ANTECEDENTES DEL PROBLEMA DE LA PROTECCION DEL

SOFTWARE.
DERECHO INFORMATICO

El software y el dilema de su proteccin

jurdica
La comercializacin de las computadoras se inicia propiamente en la dcada de los
setenta. En un inicio el 70% del capital se empleaba en el rea de componentes fsicos
(hardware), en tanto que el 30% restante se canalizaba al rea de soportes lgicos
(software). Ahora las cifras se han invertido, por lo que la industria de programacin
absorbe el 70% del capital destinado al desarrollo de la industria informtica.
Debido a esa magnitud y a la gran expansin de un mercado independiente
de software, los creadores de dichos programas requieren y solicitan una proteccin
jurdica real y eficaz para el amparo de sus derechos.
Se ha dicho que inicialmente la contribucin al tema de la proteccin
delsoftware, por parte de juristas y doctrinarios ha pasado por dos etapas: una primera
concerniente a la aplicacin de los principios generales del derecho, y, una segunda,
referida a los derechos intelectuales, resultando todas ellas aparentes soluciones, siendo
en la realidad, insuficientes, adems de inadecuadas.
Hoy en da se considera que ningn pas est conforme con la legislacin aplicable a
la proteccin del software dentro de sus fronteras, es por ello que se propugna, pese a
haberse conseguido algunos logros mediante diversas vas o mecanismos jurdicos, la
implementacin de un sistema normativo jurdico sui generis, es decir de un sistema
exclusivo para la proteccin de este elemento, primeramente a escala nacional y,
posteriormente, por qu no, en el mbito regional o internacional, como ya se han
venido intentando, consiguindose, as, algunas conquistas.

I. PROBLEMTICA GENERAL
El avance de la Informtica ha tenido que producir replanteos conceptuales de gran
amplitud en el anlisis jurdico tradicional. El problema del rgimen jurdico aplicable
al Software an no est resuelto, y los cuestionamientos que se hacen no slo recaen en

el campo estrictamente jurdico, sino que denota la presencia de dos elementos

fundamentales como lo son el tcnico y el econmico.[1]
Hasta los aos setenta, los fabricantes de equipos (hardware) producan su
propio software, utilizable nicamente en los computadores que construan. Luego nace
un mercado autnomo de software. As, las necesidades de los usuarios tambin se han
incrementado, presentndose una proliferacin dramtica de diferentes sistemas de
computadoras y de redes de comunicaciones en todo el mundo. Tal abundancia se ha
visto acompaada por un vertiginoso y variado crecimiento del software.
La transformacin del software en un objeto separado de comercializacin, y su
vulnerabilidad dada la facilidad de copiarlo a bajo costo- son las dos causas ms
importantes, adems de sus implicancias econmicas, que han estimulado el debate
sobre la proteccin jurdica. Cada operador en el negocio del desarrollo de programas
est reclamando proteccin jurdica y buscando tambin dispositivos tcnicos- para
evitar copias e imitaciones de los programas de computacin.
Este tema es de inters, sobretodo, para aquellos pases en vas de desarrollo que
cuentan con una dotacin de recursos humanos capaces de producir software.
El brasileo Luis Olavo Baptista[2] seala tres argumentos principales sobre la
necesidad de una proteccin jurdica para los programas de computacin:
1.
Porque ellos representan el resultado de un esfuerzo creativo y de inversiones
de tiempo y de dinero a veces muy elevadas.
2.
Porque ese costo de inversin impulsa la explotacin y difusin de los
programas, y no su limitacin al uso de quin encarg su desarrollo, y
3.
Porque el creador del programa que est seguro de poder accionar contra los
usuarios que se beneficien sin pagar la remuneracin debida, se inclinara por una
comercializacin ms difundida de lo que resultara un precio menor para el pblico.

II. INSTRUMENTOS DE LA INFORMATICA

2.1. SOFTWARE
Software (mercanca ligera) es un trmino ingls, equivalente a logiciel en francs
y a soporte lgico en espaol, que se constituye por el conjunto inmaterial de smbolos,

palabras, lenguajes y programas que se utilizan en computacin. El componente central

del software es el programa de computacin, el cual es un conjunto, apropiadamente
elaborado, de instrucciones capaces de dirigir a las mquinas de manejo automtico de
informacin para que realicen alguna funcin, de un modo especfico.
2.2. HARDWARE, FIRMWARE Y ROM
Hardware (mercanca pesada) es la parte material de la computadora, formada por
la unidad central, los sistemas de almacenamiento y los dispositivos perifricos.
Firmware es un conjunto de microprogramas alojados en la memoria del
computador o en un chip o circuito integrado que forma parte del hardware:es
un software en hardware. El ejemplo ms acabado de firmware es elROM (Read Only
Memory), memoria muerta o memoria de lectura pasiva; el cual es un programa
impreso en una pastilla de semiconductores al momento de fabricarse el equipo y que
el usuario no puede borrar.
III. LA CUESTIN DE LA PROTECCIN JURDICA
La doctrina concuerda en sealar mltiples medios de proteccin de distinto alcance
y eficacia. Pero ya que los programas de computacin slo forzadamente se enmarcan
en los conceptos de invencin y obra protegible, se ha planteado la necesidad de
establecer una proteccin especfica, sui generis, pero en todo caso los principios
generales del derecho civil y del derecho penal sern siempre aplicables.

