*UVOD V PRIMERJALNO PRAVO*

-odgovori na vprašanja-

Uvod v velike sodobne pravne sisteme (1, 2)

Skripta (ius caritas?)
Izbirne teme: Indija+Afrika; Japonska
I. TEMELJNE ZNAČILNOSTI PRIMERJALNEGA PRAVA

1. Kaj je namen oziroma cilj primerjalnega prava?

Poznavanje tujega prava samo po sebi še ni namen primerjalnega prava (to je le pogoj za
primerjalnopravni študij, ki se odvija skozi spoznavanje pravnih virov, sodne prakse, zgodovinskih,
političnih, družbenih in gospodarskih razmer).
Namen in cilj primerjalnega prava je, da se pravni red ne dojema več kot vsota zapovedi in prepovedi, ki
so omejene na neko državo in njeno ozemlje, temveč da se v različnih pravnih redih prepoznava merilo
nravnega vedenja za civilizirano človeštvo nasploh. Gre za prizadevanje znanstvene kulture, ne pa za
rabo praktičnih ciljev. Navadili naj bi se na odprto pravno razmišljanje.

Kako je mogoče razumeti rek, da je nad množico zakonov eno pravo ("supra multitudinem legum
ius unum")?
Rek je možno razumeti tako, da so zakoni zgolj konkretizacija ideje prava, le-ta pa je predvsem ideja
pravičnosti, ki naj bi veljala v vseh pravnih civilizacijah.

2. Kateri so temeljni vidiki prizadevanj (procesa) za pravno približevanje?

Temeljni vidiki so:
● veliko evropskih držav je črpalo temelje iz nemškega civilnega zakonika (BGB), nekatere povzemajo
nemški zgled ustavnega sodstva;
● prometni in gospodarski stiki, ki postajajo vedno tesnejši, narekujejo, da prenavljanje prava v
posameznih državah poteka ob upoštevanju vzporednega pravnega razvoja v tujini;
● načelo enakopravnosti moškega in ženske terja poenotenje pravne ureditve glede premoženjske
skupnosti zakoncev;
● enako obravnavanje zakonskih in nezakonskih otrok;
● v skoraj vseh državah obstajajo enake oblike gospodarskih družb (delniška družba, družba z
omejeno odgovornostjo,...), pojavile so se nove oblike financiranja (npr. leasing, factoring);
● uveljavlja se institucija varuha človekovih pravic (ombudsmana), ki se je razširila iz švedskega prava
po svetu;
Proces pravnega približevanja se je začel na začetku 20. stoletja, vendar sta ga obe svetovni vojni za
dalj časa zaustavili.

3. Katere so bile pomembnejše pravne kodifikacije (zakoniki) v Evropi v 19. stoletju?

Pomembneje pravne kodifikacije so bile:
● francoski Civilni zakonik (Code civil, CC, 1804);
● francoski Gospodarski zakonik (Code de commerce, CdC, 1807);
● avstrijski Obči državljanski zakonik (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, ABG, ODZ, 1811);
● švicarski Civilni zakonik (1884);
● nemški Civilni zakonik (1900);
● pod vplivom francoskega Civilnega zakonika so nastali tudi: zakonik obeh Sicilij (1815), sardinski
Codex Albertinus (1838) in nizozemski Burgerlijk Wetboek (1838).

2
Ali so te kodifikacije vplivale na razvoj primerjalnega pravnega raziskovanja?
Te kodifikacije so vplivale na razvoj primerjalnega pravnega raziskovanja, pogoste so bile predvsem
primerjave med francoskim Civilnim zakonikom in pravnimi redi nemških dežel, ki so jih pripravili
uveljavljeni pravni strokovnjaki in pravni zgodovinarji.

4. Kdaj se začne razvoj primerjalnega prava?

Razvoj primerjalnega prava se začenja s Platonom in Aristotelom, ki sta svoje nauke o državi črpala iz
raziskave, katere predmet je bila različnost ustav v mestnih državah (polisih). Začetki primerjalnega
prava se torej beležijo ob prvih znanih primerjalnopravnih raziskavah.
Prvo primerjalnopravno delo pa je primerjava dveh pravnih sistemov z naslovom Collatio legum
mosaicarum et romanarum v pozno rimski cesarski dobi, verjetno pa ni bila namenjena metodičnemu
primerjalnemu pravu. Primerjala je nastajajoče pravo krščanske vere s poganskim cesarskim pravom in
možno je, da je služila kot pripravljalno delo na sprejem Justinjanove zakonodaje.

Katere so temeljne faze oziroma vidiki tega razvoja do danes?

Faze razvoja primerjalnega prava so:
● razvoj do začetka kodifikacije – v Franciji in Nemškem cesarstvu je prišlo do primerjanja hkrati
obstoječih različnih pravnih sistemov, vendar pa še ni šlo za primerjavo pozitivnega prava.
Temeljna dela s področja primerjalnega prava pa so napisali:
○ sir John Fortescue, ki je primerjal angleški comune ley s francoskim pravom leta 1463, vendar
pa je bil rezultat primerjave že vnaprej znan t.j. premoč lastnega prava;
○ sir Francis Bacon (1561-1626), ki je pravnike prvič pozval, naj se zaradi boljšega uvida iztrgajo
iz ujetosti v lastno pravo. Bil je ustanovitelj eksperimentalne metode, ki je skušala do resnice
prodreti po empirični poti; s tem je bila ustvarjena znanstvena podlaga za pravo primerjalno
pravo;
○ Leibniz (1646-1716) je v delu Theatrum legale mundi v svojem prizadevanju za idejo prava
vključil izkušnje, ki jih je treba potegniti iz zakonov vseh Ijudstev in časov, in s tem podkrepil svojo
tezo, da je pravna znanost bolj zgodovinska kot spekulativna;
○ Hugo Grotius v delu De iure belli ac pacis (O vojnem in mirovnem pravu, 1625);
○ Montesquieu je svoj Espirit des lois utemeljeval na pravnih dejstvih iz mnogih pravnih redov;
○ Gustav Hugo (1764-1844) je bil ustanovitelj zgodovinskopravne šole. Napisal je delo Filozofija
pozitivnega prava, v katerem je skušal s primerjalnim prikazovanjem narediti dostopne splošno
veljavne značilnosti.
● razvoj primerjalnega prava v 19. stoletju – pod vplivom francoske revolucije se je v času
napoleonskih vojn razširil svetovljanski duh, ki je dokončno uveljavil pomen tujega prava kot del
pravnega spoznanja. Na razvoj prava so močno vplivale velike kodifikacije; največji vpliv sta imeli
kodifikaciji francoskega in avstrijskega zasebnega prava. Nastale so prve revije s področja
primerjalnega prava in bile ustanovljene prve katedre, inštituti in društva za primerjalno pravo.
Preučevala se je zgolj tuja pozitivna zakonodaja, manj pozornosti se je namenjalo temeljem in
izhodiščem tujega prava.
Dodatni zagon primerjalnemu pravu pa je dalo etnološko pravno raziskovanje, ki se je odvijalo v
kolonijah velesil in s katerim je začel sir Henry Summer Maine (s svojim delom Primerjalno
pravoznanstvo). To raziskovanje se je zavzelo predvsem za darvinistični razvojni nauk v pravu in je

3
 iskalo praoblike prava pri primitivnih ljudstvih. Razvila se je tudi t.i. univerzalna zgodovina prava, ki je
zajemala 'primerjalno zgodovino' in 'primerjalno zakonodajo'.
● razvoj od leta 1900 do konca druge svetovne vojne – leta 1900 se je zgodil prvi mednarodni
kongres primerjalnega prava, ki je postavil vodilno misel: namen primerjalnega prava naj bi bil
ustvarjanje zakonskega prava, ki bi ustrezalo družbenim potrebam na pragu 20. stoletja in bilo
skupno vsemu civiliziranemu človeštvu. Pravna veda naj bi se spet spomnila svoje univerzalnosti,
zato naj bi se pravo, ki bi temeljilo na skupnih družbenih tokovih, pripravljalo s spodbujanjem
mednarodnih pogodb in njihovega uresničevanja v pravu posameznih držav.
Razvoj je za nekaj časa zavrla 1. svetovna vojna. Kljub temu pa je bil leta 1916 v Münchnu
ustanovljen prvi raziskovalni Inštitut za primerjalno pravo. Pri Društvu narodov je nastal Rimski
inštitut za poenotenje zasebnega prava (UNIDROIT), potekalo je tudi poenotenje prava
mednarodnega pretoka blaga. Nastalo je več uglednih inštitutov za primerjalno zasebno in
primerjalno javno pravo.
● sedanjost – zaradi napredka tehnike se je zelo razvilo primerjalno gospodarsko in tržno pravo,
ostale pravne panoge pa so zanemarjene in šele zdaj stopajo v ospredje (npr. delovno in socialno
pravo, pravo okolja, osebnostno pravo). Vedno bolj so pogoste primerjave in študije drugih kultur in
civilizacij, ne le evropske.

5. Kakšno je razmerje primerjalnega prava do zgodovine prava?

Od vseh panog pravne znanosti je pravna zgodovina najtesneje povezana s primerjalnim pravom.
Pravna zgodovina pravo primerja navpično v času, primerjalno pravo pa vodoravno v prostoru, pri
čemer pa so možne kombinacije obeh, kot je npr. univerzalna zgodovina prava, ki preučuje duhovne
tokove, ki so določali razvoj pravnih sistemov skozi zgodovino. Znanstvena disciplina, ki združuje
zgodovinski in primerjalni pristop, se imenuje primerjalna pravna zgodovina ali univerzalna zgodovina
prava. V nasprotju z naravnopravno dogmo o nespremenljivosti prava je v ospredje postavila razvojno
misel darvinističnega značaja. Poznavanje osnovne pravne zgodovine neke države ali civilizacije je
nujno, če hočemo razumeti temelje njenega prava. Potrebno je poznati tudi zgodovino posameznih
pravnih institutov, še zlasti, če se nam zdijo nenavadni. Primerjalna pravna znanost je metazgodovinska,
če zgodovinskih podatkov ne ureja zgolj kronološko, temveč jih jemlje kot izraze človeške kulture.
Kljub velikemu številu povezav med primerjalnim pravom in zgodovino prava, pa obstaja med njima
bistvena razlika: zgodovina prava gleda nazaj, primerjalno pravo pa gleda bolj v prihodnost in načrtuje
pravnopolitične cilje.

6. Kakšno je razmerje primerjalnega prava do filozofije prava?

Tako primerjalno pravo kot pravna filozofija iščeta splošno veljavna pravna načela, ki stojijo za
pozitivnimi urejanji človeškega vedenja v družbi.
Razlike pa se pojavljajo v pristopih:
● primerjalno pravo je empirično-induktivno - svoj cilj hoče doseči iz raznolikosti pravnih redov,
izhajajoč iz pravne resničnosti, vzroke postavlja pred učinke;
● filozofija prava je apriorno-deduktivna in se začenja pri racionalno-abstraktnih najstvenih
predstavah s stališča pravne idealnosti, spekulativno postavlja učinke pred vzroke.
Primerjalno pravo prepoznava enost v raznolikosti, filozofija prava pa nanaša raznolikost na enost. Oba
pa sta nenavezana na pozitivne pravne rede in oba univerzalistično upoštevata skupno resnico (veritas),

4
ki stoji za pozitivnim pravom.
Rezultati primerjalnega prava prispevajo k preverjanju spekulativno dobljenih spoznanj. Primerjalno
pravo tudi prinaša dokaze o relativnosti vseh pravnih aksiomov.

