LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN

CONSTITUCIONAL. DE NUEVO SOBRE

LOS CASOS TRGICOS
Manuel ATIENZA
Catedrtico de Filosofa del Derecho
Uni versidad de Alicante

SUMARJO: 1 . Introduccin. 2. Casos fciles y casos difciles. 3. Los casos trgicos. 3.1 Casos dif ciles y
casos trgicos . 3.2 Juristas y filsofos ante los casos trgicos. 3.3 Tipos de casos trgicos. Existen en el
Derecho casos Lrgicos? 4. Qu hacer frente a los casos trgicos?

1 . INTRODUCCIN

N los ltimos aos, el problema de la interpretacin -y, en particular, el de la

interpretacin constitucional- parece estar en el centro de la teora ju rd ica.
Las razones son, creo, bastante obv ias. Una de ellas es el carcter de supralegali
dad que se reconoce a las Constituciones contemporneas: la interpretacin
cons t itucional es, as, u na i nterpretacin superior a l a de las ot ras normas;
o, si se qu iere decir de otra manera, la interpretacin constitucional marca los
lmites de posi bil idad de la i nterpretacin de todas las otras normas, establece
para todos l os n iveles del orden ju rdico la obligacin de i nterpretar de
acuerdo (o en conformi dad) con la Const itucin . La otra razn deriva de Ja
pecu l iaridad que t ienen las Const it uciones -en rel acin con los otros
materiales jurd icos- en el sen t ido de q ue aqu predom inan enu nciados de
pri nci pio o enu nciados valora t i vos, cuya i n terpretacin presenta u na
mayor complejid ad -da l uga r a mayores dispu tas que la de las normas
-entendida la expresin en su sentido ms ampl io- del resto del ordenamiento
ju rdico.

AFDU AM 1 ( 1997).pp. 245266 .

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M.ATIENZA

Estas y otras razones (como, por ejemplo, el que la interpretacin autntica

o definitiva de la Constitucin est confiada a rganos que difieren de los
rganos jurisdiccionaJes ordinarios en diversos aspectos como es el de la
eleccin polica de sus miembros) plantean dos tipos de problemas que, en
trminos tradicionales, podran llamarse el problema de la naturaleza y el de
los lmites de la interpreta cin constitucional. El primero de ellos -del que no
me voy a ocupar aqu- es el de si la interpretacin constitucional -la que llevan
a cabo los tribunales constitu cionales- es o no un tipo de interpretacin
jurdica , qu diferencias presenta en relacin con la de los tribunales
ordinarios, si el mtodo de la ponderacin difiere o no esencialmente del de la
subsuncin , etc. El problema de los lmites, a su vez, puede entenderse
referido a los l mites externos o a los internos. En el pri mer caso, la cuestin
fundamental a tratar ser la de la separacin entre jurisdiccin y legislacin ,
esto es, la de los l mites del activismo jud icial, la legitimid ad de l os
tribunales constitucionales, etc. En el segu ndo, los lmites internos, se trata de
ver si los tribunales constitucionales -y, en general , cualquier tribunalpueden cum plir con la funcin que el propio sistema jurdico parece
asignarles: dictar resol u ciones correctas para los casos que se les presenten,
realizar la justicia a travs del Derecho. Manuel Aragn plantea si la cuestin:
Interpretacin "constitucional" de la ley, argu mentacin y fundamentacin
jurdicas, resolucin justa y no susti tucin del legislador. He aqu las cuatro
cond iciones para la correcta interpreta cin de la Constitucin , modificando,
en este caso, slo la primera: en lugar de la interpretacin "const itucional" de
la ley, la interpretacin "constitucional mente adecuada" de la Constitucin. Y,
concretando, que la resolucin "justa" ha de entenderse como "justa pero ju
rdicamente correcta" ( 1986, p. 129).
El problema que me interesa tratar aqu es este ltimo o, si se quiere, un
aspec to de este ltimo: la tesis que pretendo sostener es que uno de los lm ites
de la racionalidad jurdica viene dado por la existencia de casos trgicos; o,
dicho quiz en forma ms exacta, que la racionalidad jurdica no puede (no debe)
desconocer la existencia de casos trgicos, debe dejar un lugar para el sentimiento
de lo trgi co en el Derecho.

2.

CASOS FCILESY CASOS DIFCILES

La d istincin entre casos fci les y casos dif ciles juega un papel esencial en
lo que cabra denom inar como teoras estndar de la argu mentacin
jurdica, y, tambin , ms en general , en la teora del Derecho contempornea.
As, por ejemplo, Marmor ha sostenido recientemente que el positivismo jur
dico impl ica o presupone esa distincin , pues de otra manera no podra

aceptarse q ue ex iste una separacin concept ual entre lo que es y lo que debe
ser Derecho:
Esta tesis de la separacin -ha escrito este autor en u n interesante libro sobre

AFDUAM L (1997)

i n terpretacin y teora jurdica- supone necesariamente la asuncin de que los

jueces pueden (al menos en algunos casos estndar) identificar el Derecho y apli
carlo sin referencia a consideraciones sobre lo que, en las circunstancias, debe ser
el Derecho. En otras pa la bras, la d istincin entre el Derecho como es y como
debe ser implica una distincin paralela entre las actividades de aplicar el Dere
cho y crearlo. Esto sugiere tambin una particu lar perspectiva sobre el papel de J a
interpretacin en la aplicacin judicial del Derecho. La interpretacin se entiende
que designa tpicamente una actividad (parcialmente) creativa; tiene que ver con
determ inar el significado de lo que en algn aspecto relevante no es claro o es
indeterminado . Dicho de manera aproximativa, se puede decir que la i nterpreta
cin aade algo nuevo, prev iamente no reconocido, a aquello que se interpreta .
Tomado conjuntamente con el punto anterior, ello implica que el positivismo
jur dico no puede aceptar el punto de vista de que el Derecho es siempre
objeto de interpretacin . Se da por sentado que, en mayor o menor medida, los
jueces parti cipan , a travs de su activ idad interpretat iva , en el proceso de
crear Derecho. Antes, sin embargo, tiene que haber un Derecho para
interpretar)) (Marmor 1991, pp. 124-125). O sea , casos fciles son aquellos
(que ciertamente ex isten) en los que no hay ms que aplicacin pura y simple
del Derecho, mientras que en los casos dif ciles la cuestin en litigio no est
determinada por los estndares ju rd i cos existentes; por eso, estos ltimos
req uieren , a diferencia de los primeros, una labor interpretativa.
Por lo que se refiere, en particula r, a la teora de la argumen tacin jurdica, la
importancia de la distincin -suele decirse-radica en que la justificacin de las deci
siones a tomar en unos u otros casos tendra un distinto carcter. O, mejor d icho, en
los casos fciles (y supuesto que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del Dere
cho vlido y puede identificar cules son esas reglas vlidas a travs de la aceptacin
de criterios de reconocimiento compartidos), la justificacin consistira en efectuar
una mera deduccin, el consabido silogismo judicial, cuya conclusin -en esto con
viene insistir- no es una decisin (por ejemplo, condeno a X a la pena P), sino
una norma ( debo condenar a X a la pena P) (1). Por el contrario, en los casos
difciles
-<uando existen dudas concernientes a la premisa nonnativa, a la premisa fctica
o a ambas-la justificacin de la decisin no puede contenerse nicamente en un
razona miento deductivo. A los criterios de la lgica -la lgica en sentido
estricto o lgica deductiva- debe aadirse los de la l lamada razn prctica ,
que se contienen en principios como el de universalidad, coherencia, consenso,
etc.
Ahora bien, lo anterior no impl ica que la distincin entre casos fciles y dif
ciles sea, sin m s, aceptable. De hecho, ha sido, y es, d iscutida desde
diversos puntos de vista.

(1) Sigo bsicamen te el plan team iento de MacCormick ( 1978). Esta ltima dist i ncin se encuentra
tambin en Marmor cuando seala que la aplicacin no es cuestin de lgica ( 1 994, p. 128).

M.ATIENZA

Para empezar, cabe dudar de que la misma tenga un carcter razona blemente
claro, dada la ambigedad con que habitualmente se usan esas expresiones y la
diversidad de problemas a los que se alude. As, Pablo Navarro ha sealado, por
un lado, los mlt iples significados con que se usa la expresin caso dif cil .
Por ejemplo -escribe-, un caso C es considerado dif cil si:
a)
b)

No hay una respuesta correcta a C.

Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que expre- san son
vagos, poseen textura abierta, etc.
e) El Derecho es incompleto o inconsistente.
d) No hay consenso acerca de la resolucin de C en la comu nidad de juristas.
e) C no es un caso rutinario o de aplicacin mecnica de la ley.
f) C no es un caso fcil y es decidible solamente sopesando disposiciones
jurdicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos .
g) Requiere para su solucin de un razonamiento basado en princi pios.
h) La sol uci n de C involucra necesariamente a juicios morales (Nava
rro 1993, pp. 252-253).
Por otro lado, Navarro advierte tambin sobre la necesidad de distingu ir
entre problemas conceptuales (qu es un caso fcil o difcil), f cticos (qu
hacen los jueces, los abogados, etc., ante un caso fcil o difcil) o normat ivos
(qu se debe hacer en un caso fcil o difcil).
No parece, sin embargo, muy claro que se le pueda dar la razn en cuanto a la
exigencia de esta triple d istincin, ya que el aspecto de comportamiento y el justi
ficativo parecen formar parte de las propiedades definitorias de caso fcil o difcil
[como l mismo sugiere, cuando indica que aunque la caracterizacin de caso
dif cil no es un voca, es obvio que pueden establecerse algunas relaciones
entre los distintos enfoques (p. 253)]. Esto, por cierto, no implica ningn error
de tipo con ceptual o cosa por el estilo. As, cabe perfectamente aceptar como
caracterizacin
-o,al menos, como pu nto de partida para la caracterizacin- de caso difcil aque
llos que cumpl en los requisitos indicados anteriormente bajo las letras d) a h): las
notas b) y e) q uedan excl uidas porq ue lo que recogen son tipos o causas de los
casos difciles; y la nota a), porque no todos los autores que u tilizan Ja distincin
aceptan lo ah conten ido, es decir, sta sera, por as decirlo, una nota polmica.
Las dificultades, sin embargo , no se acaban aqu . Como es bien sabido, la
tesis de Dworkin con respecto a los casos difci les es que, en relacin con ellos
como en relacin con los casos fciles, el juez no goza de discrecionalidad , pues
tam bin aqu existe una n ica respuesta correcta; o, dicho en los trm inos ms
cautelosos con los que a veces se expresa: las ocasiones en las que una cuestin
jurd ica no tiene respuesta correcta en n uestro sistema jurdico [y, cabe generali
zar, en los Derechos de los Estados democrticos] pueden ser m ucho ms raras de
7

lo que general mente se supone (Dworkin l 986a, p. 1 19). Por eso, frente a la
cr-

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AFDUAM 1 (1997)

t ica de que su concepcin del Derecho como integridad slo valdra para los casos
difciles, Dworkin no tiene inconveniente en replicar que la distincin entre casos
f ciles y casos dif ciles no es tan clara n i tan importante como esa crtica supo
ne y que los casos fciles son , para el Derecho como integridad [o sea, para su
concepcin del Derecho] slo casos especiales de casos difci les (Dwork in
l 986b, p. 266). Lo que Dworkin llama el problema del caso fcih> consistira en
lo siguiente: puede ser dif cil saber si el caso actual es un caso fci l o d ifcil, y
Hrcules no puede decidirlo al utilizar su tcnica para casos difciles sin dar por
sentado lo que queda por probar (Dworkin 1986b, p. 354). Pero esto le parece a
Dworkin justamente un pseudoproblema: Hrcu les no necesita un mtodo para
casos dif ciles y otro para fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fci
les, pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al
menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando u na teora .
Pensarnos que la pregu nta sobre si algu ien puede conducir ms rpido de lo que
estipu la el lm ite de velocidad es una pregu nta fcil porque suponemos de inme
diato que ningu na descripcin del sistema legal que negara dicho paradigma sera
aceptable. Pero una persona cuyas convicciones sobre justicia y equ idad fueran
muy diferentes de las nuestras no hallara tan fcil esa pregunta; aun si terminara
aceptando nuestra respuesta, insistira en que nos equivocamos aJ estar tan confia
dos. Esto explica por qu las pregu ntas consideradas fciles durante un perodo se
toman difciles antes de volver a ser otra vez fciles, pero con respuestas opues
tas (Dworkin 1986b, p. 354).
La relativizacin de Dworkin en cuanto a la distincin caso fcil/caso difcil
es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de los) integrantes
del movimiento Critica! Legal Studies (cfr., por ejemplo, Kennedy 1986). Cabra
decir, incluso, que son de signo diametralmente opuesto: mientras que para Dwor
kin, en cierto modo -y a pesar de su frase antes transcrita-, todos los casos son ,
en ltima instancia, fciles, puesto que poseen u na sola respuesta correcta (2),
para los CLS no cabra hablar prcticamente nu nca de caso fcil , esto es, de
caso con u na nica respuesta correcta. No es por ello de extraar el alejamiento
explcito de Dworkin con respecto a esa concepcin [aunque no deja de
reconocer que sus pretensiones escpticas de tipo general , entend idas en cuanto
escepticismo inter no (3), son importantes] y que, entre otros motivos, descansa
en el reproche que

(2) As lo afirma Barak ( 1987, p. 28), quien considera que en los casos dif ciles ex isten varias respuestas
correctas ( lawful) y de ah que el juez tenga ( l imitadamente) que ejercer su discrecin.
(3) Dwork.in distingue entre el escepticismo externo y el interno. Segn el primero, los valores morales no
formaran parte de la fbrica del uni verso: cuando uno dice que la esclavitud es injus ta, no estara
afirmando algo sobre la real idad , sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por el contrario,
el escepticismo interno -el escepticismo relevante para Dworkin- lo que sostiene es que no puede
decirse que una opinin moral sea superior a otra (<da esclav itud es injusta no goza de mejores

argu mentos en su favor, en la discusin mora l , que l a esclav it ud es justa) ( Dworkin . l 986b,
pp. 76-86 y 266-267; cfr. tambin Moreso. 1966, cap. Y).

M. ATIENZA

les dirige por haber pasado por alto la distincin entre competencia y
contradic cin entre principios, esto es, por interpretar como contradiccin lo
que no pasa de ser competencia entre princi pios de manera que, por esa v a,
todos los casos resultan ser --0, mejor, parecen ser- difciles (4).
Frente al escepticismo radical de los CLS, el punto de vista de un autor
como Posner representara un escept icismo que l mismo califica de
moderado y
epistemolgico. Posner no niega que existan casos fciles y casos difciles,
pero pone en duda que muchos de estos ltimos puedan ser resueltos en forma
metdi ca. Muchas -aunque ciertamente no la mayora y quiz slo u na
pequea frac cin- de las cuestiones jurdicas en nuestro sistema , y sospecho
que tambin en muchos otros, no son simplemente difciles, sino imposi bles de
ser contestadas mediante Jos mtodos del razonamiento jurdico. Como resu
ltado, las respuestas
-la enmienda catorce garantiza ciertos derechos a los padres de hijos ilegtimos, el
derecho a Ja intimidad sexual no incl uye la sodoma, el dueo de un hotel tiene un
deber de cu idado en relacin con personas que han sufrido un dao por causa de un
husped borracho, las leyes contra la venta de nios hacen que no sean exigibles
los contratos de maternidad subrogada, y as hasta el infinito- dependen de juicios
de policy, de preferencias polticas y valores ticos de los jueces o (lo que clara
mente no es distinto) de la opinin pblica dominante que acta a travs de losjue
ces, antes que del razonamiento jurdico considerado como algo diferente de la
policy, o la pol tica, o los valores, o la opinin p bl ica. Algunas veces estas fuentes
de creencias permit irn a un juez llegar a un resu ltado que se pueda demost rar
correcto, pero frecuentemente no; y cuando no, la decisin del juez ser indetermi
nada, en el sentido de que una decisin de otro tipo sera considerada con la misma
probabilidad correcta por un observador informado e imparcial (1988, p. 316).
De todas formas -por eso su moderacin- , Posner considera que aunq ue los
procedimientos o mtodos del razonamiento jurdico no sean suficientes para esta
blecer la correccin de las decisiones, la justificacin de las decisiones judiciales
en esos casos no tiene por qu consistir en una sarta de mentiras destinadas a ocul
tar los verdaderos -e inconfesables- motivos de la decisin: El hecho de que no
pueda mostrarse que una posicin es correcta no significa que sea el producto de la
pasin o de la v i leza. La posicin puede reflejar una visin social que puede ser
articulada y defendida aun cuando no pueda probarse que es correcta o falsa. Pocas
proposiciones ticas --<;asi ningu na de las que la gente est interesada en debatir
puede probarse que sea correcta o equ ivocada ( r ight or wrong) y sin embargo el
discurso tico no es infructuoso; y en los casos indeterminados, el discurso ju rd ico
es una forma de discurso tico o poltico (ibid., p. 362).

251

(4)

Dworkin i l ustra esa crt ica con un ejemplo a propsito de los pri ncipios que entran en juego en
los supuestos de compensacin por accidente en el Derecho norteamerica no ( 1986b , pp. 274275 y 441 y SS.).

