempo atrs, de uma concepo
jurdica formalista, que enxergava com grande m-vontade qualquer possibilidade de
criao judicial do Direito, em razo de uma leitura ortodoxa do princpio da separao de
poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o seu auge no Direito Romano, foi
relegada a um papel menor.45
Contudo, ao longo sculo passado, floresceram, em diferentes contextos histricos e com
impostaes poltico-filosficas heterogneas, vrias correntes que valorizaram ao extremo
a liberdade decisria do juiz na busca da soluo mais justa ou adequada para cada caso,
como a Escola do Direito Livre na Frana, o realismo jurdico norte-americano, a tpica
jurdica alem, e, no Brasil, algumas verses do movimento conhecido como Direito
Alternativo. Tais correntes, contudo, incor reram em excessos, por no atriburem a
importncia devida exigncia de previ sibilidade e segurana jurdica, inerente ao Estado
de Direito, nem tampouco necessidade de legitimao democrtica do processo de
criao do Direito, que fundamenta a primazia do Parlamento na elaborao das normas
jurdicas. O debate sobre hermenutica jurdica encontra-se hoje muito longe de qualquer
equacionamento definitivo que provavelmente nunca vir mas as posies mais
aceitas e razoveis so as que se situam entre os dois extremos, representados pela negao
da criao judicial do Direito e pela rejeio da vinculao do intrprete s normas
positivas em vigor. Neste cenrio, surge para a equidade um espao maior do que o
ocupado no apogeu do positivismo formalista, sem que ela se converta, todavia, no meio
ordinrio de regulao social e de resoluo de conflitos jurdicos.
Na seara constitucional, um uso importante da equidade d-se no afastamento da
incidncia de certos atos normativos infraconstitucionais que, conquanto vlidos em geral,
se revelem flagrantemente inadequados ou injustos quando aplicados a determinados casos
especficos compreendidos no seu campo de incidncia. Neste sentido, a doutrina nacional,
a partir das lies de Humberto vila, tem aludido equidade como uma das dimenses do
princpio da razoabilidade.46 O autor gacho forneceu um exemplo interessante da
jurisprudncia administrativa do Conselho de Contribuintes.47 Normas tributrias federais
dispensam tratamento favorecido para empresas de pequeno porte que no efetuem
operaes de importao. Uma pequena fbrica de sofs fora excluda pela Receita Federal
do regime fiscal em questo, to somente por ter, apenas uma vez, importado os ps de um
nico sof. A deciso foi revertida pelo Conselho dos Contribuintes, que no a considerou
razovel.
A equidade tambm pode ser usada para suprir lacunas da Constituio ou temperar, em
circunstncias excepcionais, o rigor das suas regras. Vejamos dois casos do STF. O
primeiro foi examinado na ADI n 1.289-4, 48 proposta contra Resoluo do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico do Trabalho (CNMPT) que permitira a composio da
lista para ingresso nos Tribunais Regionais do Trabalho de membros do MP com menos de
10 anos de exerccio, caso no houvesse quantidade suficiente de candidatos que
satisfizessem este requisito. De acordo com a Constituio, os membros do MP que
concorrem lista para ingresso nos tribunais devem sempre contar com mais de 10 anos de
carreira (art. 115 c/c art. 94, CF). Trata-se de uma tpica regra constitucional, cujo texto
no prev qualquer exceo.
Sem embargo, a Corte entendeu que, nas circunstncias do caso, a exigncia que tal regra
contm deveria ceder. que, naquela poca, a quantidade de Procuradores do Trabalho em
exerccio h mais de 10 anos tornava quase certo que no se conseguiria, em muitos casos,
formar a lista em questo, caso a exigncia fosse mantida. Para a Corte, haveria no caso
uma lacuna, uma vez que o constituinte no previra nenhuma soluo para aquela hiptese, e
esta havia sido preenchida corretamente pela deciso do CNMPT. 49 Mais importante do
que cumprir a exigncia mnima de experincia imposta pela Constituio seria assegurar a
composio plural dos TRTs, por meio da garantia de vagas ao Ministrio Pblico, bem
como proteger a liberdade de cada tribunal e do Chefe do Executivo na escolha dentre os
integrantes da lista.50
Outro caso interessante foi apreciado no Mandado de Segurana n 26.690,51 em que a
Corte afastou a aplicao da regra constitucional que exige a comprovao de trs anos de
atividade jurdica para ingresso nas carreiras do Ministrio Pblico (art. 129, 3, CF). O
STF permitiu a posse no cargo de Procurador da Repblica de candidata que no
comprovara tal requisito, mas que, anteriormente ao concurso, j desempenhava a funo de
Promotora de Justia, no qual tomara posse antes da aprovao da EC n 45/2004, que
instituiu a exigncia em questo. A Corte entendeu que o caso era excepcionalssimo, pois
no faria sentido negar a um membro do Ministrio Pblico a possibilidade de concorrer a
cargo em outra carreira da instituio, haja vista o princpio constitucional da unidade do
MP.
Em diversos votos proferidos no STF pelo Ministro Eros Grau, empregou-se a teoria do
estado de exceo para justificar a no aplicao de regras constitucionais a casos em que,
pelo seu texto, deveriam incidir, mas nos quais a presena de circunstncias excepcionais
justificariam o respectivo afastamento.52 Algumas dessas decises poderiam ser explicadas
por meio do recurso ideia de equidade, ao invs da teoria do estado de exceo. No nos
parece apropriado, sobretudo em momentos de normalidade institucional,53 como os que o
Brasil hoje vivencia, atribuir ao STF o poder soberano, no sentido de Carl Schmitt,54 de
suspender a fora de normas jurdicas para instaurar a exceo. Esta linha argumentativa,
alm de desnecessria, pode revelar-se perigosa, se manejada por quem no tenha os
mesmos compromissos democrticos do Ministro Eros Grau.
De qualquer forma, recomendvel uma postura de grande parcimnia e de
autoconteno no uso da equidade constitucional. que, em geral, este uso envolve a no
aplicao de alguma regra constitucional que, no fosse o reconhecimento de lacuna oculta,
incidiria sobre a hiptese. E, como j salientado anteriormente,55 s em hipteses
excepcionalssimas se deve admitir o afastamento de regras constitucionais, sob pena de se
submeter a fora normativa da Constituio a valoraes nem sempre confiveis dos juzes
e demais intrpretes.
Ademais, no se deve conceber a equidade como o instrumento para que cada intrprete
inscreva na Constituio as suas preferncias, valores e idiossincrasias. No se nega, por
bvio, que a equidade envolve, por definio, atividade criativa do operador jurdico, mas
a criao do Direito deve estar sempre pautada pelo sistema constitucional, norteando-se
pelo seu esprito e pelos seus valores fundamentais, sob pena de subverso do Estado
Democrtico de Direito.
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento

de lacunas constitucionais
Discute-se, em doutrina, se haveria ou no uma ordem obrigatria entre os instrumentos
para a integrao do Direito. Diversos comentadores do art. 4 da antes denominada Lei de
Introduo do Cdigo Civil sustentam que a disposio das palavras no respectivo texto
expressaria uma ordem de preferncia.56 De acordo com essa posio, primeiro o intrprete
deve recorrer analogia; se esta no for possvel, ele passa aos costumes; e, se nem uma
nem o outro resolverem o caso, vai aos princpios gerais de Direito.
Se a tese j nos parece bastante discutvel fora do domnio constitucional, nesse ela no
minimamente sustentvel. Em primeiro lugar, porque, ainda que o artigo 4 estabelecesse
essa ordem de preferncia, ela no seria, s por isso, obrigatria no campo constitucional.
Afinal, no papel do legislador infraconstitucional definir, de forma vinculante, como se
deve interpretar e aplicar norma que lhe hierarquicamente superior.
Ademais, a complexidade do domnio emprico sobre o qual recai a Cons tituio, aliada
dimenso poltica dos seus preceitos e valores, torna invivel qualquer tentativa de
estabelecer critrios absolutamente rgidos para a interpretao ou integrao dos seus
preceitos. No se trata de endossar a recusa ao mtodo, como defendem alguns autores
inspirados na tradio da hermenutica filosfica de Gadamer. 57 Entendemos que o mtodo
importante para reduzir o arbtrio e a chance de erro do intrprete, ampliar a
possibilidade de controle social sobre a sua atividade e gerar maior a previsibilidade para
o cidado. Porm, no domnio da interpretao jurdica sobretudo da interpretao
constitucional no h espao para a construo de metodologia to inflexvel, que no
deixe espao para que se valorem as especificidades de cada situao, bem como as
exigncias de Justia impostas pelo sistema constitucional, na definio do meio de
integrao de lacuna constitucional mais apropriado a cada caso.
1 A ideia da completude do ordenamento jurdico associada ao positivismo formalista desenvolvido no mbito dos pases do sistema
romano-germnico, tanto na verso francesa da Escola da Exegese, como na verso germnica da jurisprudncia dos conceitos e se
vincula tambm ao dogma, cada vez mais questionvel, da necessria estatalidade do Direito. Veja-se, sobre o tpico, BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico , p. 115-160; LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 363-400.
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, p. 173-184.
2 Cabem aqui dois breves registros. O primeiro no sentido de que, em qualquer sociedade, existem os chama dos espaos vazios de
Direito, e estes no so equiparveis s lacunas. H espao vazio de Direito quando o ordenamento no cuida de determinadas
questes no por uma falha sua, mas porque no se considera apropriado ou legtimo faz-lo. O assunto fica sem disciplina jurdica,
ainda que seja eventualmente regu lado em outras esferas sociais, como a esttica, a das regras de cortesia, a religiosa etc. O
ordenamento jurdico da maior parte dos pases no trata, por exemplo, da forma como as pessoas devem se cumprimentar, nem
disciplina a quantidade de banhos que cada um deve tomar, o que no pode ser considerado uma lacuna. Veja-se, a propsito,
LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 364; ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto costituzionale: Il
sistema delle fonti del diritto, p. 79-80. O segundo registro no sentido de que as lacunas algumas vezes resultam no propriamente
da ausncia de regulao jurdica de um assunto, mas da percepo de que a regulao prima facie incidente sobre uma determinada
situao deixou de contemplar uma singularidade importante, cuja considerao certamente levaria a resultado diferente. H uma
dissonncia entre aquela incidncia normativa e o sistema jurdico como um todo, que no pode ser imputada inteno legal. Seria
o caso de uma norma jurdica que vedasse o ingresso de ces numa estao de metr, mas deixasse de consagrar uma exceo para
os ces-guia, que ajudam os deficientes visuais na sua locomoo, no por uma deciso do legislador, mas simplesmente porque no
se cogitou da hiptese na formulao da norma em questo. Esta hiptese chamada por alguns autores de lacuna oculta. Cf.
LARENZ, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 370.

