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1. Introduo
Dentre os variados movimentos de poltica criminal atual (punitivistas, abolicionistas e
minimalistas) uma verdade deve ser garantida: a constitucionalizao do Direito Penal e
Processual Penal, entendida como oxigenao do Direito Repressivo atravs de um vis
garantista.
No obstante, a linguagem usada retrica e displicentemente, alicerada em objetivos
velados, vem promovendo verdadeiras aberratios penais.
1
Trata-se o presente trabalho de uma discusso sobre o captulo 6 da obra Deciso Penal: a
bricolagem de significantes de Alexandre Morais da Rosa durante o Programa de Mestrado
Interinstitucional UFPR/Faculdades Campo Real de Guarapuava/Pr, no ano de 2007, sob orientao
do Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
2
Professor da OPET. Mestre em Direito do Programa de Mestrado Interinstitucional UFPR/Faculdades
Campo Real de Guarapuava/Pr.
3
Mestre em Direito do Programa de Mestrado em Direito da UNIVALI/SC.
Tome-se como exemplo o art. 3 do Cdigo Penal, que regula a lei excepcional e
temporria. O discurso penal oficial afirma, sem qualquer censura, que o referido dispositivo
exceo ao princpio da irretroatividade da lei penal, afirmado pela Constituio Federal em
seu artigo 5, inciso XL, como se fosse possvel flexibilizar direitos fundamentais. Cria-se,
inclusive, com o aporte lingstico, a figura da ultratividade da lei, para, discursivamente,
convencer o leitor. Essa tarefa to bem desempenhada que no final at se esquece da
garantia constitucional, pois a exceo tem o alicerce na segurana jurdica. Segurana para
uns; excluso para outros.
A leitura do Captulo 6: Neoliberalismo, Lei e Ordem, Terror Miditico e Ideologia
do livro de Alexandre Morais da Rosa4 revela como o aporte miditico serve ao Direito Penal
simblico, ou seja, o ilegtimo uso do Direito repressivo para acalmar a ira da populao, que,
pelo imperativo ideologicamente construdo da segurana social brava discursos autoritrios,
condena a todos os criminosos (chamados de bandidos e marginais) e demanda altas penas.
O discurso oficial da Defesa Social fomentado pela postura policialesca assumida
pelo Poder Judicirio e pela legitimao do Direito Penal do terror, recursos sob os quais se
esconde o verdadeiro significado poltico desse setor do ordenamento jurdico: atuar como
centro de estratgia de controle social nas sociedades contemporneas.5
2. Discurso Criminolgico oficial: Defesa Social
O discurso criminolgico no Brasil ainda est arraigado na teoria patolgica da
criminalidade e se faz presente na deciso judicial: o Poder Judicirio deixou de ser o julgador
para ser tambm o acusador/justiceiro6, em nome da Defesa Social.
O superado modelo positivista da criminologia, fruto do pensamento mecanicista
influenciado pelas cincias naturais e pelo mtodo experimental, permanece dominante
dentro da sociologia criminal contempornea7, haja vista diversos dispositivos legais de
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: A bricolagem de significantes. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
5
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. 3 ed. So Paulo: Lumen Juris, 2008, p. 06.
6
Exemplo claro o fato da existncia e ainda vigncia - do art. 28 do CPP num ordenamento dito
constitucional, pois, se o juiz manda ao PGJ porque no fim quer condenar.
7
BARATA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos
Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 30.
discurso
(retrico)
criminolgico
surge
para
tratar
outro
(louco,
criminoso/delinqente, menor), que no aceite ser padro (standard), ou seja, que gosta(!) de
desviar-se das condutas sociais.
MORAIS DA ROSA se fundamenta em FOUCALT, ao analisar o carter
normatizador do poder na sociedade, a fim de demonstrar a forma pela qual o Estado age
camufladamente usando de uma base (dita) cientfica.