250

AFDUAM 1 ( 1997)

En fin , cabe pensar tambin que Ja d istincin entre casos fciles y dif
ciles (y, aproximadamente, en los trminos antes sealados) es, en lo
fundamental, acepta ble -incl uso necesaria- pero necesita ser enriq uecida ,
en el sentido de que se deberan trazar nuevas categoras situadas entre los
casos fci les y los d if ciles, y tambin , ms all de unos y otros.
Entre los casos fciles y los difciles se situaran, por ejemplo, los que Barak ha
llamado casos intermedios y que integran una buena porcin de los que llegan a
los tribunales superiores y constitucionales. Los casos intermed ios se caracterizan
por el hecho de que, en el anlisis final, el juez no t iene discrecin para decidir.
Desde esta perspectiva, son casos fciles: lo que los sita aparte de los casos fci
les es slo que en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argu mento
jurdico legtimo que apoya su posicin. Se necesita un acto consciente de
interpre tacin antes de que el juez pueda concluir que el problema (argument) es
realmen te infundado y que slo hay una solucin jurd ica. Cualqu ier jurista que
pertenezca a la comunidad jurdica de que hemos hablado llega r a esta
conclusin --deque slo hay una solucin ju rd ica-, de manera que si el juez
fuera a decid ir de otra forma, la reaccin de la comu nidad sera que ha cometido
un error... En todos estos casos ..., despus de un bal ance y sopesamiento
consciente -que a veces requiere un esfuerzo coordinado y serio- y en el marco de
las reglas aceptadas, todo jurista versado llegar a la conclusin de que slo existe
una posi bilidad y de que no hay discrecin judicial (Barak , 1987, pp. 39-40).
Y ms all de los casos fciles y de J os difciles est n los que cabe llamar
casos trgicos : aq uellos que no t ienen n inguna respuesta correcta y que, por
lo tanto, pl antean a los jueces no el problema de cmo decidir ante una serie de
alter nativas (o sea, cmo ejercer su d iscrecin), sino q u camino tomar frente
a un d ilema. Pero antes de l legar ah, antes de enfrentarnos con J a cuest in de
cmo actuar frente a una situacin trgica, conv iene aclarar dos cuestiones prev
ias: qu cabe entender especficamente por caso trgico y si realmente existen
casos trgi cos en el Derecho .

3. LOS CASOS TRGICOS

3.1

Casos difciles y casos trgicos

La discusin en torno a los casos dif ciles en la teora del Derecho

contempo rnea -sin d ud a por infl uencia de l a obra de Dworki n- ha girado
en torno a cues tiones como la de si para todos los casos jur dicos (incl u idos,
pues, los d i fciles) existe una n ica respuesta correcta, si el juez d ispone o
no de d iscreciona l idad , aunq ue sea limitada, en los casos dif ciles, en qu

consiste, cmo se ejerce o fun damenta la discrecionalidad judicial , etc . El lo,

sin embargo, supone dar por senta-

M.ATIENZA

do que para todo caso ju rdico existe al menos u na respuesta correcta; o, si se

quiere decirlo de otra manera, el presupuesto lti mo del que parte el parad igma
dominante de teora del Derecho (que incluye tanto a Dwork.in como a lo que he
llamado la teora estndar de la argumentacin jurdica -autores como MacCor
m ick, Alexy, Aamio o Peczenik- y, por supuesto, la metodologa jurdica de corte
ms tradicional) es el de que en el Estado de Derecho contemporneo siempre es
posible "hacer justicia por medio del Derecho" (Atienza, 1991, p. 251 ).
Ahora bien , una valoracin tan positiva de nuestros Derechos va ligada
-como no poda ser menos- a una ideologa de signo inequ vocamente
conservador y a la que no veo ningu na razn para adherirse. Sigo por ello
considerando acertada una de las conclusiones a que llegaba en un libro de hace
algunos aos, ded icado a exponer -y criticar- las teoras dominantes de la
argumentacin jurdica. En mi opinin -afirmaba-, la teora de la argu mentacin
jurdica tend ra que comprome terse con u na concepcin -una ideologa poltica
y moral- ms crtica con respec to al Derecho de los Estados democrticos, lo
que, por otro l ado, podra suponer tambin adoptar una perspectiva ms realista.
Quien tiene que resolver un determi nado problema ju rdico, incl uso desde la
posicin de juez, no parte necesariamente de la idea de que el sistema jurdico
ofrece una solucin correcta -poltica y moral mente correcta- del mismo. Puede
mu y bien darse el caso de que el ju rista -el juez- tenga que resolver una
cuestin y argumentar en favor de una decisin que es la que l estima como
correcta, aunque, al mismo tiempo, tenga plena concien cia de que sa no es la
solucin a que lleva el Derecho positivo . El Derecho de los Estados democrticos
no configura necesariamente el mejor de los mundos jurdi camente imaginables
(aunque s que sea el mejor de los mundos jurdicos existen tes). La prctica de
la adopcin de decisiones ju rdicas med iante instru mentos argumentativos no
agota el funcionamiento del Derecho, que consiste tambin en la utilizacin de
instru mentos burocrticos y coactivos. E incluso la misma prcti ca de
argumentar ju rdicamente para justificar u na determinada decisin puede
implicar en ocasiones un elemento trgico (Atienza, 1991, pp. 251-252) (5).
Lo que en se y en un trabajo anterior (1989) entenda por Caso trgico eran
aquellos supuestos en relacin con los cuales no cabe encontrar ninguna solucin
(jurdica) que no sacrifique algn elemento esencia] de un vaJor considerado como
fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral (Atienza, 1991, p. 252);
o, dicho de otra ma nera, los casos en relacin con los cuales no existe n
ingu na solucin que se site por enci ma del equilibrio m nimo (Atienza,
1989, p. 101).
Dist into, y por encima , del equil i brio m n imo estara el equ i librio ptimo que Jo

(5)

La idea de que nuestros Derechos democrticos no constituyen el mejor de los mundos jurd icos

posibles la tomaba de u n trabajo de Tugend hat ( 1980). Esta misma idea es la que parece
252

contenerse (Bayn , 1985) en la sntesis entre Dworkin y Ely efectuada por Barber ( On Whar rhe
Constitution Means, The Johns Hopk ins U niversity Press, Baltimore, 1984), para dar cuenta de la
nocin de supremaca constitucional.

253

AFDUAM l(1997)

alcanzara la decisin (o las decisiones) que satisficieran no slo las exigencias

esenciales, sino tambin otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el distinto
peso atribuido a cada una y con los criterios o reglas de decisin que se utilicen
(una de esas reglas podra ser, por ejemplo, la que prescribe no sacrificar nunca
una exi gencia que tenga un mayor peso en aras de otras de menor peso, aunque la
suma de estas ltimas arrojaran un peso superior a la primera) (ibid., p. 100). A
part ir de aqu, la diferenc1a que cabra establecer entre quienes, como Dworkin,
entienden que siempre -o casi siempre- puede encontrarse una respuesta correcta
y q u ienes
-como hemos visto- niegan esa pretensin afectara al logro del equilibrio pti mo,
pero no del mnimo; es decir, lo que se discute es si cabe siempre decir que una
respuesta es mejor que otra, pero no si hay alguna buena respuesta : u nos y otros
estaran de acuerdo en que un caso es difcil cuando en relacin con el mismo
cabe encontrar, en princi pio, ms de un punto de equilibrio entre exigencias con
trapuestas, pero que necesariamente hay que tomar en consideracin en la decisin
y, por tanto , hay que efectuar (y justificar) una decisin ( ibid., p. 99).

Todo ello, por cierto, presupone que en los casos d ifciles se da siempre
una contraposicin entre principios o valores (entendiendo por valores la
dimensin justificativa de las normas contempladas como razones para la
accin) que ha de resolverse med iante una operacin de ponderacin en la que
se sopesan las d iver sas exigencias para alcanzar un pu nto de equ ilibrio
mnimo u ptimo . Esto es sin duda cierto, pero no debe llevar a pensar que
en los casos fciles (y quiz en algu nos de los que llambamos intermedio s)
no habra , por as decirlo, ms que una operacin de subsuncin del caso bajo
el supuesto de hecho de la regla, o del con ju nto de reglas, aplicable; y como
las reglas -tal y como he sostenido en varios trabajos escritos conju ntamente
con Juan Ruiz Manero- suponen razones para la accin perentorias o
excluyentes, de ah se seguira que , en los casos fciles, no cabra hablar de
de l i beracin por parte, por ejem pl o, del juez que tu v iera que resol verlo,
sino simplemente de obediencia a las reglas . Esto , sin embargo, no es
exactamente as, pues Un caso es fci l precisamente cuando la subsu ncin
de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta
controverti ble a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la
institucin o sector nor mativo de que se trate; esto es, la obediencia a las
reglas, a las razones perento rias, que se dan en los casos fciles exige Ja
previa deliberacin (del juez) y slo tiene lugar en el territorio acotado por
sta (Atienza y Ru iz Manero, 1996, pp. 22 y 23). En defin itiva , para los
rganos judiciales , el Derecho constituye, en nuestra opin in -y bien se trate
de casos f ciles o d ifciles- Un sistema excluyente (en cuanto que el rgano
ju risdiccional slo puede atender a razones contenidas expl cita o implcita
mente en el propio Derecho) en un doble nivel y en un doble sent i do. En un

pri mer sentido -y en un primer n ivel- por cuanto que impone a tales rganos
jurisdiccionales el deber de componer u n balance de razones integrado
nicamente por las constituidas por las pautas jurd icas, siendo ad misibl e la
toma

