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La nueva edicin de este valioso tratado no slo ofrece la excelente sistematizacin del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, adems, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas materias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Cdigo
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideracin a las implicancias de carcter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teora del delito, el autor ha prestado especial
atencin a las cuestiones relativas a la interpretacin de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisin y de comisin
por omisin; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teora de la participacin criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente ms extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su carcter didctico, extiende su anlisis ms all del Cdigo Penal, cuerpo legal al cual
estn limitados los programas universitarios de enseanza del ramo.
La erudita formacin jurdica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la ctedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho PenaJ, en esta tercera edicin actualizada y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de
exposicin, que la hace accesible tanto al especialista como al estudiante.
DERECHO PENAL
Tomo Segundo
PARTE GENERAL
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida.
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico. qumico.
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
ALFREDO ETCHEBERRY
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboracin del Profesor jorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO SEGUNDO
PARTE GENERAL
Tercera edicin revisada y actualizada 1997
Tercera Parte
SECCION SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Captulo 1
INTRODUCCION
La reunin del elemento substancial y el elemento formal, valorados objetiva y subjetivamente, determina la existencia del delito, bajo tal o cual
figura concreta sealada en la ley. La consecuencia normal y ordinaria
de este hecho es la responsabilidad penal. La responsabilidad penal
es la situacin jurdica en que se encuentra la persona obligada por la
ley a someterse a la pena en ella prevista, que los rganos del Estado reciben la orden de imponerle.
Ocurre, empero, que en ciertos casos la ley considera la situacin
especial en que el autor de un delito se halla, en la cual el orden jurdico estima ms conveniente, por razones superiores de convivencia social, no imponer pena al delincuente. Esta ausencia de pena no se
determina en razn de que la ley estime lcita o justa la conducta realizada, ni tampoco en virtud de no poder formular un juicio de reproche
a su respecto. Se hace por la consideracin de que el inters social exige no imponer la pena en tales circunstancias, porque las desventajas
que de ello podran derivar resultan mayores que las ventajas. Estas situaciones, que son excepcionales y requieren de un texto expreso que
las consagre, se llaman excusas legales absolutorias.
En otros casos sucede que la ley ha estimado que ciertas acciones
tpicamente antijurdicas y culpables no son merecedoras de pena sino
a condicin de que se produzcan determinados acontecimientos, ajenos a la accin misma del hechor, y por lo comn no dependientes de
su voluntad, pero que dotan a ese hecho de la relevancia jurdica que
la ley considera indispensable para que se justifique la sancin. Son stas las condiciones objetivas de punibilidad.
Finalmente, hay circunstancias en las cuales el orden jurdico estima que la penalidad normalmente prevista para un delito dado resulta
excesiva, o por el contrario, insuficiente, porque la conducta anterior o
posterior del hechor, o los motivos que lo hayan impulsado a delinquir,
o la manera de cometer el delito, revelan rasgos favorables o merecedores de indulgencia, o por el contrario, una mayor odiosidad o repugnancia en el sentir comn. Tales hechos constituyen circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, que se dividen en atenuantes y agravantes, segn su naturaleza. Hay tambin una circunstancia mixta: el parentesco, que puede ser atenuante o agravante, segn
los casos. El efecto de estas circunstancias sobre la penalidad se analizar al tratar de la determinacin de las penas.
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Tradicionalmente, la doctrina espaola, a partir de SILVELA 1 ha agrupado
las causales que eximen de responsabilidad penal en tres grupos: las
causales de justificacin, las de inimputabilidad (que comprenden las
de inculpabilidad) y las excusas legales absolutorias, que seran todas
las dems eximentes no clasificables en los dos grupos anteriores. Esta
divisin ha sido criticada por la doctrina ms moderna, que dentro de
la sistematizacin cientfica de la teora del delito, ha ido determinando
la verdadera naturaleza de las llamadas excusas absolutorias, por lo general referidas a uno u otro de los elementos del delito, de modo que
tal grupo ha ido reducindose paulatinamente. RODRIGUEZ MUOZ estima que, en ltimo trmino, las dos nicas causales a las cuales reconoce el carcter de excusas absolutorias no hacen tampoco desaparecer
el delito mismo. 2 Quedan actualmente en esta clase de eximentes slo
aquellas en las cuales el legislador ha renunciado a la imposicin de la
pena por razones de conveniencia social o poltica, pero subsisten todos los caracteres constitutivos y valorativos del delito.
Las excusas legales absolutorias son adems eminentemente personales, y si en un delito concurren varios partcipes, de los cuales slo
uno se beneficia de una excusa legal absolutoria, la responsabilidad penal
se mantiene ntegra para los dems. Adems, la excusa absolutoria no
va ms all de la exencin de pena, y deja subsistente la responsabilidad civil emanada del delito, lo que demuestra que el acto es antijurdico y que el autor es culpable, ya que su responsabilidad civil debe
tambin fundamentarse en el dolo o la culpa. En suma, el delito existe;
lo que ocurre es que su consecuencia natural, que es la responsabilidad penal, no se produce. Ello justifica que no nos ocupemos de ellas
Ibdem.
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QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 370; LABATUT, op. cit., I, p. 348, GARRIDO
11
son causales de extincin de responsabilidad penal, puesto que el efecto propio de las excusas es impedir que nazca la responsabilidad penal, y no ponerle trmino. En todos los casos citados, el desistimiento y
el arrepentimiento se producen cuando ya ha nacido la responsabilidad
penal, al punto que si la autoridad aprehende a los autores antes de
que haya alcanzado a manifestarse el arrepentimiento, stos tienen plena responsabilidad penal.
El nico caso autntico de excusa legal absolutoria es el del Art. 489,
que declara exentos de responsabilidad penal y sujetos nicamente a la
civil por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente se causaren, a los cnyuges y determinados parientes, previnindose que esta
excepcin no alcanza a los extraos que participaren del delito. Se advierte aqu que el hecho es antijurdico y culpable (se le sigue llamando delito), subsiste la responsabilidad civil, y se establece slo por
razones de conveniencia social en mantener la armona familiar, ya que
no alcanza a los extraos y se aplica slo a los delitos contra la propiedad que no suponen empleo de violencia, caso este ltimo en el cual
el inters social se sobrepone al familiar y reclama la sancin penal.
Finalmente, y en relacin con esto mismo, debe advertirse que no
hay que confundir las excusas absolutorias con ciertos requisitos de procedimiento o requisitos de procesabilidad, que son simplemente exigencias de carcter procesal, no sustancial, necesarias para poder imponer
pena (desafueros, querella de captulos, juicio poltico, denuncia o querella en los delitos de accin privada o mixta), y que no afectan intrnsecamente a la existencia de responsabilidad penal, que debe apreciarse
en abstracto, y que debe concurrir previamente al proceso.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Los autores alemanes dan este nombre (aussere Bedingungen der Strafbarkeit) a ciertos eventos ajenos a la accin misma, pero cuya concurrencia es indispensable para que pueda entrar a aplicarse pena. Este
concepto no debe extenderse exageradamente, pues podra pensarse que
son "condiciones objetivas", ajenas a la accin, circunstancias que ciertamente integran la descripcin tpica ("estar casado", en la bigamia; "ser
empleado pblico", en la malversacin; "la existencia del feto", en el aborto, etc.). Hay autores, como FONTAN BALESTRA1 que niegan la autonoma
de estas condiciones, y las consideran simplemente como parte del tipo.
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parecer, no podra imponerse pena, aunque el duelo se llevara a efecto, si la incitacin ha sido ineficaz, es decir, los duelistas ya tenan el
propsito de batirse sin necesidad de incitacin, que no ha influido en
su determinacin). Por consiguiente, deben ser consideradas como integrantes del tipo.
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Captulo II
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
El Cdigo Penal se ocupa de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, tanto en la parte general (atenuantes genricas)
(Arts. 11 y 72) como en la parte especial (atenuantes especficas). Las
primeras, salvo especial indicacin contraria de la ley, se aplican a todo
delito y producen el efecto que la propia parte general del Cdigo les
seala. Las segundas rigen solamente respecto de determinadas figuras de delito, donde la ley las ha establecido, y producen el efecto
que all mismo se les asigna. Solamente nos ocuparemos aqu de las
atenuantes genricas. La influencia que ellas tienen sobre la penalidad, con excepcin de lo dispuesto en los Arts. 72 y 73, se tratar en
la Cuarta Parte de esta obra, relativa a la pena, en el captulo sobre
determinacin de la misma.
Las atenuantes genricas pueden dividirse en cuatro grupos: las eximentes incompletas; las relativas a los mviles; las relacionadas con
la personalidad del culpable, y las derivadas de su conducta posterior al hecho.
EXIMENTES INCOMPLETAS
El Art. 11 N 1o establece que son circunstancias atenuantes "las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". El artculo anterior es el que establece la lista de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal. De modo que a las circunstancias comprendidas en el N 1o del Art. 11 se las denomina
"eximentes incompletas".
No debe pensarse, sin embargo, que todas las circunstancias eximentes puedan transformarse en atenuantes. Desde luego, cabe destacar, por su propia naturaleza, la circunstancia eximente que se refiere
al menor de diecisis aos, que no es susceptible de gradacin o divi-
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sin. Del mismo modo, debe eliminarse, por expresa disposicin legal,
la circunstancia del Art. 10 No so (caso fortuito), que en caso de ser incompleta produce el efecto sealado en el Art. 71: el hecho se sanciona
como cuasidelito.
En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier
requisito transforme a una eximente en atenuante: el elemento substancial de cada eximente debe existir, y slo deben faltarle determinadas
cualidades o circunstancias accesorias. As, si no hay agresin ilegtima
no puede haber legtima defensa, ni completa, ni incompleta; ni como
eximente ni como atenuante; si no hay privacin de razn en algn
grado, no puede haber ni eximente ni atenuante. Aqu quedan comprendidos los casos de exceso en la defensa (se va ms all del medio
racionalmente suficiente para repeler la agresin); de estado de necesidad en que se daa otro bien jurdico que no sea la propiedad, o se
acta para defender un bien propio de igual o menor valor que el sacrificado, etc.
Para determinar la forma como puede operar la transformacin de
las eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos
casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes, enumerados
por la ley (materialmente divisibles), y aquellas que no constan de
requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada
cualidad en cierto grado, que puede darse con menor intensidad (moralmente divisibles).
l. ExiMENTES QUE CONSTAN DE REQUISITOS. Son la legtima defensa y el
estado de necesidad (N5 4, 5, 6 y 7 del Art. 10). En la legtima defensa propia y de parientes, y en el estado de necesidad se enumeran
tres requisitos, y en la defensa de extraos, cuatro. No cabe duda de
que estas eximentes pueden transformarse en atenuantes cuando no concurren todos los requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar el esencial: la agresin, en la defensa, y el mal que amenaza, en el estado de
necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias pueden darse
dos posibilidades:
1) Falta algn requisito para configurar la eximente, pero concurre
la mayor parte de ellos (dos sobre tres o tres sobre cuatro). En este
caso, la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que
de acuerdo con el Art. 73 determina que se imponga obligatoriamente al culpable la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de
los sealados por la ley, determinando el juez la rebaja en atencin al
nmero y entidad de los requisitos que concurran y que falten.
2) No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos (hay uno
sobre tres, o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay una
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
PACHECO, op. cit., I, p. 190. Cf. NOVOA, op. cit., II, p. 20.
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
19
2.
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
3. OBRAR POR ESTMULOS TAN PODEROSOS QUE NATURALMENTE HAYAN PRODUCIDO ARREBATO Y OBCECACIN (N 5). Es la ms amplia de las tres
"atenuantes pasionales", en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en que deben producirse los estmulos, ni a su naturaleza. Solamente se los limita por sus consecuencias: deben tener como
efecto natural el arrebato y obcecacin del autor del hecho. Las expresiones arrebato y obcecacin (que son copulativas) no han sido definidas por el legislador, pero parecen referirse, respectivamente, al
dominio de los propios actos y a la reflexin o conciencia de los mismos. Dado que tanto la provocacin o amenaza como la ofensa pueden constituir estmulos poderosos que naturalmente produzcan arrebato
y obcecacin, debe decirse aqu lo mismo que con respecto a la circunstancia anterior, en relacin con la imposibilidad de valorar doblemente los mismos hechos.
En todo caso, el arrebato y la obcecacin son trastornos profundos
en el nimo de la persona, y por eso la ley supone que ellos no pueden ser naturalmente causados sino por estmulos muy poderosos: una
excitacin emocional cualquiera no sera suficiente para constituir la atenuante. Que "naturalmente" produzcan arrebato y obcecacin no significa que "justificadamente" los produzcan, y por tal razn parecen ir ms
all del texto legal los fallos que exigen que los estmulos sean "legtimos" para poder considerarlos como atenuantes; la expresin "naturalmente" significa tan slo que tales estmulos produzcan el efecto indicado
en la generalidad de las personas en las circunstancias del caso, es decir, que sean psicolgicamente adecuados. Esto es suficiente para excluir los motivos tica o socialmente reprobables, como hacen presente
ANTON y RODRIGUEZ, 1 tales como la avaricia del usurero, la lascivia del
violador o el odio del asesino, que no mueven a la generalidad de las
personas en forma de arrebato y obcecacin a cometer tales delitos. Tampoco exige la ley que los estmulos sean "inmediatos", ni "prximos",
sin perjuicio de que desde el punto de vista procesal sea ms difcil
de admitir que hay arrebato y obcecacin cuando los estmulos estn
muy alejados en el tiempo. Pero superado tal obstculo, la ley no se
opone a admitirlo.
4.
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
sealadas por la ley para el delito de que se trate, y ello sin perjuicio
de las dems atenuantes que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante
al juego de las reglas generales en la materia (Arts. 62 y siguientes). Se
trata de una situacin anloga a la de privacin incompleta de razn: la
ley supone una imputabilidad disminuida en virtud de poca madurez
mental. Ya hemos sealado que el tratamiento ms correcto de estos
casos parece ser la sustraccin total de los menores al campo de aplicacin del derecho penal. Debe recordarse que el Art. 46 de la Ley 19.366
sobre trfico ilcito de estupefacientes sustrae a estos menores del tratamiento penal, prescindiendo del discernimiento, y los somete slo a
medidas de seguridad a travs del tribunal de menores.
2. lA IRREPROCHABLE CONDUCfA ANTERIOR DEL DELINCUENTE (Art. 11, N 6).
Esta circunstancia no se encontraba en el Cdigo Espaol, salvo indirectamente, en cuanto dicho cuerpo de leyes admita la existencia de atenuantes por analoga, respecto de cualquier otra circunstancia de igual
entidad y anloga a las anteriores. En su obra, PACHEC0 1 transcribe el texto
del Art. 39 del Cdigo Austraco, cuyo nmero 2 considera atenuante el
hecho de que la conducta anterior del delincuente haya sido irreprochable. En seguida, se refiere en una nota al parecer de la Junta del Colegio
de Abogados, segn el cual convendra aadir, como circunstancias atenuantes, las de "irreprensible conducta anterior del procesado, la de presentarse y confesar su delito pudiendo ocultarse o substraerse por medio
de la fuga de las persecuciones judiciales, la de haber reparado o procurado reparar el mal causado, y atajado o procurado atajar sus consecuencias", parecer con el cual PACHECO se manifiesta en entero acuerdo. Fueron
probablemente esos pasajes de la obra de PACHECO los que movieron a
REYES en el seno de la Comisin Redactora (sesin sa) a manifestar que
convendra incorporar a nuestro Cdigo diversas atenuantes contempladas en el Cdigo Austraco, precisamente las sealadas ms arriba, y que
en definitiva se aprobaron por la Comisin.
No ha estado exenta de crticas la incorporacin de esta atenuante,
pues se ha estimado por lo menos que es de entidad considerablemente
inferior a las dems que se sealan en este artculo. 2 Parecer discutible, y
con el cual no concordamos. La ley no ha precisado qu entiende por
conducta "irreprochable". En la prctica, se entiende por lo menos que
exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad.
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En cuanto al aspecto positivo, la expresin "irreprochable" parece extenderse siempre al campo de la moral y de las buenas costumbres, pero
esto debe entenderse en un sentido social: la ley no puede inmiscuirse
en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en
su actuacin social: su comportamiento con su familia, con sus vecinos,
con las personas en cuyo contacto trabaja, con la autoridad pblica, etc.
Otra clase de reproches ticos no pueden tomarse en cuenta. La ley no
precisa el sentido de la expresin "anterior", de modo que en principio
debe entenderse como comprensiva de toda la vida del hechor previa al
delito. Es discutible, sin embargo, que pueda rechazarse la atenuante por
un comportamiento vicioso en poca juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos aos. Habr que determinar, igualmente,
hasta qu punto puede obstar a la existencia de la atenuante una condena por delitos que no envuelven una gran reprobacin tica: cuasidelitos, faltas, ebriedad, delitos polticos, etc. El escueto texto legal deja un
gran margen para el arbitrio judicial.
LA CONDUCTA POSTERIOR DEL DELINCUENTE
Por lo general, y salvo los casos excepcionales de extincin de responsabilidad penal fundamentados en el arrepentimiento o la delacin, 1 la
conducta del delincuente posterior al delito no hace desaparecer su responsabilidad penal. Pero hay casos en que ella la aminora. Aparte de
las atenuantes especficas que a este respecto contempla la parte especial, el Art. 11 seala tres circunstancias, todas ellas inspiradas en el mismo Art. 39 del Cdigo Austraco ya mencionado. Ellas son: haber
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias; denunciarse y confesar el delito,
pudiendo haber eludido la accin de la justicia por medio de la
fuga u ocultndose y no resultar del proceso otro antecedente contra el procesado que su espontnea confesin.
l. PROCURAR CON CELO lA REPARACIN DEL MAL CAUSADO O IMPEDIR SUS
ULTERIORES PERNICIOSAS CONSECUENCIAS (N 7). La concurrencia de esta
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
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1
2
Cf. LABATUT, op. cit., 1, p. 299. Dudoso, NOVOA, op. cit., 11, pp. 43-44.
PACHECO, op. cit., 1, p. 212, n. l.
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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
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Captulo III
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
CURY (op. cit., II, pp. 131-132) nos incluye en el reproche que dirige a la "opinin
dominante" por dividir las agravantes en "objetivas" y "subjetivas", sobre todo en virtud
del efecto que producen dentro del Art. 64, y a continuacin explica que esta ltima disposicin alude a circunstancias personales y materiales. Pero en verdad, desde la primera
edicin de esta obra siempre hemos empleado esta ltima terminologa, no aquella que
se nos censura, y como puede verse, la mantenemos en esta edicin. Otra cosa es que
respecto al Art. 64 y la comunicabilidad tengamos alguna diferencia de matiz con la interpretacin de CURY, pero ello no es atribuible a una errada nomenclatura.
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1
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3. COMETER EL DEUTO CON ABUSO DE CONFIANZA (N T). La voz "confianza" tiene tanto un sentido de fe depositada en otra persona, con
la cual nos ligan ciertos lazos (mandantes y mandatarios; socios en
una misma empresa; jefe y dependientes), como un sentido de familiaridad (miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos sentidos puede servir para configurar la agravante, siempre que el
quebrantamiento de la confianza haya contribuido en alguna forma a
la realizacin del hecho, o a facilitarlo, o a procurar el mayor provecho o la impunidad del autor. La simple circunstancia de insultar a un
amigo o de golpear al jefe no basta para hacer surgir el abuso de confianza, ya que aqu la especial relacin (jefe a subordinado) o familiaridad (entre amigos) no ha desempeado ningn papel en la comisin
del delito. Tampoco recibe aplicacin esta agravante cuando el abuso
de confianza es inherente al delito (apropiacin indebida, hurto calificado, violacin de secretos).
4.
(N5 14, 15 y 16). Es sta una de las ms importantes circunstancias de agravacin. La reincidencia puede caracterizarse
como el hecho de volver a cometer un delito despus de haber sido
condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia
de la reiteracin en el hecho de que en esta ltima se produce tambin la comisin de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado condena. La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si
se trata del mismo por el cual se sufri condena con anterioridad, revela la insuficiencia de la sancin penal, lo cual justifica, para los clsicos,
la imposicin de una pena ms elevada, y para los positivistas, la aplicacin de una medida de seguridad. Lo ms acertado parece, a menos
que se trate de un anormal o un enfermo, imponer pena y aadir a ella
una medida de seguridad. Los casos extremos de reincidencia caen ya
en la habitualidad criminal.
Nuestro Cdigo contempla tres disposiciones relativas a la reincidencia:
a) Cometer el delito mientras se cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede
REINCIDENCIA
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
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caso no ha sido "castigado", no se ha cumplido efectivamente la sentencia. El hecho de que transcurrido el plazo de observacin "se entienda cumplida la pena", debe comprenderse en el sentido de que se
entiende cumplida para los efectos de la extincin de la responsabilidad penal, pero no para los efectos de la reincidencia. En cambio, no
habra dificultad en considerar reincidente al que ha cumplido parte de
su condena en libertad condicional, puesto que sta no es sino un modo
de cumplir la pena en libertad, dentro del rgimen penitenciario. La remisin condicional, en cambio, se sustituye a la pena, la deja en suspenso y, finalmente, la hace inaplicable y la: da por cumplida. Corrobora
esta interpretacin la circunstancia de que el Art. 92 relaciona el trmino "castigado" con el cumplimiento efectivo de la condena.
e) Ser reincidente en delito de la misma especie (N 16). Esta
es la reincidencia que en doctrina se llama especfica: en delitos semejantes. No precisa nuestra ley, como no lo haca tampoco su modelo
espaol, qu se entiende por delito de la misma especie. El Art. 509 del
C. de Procedimiento Penal indica que para los efectos de dicho artculo
se entienden por delitos de la misma especie los que estn sancionados en el mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castiga. LABATUT 1
estima que este criterio no es aplicable a la reincidencia y que la especificidad de los delitos debe apreciarse atendiendo a la naturaleza del
bien jurdico y al mvil del hechor. Lo primero parece justo, mas lo
segundo significa forzar demasiado el texto legal, que para nada se refiere al mvil.Z
La ley, tratndose de reincidencia especfica, es ms severa que en
la genrica, pues considera que concurre la agravante aunque exista una
sola condena anterior.
Aunque la expresin "delito" es amplia, y en el Art. 3o designa a
los crmenes, simples delitos y faltas, la agravante de reincidencia no
es aplicable a estas ltimas. Refuerza esta interpretacin la forma en
que la circunstancia N 14, que es el primer precepto sobre reincidencia, introducido all por la Comisin Redactora, aunque en el Cdigo
Espaol no figuraba en esa parte, aparece precisada en el Art. 91. El
Cdigo Espaol (Art. 125) deca: "Los que despus de haber sido con-
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
denados por ejecutoria cometieren algn delito o falta ... ". Esa disposicin pas, como se ha sealado, al Art. 12 N 14, pero slo con referencia a cometer un delito, y se suprimi la mencin expresa de que
la condena poda ser por delito o falta (por lo dems, el Art. 6 del
Cdigo Espaol divida las infracciones segn su gravedad, en delitos
graves y menos graves y faltas, y el propio Art. 1 del mismo, al
definir en general la infraccin penal, rezaba "Es delito o falta toda
accin u omisin ... , etc."). La terminologa opona constantemente la
voz delito a la voz falta, y no permita suponer que al emplearse el
primero de dichos trminos se quera incluir el segundo. Por aadidura, al referirse de nuevo a esta materia, el Art. 91 (tomado igualmente
del Art. 125 del Cdigo Espaol) se refiere a los que despus de haber sido condenados por sentencia ejecutoria cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo de su condena. Es verdad
que el texto no excluye por s mismo la posibilidad de que la condena anterior lo haya sido por falta, pero se parece ser su sentido, pues
resultara una inconsecuencia que la comisin de una nueva falta no
surtiera efecto agravante respecto de una condena anterior por infraccin de la misma clase. En fin, nos parece decisivo el Art. 104, original de la Comisin Redactora, conforme al cual el efecto agravatorio
de la condena anterior tambin prescribe en el tiempo, y as, para determinar si hay o no reincidencia, no pueden tomarse en cuenta las
condenas anteriores despus de diez aos de ocurrido el hecho, si se
trata de crmenes, ni de cinco aos, si se trata de simples delitos.
Una interpretacin, que creemos correcta, es la de concluir que al establecer los nmeros 15 y 16 del Art. 12 la Comisin slo entendi
referirse a la reincidencia en crmenes o simples delitos, y no en faltas, de tal modo que una condena por estas ltimas no servira para
fundamentar la agravante de reincidencia. La otra interpretacin es que
cuando la condena anterior es por falta, sta no prescribira nunca
y seguira agravando la responsabilidad penal del agente para siempre, en tanto que una condena por crimen ya no se tomara en cuenta despus de diez aos. Esto es, las infracciones de menor importancia
gravitaran mucho ms en el futuro que las de importancia mxima.
Es tambin convincente el Decreto Ley 645, de 1925, que cre el Registro General de Condenas: el Art. 2 dice que l servir "para comprobar la reincidencia" y el Art. 3 ordena inscribir todas las condenas
"por crmenes y simples delitos". No las por faltas. 1
1
En este punto, nuestra opinin ha variado desde la anterior edicin de esta obra,
y ahora coincidimos con la opinin de LABATUT (op. cit., I, p. 315), quien no acepta
33
En cambio, la voz "delito" se emplea, en el Art. 2, en sentido restrictivo, como opuesta a los cuasidelitos, de modo que la condena por cuasidelito no sera suficiente para dar origen a la reincidencia. Se refuerza
esta interpretacin considerando que ninguna circunstancia agravante es
aplicable a los cuasidelitos, lo que parece indicar que tampoco lo sera la
reincidencia. Por ltimo, es la solucin que ms se aviene a la razn de
ser de la agravante, que se relaciona con el desprecio mostrado por el
delincuente hacia el derecho; en el caso del cuasidelito no hay una actitud de rebelda hacia la ley, sino slo descuido o imprudencia_!
La reincidencia produce importantes efectos, aparte de constituir una
agravante. Impide gozar del beneficio de la remisin condicional de la
pena; restringe la concesin de libertad provisional de los procesados;
interrumpe la prescripcin de la pena (esto ltimo, aunque no se trate
de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino en general de la comisin de un nuevo crimen o simple delito); posibilita la
imposicin de la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad en los
delitos de hurto o robo (Art. 452).
De acuerdo con el Art. 104, las circunstancias de los N5 15 y 16 no
se tomarn en cuenta despus de diez aos, tratndose de crmenes, o
1 Tanto NOVOA (op. cit., Il, p. 103) como LABATUT (op. cit., 1, p. 340) estiman
que la condena por delito culposo (cuasidelito) puede fundamentar una reincidencia,
pero slo si la nueva infraccin es tambin culposa. CURY (op. cit., Il, p. 148) acepta
ampliamente la reincidencia en relacin con las infracciones culposas, pues a su juicio
la ley no hace expresamente esta excepcin y en su opinin tampoco la naturaleza de
la reincidencia la hace incompatible con el delito culposo. Por las razones que ofrecemos en el texto, discrepamos de tal opinin y pensamos que la naturaleza de las agravantes y la de los delitos culposos se excluyen entre s. Ninguna de las restantes
agravantes del Art. 12 son siquiera concebibles respecto de un delito culposo (y la del
nmero 17, en que pudiera imaginarse un cuasidelito cometido en el lugar de un culto,
es claramente inaplicable por su fundamento: de la prolongada discusin en la Comisin Redactora qued en claro que ste era la "consideracin y respeto" que tales lugares merecen, y la "irreverencia y mayor perversidad" que acusa un delito cometido en
tales lugares; dgase lo mismo de aquellas partes de los nmeros 13 y 18 que hacen
referencia al lugar de comisin). Habra de ser la reincidencia la nica excepcin? Si
alguna justificacin tuviera la reincidencia como agravante (lo que no creemos), habra
que buscarla en la actitud repetitiva de menosprecio hacia el derecho, o en la evidencia de que la amenaza penal no tiene respecto del agente efecto disuasivo, razones
que, ni la una ni la otra, resultan aplicables al delito slo imprudente. CURY agrega
(ibd.) que la adopcin de nuestro punto de vista llevara a concluir que tampoco se
aplicaran al delito culposo las causales de inimputabilidad o la atenuante de irreprochable conducta anterior. Confesamos no advertir el porqu de tan ilgica conclusin:
las razones que hemos dado no valen respecto de eximentes ni atenuantes: slo de las
agravantes, y especficamente, de la reincidencia.
34
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
de cinco, si se trata de simples delitos. Esta prescripcin se cuenta desde la comisin del hecho (no desde la condena ni desde el cumplimiento de sta).
CIRCUNSTANCIAS MATERIALES
Son las siguientes:
l. COMETER EL DELITO MEDIANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA (N 2).
Esta circunstancia se considera por lo general de carcter subjetivo o
personal, por estimarse que se refiere a la motivacin del que recibe el
precio o recompensa, y al parecer los antecedentes histricos de la disposicin indican que se es su sentido. 1 Sin embargo, el texto de la ley
es de una clara objetividad, y exige slo que medie, que intervenga un
precio o recompensa. Como efecto de esta objetividad legal, resulta que
la agravante afectara por igual al que ofrece el precio y al que acta
movido por l, pues sera circunstancia material. De lo contrario, segn
la regla del Art. 64, solamente podra agravar la responsabilidad del que
recibe el precio, por consistir la agravante en su disposicin moral (mvil
de codicia). El precio y la recompensa son dos formas de la misma idea:
la retribucin, sea pecuniaria o de otro orden. La mencin de la promesa indica que es posible que la retribucin se haya convenido para
despus de realizado el hecho. En todo caso, es preciso que exista un
acuerdo expreso entre las partes: no constituye la agravante la simple
esperanza de recibir eventualmente una remuneracin por el agrado que
causar a otro la comisin del delito. 2
De esta agravante se tratar tambin ms en detalle en relacin con
el homicidio calificado (Parte Especial).