ZAFFARONI, Ral E.; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Parte Geral, 2 ed. Rio de Janeiro,
Editora Revan. 2003, p. 131. Sobre o direito penal de autor: Este direito supe que o delito seja um
sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas consideradas normais. Tal
inferioridade para uns de natureza moral e, por conseguinte, trata-se de uma verso secularizada
de um estado de pecado jurdico; outros, de natureza mecnica e, portanto, trata-se de um estado
perigoso.
9
Com a Escola Positiva h a difuso de diversos dogmas do direito penal que at hoje so
inquestionados (pelo senso comum terico) o ideal de pena como mecanismo adestrador do ru, a
periculosidade do indivduo, o primado da legalidade em sentido estrito (formal) e do bem versus o
mal.
10
CLEINMAN, Betch. Mdia, Crime e Responsabilidade. Revista de Estudos Criminais. Porto
Alegre: Notadez, n. 1, 2001, p. 103. A mdia, ao aceitar difundir o paradigma da criminologia
positivista baseado na investigao das causas da criminalidade e na aceitao da idia do criminoso
nato, em vez de questionar quem tem o poder de definir condutas e assim exercer controle social,
torna-se mais uma instncia interna e funcional do sistema penal.
11
STRECK, Lnio Luiz. Os juizados especiais criminais luz da jurisdio constitucional: A
filtragem hermenutica a partir da aplicao da tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto.
www.leniostreck.com.br, visualizado em 24/09/07. O que tem ocorrido concretamente nesse aspecto,
e, conseqentemente dado margem ao aquecimento do debate entre penalistas liberais e
comunitaristas, que os ltimos tentam introjetar na concepo de bem jurdico penal a idia de que
uma srie de valores constitucionais coletivos necessitam de proteo penal, enquanto os primeiros,
ainda presos s matrizes penais iluministas, resistem ao obstaculizar a extenso da funo de
proteo penal aos bens de interesse da comunidade. Continuam, pois, a pensar o Direito a partir da
idia de que h uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e indivduo.
Para eles, o Estado necessariamente mau, opressor, e o Direito Penal tem a funo de proteger o
indivduo dessa opresso. Por isso, boa parte dos penalistas (que aqui denomino de liberaisiluministas) continuam no ano de 2002, em pleno Estado Democrtico de Direito, no interior do qual
o Estado e o Direito assumem (um)a funo transformadora , a falar na mitiga figura do Leviat.
A anlise do Direito como uma cincia natural tem como conseqncia, a relao
criminoso/doente (pecador) e a pena/remdio (redeno) a normalizao do delinqente em
Nome-do-Outro. Em suma: tratar (terapeuticamente) de maneira desigual os desiguais. A
Medicina, sob este prisma, aproxima-se ao Direito, na perspectiva de apontar tecnicamente
quem o desviante e o louco, bem como prescrever o tratamento e a profilaxia ao anormal.
12
12
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alem. So Paulo: Martins Fontes, 1998. As idias
(Gedanken) da classe dominante so, em cada poca, as idias dominantes; isto , a classe que a
fora material dominante da sociedade , ao mesmo tempo, sua fora espiritual dominante. A classe
que tem sua disposio os meios de produo material, dispe, ao mesmo tempo, dos meios de
produo espiritual, o que faz com que a ela sejam submetidas (...) as idias daqueles aos quais
faltam meios de produo espiritual.
16
Antidemocrtico, porque Luigi Ferrajoli em sua obra: Derechos y garantas: La ley del ms dbil.
Ed. Trotta. Valencia. 1999, diz: (...) los derechos fundamentales sobre los que se asienta la
democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada,
incluso contra la mayoria,.... (p. 26), e ainda: (...) los derechos fundamentales son de cada uno
y de todos, su garantia exige um juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo
con los poderes de mayoria .... (p. 27)
17
HARDT, Michel; NEGRI, Antonio. Imprio. Trad. Perilo Vargas. So Paulo: Record, 2001.
CUIABANO, Renata Maciel. Ordem de Mercado, Eficincia e suas Repercusses na Atuao
do Juiz no Processo Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez. n. 7.
