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 序言

序言 Preface

法理學是一門既不好學，又不好教的學科。我濫竽教席法理學二十多
年，很少看到一本好的中文法理學參考書，尤其現代西方法律思想方面的
書籍，更是付之闕如。但沈宗靈教授所著作的法理學，卻是一本使我意外
驚奇的書，它正是台灣法理學界最需要的一本法理學參考書。其校訂出版，
將有助於我國法理學的教學與研究。
沈教授的著作雖然是我們所需要的，然而，基於社會主義國家和我們
民主主義國家的法制有很大的不同，為了使台灣的青年朋友與法律人更容
易接近與吸收沈教授著作的精華，我認為沈著有必要加以校訂。
茲將校訂的幾點原則，說明如下：
第一點，用語方面：
全書除將簡體字改為繁體字外，一些海峽兩岸差距過大的用語，也要
有所調整。如「實在法」（positive law）改成「實證法」，「合同」改成
「契約」；「過錯責任」改成「過失責任」等。
第二點，人名翻譯方面：
除非我國有統一的慣用法，原則上尊重沈教授的翻譯，因為對西方人
名的翻譯是一種方便的問題，只要不引起誤會，是可以互相參考學習的。
第三點，立場方面：
沈教授是站在馬克思主義的立場來介紹、批評西方現代法理學。從學
術自由的立場而言，我認為沈教授這種作法應予以尊重，所以，有關沈教
授這一類的文章，均不予修改或刪減。不過，我認為沈教授並未對馬克思
主義加以介紹與批評，而僅將其作為金科玉律的準則來引用，這是使我感

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 法理學

到美中不足的地方。而書中所謂的「西方」，僅指社會主義、共產主義體
制以外的國家，且主要是就西方民主主義體制的國家而言，這一點也必須
在此鄭重地聲明。
就整體來看，沈教授這本書有豐富的內容與獨到的見解，我認為是值
得肯定的。透過校訂，讓台灣的法律人與法學者，能更容易接近這本書。
如此，對兩岸法學的交流，我想不無幫助。
這本書在台出版前，我願意說幾句話，以表示對沈教授學識的敬佩，
同時對五南圖書出版有限公司的負責人能有遠見地從事這種有意義的學術
活動，也表示欣慰。

林文雄
謹序於台大研究室
1994 年 3 月

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 目錄 I

目錄 Contents

序言

第一篇 導論

第一章 什麼是現代西方法理學？ 3

一、法理學研究的對象和範圍 ................................................. 3
二、法理學和法律哲學 .......................................................... 6
三、法理學在法學中的地位和作用 .......................................... 11

第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承
和發展 15

一、古希臘奴隸制社會的法理學 ............................................. 15
二、古羅馬奴隸制社會的法理學 ............................................. 16
三、西歐封建社會的法理學 ................................................... 18
四、17-18 世紀的古典自然法學派 ........................................... 20
五、19 世紀的法理學 ........................................................... 22
六、19 世紀後期的法理學 ..................................................... 25

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 II 法理學

第三章 現代西方法理學概說 29

一、現代西方法理學的特徵 ................................................... 29
二、現代西方法理學的主要理論觀點 ....................................... 31
三、怎樣評價現代西方法理學？ ............................................. 38

第二篇 新自然法學和價值論法學

第四章 拉德勃魯赫的相對主義法學及其後的轉變 43

一、二元論和相對主義 ......................................................... 43
二、正義、功利和法律確定性 ................................................ 46
三、從相對主義法學向自然法學的轉變 .................................... 51

第五章 富勒的新自然法學 57

一、義務的道德和願望的道德 ................................................ 58
二、法制原則 ..................................................................... 60
三、法律的內在道德和外在道德；程序自然法和實體自然法......... 66
四、法律的概念 .................................................................. 68
五、實證主義法學和自然法學 ................................................ 71

第六章 菲尼斯的新自然法學 79

一、人類基本幸福 ............................................................... 79
二、實踐理智性 .................................................................. 82

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 目錄 III

三、正義、自然法和實證法 ................................................... 86
四、法治 ........................................................................... 88

第七章 馬里旦的新托馬斯主義法學 93

一、人和社會 ..................................................................... 93
二、國家、主權和世界政府 ................................................... 96
三、自然法 ...................................................................... 102
四、人權 ......................................................................... 106

第八章 羅爾斯的正義論法學 111

一、正義的至上性 ............................................................. 111

二、原始地位和社會正義原則 .............................................. 113
三、法治和自由 ................................................................ 118

第九章 德沃金的權利論法學 125

一、權利論 ...................................................................... 125

二、規則和原則 ................................................................ 127
三、原則和政策 ................................................................ 130
四、關懷和尊重的平等權利 ................................................. 133
五、三種法律觀 ................................................................ 135

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 IV 法理學

第三篇 分析實證主義法學

第十章 霍菲爾德的法律概念分析學說 145

一、「權利—義務」一詞的複雜性 ........................................ 146

二、八個基本法律概念的涵義及其相互關係 ............................ 147
三、對物權和對人權、衡平權利和法定權利 ............................ 150

第十一章 凱爾森的純粹法學 155

一、純粹法學研究的對象 .................................................... 156

二、法律和正義 ................................................................ 158
三、法律和法律規範 .......................................................... 163
四、法律規範等級體系 ....................................................... 167
五、法律和國家 ................................................................ 170
六、國際法和國內法 .......................................................... 174

第十二章 哈特的新分析實證主義法學 181

一、新分析實證主義法學 .................................................... 181

二、主要規則和次要規則的結合 ........................................... 185
三、對法律規則的內在觀點和外在觀點 .................................. 189
四、法律和道德 ................................................................ 191
五、廣義的和狹義的法律概念 .............................................. 195
六、國際法 ...................................................................... 196

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 目錄 V

第十三章 拉茲的新分析實證主義法學 203

一、以淵源為基礎的法律概念 .............................................. 203

二、法律的作用 ................................................................ 206
三、法治的理想 ................................................................ 210
四、審判中的法律和價值 .................................................... 213

第十四章 麥考密克的制度實證主義法學 221

一、制度實證主義法學 ....................................................... 221

二、法律權利和社會民主 .................................................... 224
三、自由和法律 ................................................................ 227
四、權利的學說 ................................................................ 230
五、法律推理 ................................................................... 233

第四篇 社會學法學

第十五章 狄驥的社會連帶主義法學 247

一、社會連帶關係 ............................................................. 248

二、客觀法和實證法 .......................................................... 250
三、國家 ......................................................................... 253
四、公務觀念 ................................................................... 255
五、國際法 ...................................................................... 258

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 VI 法理學

第十六章 埃利希的社會學法學 265

一、法律發展的中心是社會本身 ........................................... 265

二、「活法」和國家法 ....................................................... 266
三、法學研究的方法 .......................................................... 269
四、法律的自由發現 .......................................................... 270

第十七章 龐德的社會學法學 275

一、社會學法學的綱領 ....................................................... 276

二、社會工程和社會控制 .................................................... 280
三、利益的分類 ................................................................ 284
四、法律的價值準則 .......................................................... 289
五、法律的概念 ................................................................ 292
六、法律的歷史發展 .......................................................... 294

第十八章 盧埃林的現實主義法學 303

一、現實主義法學 ............................................................. 303

二、法律是官員關於糾紛的行為 ........................................... 307
三、法律的功能 ................................................................ 310
四、普通法傳統 ................................................................ 313

第十九章 弗蘭克的現實主義法學 323

一、「基本法律神話」 ....................................................... 323

二、法律的定義 ................................................................ 327

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 目錄 VII

三、法官的個性 ................................................................ 330

四、初審法院和法律改革 .................................................... 334

第二十章 塞爾茲尼克的法律社會學 341

一、法律社會學的發展 ....................................................... 341

二、法律和法制 ................................................................ 342
三、聯合、自由、契約 ....................................................... 348
四、權力和財產 ................................................................ 351

第二十一章 呂曼的系統論法律社會學 357

一、社會系統 ................................................................... 357

二、法律作為社會系統的結構 .............................................. 360
三、透過實證法的社會變革 ................................................. 362