2. :EJECUTAR EL DELITO POR MEDIO DE INUNDACIN, INCENDIO, VENENO U
OTRO ARTIFICIO QUE PUEDA OCASIONAR GRANDES ESTRAGOS O DAAR A
OTRAS PERSONAS (N 3). Aqu la razn de ser de la agravante reside en
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que los estragos o los daos a terceros se produzcan efectivamente: bastar con que puedan producirse. LABATUf considera que esta agravante
es subjetiva, 1 de lo que discrepamos, ya que el texto legal no formula
referencias de este orden.
El concepto de "incendio", si bien no significa siempre "delito de incendio", por lo menos es algo distinto de la simple combustin: lesionar
a una persona con fuego o destruir un objeto ajeno mediante el fuego
no supone la agravante de incendio. La nocin misma de incendio se
estudiar al tratar del delito respectivo, pero puede anticiparse que en
todo caso el concepto est dado por el fuego ms la propagacin efectiva o posible. Esa idea, por lo dems, es tambin la que inspira a esta
agravante: la posibilidad de causar destruccin o daos a otros, que en
el caso del fuego se produce con la propagacin real o posible.
En cuanto al veneno, tiene aqu un sentido distinto al que la ley le
atribuye como circunstancia calificante del homicidio. Aqu se distingue
por ser un medio peligroso, all, por ser un medio insidioso. Sobre
el particular se volver al estudiarse el homicidio calificado.
36
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
4.
ABUSAR EL DELINCUENTE DE lA SUPERIORIDAD DE SU SEXO, DE SUS FUERZAS O DE lAS ARMAS, EN TRMINOS QUE EL OFENDIDO NO PUDIERA DEFENDERSE CON PROBABlllDADES DE REPELER lA OFENSA (N 6). No se justifica
5. EMPLEAR MEDIOS O HACER QUE CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE AADAN lA IGNOMINIA A LOS EFECTOS PROPIOS DEL HECHO (N 9). A esta circunstancia se la ha llamado el "ensaamiento moral" .1 La ignominia es
la deshonra o vergenza pblica; no se aplicar, por lo tanto, en los
delitos contra el honor, a los que ser inherente. En el Cdigo Espaol
-donde hoy est suprimida- la agravante estaba concebida como "emplear medios o concurrir circunstancias que aadan, etc.". En la Comisin Redactora (sesin 124) se modific este texto por el que actualmente
figura en el Cdigo, en atencin a que la simple concurrencia de tales
circunstancias no siempre depender de la voluntad del delincuente, ni
ser justo agravarle la pena por ella, en tanto que si "hace que concurran", eso ya le es imputable. Se trata, caractersticamente, de un nimo
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1 As, CUELLO CALON, op. cit., 1, p. 550; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 352.
Contra: ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 375. En la doctrina nacional, tambin atribuye este efecto a las desgracias privadas CURY (op. cit., 11, p. 173).
38
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
es inherente a determinados delitos de carcter colectivo, como la sedicin, la rebelin, etc., 1 donde tampoco podr surtir su efecto propio.
La agravante contempla dos hiptesis posibles: ejecutar el delito con
auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. La primera de ellas exige los siguientes requisitos: 1) Que exista un auxilio. Por auxilio debe entenderse
cualquiera clase de cooperacin, pero referida siempre a la ejecucin
misma del delito, como lo seala claramente el texto legal. El auxilio
puede consistir incluso en la mera presencia material, siempre que se
ponga de manifiesto la existencia de las armas, ya que ello refuerza sin
duda la labor misma de ejecucin del delito por el autor principal. 2) Este
auxilio debe haber sido concertado previamente. Aunque el texto legal
no lo seala en forma expresa, se desprende de la naturaleza de la agravante: una cooperacin puramente accidental, no convenida, no pone
de manifiesto el nimo de aseguramiento o impunidad por parte del
hechor. 3) Los auxiliadores deben ser ms de uno (gente indica una
pluralidad) y estar armados. El concepto de arma no est definido en
el Cdigo, sino en el Art. 132, para los efectos del Ttulo 11 del Libro 11,
pero en general es un concepto susceptible de aplicarse a otros casos
en que se menciona esta expresin (tal fue, por lo dems, el propsito
expreso de la Comisin Redactora). De este trmino se tratar al analizar dichos delitos, dentro de la Parte Especial. Esta primera variedad de
la agravante no supone que el agredido sea uno solo (superioridad de
nmero), ni que est desarmado (superioridad de armas).
La segunda variante de esta circunstancia requiere: 1) Un auxilio en
la ejecucin del delito, previamente concertado, conceptos iguales a los
ya explicados; 2) El auxilio debe ser prestado por personas (ms de
una), y 3) Estas personas no necesitan estar armadas, pero s asegurar
o proporcionar la impunidad. Naturalmente, esto no significa que la impunidad llegue efectivamente a alcanzarse en forma definitiva, sino que
ella fuera posible gracias al auxilio, y que el autor principal as lo creyera, y por tal razn lo buscara.
Tcnicamente, como se ver al tratarse de la participacin criminal,
las personas que prestan el auxilio son tambin autores del delito, ya
que prestan auxilio en su ejecucin, previo concierto. 2 Aun los que aseguran la impunidad deben ser calificados de coautores y no de encubridores, ya que prestan su auxilio en la ejecucin del delito, segn el
LABATIJT, op. cit., 1, p. 310, opina que son cmplices. Existiendo concierto previo, estimamos que son autores, aunque se limiten a presenciar el hecho (Art. 15 N 3).
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9. EJECUTAR EL DELITO EN DESPRECIO O CON OFENSA DE LA AUTORIDAD PBliCA O EN EL LUGAR EN QUE SE HALLE I;JERCIENDO SUS FUNCIONES (N 13).
Esta circunstancia comprende dos variedades, que en el Cdigo Espaol
se encontraban en nmeros diferentes. La primera es la de ejecutar el
delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica. No debe tratarse, naturalmente, de delitos que vayan contra la autoridad pblica (atentados, desacatos, sediciones) o contra las personas investidas como tales
(caso este ltimo en el cual podra concurrir la circunstancia del No 18),
por cuanto en dichos casos formar parte del delito mismo. Se trata de
cometer otro delito, pero en tales circunstancias, que revelen desprecio u
ofensa de la autoridad (una "bofetada moral", la llama PACHECO): generalmente ocurrir esto cuando se cometa un delito desobedeciendo a la
autoridad que se encuentra presente. Los conceptos de desprecio y ofensa suponen un nimo especial, y por ende ser de exigir, como requisito
mnimo, que el hechor tenga conocimiento del carcter de autoridad que
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
(N 17). Actualmente, dado el rgimen constitucional en materia de cultos, debe entenderse por "culto permitido
en la Repblica" todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas
costumbres o al orden pblico (C. Poltica, Art. 19 No 6). No se requiere de un permiso especial para la prctica de tales cultos. Supone en el
hechor la falta de aquella reverencia que naturalmente impone el ejercicio de un culto; luego, tambin debe exigirse conocimiento de la naturaleza del lugar. La apreciacin concreta de la agravante puede dar
lugar a algunas dificultades, ya que algunos cultos no tienen templos
especiales, y sera dudoso si sus simples sitios ocasionales de asamblea
pudieran ser considerados "lugares destinados al ejercicio de un culto"
dentro del alcance de esta agravante. Por otra parte, hay prcticas que
sus adeptos relacionan con contactos sobrenaturales, y que no se realizan en templos ni por medio de ministros, como el espiritismo. Surgira
aqu la duda respecto de su calidad de "culto".
PERMITIDO EN IA REPBUCA
11. l;JECUTAR EL HECHO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR lA
DIGNIDAD, AUTORIDAD, EDAD O SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, O EN SUMORADA, CUANDO L NO HAYA PROVOCADO EL SUCESO (N 18). Tambin com-
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ciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes para
con sus subordinados), o por su sexo (las mujeres), o por su edad (ancianos y nios). Se diferencia de la agravante del N 13o en que aqu el
ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad, y en aqulla
se trataba de un delito diferente, en que slo de modo adicional se manifestaba desprecio por la autoridad. Empero, tampoco juega esta agravante cuando es inherente al delito, o sea, cuando ste supone
necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad (desacato), o
dignidad (atentado contra el ministro de un culto, violacin de inmunidad diplomtica), o de mujer (violacin), o de anciano o nio (abandono de nios y personas desvalidas). Lo mismo puede decirse de la otra
variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendido, que resulta a veces inherente al delito (violacin de domicilio, robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado). Tampoco parece aplicable la
agravante, por su razn de ser (menosprecio de un respeto especial por
la intimidad ajena), cuando el ofensor y ofendido tienen la misma morada. La "morada" es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de "asiento de negocios". Es el sitio de la vida familiar y domstica.! La agravante
no se aplica, por disposicin legal, cuando el ofendido es el que ha provocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la
morada, inmediatamente antes de que ste se produzca. 2
12. :fJECUfAR EL DEI.lTO POR MEDIO DE FRACI'URA O ESCALAMIENTO DE LUGAR CERRADO (N 19). PACHEco3 define el escalamiento como "saltar por
cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; y la fractura como "abrir, por medios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra
cosa que cierra y guarda algn sitio". Con diversos matices, sa es la idea
fundamental de ambos conceptos en la doctrina. La ley no proporciona
una definicin particular para los efectos de esta agravante, ni una general de validez para todo el Cdigo. En el Art. 440 se dispone que "se entender" que hay escalamiento (tratndose del delito de robo con fuerza
en las cosas) en las circunstancias que all se mencionan, que exceden
con mucho el concepto corriente de tal circunstancia. Nos parece que,
no siendo siquiera el texto del Art. 440 N 1o una definicin, no es de
validez obligatoria en cuanto a esta agravante, as como la definicin amplsima de "violencia" que se contiene en el Art. 439, tratndose del deli-
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
CIRCUNSTANCIAS MIXTAS
Denominamos as a las que, si bien se manifiestan en la forma de ejecucin del delito o en los medios empleados, suponen tambin una particular disposicin de nimo por parte del delincuente. Son dos: la
alevosa y el ensaamiento (Art. 12, N8 1 y 4).
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Captulo IV
El Art. 10 del Cdigo Espaol sealaba en primer trmino, como circunstancia agravante, la de "ser el agraviado ascendiente, descendiente,
cnyuge, hermano o afn en los mismos grados del ofensor". Esta disposicin mereca severa crtica de PACHECO, 1 para quien aquellos casos
en los cuales el parentesco realmente agravaba el delito, o sea, en las
ofensas ms extremas contra las personas, ya la ley se encargaba de
sealar un tratamiento especial (particularmente, a ttulo de parricidio)
al ocuparse de tales delitos. En los restantes casos, opinaba PACHECO, la
circunstancia en cuestin era ms bien atenuante que agravante. Citaba
en su apoyo el parecer de la Junta del Colegio de Abogados, en su
informe acerca del Cdigo. En suma, era de opinin que en los delitos
que recaan sobre cosas esta circunstancia era atenuante, y en los relativos a las personas, propona adoptar la frmula del Art, 16 del Cdigo
de Brasil. Esta ltima solucin fue aceptada inicialment'e por la Comisin Redactora, que en la sesin 122 acord redactar el No 1 del Art. 12
as: "Ser el ofendido ascendiente, guardador, maestro o superior", en el
caso del delito cometido contra el hijo o inferior. En la sesin siguiente,
sin embargo, se volvi a considerar el punto, y en definitiva se admiti
que, si bien el parentesco modificaba siempre la responsabilidad penal
(como estimaba PACHECO), no poda establecerse una regla precisa para
determinar cundo deba ser circunstancia atenuante y cundo agravante,
de modo que en definitiva se decidi dejar la resolucin de este punto
a la prudencia de los tribunales, como un prrafo independiente. As
ocurre hasta ahora, en que el Art. 13 constituye un prrafo separado en
calidad de circunstancia que atena o agrava la responsabilidad criminal, segn la naturaleza y antecedentes del delito:
"Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza
y accidentes del delito:
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1
2
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Con algunas discrepancias, especialmente en cuanto a la fundamentacin, coincide con estos criterios CURY (op. cit., 11, pp. 184 y ss.).
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rentesco con su familia original, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, y ser respecto de ella que entre en juego, eventualmente, la
circunstancia del Art. 13.
En cuanto a los que hayan adquirido la calidad de legitimado adoptivo bajo la Ley 16.346, para los efectos penales, dado lo que se ha dicho en su lugar sobre la retroactividad de las leyes penales, seguirn
estando regidos por la referida ley, salvo en cuanto la aplicacin de la
Ley 18.703 les resulte ms favorable. Pero es importante tener en cuenta que en verdad ambas leyes crean estados civiles distintos, aunque su
propsito y efectos sean similares, y en materia civil, casi idnticos. No
se trata, en consecuencia, de cambiar el efecto penal de un mismo estado civil, caso en el cual la irretroactividad pro reo resulta indiscutible: aqu habr de examinarse cuidadosamente cada caso en particular.
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SECCION TERCERA
La exposicin de la teora del delito hasta ahora ha partido del supuesto de la realizacin completa del hecho descrito por la ley: la ejecucin
de la accin (u omisin), seguida de la produccin causal del resultado, en caso de tratarse de delitos que as lo exigen. No obstante, el
derecho penal sanciona tambin otras conductas que pudieran llamarse
"marginales", y que no consisten en la produccin ntegra del evento
tpico; sea porque ste no alcanz a producirse en su totalidad, sea porque la intervencin del hechor no consisti en la realizacin misma de
la accin punible, sino en una cooperacin a l. El primer supuesto da
origen a la teora del llamado iter criminis (va o camino del delito),
que ser materia del estudio de este captulo; el segundo constituye la
doctrina de la participacin criminal, de la que se tratar en el captulo
siguiente.
Teniendo presente siempre el principio cardinal cogitationis poenam nemo patitur, es preciso admitir que en la realidad la vida del
delito es compleja: no surge, en expresin de PACHECO, "como Minerva
de la cabeza de Jpiter: de una vez y armada" .1 En el estudio del delito, hemos procedido a analizar primeramente la faz objetiva del mismo,
para luego valorar el aspecto subjetivo; cronolgicamente, sin embargo, el proceso es a la inversa: primeramente comete el delito el espritu, y despus lo comete el cuerpo. Nace la idea del delito, se delibera
sobre ella, se decide ponerla en prctica, y luego comienza la actividad
externa, para preparar la comisin del delito, y finalmente para ejecutarlo. No debe pensarse que esto ocurre solamente en los delitos premeditados o de trabajosa preparacin: sucede incluso en los delitos de
mpetu instantneo. Siempre la accin debe ser movida por la voluntad
finalista, por rpido que sea el proceso volitivo-ejecutivo. El dolo llamado subsiguiente no tiene relevancia jurdica. Esta situacin presenta
51
sobre todo un problema fundamental, del cual se desprenden los dems: hasta qu punto la seguridad social reclama la intervencin punitiva antes de la realizacin total del evento daoso, y hasta qu punto
puede anticiparse la ley a dicha realizacin total, sin violar el principio
fundamental ya enunciado.
Histricamente, la punibilidad de la tentativa en la forma que actualmente la conocemos debe reputarse relativamente reciente. La extrema objetividad de las pocas ms antiguas del derecho penal se resista
a penar acciones de las cuales no resultaba dao externo. Sin embargo,
la evidencia del propsito criminal en ciertos casos movi a sancionar
la tentativa por va indirecta, adelantando el supuesto momento consumativo a etapas muy tempranas, que pudieran incluso considerarse hoy
da actos preparatorios y no tentativas.
Desde el punto de vista tcnico, llamamos delito consumado a la
realizacin completa del hecho tpico, y denominamos tentativa, en trminos amplios, la situacin en que el sujeto ha desarrollado una actividad externa, encaminada a la produccin del hecho tpico, el cual, sin
embargo, no ha alcanzado a producirse. La voz tentativa o conato se
usa en esta acepcin lata, que comprende en algunas legislaciones, como
la nuestra, diversas etapas, una de las cuales recibe el nombre de tentativa propiamente tal. No hay inconveniente prctico, sin embargo, en
usar el trmino en sentido amplio.
Para los efectos de la punibilidad, se distingue dentro del delito una
fase interna de una fase externa. La fase interna es la que se desarrolla en la psiquis del individuo, y en ella se presentan las etapas de
ideacin, deliberacin y resolucin, u otras que la psicologa seale. No
siempre el proceso interno es semejante al sucintamente descrito: puede que la deliberacin est casi totalmente ausente. Pero en todo caso,
debe existir una resolucin voluntaria de ejecucin, concepto indispensable para que exista accin en sentido jurdico-penal. Suele decirse que
esta etapa "no interesa al derecho penal", lo cual entendido literalmente sera un grave error. Esta etapa presenta un vital inters para el derecho penal, pero solamente despus de la exteriorizacin: nada menos
que toda la teora de la culpabilidad no es otra cosa que el anlisis de
la fase interna del delito. Pero esto cobra relevancia con posterioridad a la exteriorizacin, en virtud del principio cogitationis poenam
nemo patitur, y por tal razn, como hemos sealado, el derecho penal procede a estudiar el delito en orden inverso al cronolgico: primero se ocupa de la realizacin externa de la conducta y despus -de la
voluntad finalista que la ha dirigido.
Dentro de la fase externa se distinguen los actos preparatorios
de los actos de ejecucin. Los actos de ejecucin son los que propia-
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mente constitu en la tentativa en sentido am lio, dentro de ellos nuestra ley distingue la tentativa propiamente tal, el deUto frustrado y e
delito consumado a definido. Finalmente se seala como eta a ulterior el llamado delito agotado, aquel en que el e incuente obtiene
el fin o provecho que pretenda lograr con la realizacin del delito (laorn que vende las cosas hurtadas).
ACTOS PREPARATORIOS
En los actos preparatorios se comprenden todas a uellas conductas en
gue si ten a vo unta se a extenonza o me iante actos, ellos no egan todava a representar un "comienzo de eecucin" del delito mismo~ que es a ormu a emp ea a por la ley para definir la tentativa. La
regla general, defendida por los clsicos, es la impunidad de los actos
preparatorios, que estn todava muy alejados de la realizacin completa del evento. CARRARA fundamenta la punibilidad de la tentativa en el
"peligro corrido": se estima que en los actos preparatorios no ha llegado a producirse peligro. Tal regla es tambin aceptada entre nosotros.
Ejemplos claros de actos preparatorios seran: la adquisicin del arma
con la que se piensa matar; el estudio de las costumbres de los moradores de la casa en que se piensa robar, etc. Debe hacerse notar que el
conce to de acto
torio su o
de to
odos a formado
e ro sito de delin uir o sea son actos encaminados tambin a proucir o al menos acilitar el resultado.
Excepcionalmente, la ley sanciona actos preparatorios. Ocurre esto
en tres situaciones: actos preparatorios especialmente ~ Pt'O: ,
posicin y conspiracin.
1 Concuerda en que los artculos 445 y 481 sancionan verdaderos delitos de peligro, GARRIDO MONTT, op. cit., p. 262.
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de aqulla.
La proposicin es en principio impune, salvo especial disposicin de
la ley. El Cdigo la sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e
interior del Estado (Arts. 111 y 125), con una pena especfica, que no de1 LABATUT, op. cit., 1, p. 212; NOVOA, op. cit., 11, pp. 127 y ss. Comparte en cambio nuestro punto de vista CURY, op. cit., 11, p. 204, quien menciona tambin otros casos que en su opinin son actos preparatorios castigados por texto expreso (op. cit., 11,
p. 203).
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e p an y sus circunstancias".
Como hizo observar GANDARILLAS en la Comisin Redactora (sesin
119), es imposible concebir un desistimiento de la proposicin misma,
puesto que si ya est hecha, no es dable cesar en ella ni deshacerla. De
lo que se trata es de desistir de la ejecucin del delito, antes de que
exista tentativa ("principiar a ponerlo por obra"). Pero ello supone que
la proposicin haya sido aceptada, y la proposicin aceptada pasa a
llamarse conspiracin, segn a continuacin se explica, lo que aparece corroborado por la exigencia de denunciar "el plan y sus circunstancias". Si no est aceptada la proposicin, hay slo dos posibilidades: o
el que denuncia es la persona que rechaz la proposicin, y en tal caso
no se advierte por qu habra de eximirse de pena al proponente, o es
el proponente mismo, y en ese evento se producir la situacin que
GANDARILLAS tema: no habr peligro en hacer proposiciones criminales,
pues si stas no son aceptadas, siempre el proponente podra ponerse
a salvo denuncindose inmediatamente a la autoridad y quedando impune. En SU[Ila, nos parece que esta disposicin es prcticamente inaplicable, pese a su texto, a la sola proposicin. /
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57
58
En seguida, el comienzo de eecucin est referido en el texto legal, a un cnmen o sim le delito", lo u e descarta la osibilida
e
en a lVa
a a, 1 ea corro orada por el Art. 9o, segn el cua as a las solo se castlgan cuando han sido consumadas. Pero la consecuencia
ms importante de esta ex resin le al es ue ella es la ue establece
e caracter accesorio o dependiente de la tentativa: no existe una tentativa punible en general, como un delito es ecfico; siempre se trata de
una orrna 1mpe ecta de aparicin de un delito en particular. No se puede hablar de "tentativa" en abstracto, sino siempre de "tentativa de tal o
cual delito". La tentativa, en suma, no es un delito; es una forma de
aparicin de un delito, forma imperfecta, que no llega a la realizacin
plena del evento descrito por la ley.
CARRARA hace residir la esenc
el pe gro co
, que en estas formas im erfectas e uivaldra al dao
e e ito consuma o. ero CARRARA no considera el "peligro" como un
mero juicio de probabilidad a posterlorl, sino como algo objetivamente existente en el momento de obrar. Estima que deben ser considerados como actos creadores de peligro (o sea, actos de tentativa) aquellos
que son unvocos, es decir, que ob"etivamente a reciados slo sirven
para a consecucion e ro sito e ictivo
como actos sim lemente
preparatorios aquellos que son equvocos esto es, ue considera os
externamente pue en servrr, tanto para un ro sito criminal como para
uno 1e1to. De acuer o con este criterio (los ejemplos son nuestros), resultara acto preparatorio la simple adquisicin de un arma, que puede
ser usada para muchos propsitos lcitos, pero sera ya tentativa el emboscarse, acechar, apuntar, etc., actos todos que no pueden ser entendidos sino como dirigidos a la consecucin del propsito de matar~o
desconoce CARRARA que subjetivamente todos los actos indicados son
unvocos, es decir, obedecen a la intencin del hechor de realizar el
delito, reqU1s1to que l cons1dera tambin indispensable ara ue se uea a ar e tentativa. ero e aspecto externo, que es la creacin del
pehgro, slo surgira con los actos umvocos cuyo nico efecto robae es e e ito. CARRARA comp emento ms tar e su teora, que no consider enteramente satisfactoria, mediante la teora de los sujetos:
distingue este autor entre el sujeto activo del delito (el delincuente):
todos los actos que se realicen dentro de su esfera sern actos preparatorios (comprar y cargar el arma, etc.), y los sujetos pasivos, que son
dos: el sujeto pasivo del atentado (o tentativa), constituido por personas o cosas sobre las cuales el hechor debe desplegar cierta actividad a
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ejecutados, pero para el resultado faltan todava factores causales dependientes de terceros o de fenmenos naturales o mecnicos (lanz la
bomba, pero esta no ha estailado; puso el veneno en el vaso, pero la
vctima no lo ha bebido), estamos ya en el delito frustrado.
A este propsito se plantea un problema. La interrupcin de la actividad del agente, que determina la existencia de una tentativa uede
e erse a os actores
erentes: o a una determinacin voluntaria del
que o ra o a a mtervencio
- s (personas o cosas . En el ltimo evento, no ha duda acerca de 1 unibilida de a
tentativa. Pero en e primer caso estamos ante el desistimiento en Ja
tentativa o tentativa abandonada, gue en la generalidad de las legislaciones y en la doctrina no es punible. En el Cdigo Espaol, no constitua tentativa el hecho de iniciar la ejecucin y no proseguirla por propio
y voluntario desistimiento. Tal disposicin, empero, no pas a nuestro
Cdigo, aunque en las actas de la Comisin Redactora no hay testimonio alguno de las razones que motivaron tal omisin, ni directa ni indirectamente. Pero hay buenos argumentos para estimar que se trat slo
de una inadvertencia de los redactores al modificar el texto del modelo
espaol, no motivada por un criterio diferente del de ste en cuanto a
dicho punto. Hay slidos motivos para pensarlo as. En ri
' ino,
es se el criterio segui o por a ey con respecto a la cons iracin,
que es una etapa ant or a a tentat1va entro el desarrollo del deli1strado e e
to; y tambien el cnterio se uido en materia de
es a etapa ooste or a a tentativa dentro de este mismo camjno, y
siempre en el afn de evitar el resultado daoso cuando todava es posible hacerlo. Incluso en muchos delitos consumados, cuando hay nicamente peligro, la ley concede valor absolutorio al arrepentimiento,
para impedir que el peligro se transforme en dao (Arts. 129, 192, 153,
295). No habra razn, ni existiran correspondencia y armona entre las
diversas partes de la ley si se estimara que slo la tentativa hace excepcin a este sistema, observado uniformemente a travs de todas las etapas de desarrollo del delito. La doctrina lo admite unnimemente. 1
El desistimiento debe ser voluntario
1
LABATUf, op. cit., I, p. 218; FUENSALIDA, op. cit., pp. 23 y ss.; FERNANDEZ, op.
cit., p. 74; NOVOA, op. cit., II, pp. 154 y ss.; CURY, op. cit., II, pp. 213 y ss.; GARRIDO
MONTI, op. cit., pp. 278 y ss. Equivocadamente, CURY nos atribuye la opinin de que
el desistimiento en la tentativa es una excusa legal absolutoria; en verdad, le atribuimos
el carcter de causa especial de extincin de la responsabilidad penal, segn se desprende del texto, y como acertadamente lo expone GARRIDO MONTI (ibd.), aunque
no comparta nuestro pensamiento.
63
64
ta '.
----r.os elementos del delito frustrado son, en general. los mismos que
en la tentativa, objetiva y subjetivamente. Nos limitaremos a sealar sus
aferencias:
a) En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por
hacer. S1 el resultado no se ha pwdact<1o t0dav1a, es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de
terceros o en fenomenos naturales. Se d1ce en este sentido gue el delito esta "subehvamente consumad", empleando esta expresin no para
personas en el automvil, o de cuarenta o cincuenta, si se trataba de un microbs, habr cincuenta tentativas de homicidio? (Adems, en el ejemplo propuesto por GARRIDO MONTI parece ms bien haber un delito frustrado que una tentativa.) Y si adems
previ y acept como posible que el vehculo explotara en el garaje de la casa y destruyera sta tambin? Y si previ y acept que la explosin incendiara la casa? Y si
previ y acept que el incendio se propagara por todo el barrio? Et sic de ceteris ...
1
65
66
se trata de una causal de extincin de responsabilidad penal o una atenuante especial, basada puramente en razones de poltica criminal.
Sobre este articular conviene advertir lo ue tambin es valedero
respecto de la tentativa aban ona a, ue la im unidad del delito frustra o por abandono activo no im ide ue se a li ue ena or lo a
ver ica o y que en s mismo sea delictivo: se ha herido a una persona
para matarla, y luego se la asiste y se la cura, salvndole la vida: no se
pena el homicidio frustrado, pero s las lesiones producidas.
La penalidad del delito frustrado es tambin, en principio, dependiente de la penalidad del delito consumado: ifenor a la de ste y superior a la de la tentativa. Nos remitimos igualmente al captulo sobre
determinacin de las penas.
3.
1
EL DEUI'O CONSUMAnif corresponde
1 NOVOA (op. cit., 11, pp. 152 y ss.) coincide en lneas generales con la solucin
que damos en el texto. Lo propio podemos decir de LABATIIT (op. cit., 1, pp. 221 y
ss.). En cambio CURY (op. cit., 11, p. 221) cree que entre nosotros la tentativa inidnea
es punible, y piensa que es errneo llamarla "delito imposible". Por el contrario, GARRIDO MONTI (op. cit., p. 290) acepta la distincin que formulamos en el texto y se
pronuncia por la impunidad de la tentativa absolutamente inidnea y la punibilidad de
la que es slo inidnea por defecto en los medios.
67
3. EL DEUTO AGOTADO. Los clsicos3 hablan todava de una etapa posterior a la consumacin, que sera la del delito agotado, en que el de1
68
El estudio de las etapas de desarrollo del delito y de las formas imperfectas del mismo nos lleva a considerar los problemas planteados en
relacin con el tiempo y el lugar del delito, que son especialmente
importantes de determinar para los efectos de la prescripcin, de la irretroactividad de la ley, y de la competencia de los tribunales, aparte de
otros aspectos.
l. EL TIEMPO DEL DEUI'O. Este problema se presenta en relacin con
los delitos materiales, cuando entre la accin y el resultado transcurre
un intervalo ms o menos prolongado; con los delitos formales separables en varios actos; con los delitos permanentes; con los delitos habituales, y con los delitos continuados. Importa determinar con exactitud
el momento en que el delito debe entenderse cometido, para los efectos de precisar el instante en que comienza a correr el plazo de prescripcin de la accin penal; para determinar la ley aplicable (la que
estaba en vigencia a la poca de la comisin), y para decidir acerca de
la antijuridicidad y de la culpabilidad (especialmente en cuanto a la imputabilidad).