M.ATIENZA

en consideracin de otras razones nicamente en la med ida en que las

propias pautas ju rdicas lo permitan. En un segundo sentido -y en u n segundo
nivel- por cuanto que tal balance de razones rem ite, no en todos los casos,
pero s en la mayora , a adoptar como base de l a resolucin una regla jurd
ica, esto es, u na razn perentoria. Cabra as dividir los casos en dos grupos :
aqullos cuya resolu cin se fundamenta en el balance de razones ju rd icas
que se integran en la deli beracin del rgano jurisdiccional , y aquellos otros
en los que tal balance de razo nes exige el abandono de la deliberacin y la
adopcin como base de la resolucin de una razn perentoria (6) (ibid., pp.
23-24).
Esta forma de ver las cosas, por cierto, deja por as decirlo ndecidida la
cues tin de si existen o no casos trgicos en n uestros Derechos, esto es, un
tipo de caso difcl en el que el bala nce de razones no permite llegar a una
solucin satisfactoria, a u na solucin -<::orno antes deca- que no suponga el
sacrificio de alg n valor -o exigencia valorati va- considerado como
fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral (cfr. Atienza y Ruiz
Manero, 1996, p. 141).

3.2 Juristas y filsofos ante los casos trgicos

Ahora bien , como antes sealaba, la exclusin de estos casos trgicos es
un presupuesto comn a casi toda la teora del Derecho contempornea. Y ni
siquiera cabe afirmar en rigor que sostengan la existencia de casos trgicos
autores que, como Calabresi y Bobbitt, han estudiado y efectuado aportaciones
notables en el campo de las l lamadas elecciones trgicas, esto es, las
decisiones relativas a la prod uccin y re parto de bienes que implican un gran
sufrimiento o incluso la muerte, como ocurre en relacin con el trasplante de
rganos v itales, el control de la natalidad o el servicio militar en tiempo de
guerra. El conflicto surge aqu, por un lado, entre valores con los que la
sociedad determina los beneficiarios de la distribucin y (con la naturaleza)
los permetros de la escasez y, por otro lado, los valores morales hu manistas
que valoran la vida y el bienestar (Calabresi y Bob bitt, 1978, p . 18). El
actuar en el contexto de bienes necesariamente escasos hace que entren en
conflicto los valores ltimos, los valores con los que una sociedad se defi ne
a s misma. Pregu nta mos "Qu curso de accin no produce males?" (como
Esq uilo hace decir a Agamenn), pero sabemos q ue n ingu na verdadera
respuesta nos confortar. Como u n crt ico (R . B. Sewal l ) ha establecido, "A
l a base de la forma trgica est el reconoci m iento de la inevitabilidad de
paradojas,

(6)

Esta postura. como se ve. es semejante a la.antes indicada. de Dworkin: la distincin entre casos
fciles y dif ciles queda tambin aqu notablemente relativizada; las fronteras entre ambos tipos
de casos son fluidas. pues siempre cabe que surjan circunstancias que hagan que el Sistema de los
principios impida que u n determinado tipo de caso -hasta entonces fcil- pueda seguir siendo
considerado como subsumible bajo una determi nada regla o conjunto de reglas.

AFDUAM 1 (1997)

de tensiones y ambigedades no resueltas, de los opuestos en equilibrio precario.

Como el arco, la tragedia nunca se destensa " (ibid., pp. 18-19). Calabresi y
Bob bitt parten de cuatro posibles aproximaciones o mecanismos para la toma de
deci siones en esos contextos: el mercado, la poltica, el azar y la tradicin .Todos
ellos presentan inconvenientes que Jos vuelven inservibles, pero los dos primeros
pue den ser modificados (con respecto a sus formas puras), para tratar as de
salvar, al menos, algu no de esos inconvenientes. En relacin con los
mecanismos de tipo poltico, u na de esas modificaciones consiste en recurrir a
una instancia a quien no cabe exigir responsabilidad por sus actuaciones, como
mecanismo de descen tralizacin de las decisiones polticas, y cuyo prototipo
sera, en u no de sus aspec tos, el jurado. Frente a los problemas que plantean
tales instituciones, los autores sugieren J a posibilidad de recu rrir al modelo del
tribu nal (frente al del jurado), pero rechazan tal posibilidad en los siguientes
trminos: En esta discusin sobre las instancias sin responsabilidad adaptadas a
las circunstancias, hemos tenido varias ocasiones para sugerir Ja relevancia de
las crticas dirigidas a las dificulta des asociadas con Ja toma de decisiones
judiciales. Es entonces el modelo para las instancias sin responsabil idad
adaptadas y descentralizadas un tribunal modi ficado ms bien que un jurado
modificado? No lo creemos . Mientras que decisio nes importantes han sido
dejadas en n uestra sociedad a los tribu nales, estas deci siones son muy distintas
de aquellas a las que nos enfrentamos en las situaciones trgicas. La deseabilidad
de las decisiones caso-a-caso, de las decisiones interst i ciales, de la actualizacin
de reglas desfasadas, del moverse en reas de falta de legislacin , de (lucha de)
intereses o de estancam iento polt ico; estos y los muchos otros campos de
creacin judicial de Derecho requieren , en ltimo trmi no, enunciados claros,
lgicos y generalizables de por qu se ha llegado a una decisin. Las razones
para uti lizar instancias sin responsabilidad adaptadas para efectuar elecciones
trgicas pueden recond ucirse por el contrario al deseo de hacer que las razones
para la decisin sean menos d irectas y quiz incluso menos obvias, mientras que
al mismo tiempo se trata de asegurar que las decisiones estn basadas en valores
sociales ampl iamente compartid os. Es, en efecto, m s bien difcil concebir que
un rgano constituido como un tribunal pudiera considerarse apropiado para
decidir sobre u na eleccin trgica del tipo de asignar un rgano artificial o el
derecho a tener n ios, a no ser que -y por hiptesis esto lo hemos excluido en
esta parte del libro- los estndares iniciales para la eleccin estuvie ran
responsablemente establecidos por la legislatura ( ibid., pp. 71-72). Es decir, las
decisiones trgicas en las que los autores piensan no son los casos trgicos que a
nosotros nos interesan ; no son los casos trgicos que llegan a los jueces, aunque
s cabra ha blar en algn sent ido de casos ju rdicos, sobre todo cuando qu ienes
toman esas decisiones son rganos de la Ad ministracin; los jueces pod ran tener

que revisar algu na de esas decisiones trgicas, pero las suyas no seran ya decisio
nes trgicas (ellos habran traducido lo trgico a otros trmi nos).

M. ATIENZA

En contraste con esta actitud que q uiz pudiera considerarse natural de los
juristas a rehui r los casos trgicos, los fi lsofos -o algu nos fil sofos- parecen
estar bastante ms d ispuestos a reconocer la ex istencia de casos U udiciales)
trgi cos. O, al menos, esta es la actitud que puede encontrarse en dos obras
recientes de Ja v ier Muguerza y de Paul Ricoeur. A los dos, y seguramente por
razones no muy distintas, la perspectiva de que existan casos jurdicos trgicos
en el sentido que los venimos definiendo les produce ms alivio que inquietud.
En el caso de Muguerza, cabra decir que el sentido de la tragedia es
necesario para preservar la tensin entre el Derecho y la justicia (Muguerza
1994, p. 552); la sensibilidad para lo trgico mostrara cuando menos que el juez
tiene proble mas de conciencia ( ibid., p. 553), esto es, que tiene la voluntad
de moralidad, de prestar odos a la conciencia: Desde luego -precisa
Muguerza- la buena volu n tad no basta por s sola para garantizamos el acierto
moral , que depende tambin de nuestros actos y de sus consecuencias y no tan
slo de n uestras intenciones, pero sin eUa ni tan siquiera existira esa perpetua
fuente de desasosiego que es la voz de la conciencia, de la que, sin embargo, no
podemos prescindir m s que al precio de volvemos inhumanos ( ibid., p. 559).
Por lo que se refiere a Ricoeur, los casos trgicos suponen una llamada a un
sentido difcilmente formaliza ble de equ idad o, podra decirse, a un sent ido de
justeza (justesse) ms que de justicia (justice) (Ricoeur, 1995, p. 183). Lo trgi
co de la accin -que resu lta desconocido para u na concepcin puramente formal
de la obligacin moral- aparece cuando el conflicto no surge nicamente entre las
normas, sino entre, por un lado, el respeto debido a la norma universal y, por
otro, el respeto debido a la persona singu lar: Lo trgico de la accin aparece,
desde luego, desde el momento en que la nonna es reconocida como parte en el
debate, en el conflicto que opone la norma a la solicit ud de hacerse cargo de la
miseria hu mana. La prudencia ( sagesse ) de juicio consiste en elaborar
compromisos fr giles en los que se trata menos de optar entre el bien y el mal,
entre el blanco y el negro, que entre el gris y el gris o, caso altamente trgico,
entre lo malo y Jo peor (ibid ., p.220) .

