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Derecho Administrativo

1.

FUNCIONARIO PBLICO:

Entendemos por servidores del estado a los ciudadanos que prestan su

trabajo al servicio de la nacin puede ser elegido o designados para desempear
a funcionarios o cargos pblicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una
relacin de subordinacin jerrquica, para alcanzar los fines del estado.
Segn la constitucin y la ley de carrera administrativa los servidores del
estado pueden ser:
a) Funcionarios:Es el trabajador pblico que especficamente disfruta de
una delegatio. Ejerce poder interno (en la dependencia que jefatura) y
externo (en representacin de su oficina). Debe tener en tal condicin
nombramiento y no contrato, pues el contrato es mero y transitorio
vnculo estrictamente para los cometidos de su eventual empleo.
Los funcionarios contribuyen a concretar la voluntad que el Estado
manifiesta

travs

de

los

gobernantes,

sean

individuales

colectivamente, pueden emitir actos administrativos y de administracin.

Son los vice Ministros, directores generales, directores, subdirectores,
jefes en general, presidente, vicepresidente y gerentes; rectores, vice
rectores, decanos, etc.
b) Funcionario pblico:Se entiende por funcionario pblico al ciudadano
que es elegido o designado por autoridad competente conforme al
ordenamiento legal, para desempear funciones cargos del ms alto nivel
en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. Las funciones
cargos polticos y de confianza son los determinados por ley. (Articulo 4.
Decreto supremo N005-90-PCM de 17.01.90).

A)Definicin:

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Para Francis Goodnow, Funcionarios son las personas a quienes se ha

conferido o impuesto una funcin. Tambin se usa a veces la palabra
autoridad, para designar la persona o personas que desempean una
funcin. Debe advertirse que puede existir un cargo sin funcionario, as
omos hablar de cargos vacantes. A la inversa puede haber funcionarios sin
empleo, as como un funcionario en disponibilidad o jubilado que no
desempea funciones oficiales, puede estar sujeto a muchos de los deberes
ajenos a la posesin oficial.
Meucci intenta sintetizar el concepto de Funcionario Pblico diciendo,
que es la persona encargada de un oficio permanente en la administracin.
Para Rafael Bielsa, Funcionario Publico es la persona que por virtud de
designacin especial de un

rgano del Estado se obliga a realizar una

actividad jurdica, dentro de una esfera de competencia, en la que declara o

expresa la voluntad del Estado, y la cumple o la hace cumplir.
Funcionario pblico es toda aquella persona que en mrito de
designacin especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de
una eleccin y de una manera continua, bajo normas y condiciones
determinadas en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad
del Estado en virtud de un fin pblico.
La ley del empleado, ley N 28175 da la siguiente definicin:
Articulo 4.- Clasificacin ()
1. Funcionario publico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica,
reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la
poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o
entidades pblicas.
El funcionario pblico puede ser:
De eleccin popular directa y universal o confianza poltica

originaria.
De nombramiento y remocin regulados
De libre nombramiento y remocin.

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B)Clases de Funcionario Pblico:

Hay que tener en cuenta la clasificacin del funcionario, segn la
Constitucin de 1993:la Constitucin los denomina funcionarios del Estado
(articulo 42):
Sobre la base de que no hay que distinguir donde la Constitucin Poltica
de 1993, no distingue, tenemos cuatro clases de funcionarios, a saber:

Funcionarios que desempea cargos polticos (articulo 40)

Funcionarios que desempea cargos de confianza (articulo 40 y 42)
Funcionarios con poder de decisin (articulo 42)
Funcionarios que desempean cargos de direccin (articulo 42)
Veamos brevemente la descripcin de cada uno de estas clases:
a) Los funcionarios que desempean cargos polticos:Son aquellos que
han sido elegidos directamente por el pueblo a travs de elecciones y a su
vez estos designan a otros para ocupar cargos de decisin poltica.
b) Funcionarios de confianza:Se indica que la confianza para los
funcionarios no es calificativo del cargo sino atribuible a la persona por
designar, tomando en consideracin su idoneidad basada en su versin o
experiencia para desempear las funciones del respectivo cargo.
Los criterios para determinar la situacin de confianza:
El desempeo de funciones de jerarqua, en relacin inmediata con el
mas alto nivel de la entidad;
El desempeo de funciones de apoyo directo o asesora a funcionario del
mas alto nivel;
El desempeo de funciones que tienen accin directa sobre aspectos
estratgicos declarados con anterioridad que afectan los servicios o el
funcionamiento global de la entidad publica.
c) Funcionarios con poder de decisin:Son aquellos que desempean
cargos directivos y que legal y administrativamente estn facultados para
decidir, resolver a travs de actos administrativos los asuntos de su
competencia. (Articulo 3 del decreto supremo N003-82-PCM).