Nuestra ley no proporciona un criterio claro en esta materia. No hay
reglas especiales. Se hacen alusiones a la "comisin" del delito en el
Art. 18 (donde se la hace sinnima de "perpetracin") y en el Art. 95 (a
propsito de la prescripcin). En materia de delitos continuados, permanentes y habituales, es preciso convenir gue jurdicamente son uno
69
70
"ejecutar" Un hecho O acto (N8 1, 7, 8), expresiones todas que indican que el nacimiento o la exencin de responsabilidad deben determinarse al momento de la accin, y no del resultado.
b) En materia de anti"uridicidad y de inim utabilidad est claro ue
estas Circunstancias se e en apreciar al momento de la accin y segn
la ley entonces vigente. Por ejemplo, si un sujeto menor de diecisis
aos dispara sobre otro, que fallece a consecuencias de la herida un
ao despus, la imputabilidad debe evidentemente apreciarse al momento
del disparo, no de la muerte. Del mismo modo la existencia de un estado de necesidad (y con evidencia casi innecesaria de demostrar, la legtima defensa) debe juzgarse al momento de la accin. En materia de
prescripcin, la teora del resultado puede llevar a situaciones desconcertantes: si la muerte de la vctima tarda mucho en producirse, puede
llegar a estimarse cometido el delito despus que el delincuente a su
vez ya ha muerto. 1 No es chocante, en cambio, considerar al hechor
responsable de delito frustrado desde el momento mismo de la accin,
sin perjuicio de que el ttulo cambie a consumado si la muerte llega a
producirse antes de la sentencia de trmino./
e) Por ltimo, es sta la tesis sustentada en el Art. 157 del C. Orgnico de Tribunales en cuanto al lu ar de com in del
"to, para los
e ectos de la competencia interna, y en el Art. 425 del C. Penal, tambin en cuanto allug_ar . .,/
2. EL WGAR DEL DEUI'O. Este aspecto interesa especialmente para los efectos de la aplicacin de la ley penal en el espacio y para determinar la
competencia de los tribunales, tanto nacional como internacional. El problema se presenta en los delitos ya indicados: permanentes, continuados
y habituales, y en los llamados delitos a distancia, que son los delitos
materiales en los cuales la accin y el resultado ocurren en territorios de
diversas jurisdicciones, nacionales e internacionales (en este ltimo caso,
tambin hay cuestin sobre la ley aplicable). Tambin se formulan aqu
las teoras de la actividad y del resultado, agregndose la de la ubicuidad, es decir, que para los efectos de la sancin y procesamiento el delito puede estimarse cometido tanto en el lugar de la accin como en el
del resultado. Esta ltima tesis es favorecida por NOVOA. 2
71
A nuestro juicio, para los efectos de la competencia interna el problema est expresamente resuelto por la ley en favor de la teora de la
actividad en el Art. 157 del C. Or nico de Tribunales ue dis one
ue e
se ente
r cometido ara estos efectos "e
lugar
donde se dio comienzo a la ejecucin".
Para los efectos internacionales (ley aplicable y tribunal competente), encontramos la solucin en el Cdigo Bustamante, Art. 302:
"Cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho punible.
"De lo contrario, se dar preferencia al derecho de la soberana local en que el delito se haya consumado".
De este modo, se da preferencia en principio a la doctrina de la
actividad, siempre que ella determine la punibilidad del hecho en todos los Estados en los cuales se han realizado los actos (v. gr., un secuestro que se comienza en Per, y se contina en Chile, por trasladarse
a este pas los autores con la vctima, es punible en Chile como en Per;
dgase lo propio de los delitos continuados y habituales). En cambio, si
la aplicacin de esta regla significa la impunidad de una parte de los
actos, debe darse preferencia al principio de la consumacin.
En caso de considerarse inaplicable la regla del Cdigo Bustamante
respecto de aquellos pases que no lo han suscrito o ratificado, estimamos que debe regir el principio de la actividad, por las razones expuestas en relacin con el tiempo del delito. La tesis de la ubicuidad
es til, pero es tcnicamente insatisfactoria, y puede conducir a la violacin del principio non bis in idem.
72
Captulo 11
LA PARTICIPACION CRIMINAL
GENERALIDADES
La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un
sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado contemplado en el precepto respectivo. A
veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma descripcin tpica, de ms de una persona. Eso ocurre, v. gr., en el delito de
incesto (Art. 364), en el de duelo (Art. 406), etc. No se trata de la relacin
hechor-vctima, que se da en casi todos los delitos contra intereses individuales, y en que esta ltima representa el sujeto pasivo del delito, sino
de figuras en las cuales la accin tpica misma supone actos de ejecucin
por parte de ms de una persona, independientemente de la culpabilidad de cada una: en ciertos casos tambin es indispensable la culpabilidad de ms de una; en otros, puede ser una sola la culpable. En tales
situaciones, son directa e inmediatamente los preceptos de la parte especial los que determinan la responsabilidad penal de las distintas personas
que en esta forma actan. Pero en otros casos no ocurre as, y entonces,
en principio, slo la persona singularizada como sujeto activo en la descripcin tpica, y que realiza la accin all prevista, sera punible, conforme a la definicin general de delito y al principio nullum crimen, nulla
poena sine lege. Las disposiciones de la parte especial imponen pena
con los trminos "el que" o "los que" realicen el verbo rector del tipo
respectivo. Luego, de no existir preceptos sobre participacin criminal
en la parte general, la pena slo podra ser impuesta al que, en cada
caso, ejecutara la accin tpica (y luego de verificar, naturalmente, la ausencia de causales de justificacin y la concurrencia de los elementos del
juicio de reproche). Este principio general se encuentra en el Art. 50 del
Cdigo Penal: la pena designada por la ley para un delito se impone al
autor del mismo en grado de consumacin.
Como primera nocin, por lo tanto, debe retenerse que para la ley
autor es el que realiza el acto tpico. Pero as como los preceptos rela-
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
75
PRINCIPIOS COMUNES
Sentados los fundamentos anteriores, es preciso referirse a los principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones
sobre participacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas reglas se aplicarn: 1) Cuando intervengan dos o ms personas en un delito, y 2) Cuando, adems, la ley, en la parte especial, no haya sealado
expresamente el rgimen de penalidad de cada una de ellas. 2
l. PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD. Este principio significa simplemente gue,
para la punibilidad de las conductas que no consisten directamente en
1 En esta materia, las conclusiones de la doctrina estn necesariamente condicionadas por los textos legales sobre los cuales discurren, y as es posible llegar a teoras
muy diversas si se parte del Cdigo Alemn (antes o despus de la reforma de 1975),
donde no exista una definicin especfica de autor, sino reglas de participacin que
sin embargo dependan de aquella nocin, en tanto que el actual Cdigo contiene al
menos una caracterizacin de la misma; o si se teoriza en Italia, donde el Cdigo Zanardelli distingua entre coautora, complicidad e instigacin, en tanto que el Cdigo
Rocco equipara a todos los que concurren en el mismo delito y los sanciona con la
misma pena; en la ley espaola se diferenciaba entre autores, cmplices y encubridores, pero respecto de los primeros la regla deca "se consideran autores", sin comprometerse en cuanto a la nocin "propia" o la "ampliada" del concepto. El actual Cdigo
de 1995 ha eliminado a los encubridores como partcipes y deja slo a los autores y los
cmplices: respecto de los primeros, distingue entre quienes "son" autores y quienes
"son considerados" tales; si se trabaja sobre la ley argentina, se excluir a los encubridores como partcipes, pero se comprender entre los autores tambin a los instigadores y a los llamados "cmplices necesarios". En fin, en la doctrina nacional, segn se
explicar en el texto, es necesario razonar sobre una legislacin positiva que delimita
las categoras "consideradas" como autora con reglas que difieren considerablemente
de las contenidas en el Cdigo Espaol de 1848, que le sirvi de modelo, y que mantiene a los encubridores como partcipes del delito. La labor propia de la Comisin Redactora fue importante en esta parte, con influencia necesariamente determinante sobre
los anlisis doctrinales, e impide aceptar sin ms las conclusiones de los estudiosos espaoles, que en otros temas, por lucubrar sobre textos idnticos, son de ordinario razonamientos que tambin podran aplicarse entre nosotros.
2 Coinciden en la aceptacin de estos principios (aunque no dndoles siempre un
alcance idntico) CURY (op. cit., II, pp. 235 y ss.) y GARRIDO MONTI (op. cit., pp. 328
y ss.), bien que por su particular sistematizacin no los estudian como introduccin al
tema, sino precediendo inmediatamente a la autora en particular (CURY) o bien al final de todo el asunto (GARRIDO MONTI).
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1
No acepta la autonoma ni los fundamentos de este principio GARRIDO MONTI
(op. cit., p. 328), quien lo califica de "curiosidad" y afirma la consideracin separada de
los "dolos propios" (pero slo respecto de los partcipes accesorios, no de los coautores).
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1
2
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pena. En seguida, el Art. 456 bis considera como una circunstancia agravante de los delitos de hurto y robo la de "actuar con personas exentas
de responsabilidad criminal segn el No 1o del Art. 10" (enajenados o
privados temporalmente de razn)_/)e manera que la realizacin del
hecho por un loco, instigado por un cuerdo, no impide que se sancione a ste como autor instigador (Art. 15 N 2), y si el delito realizado
es un hurto o robo, ser todava circunstancia agravante.
/
b) En materia de encubridores, rige el principio de la accesgrjedad t
m.:xiia~ es preciso que el hecho ~ecutado sea un delito una accin
pum 51e. El Art.
ya no a a e " echo", sino de la perpetracin de
un cnmen o simple delito, lo que indica la exi encia del re uisito de
cu pa 11 a en os eecutores. Luego, e texto razona siempre sobre la
base de que se encubre a "delincuentes" (N 1), a un "culpable" (N 3),
a malhechores" (N 4). Por fin, es convincente el argumento de ANTON
y RODRIGUEZ en el sentido de que el encubrimiento es en el fondo una
conducta de obstrucCln a la admm1strae1n de usticia
en nada se
peru icara a sta si se encubriera a
ien no uede ser castiga o por
la ust1c1a, porque no es culpable. 1
1"
quienes concurran.
"Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 423. Entre nosotros, CURY (op. cit., p. 239)
y GARRIDO MONTT (op. cit., p. 330) opinan que nuestra ley adopta tambin el criterio
de la accesoriedad mnima (que ellos denominan "media") tratndose de los encubridores.
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LOS AUTORES
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los instigadores o inductores constituyen una categora separada de partcipes, y los cooperadores se asimilan ms bien a los cmplices que a
los autores. El Cdigo Espaol, antecedente del nuestro, sealaba tres
clases de autores: a) Los que toman parte inmediatamente en la ejecucin del hecho; b) Los que fuerzan o inducen directamente a otros a
ejecutarlo, y e) Los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto
sin el cual no se hubiere efectuado. Admitiendo PACHECO que la voz
autor recibe as una extensin mayor que la que le corresponde segn
el uso corriente de la misma, aprueba el hecho de que el texto legal
comience la enumeracin diciendo: "Se consideran autores'', en vez
de son autores, de modo que reconoce que la ley ha procedido a una
ficcin. La Comisin Redactora del Cdigo modific el rgimen de su
modelo espaol, en parte considerable, aunque manteniendo siempre
la diferencia entre tres categoras de autores.
l.~ AIITORES E!ECUTO)mS.
autores:
-7.J:o. Los
del propio; menos an si se trata de un hecho complejo en que intervienen varias personas. A partir de la accin humana, la cadena causal adquiere un grado considerable
de autonoma: nunca un resultado es seguro, y rara vez coincide exactamente con lo
previsto. En cuanto a las personas, no es posible tener el dominio absoluto de su voluntad: pese a la posicin de autoridad, los planes y las rdenes fallan muchas veces
por la ignorancia, la rebelda, el temor o el arrepentimiento de los sujetos a la voluntad
del jefe.
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de autora individual, como aquel que la doctrina conoce como coautoria, en que a la ejecucin han concurrido en forma inmediata y directa ms de una persona. Concretamente, la Comisin Redactora
consideraba incluido aqu "al asesino que toma el pual y hiere". Sin
embargo, no consign la Comisin el alcance atribuido a la expresin
"directamente", que agreg a la de "inmediatamente" que empleaba con
exclusividad el Cdigo Espaol, aparte de reafirmar (sesin 125) que
entenda comprender en este nmero y parte, "1 al ejecutor directo del
delito".
b) Tomar parte en la ejecucin del hecho impidiendo o pmqmmdo
impedir gue se evite. La segunda parte del texto ("procurando impedir"), ara que se distinga de la rimera debe entenderse como que en
esta ltima se impi e e ectivamente la evitacin del hecho, con lo gue
ste se _Y$5,(ifica; en tanto que en aguella se "procura" impedir sin conse~o, de tal modo que el hecho en definitiva es evitado, y guedar en
tentativa o frustracin. Recurdese que en virtud del rinci io de exterioridad y el concepto ega e tentativa Art. 7) deben haberse realizado actos d1rectos de e ecue1n ara que nazca responsabilidad, tanto
para os autores como para os ems partcipes. En a om1s1on edactora Cses1on 125) se entendi mcluir en el artculo 15 (no necesariamente en este nmero) "a quienes contienen a los que pudieran auxiliar
a la vctima", pero considerando este caso, no como de ejecucin directa, sino en los de ayuda y cooperacin, en un mismo plano con
los casos que en definitiva quedaron en el nmero 3 (facilitacin de
medios y presencia concertada). Sin embargo, para estas dos ltimas
hiptesis la Comisin exigi la existencia de concierto previo a fin de
considerar esa cooperacin como autora: de lo contrario, se dijo expresamente, no habra autora, sino "cooperacin". En consecuencia, no
sera lgico admitir gue en el caso gue ahora nos ocupa bastara con
na intervencin no concertada; si el concierto fue declarado indis ensable para elevar los otros casos e coo erac10n uni e a a calidad
e autona, a orlton a r de exigirse en ste, gue se ha eguipara o a
C_Of.l:S.~~~~t?CIJ-t:z.,~.~~
la categora ms neta y esencial de autores.
dor o qtJe intenta evitar ser considerado autor conforme a este numero si estaba concertado con el ejecuto~ Slo as, por lo dems, cobrar
sentido la exigencia de que esta evitacin signifique una forma de tomar parte en la ejecucin del hecho: la exigencia de concierto hace
que el "hecho" haya sido proyectado incluyendo la "parte" del evitador,
aunque sea con carcter eventual. En el fondo, debe convenirse que,
admitida la necesidad de concierto, en poco o nada se diferencia esta
conducta de los casos de "autores cooperadores" que facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho, a los que se refiere el nmero
e
89
f.or
GARRIDO MONTI designa a este autor como "indirecto" (denominacin que nosotros damos a los del N" 2), pero a nuestro juicio extiende demasiado el concepto de
"ejecucin" en que se torna parte, y admite incluso que ella pueda consistir en un curso causal de la naturaleza o desencadenado sin dolo por un tercero. Esto ltimo, aun
para quienes no participan de nuestra exigencia de concierto, podra ser aceptable en
ciertos casos, pero lo primero, no. "Ejecucin" es para la ley algo ms que el simple
acaecimiento de un resultado. Una muerte es el resultado de un terremoto, pero no es
"ejecutada" por el mismo.
2 Tanto YAEZ (op. cit.,) como CURY (ibd.) creen ver en la expresin "tomar parte en la ejecucin" un correctivo para la amplitud resultante de la evitacin no ejecutiva del acto tpico. Esto es, el acto de evitacin debe, o formar parte de la descripcin
tpica, o agregarse a algn acto ejecutivo tpico tambin realizado por el evitador. Nos
parece, por las razones expuestas en el texto, que este objetivo se logra mejor a travs
de la exigencia del "concierto", que incluye en el hecho tpico concreto que se proyecta, la intervencin necesaria o eventual del evitador.
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1
En la primera edicin de esta obra se sostuvo la tesis de que tambin se comprenda aqu el empleo de vis absoluta o fsica. Ya en la edicin ms reciente rectificamos esta conclusin en la forma que ahora sostenemos. El que emplea vis absoluta es
un autor ejecutor directo.
91
naturaleza delictiva del acto al cual se induce, sino acerca de las cirCunstancias que ueden motivar al inducido a ejecutar un hecho ue
l sabe e ctivo. Es 1 erente convencer a al uien ue dis are
re
otro haClendole creer que a pisto a est desear ada cuando en realia esta carga a y que se tratar e una broma convencer a o o de
ue e muerte a un tercero acindole creer ue este tercero
utor de una o ensa atroz contra el inducido o un ser gue le es guerido.
Suponiendo que ambas inducciones sean eficaces, en el primer caso el
inducido no tendr conciencia de estar cometiendo un delito; en el segundo, s lo sabr, aunque se haya decidido a cometerlo p~fue
vctima de un engao. En ambos casos el inductor tendr res onsabilidad cnminal, ero en virtu
e princi io de conver encia intencional,
so o en e se un o se o r a ar de artici acin criminal,~n
in uctor y un autor ejecutor; en e primer caso habr un solo autor,
que es el inductor. Esto cubre tambin las situaciones en que se induce
a un inimputable (loco, menor) a la ejecucin del hecho punible: no
hay propiamente participacin, sino un caso de autora directa por parte del inductor, en que el inducido slo desempea un papel instrumental, no de "asociado" en un hecho delictivo comn. La doctrina
considera estas ltimas situaciones como de "autora mediata", de la que
se trata ms adelante.
Dentro del campo de la induccin, PACHEC0 1 distingua entre el precepto, el pacto y el consejo. En el primero, existe una orden del superior. Salvo algunas situaciones en que el inferior aade su propia cuota
de culpabilidad (v. gr., en nuestro sistema, no representa la ilegalidad
de la orden pudiendo hacerlo), no hay aqu una induccin, porque el
superior no trata de convencer ni de ganarse la voluntad del inferior,
que le es indiferente con tal de que cumpla lo ordenado: el inferior ha
obrado inculpablemente (vase lo dicho a propsito de la obediencia
debida) y no hay participacin criminal. En el segundo caso, el pacto
equivale al conciertovn.lientras no hay principio de ejecucin, existe
conspiracin (de ordinario, impune; excepcionalmente, punible), y en
cuanto lo hay, surge la participacin criminal con un autor ejecutor y
un instigador. En el tercer caso (mero consejo) para PACHECO no llegaba a existir verdadera induccin. CARRARA, por su parte, distingua tambin el mandato, el consejo y la sociedad. 2 Estos conceptos se
corresponden con los designados por PACHECO en la forma ya sealada
(el mandato equivale al precepto, y la sociedad al pacto o concier-
1
2
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1
2
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3. Los AUTORES COOPERADORES. Tambin son denominados, con expresin equvoca, "autores cmplices". Estn sealados en el Art. 15 No 3,
segn el cual se consideran autores:
"Los que, concertados ar
que se eva a e ecto e ec o o o resencian sin tomar arte inme iala en e ". Este nmero est construido sobre el concepto central de conc'lrtO," al cual ya hemos hecho referencia a propsito de los autores
e ecutores, de la nocin de cons iracin en el Art. so, del rindpio
e convergencia intencional. Dos son los e ementos fundamentales que
constituyen el concierto:
1) El acuerdo de voluntades referido a la comisin de un delito.
Este acuerdo debe ser revio aun ue no se re uiere una lar a antelacin. Puede ser inc uso un acuerdo tcito, con la sola condicin de ue
sea-inequvoco en cuan o a ec o ara e cua os artci es se conCiertan. o es preciso que el concierto se haya producido por iniciativa
"de uno de los concertados, en tanto que el otro u otros lo aceptan: el
acuerdo puede surgir en forma ms o menos simultnea y espontnea,
materializando una idea o propsito que ya estaba en germen en la mente de varias personas. Esto es, si bien es necesaria una conspiracin, no
es indispensable que ella haya sido precedida de una proposicin (en
el sentido que se otorga a ambos conceptos en el Art. S0 ) . Este acuerdo
de voluntades es muy im ortante or ue es el ue determina ue cada
uno de los concerta os tome arte en un ec o comun no en un ee o ajeno. Si falta el concierto, por el contrario, unos ejecutarn el hecho tpico, y otros coo erarn en ese hecho aeno estos ltimos sern
comp 1ces. no autores. El acuerdo de voluntades debe recaer sobre la
decisin misma de cometer un delito; sobre la naturaleza y modalidades de este ltimo, y sobre la forma especfica en que se desarrollar la
ejecucin. Se n se ha expuesto al desarrollar el rincipio de convergencia intenc o
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que est oculto el dinero, etc.). Tambin esta facilitacin debe ser eficaz, .es decir, contribuir efectivamente a la realizacin del hecho. Si, concertado para el homicidio, alguien facilita un revlver, pueden ocurrir
tres cosas: o el delito se ejecuta con el revlver (en consumacin o tentativa), o no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa, o se ejecuta, pero
con otros med1os (puna!, v. gr.). Slo en el primer caso hay coautona
de este nmero; los otros dos son casos de nnpumdad. Esto se aesprende del propio texto legal 1facilitar los medios con que se lleva a
efecto, y no para que se lleve a efecto). No obstante, la Comisin Redactora estim (sesin 126) que el tercero de los casos mencionados
sujetaba a sancin como cmplice al que proporcionaba los medios que
no se usaban, criterio que comparte LABATUT (op. cit., I, p. 339), pero
rechaza NOVOA (op. cit., p. 215). Es una muestra ms de la importancia
concedida por la Comisin Redactora a la voluntariedad en vez de la
causalidad en el campo de la participacin.
b) Presenciar el hecho sin tornar ~arte inmediata.. en l. Es en esta
situacin donde ms se advierte que criterio causalista no es decisivo
en nuestra ley en materia de participacin. Lo era en el Cdigo Espaol,
donde los cmplices se equiparaban a los autores slo en caso de ser
"necesarios", es decir, si haban realizado un acto sin el cual el delito no
se hubiera cometido. Este criterio es abandonado por nuestra ley, que
considera autor al agente que ayuda al ejecutor material "y con su cooperacin o mera presencia ampara o autoriza su perpetracin" (Comisin Redactora, sesin 125). Se trata, en consecuencia, de una conducta
ue ni si uiera es necesariamente coo eracin. La incriminacin se fundamenta en una virtud uramente otencial de a resencia del artci e:
aumenta a fuerza y poder de aqullos os ejecutores) con su sola concurrencia, aun sin tomar parte directa en la accin" (Comisin Redactora,
sesin 125). La razn de que una vinculacin tan tenue pueda ser elevada a la categn'a de participacin mxima (autora) se basa en el concier'to, en la osicin anmica del su'eto ue uiere hacer su o el resultado.
Este requisito e cone1erto previo es indispensable, segn se desprende
ael texto de la ley y de su histona. S1 no hay cone1erto, la mera presencia
no odra constituir forma de participacin al na, a ue no es coo racin, salvo que e parte e espec or existiera obligacin de intervemr, caso en el cual la onuston (no la simple presencia) seria ya una
cooperae1on ara el delito, pero a titulo de com Iicictad, no de coautora.
or presenciar e ec o no e e enten erse itera mente e percibirlo por la v1sta, o en general, por los sentidos: agu se toma la expreSin en el alcance de estar presente (se puede estar en una hab1tacmh
conbgua a aqulla en que se ejecut~ el hecho, si as se ha convenido),
y a ello se refiri la Comisin Redactora al considerar que estos autores
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LOS COMPLICES
La extensin de la complicidad resulta bastante reducida, por el gran
campo de la autora. El Art. 16 seala:
"Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo
anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos".
No se introdujeron variaciones al texto del Cdigo Espaol. La calidad de cmplice es subsidiaria de la de autor, ya que para serlo es requislto md1spensable no ser autor (jams se puede ser, respecto de un
mismo hecho, autor y cmplice a la vez). La complicidad su
pre el concurso de voluntades, ero ordinaria
ro este se a or lo enera
ce
cae entro e
. 15 N 3. Por lo dems, aunque tcnicamente pueda
obetarse este entena de nuestra ley, no cabe duda de que elimina muchos problemas prcticos suscitados por la frmula clsica de los "cm-
99
100
LA PARTICIPACION CRIMINAL
hecho propio), criterio que da origen a dificultades y que no se encuentra en nuestra ley, aparte de la exigencia general de convergencia
intencional.
LOS ENCUBRIDORES
Uno de los rasgos peculiares de nuestra legislacin, siguiendo a la espaola, 1 es el de considerar el encubrimiento como una forma de participacin en el delito. La generalidad de las legislaciones estima que no
puede hablarse de participacin una vez que el delito ha terminado, lo
cual, desde el punto de vista causalista, es exacto. Se aade que en
verdad el encubrimiento de un homicidio, v. gr., no atenta contra la
vida (ya la vctima es cadver), sino contra la administracin de justicia,
y en consecuencia, hay una discrepancia de bienes jurdicos ofendidos
en una y otra actividad delictiva, lo que no justifica la imposicin de
una pena en tan estricta dependencia del delito principal. Sin embargo,
no puede desconocerse que hay casos en los cuales el encubrimiento
daa tambin el mismo bien jurdico ofendido por el autor (v. gr., el
autor sustrae una gallina y el encubridor se la come; el autor perjudic
por sustraccin, y el encubridor, por destruccin), o contribuye a la prosecucin de una actividad delictiva anterior o permanente eencubrimiento
habitual de malhechores). BEUNG ha hablado de una "autora posterior". 2
El Art. 17 define a los encubridores, y de acuerdo con su texto los
requisitos del encubrimiento son:
l. Conocimiento de la petpetracin de un crimen o simple delito
o de los actos e'ecutados ara llevarlo a cabo. Esta ltima frase se refiere a a posibilidad de encu rir una tentativa o un delito frustra o. El
texto legal nos permite afirmar que no existe encubrimiento de faltas, y
que en este caso rige el principio de la accesoriedad mxima, es decir,
el hecho encu61erto debe ser pumble (crimen o sim le delito) lo ue
no ocurre si el autor es 1mm uta e o incul able. Este requisito puede
ar origen a a gunas dificultades. La redaccin del texto legal y nuevas
referencias a esta circunstancia del conocimiento, hechas en el tenor
posterior del artculo (algunas introducidas por la Comisin Redactora
para corroborar el principio), llevan a concluir que la ley ha pretend1
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
de importancia" (sesin 127), de la cual se excluyen los consejos o auxilios inocentes (se insisti en dicha sesin, a este propsito, en la necesidad de que exista, por parte del encubridor, la conciencia de estar
ayudando al aprovechamiento de un delito).
Por "delincuentes" debe entenderse los autores y cmplices del delito no otros encubndores. No lo dice ex resamente el texto legal, pero
se des rende de la referencia a la "perpetracin de un crimen o s1mp e
delito" a "los actos e"ecuta os ara evar o a ca o : e encu n or no
es un perpetrador, ni ejecutor, aunque la ey o cons1 era cnmma mente
responsable:.
Por "efectos" del crimen o simple delito se entiende el objeto material del mismo y lo anexo a l. LABATUT 1 acepta la receptacin sustitutiva, y considera encubridor al que recibe para s el dinero que el autor
ha obtenido al vender la cosa robada, con conocimiento de esta circunstancia. No nos parece exacto este punto de vista, que podra extender el mbito del encubrimiento indefinidamente (sera encubridor
el que acepta la invitacin a tomarse una copa que el ladrn le hace,
sabiendo que lleva consigo el dinero proveniente de la venta de la especie robada). La "subrogacin" es propia del derecho civil. 2
b) Favorecimiento. Puede, a su vez, ser de dos clases:
1) Fahors;cimiento real. Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los e ectos o instrumentos el cnmen o s1m le Cielito ara im eu su escubrimiento (Art. 17 N 2). "Inutilizar" significa una
alteracin que haga inapta la cosa para el fin a que se encuentra
destinada, y ordinariamente se tratar de una destruccin, ya que debe
consistir en una conducta idnea para impedir el descubrimiento del
delito. Por "cuerpo del delito" se entiende aqu el objeto material
del mismo; por "efectos del delito", las cosas que, sin ser propiamente medios de comisin, estn vinculadas con la realizacin del
hecho y sean aptas para llevar a su descubrimiento, generalmente
por conservar rastros o huellas (la pala con que se enterr el cadver; el mueble sobre el cual qued la huella dactilar; la ropa que se
manch con sangre), y por "instrumentos del delito", los medios utilizados para su ejecucin (armas).
Esta forma de encubrimiento aparece integrada por un reguisito subjetivo especial: esta actividad debe tener por fin el de "impedir el des1
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
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LA PARTICIPACION CRIMINAL
107
La ley admite que los lazos del afecto conyugal y familiar determinan
tan poderosamente a ayudar a estas personas, que el derecho no puede exigir que se las deje desamparadas. Pero si el encubrimiento ha
consistido en aprovechamiento, para el encubridor o para el delincuente, no se aplica la eximente, pues en tal caso est a la vista que no ha
guiado al encubridor el deseo de poner a salvo la persona de su cnyuge o pariente, sino el espritu de lucro. En este sentido, la eximente
aparece un tanto restringida por la objetividad de sus trminos, ya que
siempre puede pensarse en seres queridos, respecto de los cuales existira la misma razn para aplicar la eximente, lo que el texto actual impide.
108
Captulo III
NOCIONES GENERALES
El estudio de las formas de aparicin del delito se completa con la consideracin del problema relativo al nmero de los delitos. Las mltiples
posibilidades de valoracin, las formas perfectas e imperfectas del delito y la superposicin o vinculacin de las descripciones tpicas legales
hacen que la tarea de contar los delitos no resulte siempre sencilla. Con
mucha precisin seala SOLER 1 los dos principios fundamentales que rigen toda esta materia:
1) A cada delito debe corresponder una pena ( quot delicta, tot poenae), y
2) Nadie debe ser castigado ms de una vez por el mismo hecho
(non bis in idem).
UNIDAD DE DELITO
La unidad de delito est dada por la valoracin nica del hecho realiza~- Esta valoracin nica (unidad de lesin jurdica) puede correspon1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Vase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. Tambin en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, Nos 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, desde una aceptacin amplia (en la obra inicial citada), hasta una aceptacin restringida
con criterio valorativo (op. cit., II, pp. 274 y ss.). LABATUT acepta la existencia del delito continuado en nuestra legislacin (op. cit., 1, pp. 190-191). NOVOA (op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificacin que aquella que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
nfasis en El Delito Continuado en Chile: un Fetiche jurdico, en Revista de Ciencias
Penales, tomo XXIII, W 2. GARRIDO MONTT (op. cit., p. 339) anota que, aunque su
naturaleza jurdica sea discutida y en la ley chilena no exista un precepto expreso que
la regule, la institucin del delito continuado ha encontrado amplia aceptacin en la
jurisprudencia nacional, por va de la interpretacin de los tipos.