7. Kakšno je razmerje primerjalnega prava do sociologije prava?

Sociologija prava je nauk o vzajemnih odnosih med družbo in pravom. Primerjalno pravo se pogosto
opira zgolj na raziskovanje pozitivne zakonodaje tujih pravnih redov (law in books), pogosto pa
zanemarja njene družbene vzroke in načine, na katere se ta zakonodaja izvaja v praksi (law in action).
Zato si mora pomagati s sociologijo prava, ki razlikuje družbene vzroke prava ter družbeno izvajanje in
obravnavanje prava. Če hoče biti namreč primerjanje prava resnično, se mora raziskovati tudi globine
zgodovinskega in sociološkega ozadja. Zakoni, sodna praksa, pravni učbeniki in komentarji namreč
velikokrat ne podajo celotne slike pravnega sistema določene države. Raziskovati je potrebno tudi
vzroke in učinke pravnih pravil (in ne le pravnih dejstev), pri čemer pomaga sociologija prava.
Sociološke gonilne sile (npr. razširitev mednarodne trgovine, množično zaposlovanje tuje delovne sile,
turizem) terjajo uporabo primerjalnega prava za ustrezno pravno regulacijo novih družbenih pojavov. Po
drugi strani pa lahko primerjalno pravo tudi pomaga sociologiji prava k novim uvidom, če njeni rezultati
kažejo povratni učinek določenih pravnih vsebin na življenjsko resničnost (npr. porast nezakonskih otrok,
če davčno pravo ni naklonjeno družinam, ločeno življenje zakoncev z primeru nezakonitosti razveze,
pogostnost pravdanja odvisna od višine sodnih stroškov,…).

8. Kakšno je razmerje primerjalnega prava do mednarodnega javnega in mednarodnega

zasebnega prava?
Razmerje do mednarodnega javnega prava. Mednarodno javno pravo ima le malo zanesljivih pravnih
virov. Pomemben vir mu zagotavlja primerjalno pravo s konkretizacijo splošnih pravnih načel, ki jih
priznavajo civilizirani narodi. Kar je skupno pravnim pojmovanjem civiliziranih narodov za urejanje
medčloveških odnosov, naj bi veljalo tudi za odnose med narodi. Težavo pri tem predstavlja
pomanjkanje širše zastavljenih pravnih študij, ki se ne omejujejo zgolj na zahodne pravne kulture.
Rezultati primerjanja prava pa so se izkazali za koristne zlasti pri razlagi spornih pojmov in večznačnih
besed v mednarodnih konvencijah.
Razmerje do mednarodnega zasebnega prava. Sodniku domače mednarodno zasebno pravo
(kolizijsko pravo) pogosto nalaga, da uporablja tuje pravo. Pri tej nalogi je odvisen od pripravljalnih del in
rezultatov primerjalnega prava. Odpirajo se problemi kvalifikacij, prilagajanja in naknadnega preverjanja
skladnosti tujega prava z domačim javnim redom, pri čemer je potrebno širše preverjanje pravnih
institutov in ne zadošča preprosto poznavanje tujih zakonov. Najjasneje se to kaže pri načelu
mednarodnega zasebnega prava, da se v nekaterih primerih izmed več zadevnih pravnih ureditev
uporabi ugodnejšo – tu sodniku pomaga primerjalno pravo.

9. Kateri so koristni pravni in širši kulturni vidiki primerjalnega prava?

Ti vidiki so:
● boljše razumevanje Iastnega pravnega sistema, njegovih ustanov in funkcij;
● boljše razumevanje tujih družbenih kultur in s tem posebnosti tujih narodov;
● pospeševanje pravnega prometa s tujino;

5
● meddržavno pravno prilagajanje;
● na podlagi primerjalnega prava nastajajo splošna pravna načela, ki so bistveni sestavni deli za
pravila mednarodnega javnega prava;
● spoznanja primerjalnega prava so pomembna spoznanja za sprotno izboljševanje lastnega prava v
zakonodaji in sodni praksi;
● na podlagi primerjalnega prava se lahko ugotavljajo pomembni napotki za razlago vedno bolj
številnih zakonov, ki so zrasli na nadnacionalni podlagi (npr. zakoni Evropske unije in Enotni zakon o
mednarodni prodaji blaga Dunajske konvencije);
● razvoj sodobnih pravnih redov v mladih afriških državah;
● primerjalno pravo daje pomembna spoznanja za dokazovanje soodvisnosti družbenih danosti in
državnih pravil.

Na kakšen način lahko primerjalno pravo prispeva k prilagajanju in poenotenju prava in k

večjemu mednarodnemu razumevanju?
Primerjalno pravo lahko k prilagajanju in poenotenju prava prispeva tako, da strokovnjaki za
primerjalno pravo opravijo ustrezna pripravljalna dela in raziskave na določenem pravnem področju.
Že v preteklosti so bile pred velikimi kodifikacijami, npr. nemškim in švicarskim Civilnim zakonikom,
opravljene obsežne primerjalnopravne raziskave. Enako so bile obširne primerjalnopravne raziskave
med prizadevanji odbora Združenih narodov za pravo mednarodne trgovine UNClTRAL za menico, ki bi
veljala po vsem svetu. Izjemno delo pa je morala opraviti Evropska skupnost v procesu harmonizacije
prava držav članic Evropske Unije; uspeh dela je odvisen od vsebine in zanesljivosti predhodnih
primerjalnih poročil.
Primerjalno pravo lahko k večjemu mednarodnemu razumevanju prispeva tako, da se prek pravnega
spoznavanja drugih kultur ljudstva zbližujejo, in sicer tako, da se zavejo, kako se srečujejo njihova
različna pojmovanja prava. Ti stiki vodijo do mirne izmenjave idej, sožitja različnih pravnih redov in
končno sprožijo prizadevanja za boljše mednarodno razumevanje. Če primerjalno pravo prodre do
pravne resničnosti, odpira nove poti k uvidu v drugačne življenjske navade, neobičajno mentaliteto tujih
narodov. Marsikatero pravno pravilo, ki se nam najprej zdi nerazumljivo ali celo brutalno, v luči drugačnih
predstav lahko računa vsaj na razumevanje. Primerjalno pravo uči, da strogo spoštujemo tuja prava ter
da si je treba prizadevati k spoznavanju in spoštovanju narave drugih ljudi.

10. Katere so značilnosti dveh klasičnih primerjalnopravnih metod raziskovanja: vzporednega

primerjanja pravnih sistemov in primerjanja pravnih institucij?
Primerjanje posameznih pravnih institucij je praviloma točkovno in se posveča primerjalnemu
prikazovanju pogosto ozko omejenega izseka iz skupnega reda, posameznim pravnim figuram. Pri tem
se je treba zavedati nevarnosti, da izseki, izbrani iz dogmatičnih perspektiv lastnega prava, nimajo vedno
ujemajoče se ustreznice v tujih pravih. Rezultati primerjanja institucij so pogosto odvisni od tega, ali
sistemski pojmi, na katerih temelji raziskava in ki izhajajo iz domačega prava, držijo tudi za tuje pravo.
Če ne držijo, je pri primerjavi manj sorodnih pravnih redov treba pojme razumeti funkcionalno, pri čemer
primerjalni člen (tertium comparationis) lahko določimo le sociološko.
Problemom, ki se porajajo pri primerjanju posameznih institucij, se lažje izognemo pri primerjanju
pravnih sistemov. Vzporedno primerjanje celotnih pravnih sistemov pomeni, da se avtor raziskave
intenzivno in ekstenzivno ukvarja z opazovanim pravom v vseh njegovih strukturah. Ob tem ukvarjanju
lahko dojame celoto posebnosti, ki določajo slog nekega pravnega reda in omogočajo njegovo uvrstitev

6
v večji pravni krog. Pri tem primerjanju je pogosto dejansko primerjanje prikrajšano, ker se posreduje
samo znanje o tujem pravu.

Kakšno je razmerje med obema pristopoma?

Oba pristopa izhajata iz pravnega pravila. Priporočljivo je tudi, da se pred primerjavo posameznih
institucij izvede splošna primerjava tujega prava z domačim, da se pravnik, ki izvaja primerjavo, vsaj
okvirno seznani s tujo pravno mislijo. Obe metodi pa dragoceno dopolnjuje funkcionalna metoda, ki
izhaja iz pravnega primera.

11. Kaj je značilno za funkcionalno primerjalnopravno metodo, ki izhaja iz t.i. problemskega

pristopa ("the factual approach")?
Funkcionalna primerjalnopravna metoda izhaja iz pravnega primera (ali problema). S funkcionalnim
pristopom se izognemo pomanjkljivostim klasičnih metod, ker se usmerja ob problemih družbenega
življenja neposredno na resnično izvrševanje prava in lahko odkriva pravno-psihološke dejavnike, ki se
odražajo v morfologiji pravnih institucij. Konkretni pravni primer bi morali zato dosti bolj kot doslej
uporabljati pri primerjalnem raziskovanju. Metoda, ki izhaja iz pravnega problema ali pravnega primera
se imenuje the factual approach in prikazuje sociološko razsežnost, sliko resničnosti tujega pravnega
reda, pojasnilo pravnih pojavov kot izraza določene pravne kulture.
Primer za to je vprašanje o zakonski skrbi za preživelega zakonca, ki ima lahko v različnih pravnih redih
odgovor tako po družinskem, kot po dednem pravu in tako sega preko razdelitve našega civilnega prava.

12. Kaj zajema pojem pravne družine oziroma pravnega kroga?

Vsaka državna skupnost ima svoj lastni pravni red, ki se bolj ali manj razlikuje od drugih. Meje pravnih
redov pogosto ne sovpadajo popolnoma s političnimi zunanjimi mejami (primer Quebecka, ki sodi v
francoski pravni krog).
Pojem pravne družine oziroma pravnega kroga zajema prototip s skupnimi značilnostmi, v katerega
uvrstimo neko pravo ali pravni red.

Zakaj se pojem pravne družine ne ujema povsem s pojmom pravnega sistema?

Pojem pravne družine se ne ujema povsem s pojmom pravnega sistema, ker je izraz pravni sistem
večznačen in lahko pod njim razumemo tudi:
● določen posamezni pravni red (npr. nemški); ali
● določene skupine pravil, ki se medsebojno dopolnjujejo (npr. equity in common law, ius civile in ius
gentium).

Kakšen pomen imajo posamezne pravne panoge za pravno tipologijo v okviru primerjalnega
prava?
Nauk o pravnih krogih se je najprej razvil iz zasebnopravnega stališča. Zasebno pravo je bolj kot
katerakoli druga pravna panoga s slogovnimi prvinami preželo in oblikovalo vse panoge pravnih redov.
Zato je priporočljivo, da poskus pravne tipologije naravnamo predvsem ob institucijah zasebnega prava.
Ob vsaki razdelitvi je treba povedati, ali izhaja iz zasebnega, kazenskega ali javnega prava.
Različnost razdelitve po posameznih panogah nima dezintegracijskega učinka na primerjalno pravo.

