ANLISIS DIFERENCIADO SOBRE PRUEBA ILCITA Y PRUEBA IRREGULAR.

Hemos establecido que prueba ilcita es aquella que ha sido obtenida con
lesin de derechos fundamentales. Pero, qu sucede cuando en dicho
cometido o que se ha vulnerado no son normas constitucionales sino tan
slo normas ordinarias o infraconstitucionales? Se trata de una cuestin que
ha sido examinada con cierta amplitud por la doctrina, existiendo varias
posiciones al respecto. En general, como bien puede deducirse de la
interrogante del prrafo precedente, prueba irregular es aquella que ha sido
obtenida o incorporada con vulneracin de normas ordinarias o
infraconstitucionales. En estos casos generalmente lo que se infracciona son
normas de procedimiento o la forma regular en la que se debe actuar
determinada prueba. No est en juego la vigencia de derechos
fundamentales. LPEZ BARJA DE QUIROGA, tras asignarle la denominacin
de prueba defectuosa, ejemplifica la cuestin a travs de la referencia a una
diligencia de reconocimiento en rueda para la identificacin del autor del
delito, en la que el sospechoso no ha sido colocado con otras personas de
similares caractersticas fsicas y los identificadores han hecho el
reconocimiento de manera conjunta y comunicndose entre si. En este caso
lo que ha sido transgredido es el precepto legal que reglamenta la prctica
del reconocimiento en rueda, que no es una norma constitucional que
reconozca derechos fundamentales.

La diferencia entre prueba ilcita y prueba irregular es importante desde el

punto de vista del resultado. En la prctica, una prueba que haya sido
obtenida con vulneracin de derechos fundamentales carece por completo
de efectos legales y no puede ser valorada de ningn modo por los
operadores, a tal punto que debe ser expulsada del proceso o investigacin.

En cambio, una prueba que nicamente haya lesionado una norma de

procedimiento y, en general, normas legales ordinarias, implicar la
invalidez de la diligencia, sin perjuicio que, de alguna manera, pueda servir
para probar el hecho de otro modo y a travs de otros medios, utilizndola
como punto de partida o referencia a tener en cuenta El Tribunal Supremo
espaol, en sentencia de 2 de noviembre de 1993 que vale la pena citar por
su claridad, ha establecido que cuando lo violado es una norma
constitucional, el acto es ilcito y esa ilicitud se transmite a todo el proceso
determinando la inexistencia jurdica de todos los dems actos que de
aquella original diligencia esencialmente viciada se deriven. Por el contrario,
si la infraccin es slo de las normas de legalidad ordinaria que regulan la
ejecucin procesal del acto, ste deviene irregular o procesalmente invlido,

perdiendo la eficacia que pudiera haber tenido en el proceso, pero ello no

afecta ni a los restantes actos del mismo ni a la posibilidad de probar por
otros medios los extremos que, en principio, el acto invlido hubiera
acreditado por si mismo.

Sobre la cuestin examinada GONZALES-CULLAR SERRANO, tras sostener

que la posicin segn la cual es indiferente si lo que se vulnera es una
norma constitucional o una norma de rango ordinario conduce A una
desmesurada ampliacin del mbito de la prueba prohibida, se inclina
ms bien por considerar que, tratndose de otros supuestos, distintos de
aquellos en los que se haya producido lesin de derechos fundamentales,
debern ser solucionados a la vista de los intereses en conflicto, a travs de
un ejercicio de ponderacin en el caso concreto y la aplicacin del principio
de proporcionalidad. Por el contrario, LPEZ BARJA DE QUIROGA sostiene
que la postura ms convincente sera aquella que propugna una concepcin
amplia de prueba ilcita en la que es indiferente si lo violentado es un
derecho fundamental o un derecho de rango ordinario, de tal manera que,
para este autor, en ambos casos la prueba sera inapreciable. Ello se
derivara de considerar al proceso con todas las garantas como un derecho
fundamental, por lo que sera contrario a l la admisin y apreciabilidad de
una prueba obtenida con vulneracin de alguno de los derechos previstos
por el ordenamiento jurdico.