109
2. UNIDAD JURfmcA m; AOON. La unidad jurdica de accin puede presentarse en los siguientes casos:
a) Unidad de resyl.tado, dependiente por lo general de la unidad
de personas ofendidas. Dos pualadas asestadas a la misma persona
constituyen un delito de lesiones; asestadas a personas diferentes, dos
delitos.
b) Especial estnujm=a del tipo, que comprende a su vez dos situaciones:
1) Los delitos con pluralidad de actos. Se encuentran a u los tios en ue el verbo rector com r nd
mo
es el caso de los delitos colectivos (profesionales, como en el caso del
Art. 276; o habituales, como en los Arts. 309 y 367), o bien le es indiferente el nmero de actos (falsificar billetes de Banco, Art. 173; despachar medicamentos deteriorados, Art. 313 d);
2) Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la estructura
de las fi ras enales, en los cuales realmente existen dos delitos diferentes, cada uno tpicamente 1stmto, pero que a e ha reunido, or
razones e oltica cnmina , en una so a 1gura, como es el caso del
ro o con homici io o el robo con violacin (Art. 433), en que con una
pena nica se sancionan dos delitos que en realidad son diferentes, considerndolos uno solo;
e) Conexin de continuidado:..Esta conexin da origen al llamado
"delito continuado", de mucha importancia en la aplicacin de la ley
penal. Se seala histricamente a los prcticos italianos, en especial a
FARINACIO, como a quienes primero llamaron la atencin acerca de esta
especial forma de delito. As, consideraban autor de un solo hurto al
que, en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco
de trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el hechor poda librarse
de la pena de muerte entonces imperante para el tercer hurto. El concepto fue defendido por CARRARA, y corresponde tan evidentemente a
la realidad de las cosas, que ha sido ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia de la totalidad de los Estados. Sera tambin el
caso del dependiente de tienda que, deseando hurtar un traje, sustrajera un da la chaqueta y al da siguiente los pantalones, para poder retirarlos del local sin ser notado.
110
1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Vase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. Tambin en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, N5 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, desde una aceptacin amplia (en la obra citada) a un rechazo de la institucin (en la primera edicin de su Orientacin, p. 285), y luego una aceptacin restringida con
fundamento valorativo (Orientacin, pp. 277 y ss.). LABATUT acepta la existencia del
delito continuado en la ley chilena (op. cit., I, pp. 190-191). NOVOA, op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificacin que aquella que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
nfasis en El delito continuado en Chile: un Fetiche jurdico, en Revista de Ciencias Penales, t. XXIII, N 2.
2 Contra, CARRARA, Programa, 517, nota.
111
112
multneamente, en un solo acto, los tres bancos. En cambio, podr alegar delito continuado el dependiente que hurta el traje y el que va sustrayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron consumar
su delito en un solo acto o en una reunin de actos sin solucin de
continuidad, en un solo contexto de accin. 1
En cuanto a la unidad del su'eto asivo, 2 la creemos indispensable
en los delitos contra as ersonas, y no necesaria en los e itos contra
a propte a . En los dems e itos contra e onor, contra la libertad,
contra la honestidad), generalmente (aunque no siempre y necesariamente por regla absoluta) la diversidad de sujetos pasivos impedir la
existencia de un delito continuado, ya que se trata, en la mayor parte
de los casos, de bienes jurdicos personalizados en tal forma, que las
distintas ofensas no pueden concebirse, para los efectos de la unidad
de resolucin criminal, como un resultado nico y homogneo, sino
siempre como resultados diferentes.
En ltimo trmino, como opina MEZGER,3 queda siempre un margen
librado al arbitrio del juez para apreciar la continuacin. BELING4 cree
que el delito continuado es un concepto de valor, que debe dejarse entregado a la ponderacin judicial.
En Italia, donde esta institucin est reglamentada en la ley, se discute si el delito continuado es en realidad un solo delito o se trata de
una ficcin legal para unificar delitos diferentes. De una u otra posicin
derivan consecuencias muy distintas para los dems efectos que no sean
la pena misma. Entre nosotros, no existiendo reglamentacin expresa,
la teora del delito continuado slo puede sustentarse en la definicin
inicial del delito como accin, sobre la base de que en el delito continuado no hay ms que una accin, cuyo aspecto interno (voluntad finalista) es nico, y cuyo aspecto externo (proceso ejecutivo) se ha
fraccionado por razones circunstanciales. La consecuencia, que a nuestro parecer se ajusta ms a la realidad de las cosas, es admitir que el
delito continuado es un solo delito y no varios, y en consecuencia, recibe nicamente la pena indicada para el solo delito cometido. A este
propsito, es errneo sealar que el "nico caso" de delito continuado
1 Aunque con un punto de partida diferente, CURY acepta un criterio muy semejante al nuestro, cuando seala como decisiva la consideracin de si desde el punto de
vista del delincuente, el fraccionamiento de los actos apareca como necesario (op. cit.,
II, p. 278).
2 En la edicin anterior de esta obra se deca errneamente "sujeto activo" en vez
de "sujeto pasivo", que obviamente era lo mentado.
3
4
113
en nuestra ley sera el del Art. 451: reiteracin de hurtos a una misma
persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla est dada
para la reiteracin, o sea, para una pluralidad de delitos en concurso
material, y no para el delito continuado. No se trata, en consecuencia,
de un delito continuado tratado con severidad (porque la pena es superior a la que resultara si simplemente se le considerara un delito nico), sino de un concurso material, tratado con benignidad, probablemente
por considerar el legislador la estrecha conexin entre las acciones, que
las hace parecerse a un delito continuado. La aplicacin del Art. 451
supone que hayamos previamente descartado, por el examen del caso
concreto, la posibilidad de que se trate de un delito continuado.
El delito continuado en la jurisprudencia. En la jurisprudencia
nacional se ha dado amplia acogida, desde hace largos aos, a la existencia legal del delito continuado que pudiera llamarse "clsico", al que
nos hemos venido refiriendo en el texto. Pero tambin se ha dado el
nombre de "delito continuado" y sancionado, en consecuencia, con esta
calificacin, a los casos que en otra obra hemos llamado de "indeterminacin procesal", situacin que surge cuando en la sustanciacin de un
proceso se hace evidente que el resultado delictivo se ha logrado a travs de una repeticin de actos separados en el tiempo, pero no resulta
posible precisar el nmero de tales actos, ni sus fechas exactas de comisin, ni las particulares circunstancias de cada uno. Los tribunales se
han inclinado en tal caso por sancionar el resultado total como si se
tratara de un solo delito contra el respectivo bien jurdico. Esto ha ocurrido especialmente en aquellas infracciones contra bienes jurdicos cuantificables: hurto, malversacin, estafa, lo que hace posible determinar la
suma total a que el resultado asciende. Este criterio jurisprudencia!, al
cual alude GARRIDO MONIT, 1 resulta ms favorable .al reo en cuanto el
delito es considerado nico y no una reiteracin de delitos, pero le es
ms gravoso en cuanto la suma total de los resultados puede llevar a
una pena ms alta que si se tratara de una reiteracin de delitos de
pequea cuanta; y en cuanto a la prescripcin, dado que, considerndose el delito nico, la prescripcin comenzar a contarse desde la comisin del ltimo acto que resulte acreditado en el proceso, lo que
impedir considerar la posible prescripcin respecto de los actos anteriores si se los tomara en cuenta por separado. Por otra parte, si la ley
ha cambiado durante el transcurso del delito continuado, ste debe quedar ntegramente regido por una sola ley. Existen numerosos fallos en
este sentido, los que no invocan ningn precepto legal especfico en
114
ETCHEBERRY, ALFREDO, El Derecho Penal en lajurisprndencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1987; tomo II, pp. 73 y ss., y tomo IV, pp. 190 y ss.
115
nat
1
PONTECILLA, RAFAEL, Concurso de delincuentes, de delitos y de leyes penales y
sus principales problemas jurdicos, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1956, pp. 74 y ss.
116
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~aun-
~~~~~~~::!!...~;;!.!;!:~=~~~~~~~-=~;;.:.::=::::.:.-.!:L~as~.. reglas
117
1 Vase Cuarta Parte, Cap. III. All, a propsito de la determinacin de las penas,
se examinan los criterios con que stas deben considerarse "mayores" o "menores" que
otras. No obstante, para la mejor comprensin de la regla legal, adelantaremos que para
determinar cul delito es ms "grave" que otro, es preciso comparar las penas que respectivamente les asigna la ley y luego consultar las "escalas graduales" que para tal
efecto contempla el Cdigo, atendiendo en general a la naturaleza de la pena y a su
magnitud. El delito que tenga una pena situada ms arriba en la escala correspondiente, ser el ms grave. Si las penas tienen la misma naturaleza, ser "ms grave" el delito
que tenga asignada una pena mxima posible ms elevada que el otro u otros. Si el
mximo es igual, ser ms grave el que tenga un mnimo ms elevado. Si las penas
asignadas a los delitos son iguales, se tomar cualquiera de ellos como punto de partida. Y dentro de las penas que la ley asigna al delito escogido, se considerar "mayor"
la que lo sea conforme al mismo sistema de escalas y a la regla "cada pena es un grado
y cada grado es una pena".
118
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1
2
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I
2
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122
123
ral, con res ecto a todos los delitos las calidades de autor cm lice
desplazan a la e encubridor
as el ue ha si o autor del e ito no
pue e reC1 1r ena adicional al una or as con uctas de encubrimiento e m1smo ue des us rea ice (v.gr., aprovechn ose por s mismo
e os e ectos e delito) (Arts. 15, 16 y 17). Los delitos de dao efectivo des lazan a los delitos de mero eli ro ue los hayan precedido y
cuando ta cosa excepcionalmente no sucede, la ley a e i o manifestarlo en forma expresa, como ocurre en los Arts. 214 y 313 c. En fin,
a veces, la ley en forma explcita seala que, aunque pudiera estimarse
aplicable determinada disposicin en virtud del principio de especialidad, debe darse preferencia a otra disposicin, por las circunstancias
del caso, si resulta contemplar el mismo hecho, pero con mayor penalidad (pues en tal evento la ley que impone mayor pena incluye el desvalor delictivo del caso en cuestin). Tal cosa ocurre, v.gr., en el Art. 229
de la Ley de Quiebras, con respecto a los actos calificados en ella como
delitos de quiebra fraudulenta, y en el Art. 22 de la Ley 12.927 sobre
Seguridad del Estado, en relacin con los delitos all contemplados.
Sentado este principio, mencionaremos los casos ms importantes
en que se aplica el principio de consuncin:
- a) Las etapas ms avanzadas del iter criminis consumen a las anteriores: l delito consumado desplaza al frustrado, y ste a la tentativa.
SIS dispara sobre otro sin herirle (frustracin), y al segundo disparo
se le mata (consumacin), slo es punible el homicidio consumado.
b) Los grados ms importantes de partjcipacjn van desplazando a
los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cmplice,
Sconcurren en la misma persona, y la de cmplice desplaza a la de
encubridor. No se puede ser a la vez autor y cmplice o encubridor.
e) El delito de lesin o dao consume al delito de eli ro ue lo ha
_Erece 1 o; as, e e ito e amenaza e homicidio resulta consumido
por la produccin efectiva del homicidio; el delito de abandono de nios resulta consumido por el de homicidio, si el nio muere (naturalmente, en el caso de que el homicidio haya sido buscado por el hechor,
siendo el abandono slo un modo de comisin). No ocurre esto cuando hay disposicin expresa en contrario (como en el duelo, donde hay
un rgimen especial, Art. 406) o cuando, a pesar de la efectiva produccin de un dao particular, subsiste el peligro general (la muerte de
una persona no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua
destinada a la bebida de toda una poblacin).
d) Las formas ms raves del delito van consumiendo a las menos
graves, s1 atentan contra el mismo titular d
ie
s1, s1 una
persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y fmalmente la mata,
slo es punible por el homicidio, y las formas precedentes, menos gra126
4.
128
Cuarta Parte
LA PENA
Captulo I
NOCIONES GENERALES
En la primera parte de esta obra, al referirnos a los fines del derecho
penal, hemos analizado el concepto de pena, como asimismo las diversas doctrinas propuestas para explicar su finalidad y determinar sus
exigencias.
En el sistema jurdico chileno, no cabe duda de que la pena responde al concepto que all sealramos: la pena es una prdida o disminucin de derechos personales que se impone al responsable de un
delito. La imposicin de una pena es lo que se conoce con el nombre
de condena, y es a la pena a lo que alude el Art. 19 No 3 de la Constitucin Poltica cuando dispone que:
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad
por sta.
"Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento.
"... Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado ... "
A ninguna persona, en consecuencia, puede imponrsele una pena
sino: 1) En virtud de una ley anterior a la perpetracin del delito (con
la excepcin de la ley nueva ms favorable); 2) Como consecuencia de
haber perpetrado un delito; 3) Por un tribunal sealado en la ley y
tambin establecido con anterioridad, y 4) Despus de un proceso tramitado conforme a la ley y con un procedimiento racional y justo. De
acuerdo con los Arts. 19 No 3o y 73 de la Constitucin Poltica, la facultad de conocer de las causas criminales, y hacer ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley,
nicos rganos que ejercen jurisdiccin en materia penal. Dichos tribu131
LA PENA
LA PENA
d) No son penas tampoco las medidas o sanciones que no se imponen por hechos determinados, sino por el estado o condicin de una
persona (medidas de seguridad), y
e) Son propiamente penas las prdidas o disminuciones de derechos que la ley establece como consecuencia de una hiptesis de hecho que ella misma determina, pero que no operan ipso jure, sino que
son impuestas obligatoriamente por el rgano del Estado, que de acuerdo
con la Constitucin es entre nosotros el tribunal competente, y previo
un proceso legalmente tramitado. La imposicin de una pena recibe el
nombre de condena; el hecho por el cual se imponen, el de delito, y
el penalmente responsable por l, el de delincuente.
REGLAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES SOBRE LA PENA
Aparte de las consecuencias que se deducen particularmente del Art. 19
de la Constitucin Poltica, mencionadas en el prrafo precedente, encontramos en dicho cuerpo legal las siguientes reglas relativas a la pena:
a) Las penas privativas de libertad slo pueden cumplirse en la casa
del condenado o en lugares pblicos destinados a este objeto. As debe
interpr~tarse la expresin "preso" usada por el Art. 19 N 7o letra d), ya
que si las privaciones de libertad ms breves o provisionales (arrestado, detenido, sujeto a prisin preventiva) slo pueden cumplirse en tales lugares, a fortiori ocurrir lo mismo con la condena definitiva a pena
privativa de libertad, para denotar la cual no queda otra expresin que
"preso";
b) La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado (Art. 19 No 1);
e) Se prohibe la aplicacin de todo apremio ilegtimo (Art. 19 No 1).
La expresin es ambigua y no tiene la fuerza de la que empleaba la Constitucin de 1925, que rezaba: "No podr aplicarse tormento ... " (Art. 18 de
esta ltima). Apremio, expresin no definida en la Constitucin, es una
voz empleada generalmente en nuestra ley para referirse a ciertas medidas de fuerza que tienen por objeto compeler al renuente a que cumpla
con alguna obligacin legal (testigo que se niega a declarar; alimentante
que no cumple con su obligacin, etc.). Aun admitiendo que aquella palabra quiera referirse a la tortura o tormento como pena, no la prohbe
en trminos absolutos, ya que slo se proscribe el apremio "ilegtimo"
sin especificar ms, lo que en la prctica podra permitir legislar sobre
casos de apremio que seran entonces "legtimos".
d) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, salvo
en el caso del delito de asociaciones ilcitas y exceptuada tambin la
134
135
LA PENA
136
a) Gran nmero de penas distintas, que alcanza a veinte, incluyendo las penas accesorias. A ellas debe agregarse la cancelacin de
la carta de nacionalizacin, impuesta esta vez en calidad de pena
(Art. 472). Algunos citan tambin la obligacin de costear la publicacin de la sentencia en ciertos delitos, como la calumnia (Art. 415),
pero esta medida a nuestro juicio tiene ms bien un carcter de reparacin que de sancin. Habra que agregar las penas propias del Cdigo de Justicia Militar (diez principales y dos accesorias; Arts. 216 y
217 de dicho Cdigo);
b) Sistema rgido de determinacin de las penas, que si bien no elimina totalmente el arbitrio judicial, lo limita considerablemente, con una
serie de reglas minuciosas que convierte la aplicacin de las penas en
una operacin casi mecnica;
e) Evidente predominio de las penas privativas de libertad o penas
de encierro, por sobre las dems, especialmente las pecuniarias, que
tienen escasa significacin;
d) Se han suprimido las penas corporales (con excepcin de la pena
de muerte), las infamantes y la confiscacin de bienes. Respecto de la
pena de muerte, se ha rodeado su aplicacin y su ejecucin de una
serie de garantas, de fondo y procesales, dada su irreparabilidad;
e) Se establece el sistema de las penas accesorias, por el cual determinadas sanciones siguen a otras impuestas en carcter principal, sea
por disposicin expresa de la ley, sea por las reglas generales que al
respecto se sealan. Adems, hay penas que pueden imponerse en calidad de medidas preventivas (caucin, sujecin a la vigilancia de la autoridad), anticipo del sistema de medidas de seguridad.
D Se emplea tambin el sistema de penas alternativas y copulativas, en determinados casos. Penas alternativas son aquellas que se
sealan en las previsiones legales para eleccin del tribunal. Generalmente, la opcin se ha establecido para que el juez pueda escoger libremente aquella de las dos o ms sanciones que ms adecuada estime
en vista de las circunstancias del hecho. Tal regla, sin embargo, no aparece expresamente formulada entre nosotros. El Cdigo Penal deja en
principio librada al arbitrio del juez la eleccin de la pena. Solamente
(Art. 61 inc. 3) advierte que el juez, habiendo escogido alguna de las
penas alternativas para uno de los partcipes, no est obligado a imponer la misma pena a los dems, lo que implcitamente parece sealar
que el criterio de seleccin de la pena debe ser individual, en razn de
la personalidad y caractersticas de los partcipes, ms que de las circunstancias objetivas del hecho. Penas copulativas son aquellas que
deben imponerse conjuntamente, y afectan a todos los partcipes, salvo
que alguna de ellas est prevista por la ley para el evento de que con-
137
LA PENA
curran determinadas circunstancias, y stas, siendo de carcter personal, solamente concurran con respecto a determinados partcipes, pues
en tal caso slo se aplicar la pena en cuestin a aquellos en quienes
concurren (Art. 61 No 4), y
g) Los bienes jurdicos cuya prdida o disminucin se imponen en
calidad de pena son los siguientes: 1) La vida (pena de muerte); 2) La
libertad personal, ambulatoria o de desplazamiento (prisin, reclusin,
presidio, extraamiento, confinamiento, destierro, relegacin, sujecin
a la vigilancia de la autoridad, encierro en celda solitaria, 1 incomunicacin); 3) La libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos pblicos (inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares,
y suspensiones); 4) El derecho a sufragio y a ser elegido (inhabilitacin para derechos polticos), y 5) La propiedad (multa, comiso y caucin). No hay, suprimida la pena de azotes, penas que afecten la
integridad corporal y la salud de las personas. Tampoco existen, aunque la Constitucin no las prohbe, penas infamantes, o que recaigan
sobre el honor de las personas. En cierto sentido conserva este carcter la pena de degradacin, establecida en el Cdigo de Justicia Militar,
dados sus efectos y modo de ejecucin (Arts. 228 y 241 del C. de Justicia Militar).
CLASIFICACION DE LAS PENAS
La clasificacin ms importante de las penas es la que atiende a su naturaleza, esto es, a los derechos personales cuya privacin o disminucin se impone al delincuente. Sin embargo, antes de ocuparnos de dicha
clasificacin, nos referiremos a otras mencionadas por el Cdigo Penal,
y que tienen importancia para determinados efectos:
l. SEGN su GRAVEDAD, las penas se dividen en penas de crmenes,
penas de sinlples delitos, penas de faltas y penas comunes a las tres
clases de delitos. Como se ha dicho, la divisin de los delitos en estas
tres categoras no se hace en virtud de la naturaleza misma de la infraccin, sino en razn de la pena que la ley les ha sealado. En consecuencia, no es la clase de infraccin la que determina la pena aplicable,
sino sta la que determina la categora de la infraccin.
1
La Ley 17.266 suprimi el "encierro en celda solitaria" del catlogo de penas contenido en el Art. 21, pero el Cdigo lo conse!Va como tal en el Art. 91 (delinquimiento
durante una condena).
138
139
/
LA PENA
140
3. PENAS COPUlATIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. Como hemos sealado al referirnos a las caractersticas generales de nuestro sistema de
penalidad, determinados delitos tienen sealadas en el Cdigo varias
penas, por lo general de distinta naturaleza, que deben imponerse conjuntamente. Tales son las penas copulativas, caracterstica de la cual
participa, segn lo expuesto en el prrafo precedente, la generalidad
de las accesorias. Tambin ocurre el caso con las principales (v. gr.,
Art. 248 del C. Penal). Las alternativas son aquellas penas que estn
sealadas con carcter opcional en el Cdigo, de tal modo que el juez
141
LA PENA
puede libremente elegir la aplicacin de una u otra. Habiendo escogido una para determinado partcipe, no est obligado a escoger la misma para los dems (Art. 61, regla Y, del C. Penal). Pero no se seala
un criterio preciso de acuerdo con el cual el juez deba optar por una u
otra pena. Ejemplos de penas alternativas encontramos en los Arts. 121
y 126 del C. Penal (delitos de rebelin y sedicin). Las penas facultativas son aquellas que el juez est autorizado para agregar, a su arbitrio,
a otra pena cuya imposicin es obligatoria. Tal es el caso de sujecin a
la vigilancia de la autoridad en las situaciones de los Arts. 298 y 452 del
C. Penal, y de la caucin en el mismo Art. 298. El mismo carcter tienen, v. gr., la inhabilitacin en el Art. 249 del C. Penal y la reclusin en
el Art. 265 del mismo. Puede ocurrir que tambin sea facultativa la eleccin de la pena que puede imponerse sola (Art. 246 del C. Penal).
4.
PENAS QIVISmLES E INDIVISmLES. Las primeras son las que admiten fraccionamiento o ct1V1S1on. Las 'regundas no admiten divisin. Las penas
que tienen duracin limitada en el tiempo o monto determinado en cuanta son divisibles. Las dems son indivisibles (pena de muerte, penas
perpetuas). Esta clasificacin tiene especial importancia en relacin con
el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes en la imposicin
de las penas, sealado en los Arts. 63 y siguientes del C. Penal.
5. PENAS SIMPLES Y COMPUESTAS. En realidad, esta clasificacin no es aplicable a las penas en s mismas, sino al sistema de penalidad de los diversos delitos. Cuando un delito tiene sealada una sola pena, sea una
indivisible o un grado de una divisible, se habla de una pena simple.
Cuando el delito tiene asignadas diversas penas, sean dos o ms indivisibles o una o ms de stas y un grado o ms de una divisible, o varios
grados de una divisible, se habla de pena compuesta. Para estos efectos, cada grado de una pena divisible se considera una pena distinta
(Art. 57 del C. Penal).
Tambin esta clasificacin es importante principalmente para las reglas prcticas de la aplicacin de las penas.
6.
PENAS AFliCTIVAS Y NO AFliCTIVAS. Esta clasificacin era la fundamental en el Cdigo Penal Espaol de 1848 (Art. 24 del mismo), que divida
las penas, segn su gravedad, en aflictivas, correccionales, leves, comunes a las tres clases anteriores y accesorias. Tal divisin fue cambiada
en nuestro Cdigo Penal por la del Art. 21, que ya se ha mencionado,
que clasifica las penas en de crmenes, de simples delitos, de faltas, comunes a las tres clases anteriores y accesorias. Sin embargo, la tradicional divisin de las penas entre las aflictivas y las que no lo eran hizo
142
LA PENA
veces la de otras libertades, como la de expresin (pena de incomunicacin). Estas penas se cumplen materialmente mediante la detencin
de las personas en sitios especiales, y por eso se las llama tambin penas de encierro. Tienen tal carcter entre nosotros el presidio, la reclusin y la prisin, y tambin las penas de celda solitaria e
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal.
d) Penas restrictivas de libertad. Afectan tambin el mismo bien
jurdico que las precedentes, pero sin llegar a su total supresin. Tales
son las penas de confinamiento, extraamiento, relegacin, destierro y sujecin a la vigilancia de la autoridad.
e) Penas privativas de derechos. Estos "derechos" de que los condenados se ven privados son los derechos polticos: cancelacin de la
carta de nacionalizacin, inhabilitacin para derechos polticos,
o bien la libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos pblicos: inhabilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares, suspensin de los mismos, clausura de establecimiento comercial (Ley
de Alcoholes), trabajo obligatorio en libertad (misma ley), etc., y aun
otros derechos menores: interdiccin para ejercer la guarda y ser odo
como pariente, Art. 372 del C. Penal, inhabilidad perpetua o suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal, etc.
D Penas pecuniarias. Ellas recaen sobre la propiedad o patrimonio
del condenado. Tienen este carcter entre nosotros las penas de multa, comiso y caucin.
Con relacin a esta nomenclatura, debe advertirse que en los Arts. 152
y 154 del C. Penal, al sancionarse a los empleados pblicos que impusieren penas a los ciudadanos arrogndose facultades judiciales, se distingue segn si la pena que han impuesto es corporal o pecuniaria,
de lo que podra colegirse que para el C. Penal todas las penas que no
sean pecuniarias se consideran corporales. Sin embargo, la circunstancia de que esto no se formule como una clasificacin general, sino como
una diferenciacin ocasional en un delito especfico, hace que no pueda interpretarse como el enunciado general de un criterio del Cdigo
Penal. Adems, en la redaccin primitivamente aprobada por la Comisin Redactora se distingua entre pena personal y pecuniaria, y solamente en la revisin del proyecto (sesin 147) se acord referirse a la
pena corporal en vez de personal, dndose como nico fundamento
que todas las penas son personales, de modo que dicho trmino no
servira para diferenciar una categora especial de penas, razn por la
cual nada definitivo puede deducirse sobre el particular.
Es sta la ms importante clasificacin de las penas y ella servir
para analizar la naturaleza y efectos de las distintas sanciones en particular.
144
Captulo 11
PENAS CORPORALES
Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen sobre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas slo subsiste entre nosotros la pena de muerte.
l. LA PENA DE MUERTE. La imposicin de la pena de muerte, objeto de
tradicional polmica (lgubre, la llam CARMIGNANI), no mereci mayores discusiones en el seno de la Comisin Redactora del Cdigo Penal
nacional. A la poca en que escribimos, no han fructificado en nuestra
patria los frecuentes intentos de eliminar del elenco de penas este resto
de barbarie y de flagrante usurpacin del poder divino, que nos mantiene todava en retraso en relacin con la gran mayora de los Estados europeos y latinoamericanos. Cmo no ha de ser "inhumana" una pena
que consiste precisamente en privar de la existencia humana? Cmo ha
de ser posible inculcar a los miembros de la sociedad la idea de que
matar es malo, si el Estado procede a hacerlo como represalia contra los
delincuentes? No obstante, algo se ha avanzado desde la poca de dictacin del Cdigo Penal. La Ley 17.266, de 6 de enero de 1970, restringi
considerablemente el nmero de delitos sancionables con pena de muerte, quit a sta el carcter de pena nica en todas las infracciones en que
lo tena, y elimin todo sistema de reglas que pudiera hacer obligatoria
su imposicin por los tribunales, de modo que stos siempre pudieran
optar al menos por la imposicin del presidio perpetuo en vez de la pena
de muerte. La Ley 19.029, de 23 de enero de 1991, no tuvo xito en abolir totalmente la pena de muerte, pero s restringi aun ms el nmero
de delitos por los cuales puede ser impuesta. La Constitucin Poltica, en
el Art. 19 No 1 asegura a todas las personas "el derecho a la vida", pero
no con carcter absoluto, puesto que la misma disposicin establece la
legitimidad de la pena de muerte. Sin embargo, dispone que ella slo
podr ser impuesta en virtud de una ley aprobada con qurum califica-
145
LA PENA
146
147
LA PENA
148
Vase captulo III sobre el sistema de escalas graduales, pgs. 172 y ss.
149
LA PENA
ca. Subsiste como pena alternativa en el caso del Art. 91 inciso 2: cuando el delincuente se encontrare cumpliendo una pena de presidio o reclusin perpetuos y cometiere un nuevo delito que tuviere asignada una
de esas mismas penas. Puede en tal caso aplicarse la pena de muerte,
pero es tambin posible imponer, como aadidas a las que el reo estaba cumpliendo, las de encierro en celda solitaria hasta por un ao e
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal hasta
por seis aos, ambas conjunta o separadamente. Con ello, la pena de
muerte, aun en este caso, resulta no ser nica ni obligatoria.
Desde la dictacin de la Ley 19.029, la pena de muerte se mantiene
en el Cdigo Penal como grado mximo de la pena en los siguientes
delitos: traicin (Art. 106); secuestro (Art. 141); sustraccin de menores
(Art. 142); parricidio (Art. 490); robo con violencia o intimidacin en las
personas (Art. 433, N 1).
En caso de que se haya condenado a muerte a un reo, es posible
que la pena no se ejecute, en virtud de indulto o conmutacin de la
pena. En tal evento subsiste solamente la pena accesoria de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos por el tiempo de la vida del penado (expresin algo redundante,
dado que la .inhabilitacin es perpetua) y adems la de sujecin a la
vigilancia de l<l;>autoridad por el tiempo mximo que establece el Cdigo (Art. 27). Es de recordar que siendo en este caso la inhabilitacin
para cargos y oficios pblicos pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella (Art. 43). 1
2. OTRAs PENAS CORPORALES. Las torturas, las mutilaciones, la marcacin
a fuego y los azotes fueron diversas penas corporales que tuvieron vigencia histrica. La ltima de ellas tuvo aplicacin en Chile, y fue objeto de sucesivas derogaciones y restablecimientos. De hecho, dej de
imponerse a partir de 1928, y fue suprimida en definitiva por la Ley 9.347,
de 1949. Generalmente se aplic en los delitos de hurto y de robo. Subsiste hasta hoy en algunos pases.