7
13. Katera so merila oziroma vrste meril za razdelitev v pravne družine (pravne kroge)?
Za razdelitev v glavne skupine so pomembni predvsem kulturnozgodovinski, socialno-politični,
gospodarski in svetovnonazorski vidiki, nadaljnja razdelitev v podskupine pa poteka pretežno po
morfoloških ali pravnotehničnih značilnostih.
Merila oziroma vrste meril za razdelitev v pravne družine (pravne kroge) so:
1. metapravne razmere – svetovnonazorske, politične in gospodarske danosti;
2. razlike v pravnih virih in v postopku pravnega razumevanja, v odnosih med pravom in pravnim
sredstvom ter v pravnem mišljenju;
3. razlike v dogmatičnih strukturah;
4. jezikovne razlike;
5. pripadnost različnim pravnim slogom.

Kakšen je pomen oziroma teža vsakega izmed teh meril?

1. Metapravne razmere pogojujejo razdelitev na tri velike pravne kroge:
● zahodni pravni krog, kamor spadata celinsko-evropska (rimsko-germanska) družina -> izhaja iz
pravnega individualizma rimskega cesarstva, germanskega zadružnega mišljenja, odrešenjskega
nauka srednjeveške cerkve in modernega liberalizma;
● common law;
● pravni krog socialističnih držav -> izhaja iz družbenih modelov, ki so indoktrinirani z apodiktičnimi
družbenimi nauki (ne trpijo ugovora, izražajo popolno gotovost);
● pravni krog tradicionalnih in verskih prav (teološko-filozofsko določene pravne kulture) -> izhaja
iz predstav, kako naj se oblikuje človekovo skupno življenje, ki ga obvladujejo teološko-filozofska
vodilna načela.
Ob natančnejšem opazovanju pa se pokaže, da takšna razdelitev v tri skupine ne bi ustrezala razmeram.

2. Razlike v pravnih virih in v pravnem razumevanju (legal reasoning) ločijo celinsko-evropske pravne
sisteme od pravnih sistemov, ki temeljijo na common law:
● v celinskoevropskih sistemih prevladuje sholastičen, deduktiven in normativen način življenja, ki
izpeljuje iz pojmovnih sklopov. Izhodišče iskanja pravno ustrezne rešitve je vnaprej urejeni in od
primera neodvisni dejanski stan. Celota pravnih institutov je vključena v sistem, ki je pogosto
zamišljen kot zaprt. V ospredju je eksegetska ali pojmovno-dogmatična doktrina, učitelj prava
nastopa v hierarhiji pravnih poklicev pred sodnikom, teoretik pred praktikom, razlaga zakonov poteka
ob polnem ovrednotenju materialov, zgodovine njihovega nastanka in učenih definicij v zvezi z njimi.
● v anglosaških sistemih je način pravosoden, pragmatičen, naravnan na primer, induktivno
sklepajoč iz podobnega na podobno in brez vsakršnega dogmatičnega pojmovnega aparata. Glede
pravnih virov gre za sodniško pravo (judge-made law), v katero posega zakonodajalec samo
izjemoma. V ospredju pravniškega poklica stoji barrister, praktik, ki je bodisi sodnik, bodisi odvetnik.
Univerzitetni učitelj prava je manj pomemben.
Kljub tej razdelitvi pa ne drži popolnoma pogosto izraženo dejstvo, da je rimsko pravo komaj kaj vplivalo
na angleško pravo, saj je rimsko pravo skozi zgodovino vedno znova prodiralo na angleški otok.
Izpoveden primer povezovanja je dejstvo, da je House of Lords pristojen tudi za Škotsko, kjer vlada
rimsko pravo.

3. Pravni instituti in dogmatične strukture:

8
Gre za primerjavo pravnih institutov, za obrazložitev sodb, ki je lahko jedrnata ali obširna, razvrstitev
pravnih knjig v poseben oddelek,…

4. Jezikovne razlike ali sorodnosti:

Jezikovne sorodnosti omogočajo lažji razvoj skupnega prava, pospešujejo sprejemanje pravnih misli
(univerze, izmenjavanje učiteljev,…) in pripomorejo k širitvi pravnih teorij iz ene države v drugo. Po drugi
strani pa sorodnost nima nekega večjega vpliva - slovanske pravne družine recimo ni bilo nikoli!

Ali je mogoče kateremu od teh meril odločilno priznati samostojno ali bistveno večjo težo od
ostalih?
Najbolj pomembni merili sta metapravne razmere ter razlike v pravnih virih in pravnem
razumevanju. Bistveno večjo težo lahko priznamo metapravnim razmeram, ki nam nudijo temeljno
razdelitev na zahodni, socialistični in versko-tradicionalni pravni krog.
Ta merila je potrebno uporabljati konsistentno, ko želimo nek pravni sistem razvrstiti v posamezen krog,
vendar pa se je potrebno zavedati, da je matematična natančnost družboslovju tuja (primer, ko določen
pravni sistem lahko uvrstimo v dve pravni družini).

14. Katere pravne rede zajema celinskoevropski (rimsko-germanski) pravni krog?

V celinskoevropski (rimsko-germanski) pravni krog spadajo pravni redi vseh dežel, kjer se je pravna
znanost razvila na osnovi izročil, ki izvirajo iz Corpus Iuris Civilis cesarja Justinijana in iz germanskih
ljudskih prav.

Katere so glavne podskupine tega pravnega kroga in katere so njihove temeljne medsebojne
razlike?
Temeljne podskupine celinskoevropskega pravnega kroga so:
1. zahodna podskupina – zanjo je odločilna napoleonska zakonodaja, vanjo spadajo francosko,
belgijsko, luksemburško, italijansko, špansko in portugalsko pravo ter prava dežel, ki so jih ti narodi v
preteklosti kolonizirali, sem spadata tudi Poljska in Romunija, medtem ko se Nizozemska počasi
odceplja od te skupine in približuje srednjeevropski. Znatno je vplivala na moderne zakone islamskih
držav;
2. srednjeevropska podskupina – obsega tista prava, ki so se razvila na občepravni osnovi in na
osnovi pandektnega nauka. Jasno se razlikuje od zahodne skupine po:
● razvoju trdnega in široko segajočega pojmovnega aparata;
● svoji dogmatični strukturiranosti, ki preveva celotno zasebno in kazensko pravo;
● prizadevanju za sistematično zaključeno zgradbo pravne materije.
V to skupino spadajo nemško, švicarsko in avstrijsko pravo, pravo kneževine Liechtenstein, grško in
turško pravo ter prava držav evropskega vzhoda in jugovzhoda.
3. nordijska skupina – tvorijo jo skandinavska prava, za katera je značilno, da:
● so vplivi rimskega prava začeli učinkovati sorazmerno pozno;
● se od srednjeevropske skupine, s katero je sicer zelo sorodna, razlikuje po tem, da so sistematična
povezanost, dogmatične strukture in enotno oblikovanje pojmov manj izraženi zaradi odsotnosti
enotne kodifikacije civilnega prava.

9
15. Katere pravne rede zajema anglo-ameriški pravni krog?
Anglo-ameriški pravni krog obsega angleško pravo in pravne rede, ki so izšli iz angleškega prava.

Kaj je temeljna značilnost pravil common law?

Pravila common law je razvila Curia regis v Westminstru (Kraljeva kurija) kot skupno pravo kraljestva
na osnovi odločanja v posameznih pravnih sporih. Pravno pravilo common law ni oblikovano
abstraktno, temveč temelji na izkušnji, ki se je razvila ob posameznem primeru. Pravila common law ne
gre razumeti kot zapovedi za prihodnost, temveč kot konkretizacijo rules of conduct (pravil obnašanja),
ki so prikrojena za sedanje razmere, ne da bi se dokončno razvezala z definicijami in posplošitvami.

Kakšno je v anglo-ameriškem pravnem krogu na splošno razmerje med common law in zakonsko
določenim pravom (statute)?
Razmerje med common law in statute je naslednje: prevladuje predstava, da statute ne izpodrine law,
temveč ga samo zakrije. Tako se s prispodobo primerjajo angleški zakoni s slikami, ki jih obešajo na
ozadje gobelina (common law) in po potrebi snemajo z njega.

Kaj je doktrina stare decisis (doktrina precedenčnega prava)?

Trdnost in predvidljivost, ki je v celinskoevropskem pravnem krogu zagotovljena z zakonom, je na
področju common law zagotovljena z naukom o stare decisis. Doktrina stare decisis je nauk o sodnikovi
vezanosti na predhodna vprašanja. V primeru odloči po načelu a simili ad simile - kot je že bilo
odločeno v podobnem primeru.

16. Katere so temeljne razlike med celinskoevropskim (rimsko-germanskim) in anglo-ameriškim

pravnim krogom?
Temeljne razlike so:
● v anglo-ameriškem pravnem krogu prevladuje manjše razlikovanje med zasebnim in javnim
pravom. Do tega je prišlo, ker so osrednje sodišče, Curia regis v Westminstru, zasebni spori
zanimali le toliko, v kolikor so bili v igri interesi krone.
● na splošno lahko rečemo, da je bil vpliv rimskega prava na anglo-ameriško pravo znatno manjši
(npr. ne poznajo panoge obligacijsko pravo);
● angleško ozemlje nikoli ni imelo enotnega pravnega sistema, medtem ko je za celinsko Evropo že
v srednjem veku veljalo enotno kanonsko (cerkveno) pravo;
● v celinskoevropskem krogu je pravo splošno in abstraktno ter temelji na zakonodaji, v anglo-
ameriškem krogu pa je pravo predvsem kazuistično in temelji na precedenčnih sodnih odločbah,
vendar pa so tudi države te pravne družine sprejele vse temeljne zakone in zakonike;
● izobraževanje pravnikov v celinskoevropskem krogu poteka na univerzah (že od 12. stoletja naprej
teoretsko sistemsko mišljenje), v anglo-ameriškem krogu pa je še danes delno v rokah stanovskih
organizacij (Inns of Court, Law Society), čeprav se je tudi že skoraj v celoti preselilo na univerze;
● v hierarhiji pravnih poklicev v celinskoevropskem krogu nastopata profesor prava in pravni teoretik
pred sodnikom in praktikom, v anglo-ameriškem krogu pa je obratno.

Razlika med tema dvema pravnima krogoma je predvsem v pravni tehniki:

● anglo-ameriško pravo bolj razvija procesno pravo (ureditev sodstva, postopkovna pravila, dokazna
pravila in pravila o prisilni izvršbi), temelji na precedensih in konstrukciji pravnih pravil;

10
● rimsko-germansko pravo razvija materialno pravo, pomemben je zakon, ustaljena (enotna) sodna
praksa, interpretacija pravnih pravil in tudi doktrina.