Resulta claro que no se discute que la prueba irregular acarrea la nulidad del
acto. Es decir, es innegable que la existencia de una prueba obtenida con
vulneracin del ordenamiento legal ordinario no puede resultar indiferente
para el sistema en trminos de un resultado. Pero, no es menos innegable
que el resultado de vulnerar una norma que reconoce un derecho
fundamental no puede ser equiparado al resultado de vulnerar otra que
nicamente pertenece a la legalidad ordinaria. En el primer caso, el
resultado es la aplicacin de la regla de exclusin de prueba ilcita y la
expulsin del proceso de la prueba as obtenida, sin posibilidad de ser
aprovechada ni valorada de ningn modo. En el segundo caso, a pesar de
ser invalidada de conformidad con las reglas de procedimiento, no
necesariamente contamina a todo lo dems e, inclusive, en determinados
casos, puede servir como referencia para probar el mismo hecho a travs de
otros medios o, en otros casos, puede resultar convalidada. Pinsese, por
ejemplo, en los supuestos de nulidad relativa regulados en los artculos 151
y 152 del Cdigo Procesal Penal de 2004.

Adems de los aspectos hasta aqu expuestos, en la doctrina se han

planteado dos cuestiones generadoras de discusin, a saber: a) es posible
la obtencin de pruebas con lesin de normas constitucionales que no
impliquen lesin de derechos fundamentales?, y b) es posible que la
infraccin de normas constitucionales no referidas a derechos
fundamentales pueda generar la aplicacin de la regla de exclusin de
prueba ilcitamente obtenida?

En relacin con la primera cuestin planteada, DAZ CABIALE y MARTN

MORALES proponen el ejemplo de aquel drogodependiente que, a cambio de
una cantidad de droga como pago, brinda informacin documental a las
autoridades que posteriormente es utilizada como fuente de prueba en el
proceso. En este caso se vulnera una norma constitucional que prev el
derecho general a la proteccin de la salud que en la Constitucin espaola
no est bajo la rbrica de los derechos fundamentales. El ejemplo propuesto
revela que s es posible la obtencin de pruebas con lesin de normas
constitucionales que no impliquen lesin de derechos fundamentales.

En cuanto a la segunda interrogante que, como es de apreciarse deriva

directamente de la primera, puede sealarse que, en principio, s es posible
que la infraccin de normas constitucionales no referidas a derechos
fundamentales pueda generar la aplicacin de la regla de exclusin de
prueba ilcitamente obtenida. Sin embargo, se trata de una cuestin
extremadamente difcil de dilucidar como ya ha sido expuesto por DAZ
CABIALE y MARTN MORALES. Para nuestro pas, si bien habamos destacado
la funcin extensiva que cumple el artculo 3 de la Constitucin en tanto
permite catalogar como derechos fundamentales, independientemente de la
enumeracin del artculo 2, a otros de naturaleza anloga, o que se funden
en la dignidad del hombre, en el principio de Estado democrtico de
derecho, etc., no podemos dejar de mencionar que tal operacin no estara
exenta de dificultades y peligros. A nuestro modo de ver, el principal peligro
es que una frmula extensiva para decidir si la vulneracin de una norma
constitucional no referida a derechos fundamentales genera o no la
aplicacin de la regla de exclusin de prueba ilcitamente obtenida, puede
convertirse en un verdadero cajn de sastre del que sea posible extraer
cualquier cosa, sobretodo cuando los operadores tienden a la aplicacin de
instituciones jurdicas de una manera ligera e irreflexiva, con lo que se
terminara por desnaturalizar el instituto de la prueba ilcita, con
injustificado y excesivo desmedro del principio de averiguacin de la
verdad. En todo caso, resulta obligatorio el examen cuidadoso de la
casustica por parte de los operadores y la aplicacin del principio de
proporcionalidad y la ponderacin de intereses en conflicto nica y
exclusivamente en los supuestos de prueba independiente en los que los

jueces deban intervenir para limitar las facultades de injerencia de la

persecucin penal, nunca para ampliarlas.

Tal sera el caso del drogodependiente a quien las autoridades entregan una
cierta cantidad de droga para su consumo, a cambio de informacin
documental que luego es introducida como prueba en el proceso. Aqu lo
que est en juego, por un lado, es el derecho constitucional a la proteccin
de la salud y, por otro lado, las necesidades oficiales de averiguacin de la
verdad sobre la comisin de un delito. Si bien es verdad el derecho a la
salud no est previsto dentro de la rbrica constitucional reservada a los
derechos fundamentales, no es menos cierto que repugnara al Estado
democrtico de derecho y a la dignidad de la persona humana el que se
permitiese un mtodo de investigacin como el mencionado, de tal modo
que, en un ejercicio de ponderacin, primaran tales consideraciones sobre
la facultad estatal de averiguacin de la verdad.