Modernamente puede mencionarse el renacimiento de la antigua
pena de castracin, en su misma forma o en la de esterilizacin, que se
150
impone en algunos pases, aunque ms bien en el carcter de pena accesoria o medida de seguridad, por razones eugensicas o defensivas.
La ley ms importante en este aspecto fue la ley alemana nacionalsocialista de 1933. En tiempos ms recientes, en virtud de la sharia (ley
islmica) se han restablecido penas corporales como azotes y mutilaciones en pases musulmanes fundamentalistas.
PENAS INFAMANTES
Son las que recaen sobre el honor de las personas. Muy frecuentes en
otras pocas, no existen ya en nuestro derecho penal comn. Conserva
este carcter, al menos en parte, la pena de degradacin establecida en
el Cdigo de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del Cdigo del ramo). Tenan este carcter la exposicin en la picota, el cepo, la argolla, la degradacin, la reprensin y tambin la ya mencionada marcacin a fuego.
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Estas penas producen la prdida de la libertad personal, especialmente
bajo su aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento. Adems,
cuando imponen el trabajo obligatorio, suprimen o restringen la libertad de trabajo. De esta naturaleza son, entre nosotros, las penas de presidio, reclusin y prisin. Las de encierro en celda solitaria e
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal
son penas que suponen que se est cumpliendo alguna de las anteriores, de las cuales pasan a constituir una modalidad especial de cumplimiento.1
En la legislacin chilena, al igual que en la mayor parte de las legislaciones modernas, estas penas son las que tienen mayor importancia,
y constituyen la regla general en materia de penalidad comn. Su caracterstica esencial consiste en el ingreso del condenado en un recinto
del cual no puede salir y dentro del cual debe observar un determinado rgimen de vida y a veces de trabajo obligatorio. De ah que tambin stas se denominen "penas de encierro".
151
LA PENA
l. PENAS DE RECLUSIN Y PRESIDIO. La diferencia entre estas dos penas privativas de libertad radica exclusivamente en el hecho de que
la de presidio sujeta al condenado obligatoriamente a los trabajos
establecidos por el reglamento del establecimiento penal, en tanto
que la pena de reclusin no somete al condenado a dichos trabajos (Art. 32). De acuerdo con el Art. 89, el condenado a reclusin puede ocuparse libremente en el trabajo que elija, en su propio beneficio,
siempre que dicho trabajo sea compatible con la disciplina carcelaria. El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en su Art. 50,
establece para los internos en general la obligacin de efectuar "las
labores comunitarias tendientes a la mantencin adecuada del orden
del establecimiento" y les reconoce el derecho "a desarrollar trabajos individuales o en grupos que les reporten algn tipo de beneficio econmico para contribuir a solventar los gastos de su familia y
crear un fondo individual de ahorro para el egreso", todo lo cual,
prosigue el texto "ser sin perjuicio de lo establecido en los Arts. 32
y 89 del Cdigo Penal".
Del mismo modo, el Art. 89 seala que si los condenados a reclusin estn afectados por responsabilidad civil emanada del delito
y por la obligacin de indemnizar al establecimiento por los gastos
que ocasionen, quedarn sujetos forzosamente a los trabajos de ste
hasta hacer efectivas aquellas responsabilidades. En forma concordante con dicha disposicin, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en su Art. 53, seala el destino que debe darse al
producto del trabajo de los condenados a presidio y de los condenados a prisin y reclusin en caso de afectarles las responsabilidades a que se refiere el Art. 89 del Cdigo Penal, destino que coincide
con el que seala el Art. 88 del mismo, aunque el orden seguido en
la enumeracin de aquellas finalidades no es idntico en el Cdigo
que en el Reglamento.
Las penas de presidio y reclusin pueden ser perpetuas o temporales. Las primeras duran toda la vida del condenado. Las segundas, de
61 das a 20 aos. Las temporales, a su vez, se dividen en mayores y
menores. Aqullas duran de 5 aos y un da a 20 aos, y stas, de 61
das a 5 aos. Las mayores se dividen en tres grados: mnimo, de 5
aos y un da a 10 aos; medio, de 10 aos y un da a 15 aos, y
mximo, de 15 aos y un da a 20 aos. Las menores constan tambin
de tres grados: mnimo, de 61 a 540 das; medio, de 541 das a 3 aos,
y mximo, de 3 aos y un da a 5 aos.
Como se ha dicho, el presidio y reclusin perpetuos y temporales
mayores son penas de crmenes. En los dems casos, lo son de simples
delitos.
152
De conformidad con los Arts. 27, 28, 29 y 30, las penas de presidio
y reclusin llevan consigo, en calidad de accesorias, otras penas, por lo
general privativas de derechos, a saber:
a) Las penas de presidio y reclusin perpetuos llevan consigo la de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y adems la de sujecin a la vigilancia de la autoridad
por el tiempo mximo que establece el Cdigo (Art. 27);
b) Las penas de presidio y reclusin mayores llevan consigo la inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos
polticos, y la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 28);
e) Las penas de presidio y reclusin menores en sus grados mximos llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos
polticos, y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos
durante el tiempo de la condena (Art. 29), y
d) Las penas de presidio y reclusin menores en sus grados mnimos y medios llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena.
2. PENA DE PRISIN. Es tambin una pena de encierro. No impone la
obligacin de trabajar, por lo que se diferencia de la reclusin exclusivamente en su duracin. La prisin es slo pena de falta, y dura
de uno a sesenta das. Se divide tambin en tres grados: mnimo,
de uno a 20 das; medio, de 21 a 40 das, y mximo, de 41 a 60
das.
No rige respecto de los condenados a prisin la disposicin del
Art. 96 del Reglamento Carcelario, que somete al rgimen celular estricto a los que no quieran voluntariamente trabajar. Es aplicable, en cambio, la disposicin del Art. 89, que les concede la facultad de ocuparse
en los trabajos que deseen en su propio beneficio, salvo las excepciones ya vistas.
Como pena accesoria, la prisin lleva consigo la de suspensin de
cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena (Art. 30).
3. PENAS DE INCOMUMCACIN CON PERSONAS EXTRAAS AL ESTABLECIMIENTO PENAL Y DE ENCIERRO EN CELDA SOIJTARIA. Ya nos hemos referido a
este tema repetidamente. El tenor actual del Art. 21 slo se refiere a la
primera de dichas penas y la declara pena accesoria de crmenes y
simples delitos. El texto legal, despus de referirse a la pena, agrega
"en conformidad con el Reglamento Carcelario" (hoy Reglamento de Establecimientos Penitenciarios). Esta referencia debe entenderse hecha a
que la modalidad de cumplimiento de dicha pena se establecer en el
153
LA PENA
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155
LA PENA
156
3. PENA DE CONFINAMIENTO. "Confinamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar
determinado" (Art. 33). Al igual que en el destierro, el concepto de "expulsin" supone tambin la prohibicin consiguiente de regresar al pas,
que en esta definicin se desprende, adems, de la circunstancia de ser
forzosa la residencia en un determinado lugar, lo cual es incompatible
con el regreso al territorio de Chile. La expresin "lugar" es suficientemente amplia como para referirse incluso a un pas extranjero y no determinadamente a una ciudad dentro de l.
La pena de confinamiento presenta un rasgo peculiar: la ejecucin
misma de la pena escapa a la vigilancia de la soberana chilena, por
tratarse de un pas extranjero el sitio donde debe cumplirse. En realidad, se trata de una pena propia de los pases que poseen imperios
coloniales o territorios de ultramar, donde es posible expulsar al condenado del territorio metropolitano, pero mantenerlo siempre bajo el
imperio de la soberana nacional, que lo obligar por la fuerza a residir
en el lugar que se le haya asignado. En el Cdigo Espaol de 1848
(Art. 107) la pena de confinamiento mayor se cumpla en las islas Baleares o Canarias o en un punto aislado de la Pennsula. Sobre el particular volveremos al referirnos a la ejecucin de las penas.
En cuanto al concepto de "territorio de la Repblica", nos remitimos a lo expresado al tratar del mbito de aplicacin de la ley penal
en el espacio.
El confinamiento es siempre temporal, y puede ser mayor o menor. El confinamiento mayor comprende tres grados: mnimo, de 5 aos
y un da a 10 aos; medio, de 10 aos y un da a 15 aos, y mximo,
de 15 aos y un da a 20 aos. El confinamiento menor se divide en
tres grados: mbllmo, de 61 a 540 das; medio, de 541 das a 3 aos, y
mximo, de 3 aos y un da a 5 aos. El confinamiento mayor es pena
157
LA PENA
de crimen; el menor, de simple delito. Como penas accesorias, el confinamiento lleva las siguientes:
a) El confinamiento mayor, las de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena
(Art. 28);
b) El confinamiento menor en su grado mximo, las de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos y de inhabilitacin
absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena, y
e) El confinamiento menor en sus grados mnimo y medio, la de
suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena.
Las penas de confinamiento y de extraamiento las impone por lo
general el Cdigo en los delitos contra la seguridad interior del Estado.
4.
PENA DE EXTRAAMIENTO. "Extraamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin" (Art. 34).
Como puede observarse, la sola diferencia entre esta pena y la anterior
reside en que en sta queda a la eleccin del condenado la determinacin del lugar a que se dirigir una vez expulsado. Es inherente a la
naturaleza de la pena la prohibicin de regresar al territorio chileno durante el tiempo que sta dure. En cambio, no parece incompatible con
ella la circunstancia de que, fuera del territorio de la Repblica, el condenado pueda cambiar de lugar de residencia; esto es, su eleccin no
es forzosamente permanente e irrevocable.
Sobre los conceptos de "lugar" y de "territorio de la Repblica" nos
remitimos a lo anteriormente expresado.
La duracin y divisin de la pena de extraamiento son idnticas a
las de la pena de confinamiento. Lleva tambin consigo las mismas accesorias que sta, en los respectivos casos.
Una clase especial de extraamiento la encontramos en el Art. 472
del C. Penal, bajo la denominacin de expulsin del pas, que se impone en determinados casos como pena accesoria de la pena privativa
de libertad propia del delito de usura. El concepto esencial de esta pena
es el mismo del extraamiento: expulsin del territorio de la Repblica,
sin fijarse al condenado un lugar determinado de residencia forzosa. Existe, sin embargo, una diferencia con el extraamiento: como la idea de
"expulsin" supone la prohibicin de regresar al pas, y por otra parte
no se pone lmite a la duracin de esta expulsin, debe concluirse que
la prohibicin de regresar al pas es perpetua, en tanto que el extraamiento, tal como aparece reglamentado entre las penas principales del
Cdigo, es siempre temporal. No es posible, en el caso del Art. 472,
158
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LA PENA
160
Esta inhabilitacin puede recaer en general sobre el derecho a ejercer cualquier cargo u oficio pblico, o en particular sobre el desempeo
del cargo pblico determinado de que el condenado estaba en posesin.
e) Profesiones titulares. Tampoco estn definidas en el Cdigo.
Relacionando esta materia con el delito de usurpacin de funciones o
nombres (Art. 213), podemos caracterizar las profesiones titulares como
aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley requiere la posesin de
una licencia o ttulo cuya obtencin y reconocimiento estn reglamentados legal o administrativamente.
Al igual que la anterior, esta inhabilitacin puede referirse a la obtencin de cualquier ttulo profesional y el consiguiente ejercicio, o solamente al desempeo de la profesin particular del condenado antes
de la condena.
La inhabilitacin que recae sobre los derechos polticos es siempre
perpetua (sin perjuicio de la rehabilitacin). Las otras dos pueden ser
perpetuas (duran toda la vida del condenado) o temporales. Las temporales duran de tres aos y un da a diez aos, y se dividen en tres
grados: mnimo, que va de 3 aos y un da a 5 aos; medio, que se
extiende de 5 aos y un da a 7 aos, y mximo, que dura de 7 aos
y un da a 10 aos.
Por su propia naturaleza, la inhabilitacin para derechos polticos
es siempre absoluta, es decir, se refiere a todos ellos en general, presentes o futuros. Las que recaen sobre cargos y oficios pblicos y profesionales titulares pueden ser absolutas, esto es, referirse a cualquier
cargo pblico o profesin titular, presente o futura, o especiales, vale
decir, recaer solamente sobre aquel cargo pblico o aquella profesin
titular que el condenado desempeaba al cometer el delito.
Estas calidades pueden combinarse independientemente, y de este
modo, aparte de la inhabilitacin para derechos polticos, que es siempre absoluta y perpetua, las dems inhabilitaciones pueden ser absolutas perpetuas o temporales, y especiales perpetuas o temporales.
El alcance de estas inhabilitaciones aparece precisado en los Arts. 38
y 39:
"Art. 38. La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, y la de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares [esto es, todas las absolutas] producen:
"1 La privacin de todos los honores, cargos, empleos y oficios pblicos y profesiones titulares de que estuviere en posesin el penado,
aun cuando sean de eleccin popular.
"2 La privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos y
la incapacidad perpetua para obtenerlos.
161
LA PENA
162
cionario) o como pena accesoria, en los casos del Art. 30. En uno y en
otro caso, es siempre pena de simple delito y nunca es aflictiva.
La suspensin tiene una consecuencia pecuniaria sealada en el mismo Art. 40: priva del sueldo al suspenso mientras ella dure. Adems,
puede decretarse durante el proceso por el juez, caso en el cual no
tiene el carcter de pena (Art. 20), pero produce la reduccin del sueldo a la mitad. La otra mitad se devuelve al reo en caso de ser absuelto
(Art. 40).
El Art. 16 de la Constitucin Poltica contempla la suspensin del
derecho a sufragio, pero all no tiene el carcter de pena, sino que es
una consecuencia poltica que se sigue ipso jure de las situaciones en
ella descritas: incluso la del No 3o no es una pena impuesta por el Tribunal Constitucional, que no est facultado para imponer sanciones penales ni conocer juicios de esa clase.
3. PENAS DE INHABILIDAD PERPETUA Y SUSPENSIN PARA CONDUCIR VEHCULOS A TRACCIN MECNICA O ANIMAL. Estas penas han sido aadidas a la enumeracin general de penas de simples delitos en el Cdigo
Penal (Art. 21) por la Ley 15.123, y tambin a la prisin, como penas de
falta, lo que les confiere el carcter de penas comunes a estas dos clases de infracciones. Lo propio de estas penas consiste en que ellas inhabilitan al condenado para conducir vehculos a traccin mecnica o
animal, la primera de ellas, perpetuamente, y la segunda, temporalmente,
por un lapso que no aparece en principio sometido a lmites fijos por
el Cdigo Penal.
Dentro del Cdigo Penal, solamente encontramos impuestas estas
penas en el Art. 492, como accesorias de los cuasidelitos contra las personas cometidos con infraccin de los reglamentos, por un conductor
de vehculos a traccin mecnica o animal. La pena de suspensin es
accesoria y obligatoria, y su duracin vara de uno a dos aos, en el
caso del Art. 490 N 1, y de seis meses a un ao, en el caso del Art. 490
N 2. La pena de inhabilidad perpetua es accesoria y facultativa para el
caso de reincidencia en dicha clase de infracciones.
Tambin se encuentran estas penas en la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de Polica Local (Ley 15.231, Art. 52) y, siempre en el carcter de accesorias, en la Ley de Alcoholes y Bebidas
Alcohlicas (Ley 17.105, Art. 121).
LA PENA
pondan las personas naturales que han intervenido en su representacin en el hecho ilcito. Adems, salvo en el caso de las penas pecuniarias, la naturaleza de las sanciones sealadas en el Cdigo Penal hace
imposible aplicarlas a las personas jurdicas. El Decreto Ley 211, de 1973,
contempla, en carcter accesorio y facultativo, la "disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado" (Art. 3).
LABATIJT menciona tambin como penas la 3lllonestacin, la publicacin de la sentencia condenatoria, la expulsin de extranjeros
indeseables y la prdida del derecho del marido a acusar a su mujer por los adulterios cometidos durante su amancebamiento. En
nuestro concepto, ninguna de estas medidas constituye propiamente una
pena. La amonestacin (Art. 495 No 6) no aparece all como una pena,
sino como un requisito previo para que sea punible como autor de una
falta el cnyuge que escandalizare con sus disensiones domsticas. La
amonestacin tendra el carcter de una medida preventiva anterior a la
comisin de la falta. La publicacin de la sentencia condenatoria (Art. 415)
en los casos de calumnia no es tampoco una pena, pues aparte de la
mortificacin que pueda producir al condenado, no representa para ste
ninguna prdida o disminucin de derechos personales, y tiene ms bien
el carcter de medida de reparacin del dao causado. La expulsin de
extranjeros indeseables o que hayan infringido las condiciones de ingreso al pas, de conformidad con la Ley 13.353, sobre Extranjera, no
constituye tampoco una pena, ya que no se aplica por un tribunal previo juicio, sino que es una medida del resorte del Poder Ejecutivo, que
tiene verdaderamente el carcter de una medida de seguridad. En cuanto
a la prdida, por parte del marido, del derecho de acusar a su mujer
por los adulterios que sta cometa durante el amancebamiento de aqul,
que estableca el Art. 381, esta disposicin hoy derogada y no reemplazada por otra semejante.
PENAS PECUNIARIAS
Las penas pecuniarias son las que recaen sobre el patrimonio o propiedad del condenado. Prohibida por la Constitucin Poltica la pena de
confiscacin de bienes, nuestra ley positiva contempla tres penas de esta
especie: la multa, el comiso y la caucin.
l. PENA DE MULTA. La multa es la privacin de una suma de dinero que
la ley impone como sancin al responsable de un delito. La ley tambin impone otras obligaciones pecuniarias al condenado, como las de
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LA PENA
LA PENA
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Captulo 111
REGLAS GENERALES
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LA PENA
pena "presidio mayor en su grado medio a muerte". Aqu la pena aparece integrada por el presidio mayor en su grado medio, por el presidio mayor en su grado mximo, por el presidio perpetuo y por la pena
de muerte; estas dos ltimas son indivisibles y no constan de grados.
Para tales casos dispone el Art. 58 que cada una de dichas penas se
considera como un grado distinto, constituyendo la ms leve de ellas el
grado mnimo y la ms grave, el grado mximo. En el ejemplo propuesto, el delito tiene asignada una penalidad que consta de cuatro grados: presidio mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado
mximo, presidio perpetuo y muerte. El primero es el grado mnimo, y
la ltima, el grado mximo.
En suma, y para estos efectos, puede darse la siguiente regla: cada
pena es un grado, y cada grado es una pena.
b) Las escalas graduales. Si por efecto de la aplicacin de las reglas legales nos vemos obligados, por ejemplo, a aplicar una pena superior en un grado a la pena de prisin en su grado mximo, se nos
presenta el problema de determinar cul ser la pena superior en grado, ya que la prisin misma no tiene otro grado superior. Igualmente,
si debemos aumentar la pena de destierro en grado mximo, es preciso
decidir si la pena superior ser la relegacin o el confinamiento o el
extraamiento, o cualquiera de ellas. Para resolver este problema, el Cdigo, en su Art. 59, clasifica las penas en cinco grupos diferentes, que
llama escalas graduales, y dentro de cada una de ellas enumera en
orden decreciente de gravedad las penas que la componen, siempre observndose la identidad mencionada en el prrafo precedente: cada pena
es un grado, y cada grado es una pena. En la escala No 1 estn las penas ms graves: la de muerte y todas las privativas de libertad. En las
escalas No 2 y N 3 estn las penas restrictivas de libertad: la relegacin
en aqulla y el confinamiento y extraamiento en sta. El destierro est
en ambas. En las escalas No 4 y N 5 estn las penas privativas de derechos: en aqulla, las inhabilitaciones absolutas, y en sta, las especiales. La suspensin est en ambas.
De este modo, para determinar cul es la pena superior o inferior
en grado a otra cualquiera, es preciso buscar primero esta ltima en las
escalas graduales, y una vez encontrada, subir o bajar en la misma escala el nmero de grados necesarios. As, la pena superior en un grado
a la de prisin en su grado mximo resulta ser la de presidio o reclusin menores en sus grados mnimos; la pena inferior en un grado al
confinamiento menor en su grado mnimo es el destierro en su grado
mximo, etc. Esta es la regla contenida en el Art. 77.
e) Falta de grados superiores o inferiores. El mismo Art. 77 se
pone en el caso de que, por efecto de la agravacin (aumento a los
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LA PENA
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LA PENA
1
LABATUT seala tambin el Art. 117, que a nuestro juicio no es un caso de punibilidad de tentativa, sino una figura especial. Op. cit., 1, p. 398.
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LA PENA
"Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
Sobre el alcance de esta disposicin nos hemos extendido al ocuparnos del problema general de la comunicabilidad en relacin con la
participacin criminal, y a ello nos remitimos. Recordaremos solamente
que esta regla est dada para todas las circunstancias atenuantes y agravantes, tanto las incluidas en la descripcin de la figura, como las inherentes al delito, y tanto las genricas del Art. 12 como las especiales del
Cdigo y otras leyes, salvo expresa disposicin en contrario.
3. La influencia de las atenuantes y agravantes en cada caso particular
depende de la naturaleza y grado de la pena sealada para el delito,
segn los Arts. 65 a 68, que contemplan las siguientes situaciones:
a) La ley seala una sola pena indivisible. De acuerdo con el
Art. 65, ella se aplica sin consideracin a las circunstancias agravantes
que concurran en el hecho. Pero si hay dos o ms circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, puede aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.
b) La ley seala una pena compuesta de dos indivisibles. Para este
caso, el Art. 66 distingue diversas situaciones:
1) No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el tribunal aplicar
cualquiera de las dos penas asignadas al delito.
2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. En este caso las
compensar el tribunal racionalmente para la aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.
3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante,
ello hace imperativo imponer el grado mnimo, esto es, la pena ms
leve de las dos sealadas. Si hay ms de una atenuante, puede imponerse la pena inferior en uno o dos grados al mnimo sealado por la
ley. Para ello tomar el tribunal en cuenta el nmero y entidad de las
atenuantes.
4) Concurre solamente una agravante. Debe el tribunal imponer la
mayor de las dos penas sealadas para el delito, pero si esa pena mayor fuere la de muerte, el tribunal no estar obligado a imponerla necesariamente. No hay regla expresa en el Cdigo para el caso en que
concurran varias agravantes sin atenuantes.
e) La ley seala una sola pena, que es un grado de una pena divisible (v.gr., presidio mayor en su grado mnimo, Art. 352). En tal evento, conforme al Art. 67, hay que distinguir las siguientes situaciones:
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LA PENA
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agravantes son dos o ms, el tribunal puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al mximo de los sealados por la ley (en el
ejemplo, presidio mayor en su grado mnimo). De conformidad con el
Art. 68 inciso 4, si esa pena superior en un grado al mximo fuere la
de muerte, el tribunal no estar obligado a imponerla necesariamente.
e) Regla comn. Sin perjuicio de las reglas que hemos transcrito
precedentemente, el Art. 68 bis establece una norma adicional, comn
a todos los casos contemplados en los Arts. 65 a 68. De acuerdo con
ella, si concurre una sola circunstancia atenuante y ninguna agravante,
pero aqulla es muy calificada, puede el tribunal imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada al delito (ntese que segn las reglas ya comentadas, ordinariamente la concurrencia de una
sola atenuante no permite hacer esta rebaja).
4. La aplicacin de las reglas precedentemente explicadas presenta
algunos problemas particulares que es conveniente tratar por separado.
a) El Art. 68 bis se refiere a una circunstancia atenuante "muy calificada", expresin que volvemos a encontrar en el Art. 103, tratndose
de la prescripcin gradual o parcial de la pena o de la accin penal.
Por otra parte, los Arts. 66, 67 y 68 aluden a la rebaja de pena cuando
concurren dos o ms atenuantes y ninguna agravante, disponiendo que
para la magnitud de la rebaja se atienda al nmero "y entidad" de dichas circunstancias. Como la ley no ha clasificado las atenuantes, ni generales ni especiales, ateniendo a su importancia, es preciso recurrir a
la va interpretativa para saber con qu criterio debe proceder el juzgador para determinar la "entidad" o "calificacin" de las circunstancias
atenuantes. Es interesante anotar que estas expresiones no se emplean,
en cambio, para referirse a las circunstancias agravantes. Naturalmente,
se trata aqu de la apreciacin de las atenuantes y agravantes genricas,
y no de aquellas privilegiadas por expresa disposicin de la ley, ya que
estas ltimas se excluyen de las reglas precedentes y producen derechamente el efecto propio que la ley les asigna.
LABATUT estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez. 1
Nuestra jurisprudencia ha resuelto anloga cosa. FUENSALIDA atribuye el
carcter de "calificadas" a las atenuantes pasionales. NOVOA se manifiesta en principio de acuerdo con este ltimo punto de vista. 2 No existiendo en el texto base alguna para clasificar las atenuantes en s mismas,
por su naturaleza intrnseca, debemos concluir que las categoras de "muy
1
2
LABATUT, op. cit., 1, p. 401. Tambin opina as CURY, op. cit., 11, p. 102.
NOVOA, op. cit., 11, p. 407, nota 13.
183
LA PENA
calificada" y de "gran entidad" pueden concurrir en todas las circunstancias atenuantes, cualquiera que sea su naturaleza, atendiendo solamente a la calidad de los hechos que las constituyen. Desde luego, ser
ms probable que estas condiciones se renan con respecto a las circunstancias atenuantes que derivan de las eximentes incompletas (Art. 11,
No 1), ya que si una eximente, sin duda, tiene ms "entidad" que una
atenuante, es muy probable que una circunstancia a la que falte poca
cosa para eximir completamente de responsabilidad tenga ms "entidad"
que otra atenuante que de ningn modo habra podido llegar a eximir
de ella. Pero tambin es posible que otras circunstancias atenuantes sean
consideradas de gran entidad, cuando se presenten con mayor intensidad que el mnimo necesario para que legalmente se consideren atenuantes. As, v. gr., la "irreprochable conducta anterior" ser muy
calificada o de gran entidad cuando no se trate nicamente de una persona que no ha sido condenada y que tiene buenas costumbres, sino
de un individuo que ha prestado grandes y sealados servicios a la comunidad o que ha demostrado en alto grado virtudes de carcter y moralidad.
b) Los Arts. 65, 66 y 67 hacen referencia al caso en que concurren
circunstancias atenuantes y agravantes a la vez, disponiendo para tal
evento que el tribunal debe "compensarlas racionalmente, graduando
el valor de unas y otras". El texto legal es bastante claro en hacer una
referencia al "valor" de las circunstancias (concepto que debe entenderse a la luz de lo expuesto ms arriba en materia de "entidad" de las
circunstancias, pero extendindolo tambin a las agravantes) y no al nmero de las mismas, de lo cual se desprende que el criterio de compensacin no es aritmtico, sino valorativo. Por ende, no se sealan reglas
precisas para esta tarea. Pero la exigencia de que la compensacin sea
"racional" nos indica al menos la obligacin, muy a menudo omitida
por los sentenciadores, de consignar en su fallo los razonamientos que
los hayan conducido a efectuar la compensacin del modo como efectivamente la hicieron. No se trata de una atribucin enteramente arbitraria o discrecional, como sucede, por ejemplo, con la facultad de
recorrer toda la extensin de la pena cuando no concurren atenuantes
ni agravantes, que queda por entero al arbitrio del sentenciador, el cual
no necesita expresar las razones que haya tenido para fijar la pena en
determinado punto. En cambio, el Art. 500, No 5, del Cdigo de Procedimiento Penal obliga a hacer explcito el razonamiento en materia de
compensacin de atenuantes y agravantes. El hecho de que deba atenderse al "valor" de una y otras permite a nuestro juicio, v. gr., que concurriendo tres atenuantes y una agravante, esta ltima se "compense"
con una de aqullas y luego se determine la pena aplicando la regla
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185
LA PENA
trata de la misma materia, existe la misma razn y son preceptos contiguos. Por lo dems, en las sesiones 19 y 136, las actas de la Comisin
ofrecen repetidos testimonios del propsito de sus miembros de dejar latitud en este punto a la prudencia y el arbitrio de los tribunales.
En nuestra doctrina, aparte de la polmica mencionada en la nota 1
de la pgina 185, anotaremos que LABATUT se pronuncia por el carcter
facultativo de la rebaja. 1 Aunque hay algunas sentencias, especialmente
antiguas, que admiten la obligatoriedad de la misma, la jurisprudencia
ms reciente, en particular de la Corte Suprema, es constante en el sentido de estimar que las rebajas de los Arts. 65 a 68 son facultativas para
el tribunal y no obligatorias.
d) El Art. 67 contempla el caso de que la pena sealada al delito
sea un grado de una divisible. En el evento de que concurra solamente
una atenuante, sin agravantes, ordena aplicarla en el mnimum, y si concurre una sola agravante, sin atenuantes, dispone que se impondr en
el mximum. Para estos efectos, la misma disposicin indica que el perodo de duracin del grado respectivo debe dividirse en dos mitades,
y que la ms elevada de estas mitades formar el mximum, en tanto
que la otra ser considerada el mnimum. Cuando los plazos son expresados exclusivamente en das o exclusivamente en aos, esta regla
no ofrece problema. En efecto, tanto la prisin, en cualquiera de sus
grados, como el presidio, la reclusin, la relegacin, el extraamiento y
el confinamiento, menores, y el destierro en sus grados mnimos, que
son los grados expresados exclusivamente en das, constan de un nmero par de das, de modo que son siempre divisibles exactamente en
dos mitades iguales. Lo propio ocurre en las penas de presidio, reclusin, relegacin, confinamiento, extraamiento y destierro en sus restantes grados; inhabilitacin en cualquiera de sus grados y suspensin
en sus grados medio y mximo, que son las penas expresadas en aos
exclusivamente: sea un nmero par o impar de aos, siempre es posible dividirla en dos mitades iguales, fraccionando, en caso necesario,
un ao en dos mitades de seis meses cada una. 2
En la doctrina nacional, concuerdan con la interpretacin de la rebaja como facultativa, que aqu sostenemos, LABATUT, op. cit., II, p. 404; NOVOA, op. cit., II, p. 408,
y CURY, op. cit., II, p. 407.