第二十二章 行為科學在法學中的體現 365

一、行為科學概說 ............................................................. 365

二、布萊克的法律行為論 .................................................... 367
三、舒伯特的司法行為論 .................................................... 380

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 VIII 法理學

第五篇 其他法理學

第二十三章 波斯納的經濟分析法學 389

一、法律的經濟分析法 ....................................................... 389

二、普通法 ...................................................................... 395
三、市場管理、商業組織和財富分配的法律 ............................ 398
四、憲法和程序法 ............................................................. 400

第二十四章 批判法學 409

一、鄧‧肯尼迪對布萊克斯東代表作的分析 ............................ 411

二、昂格爾的社會理論和批判法學 ........................................ 415
三、新馬克思主義批判法學 ................................................. 420

第二十五章 佩雷爾曼的新修辭學法律思想 425

一、新修辭學 ................................................................... 425

二、正義論 ...................................................................... 428
三、法律和邏輯 ................................................................ 433

第二十六章 霍爾和博登海默的綜合法學 441

一、特殊論法學和綜合法學 ................................................. 441

二、作為行動的法律 .......................................................... 444
三、博登海默的綜合法學 .................................................... 446

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 目錄 IX

第二十七章 諾伊曼的法治論 451

一、主權和自由、人權、法治 .............................................. 452

二、自由資本主義時期法治的三個特徵 .................................. 454
三、威瑪共和國和納粹政權時期的法律 .................................. 458

第二十八章 弗里特曼的法治論 467

一、法治和規劃 ................................................................ 467

二、國家的經濟職能 .......................................................... 471

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 第1篇

導 論
第一章 什麼是現代西方法理學？
第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承
和發展
第三章 現代西方法理學概說

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 第一章
什麼是現代西方法理學？

一、法理學研究的對象和範圍
現代西方法理學是現代西方國家法理學研究法律基本理論的學科，這
裡講的「現代」，泛指自 20 世紀開始，尤指第二次世界大戰結束後迄今的
時間。馬克思主義認為，法學和法理學屬於意識型態領域，是有階級性的，
代表統治階級的、占支配地位的法學和法理學是社會上層建築的固定組成
部分。就其總體來說，現代西方法理學代表了這些國家資產階級的利益。
英、法等語言中的 jurisprudence，是一個多義詞，其意義包括：
來自拉丁美語 jurisprudentia，意思是「法律的知識」，相當於廣義
的法學或法律科學。古羅馬法學家烏爾比安曾對該詞下過一個定義：「ju-
risprudentia 是人和神的事務的概念，是正義和非正義的科學。」1
法律基本理論，即「法理學」或「法律哲學」。
在法國，可指判例。英國法學中有時也有這種用法。
特別在美國，可用作「法律」的一種較莊重的名稱。如稱某一行業
或某一地區的 jurisprudence，意指適用於該行業或地區的「法律」。
而本書所稱之法理學，即上述第二種意義上的 jurisprudence。《不列
顛百科全書》關於 jurisprudence 的解釋是：「此詞在英語中較通常的意
義，以及本文所指的意義，大體上相當於法律哲學。法理學是關於法律的
性質、目的、為實現那些目的所必要的（組織上的和概念上的）手段、法
律實效的限度，法律對正義和道德的關係，以及法律在歷史上改變和成長
2
的方式。」 《不列顛百科全書》還指出，在 19 世紀英國法學家奧斯汀的

1 《學說彙纂》，1、1、10、2；《法學階梯》，1、1、1。
2 《不列顛百科全書》（1973 年第 14 版）第 13 卷，第 150 頁。

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 4 法理學

影響下，「法理學」一詞的意義在相當長的時期內，要比上述的意義要來
得狹隘。奧斯汀認為，法理學主要指分析實證法而不管法律的好壞與否。
但現在，法理學大體上已擺脫了這種侷限性。
這裡應特別注意，西方法理學長期以來劃分為各個學派的，它們對法
律的本質以及其他基本問題持有不同的觀點，因此，他們對法理學的研究
對象本身就有不同的理解。例如，這一派強調對法律價值的研究；另一派
強調對法律規則本身的研究；再一派強調對法律的社會實際的研究。
由於法津這一特定社會現象的無比複雜性，加上西方法學的分派繁多，
使得法理學的內容極為龐雜。正如英國法理學家哈里斯（J. W. Harris）風
趣指出的：「法理學是一袋雜七雜八的東西。關於法律各式各樣的一般思
辨都可以投入這個袋中。法律是幹什麼的？法律要實現什麼？我們應重視
法律嗎？對法律如何加以改進？可以不要法律嗎？誰創制法律？我們到哪
裡去找法律？法律與道德、正義、政治、社會實踐或赤裸裸的武力，有什
麼關係？我們應遵守法律嗎？法律到底為誰服務？諸如此類，都是一般法
理學所包括的問題。人們雖然可以不管這些問題，但這些問題卻不會消
3
失。」
針對法理學的內容在理論上應該怎樣加以分類？西方法理學家也有不
同的見解。例如，綜合法學的創始人──霍爾主張法理學可分為四個部分：
第一，法律價值論（legal axiology），主要研究法律強制的可行性，特別
是強制的倫理問題。第二，法律社會學（sociology of law），主要研究法
律規則的目的、應用和效果等問題。第三，形式法律科學（formal legal sci-
ence），主要針對法律術語、規則、裁決等進行邏輯分析。第四，法律本
體論（legal ontology），主要研究法理學主題的性質，亦即基本概念問題。
4
以上幾個部分相互密切聯繫，並以本體論為中心。
另一美國法學家帕特森（E. Patterson）認為，「法理學是由法律的（of

3 哈里斯：《法律哲學》（1980 年版），倫敦 Butterworth 公司，第 1 頁。

4 霍爾：《法理學和刑法理論研究》（1958 年版），第 44～46 頁。

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 第一章 什麼是現代西方法理學？ 5

law）一般理論或關於法律的（about law）一般理論組成的。用這樣兩個命
題，人們大體上就可以指出兩類法律理論和分析：法律的內在方面（inter-
nal）和法律的外在方面（external）。」5 前一類法律理論劃定法律的範
圍，探採法律的一般概念、術語以及法律的各個部分之間的關係。這種理
論不同於諸如契約法、財產法和程序法等部門法，它橫跨這些部門法，提
供了對這些部門法共同運用的一般概念。它也為現行法律制度應付新情況
提供了一般的指引，就像一幅市區交通圖一樣，向駕駛員指明到達一定目
的地之標誌。它也為法律著作提供一系列的理論觀點，例如關於法律的意
義、淵源和形式，特別是英美法制度中判例在解決今後問題中的作用等。
在這個意義上，法理學就是指奧斯汀的分析法理學。
後來，第一類法律理論又擴大到包括法律制度或其中某一制度某些主
要方面的一般政策問題。人們能引申或發現民事侵權行為法、契約法、財
產法、行政法所暗示的一些假設嗎？這些假設中是否包含了相互並存或矛
盾的命題，抑或是相互協調或衝突的傾向呢？例如，法律責任基於過失的
原則，在侵權行為法中是占優勢的原則還是落後的原則？由於責任保險制
的興起，此一原則應在什麼程度上加以修正？又如，隨著現代大公司的興
起，成千上萬股票持有人在法律上都成了公司財產的「所有人」。此一事
實對財產「所有權」的傳統法律概念又發生了什麼影響？再如，在制定某
些有關經濟利益的行政規章時，其程序是仿照審判還是仿照立法？就審判
程序而論，在做出決定前必須聽取有關當事人的陳述，而立法程序並無這
種規定。以上這些問題不僅涉及侵權行為法、公司法或行政法，而且對整
個法律都有重大影響，在此一意義上，它們屬於法理學。此外，探討這些
問題使人超越法律規則的內在方面而進入到法律制度的外在方面，即法律
與政府和社會的關係，以及倫理、經濟、政治與社會信念和實踐的關係，
這些事情與法律密切相關，但又有區別。
這些問題就屬於廣義的法理學，亦即關於法律的一般理論，它們是由