17. Kakšne so povezave med celinskoevropskem (rimsko-germanskim) in anglo-ameriškim

pravnim krogom?
Povezave so predvsem v medsebojnem vplivanju, ki prevladuje v angleškem in francoskem pravu. V
anglo-ameriškem pravu se pojavlja čedalje več abstraktnih in splošnih zakonskih kodifikacij (vendar se
kodifikacijski slog razlikuje od celinskoevropskega), v celinskoevropskem pravu pa se razvija neformalna
vezanost na sodne odločbe, ki jo zahteva enotna sodna praksa. Izobraževanje pravnikov tudi v anglo-
ameriškem krogu že skoraj v celoti poteka na fakultetah. Obe pravni družini tudi temeljita na istih
germanskih in rimskopravnih izročilih.
Poznamo tudi pravne rede nekaterih držav, ki so prevzeli prvine tako iz celinskoevropske pravne družine
kot iz družine common law (npr. škotsko pravo). Največjo mešanico različnih prvin pa najdemo v
izraelskem pravu, na katerega so vplivali celinskoevropska pravna družina, common law in, glede na
versko pripadnost, zakoni judovskega, islamskega ali krščanskega prava.

18. Katere so temeljne značilnosti (bivšega) pravnega kroga socialističnih držav?

Temeljne značilnosti bivšega pravnega kroga socialističnih držav so bile:
● posebnost prava je bil družbenorevolucionarni značaj;
● avtoritarna državna partija si je lastila totalitarno oblast in nadzorovala celotno družbeno življenje ter
odklanjala vsakršen politični pluralizem;
● edini pravni vir je bil zakon, ki je izražal ljudsko voljo, ki jo je vodila državna partija;
● vedenje in ravnanje vsakega posameznika je bilo podvrženo družbenogospodarskemu modelu,
zunaj katerega ni bila dopuščena nobena resnica;
● celo zasebnopravne odnose med državljani je bilo pogosto treba gledati s stališča javnega prava -
primer:
○ odškodnina – ker je bila lastnina družbena, je bil zahtevek večinoma uperjen proti javnopravni
osebi, zato je civilno tožbo velikokrat nadomeščala upravna pritožba;
○ zasebno trgovinsko pravo je nadomestilo javno gospodarsko pravo;
● pravna varnost se je umikala vodilni misli socialistične legalitete.
S stališča zasebnega prava, s katerega predvsem poteka presoja, je ta pravna družina precej blizu
celinskoevropskemu pravnemu krogu, natančneje srednjeevropski podskupini.

II. RIMSKO – GERMANSKA PRAVNA DRUŽINA

19. Kateri so temeljni zgodovinski vidiki nastanka rimsko-germanskega pravnega kroga (razvoj
običajnega prava, obdobje recepcije rimskega prava, razvoj prava v okviru poučevanja na
univerzah, razvoj postopkovnega (kazenskega) prava, prvotni in kasnejši pomen zakonodaje
itd.)?
Začetek rimsko-germanskega pravnega reda lahko postavimo v 13. stoletje, torej s ponovnim rojstvom
študija rimskega prava na univerzah.

11
Razvoj običajnega prava. Po propadu rimskega cesarstva se je najprej razvilo običajno pravo
barbarskih, predvsem germanskih ljudstev. Rimsko pravo je bilo za urejanje družbenih odnosov v
barbarskih plemenih preveč zahtevno in zapleteno. Zato je v začetku na podlagi personalnega načela
veljalo rimsko pravo za Rimljane in lokalna barbarska prava za pripadnike njihovih plemen. Ko so se
različne skupine prebivalstva spojile, so uporabo personalnega načela zamenjali teritorialni pravni
običaji. Zapleteno rimsko pravo se je nadomeščalo z ljudskim (vulgarnim) pravom. Proces zapisovanja
barbarskih in ljudskih prav je trajal do 12. stoletja. Posegi vladarjev so se omejevali le na javnopravna
področja. Izid sodnega postopka je bil pogosto odvisen od božjih sodb, priseg strank, očiščevalnih priseg
ali dokazov z božjo sodbo, zato je bila smiselnost preučevanja in zapisovanja pravnih pravil pod
vprašajem. Tudi sodba je brez vrednosti, če nobena oblast nima moči ali obveznosti, da bi s prisilo
uveljavila izrek sodbe v korist zmagovalca. Med zasebniki in družbenimi skupinami je vladal zakon
močnejšega ali samovolja voditelja; vladavina prava je bila na najnižji ravni. Najpomembnejša je bila
ustanova razsodišča, katerega namen in vloga sta bila vzdrževanje sloge znotraj rodu in zagotavljanje
mirnega sožitja med tekmujočimi skupinami, bolj kot pa pomoč posamezniku, da bi prišel do svoje
pravice. Pravice posameznika se niso poudarjale; ravno nasprotno - zamenjala naj bi jih krščanska
ljubezen do bližnjega (sveti Pavel že v svojem prvem pismu Korintčanom priporoča ljubezen do
bližnjega namesto pravičnosti in svetuje, naj se ne obračajo na sodišča, temveč na duhovnike).

Obdobje recepcije rimskega prava. S preporodom mest in trgovine je družbi postalo spet jasno, da le
pravo lahko zagotavlja red in varnost, ki omogočata napredek. Vladarji so se odpovedali idealu
krščanske ureditve družbe, ki temelji na ljubezni do bližnjega in se odpovedali ustvarjanju božjega
kraljestva na zemlji. Cerkev je začela jasno razločevati med občestvom vernikov in laično družbo ter v
tem času izoblikovala kanonsko civilno pravo. Od 13. stoletja dalje niso več mešali vere in morale z
državljanskim redom in pravom. Pravu se je začela ponovno priznavati samostojna vloga, filozofi in
pravniki so zahtevali, da se ureditev družbe utemelji na pravnem redu in da se tako konča
samovolja, ki je prevladovala dolga stoletja. Pojavila se je torej (za tisti čas revolucionarna) zahteva, da
mora v družbi vladati pravo, ki zagotavlja red in napredek. Želeli so pravo, ki bi temeljilo na pravičnosti, ki
jo je mogoče racionalno podoživljati in so v civilnopravnih razmerjih odklanjali sklicevanje na
nadnaravno. Takšno pravo pa je lahko bilo le rimsko pravo, zato je prišlo do njegove ponovne uporabe.

Razvoj prava v okviru poučevanja na univerzah. Na srednjeveških univerzah so v pravu videli model
družbenega reda. Študij prava ni bil usmerjen v razreševanje pravnih sporov, temveč je potekal v
povezavi s filozofijo, teologijo in vero - tako naj bi dajal sodniku navodila, kako naj sodi v skladu z
modrostjo (prudence - jurisprudenca) in kako naj predpisuje pravila, po katerih se morajo ravnati
državljani v družbi. Poučevali so, da je pravo, tako kot moralni nauk, 'najstvo' in ne 'bit'. Zaradi
razdrobljenosti fevdalnega sveta je edini univerzalni model družbenega reda ponujalo rimsko pravo,
zato nobena evropska univerza ni pri pravnem pouku izhajala iz regionalnega ali lokalnega pozitivnega
prava, temveč je poučevala zgolj rimsko pravo. Običajno pravo je bilo namreč pravo tradicionalne, zaprte
družbe, rimsko pravo pa je bilo pravo univerzalne, odprte družbe. Dvome glede poganske narave le-tega
je dokončno odpravil Tomaž Akvinski, ki je dokazal, da je bila predkrščanska filozofija, ki se je opirala na
um, v zelo veliki meri v skladu z božjimi zakoni. Šele veliko kasneje, v 18. stoletju so univerze začele bolj
razširjeno poučevati nacionalno pravo (npr. Sorbona je leta 1679 ustanovila katedro za francosko pravo,
Oxford za angleško šele leta 1758). V vsem tem času poučevanja rimskega prava na univerzah se je
zvrstilo več šol: glosatorji in postglosatorji, ius commune in common law, šola naravnega prava. Kasneje
se je celo razvil običaj, da so sodišča, v zmedi zaradi obilice regionalnih običajev, pošiljale sodne spise

12
na kakšno od oddaljenih univerz, kjer je učeni pravnik preučil primer po načelih rimskega prava, ne da bi
bil pod vplivom regionalnih običajev, saj jih ni poznal.
Obnovitev študija rimskega prava je bil glavni vzrok za nastanek rimsko-germanske pravne
družine.

Razvoj postopkovnega (kazenskega) prava. Postopkovni vidiki niso ovirali romanizacije prava, temveč
so jo zgolj pospeševali. Po IV. lateranskem koncilu so dežele na celini ob naslonitvi na kanonsko pravo
razvile novo, bolj racionalno in hkrati bolj razčlenjeno postopkovno pravo. Odločitev tega koncila je bila
namreč prepoved procesov, v katerih so uporabljali božjo sodbo, saj se pravo, ki naj bi vladalo družbi, ne
more sklicevati na nadnaravno. Ta odločitev je torej pripeljala tudi do novega, racionalnega postopka,
s tem pa se je odprla pot vladavini prava. Prišlo je tudi do odločilne spremembe v organizaciji sodstva.
Počasi je prihajalo do opuščanja karolinškega porotnega sistema, ki je sodniku dopuščal le vodenje
čistega sodnega procesa, medtem ko je bila naloga porotnikov, da določijo pravno pravilo, ki ga je treba
uporabiti, in izrečejo sodbo. Med 13. in 16. stoletjem so odločilne položaje v pravosodju prevzeli učeni
pravniki, šolani na univerzah ob rimskem pravu, kar je pomenilo velik vpliv pravnega sistema, ki so ga
poučevali na univerzah na sodno prakso. Leta 1532 je bil v Nemčiji sprejet Constitutio Criminalis
Carolina – Zakon o kazenskem postopku krvnega sodišča.

Prvotni in kasnejši pomen zakonodaje. Zakonodaja je bila prvotno zgolj sekundarnega pomena. Po
srednjeveških pojmovanjih je pravo obstajalo neodvisno od ukazov državne oblasti. Suveren prava ni
mogel niti ustvarjati niti spreminjati, temveč je imel zgolj nadzorno in upravljalno vlogo; lahko je
organiziral pravosodje in olajšal dajanje prava, ni pa ga mogel ustvarjati. Zakonodaja je imela večji
pomen na področju javnega prava: uredbe so imele zelo velik pomen za organizacijo uprave in sodne
prakse, pomembno vlogo pa so igrale tudi na področju kazenskega prava. Pomen zakonodaje na
področju zasebnega prava pa je zelo majhen. Kasneje pa se situacija obrne: pod vplivom
naravnopravne šole v 18. stoletju je bil vladar priznan za zakonodajalca in dodeljena mu je bila naloga
reformirati pravo, kar naj bi storil tako, da bi odpravil napake in stranpoti preteklosti ter razglasil predpise,
ki so v skladu z naravnim pravom in umom. Pod vplivom teh idej so se celinskoevropske države lotile
kodifikacije svojega prava, ki se je zelo razlikovala od prejšnjih kompilacij. Z novejšimi zakoniki se je moč
rimskega prava še okrepila, saj so se ob zapisovanju zakonov močno naslanjali na rešitve rimskega
prava.