3.3

Tipos de casos trgicos. Existen en el Derecho casos trgicos?

A nteriormente he definido de forma un tanto ambigua lo que debe entenderse

por caso trgico, al considerar que el elemento de tragedia se da en la medida en
que no puede alcanzarse una solucin que no vulnere un elemento esencial de un
valor considerado como funda mental desde el pu nto de vista jurdico y/o moral .
Pero esto significa que cabe habl ar de dos tipos de casos trgicos o, dicho de otra
ma nera, el juez puede vi vir como trgica: a) una situacin en que su ordenamien
to jurdico Je provee al menos de una solucin correcta (de acuerdo con los valo
res de ese sistema) pero que choca con su moral; b) u na situacin en que el orde256

AFDUAi\.1 1 ( 1997)

namento jurdico no le permite alcanzar ninguna solucin correcta. En la

primera situacin , lo trgico deriva del contraste entre ordenamientos
distin tos; en la segunda , se trata de una contradiccin interna al ordenamiento
jurdico . Pero -y dado que las razones morales son las razones ltimas en el
razonamiento prctico de cualq uier sujeto- el juez se encuentra en ambos
supuestos en una situacin en que le es imposible decidir sin infri ngir el
ordenamiento jurd ico. Por supuesto, en las dos situaciones, el juez podra
dimitir como tal juez y quiz fuera sa una decisin que eliminara Ja traged ia,
que tranqu ilizara su conciencia en cuanto ciu dadano; pero sa no sera una
decisin que resolviera el caso que a l se le pre senta en cuanto juez .
La posibil idad de que se planteen situaciones del primer tipo no ofrece, me
parece a m, demasiadas dudas. Lo que muchos parecen negarse a aceptar es que
ese tipo de situaciones surjan no slo en sistemas dictatoriales (global mente ilegti
mos), sino tambin en sistemas ju rdicos democrticos . Las normas emanadas
democrticamente -segn esa opinin- seran, por definicin (es decir, por defini
cin de justicia: justo es lo aprobado por la mayora), justas, morales : el juez no
puede, pues, contraponer sus opiniones (subjetivas) de lo que es moral a Ja opinin
( objetiva) de la mayora; no puede -o, mejor, no debe- tener problemas de con
ciencia: es posible que l viva -subjetivamente- una situacin de tragedia moral ,
pero, desde el punto de vista objetivo, no existe aqu ningn elemento trgico .
En mi opinin, el caso de los insumisos en Espaa planteaba -plantea- preci
samente una situacin de este tipo, aunque muchos juristas se nieguen a verlo
as. En otro lugar (Atienza, 1993) he tenido ocasin de discutir con cierta
extensin este problema y no voy a vol ver ahora sobre ello. Tan slo dir -por
lo dems, una pura obviedad- que si se piensa que es injusto establecer una pena
de crcel , o de inhabilitacin, para esas conductas, entonces no veo cmo evitar
reconocer que el juez que se enfrenta con ese problema est situado, en
realidad , ante u n caso trgico: o hace justicia o aplica la ley (7).
Pero lo que aqu me interesa discutir es la posibilidad de que existan
situacio nes trg icas del otro ti po, esto es. situaciones que surgen no por
algn dficit moral de nuestros sistemas jurdicos (y que, por tanto, pod ran
evitarse mod ifi cando el sistema jurdico -lo que, al fin y al cabo, hace que la
situacin no sea tan trgica, por evita ble), sino a pesar de que el sistema
jurdico en cuestin recoge los principios morales que debe recoger. Cabra
decir incluso que los casos trgi cos aparecen aqu , paradjicamente , como
consecuencia de la moralizacin de los sistemas jurdicos ; la contradiccin
sera ahora interna -se plantea entre prin cipios ju rdicos, de contenido moral ,
pertenecientes al sistema- e inevitable,

(7)

Otra cosa, naruralmente. es que el juez -por razones <<pragmticas - tienda a convertir esa
situacin en una de confl icto interno (en un caso difcl o un caso trgico del otro tipo) entre prin
cipios o vaJores pertenecientes -todos ellos- al ordenamient o.

257

Ai"UARIO DE LA UCL 1 f ,\D DE OERECllO ..-9.

M.ATIENZA

dadas las presentes caractersticas de nuestro mundo (no slo de nuestro mundo
jurdico, sino del mundo social en general).
Hay un excelente artculo de Liboro Hierro que, en mi opinin, muestra muy
bien por qu en el Derecho, en nuestros Derechos, existen necesariamente este
tipo de casos trgicos, aunque el autor, de alguna forma, parece detenerse ante (o
procura evitar llegar a) la conclusin a la que su argumentacin fatalmente le con
duce. El artculo de Hierro lleva como elocuente ttulo el de Las huellas de la
desigualdad en la Constitucin y, en su mayor parte, est dedicado a explicar por
qu ni nuestra Constitucin ni ninguna otra puede satisfacer (vale decir, no puede
satisfacer plenamente ) nuestro ideal de igualdad , entendido como la igualdad
entre todos los seres humanos en Jos recursos adecuados para satisfacer las nece
sidades bsicas, de forma que permitan a todos y cada uno desarrollar de forma
equ iparablemente autnoma y libre su propio plan de vida, lo que probable
mente -aade- incluya unas condiciones mnimas y relativamente equiparables
de alimento, sanidad , vivienda, educacin y ciertos derechos de seguridad y por supuesto!- de libertad negativa y positiva (Hierro, 1995, p. 137).
En su argumentacin, Hierro muestra acertadamente cmo nuestra Constitu
cin satisface el derecho a la libertad y a la seguridad jurdica para todos los
seres humanos , porque la libertad y la seguridad son -a diferencia de la igual
dad- cualidades o propiedades que se pueden adscribir o reconocer normativa
mente (ibid., p. 138). Ningu na Constitucin puede, sin embargo, satisfacer el
derecho a la igualdad, tal y como antes se ha entendido, debido a la existencia de
dos l imitaciones: una de carcter interno y otra de carcter externo. La interna -a
la que luego me referir con algn detalle- se conecta con la necesaria distincin
que cualqu ier sistema ju rdico tiene que establecer entre los nacionales ( sus
nacionales) y los extranjeros. La limitacin externa se refiere a que el mbito en
el que funciona la igualdad real -la igualdad en cuanto a l a satisfaccin de las
necesidades bsicas- es el del Estado lo que, para Hierro, tiene tres graves con
secuencias:
a)

Una consecuencia que podemos llamar "ideolgica" o incluso "epist mica": el

sistema de "Estados" cierra a nivel de Estado-nacin el mbito de defi nicin de
los iguales, esto es, de los seres hu manos candidatos a la igualdad en X (X es lo
que cada cual haya metido en el saco).
b) Una consecuencia que podemos llamar "tica": el sistema de "Estados"
cierra a ese mismo nivel el mbito de exigibilidad de nuestros deberes ticos y de
su institucionalizacin tico-poltica (es decir, de nuestras ofertas de sacrificio y
de nuestras demandas de moralidad institucional).
e) Una consecuencia que podemos llamar "jurd ica": el sistema de "Esta
dos" delimita jurdicamente el mbito del "Estado social", y separa radical mente
lo justo como jurdicamente exigible (la justicia nacional que se reaJ iza

258

mediante los deberes positivos generales) de lo moralmente deseable pero

jurdicamente no

259

AfDUAi'Vf 1 (1997)

exigible (la "justicia" internacional, que queda abandonada al mbito de l a bene

ficencia, la solidaridad espontnea y volu n taria o, simplemente, de los buenos
sentimjentos (ibid., p. 147).
La segunda de las consecuencias, por cierto, me parece d iscu t ible (qu
iz pudiera decirse: vale en relacin con cierta moral social, pero no respecto a
u na moral crt ica o esclarecida: no veo cmo el un iversalismo tico puede
hacerse compatible con la idea de que la exigibilidad de nuestros deberes
ticos pueda estar limitad a por los Estados), pero no es cosa de discu t irlo aqu
, porq ue esta limitacin externa plantea problemas (el de la existencia o no de
deberes positivos generales) que, a] menos por el momento, no parecen dar J
ugar a casos ju rdicos que hayan de ser resueltos por los jueces; su discusin
nos alejara, pues, del tipo de caso trgico que aqu nos interesa (8).
Volvamos, pues, al lm ite interno . La existencia, por un lado, de un artcu lo
como el 14 de nuestra Const i t ucin (el equivalente se encuentra , como esbien
sabido, prcticamente en todas l as Const ituciones democrt icas) que extiende
el alcance de la igualdad ante la ley a los espaoles y, por otro lado, del princi
pio de la d ign idad hu ma na (como princi pio o valor constituciona l de carcter
fundamen tal ) nos sit a aparentemente -escribe Hierro- ante u na apora: O
bien el derecho a la igua l dad ante la ley no es in herente a la d ignidad humana
(como se infiere, en pri nci pio, de l a doct ri na del Tribu nal Const i t u cional)
y entonces no se comprende su releva ncia const itucional como derec ho fu nda
mental de los ciudada nos, o bien el derecho a la igu aldad ante la ley es inhe
rente a la dign idad hu mana y entonces resu lta pal mariamen te concu lcado
por n uest ra Constit ucin (y todas las similares, que son la mayora de las Const
itu-