5 帕特森：《法理學》（1953 年版），美國 Foundation Press 公司，第 2 頁。

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 6 法理學

西方文明不同階段中作為文化傳統的一部分所提出、接受和發揚的。例如，
就法律和政府、法律和社會的關係而言，法律的「存在」是否依靠政府，
或者法律是否可以獨立於政府之外「存在」？法律僅僅反映一定社會中大
多數人的共同信念，還是由某個統治集團或來自某個外在來源的一種社會
控制工具？或者兩者兼而有之。正義是法律內在的、必然的特徵，還是以
衡量一定法律或根據法律而來之一定行為是否正當的一個外在標準？法律
的正確和錯誤、好和壞的標準又是什麼？

二、法理學和法律哲學
前面曾提到，《不列顛百科全書》對「法理學」一詞的解釋幾近於「法
律哲學」，而其對「西方法律哲學」的解釋是：「法律哲學就是系統闡述
法律的概念和理論，以幫助理解法律的性質、法律權力的淵源及其在社會
中的作用。在英語國家裡，jurisprudence（法理學）一詞常被用作法律哲學
6
的同義詞，並且總是被用以概括法學領域的分支學科。」 《牛津法律指
南》一書對於「法律哲學」和「法理學」的解釋也都指出，這兩個詞有時
7
可作為同義詞使用。
在英語系國家，不僅「法理學」和「法律哲學」這兩個詞是通用的，
而且法律基本理論的著作和課程一般也都以「法理學」命名；不過，仍有
少數稱法律哲學或兩個名稱並用的。前者如哈里斯的《法律哲學》（1980
年），後者如龐德的《法律哲學導論》（1924 年）和《法理學》（1958
年），又如博登海默的《法理學──法律的哲學和方法》（1974 年修訂
版）。但在歐洲大陸國家，有關法律理論的著作一般稱為「法律哲學」，
特別是在德國，「法律哲學」和「法律科學」這兩個詞是分開使用的。目
前存在的有關法律理論的唯一國際學術組織的名稱是「國際法律哲學和社
會哲學協會」（簡稱 IVR），由該協會的創辦人德國法學家柯勒（J. Koh-

6 《不列顛百科全書》（1977 年第 15 版）第 10 卷，第 714 頁。

7 沃克主編：《牛津法律指南》（1980 年版），第 746、678 頁。

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 第一章 什麼是現代西方法理學？ 7

ler，1849-1919 年）所命名。正是由於「法理學」和「法律哲學」這兩個
名稱，因此，少數西方法學家將研究法律一般理論的著作直接稱為「法律
理論」或「一般法律理論」。
法律哲學，就其內容來說，早在古希臘、羅馬時代就已存在，但其名稱
卻直到 18 世紀末、19 世紀初才開始盛行，例如，歷史法學派的創始人胡
果（Gustav Hugo，1764-1844 年）將其 1798 年出版的著作定名為《作為實
證法，特別是私法哲學的自然法教科書》；黑格爾的《法哲學原理》（1821
年出版）則是人們熟知的作品；英國分析法學派創始人奧斯汀的著作更取名
為《法理學或實證法哲學講義》（1863 年初版）。但其實早在 18 世紀末
以前，甚至在古代的著作中，「法律哲學」的名稱便已出現。在古羅馬哲學
家西塞羅的《法律篇》中就講到接近法律哲學的用語：「法學並非來自於裁
8
判官的告示或十二銅表法，而是來自於最深刻的哲學奧妙。」 17 世紀德國
哲學家萊布尼茲（G. Leibniz，1646-1716 年）在其法學著作《法學教學的
9
新方法》（1667 年）中也直接講到「法律哲學」。
這裡應注意，就現在來說，法律哲學相當於法理學，而且一般是高等
法律院系開設的課程。換句話說，法律哲學是法學的一個分科，而不是一
般意義上的哲學（即以整個世界最一般規律為對象的學問），也不是它的
一個分科。「就法律哲學和一般哲學具有某種必然聯繫或一致性而論，『法
律哲學』此一用語可能引起誤解」；「只有將這裡所稱的『哲學』，從它
最非專業性的和最廣義的意義來解釋，『法律哲學』的這個名稱才不是用
10
詞不當。」 在《蘇聯大百科全書》中關於「法律哲學」的釋義中，也講
到：「法哲學即法律哲學，是資產階級法學的一個分科，它的任務是研究
11
國家各法律的一般規律。」

8 西塞羅：《法律篇》（C. W. 凱斯主編本），I.5；第 315 頁。

9 轉引自 G. 德爾韋基奧：《法律哲學》（1953 年英譯本），第 6 頁。
10 《不列顛百科全書》（1977 年 15 版）第 10 卷，第 714 頁。
11 《蘇聯大百科全書》（第 2 版）第 45 卷，第 139 頁。

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 8 法理學

但是，「法律哲學是法學而非哲學的一個分科」這一命題，大體上只
是指 19 世紀中後期，尤其是就現代來說的，在此之前一般就不適用了。例
如，黑格爾在《法哲學原理》中一開始就指出，「法哲學這一門科學以法
12
的理念，即法的概念及其現實化為對象」；「法學是哲學的一個部門」 。
為什麼現在可以講「法律哲學」是法學的一個分科、法學與哲學是相互獨
立的學科，而在黑格爾的時代，他卻能夠宣稱不僅法律哲學，而且整個法
學都是哲學的個個部門？為了說明這個問題，就需要對西方法學的歷史發
展做一簡單回顧。
西方法學雖然是一門具有長期歷史的、古老的學科，但其發展成為一
門獨立學科的過程，卻也幾經波折。耗時許久。在古希臘，各門學科是很
難分開的，法律思想和哲學、倫理、政治等思想密切結合在一起。在古羅
馬帝國前期，由於當時的特殊條件，法學曾有相當的發展，在某種程度上
甚至曾一度成為獨立的學科。在西歐中世紀時，神學壟斷了整個思想領域，
哲學、政治學和法學都成了神學的附庸。
在 17-18 世紀資產階級革命時期，哲學、政治學和法學等都在不同程
度上擺脫了神學的桎梏。但那時的法學，只能說已開闢了成為獨立學科的
道路，卻還未確立為一門獨立的學科。這一方面是因為法學與政治學密切
結合在一起，例如洛克的《政府論》、盧梭的《社會契約論》，甚至孟德
斯鳩的《論法的精神》等傑作，都可以說是兼具政治學和法學性質的書籍，
而這在資產階級奪取政權的時代是難以避免的；另一方面則是因為無論政
治學或法學以至其他很多學科，在科學尚不發達的當時，彷彿都成為哲學
的一個分科，哲學於此刻曾作為「科學的科學」而代替一切科學，特別是
一些唯心主義哲學家更力圖建立一門包羅萬象的體系，將包括法學在內的
其他學科都作為這個體系中的一個環節。黑格爾的哲學可以說是這種體系
的最後嘗試，他的「法哲學」就是他龐大的唯心主義哲學體系中的一個環
節，因此，他聲稱「法學是哲學的一個部門」也是完全可以理解的。但是，

12 黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館 1961 年版，〈導論〉第 1-2 頁。

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 第一章 什麼是現代西方法理學？ 9

正如恩格斯在批判這種唯心主義哲學體系時指出的，「在這裡，歷史哲學、
法哲學、宗教哲學等等也都是以哲學家頭腦中臆測的聯繫來代替應當在事
變中指出的現實的聯繫，把歷史（其全部和各個部分）看作觀念的逐漸實
13
現，而且始終只有哲學家本人所喜愛的那些觀念的逐漸實現。」
那時，法學和政治學密切結合，而兩者又都從屬哲學這一事實，同時，
也就意味法律哲學具有兩個重要特徵：
第一，那時的法律主要是指哲學家和政治學家的法律哲學。在法律哲
學史中，「有些法律哲學家最初是哲學家，後來為了完成他們的哲學體系
才成為法學家。另一些法律哲學家最初則是政治學家，由於他們感到有必
14
要以法律形式來表達其政治思想，後來才變成法學家」 。縱觀黑格爾以前
的西方法律哲學史，對法律哲學具有重大影響的代表人物，如柏拉圖、亞
里士多德、西塞羅、托馬斯‧阿奎那、馬基雅維利、博丹、格勞秀斯、斯
賓諾莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫、貝卡里亞和康德等，
在他們當中，開始就是法學家的少之又少。
第二，這些首先是哲學家或政治家的人所講的「法律哲學」，主要是
探討法律與其他社會現象──例如政治、道德和宗教觀念──之間的關係，
而不是研究法律本身的內容和形式。以上述帕特森的分法來說，他們主要
研究法律外在方面的一般理論，而很少或根本不去研究法律內在方面的一
般理論。
從 19 世紀起，隨著資產階級統治的逐步確立，以及資本主義國家立法
和司法的廣泛發展，法學才逐步與哲學、政治學相分離，成為一門獨立的
學科。與此同時，哲學家或政治學家的法律哲學也逐漸變成主要是法學家
的法律哲學，法律哲學也就相應成為法學的一個分科，自此，「法律哲學」
與「法理學」這兩個名稱乃逐漸通用。「19 世紀以前，法律理論基本上是
哲學、宗教、倫理學或政治學家的副產品，因此，大法律思想家主要都是