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d) Funcionarios que desempean cargos de direccin:Son aquellos que

estn dentro de la escala jerrquica estructural de la entidad y por lo
tanto nicos responsables de ejecutar las decisiones dada por la jerarqua
es una modalidad de funcionarios con poder de decisin.

2. SERVIDOR PBLICO:
A)Definicin:
El Decreto Supremo N 005-90-PCM. Reglamento de la carrera
administrativa de 18.01.90, norma:
Articulo 3.- Para efectos de la ley, entindase por servidor pblico al
ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la
administracin pblica con nombramiento o contrato de autoridad
competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a
retribuciones remunerativas permanente en periodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a
estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley.

B)Deberes
Pblico:

Jurdicos

Morales

del

Servidor

1. Los Deberes Jurdicos del Servidor Pblico:

La ley del cdigo de tica de la funcin publica, ley N 27815 DE
13.8.2002, norma:
Articulo 7.- deberes de la funcin pblica
El servidor pblico tiene los siguientes deberes:
1. Neutralidad:
Debe actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o
de cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones
demostrando independencia a sus vinculaciones con personas,
partidos polticos o instituciones.

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2. Transparencia:
Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello
implica que dichos actos en principio carcter publico y son
accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurdica.
El servidor pblico debe de brindar y facilitar informacin
fidedigna, completa y oportuna.
3. Discrecin:
Debe guardar reserva respecto de hechos de informacin de los
que tenga conocimiento con motivo o en ocasin del ejercicio de
sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades
que le corresponda en virtud de las normas que regulan el acceso
y la transparencia de la informacin pblica.
4. Ejercicio Adecuado de Cargo:
Con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones el
servidor pblico no debe adoptar represalia de ningn tipo ejercer
coaccin alguna contra otros servidores pblicos u otras personas.
5. Uso Adecuado de los Bienes del Estado:
Debe proteger y conservar bien los bienes del estado, debiendo
utilizar los que le fueran asignados para el desempeo de sus
funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o
desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los
bienes del estado para fines particulares o propsitos que no sean
aquellos para los cuales hubieran sido especficamente destinados.
6. Responsabilidad:
Todo servidor pblico debe desarrollar sus funciones a
cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respecto su
funcin pblica.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor pblico puede
realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no
sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas
resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las
dificultades que se enfrenten.

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Todo servidor pblico debe respetar los derechos de los

administrados establecidos en el artculo 55 de la ley N 2744, ley
del Procedimiento Administrativo General.
El decreto legislativo N 276, norma:
Artculo 3.- Los servidores pblicos estn al servicio de la Nacin. En
tal razn deben:
a)Cumplir el servicio pblico buscando el desarrollo nacional del Pas
y considerando que trasciende los periodos de gobierno;
b)Supeditar el inters particular al inters comn y a los deberes del
servicio;
c) Constituir un grupo calificado y en permanente superacin;
d) Desempear sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad
y vocacin de servicio; y,
e) Conducirse con dignidad en el desempeo del cargo y en su vida
social.
Artculo 21.- Son Obligaciones de los servidores:
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el
servicio pblico;
b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los
recursos pblicos;
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para
su mejor desempeo;
e) Observar buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los
superiores y compaeros de trabajo;
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter,
an despus de haber cesado en el cargo;
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad
cometidos en el ejercicio de la funcin pblica; y
h) Las dems que le seale las leyes o el reglamento.
2. Los Deberes Morales del Servidor Pblico:

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El maestro PEDRO PATRON FAURA nos dice:

No basta con la tcnica, con los procedimientos y la experiencia, para
cumplir a cabalidad los deberes y responsabilidades de un servidor
pblico. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la
moral.

Segn la moral Kantiana: Ciencia sin conciencia es ruina de almas

I.