3 certo que fatores diversos podem levar o poder constituinte a positivar na Constituio normas no to importantes, o que, sem
dvida, ocorreu na Constituio de 88.
4 De acordo com Canotilho, a reserva de Constituio significa que determinadas questes respeitantes ao estatuto jurdico do poltico
no devem ser reguladas por leis ordinrias, mas pela constituio (Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 241). Para o
autor lusitano, a ideia de reserva de constituio aponta para a existncia de certos ncleos de matrias que, de acordo com o
esprito do tempo e a conscincia jurdica geral da comunidade, devem estar normativamente contemplados na lei proeminente desta
comunidade, o que ele associa aos princpios fundamentais que especificam a estrutura geral do governo e do processo poltico
(poderes do legislativo, executivo e do judicirio, princpio da regra majoritria) e pelos direitos de liberdade e igualdade bsicos de
um cidado que as maiorias legislativas devem respeitar (p. 1015).
5 ADI n 3.510, Rel. Min. Carlos Britto. DJe, 27 maio 2010.
6 No mesmo sentido, veja-se: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Sobre o papel da
Constituio como reserva de Justia, veja-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre
limites materiais ao poder de reforma.
7 Ressalte-se que tampouco seria possvel a edio de lei complementar para disciplina do tema. que, de acordo com entendimento
doutrinrio e jurisprudencial consolidado, s cabe a edio de lei complementar para tratar de assuntos que o prprio constituinte
tenha reservado legislao complementar. E no h, na Carta de 88, qualquer previso para edio de lei complementar nesta
matria.
8 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica, p. 105-107.
9 RMS n 24.334/PB, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ, 26 ago. 2005.
10 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 237.
11 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 134.
12 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, 2. ed., p. 129. H quem diferencie a interpretao
constitucional da construo, salientando o carter mais vinculado da primeira em relao segunda. Para ns, a construo no
deixa de ser interpretao constitucional, j que se trata de atividade destinada atribuio de sentido s normas constitucionais. No
mesmo sentido, veja-se: FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, p. 47-48.
13 Veja-se: WHITTINGTON, Keith E. Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning; TRIBE, Laurence
H. The Invisible Constitution.
14 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
15 Na ocasio, chegou-se a cogitar na assuno interina da Presidncia da Repblica pelo ento Presidente da Cmara dos Deputados,
Ulysses Guimares, que convocaria novo pleito. Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p.
446. Acabou prevalecendo a tese mais correta sob o ngulo constitucional.
16 Sobre a relao entre os princpios gerais de Direito e a Constituio, cf. FLORES-VALDS, Joaquin Arce y. Los princpios generales
del derecho y su formulacin constitucional. Sobre a normatividade dos princpios, veja-se o Captulo 9.
17 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 210; FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis,
2. ed., p. 59.
18 Cf. SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: a new Introduction to Legal Reasoning, p. 93-94.
19 Cf. SUNSTEIN, Cass R. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 79-83.
20 Neste sentido, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 10. ed., p. 459; CLVE, Clmerson
Merlin. Medidas provisrias, p. 77-78.
21 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 236; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio, p. 139.
22 Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 158; HESPANHA, Antnio Manuel. O caleidoscpio do direito: o direito e a
justia nos dias de hoje, p. 461-462.
23 No Reino Unido, h tambm importantes fontes constitucionais de origem no costumeira: as leis cons titucionais (a primeira delas foi
a Magna Carta, de 1215, e muitas outras se seguiram, at o Constitutional Reform Act, de 2005) e os precedentes judiciais. Alis,
como se analisar em seguida, no se fala no Reino Unido em costume, mas em conveno constitucional. E l se considera que as
convenes constitucionais, conquanto de observncia obrigatria, no so suscetveis de proteo judicial no caso de
descumprimento. Veja-se, a propsito, BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 19-50.
24 Cf. GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral, p. 224-232.
25 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale, p. 251.
26 Cf. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, p. 195-200; SILVA, Jos Afonso da.
Mutaes constitucionais. In: SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 294-297.
27 No mesmo sentido, veja-se: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 93-106; FERRAZ, Ana Cndida da
Cunha. Processos informais de mudana da Constituio, p. 182-198.
28 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a cons truo do novo
modelo, p. 135.
29 Neste sentido, veja-se: PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Voto de liderana. Revista de Direito Pblico, n. 76, p. 57 et seq.
30 Nesse sentido, salientou Pontes de Miranda: preciso ter-se sempre em vista que a regra jurdica no-escrita de direito
constitucional corta a legislao ordinria que dela discrepe, como a cortaria a regra escrita de direito constitucional (Comentrios
Constituio de 1967 com a emenda n 1 de 1969, p. 301).
31 Sobre a mutao constitucional, veja-se o Captulo 8.
32 A questo da presena de crucifixos nos tribunais foi levada ao Conselho Nacional de Justia, por meio do Pedido de Providncias n
1.344, por meio do qual a ONG Brasil para Todos buscava deciso que vedasse esta prtica. O CNJ rejeitou o pedido, em deciso
proferida em 2007. No voto do Relator, Conselheiro Oscar Argollo, um dos argumentos invocados em favor da presena dos
crucifixos nos tribunais foi exatamente o costume: A cultura e tradio fundamentos da nossa evoluo social inseridas numa
sociedade oferecem aos cidados em geral a exposio permanente de smbolos representativos, com os quais convivemos
pacificamente, v.g. o crucifixo, o escudo, a esttua etc. (...) Portanto, se o costume a palavra chave para a compreenso dos
conceitos de tica e moral, a tradio se insere no mesmo contexto, uma vez que deve ser vista como um conjunto de padres de
comportamentos socialmente condicionados e permitidos. E no podemos ignorar a manifestao cultural da religio nas tradies
brasileiras, que hoje no representa qualquer submisso ao poder clerical. Sobre esta questo, com anlise crtica da deciso do
CNJ, veja-se: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um
constitucionalismo inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais, p. 161-178.
33 No obstante, na Frana, durante o perodo da III Repblica (1875-1946), ocorreu fenmeno caracterizado pela doutrina do pas como
costume constitucional contra legem, que teria levado ao desuso ou dessuetude, de norma constitucional. A Constituio de 1875
atribua ao Presidente da Repblica, com a autorizao do Senado, a faculdade de dissolver a Cmara dos Deputados. A falta de uso
desta prerrogativa, associada ao reconhecimento geral da sua inconvenincia, acabou gerando a crena no meio jurdico e poltico de
que a norma constitucional que reconhecia esta faculdade no poderia mais ser aplicada. Veja-se, a propsito, BURDEAU, Georges;
HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel, p. 64-66.
34 Neste sentido, criticando o peso do argumento da tradio na interpretao dos direitos fundamentais, veja-se: ELY, John
Hart . Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 60-63; SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracies: What
Constitutions Do?, p. 67-94.
35 ADI-MC n 644, Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 21 fev. 1992.
36 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin.
37 A expresso conveno constitucional foi cunhada por A. V. Dicey, em obra clssica do Direito Constitucional ingls,
intitulada Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Publicada originalmente em 1883.
38 Esta concepo tradicional, de que no haveria qualquer remdio judicial para a ofensa s convenes constitucionais foi reafirmada
em dois julgamentos mais recentes do Judicirio ingls: Attorney General v. Jonathan Cape Ltd. (1976) 1 QB 752, e Manuel v.
Attorney General (1983) Ch 77.
39 O caso, conhecido como Patriation Reference, foi julgado em 1981.
40 Neste sentido, HOGG, Peter W. Constitutional Law of Canada, p. 7.
41 No obstante, certo que Pedro II afastou trs gabinetes que contavam com respaldo da maioria parlamentar, valendo-se da
faculdade conferida ao Poder Moderador de dissolver a Cmara e convocar novas eleies, nas quais obteve a nova maioria que
desejava. Isto ocorreu em 1843, 1858 e 1868.
42 Tal afirmao pode soar paradoxal para a ortodoxia constitucional brasileira da atualidade. Na teoria cons titucional brasileira
contempornea, h dificuldade em dissociar a ideia de Constituio da possibilidade de tutela jurisdicional das suas normas. Por
razes histricas compreensveis, o discurso constitucional que se ergueu no pas aps o advento da Constituio de 88 foi no
sentido de afirmao da ilimitada possibilidade de garantia judicial da Constituio. Tratou-se de uma estratgia voltada ao louvvel
propsito de buscar a efetivao da Constituio, no af de superar uma crnica disfuno dos nossos sistemas jurdico e poltico,
nos quais as constituies representavam pouco mais do que fachadas para o exerccio do poder, que se portava de forma quase
sempre indiferente em relao s prescries constitucionais. Porm, nossa opinio de que o fenmeno constitucional tem uma
dimenso poltica que no cabe inteiramente na jurisdio cons titucional. O instituto da conveno constitucional situa-se
exatamente nessa zona eminentemente poltica e no jurisdicional do domnio constitucional. Para uma defesa equilibrada da tese de
que a Cons tituio vai alm do campo acessvel jurisdio constitucional apesar da irrecusvel relevncia dessa ltima para
proteo e promoo dos valores constitucionais , veja-se: SAGER, Lawrence G. Justice in Plainclothes: a Theory of American
Constitutional Practice.
43 Vale a pena reproduzir o texto clssico de Aristteles sobre a equidade: O que faz surgir o problema que o equitativo justo, porm
no o legalmente justo, e sim uma correo da justia legal. A razo disto que toda lei universal, mas a respeito de certas coisas
no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta. Nos casos, pois, em que necessrio falar de modo geral, mas no
possvel faz-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, se bem que no ignore a possibilidade de erro. E nem por isso tal
modo de proceder deixa de ser correto, pois o erro no est na lei, nem no legislador, mas na natureza da prpria coisa, j que os
assuntos prticos so dessa espcie por natureza. Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que no
abrangido pela declarao universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omisso
em outras palavras, dizer o que o prprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse
conhecimento do caso. Por isso, o equitativo justo, superior a uma espcie de justia no justia absoluta, mas ao erro
proveniente do carter absoluto da disposio legal. essa a natureza do eqitativo: uma correo da lei quando ela deficiente em
razo da sua universalidade (tica a Nicmaco, p. 136).
44 Sobre os diferentes usos da equidade, veja-se: ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral, p. 186-190;
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 172-175.
45 Sobre a trajetria histrica da equidade, cf. MANA, Dominique. Equidade. In: ARNAUD, Andr Jean (Dir.). Dicionrio
enciclopdico de teoria e de sociologia do direito, p. 309-312.
46 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 154-157; BUSTAMANTE, Thomas R. A razoabilidade na dog mtica jurdica
contempornea. In: BUSTAMANTE, Thomas R. Teoria do direito e deciso racional : temas de teoria da argumentao jurdica, p.
315-319.
47 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 156. O autor cita o Processo n 1303.000021/99-14, 2 Conselho dos Contribuintes, 2
Cmara, sesso de 18.10.2000.
48 Emb. Inf. na ADI n 1.289-4, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ, 27 fev. 2004.
49 De acordo com o Min. Gilmar Mendes, a regra constitucional em questo contm uma lacuna: a no-regu lao das situaes
excepcionais existentes na fase inicial de implementao do novo modelo constitucional. No tendo a matria sido regulada em
disposio transitria, parece adequado que o prprio intrprete possa faz-lo em consonncia com o sistema constitucional.
50 Nas palavras do Min. Gilmar Mendes: Muito mais distante da vontade constitucional seria a composio do Tribunal sem a
participao dos integrantes do Ministrio Pblico. Da mesma forma, a composio da lista com nmero inferior ou estabelecido
constitucionalmente, afetando o modelo j restrito de liberdade de escolha. (...) No h dvida, pois, que, entre os caminhos
possveis de serem trilhados, escolheu a Resoluo aquele que mais se aproxima da integridade da deciso constitucional.
52 Veja-se, exemplificativamente, a argumentao do Ministro Eros Grau no julgamento do RE n 597-994-6, em que se discutiu a
possibilidade de que promotora de justia se candidatasse reeleio para prefeitura de um municpio, posteriormente promulgao
da EC n 45/04, que vedou qualquer atividade poltico-partidria aos membros do MP que ingressaram na carreira aps a
Constituio de 88 (antes da EC n 45/
2004, entendia-se que os membros do MP podiam candidatar-se, desde que se licenciassem previamente). Em voto acolhido pela
Corte, o Ministro ressaltou a excepcionalidade do caso, pelo fato de que a promotora j era prefeita quando adveio a EC n 45/04, e a
Constituio faculta a candidatura reeleio para a Chefia do Executivo. Isto justificaria que se reconhecesse a no incidncia da
vedao constitucional em discusso, o que Eros Grau fundamentou na ideia do estado de exceo: A exceo o caso que no
cabe no mbito de normalidade abrangido pela norma em geral. A norma geral deixaria de s-lo (deixaria de ser geral) se a
contemplasse. Da exceo no se encontra aluso no discurso da ordem vigente. Define-se como tal justamente por no ter sido
descrita nos textos escritos que compem essa ordem. Ela est no direito, ainda que no se encontre nos textos normativos do
direito positivo (...). O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado de normalidade, zona de indiferena, no
entanto, capturada pelo direito. De sorte que no a exceo que se subtrai norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar
exceo somente desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo). Da que ao Judicirio, sempre
que necessrio, incumbe decidir regulando tambm estas situaes exceo (DJe, 6 ago. 2009). A mesma linha argumentativa foi
seguida em diversos outros votos do Min. Eros Grau, como os proferidos na Recl. n 3.53 (Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 27 out.
2006); ADI n 2.240 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 9 maio 2007); ADI n 3.316 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 29 jun. 2007); ADI n 3.489 (Rel.
Min. Eros Grau. DJe, 29 jun. 2007); HC n 94.916 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 12 dez. 2008).
53 No se ignora a teoria do estado de exceo do filsofo Giorgio Agamben, que sustenta a ideia de que mesmo no contexto de
normalidade institucional o estado de exceo subsiste. Esta concepo pode at ser apropriada para descrever hipteses como a
de violao sistemtica de direitos humanos em favelas e comunidades carentes e de anomia nos presdios espaos que o Estado
de Direito muitas vezes no consegue alcanar, mesmo no contexto de regimes polticos formalmente democrticos. Contudo, esta
teoria no pode ser empregada como fundamento para atribuio aos tribunais do poder de suspender a aplicao de normas
constitucionais vigentes, instaurando a exceo, como se fossem soberanos, sob pena de legitimao de verdadeira tirania judiciria.
Giorgio Agamben tratou do tema em: Estado de exceo, p. 11-49; e Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I, p. 23-75.
54 Carl Schmitt certamente o mais importante representante do autoritarismo no pensamento constitucional moderno elaborou
conhecida definio de soberania: soberano quem decide sobre o estado de exceo (Teologia poltica, p. 7).
55 Veja-se o Captulo 12.
56 Cf. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 54.
57 Na doutrina brasileira, o mais destacado jurista desta linha terica Lenio Streck. Veja-se, a propsito, STRECK, Lenio Luiz. Verdade
e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Para uma erudita abordagem crtica desta concepo, cf. SAMPAIO,
Jos Adrcio Leite. Adeus aos mtodos?: Hermenutica, prag mtica e argumentao constitucional. In: ROCHA, Fernando Luis
Ximenes; MORAES, Filomeno (Coord.). Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 362437.
CAPTULO 14
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

14.1 Introduo
O direito intertemporal lida com o conflito de leis no tempo. Ele busca solu cionar os
problemas que surgem em decorrncia da sucesso de normas, definindo a esfera de
incidncia de cada uma delas. Assim como ocorre com as normas jur dicas em geral, a
aplicao da Constituio tambm pode suscitar questes de direito intertemporal.
verdade que o exerccio do poder constituinte originrio representa, pelo menos sob o
ngulo formal,1 uma ruptura em relao ao ordenamento jurdico pretrito. Teoricamente,
seria como se o Estado e o Direito (re)comeassem do zero, rompendo com passado.
Contudo, esta construo, apoiada no dogma da inicialidade do poder constituinte
originrio,2 no suficiente para o equacionamento de todos os problemas que podem
surgir envolvendo a aplicao das normas constitucionais no tempo. Isto porque, nem o
advento de nova Constituio cancela todo o direito anterior, nem estamos lidando apenas
com a aplicao de normas produzidas pelo poder constituinte originrio, tendo em vista
que as emendas constitucionais tambm podem suscitar questes de direito intertemporal.
Ademais, a tutela da segurana jurdica valor encarecido pelas constituies
democrticas, como a brasileira de 1988 pode eventualmente apontar para soluo
diversa daquela representada pela automtica incidncia da Constituio em vigor sobre
situaes que tiveram origem antes da sua promulgao.
No presente captulo, examinaremos as principais questes que envolvem o Direito
Constitucional Intertemporal.
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito

adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada
Uma ideia bsica em matria de direito intertemporal a irretroatividade das normas
jurdicas. Busca-se, com a irretroatividade, salvaguardar um dos valores mais caros ao
Direito: a segurana jurdica.3 Afinal, se as normas pudessem incidir livremente sobre o
passado, haveria incerteza e instabilidade social, que prejudicariam a capacidade das
pessoas de planejarem e organizarem as suas vidas e atividades de acordo com o direito
em vigor. Esta previsibilidade, tutelada pela irretroatividade normativa, essencial
fruio da liberdade e pode ser associada ideia de Estado de Direito4 e at mesmo ao
princpio da dignidade da pessoa humana.5
A tradio no Direito brasileiro no consagrar propriamente a irretroatividade das leis,
mas sim proibir a incidncia das normas quando importar em ofensa ao direito adquirido,
ao ato jurdico perfeito ou coisa julgada. Foi assim nas Constituies de 1934, 1946,
1967, 19696 e se manteve a frmula na Constituio de 1988, que apenas vedou
expressamente a retroatividade em matria penal (a no ser para beneficiar o acusado) e
tributria, respectivamente no seus art. 5, XL, e 150, III, a. Em matria de Direito
Intertemporal, o preceito essencial da Carta de 88 o art. 5, inciso XXXVI, segundo o
qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.7 8
Ao atribuir estatura constitucional a tal mandamento, o constituinte originrio erigiu
limitao oponvel a todas as leis, inclusive quelas de ordem pblica.9 Neste particular, o
Direito brasileiro afastou-se de outros modelos, como o francs e o italiano, em que a
norma de regncia do conflito de leis no tempo foi acolhida em sede legislativa, dando
ensejo criao de excees, ditadas discricionariamente pelo legislador ordinrio na
edio de normas cogentes.
No se almeja aqui enveredar pelas interminveis polmicas a propsito dos critrios de
resoluo de conflitos de direito intertemporal. Sobre esta matria, existem inmeros
posicionamentos doutrinrios divergentes,10 cabendo apenas registrar muito sucintamente
que o entendimento dominante no pas, adotado inclusive pelo Supremo Tribunal
Federal,11 no sentido de que o nosso ordenamento filiou-se teoria subjetiva, que teve no
italiano Francesco Gabba o seu maior expoente, a qual se centra na noo de direito
adquirido. De acordo com conhecida definio de Gabba, adquirido todo o direito que:
a) consequncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato
se realizou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de
uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se
verificou o fato de onde se origina, passou a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu.12 13
Segundo esta concepo, a proteo conferida ao direito adquirido impede no apenas a
incidncia da lei superveniente sobre fatos passados (retroatividade mxima), como
tambm a sua aplicao sobre efeitos pendentes (retroatividade mdia) e futuros
(retroatividade mnima), de atos praticados no passado.14 Portanto, se, no ordenamento
brasileiro, uma nova lei proibir determinado tipo de clusula num contrato de trato
sucessivo, ela no poder incidir nem mesmo sobre os efeitos pendentes e futuros dos
contratos celebrados anteriormente sua edio. Considera-se que tais efeitos
consubstanciam direitos adquiridos, que devem ser salvaguardados da aplicao da nova
lei. S os contratos celebrados aps a vigncia da lei superveniente sero colhidos pelos
respectivos efeitos.
No entanto, a garantia constitucional do direito adquirido no representa obstculo para a
alterao de institutos ou regimes jurdicos objetivos, mas to somente para a supresso
dos benefcios deles decorrentes que j tenham sido validamente incorporados ao
patrimnio jurdico dos indivduos.15
Assentadas estas premissas, cabe analisar em que medida elas se aplicam incidncia
da prpria Constituio.
As constituies tm, em regra, aplicao imediata, passando a vigorar logo aps o seu
advento. Este princpio no impede que o prprio constituinte opte por retardar a eficcia
de toda a Constituio instituindo uma espcie de vacatio legis constitucional , ou de
algumas de suas normas (essa ltima hiptese ocorreu na Constituio de 88, como se
observa, por exemplo, nos arts. 5 e 34 do ADCT, que adiaram a eficcia de dispositivos
inseridos no corpo permanente do texto constitucional). Tampouco a afirmao da
aplicabilidade imediata incompatvel com o reconhecimento do fato de que alguns
dispositivos constitucionais podem carecer de regulamentao para a produo da
plenitude dos seus efeitos.16
entendimento doutrinrio praticamente incontroverso,17 endossado tambm pela
jurisprudncia do STF, 18 que o poder constituinte originrio no obrigado a respeitar o

direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, podendo at mesmo dispor
sobre o passado. Esta posio pode ser fundamentada na concepo tradicional do poder
constituinte como juridicamente ilimitado.19 Contudo, no preciso adotar a tese da
ilimitao do poder constituinte originrio para avalizar tal concluso. possvel entender,
como ns, que existem limitaes jurdicas ao exerccio do poder constituinte
originrio,20 mas no situar dentre elas o respeito a todos os direitos adquiridos ou
judicialmente reconhecidos no passado.21 Na verdade, o reconhecimento de um limite to
amplo para o poder constituinte esvazi-lo-ia excessivamente, subtraindo qualquer
possibilidade do povo e das geraes futuras de romperem com um passado do qual
queiram se libertar. Esta seria uma posio terica profundamente conservadora, por
suprimir qualquer caminho jurdico inclusive o mais radical dentre eles para
alterao do status quo.
Portanto, o poder constituinte originrio pode suprimir direitos adquiridos e
desconsiderar atos jurdicos perfeitos ou a coisa julgada. o que ocorreu na Constituio
de 1988, por exemplo, com os benefcios antes atribudos a servidores ativos e inativos, e
que j haviam se incorporado ao seu patrimnio jurdico. Como dispe o art. 17 do ADCT,
os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de
aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso,
invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.
H, porm, controvrsia relevante sobre a incidncia da Constituio no tempo, quando o
texto constitucional for omisso. De um lado, h autores que sus tentam que, no silncio da
Constituio, presume-se que as suas normas no prejudicam o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito ou a coisa julgada.22 Afinal argu mentam , seria paradoxal que numa
ordem constitucional preocupada com a proteo da segurana jurdica e com a conteno
do arbtrio estatal, se adotasse, como regra, a possibilidade de que a incidncia da prpria
Constituio vulnerasse direitos licita mente conquistados ou situaes j juridicamente
cristalizadas.
Do outro lado, corrente diversa advoga a tese de que a nova Constituio atinge, em
regra, efeitos futuros de atos que lhe so anteriores (retroatividade mnima),
independentemente de previso expressa, no estando essa incidncia limitada pelo
respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito ou coisa julgada.23 verdade
dizem os adeptos desta posio que o poder constituinte pode prever tanto a aplicao
da Constituio sobre o passado, como excepcionar da sua incidncia direitos adquiridos
ou outras situaes j consolidadas. Mas, diante da sua omisso, prevaleceria, como regra
geral, a incidncia imediata da Constituio, com retroatividade mnima.
A posio do STF na matria no imune a crticas. Inicialmente, o Tribunal inclinavase no sentido de que apenas em caso de previso expressa poder-se-ia aplicar uma nova
Constituio a efeitos de atos passados, desprezando direitos anteriormente adquiridos.
Nesta linha, ficou conhecida a manifestao do Ministro Aliomar Baleeiro, em julgamento
ocorrido em 1973: aceito que uma Constituio possa fazer do quadrado redondo, do
branco preto, segundo a velha frmula dos antigos, mas preciso que o faa expressamente,
sobretudo se essa Constituio (...) consagrou expressamente (...) o direito adquirido, a
coisa julgada, o ato jurdico perfeito.24
J sob a gide da Constituio de 88, o STF veio a endossar posio diversa, assentando
que, em matria de direito constitucional intertemporal, a regra a incidncia imediata com
retroatividade mnima dos preceitos constitucionais.25 Em outras palavras, a Corte passou a
entender que as normas constitucionais ditadas pelo constituinte originrio devem ser
aplicadas aos efeitos futuros de atos ocorridos antes da promulgao do texto
constitucional, a no ser em casos de ressalva feita pela prpria Constituio. Neste
sentido, em caso que versava sobre a aplicao da proibio da vinculao de obrigaes
ao salrio mnimo, estabelecida no art. 7, IV, da Constituio, s penses institudas antes
da promulgao do texto constitucional, averbou o Tribunal, em acrdo lavrado pelo Min.
Moreira Alves:
Penses especiais vinculadas ao salrio mnimo. Aplicao imediata a elas da parte final do inciso IV do artigo 7 da
Constituio de 1988. J se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais tm
vigncia imediata, alcanando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mnima). Salvo dis posio
expressa em contrrio e a Constituio pode faz-lo , eles no alcanam os fatos consumados no passado nem
as prestaes anteriormente vencidas e no pagas (retroatividades mxima e mdia).26
A Corte, por outro lado, negou aplicao retroativa clusula que dispe sobre a
prescrio dos crditos trabalhistas, constante no art. 7, XXX, da Constituio, afirmando
que a ampliao de prazo ali prevista no favoreceria os trabalhadores cujos crditos j
estivessem prescritos, de acordo com o direito anterior. Na ocasio, o STF destacou que
no h que se confundir eficcia imediata da Constituio a efeitos futuros de fatos
passados com a aplicao dela no passado. A Constituio s alcana os fatos consumados
no passado quando expressamente o declara, o que no ocorre com referncia
prescrio.27
O STF, sem maiores digresses sobre Direito Intertemporal, entendeu tambm que a
vedao constitucional discriminao entre os filhos (art. 227, 6, CF) no seria
aplicvel a inventrios pendentes, de pessoas falecidas antes da promulgao da Carta de
88, tendo em vista o princpio de que a sucesso deve ser regida pelas normas vigentes
poca do bito.28 Dessa forma, a Corte avalizou a projeo de efeitos, aps a promulgao
da Constituio de 88, da odiosa discriminao contra filhos adotivos para fins
sucessrios, contida no antigo Cdigo Civil de 1916 (art. 1605, 2), apesar da sua
flagrante incompatibilidade com o esprito da nova ordem constitucional.
Entendemos que a soluo mais adequada para o nosso Direito Constitucional
Intertemporal exige a considerao de dois vetores importantes, que apontam em direo
oposta. Por um lado, h que se considerar que o exerccio do poder constituinte, mesmo
quando no resulte de um processo revolucionrio, tem a pretenso de representar um
recomeo, o que envolve ruptura com o passado, ao menos sob o ngulo jurdico. Nessa
perspectiva, no deve ser superdimensionada a fora de situaes e vnculos jurdicos prconstitucionais, muitas vezes em absoluta desarmonia com os valores e princpios do novo
regime, como ocorre quando se exige regra expressa para que a Constituio possa incidir
imediatamente sobre efeitos de fatos que lhe so anteriores.
Contudo, tampouco se pode ignorar, na definio da regra bsica do nosso Direito
Constitucional Intertemporal, a importncia que o prprio constituinte originrio quis
atribuir proteo da segurana jurdica. No cabe, portanto, exigir a presena de ressalva
constitucional expressa para que sejam poupados, da incidncia da nova Constituio, o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada formados antes do seu advento.
evidente que, quando o prprio constituinte, por meio de regra expressa, definir a
soluo para a questo intertemporal, prevendo ou vedando a incidncia de norma
constitucional sobre os efeitos de situaes ocorridas no passado, a sua vontade tem de
prevalecer. Contudo, diante do silncio do texto constitucional, h que se sopesar caso a
caso o grau de desvalor constitucional dos direitos surgidos ou reconhecidos antes da
Constituio com a proteo da segurana jurdica. Algumas vezes, a incompatibilidade
entre certas situaes jurdicas cristalizadas no passado e os princpios e valores da nova
ordem constitucional pode ser to grave que se justifique a incidncia dos preceitos da
Constituio sobre elas, a despeito da inexistncia de determinao constitucional
expressa. Esse, a nosso ver, era o caso da discriminao contra os filhos adotivos para fins
sucessrios estabelecida no direito pr-constitucional. Em tal hiptese, ao contrrio do que
decidiu o STF, melhor seria aplicar o preceito constitucional que veda qualquer
discriminao entre filhos (art. 227, 6) revestido de relevante contedo moral
mesmo s sucesses abertas antes da promulgao da Constituio, desde que o processo
de inventrio ainda no tivesse se encerrado.
J noutras hipteses, a tutela da segurana jurdica pode assumir um peso superior,
bloqueando at a retroatividade mnima da norma constitucional, independentemente de
previso explcita no texto magno. Portanto, o equacionamento da questo no se resolve
com o simples reconhecimento de uma suposta regra supletiva no escrita, a favor ou contra
a retroatividade mnima das normas constitucionais. Ela depende de um juzo mais
complexo, que leve em considerao os mltiplos valores que permeiam todo o novo
sistema constitucional.29
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe

desconstitucionalizao?
O advento de nova Constituio importa a revogao global daquela que a antecedeu.30 A
pretenso de supremacia hierrquica de uma Constituio estatal no lhe permite conviver
com outra, dotada da mesma pretenso e vlida no mbito do mesmo territrio.31
Isto, evidentemente, no impede que a nova Constituio ressalve a validade de
preceitos especficos ou at de partes inteiras da anterior, de forma provisria ou mesmo
definitiva. A Constituio de 88, por exemplo, preservou por diversos meses o sistema
constitucional tributrio da Carta de 69 (art. 34, ADCT). A Constituio francesa de 1958,
ao referir-se, no seu prembulo, ao prembulo da Constituio anterior de 1946,
incorporou-o de modo permanente ao seu bloco de constitucionalidade.32 Nesses casos,
todavia, os preceitos da Constituio anterior continuaram valendo, de forma provisria ou
definitiva, no em razo de alguma sobrevida da ordem constitucional pretrita, mas em
decorrncia de deciso do novo poder constituinte, que, com a sua autoridade, lhes conferiu
fora jurdica. Tais preceitos permaneceram dotados de hierarquia constitucional, sendo a
hiptese denominada pela doutrina de recepo material.33
H, no entanto, alguma controvrsia a propsito da possibilidade de que norma existente
na Constituio passada, que no seja incompatvel com a nova ordem constitucional,
continue vigorando, mas agora em patamar hierrquico inferior, como simples lei. O
fenmeno, chamado entre ns de desconstitucionalizao, foi admitido por Esmein34 e por
Carl Schmitt.35 Este ltimo fundou-se na distino por ele traada entre Constituio e leis
constitucionais aquela correspondendo deciso poltica fundamental do titular do

poder constituinte, e estas s normas constantes no documento constitucional que no
apresentem a mesma natureza. Para Schmitt, o advento de nova Constituio seria
incompatvel com a subsistncia da Constituio anterior, mas no com a continuidade da
vigncia de meras leis constitucionais antes em vigor, doravante dotadas da fora das leis
comuns.
Na doutrina brasileira, autores como Pontes de Miranda,36 Jos Afonso da Silva 37 e
Manoel Gonalves Ferreira Filho38 sustentaram a existncia do fenmeno, que dependeria
da coexistncia dos seguintes pressupostos: a) revogao de uma Constituio por outra; b)
presena, na Constituio revogada, de preceito que no verse sobre questo tida como
materialmente constitucional; e c) plena compatibilidade entre tal preceito e a nova
Constituio. Presentes estes requisitos, o preceito da Constituio antiga continuaria
vigorando, mas agora com fora de lei.
No nos parece correta a tese que admite a desconstitucionalizao tcita. Deve-se
presumir que uma nova Constituio revoga integralmente a que a antecedeu revogao
global ou sistmica , salvo previso em sentido contrrio. Assim entendeu o STF: A
vigncia e a eficcia de uma nova Constituio implicam a supresso da existncia, a perda
da validade e a cessao da eficcia da anterior Constituio por ela revogada, operandose, em tal situao, hiptese de revogao global ou sistmica do ordenamento
constitucional precedente, no cabendo, por isso mesmo, indagar-se, por imprprio, da
compatibilidade ou no, para efeito de recepo, de quaisquer preceitos constantes da
Carta Poltica anterior.39
evidente que uma nova Constituio pode manter a vigncia de pre cei tos constantes
da carta revogada, emprestando-lhes fora de lei. A Constituio de Portugal, por exemplo,
manteve no seu art. 290.1, as leis constitucionais editadas entre a data da Revoluo dos
Cravos, em 1974, e o seu advento, em 1976, conferindo-lhes o carter de leis ordinrias.
Mas, diante do silncio constitucional, no cabe afirmar a ocorrncia do fenmeno. A
desconstitucionalizao deve ser expressa, e ela no foi prevista para nenhum assunto na
Constituio de 88.

Como j salientado, o exerccio do poder constituinte importa, pelo menos formalmente,
em ruptura com a ordem jurdica anterior. Porm, existe a necessidade prtica de que haja
certa continuidade no ordenamento estatal, para se evitar o completo vcuo normativo aps
o advento de nova Constituio, que tenderia a gerar o caos e a insegurana jurdica. Seria
impraticvel estabelecer, em nome da inicialidade do poder constituinte, um vazio
normativo geral, a ser preenchido apenas por normas editadas aps o surgimento da nova
Constituio.
A teoria da recepo visa a conciliar os componentes desta tenso entre rompi mento e
continuidade. Essa teoria afirma que norma jurdica anterior a uma Constituio, que no
seja incompatvel com ela, continuar a vigorar aps o seu advento, mas agora com outro
fundamento de validade: no mais a Constituio vigente quando da edio da norma
recepcionada, mas o novo diploma constitucional.40 J as normas anteriores incompatveis
com a Constituio deixaro de vigorar, em razo da sua no recepo pelo novo
ordenamento constitucional. Algumas constituies prevem explicitamente a ocorrncia da
recepo, como fizeram as nossas Cartas de 1891 (art. 83) e de 1934 (art. 187), mas o
fenmeno no depende de expresso reconhecimento pelo texto constitucional. O mais
frequente a sua admisso implcita, como ocorre na Constituio de 88.
A mudana no fundamento de validade do ato normativo recepcionado pode ser
extremamente relevante do ponto de vista hermenutico, alterando substancialmente o
sentido da norma recebida.41 Isto porque, todas as normas jurdicas vigentes em um Estado
devem ser interpretadas luz da respectiva Constituio. Este imperativo tambm se aplica
s normas editadas anteriormente Constituio e por ela recepcionadas.
Um bom exemplo ocorreu com a disciplina legal de institutos do Direito Civil como o
direito de propriedade, a posse e o contrato, aps o advento da Constituio de 88. Tais
institutos eram, poca da promulgao da Constituio, regulados pelo Cdigo Civil de
1916, e sua disciplina revestia-se de um matiz liberal-burgus, afinado com o
conservadorismo dos valores sociopolticos da Repblica Velha. O advento da
Constituio de 88, mais preocupada com a justia social, a igualdade substantiva e a
solidariedade, se no importou na no recepo dos preceitos do Cdigo de 1916 que
tratavam daqueles temas, exigiu sua releitura, pelo tica dos princpios da nova ordem
constitucional, de sorte a alter-los substancialmente.42
No obstante, certa tendncia inercial pode instalar-se entre os aplicadores do Direito,
levando-os a continuar interpretando e aplicando as leis e os institutos anteriores
Constituio como se esta no existisse, ignorando as mudanas impostas pelos princpios e
valores da nova ordem constitucional. O fenmeno caminha de brao dado com a
interpretao retrospectiva da Constituio, que, segundo Lus Roberto Barroso, uma
das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira (...) pela qual se procura
interpretar o texto novo de maneira que no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido
quanto possvel com o antigo.43
Esta tendncia inercial tende a ser mais intensa quando o advento da nova Constituio
no acompanhado de substituio dos agentes encarregados de interpret-la e aplic-la,
em especial os magistrados de supremas cortes ou tribunais constitucionais. Juzes
nomeados sob a gide do regime antigo podem manter uma indevida fidelidade em relao
aos valores do passado, sabotando, ainda que nem sempre de forma consciente, a
efetivao da nova Constituio, com a qual no mantm afinidade ideolgica.44 No Brasil,
tal fenmeno foi visvel nos anos que se seguiram promulgao da Constituio de 88,
quando o STF, composto majoritariamente por ministros nomeados antes do seu advento,
neutralizou temporariamente diversos avanos da Constituio,45 seja praticando a
interpretao retrospectiva dos seus ditames,46 seja postergando indefinidamente a
anlise de questes constitucionais mais espinhosas, por meio do exerccio de uma espcie
de jurisprudncia defensiva.47

J lugar-comum a afirmao de, para a recepo, basta a compatibilidade entre o
contedo do ato normativo anterior e a nova Constituio.48 Em outras palavras, na anlise
da recepo, cogita-se apenas de questes substantivas e no do processo legislativo. Em
matria de processo legislativo, impera o brocardo tempus regit actum. Portanto, para que
uma norma anterior Constituio continue a valer depois do seu advento, no necessrio
que ela tenha sido elaborada da forma prescrita pela nova ordem constitucional.
Isto significa que at mesmo normas contidas em espcies legislativas extintas podem
continuar subsistindo validamente aps a promulgao de Constituio que no as previu.
Neste sentido, o STF j afirmou que o fato de a Constituio de 88 no consagrar a figura
do decreto-lei no importou automaticamente na no recepo dos decretos-leis editados no
regime anterior.49
A recepo, por outro lado, pode alterar a natureza de um ato normativo, quando a nova
Constituio passa a exigir espcie normativa diversa para a disciplina do mesmo assunto.
Exemplo bastante conhecido deste fenmeno deu-se com Cdigo Tributrio Nacional,
editado em 1966 como lei ordinria (Lei n 5.172), em poca que sequer existia a figura
constitucional da lei complementar. As Constituies de 1967/1969 e 1988 exigiram lei
complementar para a edio de normas gerais em matria tributria, e, diante disso, passouse a entender que o CTN fora recepcionado como lei complementar, o que impediria a sua
modificao por meio de lei ordinria.
No discordamos da compreenso que, na anlise da recepo, centra o foco na
compatibilidade material entre a Constituio e a norma jurdica anterior. No fosse assim,
bastaria que uma nova Constituio alterasse as regras do processo legislativo para que
toda a legislao anterior, aprovada de acordo com as regras distintas antes vigentes, fosse
automaticamente no recepcionada. Sem embargo, entendemos que esta orientao deve ser
temperada diante da necessidade no apenas poltica e filo sfica, como tambm jurdicoconstitucional, de legitimao democrtica das normas no mbito do Estado Democrtico
de Direito.
Com efeito, numa democracia, em que o exerccio do poder depende do consentimento
coletivo dos governados, o processo de elaborao das normas jurdicas deve ser visto no
como o simples cumprimento de formalidades burocrticas, mas antes como um mecanismo
em que se busca a legitimao democrtica para a criao do Direito. a partir desta
premissa que se deve discutir a viabilidade da recepo de normas anteriores
Constituio que, conquanto materialmente compatveis com ela, tenham sido produzidas de
forma gravemente antidemocrtica, ainda que em conformidade com os procedimentos
legislativos definidos em regime pretrito, de natureza autoritria.
No se trata de sustentar que a simples inobservncia do procedimento legislativo
estabelecido em Constituio posterior enseja a no recepo de normas jurdicas a ela
anteriores. Cuida-se to somente de analisar aquelas hipteses em que o desvalor do
procedimento adotado, sob a perspectiva democrtica da nova ordem constitucional, seja
gravssimo, a ponto de comprometer seriamente a legitimidade da norma em questo.
Por um lado, considerar todas as normas elaboradas de forma gravemente
antidemocrtica como no recepcionadas no parece a melhor soluo. Tanto os problemas
gerados pelo amplo vazio normativo que esta posio tenderia a gerar sobretudo quando
a nova Constituio for adotada em seguida ao trmino de perodo autoritrio, como
ocorreu no Brasil , como a radical fluidez do critrio de antidemocraticidade do
procedimento, e a insegurana jurdica que a sua aplicao ensejaria, no recomendam essa
posio. Mas, por outro lado, tambm no soa correto, sobretudo numa ordem
constitucional to afinada com o iderio democrtico, ignorar completamente, na anlise da
recepo, as credenciais democrticas do processo legislativo gerador do ato normativo
examinado.
Uma alternativa intermediria, que nos parece a mais correta, a de graduar o rigor do
exame de recepo pelo grau de democraticidade do procedimento de elaborao do ato
normativo sob exame. Um ato normativo elaborado anteriormente Constituio, de acordo
com procedimentos poca vlidos, mas que no atendessem a padres mnimos de
democracia, no seria considerado s por isso no recepcionado. Mas a avaliao da sua
recepo, voltada a aspectos substanciais, seria realizada de forma mais rigorosa, por meio
de um escrutnio mais estrito. J quando no houvesse este srio dficit democrtico na
elaborao normativa, o controle da recepo ocorreria de forma mais autocontida.
Tal concepo, apesar de no ter sido explicitada na jurisprudncia do STF, parece
permear a argumentao empregada em dois recentes e importantes julgamentos da Corte,
que envolveram, respectivamente, o exame da recepo da Lei de Imprensa50 e da Lei de
Anistia.51 No primeiro caso, era possvel expurgar do ato normativo em questo os
preceitos mais problemticos sob a perspectiva da liber dade de imprensa, mantendo-se os
demais, como os dispositivos atinentes ao direito de resposta, para que doravante
passassem a ser interpretados luz da Carta de 88, como defenderam alguns Ministros.
Porm, a corrente majoritria, capitaneada pelo Ministro Carlos Britto, formou-se no
sentido de reconhecer a no recepo em bloco de toda a Lei 5.250/67, e um dos
argumentos empregados foi no sentido da ilegitimidade democrtica da norma em questo,
porque concebida e promulgada num longo perodo autoritrio da nossa histria de
Estado, conhecido como anos de chumbo ou regime de exceo.
J no caso referente Lei de Anistia, um dos argumentos centrais empregados pelo STF
para afirmar a recepo de tal ato normativo pela Constituio de 88 foi a premissa
histrica extremamente questionvel de que, ao invs de ter resultado de imposio
unilateral dos governantes de planto, a anistia bilateral, concedida tambm aos agentes do
regime que praticaram graves violaes de direitos humanos durante o perodo militar,
teria resultado de um acordo negociado e celebrado pelas foras polticas e sociais mais
importantes presentes naquela quadra histrica, envolvendo inclusive aquelas que se
opunham ao governo e lutavam pela redemocratizao do pas.
Sem discutir aqui o acerto ou desacerto das premissas e das concluses adotadas pelo
STF em cada um destes casos, certo que, em ambos, consideraes sobre o contexto mais
ou menos democrtico do processo de criao dos atos normativos foram empregadas como
importante reforo argumentativo para afirmar ou negar a sua recepo pela Constituio de
88.