2
Vase al respecto PICA URRUTIA, RENE, Desan-ollo prctico de las reglas para la
aplicacin de las penas, segn las atenuantes y agravantes que concun-an o falten. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1963. All se propone la agregacin hipottica de un da al plazo sealado por la ley, a fin de hacerlo divisible por dos. Empero,
los plazos de das que la ley seala en materia de penas constan siempre de un nmero par de das, lo que hace innecesaria la aplicacin de tal regla.
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LA PENA
El problema se presenta en aquellas penas cuyos lmites de duracin estn comprendidos entre cierto nmero de das y cierto nmero
de aos. Tal cosa ocurre con el presidio, la reclusin, la relegacin, el
extraamiento y el confinamiento menores y el destierro en sus grados
medios (que van de 541 das a tres aos), y con la suspensin en su
grado mnimo (que va de 61 das a un ao). En los casos de que nos
ocupamos, para dividir en dos partes iguales la pena, v. gr., de suspensin en su grado mnimo, es preciso preguntarse cul es la duracin
total de la pena, esto es, cul es la diferencia que existe entre el mnimo y el mximo. Siendo el mnimo de 61 das y el mximo de un ao,
no es posible realizar el clculo directamente, sino que es preciso reducir ambos lmites a una unidad comn, que no puede ser sino la menor
de ambas, esto es, los das. Cunto dura un ao en das? La respuesta
exacta, corroborada incluso por el Art. 48 del Cdigo Civil, es que puede tener 365 o 366 das; esto ltimo, en caso de ser bisiesto. Sin embargo, como se trata de dividir tericamente, en abstracto, el perodo de
duracin de la pena, no puede considerarse para dicho clculo la presencia de un ao bisiesto, que es una eventualidad absolutamente impronosticable, ya que no es posible determinar, en principio, si la pena
se cumplira o no en un ao bisiesto. Establecido, en consecuencia, que
el ao equivale a 365 das, nos encontramos con que entre el mnimo
de la pena y el mximo est comprendida una duracin de 305 das,
que es nmero impar (lo propio ocurre con las penas que van de 541
das a 3 aos, en que la duracin es de 555 das).
Nos corresponde, en seguida, dividir por mitad el perodo de 305
das, lo que arroja un resultado de 152 das y medio. Esto es, el mnimum del grado comienza en la medianoche en que empieza el61er. da,
y termina el 153er. da al medioda. En este ltimo momento comienza
el mximum, que expira el da en que acaba el ao, a medianoche. El
problema parece presentarse aqu en relacin precisamente con el da
153, que resulta fraccionado entre el mnimum y el mximum. Debemos ante todo descartar la posibilidad de aplicar a una persona la pena
de suspensin por 153 das y medio, ya que nuestro sistema penal no
admite el fraccionamiento de las penas en unidades inferiores a un da,
como lo demuestra el hecho de que la pena mnima de privacin de
libertad sea exactamente de un da (comienzo de la prisin en grado
mnimo), y que el paso de un grado de penalidad a otro se seale precisamente por el aumento de un da completo en relacin con el grado
inferior, cuando tericamente bastara con un aumento de horas o minutos. En estas circunstancias, si se aplica a un condenado la pena de
153 das de suspensin, de acuerdo con la regla del Art. 48 del Cdigo
Civil debe entenderse que estos das han de ser completos, y que co188
rrern hasta la medianoche del ltimo da del plazo, esto es, del da
153. Y al proceder as nos encontramos ya en el mxitnum de la pena,
pues hemos sobrepasado el medioda del da 153, que era el lmite del
mnimum. En consecuencia, la mayor pena que se puede imponer al
condenado dentro del mnimum es la de 152 das. Al aplicarle la de
153 das por efecto de las reglas combinadas del Cdigo Penal y del
Cdigo Civil, ya se le est imponiendo el mximum. La misma regla
vale con respecto al da 278 en los otros casos sealados, que aparece
fraccionado entre el mnimum y el mximum. El mnimum, en tales casos, termina con el da 277. Tericamente, sigue todava por 12 horas,
pero procesalmente no se puede imponer dicha pena de horas, que no
existe.
S. Todas las reglas expuestas, en materia de influencia de las atenuantes y agravantes, son sin perjuicio de las reglas especiales que el
Cdigo u otras leyes contengan respecto de determinadas circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal. Al respecto es preciso repetir la advertencia que hemos formulado en el sentido de que a
veces, bajo la apariencia, por la forma de redaccin, de una circunstancia atenuante o agravante, en realidad el Cdigo est creando una figura calificada o agravada, es decir, cambiando la penalidad base del delito.
En tales casos hay que atender a ese cambio antes que todo, esto es,
en la consideracin del primer factor en la determinacin de la pena
(penalidad asignada por la ley al delito).
Pero puede ocurrir que en verdad el Cdigo reglamente genuinas
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en disposiciones
especiales. En tal eventualidad, el Cdigo puede seguir uno de dos caminos:
a) O bien seala simplemente que tales o cuales hechos deben ser
considerados circunstancias agravantes o atenuantes, pero sin indicar
expresamente ningn efecto especial para ellos. En este caso, dichos
hechos se consideran una atenuante o agravante ms, que se agrega a
las dems que puedan existir y que entran, conjuntamente con ellas o
bien solas, si no hay otras, a regirse por las reglas generales de los Arts. 62
a 68 del Cdigo.
b) O bien, adems de sealar la circunstancia modificatoria de responsabilidad, se ocupa el Cdigo de asignarle un efecto preciso. En tal
caso, esa circunstancia se sustrae al juego de las reglas de los Arts. 62 a
68, y entonces es necesario aplicar primeramente dichas reglas con respecto a las dems circunstancias modificatorias, si las hay, y despus
de determinada provisionalmente una pena de conformidad con ellas,
considerar las circunstancias modificatorias especiales, hacindolas pro189
LA PENA
ducir su efecto propio. Por ejemplo, en caso de concurrir una agravante de efecto especial con una atenuante de efecto especial, no podra
procederse a aplicarles a ambas la regla de "compensacin racional",
que est dada solamente para las circunstancias modificatorias genricas: las especiales deben surtir todas su efecto propio (aunque en la
prctica ello muchas veces significar que mutuamente se anulen o compensen).
Los Arts. 120 y 366 del Cdigo Penal son claros ejemplos de circunstancias agravantes especiales, pero a las cuales no se ha sealado ningn efecto particular, y que entran a regirse por las disposiciones de
los Arts. 62 a 68. Los Arts. 72, inciso 2, y 449 del Cdigo Penal sealan
circunstancias agravantes de efecto especial, que es preciso entrar a considerar una vez determinada provisionalmente la pena aplicable de conformidad a las reglas generales ya vistas. En los ejemplos mencionados,
el efecto de dichas agravantes significar elevar en un grado la pena
previamente calculada; obligatoriamente, en el Art. 72, y facultativamente,
en el Art. 449.
MAL PRODUCIDO POR EL DELITO Y FACULTADES
ECONOMICAS DEL CULPABLE
La aplicacin de las reglas anteriores, y exceptuado el caso de que hayamos llegado a una pena indivisible, nos ha conducido a fijar la pena
del culpable en un grado (o incluso en una fraccin de grado, en el
caso del Art. 67 inciso 3). Nos queda por determinar todava, dentro de
ese grado, o bien dentro de la extensin de la pena, si es divisible,
pero no consta de grados, como la multa, cul sea, con toda precisin,
la pena que en definitiva se imponga al culpable. Para tales efectos, el
Cdigo seala dos reglas:
l. Si se trata de una pena que consta de grados, esto es, si se ha
llegado a determinar un grado como penalidad aplicable, dentro de los
lmites de dicho grado el tribunal fijar la cuanta de la pena en atencin a dos factores (Art. 69):
a) El nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
Nuevamente se toma en cuenta este factor, no ya con el efecto preciso y
definido que se le asigna en los artculos precedentes, sino como un elemento que el juez debe ponderar dentro del grado escogido. Por ejemplo, es posible que en un delito revestido de cuatro circunstancias
atenuantes y ninguna agravante, el juez, aplicando el Art. 68, decida rebajar la pena en tres grados, y que una vez escogido ese grado, dentro
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LA PENA
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Captulo IV
PRINCIPIOS GENERALES
Con la determinacin de la pena en la sentencia definitiva, queda habitualmente terminada la tarea penal en el aspecto que a nuestra disciplina interesa. El cumplimiento mismo de la pena impuesta pasa a ser de
ordinario reglamentado por el derecho administrativo en general, y tratndose de las penas privativas de libertad, al derecho penitenciario.
Sin embargo, la intervencin de los Tribunales de Justicia no queda totalmente excluida, segn se observar.
Por lo general, los Cdigos Penales se encargan de sealar ciertos
principios directivos que rigen el cumplimiento de las penas, algunos
de los cuales se desprenden de la propia definicin que de ellas proporciona la ley, y de los efectos que a ellas atribuye.
En nuestro Cdigo Penal, tales principios se encuentran enunciados
en los Arts. 79 y 80.
"Art. 79. No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada."
"Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto" (inciso 1).
La Constitucin Poltica, particularmente en el Art. 19, N 3, sienta
el principio de la legalidad en lo relativo a imposicin de una pena:
slo por un tribunal establecido con anterioridad y despus de un proceso legalmente tramitado conforme a un procedimiento racional y justo. Las disposiciones que hemos sealado, aunque son simplemente
legales, extienden el principio a la ejecucin o cumplimiento mismo
de las penas. En armona con las disposiciones transcritas, el Art. 539
del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que la sentencia de trmino condenatoria en proceso por crimen o simple delito no tiene el efecto
de cosa juzgada mientras dura el plazo para formalizar el recurso de
casacin, y que interpuesto dicho recurso, la sentencia queda en sus193
LA PENA
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LA PENA
de privacin o restriccin de libertad, ser internado en un establecimiento para enfermos mentales, y en caso contrario "ser entregado bajo
fianza de custodia o tratamiento". Aqu el Art. 687 del Cdigo de Procedimiento Penal se remite al Art. 692 del mismo, donde se seala que la
entrega se har "a su familia, a su guardador, o a alguna institucin pblica o particular de beneficencia, socorro o caridad", en las condiciones que el juez fije, entre las cuales podr estar la exigencia de fianza
de que se cumplirn las condiciones establecidas (que parecera ser una
fianza distinta de la fianza obligatoria de custodia o tratamiento, ya que
el Art. 692 comentado la considera facultativa, y el Art. 687 del mismo
Cdigo seala que aqulla es obligatoria). El juez deber adems, en
esta hiptesis, controlar la realizacin del tratamiento mdico prescrito
y podr exigir informaciones peridicas sobre este punto.
El ltimo inciso del Art. 687 del Cdigo de Procedimiento Penal
dispone que cuando el enfermo mental recupere la razn, se har efectiva la sentencia "si no hubiere prescrito la pena" (tema del cual se
trata ms adelante a propsito de la extincin de la responsabilidad
penal), y que si ella impusiere privacin o restriccin de libertad, se
imputar a su cumplimiento el tiempo que haya durado la enajenacin mental. Una interpretacin sistemtica de la ley nos lleva a la conclusin de que esta ltima regla debe ser tambin aplicable al caso en
que la demencia ha sobrevenido antes de la sentencia de trmino y
se ha determinado continuar el proceso o bien sobreseer temporalmente hasta que el enfermo recupere la razn, ya que existe idntica
justificacin en ambos casos, aunque la ley slo contenga esta regla
respecto del caso en que la demencia ha sobrevenido despus de la
sentencia condenatoria.
Los Arts. 688 a 696 del Cdigo de Procedimiento Penal contemplan
ciertas reglas comunes a ambas situaciones: el que delinque en estado
de enajenacin mental y el que cae en ella con posterioridad al delito.
De estas reglas, en lo sustancial, nos hemos ocupado al tratar de la locura o demencia como causal de inimputabilidad.
De naturaleza semejante a las estudiadas es la regla contenida en el
Art. 85, conforme a la cual no se ejecutar la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificar la sentencia en que se le
imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento. Aunque establecida para la pena de muerte, esta disposicin se
extiende a las penas privativas y restrictivas de libertad, en virtud del
amplio alcance de lo prescrito en el Art. 75 del Cdigo Civil, en su inciso final, conforme al cual todo castigo de la madre, por el cual pudiera
peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber
diferirse hasta despus del nacimiento.
196
LA PENA
pla con las condiciones enunciadas. Si durante el proceso el reo hubiere sido trasladado a otro establecimiento penal en el cual pudiere
ejecutarse la pena, sta podr cumplirse tambin all. Conforme al
Art. 83, el reo debe ser conducido al lugar del suplicio en un carruaje
celular, acompaado del sacerdote o ministro de un culto cuyo auxilio hubiere pedido o aceptado. Esta disposicin aparece hoy da como
innecesaria, dado que el Reglamento hace obligatoria la ejecucin en
un establecimiento penal.
La pena de muerte se ejecutar tres das despus de notificado al
reo el "cmplase" de la sentencia ejecutoriada. Realizada la notificacin,
se pondr al reo en celda separada, con custodia de vista, se le pondrn prisiones (esposas, grillos o grilletes) (Art. 4o del Reglamento), y
se restringirn las visitas a un sacerdote o ministro de un culto, a ciertos funcionarios de Prisiones (Gendarmera), los ministros de fe en los
actos civiles que desee realizar el condenado, los miembros de su familia (slo el da anterior al fusilamiento y a lo ms por una hora). El
Reglamento no menciona el derecho a recibir la visita de su abogado,
ni confiere a ste la facultad de asistir a la ejecucin de su defendido.
Tampoco pueden asistir a ella los miembros de la familia del reo, ni la
poblacin penal del establecimiento. Sin perjuicio de nuestro rechazo
ya expresado a la existencia de esta pena, somos de parecer que la presencia del abogado del reo debera ser obligatoria, para velar por que
los derechos y la dignidad del condenado fueran respetados en la ejecucin. Tampoco parece lgico privar a los familiares del derecho a
acompaar a su cnyuge o deudo en sus ltimos momentos. Y la marginacin de la poblacin penal parece nuevamente contradecir la creencia
en el poder disuasivo de la pena de muerte.
El fusilamiento se realizar de da, conforme a la ley, y "de preferencia en la madrugada", segn el Reglamento. El penado es conducido al banquillo con la vista vendada. En seguida se le sienta en el
banquillo y se le "asegura convenientemente" (se le inmoviliza). El pelotn de ejecucin est compuesto por ocho miembros designados por
sorteo. Se excluir del sorteo a quienes se encuentren en tratamiento
mdico por enfermedades cardacas o psiquitricas (lo que es comprensible), a los menores de treinta y mayores de cincuenta aos (para lo
cual no hay explicacin razonable si se cree en la justicia y legitimidad
de esta pena), y a los funcionarios que hubieren prestado servicios en
el establecimiento en que hubiere estado recluido el condenado. El pelotn ser comandado por un Oficial de Prisiones (Gendarmera) mayor de veinticinco aos (valga la observacin ya hecha). Las armas sern
cargadas por dicho oficial y elegidas al azar por los fusileros en ausencia del mismo, y estarn provistas de silenciador. El oficial deber ha-
198
ber cargado una de las armas con un tiro de fogueo. Tampoco esto ltimo nos parece compatible con la idea de que ejecutar la pena de muerte en defensa de la sociedad sea tan legtimo y heroico como matar por
la patria en una guerra. El pelotn deber situarse a una distancia "prudente" del condenado, sin que ste se percate de su presencia; las rdenes deben ser dadas en silencio y debe transcurrir el menor tiempo
posible entre el momento en que el reo es "asegurado" y la descarga
misma.
Inmediatamente despus de que el pelotn dispare, el mdico designado comprobar si se ha producido o no la muerte del condenado: si an vive y sus heridas no son mortales o si est consciente y
sufriendo, el mdico indicar al oficial que dirige el pelotn "que dispare nuevamente sobre el condenado". No especifica el Art. 12 del Reglamento si quien debe disparar por segunda vez es el oficial o es el
pelotn: el empleo de la voz "nuevamente" parecera indicar que este
ltimo, pues el oficial no dispar la primera vez, pero en la prctica
es el oficial quien se encarga de dar al fusilado sobreviviente el llamado "tiro de gracia". No seala tampoco el Reglamento qu ocurre
si despus del nuevo disparo el fusilado contina vivo; presumiblemente el oficial deber continuar disparndole hasta que el mdico
asegure que aqul ha muerto.
El Art. 7o del Reglamento dispone que slo el Servicio de Prisiones
(Gendarmera), y para su uso exclusivo, podr tomar fotografas del fusilamiento, filmarlo, grabarlo en cinta magnetofnica o "televisarlo en
circuito cerrado". No se seala quines tendrn derecho a contemplar
la transmisin televisiva.
Si el da en que se cumpliere el plazo legal para el fusilamiento correspondiere a uno o ms das de fiesta religiosa o nacional, se postergar para el da siguiente (Art. 82, inciso 3). Tampoco hay
correspondencia lgica entre esta disposicin y el criterio de estimar la
pena de muerte como legtima defensa de la sociedad, ya que viene a
considerarse al condenado como un "aguafiestas". No es de suponer
que la postergacin tenga por motivo permitir a este ltimo celebrar la
festividad correspondiente.
Ejecutada la pena, el cadver del ajusticiado ser entregado a la familia, si sta lo pidiera, quedando obligada a hacerlo enterrar "sin aparato alguno", segn el Art. 84. El Art. 13 del Reglamento reemplaza esta
expresin por "en forma absolutamente privada". Si no lo reclamare la
familia, se le dar sepultura por cuenta del establecimiento.
Debe tenerse presente la regla ya enunciada que prohbe ejecutar
la pena de muerte en la mujer encinta, hasta cuarenta das despus del
alumbramiento, y notificrsele de la sentencia en ese lapso.
199
LA PENA
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LA PENA
202
La obligacin de residencia no significa prohibicin absoluta de abandonar el lugar en cuestin, ya que las breves ausencias ocasionales no
constituiran quebrantamiento de la obligacin, siempre que se respetara el rgimen de presentacin peridica establecido por Gendarmera
de Chile para vigilar la residencia. De lo contrario, la remisin condicional de la pena sera igual a la pena de relegacin y todava con exigencias adicionales que la ley no contempla respecto de esta ltima.
En casos especiales, calificados por Gendarmera de Chile, la residencia
puede ser cambiada.
2) Sujecin al control administrativo y asistencia a la seccin correspondiente de Gendarmera de Chile (la de Tratamiento en el Medio Libre, hoy Centros de Reinsercin Social), la que requerir anualmente la
presentacin de un certificado de antecedentes prontuariales.
3) Ejercer una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio,
si el condenado carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee la calidad de estudiante, todo ello dentro del plazo y
bajo las modalidades que determine la misma Seccin (Centro) de Gendarmera de Chile.
4) Satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por
la sentencia. La ley previene que en caso de impedimento justificado (carencia de recursos econmicos) el tribunal pueda prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que tales obligaciones puedan ser siempre
perseguidas por la va civil correspondiente. No obstante, debe tenerse
presente que conforme al Art. 49, que ms adelante se analizar, si el condenado no tuviere bienes para satisfacer la pena de multa, sufrir "por
va de sustitucin y apremio" la pena de reclusin hasta por seis meses,
con lo cual en definitiva la remisin se hace ilusoria. Por su naturaleza
(pecuniaria) la pena de multa no es remisible, calidad que slo tienen las
privativas y restrictivas de libertad. El tenor literal de la ley indicara que
la dispensa de este requisito debiera otorgarse en la sentencia misma en
la cual se concede el beneficio; no obstante, como a menudo la situacin econmica del condenado no ha sido objeto de especial controversia ni prueba durante el proceso, los tribunales suelen admitir que la
carencia de bienes se acredite despus de ejecutoriada la sentencia y llegado el momento de cumplirla, y la dispensa se otorgue por una resolucin posterior. Tambin suele observarse que dicha resolucin posterior
exima solamente del pago de una parte determinada de las indemnizaciones, costas y multas, o conceda plazos para hacerlo. Todo ello es simple prctica jurisprudencia!, y no lo contempla la ley.
La revocacin del beneficio puede producirse de dos maneras:
1) Por el quebrantamiento, dentro del perodo de observacin, de
alguna de las obligaciones ya referidas (Art. 6 de la ley). En tal caso, la
203
LA PENA
b) La libertad vigilada
Esta forma alternativa de cumplimiento de las penas privativas y restrictivas de libertad es muy semejante al de la remisin condicional de la
pena: sus diferencias esenciales con sta consisten en que puede otorgarse para condenas a penas ms largas y en que las obligaciones impuestas al rgimen de observacin son ms estrictas. El Art. 14 de la ley
la define como "someter al condenado a un rgimen de libertad a prueba
204
que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado".
Los requisitos para el otorgamiento de este beneficio son:
l. La sentencia debe imponer una pena privativa o restrictiva de libertad superior a dos aos y que no exceda de cinco. Como puede
observarse, las penas de duracin entre dos aos y un da y tres aos,
pueden ser materia de este beneficio o de la remisin condicional de la
pena, ya estudiada, segn las circunstancias del caso.
LA PENA
206
LA PENA
mismas no se eliminan, sino que slo se omiten en el certificado correspondiente). La ley subordina este ltimo beneficio a que el favorecido "no haya sido condenado antes por crimen o simple delito",
exigencia redundante, ya que si tal condena anterior existiera, no se
podra haber otorgado el beneficio.
2. ART. 564 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. El Art. 2 de la
Ley 18.216 se remite a lo dispuesto en el Art. 564 del Cdigo de Procedimiento Penal para el caso de una condena por falta. De acuerdo con
esta disposicin, si resultare mrito para condenar por falta a un inculpado contra quien nunca se hubiere pronunciado condenacin (por ninguna clase de delitos, ni siquiera faltas), el juez le impondr la pena
que corresponda (esto es, dictar la sentencia respectiva), pero "si aparecieren antecedentes favorables", expresin que otorga gran latitud de
apreciacin al tribunal, podr dejarla en suspenso hasta por tres aos,
apercibiendo al condenado para que se enmiende, todo lo cual se hace
en la misma sentencia definitiva. Si dentro de dicho plazo el condenado reincidiere, el fallo que se dicte en el segundo proceso lo condenar a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la nueva falta,
simple delito o crimen de la que se le juzgue culpable.
Esta suspensin de la pena se aplica a toda clase de penas impuestas por faltas, incluso las pecuniarias (multa).
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4. ART. 308 DEL CDIGO PENAL. Este artculo forma parte del prrafo 13 del Ttulo VI del Libro 11, sobre los delitos de vagancia y mendicidad. El primero de estos delitos tiene asignada las penas de reclusin
menor en su grado mnimo y sujecin a la vigilancia de la autoridad.
El Art. 308 dispone que en cualquier tiempo que el vago a quien se
hubieren impuesto dichas penas, diere fianza de buena conducta y de
aplicacin al trabajo, ser relevado del cumplimiento de su condena.
El monto de la fianza ser fijado por el juez en la misma sentencia
condenatoria, sin que pueda bajar de un cuarto de sueldo vital (ingreso mnimo), ni exceder de medio. La fianza durar dos aos (ms que
la pena privativa de libertad, que slo puede durar de 61 a 540 das)
y el fiador tendr derecho a pedir en cualquier tiempo su liberacin,
con tal que presente la persona del vago para que cumpla o extinga
su condena.
La fianza que aqu se establece no es lo mismo que la pena de caucin establecida en el Cdigo, ya que es una facultad o derecho que se
concede al condenado; no una obligacin impuesta por el tribunal. Tampoco es una "medida preventiva", puesto que el delito ya se ha cometido, y su objeto no es asegurar el cumplimiento de la condena, sino
precisamente sustituir a ste y garantizar en cambio la buena conducta
y la aplicacin al trabajo.
Para que se produzca esta situacin, es necesario que se haya llegado a la dictacin de sentencia, y que ella imponga efectivamente las
penas legales. Sin embargo, este beneficio puede impetrarse en cualquier tiempo, de modo que el reo podra incluso solicitarlo antes de la
sentencia, para que fuera otorgado en sta. En este evento, la fianza
reunira todos los caracteres de una remisin condicional de la pena.
Pero tambin podra solicitarse cuando el vago ya estuviere cumpliendo su condena, y en este evento sera un caso especialsimo de libertad condicional. Es verdad que este artculo dispone que la cuanta
de la fianza debe fijarse "en la sentencia", pero tambin es claro que el
vago tiene derecho a solicitar el beneficio "en cualquier tiempo", por lo
cual, si la sentencia no hubiere fijado el monto de la fianza, sera preciso dictar una sentencia complementaria de la anterior para el otorgamiento del beneficio.
209
LA PENA
Si el vago que gozare de este beneficio no cumpliere con su compromiso, se har efectiva la fianza y se ejecutar la pena. Si el fiador presentare al vago y pidiere ser relevado de la fianza, sta no se har efectiva,
pero el vago deber cumplir la pena. No habra inconveniente, a nuestro
juicio, en que ofreciere una nueva fianza que sustituyera a la anterior.
Transcurridos los dos aos cesa la fianza y la pena se entiende cumplida o remitida definitivamente.
Todo lo anterior es igualmente aplicable, conforme al Art. 312, a los
condenados por el delito de mendicidad, que el Art. 309 sanciona con
las mismas penas que la vagancia.
5. LA RECLUSIN NOCTURNA. Es una de las medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la Ley 18.216.
Consiste en el encierro en establecimientos especiales desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente. El tribunal puede
conceder este beneficio en la sentencia condenatoria, como tambin denegarlo, y en ambos casos deber fundamentar su resolucin. Los requisitos para el otorgamiento del mismo son:
a) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta en la sentencia no sea superior a tres aos;
b) Que el reo no haya sido condenado anteriormente por crimen o
simple delito, o que si lo ha sido, la pena anteriormente impuesta no
haya excedido de dos aos, y si las condenas anteriores fueren ms de
una, no excedieren en conjunto de dicho lmite, y
e) Que los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito, permitan presumir que la medida de
reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos delitos.
La duracin de esta medida alternativa es igual a la de la pena impuesta, de tal modo que cada noche de reclusin se computa como
equivalente a un da de pena.
Por lo que toca a la obligacin de satisfacer la indemnizacin civil,
costas y multas, las reglas son las mismas que respecto a la remisin
condicional de la pena, ya explicadas, y valen las mismas observaciones que formulamos respecto de stas.
La reclusin nocturna podr suspenderse en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio, en los perodos previstos en el Art. 181
del Cdigo del Trabajo, o de circunstancias extraordinarias que impidieren su cumplimiento o la transformaren en extraordinariamente grave. La suspensin ser decretada por el tribunal de oficio, a peticin de
parte, o de Gendarmera de Chile, y durar el tiempo que subsista la
causa que la motiv.
210
Las causales de revocacin son semejantes a las de la remisin condicional de la pena y de la libertad vigilada. En caso de quebrantamiento
grave y reiterado (no presentacin a la hora sealada) y sin causa justificada, el tribunal, de oficio o a peticin de Gendarmera de Chile, proceder a revocarla (en este caso la revocacin parece ser obligatoria,
no facultativa) y dispondr que se cumpla la pena efectivamente impuesta, pero se imputar a la misma el lapso en que la reclusin nocturna se haya efectivamente llevado a cabo. Esta misma regla se aplicar
cuando la revocacin se produjere de pleno derecho por la comisin
de un nuevo crimen o simple delito durante el perodo de la reclusin
nocturna, y adems deber cumplirse efectivamente la pena que corresponda por la nueva infraccin. Vale tambin aqu lo dicho sobre la
Ley 19.327, Art. 6, a propsito de la revocacin de la remisin condicional de la pena.
Transcurrido el perodo de reclusin nocturna sin que sta haya sido
revocada, la pena se entender cumplida. Se aplica tambin aqu lo que
se ha dicho sobre omisin de anotaciones en el certificado de antecedentes cuando se otorga la remisin condicional de la pena o la libertad vigilada.
Esta medida alternativa presenta algunos rasgos que la diferencian de
la remisin condicional y de la libertad vigilada. En primer trmino, no
es enteramente alternativa a una pena privativa de libertad, puesto que
impone la privacin de libertad durante ocho horas de cada veinticuatro.
Enseguida, resulta dudoso que esta medida sea realmente un "beneficio"
para el condenado cuando la pena que la sentencia le ha impuesto sea
restrictiva, y no privativa, de libertad. Ser preferible cumplir efectivamente sesenta y un das de relegacin, o ser beneficiado con encierro
todas las noches por un lapso semejante? Es concebible que distintos condenados tengan tambin distintas opiniones, pero ellas no influyen en el
otorgamiento de este beneficio, que si bien puede ser impetrado por ellos,
tambin puede ser dispuesto de oficio por el tribunal.
En tercer lugar, la imposicin de la medida no impone al condenado otra obligacin que la de presentarse puntualmente a las 22 horas
de cada da: no hay exigencias especiales en cuanto a fijacin de domicilio, adopcin de trabajo o empleo o vigilancia sobre sus hbitos de
vida. Adems, el beneficio puede otorgarse aunque no se trate de un
primer delito, siempre que la o las condenas anteriores no lo hayan sido,
conjuntamente, a un lapso superior a dos aos de privacin o restriccin de libertad. En fin, no se requiere la suposicin de que el condenado no volver a delinquir, ni se persigue (al menos directamente) su
reforma, sino slo la presuncin de que la reclusin nocturna tendr
efecto disuasivo respecto de la comisin de nuevos delitos.