13 《馬克思恩格斯選集》第 4 卷，第 242 頁。

14 W.弗里特曼：《法律理論》，英國倫敦 Stevens 公司 1967 年版，第 3 頁。

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 10 法理學

哲學家、僧侶、政治學家。從哲學家或政治學家到法學家的法律哲學之根
本轉變，還是距今不遠的事實，而此一轉變伴隨著一個法律研究、技術和
15
專業訓練巨大發展的時期。」
當人們說法律哲學現在已成為法學的一個分科時，這當然是相較於黑
格爾時代而言。現在，法律哲學領域的主要代表人物，就其專業而論，主
要是法學家，他們大多從法學角度來研究法律哲學，但這絕不是說哲學家
或政治學家已不再研究法律哲學問題。事實上，任何哲學家或政治家都在
不同程度上研究法律哲學問題。就以現代西方法律哲學的主要代表人物而
論，固然大多數是專業法學家，但的確也有少數哲學家、政治學家或社會
學家對法律哲學領域具有重大影響。本書中專章論述的法國哲學家馬里旦
和美國哲學家羅爾斯之學說就是例證。
在西方思想界，也有少數人，尤其是歐洲大陸國家一些具有哲理法學
派傾向的人物，還認為研究法律是哲學的一個分科。首先應指出的是，他
們所講的「法律哲學」顯然已不同於黑格爾的法律哲學，因為他們所講的
法律哲學研究內容就是法學家通常所講的一般法律理論。例如德國《布洛
克豪斯百科全書》對「法律哲學」的解釋是：「法律哲學是哲學的一個分
科，它以一定的方式，有系統地從事研究法律和法學的一般原理（意義和
16
目的、起源和效力）。」
再者，有些法學家，特別是歐洲大陸具有哲理法學派傾向的法學家，
則強調「法律哲學」和「法律科學」的劃分。例如德國新康德主義法學家
拉德勃魯赫就認為，「法律哲學是哲學的一部分，所以，首先必不可少的
是闡明法律哲學總體的哲學設想」，「法律哲學」的特徵是研究法律文化
17
的價值。「法律科學」的特徵是研究法律文化的事實。 又如義大利新黑

15 弗里特曼：《法律理論》，第 4 頁。
16 德國《布洛克豪斯百科全書》第 15 卷，第 512 頁。
17 拉德勃魯赫：《法律哲學》，見《二十世紀法律哲學叢書》之一：《拉斯克、拉德勃魯赫和達班的法

律哲學》，K.維爾克英譯本，哈佛大學出版社 1950 年版，第 49、52 頁。

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 第一章 什麼是現代西方法理學？ 11

格爾主義法學家德爾書基奧認為，「法律哲學是哲學的一部分，或準確地
說，是實踐哲學的一部分。儘管對法律普遍意義的研究為法律哲學的對象，
然而，由於也可就法律之特殊性來研究，在這種情況下，就成了法律科學
18
或狹義的法學對象」 。
上述指出從 19 世紀中後期以來，法律哲學已成為法學而不是哲學的一
個分科，但我們也應看到，法律哲學始終是與某種一般哲學有所聯繫，且
往往以後者作為自己的思想基礎。事實上，整個法學都與哲學有關，超越
任何哲學之外的法學都是不存在的。就法學中各個學科而論，作為法律基
本理論的法理學或法律哲學，和一般哲學的關係又最為直接和密切。例如
現代西方法理學的各主要學派，都在不同程度、形式下，受到現代資產階
級哲學的影響，特別是實證主義、實用主義、邏輯實證主義、語言哲學、
新康德主義、新托馬斯主義的影響，當然，這些哲學對法理學的影響是很
複雜的。固然有某一法理學家完全信奉一派哲學，但也有人在某些問題上
信奉這派哲學，在另一些問題上則信奉其他派哲學，或主要信奉這一派哲
學又輔之以其他派哲學。
現代西方法理學與哲學的關係固然極為密切，但除哲學外，法理學還
受到其他學科、思潮的影響，包括西方社會學、倫理學、經濟學、政治學、
心理學、修辭學等方面的影響。

三、法理學在法學中的地位和作用
法理學對西方國家的法律和哲學，乃至於這些國家的社會發展來說，
具有極為明顯的重要意義。例如英法兩國的資產階級革命以及美國的獨立
戰爭，就都以古典自然法學說作為思想基礎。馬克思在講到著名的《拿破
崙法典》時也指出，它「起於伏爾泰、盧梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鳩
19
的思想，起源於法國革命」 。就法律思想而論，伏爾泰等人都可以歸屬於

18 德爾韋基奧：《法律哲學》，第 1 頁。
19 《馬克思恩格斯全集》第 1 卷，第 129 頁。

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 12 法理學

古典自然法學派。格勞秀斯是近代國際法學的奠基者，貝卡里亞是近代資
產階級刑法學的創始人，他們的國際法或刑法學說也都是從古典自然法學
派出發的。19 世紀，德國歷史法學派被公認為對當時德國立法影響巨大
者。英國邊沁的功利主義法學推動英國 19 世紀的法律改革；奧斯汀的分析
法學在 19 世紀英美司法界更占有支配地位。在進入 20 世紀後，狄驥的社
會連帶主義法學對西方國家的立法有著重大影響，以龐德為代表的美國社
會學法學自 1930 年代起幾乎成了美國法庭的官方學說；現實主義法學推動
了美國司法和法律教育的改革。第二次世界大戰後，自然法學的復興促進
了對戰爭罪犯的審判；新分析法學的興起也改進了法律的形象。諸如此類
的影響很多，但總的來說，現代研究法理學是為資產階級服務的，其中有
的還發揮過極為反動的作用，例如法西斯主義法律思想和新黑格爾主義法
學等。
美國前總統尼克森是美國杜克大學法學院畢業的，他在自己的著作《六
次危機》（1962 年）中曾談到了他對在該法學院學習法理學這門課程的看
法：「回顧我自己在法學院（北卡羅來納州達勒姆的杜克大學）的歲月，
從準備參加政治生活的觀點來看，我所選修的最有價值的一門課就是朗‧
富勒博士講授的法理學即法律哲學。……這不是一門要考學位的必修課，
但是在我看來，對於任何一個有志於從事公眾生活的法律系學生來說，它
是一門基礎課。因為從事公職的人不僅必須知道法律，他還必須知道它是
怎樣成為這樣的法律，以及為什麼是這樣的法律的緣由。而要獲得這種知
識背景的時期，又是在學院和大學期間，這時，一個人還有可以悠閒自得
地從事閱讀和思考的時間。以後，他一定會發現自己的活動和講演是太忙
了；如果他在大學期間沒有獲得這種眼界和知識背景，那他也許就永遠得
20
不到了。」
對我國工作者或學習法律的人來說，研究現代西方法理學不僅有助於
我們對當代國外法學思潮的了解、擴大我們的專業知識，更重要的是，可

20 尼克森：《六次危機》，第 6 頁。

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 第一章 什麼是現代西方法理學？ 13

以幫助我們加深對馬克思主義法學的理解。我們在分析、批判西方法理學
的同時，也就提高了我們自己的馬克思主義水準。關於這個問題，以下在
談到如何評價現代西方法理學時，還會再進一步申述。