2002. p. 96. O princpio da eficincia, deste modo, desloca a racionalidade do Estado de material a
uma racionalidade instrumental, adequada significativamente economia globalizada, importada da
esfera privada, inserindo ao Estado objetivos e valores como custo/benefcio e aumento de
economicidade, antes exclusivamente buscados pelos economicistas.
19
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Atualizando o discurso sobre direito e neoliberalismo
no Brasil. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, n. 04, p. 29.
20
Exemplo clssico o rito da lei de txicos e do CPP, que concentrou as testemunhas de acusao
com as de defesa numa audincia nica, mais clere (para a acusao claro). Outro exemplo a
previso esdrxula do art. 85 da Lei 9.099/95, que prev sentena (deciso pela converso) sem
processo.
21
Acredita-se em um juiz mecanicista, incentivado por programas de milhagens, transformado em
uma mquina de produo de sentena, ainda que em manifesta restrio da defesa e produo da
excluso.
22
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 3 ed. Rio de Janeiro
: Paz e Terra, 1986.
23
CESAR, Constana Marcondes. O conceito de mito em Eudoro de Souza. Reflexo (27) Revista
do Instituto de Filosofia PUCCAMP, p. 53. Em que consiste o mito? fundamentalmente, um
discurso a respeito dos deuses. Para compreender tal discurso, preciso, contudo, buscar sua
origem: a religio, o ato ritual, pura vivncia da presena do sagrado. (...) O mito aparece, como um dizer
18
Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumem Jris,
2005, p. 243: ..., o Direito considerado como mais uma engrenagem no complexo mecanismo de alocao de
recursos na sociedade ..., e continua (p. 242): ..., o objetivo central alcanar a maior eficincia possvel nas
alocaes sociais ..., uma espcie de razo instrumental do direito.
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ou seja, um direito penal para o cidado e um para o no cidado (o inimigo, ntido direito
penal de autor).31
O mercado coisifica o homem, impe-lhe o rtulo de fornecedor/consumidor/produto.
A informao tambm mercantilizada, torna-se objeto de consumo e, como tal, requer
dinamicidade. O produto atual o medo (da castrao, da insegurana) que tem sido vendido
aos incautos, sem qualquer responsabilidade.
Legitima-se (vende-se) os discursos da Tolerncia Zero, do Movimento da Lei e
Ordem, do Direito Penal do Terror e do agigantamento do Direito repressor, todos
fomentados pela (falsa) idia de que s medidas extremas resolvero o problema da
criminalidade32. Diante dos problemas sociais, da falta paterna, os rfos clamam pela Lei
manifestao do Ausente para que ela constitua novamente a Ordem e evite o estado
primitivo.
Promete-se a mitolgica segurana jurdica atravs da inflao legislativa. Utiliza-se o
direito penal para fins polticos, elegendo-se os bens jurdicos em dissonncia com a teoria
geral dos direitos fundamentais e com o princpio da proporcionalidade, atravs do abuso
totalitrio para fins de imposio de determinadas formas de vida.33
A mdia principalmente televisiva consegue persuadir os menos esclarecidos,
demonstrando diariamente em flashes especiais (furos de reportagem), que a violncia esta
aumentando34.
31
JAKOBS, Gunther. Fundamentos do Direito Penal. Trad. Andr Luis Callegari. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2003, p. 143. Mas ento o direito penal de inimigos tambm s pode ser legitimado
como um direito penal de emergncia que vige excepcionalmente. Os preceitos penais a ele
correspondentes devem por isso ser estritamente separados do direito penal de cidados,
preferivelmente tambm na sua apresentao externa.
32
RAMOS, Joo Gualberto Garcez. A inconstitucionalidade do Direito Penal do Terror. p. 35. O
que se faz, no mais das vezes, o Direito Penal do Terror, tratar as condutas pouco agressivas
como se fossem graves, merecedoras de respostas penais altura. O veculo desse discurso , no
raras vezes, a demagogia.