Em Estados federais ou regionais, possvel que uma nova Constituio, ou mesmo uma
emenda constitucional, altere a competncia legislativa para disciplina de determinado
tema. Nessas hipteses, pode-se discutir se ato normativo editado pelo ente poltico
originariamente competente mantm a sua validade, aps o advento da referida
modificao.
Sobre o tema, poucos autores se pronunciaram. Pontes de Miranda52 e Gilmar Ferreira
Mendes53 defenderam a tese de que as normas editadas por entidades superiores manter-seiam em vigor, mesmo aps a transferncia da competncia legislativa para entidades
menores, at que fossem revogadas pelos entes polticos agora competentes. Mas, para tais
juristas, o oposto no ocorreria. As normas ditadas por entidades menores deixariam de
valer quando houvesse alterao na competncia em favor de entidades maiores.

J Lus Roberto Barroso sustenta posio diversa.54 Para Barroso, as normas postas por
entidades que, poca de sua edio, eram dotadas de competncia, so recepcionadas
pela Constituio, desde que materialmente compatveis com ela. Tais atos normativos
continuariam valendo at serem ab-rogados pelos novos entes competentes para a
disciplina da matria. O raciocnio valeria tanto para a mudana de competncia de
entidades maiores para menores, como vice-versa.
O STF, ao apreciar a subsistncia de norma federal que institura, antes da Constituio
de 88, benefcio fiscal em tributo estadual providncia possvel sob certas condies no
regime constitucional pretrito, mas vedada pela Carta de 88 , afirmou, invocando o
princpio da continuidade da ordem jurdica, que se havia legislao federal e a matria
passou a ser de competncia estadual ou municipal a legislao federal recebida como
estadual ou municipal.55 A Corte, salvo engano, ainda no enfrentou a situao inversa,
envolvendo possvel recepo de norma editada por municpio ou estado, quando tenha
havido transferncia de competncia legislativa para estado ou para a Unio.
Tal hiptese, na nossa opinio, no se resolve apenas por meio da lgica formal. Por um
lado, certo que o princpio da continuidade da ordem jurdica tambm se aplica ao caso,
justificando, como regra geral, a recepo provisria das normas editadas por entes
polticos menores, at que advenha a regulao do tema pela entidade poltica superior,
agora investida pela Constituio na competncia legislativa correspondente.
Contudo, podem surgir situaes em que a adoo dessa orientao gere graves
problemas constitucionais, sobretudo no que concerne ao respeito ao princpio da
isonomia. Isto porque tal soluo pode conduzir, por exemplo, obrigatoriedade de
aplicao, pela Unio, de milhares de normas municipais de contedos radicalmente
dspares a pessoas que se encontrem em situaes idnticas, apenas por se acharem nos
territrios de municpios diferentes, em hiptese em que tal diferena de localizao se
afigure irrelevante. Note-se que a ofensa isonomia aqui no proviria do contedo de
qualquer ato normativo, mas sim da aplicabilidade simultnea, pelo mesmo ente federativo,
de inmeros deles cada um, quando visto isoladamente, dotado de contedo vlido ,
levando a um injustificado tratamento diferenciado de pessoas que se encontram em
situaes iguais.
Em hipteses assim, a anlise da recepo deve envolver uma ponderao entre os
princpios da continuidade da ordem jurdica e da isonomia. Em outras palavras, deve-se
perquirir o que, da perspectiva constitucional, mais danoso em cada caso: a
discriminao injustificada, decorrente da recepo, ou o vazio normativo, resultante da
no recepo.
Em suma, entendemos que a mudana de competncia legislativa no prejudica, via de
regra, a recepo dos atos normativos editados anteriormente sua ocorrncia, tendo em
vista o princpio da continuidade da ordem jurdica. Porm, quando a alterao ocorrer no
sentido do deslocamento de competncia normativa de entes polticos menores para
maiores, esta regra geral poder eventualmente ceder numa ponderao com o princpio da
isonomia. Nesse caso, a alterao de competncia at poder, excepcionalmente, ensejar a
no recepo das normas anteriormente editadas por municpios ou por estados.
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade
superveniente?
Existe controvrsia acadmica sobre a natureza jurdica da no recepo. De um lado, h
os que sustentam que a hiptese de revogao, resolvendo-se o conflito entre norma
constitucional (originria ou derivada) e lei anterior incompatvel por meio da aplicao
do critrio cronolgico, segundo o qual lei posterior revoga a anterior (lex posterior
derogat priori).56 Do outro, h os que advogam a tese de que o caso de
inconstitucionalidade superveniente.57 Para esses, a coliso resolver-se-ia com a utilizao
do critrio hierrquico de resoluo de conflitos normativos, segundo o qual a norma
superior prevalece diante da inferior (lex superior derogat inferiori). Existe ainda uma
posio hbrida, que defende que o caso seria de revogao por
inconstitucionalidade.58 Para todos, portanto, a Constituio prevalece diante de norma
infraconstitucional anterior com ela incompatvel. A divergncia d-se apenas em torno da
justificao terica mais adequada para esta prevalncia, da qual o STF, porm, extraiu
importante consequncia prtica, como se observar mais adiante
No Direito Comparado, a questo recebeu respostas variadas. Em Portugal, a
Constituio de 1976 consagrou expressamente a hiptese da inconstitucionalidade
superveniente, conferindo Corte Constitucional a competncia para aferir a
compatibilidade com a Constituio das normas que lhe so anteriores (art. 282,
2).59 Tambm na Itlia prevaleceu, por fora de orientao jurisprudencial, firmada j na
primeira deciso da Corte Constitucional, proferida em 1956,60 a tese da
inconstitucionalidade superveniente, o que permitiu quele Tribunal examinar a recepo
da legislao aprovada durante o governo fascista.
J na Alemanha, adotou-se uma soluo ecltica. 61 Naquele pas, o controle de
constitucionalidade sempre concentrado na Corte Constitucional, mas pode ser abstrato
ou concreto. Na fiscalizao abstrata de constitucionalidade, entendeu-se cabvel o controle
do direito pr-constitucional. Mas no controle concreto, a hiptese foi tratada como
revogao. Tal orientao isentou os juzes em geral da obrigao de remeterem Corte
Constitucional a apreciao de questes atinentes compatibilidade entre a Lei
Fundamental e normas anteriores a ela, com que se deparassem no julgamento de casos
concretos. Sendo a situao enquadrada como revogao, qualquer juiz pode apreci-la
diretamente, escapando-se, com isso, do monoplio do Tribunal Constitucional.
Na Espanha, em que a Corte Constitucional tambm monopoliza o controle de
constitucionalidade, adotou-se soluo prxima alem.62 No mbito do controle abstrato,
a hiptese tratada como inconstitucionalidade superveniente, para possibilitar a atuao
do Tribunal Constitucional. J no mbito do controle concreto, podem os juzes deixar de
aplicar normas anteriores Constituio e incompatveis com ela, considerando-as
revogadas. Mas, no direito espanhol, ao contrrio do que ocorre no alemo, permite-se
tambm aos juzes, em casos concretos em que tenham dvidas fundadas sobre a no
recepo, que remetam a apreciao da questo Corte Constitucional. A remessa ,
porm, facultativa.63
Apesar da coincidncia dos resultados entre revogao e inconstitucionalidade
superveniente, a questo tinha grande importncia prtica no Brasil, at o advento da Lei n
9.882/99, que disciplinou a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF). que se o fenmeno da no recepo fosse enquadrado como hiptese de
inconstitucionalidade superveniente, seria possvel a propositura de Ao Direta de

Inconstitucionalidade (ADI) para impugnao de normas anteriores Constituio. Mas se
ele fosse concebido como revogao, o ajuizamento de tal ao no seria admissvel, uma
vez que a ADI se volta ao controle de constitucionalidade, e no resoluo de questes de
direito intertemporal. E at a regulamentao da ADPF, em 1999, a ADI era o nico
instrumento no ordenamento brasileiro que permitia a impugnao abstrata de normas
diretamente no STF, que, quando acolhia o pedido, declarava o ato normativo
inconstitucional, em deciso dotada de eficcia contra todos.
Portanto, a controvrsia no era puramente terica. A adoo da tese da
inconstitucionalidade superveniente importava em fortalecimento dos mecanismos de
garantia jurisdicional da Constituio. J o endosso da posio em favor da revogao
implicava fragilizao dessa garantia. Nesse ltimo caso, a no recepo at poderia ser
verificada pelos juzes, no julgamento das lides concretas submetidas sua apreciao, mas
sem qualquer possibilidade de instaurao do controle abstrato de constitucionalidade para
anlise da questo.
O STF manteve, aps o advento da Constituio de 88, a posio que j vinha adotando
na matria pelo menos desde 1952,64 no sentido de que a no recepo envolve revogao,
e no a inconstitucionalidade superveniente. Esta orientao foi reafirmada pela Corte em
1992, por maioria, no julgamento da ADI n 2, 65 e, desde ento, a sua jurisprudncia se
mantm inalterada.
Diante da grave lacuna em nosso sistema de jurisdio constitucional, gerada por essa
orientao jurisprudencial, o legislador federal, ao regulamentar a ADPF com a edio da
Lei 9.882/99, previu expressamente a possibilidade de seu ajuizamento para se promover a
impugnao de atos normativos anteriores Constituio (art. 1, Pargrafo nico, inciso I).
Com isso, como a deciso proferida na ADPF tambm dotada de eficcia erga omnes e
de efeitos vinculantes, o tema perdeu muito da relevncia prtica de outrora. A partir de
ento, a fiscalizao abstrata de constitucionalidade passou a tambm alcanar as normas
anteriores Constituio, a despeito da posio do STF sobre o tema em debate.66 Ainda
assim, cabe tecer uma breve crtica tese endossada pelo STF, no s pelos seus
equvocos conceituais, como tambm pelos efeitos negativos que gerou, at a
regulamentao da ADPF.
Sob o prisma conceitual, certo que os critrios hierrquico e cronolgico para
resoluo de antinomias jurdicas no tm a mesma fora. Do ponto de vista lgico, o
critrio hierrquico preferencial em relao ao critrio cronolgico. Em outras palavras,
s se recorre ao critrio cronolgico que preconiza a revogao da norma anterior pela
posterior com ela incompatvel se no for possvel resolver a antinomia com o emprego
do critrio hierrquico, o que apenas ocorre quando as normas em confronto situarem-se no
mesmo patamar.67 Ora, a Constituio e os atos infraconstitucionais no se situam no mesmo
nvel hierrquico. A Constituio superior aos demais atos normativos, localizando-se no
escalo mais elevado do ordenamento positivo. Da porque, o conflito entre a Constituio
e outras normas, mesmo as que lhe forem anteriores, deve ser equacionado por meio do
critrio hierrquico de resoluo de antinomias, e no do critrio cronolgico, o que aponta
para a correo da tese da no recepo como inconstitucionalidade superveniente, e no
como revogao.
Priorizar o critrio cronolgico em detrimento do hierrquico para a resoluo de
conflitos entre Constituio e normas infraconstitucionais leva a concluses absurdas,

incompatveis com o postulado bsico do Direito Constitucional da supremacia da
Constituio. Se aplicssemos este critrio ao conflito entre lei posterior e Constituio
anterior, a primeira prevaleceria sobre a segunda.68
Nem se argumente que a tese da inconstitucionalidade superveniente levaria a que se
invalidassem efeitos da norma jurdica produzidos antes do advento da Constituio,
quando ela no padecia de qualquer vcio, em razo da retroatividade das decises
declaratrias de inconstitucionalidade. que a retroatividade da deciso que reconhece a
inconstitucionalidade s se estende at o momento do surgimento do vcio normativo, e, no
caso da no recepo, esse s aparece com a edio da Constituio.
verdade que em outras democracias constitucionais tambm se considerou que a
contradio entre Constituio e lei anterior pode ser enquadrada como revogao. Como
acima destacado, isto ocorreu na Alemanha e na Espanha, em que se permitiu o controle da
no recepo pelos juzes em geral, fora do monoplio do controle de constitucionalidade
das leis conferido aos respectivos tribunais constitucionais. Nesses pases, porm, no se
subtraiu das respectivas cortes constitucionais a competncia para tambm aferir a vigncia
do direito anterior Constituio. As solues, em ambos os casos, encaminharam-se no
sentido de se conferir a mxima efetividade Constituio de cada pas, com a ampliao
dos canais processuais voltados sua proteo. O resultado, portanto, foi facilitar a pronta
eliminao de normas jurdicas ditadas num passado pr-constitucional sombrio, pois se
tornou mais fcil afastar as leis anteriores s constituies elaboradas em contextos no
democrticos , do que invalidar aquelas editadas posteriormente.
No Brasil, a tese da revogao teve efeitos inversos. Aqui, em sede de controle difuso,
nunca houve dvida sobre a possibilidade de no aplicao, por contrariedade
Constituio, tanto das leis anteriores como posteriores a ela. O efeito prtico da adoo da
tese da no recepo como revogao foi negar a via da fiscalizao abstrata de
constitucionalidade para impugnao das leis anteriores Constituio. Portanto, em nosso
pas, ao contrrio do que se deu na Alemanha e na Espanha, a tese prestou-se para fechar e
no para abrir novos caminhos para a proteo judicial da Constituio.
Portanto, o mais grave na linha adotada pelo STF no foi o erro lgico, mas a omisso
poltica da Corte, que, com o endosso da tese da revogao, deixou de cumprir plenamente
o seu papel constitucional de guardi da Constituio, esquivando-se, por muito tempo, de
apreciar questes constitucionais relevantssimas, como as atinentes subsistncia, no novo
regime constitucional, do entulho autoritrio legado pelo regime militar. 69 De qualquer
sorte, a questo encontra-se hoje pacificada, e o principal problema gerado pela tese da
revogao a ausncia de controle abstrato do direito pr-constitucional j foi
equacionado com a regulamentao da ADPF. Porm, como a ADPF se destina apenas
proteo de preceitos fundamentais da Constituio, e no da totalidade do texto
constitucional, a adoo da tese da revogao continua impedindo o exerccio do controle
abstrato, pelo STF, do direito pr-constitucional que esteja em contradio com preceito
constitucional desprovido de fundamentalidade.
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a

inconstitucionalidade progressiva
Do ponto de vista formal, a nova Constituio instaura imediatamente um novo regime
jurdico-poltico no pas. Contudo, sob o ngulo prtico, evidente que determinadas

alteraes impostas pela nova ordem constitucional demandam tempo para se realizarem.
Esse descompasso entre o plano normativo-constitucional e a realidade pode justificar a
manuteno provisria de normas anteriores Constituio e incompatveis com ela, em
hipteses em que a sua supresso possa acarretar danos maiores aos bens jurdicos
constitucionalmente tutelados do que a sua preservao por algum tempo.
O STF tem julgados que bem ilustram essa hiptese, atinentes recepo do art. 68 do
Cdigo de Processo Penal, que atribua ao Ministrio Pblico a legitimidade ativa para
ajuizar aes civis de reparao de dano ex delicto quando a vtima fosse pobre.70 A Corte
entendeu que tal competncia fora outorgada pela Constituio de 88, com exclusividade,
Defensoria Pblica, o que afastaria, a princpio, a recepo da norma em questo. Contudo,
sensvel s consequncias prticas dos seus julgamentos, o STF considerou que at a
efetiva instalao das defensorias pblicas da Unio e dos Estados, a referida norma
deveria continuar vigorando, sob pena de denegao do acesso Justia aos mais carentes.
Confira-se a seguinte ementa:
1. A alternativa radical na jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de
inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex nunc faz abstrao da
evidncia de que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo,
no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio ainda quando no se cuide de preceito de eficcia
limitada subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade ftica que a viabilizem. 2. No contexto da
Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal constituindo
modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse
fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada de fato, nos moldes do art. 134 da prpria
Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio ou em cada Estado considerado , se
implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr.
Pen. Ser considerado ainda vigente: o caso de So Paulo, como decidiu o Plenrio no RE 135.328.71
O caso envolve as chamadas situaes constitucionais imperfeitas, em que as normas se

situam em um estgio de trnsito entre a constitucionalidade e a
inconstitucionalidade.72
Uma
dessas
hipteses
relaciona-se
ao
fenmeno
da inconstitucionalidade progressiva: o decurso do tempo e a alterao das circunstncias
fticas subjacentes norma fazem com que ela, tida originariamente como vlida, torne-se
posteriormente inconstitucional. Da porque a vigncia da norma temporariamente
mantida, sendo, porm, condicionada a algum termo ou condio.
Nestes casos, a deciso pode conter tambm um apelo ao legislador, explcito ou no,
incitando-o a formular tempestivamente um novo ato normativo que corrija a falha
constitucional apontada. Esta tcnica, alm de evitar o surgimento de uma lacuna
perigosa no ordenamento, que apareceria caso houvesse a imediata invalidao do ato
normativo questionado, tem tambm a vantagem de preservar algum espao para a
deliberao legislativa, nos casos em que existam diferentes alternativas para a correo
do vcio constitucional reconhecido. Esta preservao do espao de livre conformao do
legislador importante, tendo em vista tanto a sua maior legitimidade democrtica,
derivada do voto popular, como a sua superior capacidade institucional para decidir em
determinados temas que no tenham natureza exclusivamente jurdica.
As situaes constitucionais imperfeitas no se configuram apenas com a instaurao
de nova Constituio, na anlise da recepo de normas anteriores. O fenmeno pode darse tambm em relao s leis aprovadas aps o advento da Constituio, em hipteses em
que se verifique significativa alterao na realidade ftica subjacente norma, ou em que
esteja em curso um processo de mutao constitucional que, ao alterar o sentido da