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 14 法理學

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 第二章
現代西方法理學是西方歷史上
法理學思想的繼承和發展
現代西方法理學是 20 世紀資本主義社會上層建築的一個組成部分，追
根究柢，它是由資產階級的物質生活條件決定的。但現代西方法理學有它
自己的思想淵源。首先，它是西方從古代到 19 世紀法理學思想的繼承和發
展。其次，它也受到現代西方法學以外學科，特別是哲學、社會學、經濟
學、政治學、倫理學等學科和思潮的影響。以下主要針對西方歷史上的法
理學思想做一概括介紹。

一、古希臘奴隸制社會的法理學
當時，在以雅典為代表的古希臘城邦中，相對來說，成文法並不多，
也沒有職業的法學家集團，談不上有獨立的法學。但在古希臘豐富多采的
哲學、倫理學、政治思想以及文學作品中，卻蘊含了許多有關法律的一般
理論，主要是關於法律和神、自然、政治、道德、正義等關係的探討。例
如，法律是神定，還是人定？法律代表正義、自然，還是強權？法律和國
家、民主、自由、平等有什麼關係？是賢人政治，還是法治？正義、理性
意味著什麼？自然法與實證法有什麼關係？這些思想對後世西方法理學一
直具有重要影響。當時在雅典，奴隸主民主制較為發達，又經常處於對外
戰爭和社會內部矛盾激化的狀態，政權形式變動頻繁，這些外部因素顯然
促進了法律思想領域的活躍。
古希臘唯心主義哲學家柏拉圖（Plato，西元前 427-前 347 年），提倡
「賢人政治」，極為輕視法律的作用。但在其晚期著作中卻改變了觀點，
認為法律是「第二位最佳的」，即僅次於「賢人政治」的選擇，而且還傾

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 16 法理學

向於法律萬能的思想。
在古希臘思想家中，亞里斯多德（Aristoteles，西元前 384-前 322 年）
提出了內容最為豐富、影響最為深遠的法律思想。例如，他認為法律之好
壞和是否合乎正義，取決於政體；但法律又不同於政體，「它是規章，執
1
政者憑它來掌握他們的權力，並藉以監察和處理一切違法失律的人們」 ；這
也就是，法律對一般公民和執政者都有約束力。法治勝於人治，因為法律
是完全沒有感情的，人的本性難免有感情；眾人智慧勝於個人智慧。法治
是指人們普遍服從法律，而這種法律又是制定的好的法律。法律體現正義，
而正義則意味著某種平等。其中一種是「分配的正義」，即根據每人的功
績、價值來分配財富、官職和榮譽，對同等的人做同等的分配，對不同等
的人做不同等的分配；另一種是「平均的正義」，即對任何人都一樣看待，
僅計算雙方利益和損害的平等。他還提出了自然正義和法律正義（約定正
義）或普遍的法律和特殊的法律，亦即自然法和實證法的區分的問題。古
希臘的一個哲學派別──斯多葛派（Stoic）提出了自然法代表「理性」的
觀念，對以後羅馬法學具有很大的影響。

二、古羅馬奴隸制社會的法理學
由於對外擴張的需要、公民權的擴大，以及當時私有制和簡單商品生
產的充分發展，古羅馬奴隸制社會的法律，即羅馬法，相當發達。羅馬法
最發達的時間是在羅馬帝國前期（在法學著作中，通常稱為羅馬法和羅馬
法學的「古典時代」）。後世所講的羅馬法，主要是指西元 6 世紀初東羅
馬皇帝查士丁尼時所編纂的羅馬法，即以後所稱的《國法大全》。羅馬法
的發展帶來羅馬法學的興起，而羅馬法學又是推動羅馬法發展的一個重要
因素。
羅馬共和國末期的哲學家、政冶家西塞羅（Cicero，西元前 106-前 43

1 亞里士多德：《政治學》，商務印書館 1965 年版，第 178 頁。

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 第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承和發展 17

年），根據斯多葛派哲學，在西方法律思想上首先比較系統地提出了自然
法的學說。他認為：「真正的法律是和自然一致的正當理性，它是普遍適
2
用的、不變的和永恆的，它命令人盡本分，禁止人們為非作歹」 ；自然法
早在任何成文法或國家產生以前就已存在，它對整個人類，不分國家、不
分時期，都普遍有效，任何人都不得違反、改變或取消這種法律。所有殘
暴的法令根本不配稱為法律，而只是一群暴徒在集會中通過的規則而已。
羅馬帝國初期，已逐步形成一個職業的法學家集團，與此同時，也出
現了西方法學中第一次出現的兩個對立的學派別：由拉別奧（Labeo，約西
元前 50-西元 20 年）所創立，並因其門徒普羅庫盧斯（Proculus）而得名
的普羅庫盧斯派，以及由卡皮托（Capito，？-西元 22 年）所創立，並因其
門徒薩賓（Sabinus，？-西元 64 年）而得名的薩賓派。羅馬法學家的主要
任務，除充任高級官職外，主要是協助立法、辦案、編寫法學著作，從事
法律教育，以及解釋法律等。為了統一和限制法學家的解釋，以加強皇帝
的權力，根據西元 426 年的一項法律，解釋法律的特權僅限於以下五個法
學家的著作：蓋尤斯（Gaius）、保羅（Paulus，？-約西元 222 年）、烏爾
比安（Ulpianus，約西元 170-西元 228 年）、帕皮尼安（Papinianus，約西
元 150-西元 212 年）和莫德斯蒂努斯（Modestinus，？-約西元 244 年），
因而有「五大法學家」之稱。蓋尤斯的著作《法學階梯》於 1816 年被發
現，是迄今發現，完整保存最早的一部西方法學著作。
羅馬法學不僅促進了當時羅馬法的發展，而且對中世紀中後期和近現
代資產階級法律和法學也具有重大影響。羅馬法學家對法理學的貢獻主要
是：第一，他們提供了關於法律，尤其是私法的許多基本概念和原則。第
二，他們將斯多葛派的抽象的自然法學說與當時羅馬的公民法（jus civile）
和萬民法（jus gentium），即羅馬法的實證法結合起來。公民法是僅適用
於羅馬公民的法律；萬民法是適用於非公民之間或公民與非公民之間的法
律。第三，關於立法和司法的技術和方法論。

2 西塞羅：《國家篇》Ⅲ，22。

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 18 法理學

三、西歐封建社會的法理學
在西歐中世紀，由於歷史、經濟、政治等原因，羅馬天主教會占有統
治地位，法學和其他思想都是「神學世界觀」的體現，都是神學的附庸。
「中世紀把意識型態的其他一切形成──哲學、政治、法學，都合併到神
3
學中，使它們成為神學中的科目。」
托馬斯‧阿奎那（Thomas Aqinas，約 1226-1274 年）是西歐中世紀最
偉大的神學家、經濟主義哲學家，在他的神學中就包括了當時最為系統的
神學法律思想。19 世紀末，羅馬教皇利奧十三世宣布阿奎那的學說為代表
羅馬教廷的官方學說。現代西方法理學中的新托馬斯主義法學或新經院主
義法學，就是以復活和發展阿奎那的神學法律思想為特徵的一個學派。阿
奎那認為，法律是對於種種有關公共幸福事項的合理安排，由任何負有管
理社會之責的人予以公布。針對這裡所說的「公共幸福」和「合理」等概
念，阿奎那都做了神學上的解釋，他根據基督教神學法律思想的傳統，將
法律分為以下四種： 永恆法即上帝的法律，是最高的法律； 自然法彷
彿是溝通上帝和人的橋樑，其首要原則是「行善避惡」； 神法是上帝透
過《聖經》賦予的法律，用以補充比較抽象的自然法； 人定法通常是指
世俗統治者制定的法律。在中世紀，對這些法律的性質、相互關係，尤其
是人定法和自然法的衝突等問題上的不同解釋，往往體現了世俗統治者和
教會爭權奪利的鬥爭，阿奎那的神學法律思想不僅賦予整個封建法律制度
神聖的光芒，而且也直接為擴大教會權力效勞。
在中世紀中後期，隨著資本主義經濟在封建社會內部的成長，與神學
相對抗的法律思想也活躍起來。其中，比較突出的是 11 世紀末到 13 世紀
的 註 釋 法 學 派（glossators）和 13-15 世 紀 的 評 論 法 學 派（commenta-
tors）──又稱註釋後法學派（post-glossators）。他們以研究羅馬法為中
心，並以義大利波倫亞大學為基地，因而又稱為義大利學派或波倫亞學派。