3.1. LA VA PATENTARIA
El derecho intelectual comprende la propiedad industrial y el derecho de autor y
conexos. En ambos campos las leyes no protegen las ideas o conceptos abstractos
porque ellos son patrimonio comn de la humanidad y es inimaginable la propiedad o
exclusividad sobre las ideas que restringiese de cualquier modo su utilizacin.[3]
El obstculo para la proteccin del software como invento patentable reside en su
naturaleza de mtodo o esquema mental compuesto por una serie de sucesivas etapas y
operaciones que cristalizan en instrucciones dadas a un ordenador, sin elemento material
o tangible, ni aplicacin industrial inmediata. Al respecto la Convencin de Munich
sobre la Patente Europea, de 1973, excluy expresamente a los programas de
computacin del campo de las invenciones patentables.

3.2.LA VA CIVIL Y MERCANTIL

3.2.1. CONTRATOS
Implica un conjunto de clusulas introducidas en el contrato y alusivas a la
seguridad y proteccin de los programas, consignando el eventual acceso a los mismos
por personas no autorizadas, uso inadecuado, modificaciones no pactadas, destruccin
de informacin, etc. Pero esto tambin es insuficiente.
3.2.2. COMPETENCIA DESLEAL
La competencia desleal es el aprovechamiento de un agente econmico de ejecutar
prcticas destinadas a obtener una ventaja o favorecer a otros.[4]
Un instrumento til para la proteccin del software es el secreto, que brinda
cobertura principalmente en relaciones contractuales, sin embargo esto, al igual que en
el caso anterior, obliga slo a quienes estn vinculados por el contrato: el titular del
derecho y el usuario o el distribuidor, pero no a terceros.
Para nosotros, la competencia desleal est tratada en el Cdigo Penal,
constituendose los respectivos artculos en tipos penales en blanco, debiendo
complementarse su interpretacin y aplicacin con otras normas legislativas.
3.2.3. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Se deriva del principio general de equidad que prohibe enriquecerse en
detrimento de otro, lo cual ofrece serios problemas en el mbito probatorio.

3.3. LA VA PENAL
Al problema de los tipos penales en blanco ya planteado lneas arriba, habra que
aadir que los tipos penales tradicionales resultan inadecuados -por no decir obsoletospara encuadrar estas nuevas formas delictivas, es decir, para controlar efectiva y,
singularmente, la piratera de software. En efecto, a pesar de que en las naciones
desarrolladas existe un mayor nivel educativo, de conciencia y, sobretodo, muchos aos
aplicando severamente las normas, el delito de piratera de software se comete
permanentemente, en mayor o menor escala.[5]

El Delito Informtico podra definirse como toda accin consciente y voluntaria

que provoca un perjuicio a una persona natural o jurdica sin que necesariamente
conlleve a un beneficio material para su autor, o que, por el contrario, produce un
beneficio ilcito para su autor aun cuando no perjudique de forma directa o inmediata a
la vctima, y en cuya comisin intervienen, indispensablemente, de forma activa,
dispositivos normalmente utilizados en las actividades informticas.[6]
Como se mencionara anteriormente, la competencia desleal tratada en materia civil,
nosotros la encontramos en nuestra va penal. Al legislarse penalmente esta figura se
trata de proteger una sana y libre competencia en una economa de libre mercado.[7]

3.4. LA VA AUTORAL
Los derechos de autor se presentan como la figura ms adaptable, frente al problema
de la proteccin de los programas. No obstante, los principios de la propiedad
intelectual excluyen, al igual que en la propiedad industrial, la proteccin de las ideas.
Las principales objeciones respecto de la aplicacin de los principios y
reglas del derecho de autor a los programas de computacin son:
3.4.1. OBRA PROTEGIBLE Y EL SOFTWARE
3.4.1.1. Es el software una obra literaria, artstica o cientfica?
En el enfoque tradicional de los derechos de autor, la obra intelectual debe ser una
expresin personal del autor, original, resultado de la actividad del espritu, con
individualidad, que sea completa y unitaria, una creacin integral. El programa de
computacin participa de alguna de estas caractersticas, pero no se adecua totalmente a
ellas.