Elementos o factores:
a. El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal, en
sus ms amplios alcances...
b. La moral personal o privada...
c. La solidaridad o espritu de cuerpo;
d. La lealtad (en primer lugar con la propia conciencia, con la
institucin y con sus compaeros de trabajo; con los superiores
y con los subalternos.

e. Por otra parte moral pblica presenta algunas caractersticas que la

identifican:
a. Austeridad y sobriedad
b. Discrecin, reserva.
c. Objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo.
d. Espritu de justicia social en sus decisiones.
e. Como sntesis: Autoridad moral.
El reverso de la medalla:
f. Factores negativos adversos, tenemos los siguientes, que afectan la
moral pblica:
a. Las ddivas (la coima) y los regalos, las comisiones y los
agasajos...
b. La necesidad econmica.
c. Las recomendaciones personales, polticas y familiares. La
tarjeta de recomendacin que ya se ha institucionalizado en
nuestros medios, tambin las preferencias personales y
d.
e.
f.
g.

partidarias.
El temor(a las amenazas, a las presiones).
El falso compaerismo.
La lenidad e impunidad.
El mal uso y el abuso de los privilegios y preeminencias del
cargo.

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El nepotismo (proteccin a los parientes y allegados).

La indisciplina.
La rutina prolongada.
La insensibilidad y la demora excesiva en la tramitacin y en

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h.
i.
j.
k.

la atencin de los reclamos del pblico...

l. El incumplimiento de las normas

legales,

en

los

nombramientos, en los ascensos y en los procedimientos.

C)Prohibiciones de los Servidores Pblicos:

El decreto legislativo N 276, norma:
Artculo 23.- PROHIBICIONES.- Son prohibiciones de los servidores
pblicos:
a. Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario
normal de trabajo, salvo labor docente universitaria;
b. Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos del
servicio;
c. Realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento de
las labores;
d. Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social
sobre asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la
autoridad competente;
e. Celebrar por s o por terceras personas o intervenir, directa o
indirectamente, en los contratos con su entidad en los que tengan
intereses el propio servidor, su cnyuge o parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y
f. Las dems que sealen las leyes o el reglamento.

3. DIFERENCIA ENTRE FUNCIONARIO Y SERVIDOR

PBLICO:
Variedad de criterios se ha expresado respecto al Funcionario y al
Servidor para diferenciarlos, entre los cuales destacan los anotados por

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Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo. Entre las opiniones

referidas anotamos las siguientes:

a. Se ha considerado que el criterio que distingue a los funcionarios de

los servidores es relativos a la duracin del empleo y que mientras
que los funcionarios son designados, los servidores tienen carcter
permanentes. Este criterio en realidad no da ninguna base para hacer
la distincin, pues bien, pueden encontrarse entre lo que se llama
funcionarios, algunos tienen la misma permanencia que los
servidores.
b. Se recurre al criterio de la retribucin para fijar la distincin,
considerando que los funcionarios pueden ser honorficos, en tanto
que los servidores son siempre remunerados.
Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en ningn rgimen
como el nuestro, todos los servidores pblicos gozan de una
remuneracin.
c. Tambin se seala como criterio para distinguir a los funcionarios de
los servidores la naturaleza de la relacin jurdica que los vincula con
el estado. Si la relacin es el derecho pblico, entonces se tiene al
funcionario; si es de derecho privado se tiene al servidor.
d. Se ha dicho que los funcionarios pblicos son los que tienen poder de
decidir y ordenar, en tanto que los servidores son meros ejecutores.
Esta distincin, como se ve, confunde con la de autoridades y de
auxiliares.
Sin embargo, creemos que la nocin de funcionarios no se confunde
completamente con la de autoridad, pues tendremos oportunidad de
sealar que mientras que todos los funcionarios son autoridades, no
todas las autoridades son funcionarios.
e. Se ha recurrido al criterio de considerar como funcionario, a aquel
que tiene sealadas sus facultades en la Constitucin o en la ley, y
servidor al que las tiene en los reglamentos.

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Como dejamos indicado al hablar del origen de la competencia, todos

los rganos de la Administracin deben tener sealadas sus
atribuciones en una ley de carcter material, sin que la distincin
desde el punto de vista formal signifique facultades diversas que sean
motivo bastante para hacer una distincin como la que se trata de
consignar.
f. Por ltimo, se ha sealado como una distincin entre el concepto de
funcionario y el de servidor, la de que el primero supone un encargo
especial transmitido en principio por la ley que crea una relacin
externa que da al titular un carcter representativo, mientras que el
segundo slo supone vinculacin interna que hace que su titular slo
concurrir a la formacin de la funcin pblica.
Consideramos que este criterio es el que corresponde realmente ala
idea consignada en nuestras disposiciones legales y aunque fuera de
los preceptos antes sealados que slo enumeran a los altos
funcionarios, no existentes ninguna otra disposicin legal expresa que
seale las diferencias entre un funcionario y un servidor por lo que
creemos que de hechos se pueden separar los servidores pblicos que
tienen ese carcter representativo, de todos los que son simplemente
auxiliares de ellos.