33
SHNEMANN, Bernard. O direito penal a ultima ratio da proteo dos bens jurdicos! Sobre
os limites inviolveis do direito penal em um Estado de Direito liberal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 13, n. 53, maro-abril, 2005, p. 18.
34
SHECAIRA. Srgio Salomo. Mdia e Crime, In: Estudos Criminais em Homenagem a Evandro
Lins e Silva, p. 354. Notcia sobre crime fascina a populao desde h muitos sculos. Na Idade
Mdia os bardos percorriam povoados difundindo seus romances, os quais, em sua maior parte,
narravam histrias de assassinatos. As execues eram pblicas e se constituam em um espetculo
em que se acendia a violncia. O desaparecimento do suplcio, a partir do final do sc. XVIII e
comeo do XIX, a despeito de espetculos dantescos ainda isolados, marca o fim da festa da punio
que tanto fascinava as pessoas.
Vale a pena o lembrete de Streck, onde diz em artigo cientfico que pelo princpio da secularizao
do direito, a Lei de Contravenes Penais seria inconstitucional por prever tipos de ordem moral ao
invs de jurdicos, vide: www.leniostreck.com.br.
36
REALE, Miguel. Insegurana e Tolerncia Zero. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre:
Notadez, n. 09, 2003: Com a crise social vivida nas grandes cidades, onde pupula o desemprego, e
com imensos bolses de pobreza caracterizados pela ausncia do Estado no fornecimento de
mnimos servios pblicos, mormente falta de polcia e de Justia conciliadoras de pequenos conflitos
do dia-a-dia, a prtica da tolerncia zero aprofundar a desdita das populaes perifricas das
mdias e grandes cidades, onde as casas se aglomeram sem espao para uma rvore, sem qualquer
lazer, sem lugar para vicejar a dignidade da pessoa humana.
37
O Estado s pode usar o direito penal como ultima ratio, pois, as conseqncias so graves. O
Estado (agente poltico) que usa o direito penal para tudo, mostra-se inversamente, como um Estado
incapaz, que no consegue ou no quer usar o direito em suas outras reas (administrativo ou
tributrio/financeiro) para dar conta de seus problemas e da sociedade.
38
No de se assustar que num pas ideologicamente - capitalista como o Brasil, um dos motivos
para no se conceder fiana ao cidado mantendo-o preso o fato da pessoa no ter trabalho (ser
vadio), situao esta prevista no Art. 323 do CPP que diz: No ser concedida fiana: II - nas
contravenes tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei das Contravenes Penais.
No bastasse a sua
extenso informatizada (internet) a mdia encontrou a difuso globalizada. Com esse aporte, o
discurso miditico um (efetivo) instrumental na justificao e construo ideolgica nos
discursos fomentadores do Direito Penal Mximo, pois, d o aporte ao clima de insegurana,
da cultura do medo.
O que no se v ou que no se mostra a ideologia enrustida que a mdia traz ao
apresentar questes de segurana pblica, trazendo uma insegurana social (abalando a ordem
pblica), garantindo assim a venda desenfreada de produtos de segurana (o mercado
agradece).
Opera atravs da violncia simblica, explorando o inconsciente dos espectadores,
seus desejos mais sombrios, um verdadeiro banquete39.
Essa formao alienante queda-se ancorada em recursos cnicos. Primeiro se adestra o
auditrio com a construo do apresentador ideal (mito), com inerentes virtudes de beleza e
inteligncia, bom desempenho como genitor e cnjuge, timo profissional, vestimentas
irretocveis, cidado exemplar, enfim, o semi-Deus. O primoroso fantoche do aporte
miditico. Como algum to perfeito poderia mentir?
Caricaturado o personagem, passamos s suas reaes. Voz grave e severa quando
anunciado o crime, ladeado a um semblante srio. Franzimento da testa ao nomear o
criminoso. s vezes, somos premiados com um balanar negativo da cabea ou com uma
respirao profunda em censura. Como algum (ru) to imperfeito poderia ser inocente?