(8) Hierro no parece muy dispuesto a aceplar que estas l imitaciones dan lugar a casos (morales) trgicos
-esto es.me parece , lo que se esconde detrs del llamado dilema de Fishkin -, pero no llega a
desarrollar un argu mento completo al respecto. Creo que la posicin de James S.Fishkin -que tam
bin particip en el deba1e citado (se refiere al deba1e sobre los deberes positivos generales
publicado en el nm. 3 de DOXA coa contribucione s de Emes!O Garzn Valds, Francisco Laporta y
Juan Carlos Bayn}- parte lcidamente de cons1atar estas limitaciones: "cuando la reora liberal de
la justi cia esta ba hermticarnenre aislada de las relaciones internacionale s y limitaba su aplicacin
a los miembros de un Estado-nacin determinado. los conflictos que hoy estoy subrayando se
encontraban oscureci dos... el rebasar las fronteras nacionales no para de proporcionamos casos en
los que el SIC ('"conse cuencialismo sis1emtico i mparcial" q ue .para Fishkin , es el paradigma de
la filosofa poltica liberal) no puede apl icarse sistemticamente: puede apl icarse slo asistemtica
o "intuicionistamente". Nos sita ante la necesidad de con trapesar consideraciones moralment e
inconmensurables. El resul tado es una especie de no-teora". El punto de partida de Fishk.in
-contina H ierro- es impresionantemente l cido; describe la situacin dominante de nuestra
filosofa polrica. Su conclusin -la idea de que nos encontramos ante un autntico dilema- es ms
discutible. La aportacin central de Garzn Valds en
aquel deba1e consis1a precisamente en superar el dilema. como Singer.Beitz y otros lo han
propuesto. En todo caso. no parece demostrado que las variantes aparentem ente inconmensurables

de problemas como el del hambre en el mu ndo o la su perpoblacin sean. por eUo. rericamente
inconmensurabl es y nos aboquen al cinismo tico o. como Fishkin propone .rechazando el cinismo.
a convivir inexorable mente con una tica asistem tica (Hierro. 1995 .p. 147).

M. ATlENZA

ciones democrticas) respecto a los extranjeros ( ibid., p. 140). Hierro seala

-y as es- que esta lti ma es la tesis por m sostenida (Atienza , 1993), pero
encuen tra en ella un doble fallo. En primer lugar -escribe-, prescinde de que
la dist incin nacional/ex t ranjero no es cont ingen te, sino necesa ria , para u
n ordenamiento jurdico no u ni versal. Puesto que l a nacional idad no es una
con d icin nat ural (como el sexo o el color de la piel) ai vol u ntariamente
ejercida (como l a opin in o la religin) sino u n status normat ivamen te
atribu ido, un ordenamiento tiene que discriminar necesariamente (al menos en
la titularidad del status y en algn -al menos en u no- elemento que lo
di ferenc ie) a J os nacionales de los extra njeros, pues lo contrario es
simplemente reconocer que todos son nacionales (no que los extranjeros son
iguales en derechos que los nacionales) ... En segundo lugar, creo que es
errnea la aplicacin del argumen to de Nino [se refiere a entender el pri ncipio
de la dign idad hu mana en el sen tido de tratar a las personas de acuerdo con
sus acciones volu ntarias y no segn otras propiedades o circunstancias que
escapan a su cont rol: cfr. Ni no 1989]: el extranjero no es discri minado, en
principio, por una condicin o circunstancia que nada tenga que ver con su
accin volu ntaria ya que -salvo los aptridas (que carecen de naciona lidad),
J os nacidos en el territorio a qu ienes se n iegue la nacional idad y los
castigados penal men te con la prdida de nacionalidad- el extranjero es, en
tnni nos generales, aquel no-naciona l que se sita (volunta ria mente) bajo
el mbi to de apl icaci n del ordena m ien to (sea por razn de entrada en el
territorio, sea por razn de estableci miento de relaciones persona les
-obligaciones, contratos- o patri mon ia l es -propied ades- situadas bajo el
mbi to de aplicacin del ordenamiento) (H ierro, 1995, pp. 141-142).
Ahora bien , empeza nd o por esta lt ima crtica , no me parece que
Hierro lleve aqu la razn . Es cierto que, por ejem plo, el norteafricano que
cruza el Est recho de Gibraltar en una patera lo hace volu n taria men te, esto
es, no en fonna coaccionada, pero cuando las autoridades le expu lsan del
territorio espa ol le estn tra tando en esa forma (esto es, estn haciendo con l
algo que l no desea que se haga) por razn de circu nstancias (no haber nacido
en Espaa o no ser hijo de espaoles, etc., lo que detennina su nacionalidad)
que escapan de su control. Me parece que si no considerramos que eso va en
contra del princi pio de d ign idad hu mana, interpretado a la manera de Ni no
(y, por cierto, el propio N ino opinaba tambin as, como tuve ocasin de
comentar con l), el principio en cuestin resu ltara prcticamente vaco, pues
no habra n ingu na circunstan cia que no dependiera m n imamente de n uest
ra vol u ntad: nuestra raza , sexo, religin , etc., tiene algo que ver con nuest
ras acciones volu ntarias , pues si no fuera por nuestra vol u ntad de segu ir
viviendo, careceramos en absoluto de esas propiedades .
Y, por lo que se refiere a la primera de las crticas, estoy, desde l uego, de
acuerdo con Hierro en que la d isti ncin nacional/extranjero no es contingente,
260

AFDUAM l (1997)

sino necesaria, dada la existencia de ordenamientos ju rdicos nacionales (9). Lo

que pasa es que no creo que eso vaya en contra de mi tesis: lo que, por el contra
rio, muestra es que un ordenamiento ju rdico que, por un lado, reconozca el prin
cipio de la dignidad hu mana y, por otro lado, establezca -al menos en cierta med
i da- como criterio de reparto de los bienes bsicos la condicin de ser nacional
o extranjero (10), lleva fatalmente, a quien tenga que aplicar sus normas, a
encon trarse frente a casos trgicos: no se puede --o, al menos, as lo creo yoexpulsar a un extranjero del territorio nacional -por el solo hecho de que es
extranjero- sin atentar contra su dignidad, esto es, sin tratarle injustamente; pero,
al mismo tiem po, un juez que, ante un caso de ese tipo, evitara tomar esa
decisin , no podra justificarla en Derecho: si desea segu ir siendo juez -esto
es, comportarse como tendra que hacerlo un juez- tiene que actuar injustamente.
Esta consecuencia, como antes apuntaba (y, en real idad , creo que mi discre
pancia con l se lim ita a ello) (11) es la que Hierro no parece estar dispuesto a
admiti r: Nuestra apora -escribe al respecto- es ... slo aparente. Es necesario
rec urrir una vez ms a la clsica distincin entre derechos del hombre y derechos
del ciudadano, no ta nto como dos categoras ontol gicamente d istintas, sino sim
plemente como dos grupos de derechos cuya condicin de aplicacin es d istinta.