4. BENEFICIOS
DE
LOS
SERVIDORES PBLICOS:
El decreto legislativo N 276, norma:

FUNCIONARIOS

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Artculo 54.- Son beneficios de los funcionarios y servidores pblicos:

a) Asignacin por cumplir 25 30 aos de servicios: Se otorga por un
monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al
cumplir 25 aos de servicios, y tres remuneraciones mensuales, al
cumplir 30 aos de servicios. Se otorga por nica vez en cada caso.
b) Aguinaldos: Se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad por el monto
que se fije por decreto supremo cada ao.

5. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS Y

SERVIDORES PBLICOS:
Estos delitos estn tipificados en nuestra legislacin en el Cdigo Penal, de la
siguiente manera:
Abuso de autoridad: Es el acto arbitrario o ilegal que realiza un
funcionario pblico en perjuicio de una persona. Es un delito consistente
en el mal uso que hace el funcionario pblico de la autoridad o facultad
que ejerce.
Art. 376, Art. 376-A, Art. 377, Art. 378, Art. 379, Art. 380, Art. 381.
Concusin: Es un delito contra los deberes de funcin y los deberes
profesionales. Es autor de este delito el funcionario pblico que en abuso
de su cargo y con fines de lucro consigue por el empleo de
costreimiento, o de induccin que una persona le entregue a un tercero
vnculo con el funcionario dinero u otra utilidad de orden material o
moral.
Art. 382, Art. 383, Art. 384, Art. 385, Art. 386.
Peculado: Es un delito consistente en la apropiacin de los caudales por
el funcionario o empleado pblico que los maneja con el fin de utilizarlo

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para s o para otro, o si se les da una aplicacin distinta a la sealada por

la ley.
Art. 387, Art. 388, Art. 389, Art. 390, Art. 391, Art. 392.
Corrupcin de Funcionarios: Es la accin de pudrir, depravar, echar a
perder viciar y pervertir un acto, cometidos por funcionarios.
Art. 393, Art. 394, Art. 394-A, Art. 395, Art. 396, Art. 397, Art. 397- A, Art.
398, Art. 399, Art. 400, Art. 401, Art. 401-A, Art. 401-B.

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Conclusin
Encontramos que la figura de la administracin cambia
de forma al dejar de ser un ente de simple regulacin de las
normas que rigen a los ciudadanos, y pasa a tomar parte de
una relacin laboral, y empieza a tener un contacto ms
directo con los gobernados en una forma de hacer valer
ms la democracia y no seguir siendo un Estado que mira al
pueblo desde arriba, para convertirse en un regulador
directo de la economa del pas, interviniendo en la creacin
de empleos.
De acuerdo a todo lo expuesto a lo largo del trabajo,
podemos concluir que la importancia de las distinciones en
cuanto a los funcionarios pblicos y servidores pblicos
radica esencialmente en las formas de vinculacin que
tienen y las funciones que desarrollan en cada una de las
entidades que hacen parte de la administracin.
Hablando de los empleados pblicos por eleccin,
como lo son el presidente, congresistas, gobernadores,
alcaldes, concejales; ellos estn supeditados a la
popularidad que tengan, a la filiacin poltica y a la
trayectoria que hayan tenido, por eso nos parece que la
estabilidad de estos empleados sea muy inconsistente,
porque su funcin solo se cumple en un perodo
determinado y tiene que ser elegidos de nuevo por la
voluntad del pueblo, aunque lo bueno de esto, es que al no
ser electos nuevamente resultaran castigados por una
mala funcin desempeada.
Tambin se puede concluir que la gran cantidad de
normas que se refieren al tema no son creadas por capricho
del legislador, sino que tienen su fundamento en la gran
variedad de relaciones que tiene la administracin con

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respecto a sus empleados y que

reglamentacin particular para cada caso.

necesitan

una

Bibliografa
Derecho Administrativo y Derecho Procesal
Administrativo
Marco Antonio Cabrera Vsquez, Rosa Quintano
Vivanco
Ediciones legales
Manual de Derecho Administrativo
Dante A. Cervantes Anaya
Editorial Rodhas; Sexta Edicin 2011
Derecho Administrativo Terico y Prctico
Carlos H. Pareja
Ediciones Atenas
Diccionario Jurdico
Amado Ezaine chavez
Ediciones Jurdicas Lambayecanas
Ley de Procedimiento Administrativo General
Ley N 274444

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