211
LA PENA
6. LA LIBERTAD OCASIONAL o
TEMPORAL. Estas situaciones no son ya regmenes alternativos a la privacin de libertad, sino situaciones de excepcin en que se puede gozar de libertad a pesar de encontrarse
cumpliendo una pena privativa de la misma. Las establece el Art. 79 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, y son:
a) La salida espordica, por razones calificadas (visitas a familiares
o a personas allegadas, en caso de enfermedad o accidente grave o muerte, u otros hechos de importancia semejante), por un perodo no superior a diez horas; tambin puede otorgarse esta autorizacin como
estmulo o recompensa al condenado de buena conducta que haya cumplido al menos un tercio de su condena; en fin, con la debida custodia
puede autorizarse esta clase de salidas por un lapso no superior a seis
horas, para la realizacin de diligencias personales urgentes;
b) La salida dominical bajo palabra, por no ms de quince horas
cada vez. Requiere de informe favorable del Consejo Tcnico y que el
condenado se encuentre en un tiempo no inferior (sic) a doce meses
del que corresponda para la consideracin de su libertad condicional.
La salida es sin custodia y bajo palabra de honor. Aunque el tenor del
Reglamento dice "inferior", parece tratarse de un error, pues ms lgico
resulta otorgar este beneficio cuando falta poco tiempo para la libertad
condicional, que otorgarlo cuando falta mucho y privar de l al condenado cuando est prximo a la libertad;
e) La salida controlada al medio libre. Se trata de una autorizacin
de salida por un mximo de quince horas cada vez, para concurrir a
establecimientos de capacitacin educacional o laboral, a instituciones
de rehabilitacin social o de orientacin personal, con el fin de buscar
o desempear trabajos. Se requiere tambin informe favorable del Consejo Tcnico, y que los condenados se encuentren en un tiempo no
inferior a seis meses del que corresponda para la consideracin de su
libertad condicional. Sobre el empleo de la expresin "inferior", vale la
observacin hecha a propsito de la salida dominical.
El precepto que analizamos menciona tambin la libertad condicional, que por su importancia y por estar establecida en una ley y normada en un reglamento, analizaremos por separado.
212
213
LA PENA
parte, y presentacin semanal a la polica para certificar el cumplimiento de las dos ltimas exigencias mencionadas.
Si el liberto ha cumplido normalmente sus obligaciones, se extingue su responsabilidad penal por considerarse cumplida su pena al trmino de la duracin fijada para sta. Si hubiere cumplido en libertad la
mitad del tiempo que todava le resta para el transcurso total de la pena
y hubiere observado muy buena conducta, tendr derecho, segn la ley,
a que se le conceda por decreto supremo la libertad completa.
La libertad condicional se revocar por decreto supremo en caso de
que durante ella el liberto sea condenado por un nuevo delito o por
ebriedad, o no cumpliere con las obligaciones a que est sujeto. En tal
caso, deber volver al establecimiento penitenciario respectivo a cumplir el resto de la pena, y no podr volver a solicitar la libertad condicional mientras no cumpla la mitad de dicho resto de pena.
8. CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Aunque no existe propiamente una definicin legal de las penas privativas de libertad, es evidente que ellas consisten en la privacin de la
libertad personal ambulatoria o de desplazamiento, garantizada
en el Art. 19, N JO de la Constitucin Poltica. La privacin de esta
libertad, sin embargo, no es absoluta, pues ello significara inmovilizar por completo a la persona. Se entiende cumplida la privacin
cuando la persona es encerrada en un recinto dentro del cual debe
permanecer constantemente durante la duracin de la pena, y dentro del cual la libertad de desplazamiento est sujeta a disposiciones
reglamentarias.
La Constitucin Poltica (Art. 19 N 7) slo dispone en esta materia
que la privacin de libertad nicamente puede cumplirse en la casa del
condenado o en lugares pblicos destinados a este objeto. Nuestra legislacin contempla la privacin de libertad en las casas de los afectados slo con respecto a la detencin y a la prisin preventiva, mientras
el proceso est pendiente. No la contempla, en cambio, respecto de las
condenas, por lo cual ellas se cumplen siempre en establecimientos pblicos.
Ya hemos hecho referencia a algunos instrumentos internacionales
que son aplicables al cumplimiento de las penas de encierro: nadie puede
ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; el rgimen penitenciario debe tener por objeto la reforma y la readaptacin
social; los procesados deben estar separados de los condenados, y los
menores de los adultos.
214
El Cdigo Penal, por su parte, contiene en el Art. 79 una regla general aplicable a todas las penas, en el sentido de que "no podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada", y el Art. 80
agrega que "tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto" y que adems de lo dispuesto en la ley, los
reglamentos especiales para los establecimientos penitenciarios determinarn lo relativo a los castigos disciplinarios, la naturaleza, tiempo
y dems circunstancias de los trabajos, las relaciones de los penados con otras personas, los socorros que pueden recibir, y el rgimen alimenticio. El propio Art. 80 precisa que en cuanto a los castigos
disciplinarios, los reglamentos slo podrn imponer los de encierro en
celda solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gravedad, y que en caso de repeticin de las medidas, deber consultarse
al juez del lugar de reclusin, quien slo podr autorizarla por resolucin fundada "y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e
integridad del detenido o preso" (este ltimo es el condenado).
El Art. 86 entrega tambin al Reglamento respectivo la determinacin
de la clase de establecimiento carcelario en que debern cumplirse las
penas privativas de libertad, pero el Art. 87 agrega al menos una norma
legal directa: los menores de veintin aos y las mujeres cumplirn sus
condenas en establecimientos especiales, y donde ellos no existan, en
los establecimientos carcelarios comunes, pero convenientemente separados de los condenados adultos y varones, respectivamente. Es interesante consignar que para los efectos de cumplir una condena privativa
de libertad no se considera adulto al menor de veintin aos, pese a que
la plena responsabilidad penal se alcanza a los dieciocho aos, y que
esta ltima edad es actualmente tambin aquella a la que se alcanza la
mayor edad civil y poltica. Aunque el texto legal mismo es un tanto ambiguo, entendemos que la separacin por edad debe observarse con respecto a ambos sexos, con lo que en definitiva habra cuatro grupos
distintos: adultos varones, adultos mujeres, menores varones y menores
mujeres, todos los cuales deben estar separados entre s.
El Art. 58 de la Ley de Menores (N 16.618) dispone que la pena
privativa de libertad que se imponga a un menor declarado con discernimiento, debe cumplirse en "centros de readaptacin". Debe entenderse
que siempre se tratar de menores que tengan entre 16 y 18 aos de
edad, pues slo respecto de ellos procede la declaracin de discernimiento.
De conformidad con el Cdigo, todo lo relativo a la ejecucin de
las penas privativas de libertad est normado por un Reglamento, que
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LA PENA
a la fecha de esta edicin es el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Decreto 1771, de diciembre de 1992, y est a cargo del
organismo administrativo denominado Gendarmera de Chile.
El Art. 74 del Cdigo Penal seala que las penas privativas de libertad deben cumplirse antes que las restrictivas de la misma, y que dentro de las privativas de libertad, deben cumplirse primeramente las ms
graves, o sea, las ms altas en la escala respectiva.
Por lo que toca a los establecimientos en que las penas deben cumplirse, han desaparecido los trminos de "crcel" y "penitenciara" usados anteriormente, aunque la Constitucin Poltica sigue refirindose a
"crceles" (Art. 41) y el Cdigo Penal, a "establecimientos carcelarios"
(Arts. 86 y 87) y "crceles" (Art. 301). Los Arts. 10 y siguientes del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (REP) establecen las siguientes disposiciones bsicas:
a) La expresin "establecimientos penitenciarios" se aplica a todos
aqullos en que se encierra a las personas privadas de libertad, sea que
se trate de detenidos, procesados o condenados, y ellos se crean o se
suprimen mediante decreto supremo;
b) Los establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento
de las penas privativas de libertad reciben el nombre genrico de Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP);
e) Los destinados en forma exclusiva a la atencin de menores se
denominan Centros Penitenciarios de Menores (CPM); en los dems centros, conforme a la ley, los menores deben permanecer separados de
los adultos; aunque el REP habla slo de "menores", debe entenderse
que se trata de los menores de 21 aos, dado lo dispuesto en el Art. 87
del Cdigo Penal;
d) Los destinados a la atencin de mujeres se denominan Centros
Penitenciarios Femeninos (CPF) y deben contar con dependencias destinadas a atencin y cuidado de los hijos lactantes;
e) Algunos CCP contemplan un determinado tipo de tratamiento de
reinsercin social, como los Centros de Educacin y Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros Agrcolas u otras denominaciones; por decreto supremo podrn tambin crearse establecimientos penitenciarios especiales
para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delincuentes;
D Las penas privativas de libertad de una duracin no superior a
seis meses podrn cumplirse en Centros de Detencin Preventiva (CDP),
que estn normalmente destinados a albergar slo a detenidos y procesados;
g) En los establecimientos penitenciarios podrn existir departamentos
separados (pensionados) en los cuales, mediante un pago, los condenados pueden gozar de mejores condiciones materiales.
216
h) Se considerarn tambin establecimientos penitenciarios y se denominarn Centros de Reinsercin Social (CRS) las dependencias destinadas al seguimiento y asistencia de las personas beneficiadas con
medidas alternativas a la privacin de libertad.
En cuanto a los trabajos de los condenados, debe recordarse que
conforme al Art. 32 del Cdigo Penal, la pena de presidio obliga al
condenado a realizar los trabajos que prescriban los reglamentos, en
tanto que las penas de reclusin y de prisin no imponen trabajo alguno, aunque el Art. 89 dispone que los condenados a estas penas son
libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su eleccin
que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del establecimiento penal. No obstante, si carecieren de medios para atender a las responsabilidades de los N5 1o y 3 del Art. 88 o no tuvieren oficio o modo
de vivir conocido y honesto, estarn sujetos forzosamente a los trabajos
del establecimiento hasta hacer efectivas tales responsabilidades y procurarse la subsistencia.
El Art. 88 establece que el producto del trabajo de los condenados
a presidio ser destinado:
1o A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen;
2 A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detencin,
si lo merecieren;
3o A hacer efectiva la responsabilidad civil de aqullos provenientes
del delito.
4o A formarles un fondo de reserva que se les entregar a su salida
del establecimiento penal.
El Art. 53 del REP precisa los porcentajes del producto del trabajo
que se destinarn a cada uno de aquellos fines; otras disposiciones del
mismo imponen al condenado la obligacin de efectuar las labores comunitarias tendientes a la mantencin adecuada del orden del establecimiento y le reconocen el derecho a desarrollar trabajos para solventar
los gastos de su familia y formarle un fondo individual de ahorro para
el egreso. El trabajo penitenciario se desarrolla slo en establecimientos
de ese orden.
En materia de castigos disciplinarios, el REP, en sus Arts. 56, 57,
58 y 59 establece un catlogo de faltas, que se clasifican en graves, menos graves y leves; las dos primeras clases se establecen taxativamente;
la tercera es residual. El Art. 60 establece las sanciones, que van desde
la amonestacin verbal hasta la internacin en celda solitaria por perodos que no pueden exceder de un mes, ajustndose a lo dispuesto en
el Art. 80 del Cdigo Penal, que le pone ese lmite. Otros artculos del
REP reglamentan en detalle las medidas disciplinarias, especialmente para
proteger la salud, integridad y seguridad del sancionado.
217
LA PENA
LA PENA
mo fue incluso diversificndose, a travs de la diferenciacin de distintos tipos de establecimientos: las prisiones abiertas o de mnima seguridad, en las cuales se estimula psicolgicamente a los penados de buena
conducta, a travs de una considerable reduccin de las medidas de
seguridad y vigilancia; las colonias agrcolas o de trabajo, en las cuales
los penados no se encuentran confinados en un recinto, sino que se
dedican a labores agrcolas o de ndole semejante, bajo vigilancia, pero
sin muros exteriores cerrados. En el otro extremo, se crean los establecimientos de mxima seguridad, para los penados que son estimados
de mayor peligrosidad o que se han revelado rebeldes o conflictivos en
los establecimientos comunes.
En 1928 un nuevo Reglamento Carcelario estableci en Chile el rgimen progresivo compuesto por un breve perodo inicial de observacin y luego cuatro perodos en que la severidad de las condiciones de
vida iba disminuyendo, y que culminaba en un cuarto perodo constituido por la libertad condicional, de la que ya nos hemos ocupado.
Dicho Reglamento estableca con minuciosidad los requisitos para pasar de un perodo a otro y la manera de apreciarlos. En 1992, por Decreto Supremo 1771 se sustituy aquel Reglamento por uno nuevo,
denominado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, vigente a
la poca de esta edicin, en el cual, mantenindose la inspiracin general del sistema progresivo, se ha establecido una mayor flexibilidad y
se ha incluido un captulo especial sobre los derechos de los condenados, en paralelo con los deberes a que estn sujetos. La libertad condicional, establecida por una ley separada y con un reglamento propio,
se ha mantenido, aunque no ya como el "cuarto perodo" del sistema
progresivo. De las principales disposiciones relativas al Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios y a la libertad condicional nos hemos
ocupado ms arriba.
OTRAS PENAS
El cumplimiento de las penas restrictivas de libertad presenta menos
dificultades, ya que se trata solamente del acto material de traslacin
del condenado o expulsin del mismo, segn el caso, que se cumple
por la autoridad administrativa por orden de la autoridad judicial. Recordaremos que respecto de ellas son procedentes las medidas alternativas establecidas en la Ley 18.216, de la que ya se ha tratado.
En cuanto a las penas privativas de derechos, basta para su cumplimiento con la inscripcin de la sentencia condenatoria en el registro
general de condenas, de acuerdo con lo prevenido en los Arts. 4o y 9o
220
LA PENA
222
LA PENA
inferior a la relegacin perpetua, no habra manera de cumplirla aplicando las reglas del Art. 74. No se pueden cumplir simultneamente,
pues en tal caso la segunda pena se toma inexistente. No se pueden
cumplir sucesivamente, pues en tal caso las ms graves deben cumplirse primero, y como la ms grave es la perpetua, no habra posibilidad
de cumplir la temporal "despus" de ella. Siguiendo la regla del Art. 74,
que da precedencia a las ms graves, habra que continuar cumpliendo
la pena perpetua, pero no sera posible cumplir la segunda, ni sustituirla por otra sin disposicin legal expresa que lo autorizara. La nica manera racional de compatibilizar el cumplimiento sera la de ejecutar
primero la pena temporal, y despus de extinguida sta, continuar cumpliendo la pena perpetua por el resto de la vida del condenado. Pero
esto ira contra el texto claro y expreso del Art. 74, que ordena cumplir
las ms graves antes que las ms leves.
Estas reglas se aplican tambin para el caso de que el nuevo delito
se cometa despus de haber quebrantado una condena y durante su
quebrantamiento, siempre que por el tiempo transcurrido no haya prescrito la pena quebrantada, caso en que slo se impondr la pena que
corresponda al nuevo delito.
Con todo, quedan situaciones no contempladas en el Art. 91, susceptibles de presentarse en la prctica, y para las cuales dicha disposicin no ofrece respuesta. Qu ocurre si el reo se encontraba
cumpliendo la pena de relegacin perpetua y por el nuevo delito se le
asigna una pena de presidio o reclusin perpetuos? No hay regla especfica para este caso, ni en el Art. 74 ni en el Art. 91. Conforme al primero de ellos, la pena privativa de libertad debe cumplirse primero, o
sea, las de presidio o reclusin perpetuos, pero ello hara imposible
cumplir "a continuacin" la de relegacin perpetua, que desaparecera
sin ser reemplazada por ninguna otra sustitutiva o accesoria, por no
haber texto legal que lo permita.
El Art. 92 se limita a repetir lo ya dicho en el Art. 12 en materia de
reincidencia, y se refiere a una situacin distinta: cuando se comete el
nuevo delito, la pena impuesta por el anterior ya se ha cumplido ntegramente.
225
Captulo V
GENERALIDADES
En la primera parte de esta obra nos hemos referido a la prevencin
general como finalidad primaria del derecho penal, es decir, a la finalidad de evitar que se cometan delitos. Esto se cumple adecuadamente,
por lo general, con la conminacin de la pena, que, unida a la indispensable base tico-social de la comunidad humana a la que la ley se
dirige, es suficiente para cumplir razonablemente su cometido. La delincuencia sigue siendo, en trminos generales, una excepcin y no una
regla. Cuando hacen su aparicin nuevos hechos que se consideran socialmente daosos y reprochables, la oportuna reforma de las leyes penales, para incluirlos en el catlogo de acciones penadas, basta para
evitarlos.
Sin embargo, la experiencia muestra que en determinadas circunstancias, o con respecto a ciertos individuos, la amenaza penal se muestra manifiestamente ineficaz. A pesar de la amenaza de la pena,
determinado sujeto delinque una y otra vez. A su respecto, por consiguiente, la pena no surte su efecto de prevencin especial. A veces,
claro est, esto se debe a factores sociales que no son responsabilidad
del delincuente: porque ha delinquido, se le condena; una vez cumplida la condena, por haber sido condenado, no se le acepta de nuevo en
la sociedad, y los esfuerzos penitenciarios por "reinsertarlo" y "resocializarlo" fracasan, porque es la sociedad la que se resiste a que se "inserte" de nuevo: el certificado de antecedentes basta para que no se le
d trabajo, con lo que la recada en la delincuencia es casi inevitable.
Pero hay tambin situaciones distintas, en que la insuficiencia de la
pena se debe a otras razones. Las ms importantes son las siguientes:
l. El sujeto es incapaz de entender el mandato de la ley y la amenaza
de la pena y de determinar su conducta conforme a ellos (menores,
dementes, semiimputables).
226
2. El sujeto, si bien entiende la amenaza penal, se ve impulsado al delito por factores especiales, biolgicos o psicolgicos, que influyen en la
determinacin de su conducta y disminuyen su libertad con una intensidad muy superior a la que ejercen en la generalidad de las personas
(alcohlicos, toxicmanos).
3. El sujeto experimenta indiferencia por la amenaza penal, lo que ordinariamente ocurre en quienes ya se han enfrentado muchas veces a
ella y han adquirido la costumbre de delinquir (reincidentes, habituales, profesionales) y en quienes, por la actividad que desarrollan o el
medio en que viven, se ven ms inclinados a delinquir y pueden hacerlo con mayor facilidad (vagos, prostitutas).
Respecto de todas estas personas se mantiene, sin embargo, vigente la necesidad de prevencin, tanto general como especial. Es
preciso evitar que cometan (o que sigan cometiendo) delitos. Como
para ello la amenaza penal se ha mostrado insuficiente, ser necesario aadir a ella otra clase de medidas, que incluso pueden llegar a
sustituir enteramente a la amenaza penal y su posterior ejecucin. Estas
otras medidas, complementarias o sustitutivas de la pena, son las llamadas medidas de seguridad. La denominacin es poco feliz, ya que
enfoca la naturaleza de esta institucin desde el punto de vista exclusivamente social (la seguridad de que se habla es la de la comunidad, no la del afectado por la medida) y desde ese ngulo, las penas
tambin pueden considerarse medidas de seguridad: la conminacin,
primero, y la ejecucin, despus, tienden a proteger la seguridad de
los ciudadanos.
En el pensamiento ms antiguo ya se reconocan estas situaciones y
la necesidad de una actitud social frente a ellas: recurdese que el Digesto prevea la necesidad de recluir al demente peligroso para la seguridad de los dems. En el pensamiento clsico1 no se desconoce la
necesidad de proteger a los ciudadanos contra los daos que los locos
o los menores inimputables puedan causar, mas se estima que las medidas aplicables a ellos no forman propiamente parte del derecho penal, donde se imponen castigos por acciones psicolgicamente libres y
moralmente reprochables. Tambin en los cdigos ms antiguos se encuentran previstas medidas de esta clase, aunque no reciban esa denominacin.
Pero sin duda es la escuela positivista italiana la que ms influencia
ha tenido en materia de medidas de seguridad. Debe recordarse que
227
LA PENA
para el positivismo la criminalidad no se debe al mal uso del libre albedro, sino a predisposiciones genticas, hereditarias y biolgicas (el "criminal nato"), estimuladas y ayudadas en algn grado por circunstancias
ambientales de nacimiento, educacin y medio ambiente familiar y laboral. La justificacin de las medidas que se tomen contra los delincuentes (o "antisociales") no tiene un sentido moral expiatorio, ni siquiera
de prevencin, ya que la amenaza penal resulta intil frente al "criminal nato", sino un simple sentido de defensa social, y tanto la naturaleza como la magnitud de las medidas que deben adoptarse contra el
antisocial tienen como criterio y parmetro la peligrosidad del hechor:
el grado de mal que haya de temerse de su persona. En fin, para esta
escuela carece de sentido la distincin entre imputables e inimputables,
dado que el que delinque lo hace porque est predeterminado a ello y,
por consiguiente, tampoco se justifica distinguir entre penas (para los
que han delinquido libremente) y medidas de seguridad (para los inimputables): todas las formas de reaccin social tendran la misma naturaleza y seran medidas de seguridad. El objeto de stas sera simplemente
colocar al antisocial en situacin de no poder causar dao: medidas de
eliminacin (muerte), de segregacin (encierro, por lo general permanente), de vigilancia para los casos de menor peligrosidad, tratamientos
conductistas para crear hbitos reflejos que inhiban la antisocialidad innata; en fin, en aquellos casos en que los factores congnitos son desarrollados o estimulados por los ambientales, alguna clase de medidas
que influyan para cambiar estos ltimos o sustraer de ellos al antisocial.
No todos los positivistas comparten unnimemente estos criterios tan
categricos, y entre ellos hay diversos matices, pero en general puede
afirmarse que sa es la base de su pensamiento, y que bajo la influencia del desarrollo de las ciencias naturales en el siglo XIX, se empearon en descubrir a travs de la criminologa, las leyes invariables del
comportamiento humano antisocial, para poder defenderse eficazmente
de ste. Un clebre autor de derecho penal lleg a proclamar en una
poca que en el futuro "la criminologa se tragara al derecho penal".
La verdad es que las cosas resultaron ser ms complejas, y las leyes que rigen el comportamiento humano, mucho menos rgidas y mucho ms difciles de descubrir que las que rigen las cosas. En particular
deben entenderse fracasados los esfuerzos para identificar los factores
congnitos que determinaran el comportamiento criminal, y las circunstancias que permitiran pronosticar con precisin la existencia y grado
de la "peligrosidad" de cada uno. Un destacado jurista nacional declaraba con irona que el principal obstculo para una poltica basada en
los principios positivistas era la imposibilidad de inventar un "peligrmetro" confiable.
228
A ello debe agregarse que un pensamiento criminolgico de esa naturaleza es incompatible con el pensamiento filosfico-poltico liberal y
con una concepcin religiosa del hombre como hecho por Dios a su
imagen y semejanza. El criminal nato sera una subespecie degradada
del gnero humano, no susceptible de reproche moral, pero insensible
frente a los intentos de reformarlo. Como el pensamiento poltico liberal tambin fue imponindose durante el siglo XIX, hubo de llegarse a
un compromiso prctico. Se afirma por una parte el albedro y la responsabilidad moral del hombre por sus acciones, y para ellos se mantiene la amenaza y la ejecucin de la pena; por otra parte, se reconoce
que en situaciones como las que hemos descrito al comienzo del captulo, el libre albedro o no existe, o est debilitado por circunstancias
ambientales o hbitos de vida, y para estos casos se establecen las medidas de seguridad. No se desconoce, por otra parte, la capacidad de
enmienda, y al elenco de tales medidas se agregan las de carcter curativo o educativo.
Debido a estas circunstancias, el estudio de las medidas de seguridad
forma hoy parte integrante del derecho penal, y la mayor parte de las
legislaciones penales modernas sistematiza, junto al rgimen de las penas, el de las medidas de seguridad. Se ha impuesto as en la prctica el
sistema llamado dualista por sobre el unitario, profesado este ltimo
por el positivismo, que unifica todas las formas de reaccin social, sin
distinguir entre penas y medidas. 1 Si bien no puede desconocerse que la
fmalidad de la pena y de las medidas de seguridad es en el fondo la
misma (evitar los delitos), esta finalidad se busca por diferentes caminos.
La pena, mediante la amenaza de un mal y su ejecucin posterior; la medida de seguridad, mediante la remocin de las causas que llevaron al
sujeto a delinquir, o si ello es imposible, colocando al sujeto en una condicin de hecho que le impida delinquir o se lo haga ms difcil. Arguye
Antolisei 2 que pena y medida de seguridad se unifican en el concepto de
"reaccin social frente al delito", pero ello es demasiado general como
para afirmar una unidad de naturaleza entre ambas. La pena se impone
como castigo dentro de la lgica de su propio mecanismo: de hecho, se
observa que la mayor parte de los hombres est en condiciones de entender las rdenes de la norma jurdica, comprender la conminacin penal y ajustar su conducta a la querida por la ley. El mantenimiento del
carcter intimidativo de la pena exige, como consecuencia necesaria, que
1 Al sistema dualista se le llama tambin, con evidente pleonasmo, sistema de duplo binario. Vase sobre el tema, SOLER, op. cit., 11, pp. 405 y ss.
2 ANTOLISEI, op. cit., p. 561.
229
LA PENA
ella se aplique efectivamente al transgresor, pues de otro modo los ciudadanos no se sentiran atemorizados por la amenaza de una pena que
no se va a cumplir. La medida de seguridad, en cambio, no est destinada a motivar una voluntad que se manifiesta rebelde, ni a castigar. Respecto de los incapaces de entender la amenaza penal (dementes, menores)
no podra tener tal efecto, ya que su mecanismo lgico-psicolgico lo
toma imposible. Por lo que toca a los que s son capaces de entender la
ley penal y dirigir su conducta en conformidad con ella, en principio estn sujetos al rgimen de la pena, y en estos casos la eventual medida de
seguridad tendr un carcter complementario de esta ltima, en tanto que
en el caso anterior es enteramente sustitutiva de la pena. Pero no es un
castigo suplementario, sino una disposicin adoptada con miras a remover las causas de la tendencia a delinquir.
En el hecho, sin embargo, debe reconocerse que muchas veces, en
cuanto a su naturaleza y ejecucin, en poco se diferencian una pena
de una medida de seguridad.l Un encierro como pena y un encierro
como medida de seguridad son encierros los dos; una multa-pena y una
multa-medida de seguridad salen igualmente del patrimonio del afectado. En algunos casos ello se debe, segn se ha hecho notar, a que ciertas instituciones calificadas en los cdigos como penas son en realidad
medidas de seguridad preventiva, y a que por otra parte, la aplicacin
de medidas de seguridad supone tambin la privacin o disminucin
de derechos individuales (libertad, propiedad) de modo similar a como
lo hace la pena, aunque con objetivos inmediatos que son diferentes, y
con modalidades de ejecucin tambin distintas.
Sealaremos todava que las medidas de seguridad son aplicadas por
las distintas legislaciones como sustitutivas o complementarias de la pena
cuando el sujeto ha exteriorizado su antisocialidad o peligrosidad mediante la comisin de uno o ms delitos, pero que en el pensamiento
positivista puro, una vez diagnosticada la peligrosidad, debera imponerse una medida de seguridad de carcter preventivo, sin aguardar a
que el "peligroso" hubiera cometido ningn delito: slo por la posibilidad de que lo cometiera.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA LEY CHILENA
Dada la poca en que se dict, no contempla nuestro Cdigo Penal un
sistema de medidas de seguridad, y no emplea esa terminologa. Pero
1
GAROFALO, op. cit., p. 94; CARNELUTTI, FRANCESCO, El Problema de la Pena,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1947, p. 40.
230
231
LA PENA
Los nmeros 2 y 3o del Art. 1O del Cdigo declaran exentos de responsabilidad criminal a los menores de diecisis aos y a los que tengan entre diecisis y dieciocho aos, a no ser que conste que han obrado
con discernimiento. Si aparece que han tomado parte en un delito, son
juzgados exclusivamente por el juez de menores, quien podr imponerles slo alguna o algunas de las medidas siguientes:
l. Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo
cargo estuviere, previa amonestacin;
2. Participacin del menor en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, hasta por un mximo de 30 horas, y siempre que el menor consienta expresamente en ello.
En 1954 alcanz consagracin legislativa entre nosotros, con la
Ley 11.625, basada en un proyecto de 1941, la reglamentacin de los lla-
233
LA PENA
Captulo VI
IDEAS GENERALES
El derecho penal se ocupa esencialmente de los requisitos y circunstancias que justifican la imposicin de penas, esto es, de sanciones que
significan una prdida o disminucin de derechos individuales para el
transgresor de una norma. Estas medidas se imponen por la especial
gravedad que la ley atribuye a determinadas infracciones, que la lleva a
conminar la transgresin con la reaccin ms severa que el derecho contempla.
Otras normas, en cambio, llevan aparejadas sanciones diversas, menos graves, para el caso de transgresiones. En tales casos, por lo general la infraccin solamente acarrea el cumplimiento forzado de lo
incumplido y la reparacin de los perjuicios que este incumplimiento
haya producido a otro. La finalidad de estas sanciones es el restablecimiento de una situacin existente con anterioridad o la creacin de una
situacin nueva de conformidad con lo que la ley ordenaba. Pero no se
exige de la parte transgresora nada ms all de lo que la otra parte perdi o tena derecho a exigir, y siempre a requerimiento de la parte afectada. La pena, en cambio, se impone por el Estado, sin necesidad de
requerimiento, y por consideraciones sociales.