(9) Hierro me critica por haber utilizado como ilustrativo argu mento de autoridad en favor de su tesis.
una referencia a la postura de Kelsen que. desde 1929, sostuvo que la distincin entre nacio nal y
extranjero no era necesaria para el concepto de Estado, lo que le llev a "elogiar la pri mera
Constitucin sovitica" por cuanto equiparaba en derechos a los nacionales y a los extranjeros resi
dentes por razn de trabajo. Obviamente -aade-, cualquier referencia a la Constitucin sov it i
ca ... no tiene valor alguno terico ni prctico si hablamos, con seriedad, de derechos humanos (Hie
rro, 1 995, p. 141).Tiene razn en esto ltimo, pero lo que yo haca en mi trabajo era contraponer las
concepciones que, sobre los extranjeros, tuvieron dos tericos del Derecho tan emblemticos como
Hans Kelsen y Carl Schmitt; concretamente, mencionaba -o usaba- a Kelsen como ejemplo de autor
que no aceptaba la idea de que la discriminacin entre nacionaJ y extranjero tu viese un carcter
nece sario (o que una cierta diferencia de trato entre nacionales y extranjeros formara parte.
necesaria mente, de nuestras intuiciones morales) (cfr. Atienza, 1993. pp. 236 y 237).
(10)Me parece que tiene razn Hierro. en este caso, argumentando contra Javier de Lucas (cfr. Lucas,
1994), cuando considera autocontradictorio> sostener, por un lado, que un rgi men de
equiparacin restri.ogida como el que parece presidir el estatuto del extranjero en el ordenamiento
espaol no va en contra de la dignidad humana y, por otro lado, sostener que no est legitimado para
expulsar a los extranjeros que han entrado ilcitamente al territorio ni para negarles. a pesar de esa cir
cunstancia, el derho al lrabajo, ni el derho de residencia. ni de formacin profesional, etc. Para Hie
rro, algo que va implcito en la propia existencia del Estado ... y que goza de su misma justificacin
moral (en la medida en que la tenga) (es): la posibilidad de discriminar al nacional del no nacional en
el acceso a formar parte de la comunidad poltico-jurdica territorial (Hierro. 1995, p. 144).
(11) Esa creencia me la ha ratificado el propio Hierro en u nas notas provisionales a mi trabajo que
tuvo la amabilidad de escribi r antes de ser discutido en el seminario de profesores de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid (en noviembre de 1996). Dejando a un lado
algunas precisiones a su trabajo y observaciones crticas (al mo), Hierro insiste en que esta
experiencia trgica del Derecho es una experiencia moral, no jurdica ... Los casos trgicos ... no per
tenecen al nivel del razonamiento jurdico (que la solucin correcta choca con la moral del juez),
sino que constituyen u n problema moral, como antes he sealado, por lo que no son u na clase dis
yuntiva a la de los casos fciles. difciles o intermedios.

M.ATIENZA

Los llamados derechos del hombre son universales no slo en su titularidad (todos
los hombres) sino en su condicin de aplicacin (en cualquier lugar y tiempo, que
es lo que los juristas, en relacin con las normas, denominan "abstraccin"), los
derechos del ciudadano (o mejor dicho, los derechos del hombre en cuanto ciuda
dano) son universales en cuanto a su titularidad (todos los hombres) pero son con
cretos en su condicin de aplicacin: en cuanto miembros de una comunidad pol
tico-ju rdica. La igualdad ante la ley -como la libertad positiva, en concreto, los
derecbos de participacin poltica- es un derecho de "todo ser humano" en cuanto
miembro de una comunidad poltico- jurdica determinada . Lo que, segn creo,
expl ica suficientemente que, a fin de cuentas, tena razn el Tribunal Constitucio
nal. (Hierro, 1995, pp. 144 y 145) (12). Ahora bien , yo no creo que lo anterior
resuelva la apora en cuestin, por la sencilla razn de que la condicin de ciuda
dano es -en ciertos casos- requisito necesario para poder gozar de los derechos del
hombre, de manera que, en fin de cuentas, la distincin a la que recurre Hierro no
resuelve la apora, sino que, ms bien, la oculta o la niega: quiero decir que no hay
forma de hacer compatible la igualdad ante la ley del art culo 14 -tal y como la
interpreta el Tribu nal Constitucional- y el principio de la dignidad humana .

4.

OU HACER FRENTE A LOS CASOS TRGICOS?

El ltimo de los problemas de los que quera ocuparme aqu es el de cmo

actuar frente a los casos trgicos Qu debera hacer un juez ante esa situacin?
Podra de alguna forma justificar la decisin que necesariamente ha de tomar?
Me es imposible -y no slo por razones de tiempo- contestar ni siquiera en forma
medianamente satisfactoria a estas cuestiones, pero querra sugerir algunas ideas
al respecto que quiz pudieran servir tam bin como incitacin para una posible
discusin.
1 . La primera es que, aunque la existencia de casos trgicos suponga que
hay situaciones en que el sistema ju rdico no permite llegar a alguna respuesta

(12) El Tribunal Constitucional (en sentencia de 23 de noviembre de 1984) resolvi el pro blema
.distinguiendo tres tipos de derechos: en primer Jugar, estaran los derechos que correspon den por
igual a espaoles y extranjeros y cuya regul acin ha de ser igual para ambos ; aqu se inclui ran
aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano ... que son
imprescindibles para la garanta de la dignidad humana; a ttulo de ejemplo, pona el derecho a la
vida. a la integridad fsica y moral , a la intimidad. la libertad ideolgica. etc.. En segundo lugar.
los
derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la
Constitucin).Y. finalmente .otros derechos que pertenecern o no a los extranjeros segn Jo dis
pongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los espaoles en

cuanto a su ejercicio; u n ejemplo de ello sera el derecho al trabajo. He criticado esa doctrina del
Tribunal Constitucional en Atienza , 1993.pp. 230 y ss.

AFDUAM 1 (1997)

correcta, ello no quiere decir que Ja toma de J a decisin en esos casos escape
por completo al control racional. El hecho de que no exista una respuesta que
pueda cal ificarse de correcta o de buena, no quiere decir que todas las
posibles alternati vas sean equiparables. O, dicho de otra manera , el que no
haya una respuesta buena no significa que no podamos decir que unas son
peores que otras, de mane ra que lo que debemos -lo que un juez debe- hacer
en tales situaciones es, senci
llamente, optar por el mal menor. Esto, por cierto, es lo que, en mi opinin , habra
hecho el juez del Juzgado n mero 4 de Madrid en una discutidsima sentencia
de marzo de 1992, en la que absolva a un joven objetor del delito de
insu misin, por ms que los hechos del caso y las normas apl icables al caso
no ofrecieran , en principio, dudas: El juez no poda, en el caso en cuestin ,
dictar una resolucin que satisficiera todas las exigencias que el Derecho
-ampliamente entendido- le planteaba y opt, de manera muy razonable, por el
mal menor: evit cometer una injusticia grave -castigar con una pena
considerable una accin no slo no repro bable moralmente, sino
supererogatoria- y lo hizo afectando en la menor medida posible al
ordenamiento jurdico (Atenza, l 993, p. 178) ( 13). sta es tambin la
solucin a la que llega Gowens en su excelente presentacin a la seleccin de
escritos sobre d i lemas mora les: En cual qu ier caso, si existen d ilemas
irresol u
bles, entonces no siempre es el caso de que hay una accin que es
moralmente la mejor (en mi terminologa, que debe ser hecha). Esto pone una
obvia limitacin en cuanto a la extensin con la que puede decirse que el juicio
moral es objetivo . Sin embargo, del hecho de que en una determinada situacin
no sea el caso de que una accin es la mejor, no se sigue que en tal situacin u na
accin sea tan buena o tan mala como cualquier otra. Puede ser todav a que
algunas acciones sean mejo res que otras. En general , donde qu iera que haya
una pluralidad de consideracio nes que sean relevantes para una cuestin , pero
i ndeterminadas en cuanto a su importancia relativa ... podemos estar ante
situaciones en las que, aunque no hay una respuesta correcta, algunas respuestas
son claramente mejores que otras . Se ha argumentado, incluso, aunq ue en
forma cont rovert ida [Gowens se refiere a autores como Kuhn y Pu tnam]. que
las cuestiones cientficas son a veces de esta naturaleza (Gowens, 1987, pp. 2930).
2. Una consecuencia de lo anterior es la necesidad que el juez que se enfren ta a un
caso de este tipo -y probablemente tambin a otros casos difciles pero no
trgicos- tiene de recurrir a criterios de lo razonable , es decir, a criterios situados
entre lo que pod ra llamarse racionalidad estricta (integrada tanto por el respeto
a la lgica formal como a los principios de un iversalidad , coherencia , etc.) y la
pu ra y simple arbitrariedad . Una decisin razonable, por lo dems, no es
-claro est una decisin que impl ique v u l nerar alguno de los anteriores
criterios -esa sera
263

(13) Como antes se ha sealado. eso significa, en cierto modo , transformar esa situacin trgi ca de tipo a)
en una de tipo b).

264

M.ATIENZA

3.