Esgotados estes expedientes, recorre-se linguagem prostituta da mdia. Com esse
instrumental, o delinqente nomeado menor de 17 anos, enquanto a vtima anunciada
como o jovem de 16 anos. O reincidente recebe a alcunha de criminoso altamente perigoso. O
doente mental denomina-se manaco, o dependente qumico o viciado, e assim vai.
Tudo gira em torno do bem e do mal, do certo e do errado. Lgico, como todo
espetculo, a pea depender da hora e do lugar, da vtima e do ru. Fechadas as cortinas,
caem as mscaras.
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O crime violento (com sangue) choca mais do que o crime no violento (peculato), e isto a
imprensa sabe muito bem, pois, usa na capa de alguns jornais a imagem do corpo estendido no cho.
Nunca se viu na histria deste pas, tantas manifestaes populares cobrando justia. A cadeia
assim o cativeiro que se quer ao desviante, lembrando que quanto mais longe e mais segurana mxima - melhor.
10
Neste vis determinista a nica crtica aceita/feita pelo senso comum a crtica ao
Direito Penal, como instrumento da impunidade.
A mdia sabendo do seu poder persuasivo, no seu horrio nobre, no mostra outra
coisa, seno violncia, violncia e mais violncia40 (o show no pode parar), isto tudo para
tirar das ruas (do mercado) os sujeitos ativos do crime.
O jornalismo policial, antes percebido como produto de mau gosto, voltado para as
camadas populares, ganhou ares de nobreza e estabeleceu-se nos horrios nobres, como uma
das preferncias nacionais.41
Quanto mais atroz e anormal o crime, maior a audincia. MORAIS DA ROSA
acertadamente cita o programa linha direta como articulador do exerccio arbitrrio das
prprias razes pelo telespectador que v no seu vizinho novo, um possvel foragido, tudo
novamente em prol da Defesa Social.
Para promover a venda desse produto, garantias e direitos fundamentais so
vilipendiados (presuno de inocncia42, privacidade, intimidade), tudo em nome do Mercado,
afinal, esses no sujeitos no consomem, s enfeiam as ruas, melhor t-los presos, v-los
mortos!
Na idade mdia a imprensa a praa pblica da modernidade!
PASTANA adverte que importante pr medo, pois, o medo gera obedincia e gera
voto, pois, o que difcil resolv-lo43. um trabalho ideolgico, gerar pnico para justificar
o poder, para manter o status quo.
40
Srgio Salomo Shecaira. op. cit., p. 354. O fascnio que o crime e o criminoso exercem tem duas
funes para o ser humano. A primeira de diferenciar o homem de bem do criminoso. O reforo do
seu esteritipo permite no deixar dvidas quanto a condio de pessoas honestas que cada um
atribui a si prprio. Alm disso, serve para manifestar uma incompreensibilidade da natureza
humana; deve se ver no crime mais que uma fraqueza ou uma doena, uma energia que se ergue,
um brilhante protesto da individualidade humana quanto quilo que no se compreende com
perfeio na natureza humana e que escapa aos domnios do homem.
41
CLEINMAN, Betch. op. cit. p. 98.
42
VILA, Gustavo Noronha; GAUER, Gabriel Jos Chitt. Presuno de inocncia, mdia,
velocidade e memria. Breve reflexo transdicisplinar. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre:
Notadez, n. 1, 2001, p. 107. A preocupao com o chamado furo de reportagem tem gerado toda
forma de abuso por parte da imprensa brasileira, no sendo observadas, inclusive, garantias de
cunho constitucional. Exemplo o caso da Escola Base, onde a publicidade dada e o verdadeiro
linchamento pblico a que foram submetidos os sujeitos passivos do inqurito foram infinitivamente
superiores divulgao da absoluta ausncia de provas para dar incio ao processo penal.
43
Dbora Regina Pestana, Cultura do medo: reflexes sobre violncia criminal, controle social e
cidadania no Brasil. So Paulo : IBCCRIM, 2003, p. 97-98: A cultura do medo que se criou em torno
da criminalidade provoca um generalizado desejo de punio, uma intensa busca de represso e uma
obsesso por segurana.