20. V čem je bila razlika med rimsko-germanskim ius commune (droit commun, Gemeines Recht)
in angleškim common law?
lus commune je miselna zgradba, ki jo je postavila evropska pravna znanost ter daje pravnikom okvir,
besedni zaklad in metodo za olajšanje iskanja pravičnih rešitev. lus commune je v celoti nastal na
univerzah, ki so želele ob podpori rimskih besedil razviti čim pravičnejša merila, ki bi ustrezala dobro
premišljenemu redu v družbi.
Common law pa je enotno pravo, ki so ga v srednjeveški Angliji uporabljala kraljevska sodišča in se je
uveljavilo v soočenju z različnimi lokalnimi pravnimi običaji.
Ius commune je bilo gibko (fleksibilno), saj je utemeljevalo svojo avtoriteto zgolj s prepričevalno močjo.
Common law pa je bilo zelo strogo, ker je temeljilo na pozitivnem postopkovnem pravu, zato so v Angliji
izdelali dodatna pravila, imenovana equity.

13
21. Kakšen je bil v 17. in 18. stoletju pomen oziroma vpliv šole naravnega prava?
Univerzitetna prizadevanja po uveljavitvi rimskega prava so se v začetku 17. stoletja umaknila želji po
dognanju in učenju povsem racionalnega prava. Zato se je šola naravnega prava odpovedala
srednjeveški sholastični metodi ter je ustvarila močno sistematizacijo prava na aksiomatičen, izredno
logičen način ob naslonitvi na naravoslovje. Trdila je, da Bog celoten družbeni red gradi glede na
človeka.
Šola naravnega prava je najbolj zaslužna za razvoj javnega prava in kodifikacijo.
Velik pomen šole naravnega prava je bila uvedba naravnih pravic posameznika, ki izhajajo iz osebnosti
vsakega človeka. Pravno razmišljanje se je usmerilo k pravicam. Vsa pravila se nanašajo na človeka kot
na edino obstoječo resničnost, zato pravo ni naravna danost, temveč delo uma. Pod vplivom idej
univerzalizma so poskušali naravni pravniki razglasiti pravila pravičnosti ter univerzalnega in
nespremenljivega prava, ki velja za vse čase in za vsa ljudstva. To pojmovanje je pospeševalo spajanje
lokalnih in regionalnih pravnih običajev ter utiralo pot prvim kodifikacijam.
Šola naravnega prava je povzročila popolno prenovo pravne znanosti s svojo aksiomatsko
usmerjenostjo in z vlogo, ki jo je priznavala zakonodaji.
Na področju zasebnega prava šola naravnega prava ni bila revolucionarna, temveč se je zgolj
omejevala na zahtevo, da se pravila rimskega prava uporabljajo le pod pogojem, da ne nasprotujejo
razumu, čutu za pravičnost in takratnim družbenim potrebam. Zahtevala je tudi novejše in naprednejše
razlagalne metode rimskega prava.
Na področju javnega prava je šola naravnega prava razvijala razumno utemeljene predloge za
ustavno pravo, upravno prakso in kazensko pravo, pri čemer je zahtevala uvedbo javnega prava, ki
uresničuje človekove pravice in zagotavlja svoboščine človekove osebe.

22. Kakšen je bil v rimsko-germanskem krogu razvoj javnega prava?

Do uveljavitve šole naravnega prava se je razvoj javnega prava zanemarjal, ker si pravniki niso upali
lotiti nevarne materije javnega prava, ki je bila pridržana državni oblasti.
Pristaši šole naravnega prava pa so menili, da se pravo ne sme omejevati zgolj na urejanje pravnih
odnosov državljanov med seboj, temveč se mora raztezati tudi na razmerje med vlado in državljani, med
državno upravo in zasebniki. S šolo naravnega prava je javno pravo postalo ena izmed glavnih skrbi
pravnikov. Uspeh je bil velik na področju kazenskega prava, povprečen na področju upravnega prava in
zamuden na področju ustavnega prava.
Od 18. stoletja dalje jim je poleg zasebnega prava uspelo razviti enakovredno javno pravo. Kljub temu
pa se pravni sistemi rimsko-germanske pravne družine razlikujejo bolj po javnem, kot po zasebnem
pravu, saj je rimsko pravo veliko bolj razvilo zasebno pravo, javno pravo pa je bilo kasneje podvrženo
veliko nacionalnim zakonitostim.
V 20. stoletju je vodilno vlogo pri razvoju javnega upravnega prava prevzel francoski Conseil d'Etat
(vrhovno upravno sodišče), ki so ga visoko cenili celo Angleži.
Kljub različnemu razvoju javnega prava v državah rimsko-germanskega kroga, lahko rečemo, da tudi na
tem področju obstaja veliko skupnih točk. Glavna razloga za to sta predvsem dva:
● Montesquieujevi in Rousseaujevi nauki so imeli velik vpliv na javno pravo celotne celinske Evrope;
● skupen način izobraževanja pravnikov, ki so bili tudi pri razvijanju javnega prava deloma pod vplivom
zasebnega prava (primer: za delovno pravo so se uporabljali le izboljšani civilnopravni predpisi).

14
Kakšno vlogo so v rimsko-germanskem krogu imele kodifikacije?
Kodifikacija je pomenila tehniko, ki je šoli naravnega prava omogočila uresničitev njenih ciljev. Šola
naravnega prava je namreč zahtevala, da se iz znanstvenega prava, ki so ga razvijale univerze, razvije
pozitivno pravo.
Pravo, ki je bilo primerno za moderno družbo, se je metodično predelalo, tako da so ga sodišča Iahko
uporabila. Kodifikacije so odstranile popolnoma preživete pravne predpise ter končale razcepljenost in
raznovrstnost pravnih običajev, ki so ovirali pravno prakso. Pri tem pa so morale biti:
● delo razsvetljenega vladarja, ki je bil pripravljen ob odpovedi starim privilegijem potrditi načela
pravičnosti, svobode in posameznikovega dostojanstva;
● izpeljane v veliki deželi, ki je neustavljivo vplivala na druge dežele.
Tema dvema pogojema je najbolj ustrezal francoski Civilni zakonik iz leta 1804.

Kateri so bili najpomembnejši pravni zakoniki ter kateri so bili pozitivni in negativni vidiki
kodifikacij?
Najpomembnejši zakoniki so bili: Obče prusko deželno pravo, francoski Civilni zakonik (Code civil 1804),
avstrijski Obči državljanski zakonik (ODZ, 1811), nemški Civilni zakonik (1900), švicarski Civilni zakonik
(1911).
Pozitivna vidika kodifikacij sta, da se je v celinski Evropi število pravnih redov zmanjšalo in da so
kodifikacije okrepile enotnost pravne kulture celinske Evrope. S kodifikacijami je tudi prišlo do širitev
rimsko-germanskega pravnega sistema znotraj in zunaj Evrope (Latinska Amerika, Afrika, Kitajska,
Japonska).
Negativni vidiki kodifikacij so v tem, da so bili pravniki prepričani, da so v kodifikacije zapisali dovršeni
razum, zato se je izgubilo izročilo univerz, ki je bilo v tem, da so navajale k iskanju pravičnega prava in
razvijale modelno pravo. Potem, ko so nastali nacionalni zakoniki, so pravniki zmotno mislili, da sta
iskanje prava in razlaganje zakonov eno in isto ter da je naloga univerz zgolj v tem, da poučujejo razlago
teh novih pravnih besedil. V nasprotju z naravnopravnim duhom, ki je proizvedel kodifikacije, je z njimi
nastal zakonski pozitivizem, ki ga je nacionalizem še poslabšal. Odtlej je za pravnike vsakokratno
nacionalno pravo postalo utelešenje prava, umaknili so se v svoje zakonike in niso upoštevali, da je
pravo kot socialno pravilo vedenja in delovanja po svojem bistvu nadnacionalno. Zdelo se je, da je pravo
samo še tisto, kar je ukazal vladar, in ne več tisto, kar je zapovedovala pravičnost. Kljub temu pa je
kasneje prišlo do omilitve zakonskega pozitivizma, saj so se zakoniki starali in sodnikom je postalo zopet
jasno, da prava ni mogoče spoznati zgolj po zakonih – teorija in sodna praksa sta zopet pridobili na
veljavi.

23. Kaj je značilno za tisti vidik sistematizacije civilnega prava, ki se v nekaterih nacionalnih
pravnih sistemih kaže v normativnem (zakonodajnem) oblikovanju splošnega dela civilnega
prava?
Samo kot uvod - razdelitev prava v rimsko-germanski pravni družini je na javno in zasebno pravo. Jedro
zasebnega prava je v tej pravni družini obligacijsko pravo, ki ga skupina common law sploh ne pozna.
Na področju zasebnega prava sta bila za primerjalno pravo pomembna ali zanimiva predvsem:
● razvoj tehnike, pri kateri se pred zasebno pravo postavi splošni del;
● spojitev civilnega in trgovinskega prava v enotnem zakoniku (v italijanskem Codice Civile).

15
Tehnika, da se pred zasebno pravo postavi splošni del, se je prvič uveljavila s sprejetjem nemškega
Civilnega zakonika leta 1900. V splošnem delu civilnega prava so povzeta načela, ki skupno veljajo za
obligacijsko, stvarno, družinsko in dedno pravo ('knjige' zakonika). To so pravna pravila o pravni in
poslovni sposobnosti oseb, o stvareh, o pravnih poslih vključno s pogodbami, o računanju rokov, o
zastaranju, itd. Splošni del je proizvod dogmatične teorije pandektne šole na nemških univerzah.
Splošni del ne spreminja strukture pravnega reda, temveč gre bolj za stopnjo abstrakcije in
sistematizacije.
Francoska pravna teorija ni dosegla tako razvite stopnje sistematizacije, saj je bila ideja kodifikacije v
Franciji uresničena prej, zato so v Franciji že razlagali in uporabljali zakonike, medtem ko je v Nemčiji
šola pandektistov še naprej razvijala sistematizacijo. Kljub temu so si celo nemški pravniki zastavljali
vprašanje, ali ni stopnja sistematizacije že pretirana.

24. Kakšno je v primerjalnopravnem pogledu razmerje med civilnim in trgovinskim pravom?

Razvoj prava je pripeljal tudi do spojitve trgovinskega s civilnim pravom. Civilno pravo se je v vseh
gospodarsko razvitih državah tako približalo trgovinskemu pravu, da je komaj še kje kakšen predpis, ki
obligacijska razmerja trgovinskega prava ureja drugače kot preostala civilnopravna obligacijska
razmerja. To pa nikakor ne pomeni, da je razlikovanje med tema področjema zastarelo - združevanje
predpisov je smiselno zgolj zakonskotehnično, ker omogoča zakonodajalcu, da pove stvari na kratko in
se izogne sklicevanju enega zakonika na drugega.
Upoštevanja vredna pa je tudi širitev trgovinskega prava v gospodarsko pravo, v katero se poleg
zasebnega prava vključujejo tudi delna področja javnega prava.