3 《馬克思恩格斯選集》第 4 卷，第 251 頁。

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 第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承和發展 19

註釋法學派的主要代表人是義大利的伊爾內留斯（Irnerius，約 1055-1125
年）和阿庫修斯（Accursiu，約 1182-1260 年）等；評論法學派的主要代表
人 是 義 大 利 的 奇 納（Cino，1270-1336 年）和 巴 爾 多 魯（Bartolus，
1314-1357 年）等。這些法學家的出現意味著一個新的、代表市民等級（資
產階級前身）利益的職業法學家集團的形成。「這批新的法學家實質上屬
於市民等級；而且他們本身所學的、所教的和所應用的法律，按其性質來
4
說，其實也是反封建的……」。 註釋法學家的活動是對查士丁尼的《國法
大全》進行註釋，評論法學派的活動則致力於使羅馬法和實際生活的結合。
繼評論法學派而起的是 15-16 世紀以法國布爾日大學為基地的人文主義法
學派（legal humanism，舊譯博古學派），又稱法國法學派，主要代表人有
原出生於義大利的阿爾恰托（Andrea Alciati，1492-1550 年）和法國的居雅
斯（Jacques Cujas，1522-1590 年）等。他們反對受評論法學派權威觀點的
約束，傾向於對羅馬法的自由解釋。註釋法學派、評論法學派和人文主義
法學派，雖未對法律的一般理論做出顯著的貢獻，但他們在歐洲積極地推
廣羅馬法，則為近代資產階級私法的形成打下了基礎。
在神學家中，也出現了反對阿奎那正統神學法律思想者，如唯名論者，
蘇格蘭神學家鄧斯‧司各特斯（Johannes Duns Scotus，約 1265-1308 年）
和英國奧卡姆的威廉（William of Occam，約 1280-1349 年）等人，他們在
形式上強調上帝的意志而貶低代表理性的自然法，實質上反對教會透過對
自然法解釋而控制世俗政府的權力。又如 16 世紀義大利的馬基雅維利
（Niccolo Machiavelli，1469-1527 年）是近代資產階級政治學的奠基人之
一。法國的博丹（Jean Bodin，1530-1596 年），是西方政治、法律思想史
上，第一個系統性地論述國家主權的概念，認為主權是國家的主要標誌，
是對公民和臣民的不受法律限制的最高權力，是一種永久的、絕對的權力，
除上帝和自然的法律外，是不受任何限制的神學家，他們的學說對後世法
理學具有重大的影響。

4 《馬克思恩格斯全集》第 21 卷，第 454 頁。

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 20 法理學

四、17-18 世紀的古典自然法學派
18 世紀以前，在封建社會內部成長起來的市民階級，已在宗教的外衣
下展開了對神學世界觀的鬥爭。18 世紀初，一種新的世界觀，即法學世界
觀公開出現了，它是「資產階級的經典世界觀」，認為「代替教條和神權
5
的是人權，代替教會的是國家」 。這兩種不同的世界觀，體現了封建主義
和資本主義兩種生產關係的不同。但法學世界觀依然是一種唯心史觀，與
馬克思主義的唯物史觀是根本對立的。
17-18 世紀的古典自然法學派（classical law-of-nature school）其學說
是法學世界觀的理論體現，是新興資產階級用以反對封建壓迫、民族壓迫
和教會神學的法律思想。它的主要代表人有荷蘭的格勞秀斯（Grotius
Hugo，1583-1645 年），英 國 的 霍 布 斯（Thomas Hobbes，1588-1679
年）、洛克（John Locke，1632-1704 年），法國的孟德斯鳩（Charles Louis
Montesquieu，1689-1755 年）、盧 梭（Jean Jacques Rousseau，1712-1778
年），德國的普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632-1694 年）和義大利的貝
卡利亞（Cesare Beccaria，1738-1794 年）等人。
古典自然法學派和中世紀神學家自然法學說的主要區別在於，古典自
然法學派系在不同形式下反對宗教神學，主張自然法代表人類的理性或本
性，是最高的法律，它與「天賦人權論」、「社會契約論」等學說相互結
合，用以反對封建統治、教會特權和民族壓迫，要求自由、平等，人權和
法治等，它認為依靠人類的普遍理性，可以制定出詳盡的、人類普遍適用
的法律或法典等。然而，同為古典自然法學家，他們各自的看法也不盡相
同，例如，在政權形式上，有的主張民主共和國制（盧梭），有的主張君
主立憲制（洛克、孟德斯鳩），還有的主張君主專制的（霍布斯）。在反
對暴政的手段上，有的主張革命（盧梭），有的主張溫和的改良（孟德斯
鳩）。在國家和人民的關係上，有的主張國家不得侵犯自然法所賦予的個

5 《馬克思恩格斯全集》第 21 卷，第 546 頁。

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 第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承和發展 21

人權利（洛克），有的認為國家權力至上（霍布斯）。在自然法與人的理
性或本性的關係上，有的認為人的本性在於人的社會性（格勞秀斯），有
的認為人的本性是利己的（霍布斯），有的認為人的本性兼具利己主義和
與人和平交往二者（普芬道夫）；有的認為人的理性和本性是一致的（格
勞秀斯），有的認為二者並不一致（霍布斯）。在實證法與自然法的關係
上，有的認為自然法高於實證法（洛克），有的認為二者是一致的（霍布
斯）。在國家權力的分配上，有的主張分權（洛克、孟德斯鳩），有的主
張集權（霍布斯）。
這裡應特別注意的是，在古典自然法學派中，已明顯存在著西方政治
和法律思想史中兩種不同的傾向：一種是以霍布斯為代表的國家主義、絕
對主義的傾向，即認為國家本身就是目的，個人必須絕對地服從國家及其
制定的法律；另一種是以洛克和孟德斯鳩等人為代表的個人主義、自由主
義傾向，即認為國家權力不是絕對的，國家和個人都應服從法律，法律保
護個人權利，不受國家權力的非法侵犯。而到了 19 世紀，在黑格爾和康德
的政治和法律思想中，同樣也存在著這兩種不同的傾向。
在歷史洪流中，古典自然法學具有巨大的進步作用。從法學角度來說，
它為《獨立宣言》、《人權宣言》及近代資產階級民主、法治提供了理論
基礎，促進了法律的統一，大大地提高了法律在社會生活中的地位，推動
了民法、刑法和訴訟法等傳統法律部門的重大改革，提出了私有財產神聖
不可侵犯、契約自由、罪刑法定、無罪推定、司法獨立等一系列新的法律
原則，創立了憲法、國際法等新的法律，促進了像《拿破崙法典》那樣典
型的資產階級法典的制定，並提高了成文法的地位，使法學擺脫了對神學
的依附地位。當然，正如恩格斯在評價法國 18 世紀啟蒙思想家時所指出
的，他們所主張的「這個理性的王國不過是資產階級的理想化王國；永恆
的正義在資產階級的司法中得到實現；平等被歸結為法律面前的資產階級
平等；被宣布為最主要的人權之一是資產階級的所有權；而理性的國家、
盧梭的社會契約在實踐中表現為，而且也只能表現為資產階級的民主共和

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 22 法理學

國。18 世紀的偉大思想家們，也和他們所有的先驅者一樣，沒有能夠超出
6
他們自己時代所給予他們的限制。」

五、19 世紀的法理學
在 19 世紀，隨著資產階級統治的確立，資產階級立法蔚為風潮。在法
理學領域中，古典自然法學派趨於衰落，代之而起的主要是以下三種法律
思想：一是首先在德國興起的歷史法學派；二是德國古典唯心主義思想家
（主要是康德和黑格爾）的法律哲學，在有的法學著作中，將它稱為哲理
法學派；三是在英國興起的分析法學派。這三種法律思想的出現和 19 世紀
前期英、德兩國的歷史條件是密不可分的。19 世紀初的德國與英、法兩國
有很大的不同，當時的德國仍是一個在經濟上、政治上相當落後的國家，
封建貴族依然占統治地位，資產階級依舊軟弱，而 19 世紀 1830 年代的英
國，工業革命已取得了重大成就，資產階級統治進一步確立，新興的工業
資產階級則要求進行有利於自己的改革。