11
44
DARGL , Alexandre Ayub. Princpio da lesividade, garantismo e direito penal mnimo. Revista
de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, n. 3, 2001, p. 105. A sociedade contempornea,
notadamente no que se refere aos grandes centros urbanos, est experimentando, em escala
crescente, um recrudescimento do fenmeno da violncia, em todos os meios sociais - desde as
estruturas sociais mais desfavorecidas at elites dominantes -, que est produzindo diferentes
conseqncias, principalmente: (sensao de) insegurana na populao e inmeras manifestaes
exigindo providncias das autoridades.
45
COUTINHO, J. N. da M. Teoria das Janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro? p. 25.
46
DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso.
12
A funo do Direito Penal que seria proteger todos de forma igual, acaba desviando
seu curso, para proteger aquilo que a elite quer que ele proteja. O direito penal assim no de
todos, mas de poucos (ou para loucos).
O argumento garantista47 salutar ao Monastrio dos Sbios quando estiverem em
foco aquelas condutas que prejudicam o Mercado (criminalidade econmica) e que so, na
maior parte das vezes, produzidas pelo homem mdio. Nessas hipteses, o discurso
aplaudido e repetido pelo senso comum terico que (in)conscientemente o recalca quando o
sujeito ativo o excludo.
5. Poder Judicirio: democracia x ideologia
O julgador ser-a como sujeito no mundo, contm, ainda que inconscientemente,
essas significaes retricas e miditicas. H um imbricamento entre o inconsciente do
julgador, a taxao dos criminosos (bandido) e a mdia.
Os discursos de Poder (Lei e Ordem e de Normalizao) penetram no ato decisrio,
considerado a cura para o doente (desviado).
A deciso judicial ocorre em nome do Outro, quando o juiz define-se como o
representante neutro do Ausente. Por conseguinte, a deciso reflete de forma narcisista no seu
ego, tanto mais quando reproduzida pela mdia, quando o julgador se torna o protagonista
(mocinho) do espetculo.
O assassinato do pai da horda, compartilhado pelos irmos, traz o sentimento de culpa
e a negao, pois o crime do outro. A violncia televisionada tem o poder de reviver esses
sentimentos, de culpa e gozo pela violncia. Como conseqncia, a fala clama punio,
acalentadora do remorso.
Uma recorrente nos discursos em prol da Segurana da Sociedade a negao dos
excludos de direitos, de garantia, de dignidade humana sem promover resultados
satisfatrios de diminuio da criminalidade.
47
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. p. 102. Est claro que o direito
penal mnimo, quer dizer, condicionado e limitado ao mximo, corresponde no apenas ao grau
mximo de tutela das liberdades dos cidados frente ao arbtrio positivo, mas tambm a um ideal de
racionalidade e de certeza. Com isso resulta excluda de fato a responsabilidade penal todas as
vezes que sejam incertos ou indeterminados seus pressupostos.
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Por outro lado, o Judicirio chamado a participar fazer o que o Estado esta se
omitindo. Neste contexto, o Sistema Garantista fundante de uma ordem democrtica, onde
nem sempre a maioria vence e escolhe, porque a minoria no pode ser deslocada, e o
Judicirio controla os atos antidemocrticos do Executivo.
O Executivo usando de sua funo atpica passou a legislar mais que o Legislativo,
trancando a pauta do Congresso50, mudando a ordem natural das coisas, querendo criar o novo
(Estado Neoliberal) sem com isto se desvencilhar do velho (Estado Prestacional), ou seja, o
novo no nasceu e o velho no morreu. Ademais, so criadas as Agncias Reguladoras
(verdadeiras cmaras de conciliao/arbitragem), com o escopo de retirar do Judicirio a
anlise do Poltico e do Econmico.
Como o Judicirio atua balizado na lei, a melhor forma de control-lo atravs da
inflao legislativa, criam-se novas demandas para distra-lo51.