25. Kateri so temeljni vidiki pojmovanja pravnega pravila v rimsko-germanskem pravnem krogu
in kakšen je (bil) razvoj tega pojmovanja?
Skupno rimsko-germanskem pravnem krogu ni le razdelitev na pravna področja, eden izmed
najpomembnejših razlogov za enotnost pravne družine je namreč način, kako se razume pojem
pravnega pravila. V tej pravni družini se pravno pravilo razume kot abstrakten predpis za vedenje in
ravnanje in ne le kot navodilo za sodnika ali pravnega praktika, kako naj odloči v posameznem
konkretnem življenjskem primeru. Nasprotna pojmovanja rimsko-germanska pravna teorija odklanja kot
kazuistična. Že v rimskem pravu pa so pravni strokovnjaki razvijali svoje poglede na osnovi določenih
pravnih primerov, vendar je naloga pravnikov, da ob upoštevanju nepregledne množice posameznih
dejanskih stanov, razvijajo načela in pravila, urejajo materijo in izločajo posebne primere.
Pravna pravila je razvijala pravna veda, ki je svojo glavno nalogo videla v tem, da je iz množice
vsakdanjih odločb, ki so bile posledica slučajnih dogodkov in sprejete pod pritiskom nujnosti, razvila
pravna pravila, ki bi se jih lahko držali sodniki in praktiki v prihodnosti. Nikoli ni bila naloga sodnikov
ustvarjati pravnih pravil. Pravno pravilo ne more in ne sme biti delo sodnika, temveč nastopi šele kasneje
- je hkrati rezultat analize opazovanj iz prakse ter razmišljanj o pravičnosti, morali (nravnih zakonih),
politiki in harmoniji sistema. Tako pojmovanje pravnega pravila, ki prevladuje v rimsko-germanski pravni
družini, je tudi temelj celinskoevropskih kodifikacij.
Optimalna stopnja posplošenosti pravnega pravila. Pravno pravilo ne sme biti presplošno, ker
drugače ne more izpolnjevati svoje naloge (biti navodilo za prakso), po drugi strani pa mora biti dovolj
splošno, da zajame določene tipične položaje.

16
Predvidljivost (certitude de droit). Po eni strani je pravniku v rimsko-germanskem pravnem krogu
veliko lažje kot pravniku iz common law sistema povedati, katero pravilo se za določeno pravno situacijo
uporabi. Po drugi strani pa se pojavi problem, da bolj kot je splošno pravilo, manj je natančno in širši je
obseg sodnikove presoje; poveča se pomen sekundarnega prava oz. pravil, ki jih razvije sodna praksa.
S tem, ko torej lažje najdemo pravno pravilo, pravna varnost ni nič večja, kvečjemu manjša.

26. Kateri so temeljni pravni viri v rimsko-germanskem pravnem krogu?

Temeljni pravni viri v rimsko-germanskem pravnem krogu so:
● ustava, zakon, mednarodne pogodbe, podzakonski akti – izročilu rimsko-germanske pravne
družine pa se vendarle upira misel, da bi kot izključni pravni vir jemali le zapisani zakon (zakonski
pozitivizem), kar izvira tudi iz globoko zakoreninjenega ločevanja med 'zakonom' in 'pravom';
● običajno pravo, trgovinska praksa, običaji pravnega prometa in trgovinske uzance;
● sodna in upravna praksa;
● pravna teorija;
● določena splošna pravna pravila.

Kakšen je v tem okviru pomen in vloga ustave, zakona in mednarodnopravnih sporazumov

(pogodb, dogovorov)?
Države rimsko-germanskega pravnega kroga so države pozitivno zapisanega prava, to se je razvilo v
19. stoletju, ko so skoraj vse države tega pravnega kroga dobile zakonike in zapisane ustave.
Pravniki držav rimsko-germanske pravne družine kot najboljše sredstvo pri odločanju o pravnih sporih
vidijo uporabo predpisov zapisanega zakona. Iuriconsulta sine lege loquens erubescit – pravnik zardi, če
se ne more opreti na zakon. Vendar pa je tudi dejstvo, da sodnik ne sme zavrniti odločanja o
konkretnem primeru, češ da v zakonu to ni urejeno. Težišče pravnega napredka in vladavine prava je pri
zakonodajalcu. Pravniki v rimsko-germanskem pravnega krogu pa na zakon gledajo kot na izhodišče (ki
ga je potrebno zapolniti z vsebino, s pravičnostjo) in ne kot na cilj.
Na vrhu hierarhije so ustave ali ustavni zakoni, ki so jih sprejele vse države rimsko-germanskega
pravnega kroga. Ustave in ustavni zakoni imajo posebno veljavno moč, sprejemajo in spreminjajo se po
posebnem, bolj zahtevnem postopku, ki se razlikuje od splošnega zakonodajnega postopka. Pogosto
imajo tudi političen pomen. Možno je opaziti jasna prizadevanja za bolj učinkovito izoblikovanje ustavnih
pravil s tem, da se jih dvigne nad navadne zakone. Nad ustavnim redom se vrši poseben nadzor, ki ga
izvaja poseben organ, pogosto je to Ustavno sodišče. V nekaterih pravnih redih pa lahko sodnik odkloni
uporabo zakona, če meni, da je ta neustaven. Najpogosteje se preverja skladnost zakonov z ustavo.
Podobna načela kot za ustavo veljajo za mednarodne pogodbe (sporazume, dogovore). Te so po
hierarhiji navadno pod ustavo in nad zakoni, kar pomeni, da morajo biti pozneje sprejeti zakoni v skladu
z mednarodnimi pogodbami, v nekaterih državah pa so tudi izenačene z zakoni. Nekatere ustave
določajo celo prednost mednarodnih pogodb pred državnimi zakoni (Francija, Nizozemska). Problem se
lahko pojavi pri neskladju mednarodnih pogodb z zakonom (ali obratno) in pri vprašanju, katero sodišče
je pristojno za presojo (za EKČP je recimo pristojno nadnacionalno sodišče - ESČP).

Kakšno je dandanes razmerje med zakoni in zakoniki?

Prvotno so oznako zakonik uporabljali za zbirko zakonov (npr. Justinjanov zakonik). Zakoniki so danes
pojem za bolj obširne zakone, ki sistematično in celovito obravnavajo določeno pravno materijo,
področje (npr. civilno, kazensko pravo). Zato se postavlja vprašanje, ali je treba na zakonike zaradi

17
splošnosti pravnih področij, ki jih obravnavajo, zaradi predvidene trajnosti njihove uporabe ter zaradi
njihovega namena, da se jih univerzalno uporablja, gledati drugače kot na navadne zakone, ki obstajajo
poleg njih v določeni državi. Ali jim je treba priznavati posebno veljavo in jih razlagati z drugimi metodami
kot zakone, ki niso vključeni v zakonik? Na nacionalne zakone in običaje se nikoli ni gledalo kot na pravo
nižjega reda v primerjavi s splošnim pravom. Če se zakonodajalec ni izrazil kako drugače, nimajo
zakoniki nobene prednosti pred zakoni, ki niso vanje vključeni. Pravniki pa imajo navado, da višje
uvrščajo načela, ki so vsebovana v zakonikih, nenazadnje zato, ker so jih podrobneje študirali.

Kakšno vlogo imajo uredbe in drugi podzakonski akti?

V državah rimsko-germanskega pravnega kroga na splošno obstajata 2 vrsti podzakonskih aktov:
● izvedbene uredbe – urejajo vprašanja, ki nimajo političnega pomena, določajo pa pravo za
nedoločen krog ljudi. Uporablja se jih za urejanje detajlov, saj se zakoni ne morejo spuščati v
zapletene podrobnosti, to je namreč stvar izvršilne veje oblasti, s tem pa predstavljajo tudi instrument
ravnovesja nasproti širokim pooblastilom zakonodajne veje oblasti;
● interna navodila – naročajo upravi, kako naj razlaga in uporablja pravna pravila. Upravni uradniki
pogosto poznajo pravo samo po upravnih navodilih, ki so jih zvedeli iz okrožnic, držijo pa se jih že
zato, da se izognejo jezi predstojnikov v upravni hierarhiji.

Kakšen pomen imajo pravni običaji še posebej na področju gospodarskega (trgovinskega)

prava?
Pravo, ki je formalno zapisano v zakonu, pogosto potrebuje za pravilno razumevanje dopolnitev, ki jo
daje običajno pravo vključno s trgovinsko prakso, običaji pravnega prometa in trgovinskimi uzancami.
Pravni redi rimsko-germanske pravne družine običajno pravo štejejo za pravni vir, vendar pa se pojavi
problem, kadar sodna praksa (npr. v trgovinskem pravu) običaje pravnega prometa in trgovinske uzance
upošteva le, če se zakon nanje sklicuje (Francija, Slovenija). Teorija je mnenja, da tudi v tem primeru
veljajo za pravni vir, vendar gre lahko za neobvezen pravni vir.
Po nemškem pojmovanju gre za običajno pravo takrat, ko so izpolnjeni trije pogoji: prepričanje
udeleženih krogov o pravni obveznosti, stalna uporaba in odobritev pravne teorije.
Pojmi, ki jih uporablja zakonodajalec, potrebujejo razjasnitev v luči običajnega prava. Brez uporabe
običajnega prava bi na primer težko vedeli, ali je izpolnitev določene obveznosti nemogoča, ali je darilo
nemoralno, ali je neko ročno znamenje podpis,… Vendar pa bi vsi poskusi, da bi razjasnili nejasne
pojme v samem zakonu, privedli do kazuistike, ki je nezdružljiva z duhom prava v rimsko-germanski
pravni družini. To imenujemo običajno pravo secundum legem.
Zelo redko pa se uporablja običajno pravo praeter legem (mimo zakona), ker si pravniki rimsko-
germanske pravne družine za vsako ceno prizadevajo, da bi svojo utemeljitev oprli na besedila
zapisanega zakona. Razlog za to je predvsem v ureditvi skoraj vseh pravnih področij z zakoni ter v
načelni prednosti zakonov, ki velja v skoraj vseh demokratičnih državah rimsko-germanske pravne
družine.
Še bolj redko pa je v uporabi običajno pravo contra legem (v nasprotju z zakonom), čeprav ga pravna
teorija načeloma ne odklanja. Sodna praksa se namreč ne želi zoperstavljati zakonodajni oblasti.
Običajno pravo je tako danes, razen nekaterih izjem, izgubilo značaj samostojnega pravnega vira in se
seli na področje razlage zakona. Kljub temu pa je običajno pravo zelo pomemben vir za spoznanje, kaj je
v družbi objektivno pravično in če bi dosledno ločili pojem prava od pojma zakona, ne bi imeli problema
upoštevati običajnega prava kot vira za spoznavanje vsebine prava ali pravičnosti.

18
27. Katere so temeljne značilnosti sodne prakse v rimsko-germanskem pravnem krogu?
Sodna praksa v rimsko-germanskem pravnem krogu na splošno ne velja za pravni vir (z izjemo
Francije), kar pomeni, da sodna praksa ne ustvarja pravnih pravil. Kljub teoretičnim smernicam, ki sodni
praksi želijo odrekati sposobnost, da bi sodelovala pri ustvarjanju in razvoju prava, je v nekaterih
državah, predvsem Nemčiji in Franciji, sodna praksa prevzela vodilno vlogo pri razvoju prava. Sodna
praksa tako pogosto nastopa kot dopolnjujoči (subsidiarni) pravni vir. Rečemo lahko, da je sodna
praksa pravni vir, ni pa vir pravnih pravil.
Treba se je zavedati tudi nevarnosti prevelike vloge sodne prakse, saj se lahko zgodi, da bi sodniki vanjo
vnašali svoja politična, verska in filozofska prepričanja, s čimer bi sodna praksa izvrševala neomejeno
nadvlado. Mnogi pravniki v državah rimsko-germanske pravne družine so postali zelo kazuistični in jim
pomeni poznavanje sodne prakse skoraj več kot kritični razum.
Sodna praksa pogosto učinkuje preko meja lastne države. Obstajajo celo primeri, v katerih je sodno
prakso ene države prevzela zakonodaja druge države. V državah EU je vedno bolj pomembno
upoštevanje sodne prakse drugih držav članic v okviru harmonizacije prava.