Constituio, se reflita no julgamento sobre a validade de quaisquer atos normativos
infraconstitucionais.73
Outro caso do STF em que se reconheceu a existncia de lei ainda constitu cional
versou sobre norma posterior ao advento da Constituio. Tratava-se da anlise, feita no
julgamento do HC n 70.514-6,74 em que se discutiu a validade de preceito da Lei n
7.871/89, que, alterando a Lei n 1.060/50, atribura prazo em dobro para recorrer
Defensoria Pblica. O STF entendeu que, em princpio, a Defensoria Pblica no deveria
ter prazo maior para recurso do que a sua parte adversa no Processo Penal o Ministrio
Pblico que conta com prazo simples. Porm, afirmou que, enquanto a Defensoria, em
cada Estado, no estivesse, em termos organizacionais, em p de igualdade com o
Ministrio Pblico, a diferena de tratamento poderia subsistir.

Quando uma Constituio revogada, os atos normativos com ela incompatveis, e que
no tenham sido oportunamente afastados do ordenamento jurdico, voltam a subsistir, caso
no conflitem com a nova ordem constitucional? A mesma indagao pode ser feita a
propsito de normas infraconstitucionais incompatveis com preceitos da Constituio
alterados ou suprimidos por emenda constitucional superveniente.
Em regra, a resposta negativa. Os atos normativos incompatveis com a Constituio
no so apenas anulveis, mas nulos de pleno direito. Se eles foram produzidos de forma
incompatvel com a Constituio que vigorava poca da sua edio, no chegaram a se
incorporar validamente ao ordenamento jurdico, pouco importando se o vcio que
ostentavam era de natureza material ou formal. O fato de no terem sido expurgados da
ordem jurdica no momento em que vigorava a Constituio sob cujo plio foram gerados
no tem o condo de convalidar o seu vcio de origem. claro que uma nova Constituio
pode conferir validade norma que era inconstitucional no regime pretrito. Mas, no
silncio do constituinte, no se deve presumir que ele tenha querido faz-lo.75
A soluo no deve ser diferente quando se tratar de no recepo. A revogao da
Constituio que no recepcionou determinado ato normativo no basta para que este,
automaticamente, recobre a vigncia perdida. Para os que, na linha da jurisprudncia do
STF, consideram que a no recepo equivale revogao, a hiptese seria de
repristinao, no seu sentido tcnico, e esta tambm no se presume, dependendo de
previso expressa (art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Contudo, a questo pode merecer equacionamento diverso quando o preceito violado da
Constituio anterior afrontar gravemente os valores do novo regime constitucional. Numa
hiptese assim, o Judicirio, decidindo sob a gide da nova Constituio, no deve valer-se
da sua autoridade para atribuir fora jurdica ao que seja repulsivo ideia de Direito
consagrada na nova ordem constitucional. Figure-se a hiptese de norma jurdica que
promovesse a igualdade racial, promulgada sob a vigncia de uma Constituio que
consagrasse um regime de apartheid. No seria admissvel que o Judicirio, aps a
substituio da antiga Constituio por outra, de teor igualitrio, invalidasse aquela norma,
em razo da sua contrariedade a princpios hostis nova ordem constitucional,
enfraquecendo a efetivao do iderio dessa ltima.
Em Portugal, prevaleceu a tese da possibilidade da constitucionalizao
superveniente, que ocorre quando preceitos originariamente inconstitucionais, por vcio

material, sejam compatveis com o novo teor da Constituio, fixado em sede de reviso.
Esta orientao foi acolhida pelo Tribunal Constitucional Portugus no Acrdo n 408/89,
da lavra do Ministro Vital Moreira. 76 A Corte portuguesa deixou claro, contudo, que a
soluo no se aplica s hipteses de inconstitucionalidade formal, e que, por outro lado, a
constitucionalizao superveniente no tem efeitos retroativos, pois a convalidao da
norma originariamente invlida s aconteceria aps a alterao da Constituio.
J no Brasil, o STF no admite a figura da repristinao constitucional tcita.77 Ademais,
a Corte vem afirmando, de forma reiterada, que o sistema jurdico brasileiro no
contempla a figura da constitucionalidade superveniente.78 Assim, se uma norma editada
de forma contrria Constituio, a supervenincia de emenda constitucional com ela
compatvel no lhe convalida o vcio de origem.
Sob o prisma processual, incontroversa no STF a possibilidade do reconhecimento, em
sede de controle difuso, da inconstitucionalidade de atos normativos por contrariedade ao
texto constitucional vigente quando da sua edio.79 Quanto ao controle abstrato, o
entendimento tradicional no sentido de que o parmetro para aferio da
constitucionalidade deve estar em vigor no momento do julgamento da causa, o que
impediria a propositura de ao baseada em ofensa a norma constitucional que no esteja
mais em vigor e levaria extino das aes j propostas, quando houvesse revogao
superveniente ou alterao substancial dos preceitos constitucionais tidos como
violados.80 Contudo, em recente julgamento, o STF mudou a sua posio no que concerne
extino do processo j instaurado, por revogao ou alterao substancial superveniente
do parmetro constitucional de controle. De acordo com o novo posicionamento da Corte,
tais aes devem ser julgadas pelo STF, porque mais relevante do que a atualidade do
parmetro de controle a constatao de que a inconstitucionalidade persiste e atual,
ainda que se refira a dispositivos da Constituio que no se encontram mais em
vigor.81 Porm, o Tribunal no modificou a sua orientao quanto impossibilidade de
instaurao do controle abstrato de constitucionalidade para aferir a suposta ofensa a
normas constitucionais que, quando da propositura da ao, j no estejam em vigor, ou
tenham sido substancialmente modificadas.82

A declarao de inconstitucionalidade de um ato normativo produz, em regra, efeitos
repristinatrios. Isto porque, ao invalidar uma norma, a deciso retira do mundo jurdico os
efeitos que a mesma produziu, dentre os quais a eventual revogao da norma anterior que
cuidava da mesma matria. Sob o ngulo lgico, como se o Poder Judicirio afirmasse
que no ocorreu a revogao vlida da norma anterior, que, por isso, jamais deixou de
pertencer ao ordenamento jurdico.83
No se trata aqui propriamente de repristinao, uma vez que a declarao de
inconstitucionalidade no equivale revogao do ato normativo. Ademais, se, na
repristinao, a norma anterior volta a valer a partir da revogao da posterior, na
declarao de inconstitucionalidade a ressurreio da norma revogada opera-se, em
geral, de forma retroativa, uma vez que se parte da premissa da invalidade da prpria
revogao. H o reconhecimento implcito de que a norma revogada nunca deixou de
vigorar.
Na Constituio Portuguesa h preceito expresso consagrando os efeitos repristinatrios
das decises proferidas no controle de constitucionalidade (art. 282.1). No ordenamento
constitucional brasileiro no existe norma semelhante, o que no impediu a jurisprudncia
do STF de reconhecer os mesmos efeitos repristinatrios.84 Tais efeitos so estendidos
tambm deciso cautelar proferida no controle abstrato de normas, que suspende a
aplicao do ato normativo questionado, conforme prev expressamente o art. 11, 2, da
Lei n 9.868/99. Mas, no caso da suspenso da lei por medida cautelar, no h, em regra,
retroatividade nos efeitos repristinatrios. Isto porque, ao contrrio das decises de mrito
no controle de constitucionalidade, que produzem, em regra, eficcia ex tunc (retroativa),
as decises cautelares tm, em linha geral, apenas eficcia ex nunc (prospectiva).85
certo, porm, que os efeitos repristinatrios da declarao de inconstitucionalidade
podem ser afastados pela prpria deciso judicial, quando verificar-se que o ato normativo
revogado possui vcio igual ou at mais grave do que o ostentado pelo que o
revogou.86 Trata-se de evitar os chamados efeitos repristinatrios indesejados. Em outras
palavras, a regra geral que a declarao de inconstitucionalidade gera efeitos
repristinatrios, mas ela no absoluta, podendo ser excepcionada pelo Judicirio.
Nesta hiptese, a controvrsia que subsiste de ndole processual, e concerne
necessidade ou no de formulao de pedido expresso de declarao de
inconstitucionalidade do ato normativo revogado. Um segmento da doutrina argumenta, com
fundamento no princpio da vinculao ao pedido, que o STF no poderia invalidar ato
normativo sem postulao expressa do autor da ao.87 Entende-se, nessa linha, que o
Supremo deve extinguir o processo sem julgamento do mrito quando se deparar com ao
em que haja pedido de declarao de inconstitucionalidade da norma revogadora, mas no
da norma revogada, que esteja maculada por vcio de igual ou superior gravidade. Tal
posio vem sendo sufragada pela Corte.88 Outros j sustentam que, mesmo sem pedido
expresso de declarao de inconstitucionalidade da norma revogada, o STF est autorizado
a afastar os efeitos repristinatrios da deciso que declara a inconstitucionalidade da
norma revogadora.89 Esta segunda posio nos parece prefervel, porque mais consentnea
com o princpio da instrumentalidade do processo, e com a natureza objetiva da jurisdio
constitucional abstrata, que no visa a proteger os interesses das partes, voltando-se antes
defesa da prpria ordem constitucional.

As emendas constitucionais tambm podem suscitar questes de Direito Intertemporal.
Algumas destas questes no diferem das que foram analisadas acima, atinentes ao poder
constituinte originrio. Contudo, existem algumas singularidades no que concerne aos
conflitos de leis no tempo envolvendo emendas constitucionais que merecem registro.
A regra geral para resoluo de conflitos entre norma constitucional originria e emenda
constitucional superveniente envolve o uso do critrio cronolgico para resoluo de
antinomias jurdicas: a emenda, sendo posterior, prevalece. Isso s no ocorre quando a
emenda infringir algum limite material ao poder reformador, hiptese em que se dever
aplicar o critrio hierrquico para resoluo de antinomias, impondo a prevalncia das
clusulas ptreas sobre a deciso do poder constituinte derivado. O tema foi extensamente
examinado no Captulo 7, no sendo necessrio voltar agora ao ponto. Por outro lado,
embora seja altamente recomendvel que a revogao de preceitos constitucionais seja

sempre expressa, existe tambm a possibilidade no sistema constitucional brasileiro de
revogao tcita.90
A aprovao de uma emenda constitucional pode tambm gerar importantes efeitos
sistmicos, impondo mudanas na interpretao de outros preceitos constitucionais que ela
no revogou. Um bom exemplo fornecido pela EC n 16/97, que alterou a redao do art.
14, 5, da Constituio, introduzindo entre ns a possibilidade de uma reeleio sucessiva
para os cargos de chefia do Executivo nos planos federal, estadual e municipal. Tal
dispositivo passou a conviver com o disposto no art. 14, 7, da Carta, que prev a
inelegibilidade do cnjuge e de parentes de at segundo grau das mesmas autoridades, para
cargos na circunscrio em que estas foram eleitas. O Tribunal Superior Eleitoral
reconheceu que, com o advento da EC n 16/97, seria profundamente incongruente proibir o
parente do agente poltico de candidatar-se a um cargo para o qual o prprio poderia
concorrer, como resultaria da aplicao mecnica do art. 14, 7, da Constituio. Diante
desse novo quadro constitucional, a Corte Eleitoral passou a entender que a candidatura do
familiar do Chefe do Executivo possvel, desde que esse no tenha sido reeleito e se
desincompatibilize at seis meses antes do pleito.91 Houve, portanto, mudana significativa
na interpretao do mencionado preceito, em decorrncia da aprovao de emenda
constitucional que no lhe atingia diretamente.
Discute-se tambm se o poder constituinte derivado est vinculado ao respeito do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. A maioria da doutrina posiciona-se
favoravelmente a esta vinculao, sob o argumento de que a referida proteo, prevista no
art. 5, inciso XXXVI, da Constituio, se qualifica como direito individual, o que lhe
confere a natureza de clusula ptrea, a teor do disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio.
No essa a nossa posio. Tratamos extensamente do tpico no Captulo 7, onde
defendemos que, embora o poder constituinte derivado no possa eliminar ou atingir a
essncia da garantia constitucional da segurana jurdica, contida no art. 5, XXXVI,
permitindo que atos infraconstitucionais vulnerem direitos adquiridos, atos jurdicos
perfeitos ou a coisa julgada, no h bice a que emendas constitucionais atinjam, de forma
proporcional, algum direito validamente adquirido no passado. Remetemos o leitor para
nossas consideraes naquele captulo, em que os fundamentos da nossa posio neste tema
polmico so detidamente explicitados.
1 Sobre o poder constituinte, veja-se o Captulo 6.
2 De acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho: Quando se fala da inicialidade do Poder Constituinte originrio, se est querendo
dizer que a Constituio (...) se torna a base do novo ordenamento jurdico. Neste sentido, ento, a Constituio um ato inicial,
porque funda a ordem jurdica, no fundada na ordem jurdica positiva, nem fundada por meio da ordem jurdica positiva (O
poder constituinte, 3. ed., p. 80). Cabe destacar, todavia, que, sob o prisma sociolgico, nunca h ruptura total com o passado, pois
impossvel apagar a histria de um povo. O grau de descontinuidade material entre a nova ordem jurdica, instaurada pela
Constituio, e a antiga, oscila significativamente de acordo diversas variveis, dentre as quais as circunstncias do prprio
exerccio do poder constituinte.
3 Gustav Radbruch chegou a apontar a segurana jurdica como uma das trs finalidades do Direito. As outras duas, segundo o
jusfilsofo de Heidelberg, seriam a justia e o bem comum. Cf. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 417. Sobre a segurana
jurdica, veja-se tambm PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad jurdica.
4 Cf. LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica, p. 163; BARROSO, Lus Roberto. Em algum lugar do passado:
segurana jurdica, direito intertemporal e o Novo Cdigo Civil. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana
jurdica, p. 139.
5 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos
fundamentais e proibio do retrocesso social no direito constitucional brasileiro. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes
(Org.). Constituio e segurana jurdica, p. 85-129.
6 As Constituies de 1824 e 1891 consagravam o princpio da irretroatividade das leis, e a Carta de 1937, fiel s suas inclinaes
autoritrias, silenciou sobre o tema. Para a trajetria histrica desta questo no Direito brasileiro, veja-se: FRANA, R. Limongi. A
irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 101-192.
7 A proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada da incidncia da nova lei foi tambm consagrada no art. 6
da Lei de Introduo do Cdigo Civil.
8 Cumpre destacar, todavia, que a doutrina contempornea vem sustentando a ideia de que a proteo ao direito adquirido, ao ato
jurdico perfeito e coisa julgada no suficiente para a cabal garantia da segu rana jurdica do indivduo no mbito do Estado
Democrtico de Direito. Nos ltimos tempos, vem se desenvol vendo no Brasil, sob a inspirao da doutrina germnica, a ideia de
que tambm se exige que o Estado res peite a confiana legtima do cidado. O princpio de proteo da confiana legtima protege
at expectativas de direito de pessoas de boa-f, ainda no convertidas em direito adquirido, que tenham sido alimentadas pelo
Estado, desde que no exista interesse pblico contraposto que, num juzo de ponderao, afigure-se prevalente, e pode inclusive
demandar, em algumas circunstncias, a criao de um regime razovel de transio entre um regime legal novo e antigo. Veja-se, a
propsito, ARAJO, Valter Schuenquener. O princpio da proteo confiana: uma nova forma de tutela do cidado diante do
Estado; COUTO E SILVA, Almiro do. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no direito pblico brasileiro e o direito
da administrao pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo
Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). RDA, n. 237, p. 271-315; CALMES, Sylvia. Du principe de protection de confiance
lgitime en droits allemand, communautaire et franais; e RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segu rana jurdica do contribuinte:
legalidade, no-surpresa e proteo confiana legtima, p. 227-260.
9 Nesta linha, afirmou o STF, no julgamento da ADI n 493 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 4 set. 1992): (...) no Brasil, sendo o princpio do
respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceo a qualquer
espcie de legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos apegados ao direito de pases em que o preceito de
origem meramente legal de que as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos futuros do ato jurdico
perfeito ou da coisa julgada.
10 Para uma sntese das principais correntes existentes sobre a matria, veja-se: TOLOMEI, Carlos Young. A proteo do direito
adquirido sob o prisma civil constitucional, p. 67-86.
11 Veja-se, neste sentido, o erudito voto do Min. Moreira Alves proferido na ADI n 493. DJ, 4 set. 1992.
12 GABBA, Francesco. Teoria della retroativit delle legge, p. 190-191.
13 A principal corrente adversria teoria subjetivista de Gabba a teoria objetivista de Paul Roubier, que emprega como critrio de
excluso de retroatividade legal a noo de situao jurdica, ao invs da con cepo de direito adquirido. Do ponto de vista
prtico, a doutrina de Roubier afigura-se menos reverente em relao s posies jurdicas consolidadas no passado, na medida em
que admite, ao contrrio da teoria de Gabba, a chamada retroatividade mnima da lei que para Roubier no configurava autntica
retroatividade, mas efeito imediato da nova lei , possibilitando assim que as normas editadas incidam sobre efeitos futuros atos
jurdicos praticados antes delas. Veja-se: ROUBIER, Paul. Le droit transitoire.
14 Neste sentido, decidiu o STF: Em nosso sistema jurdico, a regra de que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5, XXXVI), tem carter constitucional, impedindo,
portanto, que a legislao infraconstitucional, ainda quando de ordem pblica, retroaja para alcanar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroao ocorre ainda quando se pretende alcanar
os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitaes, pois ainda nesse caso h
retroatividade a retroatividade mnima (RE n 188.366, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 19 nov. 1999).
15 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 453460.
16 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3. ed.; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e
a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira, 8. ed.
17 Veja-se, entre outros, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de
1969, p. 379-422; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 52; RAMOS, Elival da Silva. A proteo
aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p. 215-216; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito adquirido e
expectativa de direito, p. 200-205. Em sentido contrrio, de forma isolada na doutrina, veja-se: TOLEDO, Cludia. Direito adquirido
e Estado Democrtico de Direito, p. 250-257.
18 bem antiga a jurisprudncia do STF nesta questo. J em 1949, no julgamento do RE n 14.360 (Rel. Min. Edgar Costa) a Corte
assentara que contra preceito constitucional no se pode invocar direito adquirido (Revista Forense, v. 134, p. 423-427). Aps a
Constituio de 88, este entendimento j foi reiterado diversas vezes, como no julgamento da ADI n 248/RJ (Rel. Min. Celso
Mello. DJ, 8 abr. 1994), em que se averbou na prpria ementa do acrdo: A supremacia jurdica das normas inscritas na Carta
Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees proclamadas no prprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o
direito adquirido.
19 Cf. RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p. 206-207.
21 No mesmo sentido, Lus Roberto Barroso, embora sustente a existncia de limites jurdicos ao poder cons ti tuinte originrio (Curso de
direito constitucional contemporneo, p. 109-115) afirma que ele no deve reverncia ordem jurdica anterior, que no lhe pode
impor regras ou limites, razo pela qual no h direito adqui rido contra a Constituio (Interpretao e aplicao da
Constituio, p. 52).
22 Neste sentido, cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 53; HORTA, Raul Machado. Constituio
e direito adquirido. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional,
p. 281; RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, p. 205-216.
23 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n. 1 de 1969, p. 385;
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 200202.
24 RE n 74.284/SP, Rel. Min. Thompson Flores. Julg. 28.3.1973.