4.

una decisin sencillamente irracional, aunque pudiera ser justa desde el punto de
vista de su contenido- sino la que logra volverlos operativos a travs del recurso
a u na determinada filosofa polt ica y moral ( 14); si el Derecho por s mismo
-el Derecho preexistente al caso- no provee ninguna solucin correcta (y los
anterio res criterios que podra mos considerar de alguna forma extrajurdicos
tienen un carcter formal), no queda otra alternativa que acudir a esos otros
mbitos de la razn prctica .
Hay una serie de caractersticas de los sistemas jurd icos de los Estados
contemporneos (especialmente, y aunque esto resu lte paradjico, de los
Estados de Derecho con mayor carga social y democrtica) que permite
explicar por qu se producen casos trgicos. Por un lado, Ja ampliacin de los
derechos y, en par ticular, la irrupcin de derechos de contenido social y
econmico se traduce nor mativamen te en la proliferacin de directrices y
reglas qu e tienen una mayor fuerza expansiva -y, por tanto, una mayor
propensin a generar contradicciones que las tradicionales normas
condicionales o normas de accin (cfr. Atienza y Ruz Manero, 1996). Por
otro lado, los rganos jud iciales siguen estando con figurados (a pesar del
anterior cambio) como instancias que deben resol ver con flictos no
buscando sim plemente un compromiso entre los intereses en juego, sino un
equilibrio entre va lores que no son negociables (cfr. Atienza, l989); ade
ms, la tendencia creciente a fundamentar las decisiones en una forma cada
vez ms exigente dificulta que las posibles contrad icciones puedan
mantenerse ocu l tas. Final mente, las Constituciones contemporneas, en la
medida en que tratan de representar todo el espectro de los valores vigentes
en la sociedad, esto es, en la medida en que pretenden ser Constituciones
para todos , incorporan necesa riamente valores -valores l ti mos- de
signo contrapuesto; por ejemplo, en el caso de la Constitucin espaola,
tanto valores de tipo liberal como valores igua litarios de signo social ista en
sentido amplio.
Una consecuencia de lo anterior es que la presencia (o el aumento) de casos
trgicos no es necesariamente indicio de una mayor injusticia del sistema jurdico
en que se plantean; por ejemplo, en un sistema puramente liberal , sin ning n t
ipo de proteccin social, probablemente no se produciran las d iscrimi naciones
por razn de nacionalidad que antes discu ta a propsito del artculo de Hierro: no
ha br a mayor problema en extender a todos los beneficios de la nacionalidad
. Por lo dems, Ja sensibil idad de los jueces para detectar y convivir con lo
trgico en el Derecho no debe pensarse que sea un elemento particularmen te
perturbador o disfuncional. U n argumento que se esgrime con alguna frecuen-

( 14) La contraposicin entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo, como una contra
posicin entre niveles de abstraccin distintos: lo racional opera en un nivel ms abstracto y lo razo

nable en uno ms vinculado con la resolucin de problemas concretos: por eso -porque operan en
niveles distintos- podrfa decirse que no existe propiamente contradiccin. sino simplemente oposi
cin (como la que se da entre la uni versal idad y la eq uidad : cfr. MacConnick . 1978. pp. 97 y
ss.).

AFDUAM 1 (1997)

cia en la teora moral para defender la existencia de genu inos dilemas morales
(Willia ms, 1973) es que, de otra forma , no pod ra explicarse la existencia, en
supuestos de conflicto moral, de senti mientos de pesar (por lo que se deja de
hacer, y aunque se piense que se ha hecho lo que, dadas las circunstancias, deba
hacerse). En tales casos -se afirma- ese sentimiento de pesar cum ple una
funcin i mportante, porque nos motiva en el futuro a evitar que surjan
situaciones dilem ticas (Marcus, 1980, y Gowens, 1987, pp. 15-16). A plicado
al caso de los jueces (y de los operadores ju rd icos en general), la conciencia
de lo trgico -y el sen timiento de malestar que lo acompaa- puede muy bien
servir de revulsivo para incitar al juez a cumpl ir con sus deberes como
ciudadano, esto es, con su deber de contribu ir a modificar el mu ndo sociaJ de
manera que disminuya lo trgico en el Derecho (en ese sentido, cabe decir que
no se puede ser buen juez si no se es tam bin un buen ciudadano). Entre tanto,
quiz no est de ms recordar que si hay algo de cierto en el famoso aserto del
juez Holmes de que la vida del Derecho no ha sido lgica, sino experiencia
(1963, p. 5), quiz no lo haya menos en la frase de Unamuno de que la vida es
tragedia, y Ja tragedia es perpetua lucha, sin victo ria ni esperanza de ella; es
contradiccin ( 1994, p. 58). Y si esto es as, es muy probable que no
tengamos ningu na razn para prescindir de la experiencia de lo trgico en el
Derecho.

REFERENCIAS BIBLIOGR FICAS

ARAGN, l 986: MANUEL ARAGN: La interpretacin de la Constitucin y el carcter
objetivado del control jurisdiccional. en Revista Espaola de Derecho Constitucional . nm. 17,
1986.
ATIENZA, 1989: MANUEL ATlENZA: Sobre lo razonable en el Derecho, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nm. 27, 1989.
ATIENZA, 199 J : MANUEL ATlENZA: Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin
jur dica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, l991 .
ATIENZA, l993: MANUEL ATIENZA: Tras la justicia . Una introduccin al Derecho y al razo
namiento jurdico, A.riel, Barcelona. 1993.
ATI ENZA Y RUJZ MANERO. 1996: MANUEL ATIENZA y JUAN Ru1z MANERO: Las piezas del
Derecho. Teora de los emmciados jurdicos, Ariel. Barcelona, 1996.
BARAK, 1987: AHARON BARAK: Judicial Discreton , Yale Unjversity Press, New Haven y
Lon dres, 1987.
BAYN, 1985: JUAN CAR LOS BAYN: El debate sobre la interpretacin constit ucional en
la reciente doctrina norteamericana (Dworkin. Ely. Tribe. Barber), en Revista de las
Corres Generales. nm. 4, 1985.
CALABRESI Y BOBBIT. 1978: Guroo CALABRESI y PHTLlP BOBBIT: Tragic Choices. The
conflicts sociery confronts in rhe allocarion of tragcally scare resources , Norton. Nueva York,
1978. DWORKIN, 1986a: RONALD WORKlN: A Matter of Principie, Clarendon Press,
Oxford, 1986.

DWORKlN , 1986b: RoNALD DwoRKJN: Law"s Empire, Fontana Press. Londres, 1986.
GOWANS, 1987: CRJSTOPHER W. GOWANS (ed .): M oral Dilemmas , Oxford Universi ty
Press.
Nueva York-Ox ford . 1987.

M. ATIENZA
HIERRO, 1995: LIBORIO HIERRO: Las huellas de la desigualdad en la Constitucin, en M
.Reyes Mate (ed.), Pensar la igualdad y la diferencia . Una reflexin filosfica ,
Argentaria/Visor, Madrid, 1995.
HOLMES, 1963: LIVER W. HLMES: The Common La w (ed . de M. De Wolfe), Little
Brown and Co., Boston-Toronto-Londres, 1963; el texto de Holmes fue escrito en 1888.
K.ENNEDY, 1986: DUNCAN KENNEDY: Freedom and Constraint in Adjudication, en
Journal of Legal Educarion, 36 , 1986.
LUCAS, 1994: JAVIER DE LUCAS: El desafo de lasfronteras. Derechos humanos y xenofobia
frente a una sociedad plural, Temas de Hoy, Madrid, 1994.
MACCORMICK , 1978: NEIL MACCORMICK: Legal reasoning and Legal Theory, Clarendon
Press, Oxford, 1978.
MARCUS, 1980: RVTH BARCAN MARCOS: Moral Dilemmas and Consistency , en The
Jounwl of Philosophy, nm. 77, 1980; este trabajo est reproducido en GoWENS, 1987.
MARMOR, 1991: ANDREI MAR MOR: lnterpretation and Legal Theory. Clarendon Press ,
Ox ford, l 99 l.
MORESO, 1996: JOS JUAN MoRESo : La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de
la Constitucin (indito).
MUGUERZA, 1994: JAVIER MUGUERZA: El tribunal de Ja conciencia y la conciencia del
tribu nal, en DOXA , nms. 15-16, t. 2, 1994.
NAVAR RO, 1993: PABLO E. NAVARRO: Sistema jurdico, casos dif ciles y conocimiento
del Derecho, en DOXA, nm. 14, 1993.
NlNO, 1989: CARLOS S. NJNo: tica y derechos humanos . Un ensayo defundamentacin
,Ariel, Barcelona, 1989.
POSNER, 1988: RICHARD A. POSNER: The Jurisprudence of Scepticism, en Michigan
Law Review, nm. 86, 1988.
RICOEUR, 1995: PAUL RICOEUR: Le jusre, ditions Esprit, Pars, 1995.
TUGENDHAT, 1980: ERNST TUGENDHAT: <<Zur Entwickl ung von moralischen Begrndungss
trukturen in modernen Recht , en ARSP , nueva serie, cuaderno 14, 1980.
UNAMUNO, 1994: MIGUEL DE NAMUNO: Del sentimiento trgico de la vida (en los
hombres y en los pueblos) -escrito en 1911-1912-, introduccin de P. CEREZO-GALN ,
Coleccin Aus tral, 6. ed., Madrid, 1994.
WILLIAMS, 1973: BERNARD Wll..LlAMS : Ethical Consistency, en Problems of the Self:
Philo sophical Papers 1956-1972, Cambridge University Press, 1973; este trabajo est
reproduci do en GOWENS, 1987.

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