Kakšno je razmerje med sodno prakso in zakonsko ureditvijo?

Dejavnost sodne prakse se pri iskanju pravno ustrezne rešitve skoraj vedno skriva za razlago zakona (s
sodno prakso se pod preobleko razlaganja zakona ustvarjajo pravna pravila). Samo izjemoma se
pravniki ločijo od te navade in samo izjemoma sodniki odkrito priznajo svojo oblast, da ustvarjajo pravo.
Če pa manjkajo zakonski predpisi za odločitev o nekem primeru, sodnik kljub temu ne sme odkloniti
odločanja. Švicarski Civilni zakonik za primer pomanjkanja zakonskih predpisov postavlja naslednje
pravilo: če iz zakona ne moremo razbrati predpisa, naj sodnik odloči po običajnem pravu, če tega ni, pa
po pravilu, ki bi ga postavil kot zakonodajalec.
Pravno ustvarjalno deluje sodna praksa le v tolikšni meri, kolikor pri odločanju in obrazložitvi preseže
preprosto pojasnjevanje zakona. Zakonodajalec postavlja okvir pravnega reda s posebno tehniko – s
tem, da ubesedi zapovedi in prepovedi ter oblikuje pravna pravila. Sodna praksa pa lahko uporablja to
tehniko le v izjemnih situacijah.
Sodna praksa se tako od zakonodaje razlikuje v treh točkah:
● pravnoustvarjalno lahko deluje le v okviru, ki ga je postavil zakonodajalec;
● nima zavezujočega značaja – sodišča na svoje odločitve v prihodnjih primerih niso vezana, pravniki
se tako v rimsko-germanskem pravnem sistemu praviloma ne sklicujejo na pretekle sodne odločbe;
● lažje jo je spremeniti, sprememba sodne prakse pa načeloma ne ogroža pravnih načel – ravno
zaradi spremenljivosti v tej pravni družini ne velja vezanost na sodne odločbe, saj je pravna varnost v
takem primeru vprašljiva.

Kateri so skupni imenovalci ureditve sodstva?

V vseh državah rimsko-germanske pravne družine je zgradba sodišč hierarhična. Na 1. stopnji se
vodijo pravni spori pred sodišči, ki so razporejena po področju določene države. Nad sodišči 1. stopnje je
že manjše število pritožbenih sodišč. Na vrhu zgradbe je vrhovno sodišče.
Vendar pa obstajajo razlike v razdelitvi pristojnosti za posamezna sodna področja. V nekaterih državah
poleg rednih sodišč obstajajo posebna sodišča za delovne in za socialne spore, upravna sodišča,
finančna sodišča, itd. V nekaterih državah pa se izogibajo takim sodnim vejam.
Glede na vrednost spornega predmeta in pomen pravnega spora so lahko različna sodišča 1. stopnje ter
znotraj enega sodišča posebni senati.

19
Glede na pristojnost sodišča na 1. stopnji so različna sodišča lahko pristojna za pritožbo in revizijo.
Pristojnost vrhovnih sodišč je lahko splošna ali pa se omejuje na divergenčne primere. Njihova
pooblastila se lahko omejujejo na razveljavitev odločbe predhodne instance in vrnitev v ponovno sojenje
(kasacijski sistem) ali pa obsegajo lastno drugačno odločitev v stvari sami (revizijski sistem).
V posameznih državah so neodvisne poti za zasebnopravne in javnopravne spore z lastno hierarhično
strukturo. Pogosta so upravna sodišča, ki so pod nadzorom vrhovnega sodišča, v nekaterih državah pa
sploh nimajo upravnih sodišč (Danska, Norveška, Japonska).

Katere so temeljne značilnosti položaja oziroma funkcije sodnika?

Sodniki v državah rimsko-germanske pravne družine so praviloma pravniki, ki poklicno opravljajo
sodniško službo. Ponekod sodelujejo tudi nepoklicni sodniki (porotniki, prisedniki) ali sodniki, ki so
izvoljeni za določen čas in niso nujno pravniki (npr. na francoskih trgovinskih sodiščih). V primerjavi s
sistemom common law je v rimsko-germanskem pravnem krogu izrazito večje število poklicnih sodnikov.
Na splošno pravnik na začetku svoje poklicne poti izbere sodniško kariero. Redko se zgodi, da bi se
uspešni odvetniki dali postaviti za sodnike (kot je praksa v common law, kjer za sodnike postavijo
uspešne odvetnike). Sodniki imajo posebno duhovno držo - zaradi svoje široke izobrazbe na univerzah
gledajo na primere, o katerih morajo odločati, z višjega in bolj splošnega stališča ter svojega pogleda ne
omejujejo na konkretni primer.
Sodniki imajo pogosto trajni mandat in so neodvisni. Pomenijo poseben stan, ki je neodvisen od
upravnih uradnikov. Povsod je globoko zakoreninjeno stališče, da sodniki nikakor niso podvrženi ukazom
uprave, temveč je ta bolj ali manj podvržena sodniškemu nadzoru.

V kakšni meri je uveljavljen institut manjšinskega votuma?

Manjšinski votum je razlikujoče se mnenje sodnika, ki je bil preglasovan. Manjšinski votum ni dopusten
v večini držav rimsko-germanskega pravnega kroga, v zgodovinskem razvoju so ga načelno odklanjali iz
razlogov tajnosti posvetovanja in glasovanja, ki naj bi sodnike ščitilo pred vladarji, pa tudi iz razloga
neodvisnosti sodniške funkcije. Večinoma je ustno povedano, kako je glasoval vsak sodnik,
manjšinski votum pa je Ie v redkih državah lahko vnesen v pisno sodbo in njeno obrazložitev. Pogostejši
je manjšinski votum pri sodbah najvišjih sodišč (vrhovnega sodišča).

Kako se zagotavlja enotnost sodne prakse?

Enotnost sodne prakse se zagotavlja prek vrhovnega sodišča, ki bedi nad pravilno uporabo zakonov in
nad ohranjanjem enotne sodne prakse. V resnici pa vrhovna sodišča bolj ogrožajo vladavino zakona,
kot jo zagotavljajo, saj se ne morejo upreti skušnjavi, da bi dopolnjevala zakonodajalca. Posebni
ukrepi in organi skrbijo za to, da na nižjih sodiščih ne prihaja do protislovne sodne prakse.
Zagotoviti je potrebno tudi enotno sodno prakso posameznih senatov nižjega sodišča in senatov
vrhovnih sodišč, da bi preprečili nasprotna pravna stališča posameznih senatov.

V katerih pravnih redih znotraj navedenega pravnega kroga (in v katerih primerih) poznajo
formalno zavezujoče precedenčne odločbe?
Precedenčne odločbe so formalno zavezujoče v naslednjih državah:
● Nemčija - določene odločbe Zveznega ustavnega sodišča imajo moč zakona in se objavljajo v
Zveznem uradnem listu;
● Argentina in Kolumbija - podobno kot Nemčija;

20
● Švica - če vrhovno sodišče razglasi kantonalni zakon za nasproten ustavi, je to obvezujoče za vsa
kantonalna sodišča;
● Portugalska - odločbe Združenih senatov vrhovnega sodišča imajo zakonsko veljavo, če so
objavljene v vladnem uradnem listu in v uradnem listu pravosodnega ministra;
● Turčija - odločbe kasacijskega in upravnega sodišča so zavezujoče za nižje instance, če so
namenjene preprečevanju divergenčnih odločitev;
● Španija - odločbe nižjih sodišč ne smejo odstopati od stalne prakse vrhovnega sodišča, kar se
imenuje doctrina legal. Z doctrino legal je sodni praksi priznan pravnoustvarjalni značaj.

28. Kakšen je v rimsko-germanskem pravnem krogu pomen pravne teorije oziroma njen vpliv na
sodno prakso?
Pravna teorija je bila dolgo časa eden izmed najpomembnejših pravnih virov v rimsko-germanski pravni
družini, kajti od 13. do 19. stoletja so pravna načela določale univerze. Šele z zmago demokracije in
kodifikacijo v novejšem času je zakon stopil na mesto pravne teorije.
Po nekaterih stališčih pa pomeni pravna teorija danes prav tako kot nekdaj še vedno zelo živo in
pomembno silo pri razvoju prava. Pravna teorija razodeva pojme in besednjak, ki jih uporablja
zakonodajalec. Pravna teorija razvija metode, po katerih se spoznava pravo in razlagajo zakoni.
Pravna teorija pogosto vpliva na zakonodajalca. Pogosto zakonodajalec le uresničuje predloge, ki jih je
razvila in pripravila pravna teorija. Vsi ti vplivi pravne teorije imajo pravnoustvarjalen značaj.
V učbenikih, komentarjih in pravnih slovarjih daje pravna teorija na razpolago bistven del orodja, ki
ga potrebuje pravnik za svoje vsakdanje delo. V Nemčiji so bolj uveljavljeni komentarji zakonov, v
Franciji pa so bolj uveljavljeni sistematični učbeniki in za dopolnilo pravni slovarji, komentarji pa se
uporabljajo v kazenskem pravu. Pravni slovarji v Nemčiji niso pogosto v uporabi.

29. Kakšen je v rimsko-germanskem pravnem krogu pomen splošnih pravnih načel - zakonskih in
zunajzakonskih?
S splošnimi pravnimi načeli se pokaže podreditev prava zahtevi po pravičnosti, kakor jo pojmujejo v
določenem času ali v določenem trenutku. Splošna pravna načela v rimsko-germanski pravni družini
dokazujejo obstoj pravniškega prava, dokazujejo, da pravo ni le sistem zakonskih pravil. Številne
generalne klavzule in blanketne norme v državnih ustavah in drugih zakonih ter njihova obširna uporaba
v nepričakovanih situacijah odvzemajo veljavo zakonskemu pozitivizmu.
Najbolj tipičen primer splošnega pravnega načela je prepoved zlorabe pravic - uveljavljanje neke pravice
je izključeno, če očitno prekoračuje meje, ki jih začrtujejo dobra vera, morala, socialni ali gospodarski
namen pravnega reda. Splošna pravna načela so tudi enakopravnost moških in žensk, enako
obravnavanje zakonskih in nezakonskih otrok, itd.
Zakonska splošna pravna načela so tista, pri katerih zakon sam napoti na splošna pravna načela.
Zunajzakonska splošna pravna načela: zakon sicer ne napotuje na splošna pravna načela, vendar pa so
sodniki pri odločanju pooblaščeni in zavezani k uporabi splošnih pravnih načel.