25 A rigor, a mudana na orientao do STF parece ter ocorrido ainda antes da promulgao da Constituio de 88. No RE n 94.414, cujo
acrdo foi publicado no DJ, 19 abr. 1985, a Corte, em deciso lavrada pelo Ministro Moreira Alves, j havia afirmado que a
Constituio, ao aplicar-se de imediato, no desfaz os efeitos passados de fatos passados (salvo se expressamente estabelecer o
contrrio), mas alcana os efeitos futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequvoco).
26 RE n 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 9 set. 1994.
27 AgReg n 139.004, Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 2 fev. 1996.
28 A sucesso regula-se por lei vigente data de sua abertura, no se aplicando a sucesses verificadas antes do seu advento a norma
do art. 227, 6, da Carta de 88, que eliminou a distino, at ento estabelecida pelo CC (art. 1605 e 2), entre filhos legtimos e filhos
adotivos, para estes efeitos (RE n 163.167, 1 Turma. Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ, 31 out. 1997).
29 Em sentido aparentemente convergente com o aqui apontado manifestou-se Jos Adrcio Leite Sampaio: a aquisio pretrita (dos
direitos) para manter a produo de efeitos deve ser compatvel com o corpo e esprito da Constituio, recusando-se a frmula
simples de que se no houver recusa expressa, haver manuteno, porque a Constituio amiga dos direitos e no a sua
adversria ou porque a irretroatividade um espectral princpio geral de direito (Direito adquirido e expectativa de direito, p.
172).
30 Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado , p. 172-174; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p.
239; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 22.
31 H, porm, quadros patolgicos em que o fenmeno pode ser observado, como o brasileiro, do regime mi litar. Naquele perodo, as
constituies conviviam com os atos institucionais, de triste memria, que no buscavam nelas o seu fundamento de validade, mas
se afirmavam como derivados do exerccio de um su posto poder constituinte em que estariam investidas as foras ditas
revolucionrias. Veja-se, a propsito, o Captulo 4.
32 Sobre o conceito de bloco de constitucionalidade, veja-se o Captulo 1.
33 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 239-240; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e apli cao da
Constituio, p. 56.
34 ESMEIN, A. lements de droit constitutionnel franais et compare, p. 582.
35 SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 47-48.
36 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, p. 249-250.
37 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 221-222.
38 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 92-93.
39 Emb. Decl. no AgReg no Emb. Div. nos Emb. Decl no AgReg no Ag. Inst. n 386.820-1/RS, Rel. Min. Celso Mello. DJ, 4 fev. 2005. No
caso, discutia-se a subsistncia, sob a gide da Constituio de 88, de preceito cons tante na ordem constitucional que atribua ao
STF a competncia para legislar sobre matria processual, no seu regimento interno.
40 A lio clssica na matria de Hans Kelsen, que critica a afirmao de que as leis recepcionadas por uma nova Constituio
continuariam em vigor. Nas palavras do jusfilsofo austraco: Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio
permanece, como costuma dizer-se, em vigor. No entanto, esta expresso no acertada. Se estas leis devem ser consideradas como
estando em vigor sob a nova Cons ti tuio, isto somente possvel porque foram postas em vigor sob a nova Constituio,
expressa ou implici tamente (...). O que existe, no criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem
jurdica por outra; tal como, e.g., a recepo do Direito romano pelo Direito alemo. Mas tambm essa recepo produo do
Direito. Com efeito, o imediato fundamento de validade das normas jurdicas recebidas sob a nova Constituio (...) j no pode ser a
antiga Constituio, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova. O contedo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas
o seu fundamento de validade (...) mudou (Teoria pura do direito, 4. ed., p. 290).
41 Jorge Miranda, que prefere designar o fenmeno como novao, ao invs de recepo, afirma que o direito ordinrio anterior,
mesmo quando compatvel com a nova ordem constitucional, pode sofrer mudanas significativas, porque a Constituio tem de o
impregnar dos seus valores, de o modular e, se necessrio, de o transformar; e nesta medida que ele pode dizer-se recriado ou
novado (Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 243).
42 Veja-se, nesta perspectiva, as obras dos autores identificados linha de pensamento conhecida como Direito CivilConstitucional, e.g. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil ; TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional; e
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil II; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais; MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana; FACHIN, Edson. Teoria crtica
do direito civil; e FACHIN, Edson. Repensando os funda mentos do direito civil brasileiro.
43 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 67.
44 Na Itlia, por exemplo, a Corte de Cassao, composta por magistrados nomeados no tempo do fascismo, exerceu, entre a entrada em
vigor da Constituio italiana, em 1948, e a instalao da Corte Constitucional, em 1956, o controle de constitucionalidade das leis.
praticamente consensual que a instituio no se saiu bem nesta tarefa. Veja-se, a propsito, GUASTINI, Riccardo. A
constitucionalizao do ordenamento jurdico e a experincia italiana. Traduo de Enzo Bello. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, p. 281-282.
45 Pode-se citar como exemplos a interpretao adotada pela Corte quanto eficcia da deciso do mandado de injuno (art. 5, LXXI,
CF) que se esgotaria, segundo a tica ento adotada, em mera notificao aos rgos em mora na elaborao de normas
reguladoras de direitos constitucionais , bem como a posio assumida quanto impossibilidade de controle judicial dos
pressupostos de urgncia e relevncia da me dida provisria (art. 62, CF). Foi necessria a passagem do tempo, e a renovao do
Tribunal, para que o STF alterasse o seu posicionamento sobre estes temas constitucionais to relevantes.
46 Neste sentido, veja-se a lcida crtica de Lus Roberto Barroso: O constituinte de 88 tomou, sem maior debate poltico, a grave
deciso de manter como integrantes do STF todos os Ministros que haviam sido investidos no tribunal pelos governos anteriores.
Vale dizer: sem embargo da inegvel virtude pessoal e intelectual de muitos dos juzes que l tinham assento, a corte constitucional
brasileira, encarregada de interpretar a nova Carta, era composta de juristas cuja nomeao era lanada a crdito do regime militar.
Sem dever o seu ttulo de investidura nova ordem, e sem compromisso poltico com a transformao institucional que se operara no
Pas, a Corte reeditou burocraticamente parte da jurisprudncia anterior, bem como alimentou inequvoca m-vontade para com
algumas das inovaes (Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito
constitucional, p. 24).
47 Na mesma linha, o instigante texto, ainda indito, de Diego Werneck Arguelhes ( Poder no querer: judi cializao da poltica e
preferncias restritivas no Supremo Tribunal Federal ps-democratizao), aponta a permanncia dos Ministros do STF nomeados
pelo regime militar como uma das causas provveis da criao, pela Corte, de diversos obstculos ao exerccio da jurisdio
constitucional abstrata aps a Constituio de 88 como a criao da exigncia de pertinncia temtica para a propositura de
ADI por alguns dos legitimados e o entendimento, que ser abaixo discutido, do no cabimento desta ao para impugnao de
normas anteriores Constituio.
48 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 81-84; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 1.169; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 194.
49 Embora a Constituio de 1988 no inclua o Decreto-Lei como forma de processo legislativo, nem por isso revogou o Decreto-Lei n.
201, de 27.2.1967, que regula a responsabilidade penal dos Prefeitos e Vereadores (HC n 74.675, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 4
abr. 1997).
50 ADPF n 130, Rel. Min. Carlos Britto. DJ, 6 nov. 2009.
51 ADPF n 153, Rel. Min. Eros Grau. DJ, 6 ago. 2010.
52 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 66-67.
53 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 87-88.
54 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 84.
55 RE n 218.160-3, 1 Turma. Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 6 mar. 1998.
56 Cf. POLLETTI, Ronaldo. Controle de constitucionalidade das leis, p. 163-165; NEVES, Marcelo. Teoria da incons titucionalidade
das leis, p. 95-100; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 68-79.
57 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 248-256; CLVE, Clmerson Merlin. A fisca lizao abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro, p. 148-152; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 166.
58 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1-114; BITTECOURT, Lcio. O controle juris di cional de
constitucionalidade das leis, 2. ed., p. 131; SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas cons titucionais. p. 160-163.
59 Sent. n 1/1956.
60 Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, p.42; CERRI, Augusto. Corso di giustizia costituzionale, p. 51-54.
61 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 106-107.
62 Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 83-94.
63 Sent. n 4/1981.
64 RE n 19.656, Rel. Min. Luiz Gallotti. Julg. 19.6.1952.
65 Na ementa do acrdo consta: O vcio de inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente
ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador
poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes:
revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental,
por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria (ADI n 2, Rel. Min.
Paulo Brossard. Julg. 6.2.1992. DJ, 21 nov. 1997). Vale consignar que uma slida defesa da posio contrria adotada pela Corte foi
feita no extenso voto vencido do Ministro Seplveda Pertence, seguido pelos Ministros Marco Aurlio e Nri da Silveira.
66 Uma distino que ainda subsiste diz respeito incidncia do princpio constitucional da reserva de plenrio (art. 97, CF), segundo o
qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Aceita a tese da revogao, este princpio no incidiria,
mas endossada a posio da inconstitucionalidade superveniente, ele seria, pelo menos a priori, aplicvel. Contudo, possvel
sustentar a tese da inconstitucionalidade superveniente e, ainda assim, sustentar a inaplicabilidade do referido prin cpio ao direito
pr-constitucional, por reduo teleolgica, como defendeu o Ministro Seplveda Pertence, no voto vencido acima aludido. que a
reserva de plenrio, decorrente da presuno de constitucionalidade das leis, tende a criar embaraos excessivos para que se deixe
de aplicar a legislao antiga, incompatvel com a nova Constituio, que no desfruta da mesma presuno ou pelo menos no a
possui na mesma intensidade , por ter sido editada sob a gide dos valores do ordenamento constitucional caduco. Essa a nossa
posio.
67 Neste sentido, vale reproduzir a lio clssica de Norberto Bobbio sobre a relao entre os critrios hierr quico e cronolgico: O
problema : qual dos dois critrios tem prevalncia sobre o outro? A questo no dbia. O critrio hierrquico prevalece sobre o
cronolgico (...). Essa soluo bastante bvia: se o critrio cronolgico devesse prevalecer sobre o hierrquico, o princpio mesmo
da ordem hierrquica das normas seria tornado vo, porque a norma superior perderia o poder que lhe prprio, de no ser abrogada pelas normas inferiores. O critrio cronolgico vale como critrio de escolha entre duas normas colocadas no mesmo plano.
Quando duas normas so colocadas sob dois planos diferentes, o critrio natural de escolha aquele que nasce da diferena de
planos (Teoria do ordenamento jurdico, 7. ed., p. 107-108).
68 No mesmo sentido, registrou Gilmar Ferreira Mendes: h de se partir do princpio de que, em caso de coliso de normas de diferentes
hierarquias, o postulado lex superior afasta outras regras de coliso. Do contrrio, chegar-se-ia ao absurdo, destacado por Ipsen, de
que a lei ordinria, enquanto lei especial ou lex posterior pudesse afastar a norma constitucional enquanto lex generalis ou lex
prior (Jurisdio constitucional, p. 166).
69 Os efeitos danosos da tese adotada pelo STF para a efetividade da Constituio foram registrados no j referido voto vencido do
Ministro Seplveda Pertence, proferido no julgamento da ADI n 2: No consigo divisar porque renunciar, com relao s leis
editadas sob o regime anterior, s virtualidade da ao direta. Pelo contrrio. A exemplo de Jorge Miranda (Manual, cit., II, 350), a
mim me parece que, em relao ao direito pr-constitucional, que as exigncias da efetividade da nova ordem constitucional
conspiram mais imperativamente no sentido da abertura do controle direto.
70 O leading case foi o RE n 135.328, 1 Turma. Rel. Min. Marco Aurlio. DJ, 20 abr. 2001. Apesar da data da publicao do acrdo, o
caso foi julgado em 1994.
71 RE n 147.776, 1 Turma. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ, 19 jun. 1998.
72 Sobre o tpico, abordando os diversos tipos de decises ditas intermedirias na jurisdio constitucional, veja-se: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 208-244; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica, 2. ed., p. 597-611.
73 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 88-95.
74 HC n 70.514-6, Rel. Min. Sydney Sanches. DJ, 27 jun. 1997.
75 No mesmo sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 98-99; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional,
p. 197. Em sentido oposto, Jorge Miranda afirmou: No importa que as leis fossem inconstitucionais material, orgnica ou
formalmente antes da entrada em vigor da Constituio. Importa apenas que no dis ponham contra esta. Isto porque (...) o exerccio
do poder constituinte revela nova ideia de Direito e repre senta novo sistema (Manual de direito constitucional, 2. ed., p. 245).
76 Na citada deciso, estabeleceu-se que o facto de uma norma ter nascido materialmente inconstitucional no veda que a
inconstitucionalidade desaparea (era inconstitucional mais deixou de o ser), se e a partir do momento em que a Constituio for
alterada de modo a permitir a soluo contida na referida norma (supondo, evidentemente, que ela continue em vigor, no tendo
caducado ou sido revogada ou declarada inconstitucional com fora obrigatria geral).
77 No AgReg n 235.800 (Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 26 jun. 1999), averbou-se: A recepo de lei ordinria como lei complementar pela
Constituio posterior a ela s ocorre com relao aos seus dispositivos em vigor quando da promulgao desta, no havendo que
pretender-se a ocorrncia de efeito repristinatrio, porque o nosso sistema jurdico, salvo disposio em contrrio, no admite a
repristinao.
78 RE n 346.084, Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio. DJ, 1 set. 2006; RE n 390.840, Rel. Min. Marco Aurlio. DJ, 15 ago. 2006.
79 H diversos precedentes na Corte afirmando, aps o advento da Constituio de 88, a inconstitucionalidade de decreto-lei, editado
sob o regime pretrito, empregado fora do campo em que esta espcie normativa era admitida pela Constituio de 67/69 (e.g., RE n
147.247, Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ, 29 abr. 1994; e RE
n 157.987, Rel. Min. Marco Aurlio. DJ, 18 fev. 1994).
80 Cf. ADI n 2.197, Rel. Min. Maurcio Correa. DJ, 2 abr. 2004; e ADI n 2.670, Rel. Min. Ellen Gracie. DJ, 4 fev. 2005. Este entendimento
foi bem sintetizado em deciso monocrtica da lavra do Min. Celso Mello, que extinguiu a ADI n 514 (DJ, 31 mar. 2008): (...) o
controle de constitucionalidade em sede concentrada, no se instaura, em nosso sistema jurdico, em funo de paradigmas
histricos, consubstanciados em normas que j no mais se acham em vigor, ou ento, embora vigendo, tenham sofrido alterao
substancial em seu texto. por tal razo que, em havendo revogao superveniente (ou modificao substancial) da norma em
confronto, no mais se justifica a tramitao do processo objetivo de fiscalizao concentrada de consti tu cionalidade.
81 ADI n 2.158 e n 2.188, julgadas em conjunto. Rel. Min. Dias Toffolli. DJe, 16 dez. 2010.
82 No julgamento das ADI n 2.158 e n 2.188, isto ficou expressamente consignado no voto do Relator: Reco nheo, contudo, que no
seria proveitoso que esta Corte, j to assoberbada, tivesse ainda que se dedicar a questes constitucionais do passado. (...) Por tal
razo, no chego ao ponto de admitir o ajuizamento de aes diretas depois de alterado o parmetro de controle.
83 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 89; CLVE, Clmerson Merlin. A fis calizao abstrata
de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 167.
84 H farta jurisprudncia a este respeito, firmada ainda antes do advento da Constituio de 88 (Rep. n 1.077/RJ, Rel. Min. Moreira
Alves. DJ, 28 set. 1984). Em deciso mais recente, proferida no julgamento da ADI n 3.148 (Rel. Min. Celso Mello. DJ, 28 set. 2007), a
Corte averbou: A declarao de inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatrio que lhe inerente (...),
importa em restaurao das nor mas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle abstrato. que a lei declarada
incons titucional, por incidir em absoluta desvalia jurdica (...), no pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de
provocar a prpria revogao dos diplomas normativos a ela anteriores. (...) A deciso do Supremo Tribunal Federal que declara, em
sede de fiscalizao abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condo de provocar a repristinao
dos atos estatais que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional.
85 Vide art. 11, 1, da Lei n 9.868/99: A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos e efeito vinculante, ser concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
86 Discute-se, ainda, a possibilidade de modulao temporal ou mesmo do afastamento dos efeitos repris tinatrios pelo STF, quando a
aplicao da norma revogada causar graves danos segurana jurdica ou provocar profundas injustias, ainda que esta no padea
de inconstitucionalidade. Em sentido favorvel, mas exigindo que a deciso seja tomada com o quorum de 2/3 dos ministros da Corte,
previsto no art. 27 da Lei n 9.868/99, veja-se: SARMENTO, Daniel. A eficcia temporal das decises no controle de cons
titucionalidade. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Org.). Hermenutica e jurisdio
constitucional, p. 37. Em sentido contrrio, veja-se: CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica, p. 256.
87 Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 167.
88 Na ADI n 2.574 (Rel. Min. Carlos Velloso. DJ, 29 ago. 2003), decidiu-se: Constitucional. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Efeito
repristinatrio. Norma anterior com o mesmo vcio. I- No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, terse-ia a repristinao do preceito anterior com o mesmo vcio de inconstitucionalidade. Neste caso, e no impugnada a norma anterior,
no de se conhecer da ao direta de inconstitucionalidade.
89 Cf. VELLOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 200-203; MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional p. 256-258; SARMENTO, Daniel. A eficcia temporal das decises no controle de consti tucionalidade. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Org.). Hermenutica e jurisdio constitucional p. 36-37.
90 Cf. o Captulo 12.
91 Cf. TSE. Resoluo n 22.119. DJ, 16 dez. 2005. Veja-se, a propsito, GOMES, Jos Jairo. Direito eleitoral, p. 139-140.
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SOBRE OS AUTORES
Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(UERJ), lecionando na graduao, mestrado e doutorado. Mestre e doutor em Direito
Pblico pela UERJ, com ps-doutorado na Yale Law School (2006). Procurador
Regional da Repblica, com atuao prioritria no campo da tutela coletiva e da
proteo dos direitos fundamentais e das minorias.
Publicou os seguintes livros individuais: Por um constitucionalismo inclusivo:
histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais
(Lumen Juris, 2010); Livres e iguais: estudos de direito constitucional (Lumen Juris,
2006); Direitos fundamentais e relaes privadas (2. ed. Lumen Juris, 2006); e A
ponderao de interesses na Constituio Federal (Lumen Juris, 2000).
Coordenou, sozinho ou em conjunto com outros professores, as seguintes obras
coletivas: Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica (em
parceria com Ingo Wolfgang Sarlet Lumen Juris, 2011); Filosofia e teoria
constitucional contempornea (Lumen Juris, 2009); Vinte anos da Constituio Federal
de 1988 (em parceria com Cludio Pereira de Souza Neto e Gustavo Binenbojm
Lumen Juris, 2009); Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais
em espcie (em parceria com Cludio Pereira de Souza Neto Lumen Juris, 2008);
Igualdade, diferena e direitos humanos (em parceria com Daniela Ikawa e Flvia
Piovesan Lumen Juris, 2008); A constitucionalizao do direito: fundamentos
tericos e aplicaes especficas (em parceria com Cludio Pereira de Souza Neto
Lumen Juris, 2007); Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutansia sob a
perspectiva dos direitos humanos (em parceria com Flvia Piovesan Lumen Juris,
2007); Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo
Torres (em parceria com Flvio Galdino Renovar, 2006); Interesses pblicos versus
interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico
(Lumen Juris, 2005); e O controle de constitucionalidade e a Lei n 9.868/99 (Lumen
Juris, 2001).
Autor de inmeros artigos doutrinrios e captulos de livros publicados em revistas
jurdicas especializadas e obras coletivas.
Cludio Pereira de Souza Neto

Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (UFF), e
da Universidade Gama Filho (UGF), lecionando na graduao, mestrado e doutorado.
Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Doutor em Direito Pblico pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado no Rio de Janeiro e em Braslia, com
atuao concentrada nos Tribunais Superiores. Conselheiro Federal da OAB pelo
Estado do Rio de Janeiro (trinios 2007/2009 e 2010/2012). Presidente da Comisso
Nacional de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB (trinio
2010/2012).
Publicou os seguintes livros individuais: Constitucionalismo democrtico e
governo das razes: estudos de direito constitucional contemporneo (Lumen Juris,
2011); Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do
direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica
(Renovar, 2006); e Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica
(Renovar, 2002).
CONSELHO EDITORIAL:
CONSELHO EDITORIAL:
Adilson Abreu Dallari
Andr Ramos Tavares
Carlos Ayres Britto
Carlos Mrio da Silva Velloso
Carlos Pinto Coelho Motta(in memoriam)
Crmen Lcia Antunes Rocha
Cesar Augusto Guimares Pereira
Clovis Beznos
Cristiana Fortini
Dinor Adelaide Musetti Grotti
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Egon Bockmann Moreira
Emerson Gabardo
Fabrcio Motta
Fernando Rossi
Flvio Henrique Unes Pereira
Floriano de Azevedo Marques Neto
Gustavo Justino de Oliveira
Ins Virgnia Prado Soares
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Jos Nilo de Castro(in memoriam)
Juarez Freitas
Lcia Valle Figueiredo (in memoriam)
Luciano Ferraz
Lcio Delfino
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Mrcio Cammarosano>
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Ney Jos de Freitas
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
Paulo Modesto
Romeu Felipe Bacellar Filho
Srgio Guerra
Lus Cludio Rodrigues Ferreira

Presidente e Editor
Coordenao editorial: Olga M. A. Sousa
Superviso editorial: Marcelo Belico
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em sua totalidade, sem autorizao constitui violao dos direitos autorais (Lei 9.610/98)
Arquivo ePub produzido pela Editora Frum
NDICE DE ASSUNTO
A
Absolutismo
Analogia
- Constitucional
- - Uso
- Juris
- Legis
- Principal fundamento
Argumentao constitucional
Assembleia constituinte
Ato normativo
- Declarao de inconstitucionalidade
B
Backlash
Bicameralismo federativo
Bill Aberdeen
Bloco de constitucionalidade
C
Campanha
- Da legalidade
- Das Diretas J
Clusulas
- Da reserva de plenrio
- Ptreas
- - Interpretao
Comisso de verificao dos poderes
Comit de Poltica Monetria (COPOM)
Comunitarismo
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT)
Constitucionalismo
- Antigo
- Contemporneo
- Cosmopolita
- Da efetividade
- Democrtico
- Dirigente
- - Crise
- - - fatores
- Francs
- - Ideia do controle de constitucionalidade
- Ingls
- - Ideia central
- Liberal
- - Burgus
- Modelo
- Moderno
- - Na Frana
- Popular
- Social
Constitucionalizao do direito
- Fenmeno
- - Causas
Constitucionalizao superveniente
Constituio
- Analtica
- Cesarista
- Conceito
- Contempornea
- Dirigente
- Em sentido formal
- Em sentido ideal
- Em sentido instrumental
- Em sentido material
- Estadual
- Estatal
- Flexvel
- Fora normativa
- Forma
- - Escritas ou dogmticas
- - No escritas ou histricas
- Formal
- Fundamentos invocados para afirmao da supremacia
- - Gentico
- - Substantivo
- Garantia
- - Funo
- Heternomas
- Ideia
- Identificao popular
- Imparcial
- Imutvel
- Intrpretes
- Lacuna da
- Material
- Mecanismos para alterao formal
- Nominais
- Normativa
- Monistas ou ortodoxas
- Origem
- Outorgada
- Ps-moderna
- Pluralista ou compromissria
- Privada
- Rgida
- Semnticas
- Semirrgida
- Sinttica
- Super-rgidas
- Teorias
- Teoria popular
- Teorias materiais
Construo constitucional
Contrato social
Contratualismo
- Verso liberal
Controle de constitucionalidade
- Abstrato
- Concreto
- Em Estados federais
- Instituio
- Judicial
- Modelo norte-americano
- Poltico
Coronelismo
Corrente analtica, hegemnica
- No universo giro lingustico
Cosmopolitismo tico
Costume
- Constitucional
- - Praeter legem
- - Secundum legem
- Contra legem
Conveno constitucional
Criptoconsequencialismo
Crise
- Do Estado liberal
- - Fatores
- Do regime monrquico
Critrio de especialidade
Cultura constitucional brasileira
D
Deciso poltica fundamental
Declarao de Manaus
Democracia
- Deliberativa
Descontitucionalizao
Dignidade da pessoa humana
Dinmica constitucional
Direito
- Comunitrio
- - Surgimento
- Constitucional
- - Teoria popular do
- De propriedade
- Filosofia do
- Fundamental
- Internacional
- Intertemporal
- Legtimo
- Natural
- -Posio
- Ps-moderno
Disciplina constitucional da economia
Discricionariedade judicial
Doutrina da efetividade
Dualismo constitucional
E
Emenda
- Constitucional
- Popular
Escola da Exegese
Escravido
Estado
- De direito
- De exceo
- Democrtico de direito
- Membro
- - Regras de pr organizao
- Republicano
F
Federalismo
Filosofia
- Constitucional
- Poltica
Filtragem constitucional
G
Globalizao econmica
Golpe da maioridade
Governo
- Democrtico
- Provisrio
Grupos Revolucionarios Antifascistas Primeiro
de Octubre (GRAPO)
H
Habeas corpus
- Doutrina brasileira
Hermenutica constitucional
Hierarquizao axiolgica
I
Ideal regulativo
Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU)
Indivisibilidade
Integrao europeia
- Ideia
Intentona comunista
Interpretao
- Constitucional
- - Novas ideias
- - - pr-compreenso
- Extensiva
J
Jurisdio constitucional
- Legitimidade democrtica
Jurisprudncia
- Constitucional
- - Evoluo
- Dos conceitos
Jusnaturalismo
- Antigo e medieval
- Moderno
- - Pilares
L
Lei
- urea
- Da ficha limpa
- De Anistia
- Do Ventre Livre
- Eusbio de Queiroz
- Orgnica dos Partidos Polticos
- Orgnica municipal
Lex mercatoria
Liberalismo
- Contemporneo
- - Crticas
- Crise
- Igualitrio
- - Contribuies mais importantes para a teoria constitucional 209-210
- - Dimenso institucional
- - Viso
- Na esfera econmica
- Na esfera poltica
Libertarismo
Licena-maternidade
Limites
- Ao poder de reforma constitucional
- - Classificaes
- Ao poder reformador
- - Naturezas
M
Mensalo
Militares que governavam o pas
- Grupos
- - Linha-dura
- - Moderados
Modelo constitucional norte-americano