No puede desconocerse, sin embargo, que la finalidad misma del
derecho, como hemos explicado, es la proteccin de los intereses. El
derecho penal establece, precisamente, el sistema de mxima proteccin de determinados intereses, los ms valiosos. De estos intereses hay
algunos que tienen naturaleza individual, tienen un titular en quien estn radicados. Otros, en cambio, son sociales y no estn radicados en
personas determinadas. En el primer caso, cuando se comete un delito,
se lesiona un inters, un bien jurdico de carcter individual. En tal circunstancia, la sola imposicin de la pena deja satisfecho el aspecto social del problema y cumplida la finalidad de prevencin, general o
especial, del derecho penal. Pero no cabe duda de que si la accin del
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LA PENA
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LA PENA
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LA PENA
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LA PENA
en principio la vctima no tiene culpa alguna de la situacin que culmin con la destruccin o deterioro de su propiedad. En su oportunidad
nos hicimos cargo de este problema, 1 y opinamos que al obrarse en
estado de necesidad no se incurre, en principio, en responsabilidades
civiles, salvo que a consecuencias del acto el autor no slo evite un
dao, sino que reciba un provecho, caso en el cual podran aplicarse
las reglas del enriquecimiento sin causa.
En cuanto a las causales de inculpabilidad, debe distinguirse. Las
que se refieren a la inimputabilidad eliminan tambin la responsabilidad civil directa del inimputable, pero pueden dejar subsistente la responsabilidad de las personas que tienen al demente o al menor bajo su
cuidado. Las causales de inculpabilidad propiamente tales, si eliminan
el dolo, pueden dejar subsistente la culpa. En tal caso, ordinariamente
no habr responsabilidad penal (el cuasidelito no es penalmente punible por regla general), pero s la habra civil (pues en este campo la
norma es la inversa). Si tambin resulta eliminada la culpa, se suprime
igualmente la responsabilidad civil, que por lo menos exige esta forma
de culpabilidad, con dos excepciones:
a) El caso en que la responsabilidad civil se fundamenta en otros
factores (Arts. 2316, inciso 2, y 2327 del Cdigo Civil), y
b) El caso en que la absolucin penal se produzca porque la ley
exige un grado muy elevado de culpa (imprudencia temeraria, v.gr.), y
la culpa concurrente en el caso no llega a tal magnitud. En este evento,
la culpa realmente existente, que no es suficiente para las exigencias
penales, podra ser bastante para sustentar la responsabilidad civil.
En cuanto a las excusas legales absolutorias, su existencia no influye para nada en la responsabilidad civil, que subsiste ntegramente. Lo
dice en forma expresa el Art. 489 del C. Penal, tratndose de la excusa
absolutoria ms importante y caracterstica.
Anotaremos adems que en materia de responsabilidad civil existe
la compensacin de culpas, que no se produce en materia penal, al tenor del Art. 2330 del C. Civil:
"La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha
sufrido se expuso a l imprudentemente".
La prescripcin de las acciones civiles provenientes del delito es independiente de la prescripcin que extingue la accin penal. El Art. 105,
inciso 2, dispone que la prescripcin de la responsabilidad civil proveniente de un delito "se rige por el Cdigo Civil". A su vez, el Art. 2332 de
este ltimo Cdigo fija para la prescripcin de tal responsabilidad un pla1
242
LA PENA
encarga de precisar el concepto de costas, diciendo que en ellas se comprenden las procesales y personales, y adems los gastos ocasionados
por el juicio y que no se incluyen en las costas, los que se fijarn por
el tribunal previa audiencia de las partes. En el caso de que los bienes
del condenado no sean suficientes para cubrir sus responsabilidades pecuniarias, se atiende primeramente a las procesales, luego a las civiles
y finalmente a las penales, segn el orden del Art. 48: 1) Costas procesales y personales; 2) Resarcimiento de los gastos ocasionados por el
juicio; 3) Reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios,
y 4) Pago de la multa. Si hay quiebra, estos crditos se gradan, considerndolos como uno solo, entre los que no gozan de preferencia.
Los Arts. 88 y 89 hacen nuevas referencias a la responsabilidad civil. De acuerdo con el primero, el producto del trabajo de los condenados a presidio debe destinarse: 1) A indemnizar al establecimiento de
los gastos que ocasionen; 2) A proporcionarles alguna ventaja o alivio
durante su detencin, si lo merecieren; 3) A hacer efectiva la responsabilidad civil de aqullos proveniente del delito, y 4) A formarles un fondo
de reserva, que se les entregar a su salida del establecimiento penal.
En cuanto al Art. 89, establece la obligacin de trabajar a que quedan
sometidos los condenados a reclusin, para el caso de que no tengan
los medios necesarios para cumplir los compromisos impuestos por la
obligacin de indemnizar al establecimiento por los gastos que ocasionen y por la de hacer efectiva su responsabilidad civil.
Puede observarse que la exigencia de indemnizar civilmente ocupa
un lugar bastante desmedrado en las preocupaciones del legislador. Primeramente se atiende a la indemnizacin del Estado, por las costas procesales y gastos de mantenimiento. El Art. 88 se preocupa incluso
primeramente de la comodidad del condenado antes que de la indemnizacin de la vctima. Solamente el pago de la multa, en el Art. 48,
aparece despus de dicha indemnizacin, pero debe recordarse que para
el caso de no pago de la multa existe la regla de la conversin de la
misma en reclusin (Art. 49), lo que asegura siempre el cumplimiento
de la pena, aunque sea por va substitutiva. No existe una regla que
asegure el cumplimiento por equivalencia de la responsabilidad civil.
La parte especial del Cdigo Penal seala algunos casos particulares, de los que nos ocuparemos en su oportunidad, en que se repite y
se especifica la regla sobre responsabilidad civil. Tales son, por ejemplo, los casos de los Arts. 370 (delitos de violacin, estupro y rapto) y
410 (homicidio y lesiones).
244
Captulo VII
IDEAS GENERALES
La concurrencia de todos los elementos del delito acarrea como consecuencia la responsabilidad penal: la obligacin jurdica que el delincuente
tiene de someterse a las sanciones establecidas por la ley penal. La ausencia de alguno de los elementos del delito o de las condiciones sealadas por la ley para la aplicacin de una pena impiden que la
responsabilidad penal nazca. Estas ltimas circunstancias, que determinan que la responsabilidad penal no llegue a existir, constituyen las eximentes de responsabilidad penal, que han sido estudiadas una a una
dentro de la teora del delito.
Puede ocurrir, sin embargo, que, reunindose todos los requisitos
necesarios para que la responsabilidad penal surja, sta no llegue a concretarse, y no por una simple circunstancia de hecho (fuga del culpable, v. gr.), sino por un motivo jurdicamente reconocido, al cual el
derecho atribuye la virtud de hacer cesar la pretensin punitiva del Estado. Estos motivos jurdicamente reconocidos constituyen las llamadas
causales de extincin de responsabilidad penal. Existe, por lo tanto,
una diferencia esencial y bien marcada entre las causales eximentes y
las causales de extincin: las primeras impiden que la responsabilidad
penal nazca y las segundas le ponen trmino despus de haber nacido.
Las razones que pueden determinar la extincin de la responsabilidad penal son varias: unas pueden llamarse naturales, como hace QUINTANO RIPOLLES, 1 porque impiden la aplicacin de la pena (muerte del
reo); otras se deben a la necesidad de paz social y consolidacin de las
situaciones de hecho una vez transcurrido cierto tiempo (prescripcin);
otras, en fin, a que el propio Estado renuncia a su pretensin punitiva,
por razones polticas o sociales, o incluso lo hace un particular en quien
245
LA PENA
el ordenamiento jurdico radica la titularidad de dicha pretensin (indulto, amnista, perdn del ofendido). De esta materia se ocupa nuestro Cdigo Penal en el Ttulo V y ltimo del Libro I. El Art. 93 dispone:
"La responsabilidad penal se extingue:
"1 Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento
no hubiere recado sentencia ejecutoria.
"2 Por el cumplimiento de la condena.
"3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos.
"4 Por indulto.
"La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.
"5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto
por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
"6 Por la prescripcin de la accin penal.
"7 Por la prescripcin de la pena".
De estas causales nos ocuparemos por separado, y nos referiremos
adems a otros motivos especiales de extincin de responsabilidad penal, no enumerados en este artculo, y mencionados en el Cdigo Penal o en otras leyes.
MUERTE DEL REO
La primera causal de extincin mencionada en el Art. 93 es la muerte
del reo. Esta causal pone trmino naturalmente a la pena, cuando ella
recae sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del condenado, puesto que la muerte del afectado no permite materialmente llevarla a efecto. Tal es el sentido de la expresin "penas personales" que
aqu se emplea. Puede, en cambio, subsistir una pena pecuniaria, aunque el afectado por ella haya muerto, ya que recae sobre su patrimonio, que permanece. En otras legislaciones la regla es de carcter general,
y se aplica tambin a las penas pecuniarias.
Dado el texto de esta disposicin, ser forzoso distinguir entre las
diversas penas pecuniarias. Hemos dicho que ellas son la multa, el comiso y la caucin. Las dos primeras podran ejecutarse aun despus
del fallecimiento del reo, pero la tercera queda evidentemente extinguida por dicha circunstancia, ya que tiene por objeto asegurar (Art. 46)
que el penado no ejecutar el mal que se teme y que se trata de precaver, o que cumplir su condena, obligndose al fiador a satisfacer la
246
CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
Es la segunda causal de extincin de la responsabilidad penal. Algunos
la asimilan, por comparacin, al pago efectivo como manera de extinguir las obligaciones en materia civil. 1 Por "cumplimiento de la condena" debe entenderse tanto el cumplimiento literal y efectivo de la
condena impuesta en la sentencia como aquellas situaciones en las cuales
la ley entiende que ella se ha cumplido, debido a la reunin de ciertos
requisitos que la ley admite como substitutivos de la pena. Esto se aplica especialmente a las instituciones ya estudiadas de la remisin condicional de la pena, la libertad vigilada, la reclusin nocturna y la libertad
condicional. En las tres primeras, transcurrido el tiempo de cumplimiento
de alguna de esas medidas alternativas, sin que ella haya sido revocada, se tiene por cumplida la respectiva pena privativa o restrictiva de
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LA PENA
248
1
2
249
LA PENA
beneficiado especficamente a determinadas personas, que han adquirido un derecho personal a la extincin de su responsabilidad penal. Esta
ltima no podra ser revivida sin violar el principio non bis in idem.
Distinta es la respuesta tratndose de la amnista propia. Esta se refiere
slo a los hechos, no a personas determinadas: respecto de los hechos
amnistiados nadie ha sido declarado legalmente responsable. Slo ha
habido una renuncia unilateral del Estado a ejercer las acciones correspondientes para la sancin de tales hechos: la ley de amnista no declara que el hecho no ha ocurrido, ni que hubiera sido lcito, ni modifica
la pena que tiene asignada, ni altera los efectos no penales consecuencia de los hechos. No existiendo derechos especficamente adquiridos,
el Estado, por medio de otra ley, puede dejar sin efecto su renuncia
anterior y reasumir su derecho a investigar, juzgar y sancionar.
Por la inversa, dado el inters social en que se fundamenta una amnista, los eventuales beneficiarios de la misma no pueden rechazarla,
aunque no deseen acogerse a ella: sus efectos se producen por el solo
ministerio de la ley.
Aunque nuestra legislacin nada dice al respecto, la amnista no llega a eliminar las responsabilidades civiles provenientes del delito, por
lo menos las que afectan a particulares. Si bien la amnista borra la pena
y todos sus efectos, la responsabilidad civil no emana de la pena, sino
del hecho ilcito. La amnista no borra el hecho ni su ilicitud; solamente
elimina las consecuencias penales que del hecho ilcito puedan derivarse. Adems, en el caso preciso de responsabilidad civil en favor de un
particular, la obligacin de indemnizar nace con el hecho ilcito mismo,
y desde ese momento se incorpora al patrimonio de su titular. Una ley
posterior no podr privar a ste de tal derecho, por prohibirlo la Constitucin Poltica (Art. 19 N 24).
A nuestro parecer, los efectos de la amnista se extienden tambin a
la restitucin de los derechos polticos de que ha sido privado el penado por sentencia condenatoria a pena aflictiva (Art. 17 N 2 de la Constitucin Poltica y Arts. 267, 28 y 29 del C. Penal). Si bien la Constitucin
prescribe que los que hayan perdido la calidad de ciudadano con derecho a sufragio por condena a pena aflictiva pueden solicitar su rehabilitacin del Senado, y el Art. 42 del C. Penal dispone que el que ha sido
privado de los derechos polticos slo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitucin, no es menos cierto que
tales preceptos razonan sobre la base de que existe una condena que
ha producido sus efectos, uno de los cuales es precisamente la privacin de los derechos polticos. Al desaparecer la pena y todos sus efectos, desaparece la inhabilitacin para derechos polticos, que no es ms
que una de las penas que se impusieron al reo. Por lo dems, si bien
250
251
LA PENA
N 6, del Cdigo de Procedimiento Penal, autoriza al acusado a oponer, como excepcin de previo y especial pronunciamiento, la existencia de un indulto que lo beneficia, lo cual se hace durante el proceso,
antes de la sentencia.
Pero por otra parte, sera difcil concebir en la prctica una ley que
otorgara un indulto general antes de las respectivas sentencias. Si en
algo se distingue el indulto de la amnista, es en que aqul "no quita el
carcter de condenado", lo que es imposible si no se dicta sentencia.
No es admisible la peregrina hiptesis de que si se dicta un indulto anticipado sera preciso continuar (o iniciar, segn el caso) los procesos
respectivos hasta la sentencia, y que si sta es condenatoria, los responsables se vern favorecidos por el indulto ya dictado, para los efectos del cumplimiento efectivo de las penas, y conservarn su carcter
de tales para los dems efectos legales. Si el indulto general anticipado
impidiera iniciar o continuar los procesos, en nada se diferenciara de
una amnista propia.
Hemos hecho ya referencia a la clasificacin de los indultos en generales y particulares. Los primeros se conceden por ley (Art. 60, N 16,
de la C. Poltica), y los segundos, por decreto del Presidente de la Repblica (Art. 32, N 16, de la C. Poltica). El indulto particular alcanza a
uno o ms individos, nominativamente sealados. Conforme al Art. 32,
No 16, de la Constitucin, el otorgamiento de indultos particulares por
el Presidente de la Repblica, en cuanto a sus casos y formas, se rige
por una ley. A la fecha de esta edicin, dicha ley es la N 18.050. En
general, para su procedencia se exige que el peticionario est cumpliendo
su pena, si es privativa o restrictiva de libertad, y en algunos casos, que
haya cumplido ya determinada parte de ella (la mitad o los dos tercios). La peticin de indulto se tramita a travs de la autoridad penitenciaria, administrativa y poltica. En todo caso, el indulto se concibe como
una gracia, esto es, una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, y no
como un derecho del penado.
Los indultos generales se refieren a los responsables de determinados delitos, en trminos amplios, y sin sealarlos individualmente.
En cuanto a los efectos del indulto, los Arts. 43 y 44 del Cdigo sealan que cuando la pena de inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto
de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a
ella. Y en caso de que un indulto se refiera a esta ltima pena, sea
como principal o como accesoria, repone al penado en el ejercicio de
las profesiones titulares que tena al tiempo de la condena, pero no en
los empleos, honores, cargos u oficios de que se le hubiere privado.
Todo esto se refiere a los indultos particulares, ya que los generales,
252
constando en una ley, pueden modificar lo dispuesto por el Cdigo Penal. El indulto particular nunca puede extenderse a la inhabilitacin para
derechos polticos, ya que la rehabilitacin en tales casos slo se produce por acuerdo del Senado (Arts. 17, inciso final, y 49 No 4o de la C.
Poltica y 42 del C. Penal).
El indulto, aunque particular, que favorezca a un funcionario acusado por la Cmara de Diputados y condenado por el Senado, slo puede ser otorgado por el Congreso (Art. 32, N 16, de la Constitucin). Hay
que recordar que el Art. 9 de la Constitucin, en su inciso final, slo
admite el indulto particular en los delitos terroristas (Ley N 18.314) para
los efectos de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
253
LA PENA
2S4
con los delitos de accin privada. Hay antecedentes de que la Comisin Redactora, en su sesin 140, cambi la redaccin inicialmente aprobada para este ltimo precepto, que segua al Cdigo Espaol y haca
extinguirse la pena respecto de los delitos "que no pueden dar lugar a
procedimiento de oficio" (de accin privada y de accin mixta). En cambio, decidi adoptar la redaccin actual, que dice slo "de accin privada", teniendo expresamente en cuenta que aun cuando la frmula
"que no pueden dar lugar a procedimiento de oficio" era a la poca
sinnima de delitos "de accin privada" (no existan los de accin mixta), era posible que una modificacin futura de las leyes de procedimiento creara los delitos de accin mixta (que ya existan en la ley
espaola), y fue expresa decisin de la Comisin excluir a estos ltimos del mbito del perdn, que qued circunscrito a los delitos de accin privada. Para que se extinga la pena ya pronunciada ser preciso
que el perdn se manifieste tambin de modo formal y explcito. Curiosamente, la Comisin Redactora no repar en que ella misma creaba
los delitos de accin mixta al aprobar el Art. 369.
En resumen: el perdn es eficaz para extinguir la responsabilidad
penal respecto de los delitos de accin privada y de accin mixta, si se
manifiesta antes de comenzar el procedimiento. Una vez comenzado ste,
sea antes de la sentencia de trmino o despus de ella, slo extingue la
responsabilidad penal respecto de los delitos de accin privada.
El perdn del ofendido puede otorgarse en trminos formales y explcitos, pero tambin puede asumir otras formas. El Art. 428, inciso 2,
seala que la calumnia o injuria se entender tcitamente remitida cuando
hubieren mediado actos positivos que en concepto del tribunal importen reconciliacin o abandono de la accin. En los casos en que no se
otorgue en trminos explcitos, ni sean aquellos en que la ley presume
el perdn, estimamos que podra otorgarse tcitamente, pero siempre
que constara de un modo inequvoco.
LABATIIT seala como otros casos de perdn presunto el del matrimonio de la ofendida con el ofensor en los delitos de violacin, estupro1 y rapto, y el no ejercicio de la accin dentro del plazo de dos meses,
respecto del delito de celebracin de matrimonio de un menor sin con-
1 El estupro no est incluido entre los delitos respecto de los cuales el matrimonio
de la ofendida con el ofensor pone fin al procedimiento; tal efecto est limitado a los
delitos de violacin y rapto segn el Art. 19 del Cdigo de Procedimiento Penal. No
obstante, el Art. 369 del Cdigo Penal hace extensivo dicho efecto tambin respecto del
estupro, que conforme a esa disposicin y al Art. 18 del Cdigo de Procedimiento Penal, es delito de accin privada (exige querella para proceder). (Vase ms adelante
prrafo sobre Otros modos de extinguir la responsabilidad penal.)
255
LA PENA
sentimiento de quienes deben prestarlo (Art. 385). El primero es en verdad una causal especial y separada de extincin de responsabilidad penal, segn se explicar, y el segundo es slo un caso de prescripcin
de corto tiempo, aunque el texto legal seala que en este caso "deber
entenderse que remiten la pena".
Cuando el perdn asume la forma de una renuncia, no se requiere
que ella sea aceptada por el beneficiario para que surta sus efectos. Por
lo dems, aunque ste la rechazara, no podra iniciarse procedimiento
sin querella o formal requerimiento de la parte ofendida, dado lo cual
el rechazo no podra tener ningn efecto prctico. La renuncia es estrictamente personal y slo afecta al renunciante y sus sucesores; no a
otras personas a quienes tambin pudiere corresponder el derecho a
iniciar procedimiento (Art. 29 del Cdigo de Procedimiento Penal).
El desistimiento y la transaccin son formas que asume el perdn
cuando ya se ha iniciado el juicio y ste se encuentra pendiente. Ambos ponen trmino al juicio y extinguen la responsabilidad penal, pero
slo respecto de los delitos de accin privada, y no de los de accin
mixta. En todo caso, ellos no producen el efecto de que se devuelva la
multa que se haya pagado por va de pena (Art. 30 del C. de Procedimiento Penal). La transaccin, por su propia naturaleza, supone el ,consentimiento de la contraparte. El desistimiento no lo requiere siempre,
pero el Art. 33 del C. de Procedimiento Penal dispone que no se dar
lugar a ste si el querellado se opone a l.
La naturaleza del perdn no parece ser obstculo para que ste sea
concedido slo a uno o ms de los responsables, y no a los otros, salvo que la ley expresamente disponga otra cosa en casos especiales. Por
lo dems, tratndose de delitos de accin privada, bastar al ofendido
ejercitar su accin contra alguna persona en particular y no contra otras
respecto de las cuales tambin pudiere tener derecho a hacerlo, para
que estas ltimas gocen del perdn y aqullas no. Tampoco hay obstculo legal para otorgar el perdn selectivamente respecto de los ya condenados, en los delitos de accin privada.
LA PRESCRIPCION
La necesidad de considerar consolidados los derechos y saneadas las
situaciones anormales cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente
largo, ha llevado a contemplar la institucin de la prescripcin en materia penal, tal como ella existe en materia civil. Institucin no fundamentada en una idea estricta de justicia, sino ms bien de paz social, la
prescripcin resulta, sin embargo, imprescindible en la prctica.
256
La prescripcin puede producirse por el transcurso del tiempo despus de cometido un delito y antes de pronunciarse sentencia condenatoria, o bien despus de la sentencia condenatoria y antes del
cumplimiento total de la condena. En el primer caso, se habla de prescripcin de la accin penal, y en el segundo, de prescripcin de la pena.
La legislacin espaola y la italiana hablan de prescripcin "del delito"
en vez de "de la accin penal". Encuentra ms acertada esa denominacin CURY (op. cit., 11, p. 44). La Comisin Redactora del Cdigo (sesin
140) acord expresamente cambiar el texto que haba aprobado en un
principio y referirse a la prescripcin "de la accin penal" y no "del
delito", "por ser ms propia en su significado aquella frase que sta".
Creemos acertado el criterio de la Comisin Redactora. El delito es un
acontecimiento que no se borra por el transcurso del tiempo: lo que se
acaba es el derecho a perseguir su castigo, o sea, precisamente lo que
se llama "accin penal". La mayor parte de las legislaciones contempla
ambas clases de prescripcin, y establece plazos ms prolongados para
la prescripcin de la pena que de la accin penal. Nuestra ley, sin embargo, ha sealado plazos iguales.
l. PREscruPaN DE IA ACCIN PENAL Los plazos en que prescribe la accin penal proveniente de crmenes, simples delitos y faltas, comienzan
a contarse "desde el da en que se hubiere cometido el delito" (Art. 95).
Tratndose de delitos instantneos, la fijacin de este da no ofrece problemas. Si se trata de un delito permanente, no puede decirse que l sea
cometido en un da preciso, sino que mientras se prolonga la actividad
delictiva el delito se est cometiendo, y por consiguiente el da que marca
el comienzo de la prescripcin ser el da en que se termine la actividad
delictiva. Si se trata de un delito continuado, como las diversas acciones
no pueden ser separadas en el tiempo, por constituir una sola actividad
delictual, el plazo de prescripcin debe empezar a contarse desde la ltima de las acciones unificadas. En cambio, en el delito "de efectos permanentes", igual que en todos los delitos instantneos, el plazo de
prescripcin comienza a contarse desde la accin ejecutiva. En el delito
habitual, tratndose de la punibilidad de un conjunto de hechos, la prescripcin se contar desde el ltimo hecho acaecido. En los delitos materiales, si ha mediado un plazo entre la accin misma y el resultado, debe
considerarse "momento de comisin" aquel en que se ejecuta la accin. 1
Vase lo dicho acerca del "tiempo del delito" en Tercera Parte, Seccin Tercera,
Cap. l. Concuerda con el punto de vista expresado en el texto, respecto de los delitos
de resultado, CURY (op. cit., 11, p. 446).
257
LA PENA
V. gr., Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, Art. 43; Ordenanza de Aduanas,
Art. 187.
258
si no se hubiere interrumpido (Art. 96). La ley debi decir en esta ltima parte "suspendido" en vez de "interrumpido".
En cuanto a la circunstancia de "dirigirse procedimiento judicial contra
el culpable", que es la que seala el comienzo de la suspensin del
plazo, no parece ser una exigencia de que se someta a proceso al culpable, pero s al menos de que exista querella dirigida en su contra.
Una simple investigacin de oficio, sin querella, en que no se haya sometido a proceso al culpable, no bastara para cumplir con el requerimiento de que el procedimiento se dirija contra el culpable. 1
2. P.REscRIPciN DE LA PENA. Los plazos de prescripcin de la pena empiezan a contarse desde la fecha de la sentencia de trmino, o desde la
fecha del quebrantamiento de la condena, si sta hubiere comenzado a
cumplirse. Se ha discutido el significado de la expresin "sentencia de
trmino", que emplea el Art. 98 para precisar el momento desde el cual
empieza a correr esta prescripcin, lo que se ve adems complicado por
el hecho de que el Art. 97 habla de la prescripcin de la pena impuesta
"por sentencia ejecutoria". NOVOA, quien se ocupa latamente del problema, concluye, aun admitiendo que la cuestin es difcil, que por "sentencia de trmino" debe entenderse aqulla respecto de la cual no procede
ya ningn recurso legal capaz de revocarla o modificarla, en lo que se
manifiesta de acuerdo con DEL RIO. Y da preferencia al Art. 98 sobre el 97
al estimar que el momento desde el cual comienza a correr la prescripcin de la pena es la fecha misma de la sentencia de trmino, no la del
"cmplase", ni la de la notificacin de ste al reo, lo cual permite que no
haya solucin de continuidad entre la prescripcin de la accin penal y
la de la pena. CURY concuerda con esa posicin. 2 Por nuestra parte, pensamos que la expresin "sentencia de trmino" no es unvoca. As, el
Art. 539 del Cdigo de Procedimiento Penal llama claramente "sentencia
de trmino" a la de segunda instancia, aunque est pendiente el plazo
para recurrir de casacin contra ella, o se haya efectivamente deducido
dicho recurso y no se haya fallado. Por otra parte, la consideracin conjunta de los Arts. 97 y 98 debera llevarnos a la conclusin de que debe
tratarse de una sentencia de trmino, pero ejecutoriada (o que cause ejecutoria, que en materia penal es lo mismo). En este ltimo caso, sera
preciso exigir que se hubiere notificado la resolucin que la mand cumplir (Arts. 174 del Cdigo de Procedimiento Civil y 43 del Cdigo de Pro-
259
LA PENA
3. REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN. Termina el Cdigo esta materia estableciendo diversas reglas comunes a ambas clases
de prescripcin:
a) Cuando el reo se ausenta del territorio de la Repblica, slo podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos
das de ausencia, para el cmputo de los aos (Art. 100). Esta regla no
resulta aplicable a la prescripcin de las faltas, ya que el plazo en este
caso es inferior a un ao. Conforme a la actual redaccin del Art. 100,
para los efectos de la prescripcin de la accin penal o de la pena no
260
1
El Art. 103 se refiere slo a estos artculos. En verdad, el efecto de las atenuantes
sobre la pena se rige tambin por el Art. 68 bis, introducido por la Ley 17.727, la cual
omiti hacer la oportuna referencia en el Art. 103, que comentamos. Sin embargo, opinamos que tambin deber tomarse en cuenta este artculo nuevo, pero sin olvidar que
la modificacin del Art. 103 slo es obligatoria cuando el juego de las atenuantes hace
imperativo reducir la pena; en los dems casos es slo una facultad del tribunal. Vase
lo dicho ms arriba a propsito de la retroactividad de la ley penal ms benigna despus de dictada sentencia de trmino (Tomo I, Segunda Parte, Cap. V).
261
LA PENA
1
2
262
d) El llamado "arrepentimiento eficaz", antes o despus de la sentencia de trmino, en la forma y circunstancias previstas en la Ley 19.172.
e) El solo ejercicio de la accin civil respecto de un delito de accin privada o de accin mixta, sin ejercitar la accin penal (Art. 12 del
Cdigo de Procedimiento Penal).
Cuando estas causales se refieran a delitos particulares, nos ocuparemos de ellas en la Parte Especial, a propsito de estos ltimos.
263
INDICE
TERCERA PARTE
LA RESPONSABILIDAD PENAL
CAPITULO I
9
10
12
CAPITULO II
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Eximentes incompletas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Eximentes que constan de requisitos . .
2. Eximentes que no constan de requisitos
Los mviles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La personalidad del agente . . . . . . . . . . . . . . .
La conducta posterior del delincuente . . . . . . .
265
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15
16
17
19
22
24
INDICE
CAPITULO III
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Circunstancias personales
Circunstancias materiales
Circunstancias mixtas
28
35
43
CAPITULO IV
53
53
54
56
57
58
58
64
65
67
67
67
68
68
69
69
71
CAPITULO 11
LA PARTICIPACION CRIMINAL
Generalidades
Principios comunes
l. Principio de exterioridad
o
73
o
266
76
76
INDICE
2. Principio de convergencia . .
3. Principio de accesoriedad . .
4. Principio de comunicabilidad
Los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Los autores ejecutores . . . . .
2. Los autores indirectos . . . . .
3. Los autores cooperadores . . .
4. Casos especiales de autora .
Los cmplices . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los encubridores . . . . . . . . . . . . . . .
Eximente de responsabilidad . . . . . .
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CAPITIJLO III
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CUARTA PARTE
LA PENA
CAPITIJLO 1
267
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INDICE
CAPITULO 11
Penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. La pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Otras penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Penas infamantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Penas de reclusin y presidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Pena de prisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Penas de incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal y de encierro en celda solitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Penas restrictivas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Pena de relegacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Pena de destierro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Pena de confinamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Pena de extraamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad . . . . . . . . . . . .
Penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Penas de inhabilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Penas de suspensin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Penas de inhabilidad perpetua y suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Otras penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Penas pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Pena de comiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Pena de caucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otras penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
145
145
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151
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153
155
155
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160
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163
163
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165
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167
168
CAPITULO III
Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pena sealada al delito por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Grado de desarrollo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Calidad de los partcipes del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Circunstancias atenuantes y agravantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Mal producido por el delito y facultades econmicas del culpable
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170
174
175
177
179
190
Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193
197
CAPITULO IV
268
INDICE
200
200
201
204
208
208
209
210
212
212
214
220
222
CAPITULO V
226
230
CAPITULO VI
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CAPITULO VII
269
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