Diante deste conflito (quase um caso penal) entre o Poder Judicirio e Poder
Legislativo, a doutrina (Wernneck Vianna) prope duas anlises: os substancialistas
(Cappelletti-Dworkin) x procedimentalistas (Habermas-Garapon).
Conforme destacado por MORAIS DA ROSA, em linhas gerais, os substancialistas
defendem a concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica
via processo judicial, enquanto, os procedimentalistas usam do processo judicial (Poder
Judicirio) apenas para garantir a participao no processo de tomadas de decises, ou seja,
poder participar, discutir/deliberar e votar, no importando o resultado52. O que importa desta
diviso que o Poder Judicirio mo forte, que determinar a palavra final (Juiz-Pai), seja
para determinar qual o direito fundamental deve ser aplicado, seja para dar o direito a
participao.
Destaque-se que a ao comunicativa, nos pases perifricos, marcados pela vigncia
da lei do desenvolvimento desigual e combinado, que enlaa atraso e modernidade,
50
E este que no consegue legislar, passa ento a investigar, com a criao abusiva e politiqueira
das CPIs
51
Imagine quanto energia poderia ter sido economizada se a Lei dos Crimes Hediondos tivesse sido
editada, desde o princpio, em respeito s garantias Constitucionais?
52
Para se implantar um procedimentalismo em terras brasilis necessrio antes de tudo dar
condies efetivas de conhecimento ao povo. No se pode discutir com quem no sabe o que se est
falando.
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6. Consideraes Finais
A obra de MORAIS DA ROSA, especialmente o captulo ora analisado, desvela a
ilegitimidade que o Direito penal tem experimentado. Ao lado de suas funes legtimas e da
fala oficial proteo de bens jurdicos o Direito repressor, atravs de uma mdia
maniquesta e do discurso criminolgico (retrico) da Defesa social opera a clandestinidade
do seu (real) intento.
Liga-se retoricamente a criminalidade violncia e esta pobreza e misria. O
direito penal hipertrofia-se para o combate da criminalidade (violenta), armando-se com a
inflao legislativa quantitativa novssimas leis e qualitativa penas mais severas,
hediondez, supresso de garantias.
deveria ser assegurado o direito do acusado ampla defesa e o contraditrio, tambm no inqurito
policial, considerando-se este como um processo administrativo. Portanto, inadmissvel conceber-se
a priso temporria como priso processual, por no existir processo algum no momento de sua
decretao, tambm no sendo possvel conceb-la como medida cautelar, por ter mero carter
investigatrio, e no se saber ao certo, se existir ou no o processo. (...) Por fim, se verifica com
isso, que a priso temporria, por falta de requisitos substanciais e em face ao princpio da presuno
de inocncia, no tem razo de existir em nosso ordenamento jurdico.
64
Idem, ... a presente priso no pode ser aceita por nosso ordenamento jurdico, pois contraria
Constituio Federal, no que tange ao direito liberdade e o princpio da inocncia, usando-me das
palavras de CMARA que diz ser a priso temporria uma figura bizarra, sugerindo seu banimento
de nosso ordenamento jurdico.
65
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal. p. 65.
66
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. p. 31. Dos cidados aos partidos,
passando por sindicatos e rgos estatais, todos ganham parte do processo de interpretao da
constituio. Sem a participao de todas as foras da comunidade poltica no h como concretiza a
constituio.
18
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
ALBUQUERQUE, Newton de Menezes. Neoliberalismo e desconstruo da razo
democrtica no Estado perifrico brasileiro. In: Dilogos constitucionais: direito,
neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Org. Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho e Martonio Mont Alverne Barreto de Lima. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 225232.
VILA, Gustavo Noronha; GAUER, Gabriel Jos Chitt. Presuno de inocncia, mdia,
velocidade e memria. Breve reflexo transdicisplinar. Revista de Estudos Criminais. Porto
Alegre: Notadez, n. 1, 2001.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
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