歷史法學派

歷史法學派（Historical School of Law）的創始人雖然是胡果（Gustav

Hugo，1764-1844 年），但該派的觀點主要是由其學生薩維尼（Friedrich
Karl von Savigny，1779-1861 年）在與人進行論戰的過程中提出的。而此
一論戰的中心是：在拿破崙戰敗後的德國，應否制定全德統一的法典。薩
維尼主張，古典自然法學派的理性主義立法觀點只是幻想，因為法律像語
言、風俗、政治一樣，具有民族特性，是「民族精神」的體現，它會「隨
著民族的成長而成長、民族的壯大而壯大，當這一民族喪失其個性時即趨
7
於消逝」 ；法律主要體現為習慣法，它是最有生命力的，其地位遠超過立
法；而且德國當時也沒有能力制定出好的法典。

6 《馬克思恩格斯選集》第 3 卷，第 57 頁。
7 薩維尼：《論當代在立法和法理學方面的使命》，其譯本，第 27 頁。

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 第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承和發展 23

歷史法學派在 19 世紀初所代表的是封建統治者的利益，支持舊的習慣
法，反對制定新的、統一的法律。之後，它逐步演變成為資產階級法學派
別之一。在德國，歷史法學派後來又發展成為兩派，一派以薩維尼為首，
強調對羅馬法的研究；另一派以艾希霍恩（K. F. Eichorn，1781-1854 年）
為首，以研究古日耳曼法為主。而到了 19 世紀末、20 世紀初，歷史法學
派作為一種研究方法，已融入分析實證主義法學或社會學法學。

德國古典唯心主義哲學家的法律思想

康 德（Immanuel Kant，1724-1804 年）和 黑 格 爾（Georg Hegel，1770-

1831 年）的法律思想只是他們各自哲學體系的一個組成部分，但其內容極
為豐富，對後世西方法理學具有重大影響。19 世紀末開始出現的新康德主
義法學和新黑格爾主義法學，就是在繼承和發展他們的某些哲學、法律思
想的基礎上產生的。
康德認為，「法律是根據自由的一般法則，一個人的任意可以和其他
8
人的任意相共存的條件的總和」。 權利有自然和取得之分，自然的權利首
先是指自由，即個人不受他人專橫意志的控制；這種自由也就意味著平等，
任何人都無權將他人作為達到自己的手段。國家的目的是在強制性的法律
下實現人的權利。「國家是許多人以法律為根據的聯合。」此一國家定義
也就意味著後世德國法學著作中通常所說的「法治國」。康德的法律思想
反應出古典自然法學派對他的強烈影響，但卻具有當時德國資產階級軟弱
性的烙印。
與康德一樣，黑格爾也把自由作為其法律思想的中心問題，認為法律
是「自由意志」的體現，自由與意志是同義語。但他批評康德關於法律的
定義代表了從盧梭以來特別流行的見解，即不是將法律看作是自在自為地
存在、合乎理性的意思，而看作是單個人在其獨特任性中的意志。黑格爾
對後世西方法學的影響，更多的是他的國家學說。他認為，國家是「倫理

8 康德：《道德的形而上學》，轉引自博登海默：《法理學》，第 62-63 頁。

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 24 法理學

理念的現實」。由於國家是「客觀精神」，所以，個人本身只有作為國家
成員才具有客觀性、真理性和倫理性，甚至國家是「神自身在地上的行
進」。這種國家學說具有明顯的國家主義、專制主義的傾向，它也深刻地
反映了當時德國資產階級的兩面性。

分析法學派

分析法學派（Analytical School of Law）的創始人是英國法學家奧斯汀

9
（John Austin，1790-1859 年）， 他是英國倫理學家、法學家邊沁（Jer-
emy Bentham，1748-1832 年）的功利主義學說的信徒。邊沁認為，以「避
苦求樂」為標準的功利主義是個人行為和政府活動的準則，最好的立法就
在於達到最大多數人的最大幸福。而這在法學著作中，通常被稱為功利主
義法學（utilitarianist jurisprudence）。奧斯汀認為，功利主義是倫理原則，
立法學屬於倫理學領域，但法學不同於倫理學，法學僅研究「實證法或嚴
10
格地說的法律，而不管這種法律好壞與否」 。這也就是說，法學僅研究
「實際上是這樣的法律」，即實證法，而不是像自然法學派或康德、黑格
爾那樣研究「應當是這樣的法律」，即理想法或正義法。同樣地，法律和
道德是無關的，至少沒有必然的關聯，一個不道德、不正義的法律，只要
是合法制定的，仍應被認為具有法律效力；「惡法亦法」之說即由此而來。
邊沁還認為，一般法學的任務是從邏輯上去分析各種成熟的實證法制度的
共同原則、概念和特徵，因而有分析法學派之稱。這種法學是以實證主義
哲學作為思想基礎的，所以，又稱為分析實證主義法學。這一派後來的代
表人物有英國的霍蘭德（Thomas Holland，1835-1926 年）、馬克伯（Wil-
liam Markby）等人。
奧斯汀的分析法學在 19 世紀英國法系國家的法學中占有統治地位，其

9 有的法學家認為，從 1945 年出版的邊沁的一本法學著作來看，奧斯丁的許多關於分析實證主義法學

的觀點來自邊沁。因而邊沁應首先是分析實證主義法學的創始人。參見 R. W. M. 迪亞斯：《法理
學》，第 355-356 頁。
10 奧斯汀：《法理學的範圍》，第 126 頁。

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 第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承和發展 25

學說現已由純粹法學和新分析法學所繼承和發展。

六、19 世紀後期的法理學
總的來說，在 19 世紀西方法理學中，歷史法學、哲理法學和分析法學
占有支配地位。在 19 世紀後期，又出現了一些新的法理學，即早期的社會
學法學、社會哲理法學和自然法思想的復興。

早期社會學法學

法國的孔德（A. Comte，1798-1857 年）是實證主義哲學創始人，同時

又是西方社會學的創始人，因而在西方法理學著作中，有時被稱為社會學
法學創始人。社會學法學早期的代表人物，分別從生物學、人種學或心理
學等角度來解釋法律，其中，較為著名的有英國社會學家史賓塞（H. Spen-
cer，1820-1903 年），他認為，社會和國家如同生物一樣，是一個有機體；
人與人之間的關係是生存競爭和強存弱汰；法律的任務僅在於維護個人自
由，一個人只要不妨礙他人同樣的自由，就可以從事他所願意的任何活動。
奧地利社會學家貢普洛維奇（L. Gumplowicz，1838-1909 年）認為，社會
發展的動力是種族鬥爭，國家起源於較強的原始民族對較弱原始民族的征
服，隨著國家出現就形成國內階級之間的鬥爭，以及國家與國家之間的戰
爭，法律是社會中統治集團對被統治集團進行統治的工具，法律的原則不
是平等而是不平等。法國社會學家、犯罪學家塔爾德（G. Tarde，1843-1904
年）和美國社會學家沃德（L. F. Ward，1841-1913 年）等人從社會心理學
角度解釋法律，塔爾德認為，人類社會生活是一個發明、模仿、衝突和適
應的循環過程，法律是在模仿者（絕大部分社會成員）的服從心理的基礎
上建立的。後來，社會學法學則演變發展成 20 世紀以奧地利埃利希和美國
龐德等人為代表的社會學法學。