Modernidade
Multiculturalismo
Mutao constitucional
- Espcies
- Formas
- Limites
N
Nao
Neoconstitucionalismo
- Crtica
Norma
- Constitucional
- - Classificao
- - - quanto ao seu objeto
- - De eficcia contida e aplicabilidade imediata
- - De eficcia limitada
- - De eficcia plena e aplicabilidade imediata
- - De princpio institutivo
- - De princpio programtico
- - Fenmeno da coliso
- Hipottica fundamental
-Jurdica
- - Elemento sistemtico
Nova hermenutica
O
Ordenamento jurdico
- Brasileiro
- Valores
Organicismo de inspirao aristotlica
Originalistas
P
Pacto de Moncloa
Particularismo
Patriotismo constitucional
Perodo de vigncia da Carta de
- Momentos Plano
- Cohen
- Collor
- Real
Poder
- Constituinte
- - Atributos
- - Decorrente
- - - classificao dos limites
- - Derivado
- - Originrio
- - Permanente
- - Titularidade
- De iniciativa
- De reforma
- - Limites materiais
- Judicirio
Poderes constitudos
Ponderao
- Judicial
Poder
- Constituinte decorrente
- Judicirio
- - Dificuldade contramajoritria
- Moderador
Politeia
Poltica
- Do caf com leite
- Dos governadores
- Judicializao
Ps-modernismo
Ps-positivismo
Postulados normativos
Pragmatismo
- Caractersticas fundamentais
- - Antifundacionalismo
- - Consequencialismo
- - Contextualismo
Prembulo
Presidencialismo de coalizo
Presidente da Repblica
- Definio
Presuno de constitucionalidade
- Consequncias
Prima facie
Princpio
- Aspectos
- - No cenrio brasileiro
- - Significados
- Constitucional
- Da correo funcional ou conformidade funcional
- Da fora normativa
- Da interpretao conforme Constituio
- Da proporcionalidade
- Da razoabilidade
- Da reserva de plenrio
- Da simetria
- Da supremacia da Constituio
- Da unidade da Constituio
- Das razes pblicas
- Do cosmopolitismo
- - Imposio
Privacidade decisional
Procedimentalismo
Processo
- De concretizao constitucional
- De constitucionalizao
- De independncia ocorrido no Brasil
Proclamao da Repblica
- Movimento que resultou na
Proporcionalidade no ordenamento jurdico
- Aplicabilidade
Q
Queremistas
R
Razoabilidade
- Como coerncia
- Como congruncia
- Como equidade
- Como equivalncia
- Como exigncia de razes pblicas
- Externa
- Ideia na abordagem retrica
- Interna
Realismo jurdico
Regime constitucional
- Vitalidade
Repblica velha
Republicanismo
- Classificao
- Conceito de liberdade
- Contemporneo
- No Brasil
Reviso constitucional
Revoluo constitucionalista
Revoluo de
- Estopim
Rigidez constitucional
S
Segurana jurdica
Seguridade social
Sentimento constitucional
Separao de poderes
- Clusula ptrea da
Sistema constitucional brasileiro
Sistema jurdico contemporneo
Situaes constitucionais imperfeitas
Soberania
- Nacional
- Popular
- - Teoria
Subprncipio
- Da adequao
- Da necessidade
- Da proporcionalidade
Substancialismo
Substancialistas
Supremacia constitucional
- Institutos jurdicos
- - Controle da constitucionalidade
- - Rigidez da Constituio
T
Tenentismo
Teoria
- Constitucional
- - Contempornea
- - Reconstruo
- Da norma constitucional
- Dinmica do ordenamento
- Do constitucionalismo dirigente
- Do Estado
- Jurdica
- Kelseniana
- Pura do direito
Testamentos polticos
Topos
- Conceito
Tratados internacionais de direitos
humanos
V
Virada Kantiana
Voto
- Direito
- Peridico
- Secreto
- Universalidade
NDICE DE LEGISLAO
A
Ato adicional de
Ato complementar n 4/1965
C
Constituio Chilena de 1980
Constituio da Espanha de 1876
Constituio da Espanha de 1978 170
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967
- art. 1
- - inc. III
- - inc. IV
- art. 2
- art. 3
- - inc. I
- - inc. II
- - inc. III
- art. 4
- - inc. II
- art. 5
- - 1
- - 2
- - 3
- art. 6
- art. 7
- - inc. IV
- - inc. VIII
- - inc. XXX
-art. 8
- art. 11
- art. 14
- - 1
- - - inc. I
- - 3
- -4
- art. 15
- art. 16
- art. 17
- - 2
- art.
- - 4
- art. 19
- - inc. I
- art. 22
- - inc. I
- art. 25
- - 2
- art. 27
- - 1
- - 2
- art. 29
- - inc. IV
- - inc. VI
- - inc. IX
- - inc. X
- art. 29-A
- art. 30
- - inc. II
- art. 34
- - inc. VII
- art. 35
- art. 37
- - inc. VI
- - inc. IX
- - inc. XIX
- art. 40
- - 1
- - - inc. I
- - - inc. II
- - - inc. III
- - 5
- art. 41
- art. 45
- - 1
- art. 47
- art. 49
- inc. I
- art. 52
- - inc. X
- art. 53
- - 2
- art. 55
- - 2
- art. 57
- art. 58
- - 3
- art. 60
- - 1
- - 2
- - 3
- - 4
- - - inc. IV
- - 5
- art. 61
- - 2
- art. 62
- - 9
- art. 65
- art. 66
- - 1
- art. 68
- art. 69
- art. 75
- art. 84
- - inc. VIII
- art. 86
- - 2
- - 4
- art. 92
- art. 94
- art. 96
- - inc. I
- art. 97
- art. 100
- art. 102
- - 2
- art. 103
- - 2
- art. 103-A
- art. 103-B
- art. 109
- - inc. IV
- art. 115
- art. 120
- - inc. III
- art. 125
- - 1
- art. 127
- art. 128
- - 3
- art. 129
- - 3
- art. 142
- - 2
- art. 134
- - 1
- art. 143
- art. 150
- - inc. III
- art. 156
- - inc. I
- - inc. III
- art. 170
- - inc. II
- art. 173
- art. 175
- art. 179
- art. 181
- art. 192
- - 3 56,
- art. 195
- - inc. I
- art. 201
- - 8
- art. 203
- - 6
- art. 207
- art. 208
- - inc. I
- - inc. II
- art. 212
-art. 215
- art. 216
- - 1
- art. 225
- art. 226
- - 3
- art. 227
- - inc. II
- art. 231
- art. 242
- - 2 56
- art. 244
- art. 290
- art. 362
Constituio de Portugual de 1976
Constituio de Weimar de 1919
Constituio do Brasil de 1824
Constituio Francesa de 1791
Constituio Italiana de 1947
Constituio Mexicana de 1917
Constituio norte-americana de 1787
Constituio sul-africana de 1996
D
Decreto Legislativo n 186/2008
Decreto-Lei n 37/1937
Decreto-Lei n 972/1969
Decreto-Lei n 1.202/1939
Decreto n 3/1889
Decreto n 4.887/2003
Decreto n 6.949/2009
Decreto n 19.398/1930
Decreto n 21.402/1932
Decreto n 22.040/1932
Decreto n 22.621/1933
Decreto n 23.102/1933
Decreto n 58.198/1966
E
Emenda Constitucional n 1/1969
L
Lei Complementar n 101/2000
Lei Constitucional n 9/1945
Lei Constitucional n 15/1945 2
Lei fundamental alem de 1949
Lei n 105/1840
Lei n 1.060/1950
Lei n 3.524/2000
Lei n 5.250/1967
Lei n 7.716/1989
Lei n 7.783/1989
Lei n 7.871/1989
Lei n 8.024/1990
Lei n 8.039/1990
Lei n 8.245/1991
Lei n 9.099/1995
Lei n 9.296/1996
Lei n 9.868/1999
Lei n 9.882/1999
Lei n 10.628/2002
Lei n 11.340/2006
Lei n 11.430/2006
M
Medida Provisria n 168/1990
R
Resoluo n 3/1988
Resoluo n 215/1945
NDICE ONOMSTICO
A
Aarnio, Aulis
Ackerman, Bruce
Alckmin, Geraldo
Alexy, Robert
Almeida, Jos Amrico de
Alves, Moreira
Andrada, Antnio Carlos
Andrade, Auro Moura
Andrade, Paes de
Arinos, Afonso
Arraes, Miguel
vila, Humberto
B
Bachoff, Otto
Baer, Susanne
Barbosa, Ruy
Barcellos, Ana Paula de
Barros, Suzana de Toledo
Barroso, Lus Roberto
Bercovici, Gilberto
Bernardes, Arthur
Bierrenbach, Flvio
Binenbojm, Gustavo
Bocaiva, Quintino
Bodin, Jean
Bonald, Louis-Ambroise de
Bonavides, Paulo
Borges, Jos Souto Maior
Branco, Castelo
Brando, Rodrigo
Brasiliense, Amrico
Britto, Carlos Ayres
Brizola, Leonel
Bryce, James
Bueno, Cunha
Bueno, Pimenta
Burdeau, Georges
Burke, Edmund
Bustamante, Thomas R.
C
Cabral, Bernardo
Campos, Francisco
Campos, Jos Joaquim Carneiro
Canotilho, Jos Joaquim Gomes
Cappelletti, Mauro
Cardoso, Benjamin
Cardoso, Fernando Henrique
Castilhos, Julio de
Castro, Magalhes de
Cavalcanti, Amaro
Cavalcanti, Holanda
Cittadino, Gisele Guimares
Clve, Clmerson Merlin
Comparato, Fbio Konder
Comte, Auguste
Constant, Benjamin
Covas, Mrio
Cunha, Celso
D
Dau-Lin, Hs
Dewey, John
Diniz, Maria Helena
Dorsen, Norman
Dutra, Eurico Gaspar
Dworkin, Ronald
E
Ehrlich, Eugen
Ekmekdjan, Miguel Angel
Elster, Jon
Ely, John Hart
Eskridge, Willian N.
F
Fachin, Edson
Faoro, Raymundo
Farias, Paulo Csar
Ferejohn, John
Ferrari, Regina Maria Macedo Nery
Ferraz, Ana Cndida da Cunha
Ferreira Filho, Manoel Gonalves
Figueiredo, Joo Batista de
Fioravanti, Maurizio
Fonseca, Deodoro da
Fortunato, Gregrio
Foucault, Michel
Franco, Afrnio de Mello
Franco, Itamar
Freire, Roberto
Freitas, Juarez
Frota, Silvio
Fux, Luiz
Fiza, Yedo
G
Gadamer, Hans-Georg
Gaspari, Elio
Geisel, Ernesto
Gomes, Eduardo
Gonalves, Lenidas Pires
Goulart, Joo
Grau, Eros Roberto
Grey, Thomas
Guerra Filho, Willis Santiago
Guimares, Ulysses
Gnther, Klaus
H
Hberle, Peter
Habermas, Jrgen
Hamilton, Alexander
Hart, Herbert
Hayer, Friedrich August Von
Heck, Philipp
Heiddeger, Martin
Heller, Herman
Hesse, Konrad
Hobbes, Thomas
Holmes, Oliver Wendell
Horta, Raul Machado
Hughes, Charles Evan

J
James, Willian
Jefferson, Thomas
Jellinnek, Georg
Jobim, Nelson
K
Kant, Emmanuel
Kantorowicz, Herman
Kelsen, Hans
Kramer, Larry D.
Kubitschek, Juscelino
L
Lacerda, Carlos
Langdell, Christopher C.
Lassale, Ferdinand
Lavenre, Marcelo
Leal, Victor Nunes
Lima, Hermes
Lima, Martonio MontAlverne Barreto
Linhares, Jos
Lobo, Aristides
Locke, John
Loewenstein, Karl
Luz, Carlos
Lyotard, Jean-Franois
M
Maciel, Lysneas
Maia, Antnio Cavalcanti
Maistre, Joseph de
Maluf, Paulo
Mangabeira, Joo
Marinho, Saldanha
Marshall, John
Marx, Karl
Maximiliano, Carlos
Mazzilli, Ranieri
Mdici, Emlio Garrastazu
Meirelles, Hely Lopes
Mello, Celso Duvivier de Albuquerque
Mello, Fernando Collor de
Mello, Mrcio de Souza e
Mendes, Gilmar Ferreira
Menezes, Tarcisio
Miranda, Jorge
Monteiro, Jos Amrico de
Monteiro, Zacarias de Ges
Moraes, Maria Celina Bodin de
Morais, Prudente de
Moreira, Luiz
Mller, Friedrich
N
Nabuco, Joaquim
Neves, Marcelo
Neves, Tancredo
Nozick, Robert
O
Oliveira, Armando Salles de

Oliveira, Fbio Corra Souza de
Oliveira, Vianna, Francisco Jos de
P
Paine, Thomas
Peixoto, Floriano
Peluzo, Cesar
Pereira, Jane Reis Gonalves
Perelman, Cham
Pessoa, Epitcio
Pestana, Rangel
Pierce, Charles Sanders
Pinochet, Augusto
Piovesan, Flvia
Pontes de Miranda
Francisco Cavalcanti
Posner, Richard A.
Pound, Roscoe
Prestes, Lus Carlos
Preuss, Ulrich K.
Q
Quadros, Jnio
Quintana, Linares
Quiroga Lavi, Humberto
R
Radbruch, Gustav
Rademaker, Augusto
Ramos, Nereu
Rawls, John
Reale, Miguel
Rocha, Francisco Brochado
Rorty, Richard
Rosenfeld, Michel
Rousseau, Jean-Jacques
Rousseff, Dilma
S
Saj, Andrs
Salles, Campos
Sampaio, Jos Adrcio Leite
Sampaio, Plnio de Arruda
Salgado, Plnio
Sarlet, Ingo Wolfgang
Sarney, Jos
Savigny, Friedrich Carl von
Schauer, Frederick
Schmitt, Carl
Schwartz, Roberto
Sen, Amartya
Serra, Jos
Sieys, Emmanuel Joseph
Silva, Evandro Lins e
Silva, Jos Afonso da
Silva, Luiz Incio Lula da
Silva, Virglio Afonso da
Smend, Rudolf
Sobrinho Lima, Barbosa
Steinmertz, Wilson Antnio
Streck, Lenio Luiz
Sunstein, Cass R.
T
Tavares, Aurlio Lyra
Taylor, Charles
Tepedino, Gustavo
Teubner, Gunther
Thayer, James B.
Trindade, Antnio Augusto Canado
Tushnet, Mark V.
V
Vargas, Getlio
Vaz, Rubem
Vianna, Oliveira
Vieira, Oscar Vilhena
Viewherg, Theodor
W
Waldron, Jeremy
Wandenkolk, Eduardo
Warat, Luis Alberto
Werneck, Santos
Z
Zagrebelsky, Gustavo
Table of Contents
Titulo
Expediente
Sumrio
Apresentao
Captulo 1
Conceitos Preliminares
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanos
1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou histricas
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e imutveis
1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e imparcial
Captulo 2
Constitucionalismo
2.1 Introduo
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio normativa
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da Constituio ou advento
do constitucionalismo transnacional?
Captulo 3
A Trajetria Constitucional Brasileira
3.1 Introduo

3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura Militar
Captulo 4
A Assembleia Constituinte de 1987/88 e a Experincia Brasileira sob a Constituio
de 88
4.1 Introduo
4.7 Concluso
Captulo 5
Teoria da Constituio e Filosofia Constitucional
5.1 Nota preliminar
5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucional
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)
5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais
e polticas (Herman Heller)
5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias concretista

(Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da Constituio
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitrios
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a poltica
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das grandes snteses
Captulo 6
O Poder Constituinte Originrio
6.1 Introduo
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel,
incondicionado e permanente?
6.6.4 O colapso
6.6.5 Grave crise
Captulo 7
O Poder Constituinte Derivado

7.1 Introduo
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de
1988
7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla reviso
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de acordo com o
procedimento previsto no art. 5, 3, da Constituio
7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais: procedimento
7.3.4 As constituies estaduais: o papel que atualmente desempenham
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte decorrente?
Captulo 8
Mutao Constitucional
Captulo 9
Normas Constitucionais
9.1 Introduo
9.4.1 O prembulo
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia jurdica

9.6.1 Nota histrica
9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no sistema constitucional
Captulo 10
Interpretao Constitucional
10.1 Introduo
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima palavra
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados interpretao
constitucional
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do intrprete
10.4.2 O elemento histrico, o originalismo e a vontade do constituinte
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da tpica
10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao normativa
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao
constitucional
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos:
alguns parmetros para a autoconteno judicial
Captulo 11
Os Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade
11.1 Introduo
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia

11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucional
11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro aprofundamento
Captulo 12
Coliso entre Normas Constitucionais
12.1 Introduo
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos
direitos fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no
cenrio constitucional
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional originria
inconstitucional
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de preferncia
entre as normas constitucionais
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas
supervenientes
12.5 A ponderao
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional
e o critrio da norma mais favorvel
Captulo 13
As Lacunas Constitucionais e sua Integrao
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio eloquente
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas
constitucionais
Captulo 14
Direito Constitucional Intertemporal
14.1 Introduo
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe desconstitucionalizao?
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade superveniente?
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a inconstitucionalidade
progressiva
Referncias
Sobre os Autores
Crditos
ndice de Assunto
ndice da Legislao
ndice Onomstico

Cláudio P. S. Neto e Daniel Sarmento - Direito Constitucional Teoria História e Metódos de Trabalho - Ano 2012 - Cópia

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Cláudio P. S. Neto e Daniel Sarmento - Direito Constitucional Teoria História e Metódos de Trabalho - Ano 2012 - Cópia

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DIREITO CONSTITUCIONAL

TEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHO

3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824

5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais e

6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia

9.3 Algumas caractersticas das normas constitucionais

DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

leis, os atos administrativos e as decises judiciais. A criatura no pode agir em

que devem ser subtrados da luta poltica cotidiana.

1.2 A Constituio como norma

1.3 O problema da legitimidade intergeracional

caminhos. Permite-se, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos

1.4 O controle de constitucionalidade

isso, as leis e atos normativos que ofendam preceitos constitucionais so desprovidos de

No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode

em outros termos.21 Para o jurista austraco, seria fundamental dotar a Constituio de

nosso, em que a poltica majoritria, praticada pelos rgos representativos, no inspire

efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao

1.5 A dificuldade contramajoritaria

do legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O cerne do debate est

Mas h tambm uma tenso potencial entre a jurisdio constitucional e a democracia. Se

1.6 Cultura e sentimento constitucional

lideranas polticas. Para que a ordem constitucional se estabilize e se efetive, necessrio

um contexto poltico e social propcio, refratrio ditadura e aberto democracia e aos

1.7 A constitucionalizao do Direito

cdigos estariam contidos os mais importantes princpios jurdicos, que corresponderiam a

e deve ainda ser interpretado luz do seu esprito.

No Brasil, a constitucionalizao tem provocado a releitura dos institutos mais

1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre

O conceito de bloco de constitucionalidade tem a sua origem no Direito Constitucional

internacionais sobre direitos humanos. Formaram-se na Corte duas posies: uma,

significativo se a tese da estatura constitucional fosse adotada. Primeiramente, porque a

1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal

constitucionais, que so aquelas que tratam de temas considerados como de natureza

1.10 Classificaes das constituies

1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou

1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e

constitucional brasileira, a Carta de 1937 funcionou, na prtica, como Constituio flexvel.

diversas vezes, por meio do procedimento agravado previsto na Lei Orgnica do

1.10.4 Constituies sintticas e analticas

antes do incio da sua vigncia advogarem (ADCT, art. 29, 3).

preferida pelo intrprete do momento e existem tantas , quando no de suas

1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia

A Constituio Federal de 1988 tambm uma Constituio dirigente. Alm de conter

fenmenos sero analisados no Captulo 2.

1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e

outro lado, os valores sociais do trabalho, a funo social da propriedade, a defesa do

1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas

Constituies nominais so as que no correspondem forma como a sociedade se

1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas

J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em nossa

referendo aprofunda a legitimao democrtica da Constituio, no sendo suficiente para

1.10.9 Constituies heternomas

moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9, 16-17.

2.2 O constitucionalismo antigo e medieval

Naquele quadro, no havia como cogitar-se em Constituio no sentido moderno. Porm,

2.3 O constitucionalismo moderno

O constitucionalismo moderno se assenta em trs pilares: a conteno do poder dos

2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo

Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Par la mento,

2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo

concebida, a partir da influncia do pensamento de Rousseau, como a expresso da vontade

2.3.3 O modelo constitucional norte-americano

emergiam com as grandes mudanas experimentadas pela sociedade americana ao longo do