社會哲理法學

主要指 19 世紀末出現的新康德主義法學（neo-Kantian school of law）

和新黑格爾主義法學（neo-Hegelian school of law），流行於德、義等國，

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 26 法理學

分別以繼承和發展康德和黑格爾的哲學和法律思想為特徵。由於它們都強
調社會利益，因而在有的法理學著作中，被稱為社會哲理法學。新康德主
義法學創始人是德國法學家施塔姆勒（R. Stammler，1856-1938 年），他
認為，康德對於法律的解釋混淆了法律的概念和理念；正義要求社會目的
和個人的互相調和；法律理念，即自然法，並不是永恆不變的，它是用以
衡量實證法在一定時間、地區和條件下是否合乎正義的標準，因而具有「可
變的內容」。在西方法理學中，施塔姆勒第一個提出了「可變」的自然法
思 想，而 在 他 之 後，新 康 德 主 義 法 學 家 有 德 國 的 拉 斯 克（E. Lask，
1875-1915 年）和義大利的德爾韋基奧等人。純粹法學的創始人凱爾森和相
對主義法學代表拉德勃魯赫，都以康德的先驗哲學作為思想基礎，因而也
被列為 20 世紀新康德主義法學家。
新黑格爾主義法學的創始人是德國法學家柯勒（J. Kohler，1849-1919
年），他接受黑格爾關於進化（發展）的思想，但反對黑格爾的辯證法，
並以「文明」的發展代替黑格爾講的「理念」的發展；主張法律必須適應
前進中的文明；個人主義和集體主義應互相配合，法律原則應促進個人主
義和集體主義兩種趨向的運動。柯勒的學說顯然不同於 20 世紀 1930 年代
流行的新黑格爾主義法學，後者多半是隨著德、義法西斯政權的興起，為
法西斯主義進行辯護的法律思想。這種新黑格爾主義法學的主要代表人物
是德國的賓德（J. Binder，1870-1939 年）和拉倫茨（K. Larenz，1903-？
年）等人，其主要特徵是利用黑格爾的國家主義、絕對主義和狹隘民族主
義的政治、法律思想，認為國家是真正體現個人自由和理性的唯一整體形
式。法律也是這種自由和理性的體現。國家這一整體是由共同的血統、種
族和精神構成的。元首即代表了這一整體等。
在部分西方法理學著作中，德國法學家耶林（R. Jhering，1818-1892
年）的新功利主義法學也被列入 19 世紀末的社會哲理法學。耶林認為，法
律係由人類有意識地創立，用以達到一定目的。而根據邊沁的功利主義，
這種目的所指即為利益。但邊沁僅強調個人利益，耶林則強調社會利益，

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 第二章 現代西方法理學是西方歷史上法理學思想的繼承和發展 27

為了實現社會目的，社會需要採取利己主義和利他主義兩種動力，其中，
前者指獎勵（主要透過商業）和強制（主要透過國家和法律），後者指責
任感和愛（主要透過道德）。法律是國家權力透過外部強制手段所保證實
現的最廣泛的社會生活條件的總和。由於耶林和柯勤的學說都包含有某些
社會學因素，因此在有些西方法理學著作中，也將他們兩人列為早期社會
學法學的代表人。

自然法思想的復興

自 19 世紀初開始，在歷史法學、哲理法學，特別是法律實證主義法學
的反對下，自然法學說趨於沒落。但到了 19 世紀末，它又開始有所「復
興」。首先是天主教神學的自然法學說，即新托馬斯主義或新經院主義法
學（neo-thomist neo-scholastic school of law）的出現。當時的代表人物之
一是瑞士法學家卡特賴恩（V. Cathrein，1845-1931 年），他認為，人類義
務的最高準則是對上帝、同胞和自己都應遵守使自己適合作為一個理性存
在的秩序；自然法原則是「公平待人」；違反自然法的實證法是無效的；
私有財產是合乎人性、神聖不可侵犯的。新康德主義法學家施塔姆勒提出
「可變內容」的自然法思想，也被認為是自然法復興的跡象之一。然而，
自然法學的真正復興則是在二次世界大戰結束以後。

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 28 法理學

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 第三章
現代西方法理學概說

一、現代西方法理學的特徵

派別繁多

在西方法理學史上，17-18 世紀由自然法學占主導地位，19 世紀時以

歷史法學、分析實證主義法學和哲理法學三派為主，迨進入 19 世紀末 20
世紀初，派別逐漸增加，二次世界大戰結束後迄今，更是派別林立。這種
派別繁多的特徵不僅體現在各派之間或同一派別內部紛亂雜陳的理論觀點，
而且還體現在不同的研究對象、不同的研究方法，以至不同的術語等方面。
此一特徵之所以出現，主要是為了適應資產階級或該階級中特定集團在特
定時期的需要，反映了不同國家、不同時期的歷史文化傳統、不同法律制
度，以及法學家的不同政治傾向或其他思潮的影響。當然，派別繁多也體
現了一般資產階級國家在其統治還比較穩定時的一個方針：學術自由以不
危害其統治為限，超過此一限度是不被容許的。

自然法學在戰後的復興

隨著法西斯政權的崩潰和對戰爭罪犯的審判，傾向法西斯主義的新黑
格爾主義法學迅速消失，對正義等道德準則持有否定或懷疑態度的實證主
義法學、新康德主義法學也有所動搖，強調道德準則的新自然法學或與此
類似的價值論法學則迅速地復興或興起，而且其復興或興起也適應了以美
國為首的西方國家戰後對外政策的需要。很多西方法學家在論述資產階級
人權學說時，是以新自然法和價值論法學為理論基礎的。

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 30 法理學

三大派鼎立

現代西方法理學雖然派別繁多，但主要是新自然法學、新分析實證主
義法學和法律社會學。1950 年代後期直到 1960 年代，分別以牛津大學法
理學教授哈特和哈佛大學法理學教授富勒為首的實證主義法學和自然法學
兩大派，展開了熱烈的、長期的論戰。哈特在此一過程中，對原先的分析
實證主義法學作了重大修改，創立了新分析實證主義法學，從而與富勒等
人的新自然法學相抗衡。早在 20 世紀初就已興起的社會學法學，於戰後繼
續存在，在基本理論上也無甚大的變化，但其大部分作品已逐步趨向以定
量分析為主的應用法學，其名稱也通稱為法律社會學。這裡應注意的是，
現代西方法理學以三大派為主，但這三派中又都有各種支派。例如，新自
然法學中有神學（新托馬斯主義法學）和非神學之分。有些著名的法理學
說（如羅爾斯的正義論、德沃金的權利論、拉斯威爾的政策論等），雖然
不講自然法，但卻都以某種價值作為核心，因而在理論傾向上是接近新自
然法學的。又如，新分析實證主義法學中既有由凱爾森首創的純粹法學，
又有哈特新創立的新分析法學；在新一代的分析法學家中，又有拉茲的淵
源論法學、麥考密克的制度法學等。在社會學法學或法律社會學中，既有
戰前的社會連帶主義法學、美國現實主義法學、斯堪的納維亞法學、歐洲
自由法學、利益法學等，又有戰後強調價值的法律社會學和以行為科學、
系統論為特徵的法律社會學。此外，也還有些較難列入以上三大派的派別，
例如，戰前就有的新康德主義法學、新黑格爾主義法學，1970 年代以來興
起的經濟分析法學、批判法學、新修辭學法學等。

三大派相互靠攏

現代西方法理學雖形成三足鼎立之勢，但三大派又相互靠攏，相互吸
收。自 1950 年代以來，就有少數西方法理學家提倡綜合法學（或稱統一法
學），主張這三大派分別以研究法的價值（自然法學）、法律規則（分析
法學）和法的社會實際（社會學法學）為主。但這三種因素是不可分割的，

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國家圖書館出版品預行編目資料
法理學／沈宗靈著. — 二版.—臺北市：
五南, 2007.08
面； 公分.
I S B N: 978-957-11-4844-1（平裝）
1.法理學
580.1 96014564

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法理學
作 者 － 沈宗靈

校 訂 者 － 林文雄
發 行 人 － 楊榮川
總 編 輯 － 龐君豪
主 編 － 劉靜芬 林振煌
責任編輯 － 李奇蓁 羅一智 張慧茵 林翠華

封面設計 － 鄭依依
出 版 者 － 五南圖書出版股份有限公司
地 址：106 台北市大安區和平東路二段 339 號 4 樓
電 話：(02)2705-5066 傳 真：(02)2706-6100

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法律顧問 得力商務律師事務所 張澤平律師

出版日期 1994 年 5 月初版一刷

2002 年 9 月初版三刷
2007 年 10 月二版一刷
定 價 新臺幣 600 元

本書原由北京大學出版社以書名《現代西方法理學》出
版，現經北京大學出版社授權五南圖書出版股份有限公司在
※版權所有．欲利用本書內容，必須徵求本公司同意※ 台灣地區出版發行繁體字版。
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