III. ANGLO-AMERIŠKO PRAVO – COMMON LAW

A.) ANGLEŠKO PRAVO

21
30. Kateri so temeljni mejniki oziroma značilnosti zgodovine angleškega prava?
Temeljni mejniki oziroma značilnosti zgodovine angleškega prava so:
● anglosaško obdobje (leges barbarorum) – zgodovina angleškega prava se začne s koncem
rimskega gospostva, vendar pred normansko osvojitvijo leta 1066 ni bilo prava, ki bi bilo enotno za
celo Anglijo;
● nastanek common law (1066 do 1485);
● tekmovanje med common law in equity (1485 do 1832);
● novejši čas (od 1832 dalje).

Kako je nastal common law?

Strogo vojaška organizacija angleškega fevdalizma je ena izmed prvin, ki so omogočile razvoj common
law. Common law ali comune ley je bilo v nasprotju s krajevnimi običaji (po katerih so sodili county
courts ali hundred -stotnije- courts); bilo je pravo, ki je veljalo za vso Anglijo. Oblikovala so ga kraljeva
sodišča, ki so se od 13. stoletja dalje po svojem sedežu imenovala Westminster Courts. V začetku je
kralj izvrševal le visoko sodno oblast in se je imel za pristojnega odločati v drugih sporih le v izjemnih
primerih, kadar je bil ogrožen mir v kraljestvu ali kadar normalno sodstvo ni delovalo. Curia regis se je
imenoval kraj, kjer je sodil kralj s svojimi zvestimi in velikaši. Kraljeva sodišča niso mogla razsojati v vseh
sporih v kraljestvu, temveč se je njihova pristojnost omejevala na 3 skupine primerov:
● kraljeve finančne zadeve (davčne zadeve);
● zemljiška lastnina;
● posebno težka kazniva dejanja, ki so zadevala mir v kraljestvu.
V vseh ostalih zadevah pa so odločala ne-kraljeva sodišča:
● cerkvena sodišča,
● mestna in trgovinska sodišča, ki so se opirala na mednarodne trgovinske običaje (lex mercatoria),
● county courts in hundred courts, ki so sodila po običajnem pravu.
Kralj pa si je prizadeval razširiti svojo oblast najvišjega sodnika. Tudi kancler in kraljevi sodniki so bili
zainteresirani, da bi pritegnili čim več primerov, saj so bili s pravosodjem povezani dohodki. Enako so
želele tudi stranke, saj so edino kraljeva sodišča imela učinkovita sredstva, da so zagotovile prihod prič
na sodišče in izvršitev izrečenih sodb. Tako so kraljeva sodišča izpeljala reforme postopka in vključila
poroto.
Vsi ti razlogi so pripeljali do tega, da so kraljeva sodišča polagoma širila svojo pristojnost in proti
koncu srednjega veka sama izvrševala sodno oblast. Na ostala sodišča so se stranke obračale le še v
manj pomembnih primerih, cerkvena sodišča so odločala le še v postopkih sklenitve zakonske zveze in v
vprašanjih cerkvene discipline. Tako je nastal common law kot sodna praksa kraljevega sodišča v
Westminstru. Vendar so kraljeva sodišča dobila položaj splošnih rednih sodišč šele v 19. stoletju.

Kaj je bil writ?

Vložitev tožbe pred kraljevim sodiščem ni bila pravica, temveč privilegij, ki ga je kraljeva uprava po
temeljitem premisleku podelila ali pa tudi ne. Tisti, ki je prosil za to uslugo, se je obrnil na kanclerja,
visokega kronskega uradnika, in ga prosil za izdajo writa (lat. breve), s čimer se mu je ob plačilu
ustrezne pristojbine kanclerjevemu uradu odprla pot na kraljeva sodišča: ob označitvi predmeta spora je
bilo pristojnemu sodišču naročeno, naj pozove toženca in izpelje sodno obravnavo.
Kancler ni mogel v vseh primerih samostojno podeljevati writov, temveč je bilo treba v vsakem
posameznem primeru pretehtati njihovo smotrnost. Seznam primerov, v katerih je bila izdaja writa

22
avtomatična, se je imenoval brevie de cursu. Leta 1227 je obsegal 56 writov, leta 1832 pa še vedno
zgolj 76 writov. Writ je tožbeni obrazec za tožbo pred kraljevim sodiščem. Še najlažje ga primerjamo
z latinsko actio.

Kaj pomeni rek remedies precede rights?

Rek remedies precede rights pomeni, da ima postopek prednost pred pravicami materialnega prava.
Vsakemu writu je ustrezal predpisan postopek, ki je določal zaporedje procesnih dejanj, obravnavo
predhodnih vprašanj, zastopanje strank v postopku,… Medtem ko so se celinskoevropski pravniki
predvsem ukvarjali s pravicami in dolžnostmi strank, so angleški pravniki več pozornosti namenjali
procesnim vprašanjem.
Common law je v začetku obsegal vrsto načinov postopka (forms of action), ki so si morali slediti, sklenili
pa so se s sodbo, katere materialnopravna vsebina in pravna osnova sta bili negotovi. Glavna skrb
tožnika je bila, da izbere pravo vrsto tožbe, da se bodo kraljeva sodišča izrekla za pristojna; nato je bilo
treba do konca prestati skrajno formaliziran postopek. Šele postopoma so se v common law razvila
materialnopravna pravila.

Kaj pomeni ugotovitev, da je v angleški pravni zgodovini javno pravo prevladalo nad zasebnim?
Kraljeva sodišča so širila svojo pristojnost na osnovi misli, da vsak interes krone upravičuje poseganje.
Če pa je šlo za zasebne interese, se je bilo treba obračati na druga sodišča. Ta druga sodišča pa so
krnela in z njimi je v Angliji nasploh izginilo zasebno pravo. Tako so vse pravne zadeve, ki se vodijo pri
kraljevih sodiščih, nekakšne javnopravne zadeve.
Javnopravna obarvanost angleškega prava se kaže v posebni tehniki writa, ki ni le pooblastilo tožniku,
da lahko vloži tožbo, temveč gre tehnično za navodila kralja njegovim uradnikom: toženca naj
pozovejo, da zadosti pravici in vzame tožniku razlog za tožbo. Če pa se toženec upira ubogati ta ukaz,
gre Iahko tožnik na sodišče. Njegova tožba je utemeljena manj s tem, ker toženec oporeka zahtevku,
temveč bolj z neupoštevanjem upravne uredbe (navodila). Angleški sodni postopek je zato
javnopravnega značaja in spominja na izpodbojno tožbo. V nasprotju z izpodbojno tožbo pa pravde ne
vodi tisti, v čigar breme je bil izdan upravni akt, ampak tisti, ki ga želi uporabiti za uveljavitev svoje
zahteve.

Pojasnite glavne vidike tekmovanja in kompromisa med common law in equity v obdobju 1485 do
1832!
Zaradi stroge postopkovne formalnosti se common law ni mogel dovolj svobodno razvijati, da bi držal
korak s potrebami časa ter je zaradi negibnosti pravnikov okamenel v svojih tradicionalnih oblikah. Zato
se je poleg njega izoblikoval sistem equity (pravičnost, primernost), ki je z njim tekmoval.
Števili tožniki niso prejeli pravične sodbe, zaradi trmastega vztrajanja westminstrskih sodišč pri starih
oblikah postopka. Zato so se razočarane stranke v zadnji instanci obrnile na kralja, ki naj bi bil vir
pravičnosti in milosti in naj bi odpravil nepravilnosti. Osebne prošnje za kraljev poseg so podložniki
vlagali pri kraljevem kanclerju, ki je bil hkrati kraljev spovednik. Prošnje podložnikov, ki so se mu zdele
primerne, je posredoval kralju, ki je nato skupaj z njihovimi svetovalci odločal o njih. Tak sistem ni motil
nikogar, dokler je bila izjema, vendar pa je taka praksa postajala vedno pogostejša in je začela razvijati
sistem pravil, ki je bil v nasprotju s common law.
V času vojne med rdečo in belo rožo kralj ni mogel izvrševati sodne oblasti, zato je kancler polagoma
postal samostojen sodnik, ki je z ustreznimi pooblastili sodil v imenu kralja in njegovega sveta.
Kanclerjeve odločitve so temeljile na čisti "pravičnosti in primernosti" v posameznem primeru.

23
V času vladanja družine Tudor je postajala kanclerjeva sodna praksa na osnovi equity v civilnih zadevah
čedalje bolj obširna. Kancler je bil največkrat pravnik, ki je preverjal prošnje kot sodnik in uporabljal
postopek, ki ga je navdihovalo cerkveno pravo in pravna načela, ki so izvirala iz rimskega in cerkvenega
prava. Kanclerjev postopek je ugajal absolutnim vladarjem, ker je bil pisen in skrit. Common law je še
komaj obstajalo in angleško pravo bi se skoraj pridružilo drugim celinskoevropskim pravnim sistemom.

Leta 1616 je prišlo do kompromisa med common law in equity, ker so vladarji naleteli na odpor
pravnikov, sodišča common law pa so zaveznika proti kraljevemu absolutizmu dobila v angleškem
parlamentu. Prepričljiv argument je bila tudi preobremenjena in podkupljiva kanclerija (Chancery).
Kompromis je bil v tem, da je kanclerjeva oblast ostala, vendar kancler ni smel pritegovati novih
pristojnosti na račun common law. Postal je vezan na svoje precedenčne odločitve in se je s tem
osvobodil občutka samovoljnosti. Kralj pa odtlej svoje sodne oblasti ni smel uporabljati za ustanavljanje
novih sodnih organov, ki bi bili neodvisni od sodišč common law.

Kaj pomeni ugotovitev, da je angleško pravo do danes ohranilo dualistično zgradbo?

To pomeni, da ob pravilih common law obstajajo še rules of equity - pravila pravičnosti, ki dopolnjujejo
in popravljajo common law. Včasih pa so lahko po common law sodila le westminstrska kraljeva sodišča,
po equity pa kanclerjeva sodišča – danes je ta razlika izginila in lahko vsa sodišča sodijo tako po
common law kot po equity, tožbe pa se lahko hkrati naslanjajo na oba sistema. Temu pravimo spojitev
common law in equity.

Katere so glavne značilnosti novejše zgodovine angleškega prava (od leta 1832 dalje)?
Tako kot 13. (nastanek common law) in 16. stoletje (razvoj equity), je tudi 19. in 20. stoletje prineslo
bistvene spremembe v angleškem postopkovnem in materialnem pravu ter organizaciji sodišč.
Glavne značilnosti so:
● razmah zakonodaje na podlagi demokratičnih pojmovanj;
● večja usmeritev v materialno pravo (zaradi radikalnih reform v postopkovnem pravu v letih 1832/33
in 1852);
● opustitev razlikovanja med sodišči common law in Chancery – vsa angleška sodišča so pristojna, da
uporabljajo tako pravila common law kot equity –> spojitev common law in equity. Višja sodišča
morajo v enaki meri uporabljati pravila obeh sistemov;
● nova ureditev materialnega prava;
● preveliko težo dobivajo zakoni in uredbe – velika količina upravnih predpisov prinaša vrsto novih
problemov in veliko pravd med državljani in upravo;
● približevanje celinskoevropskim pravnim sistemom, ki lažje obvladujejo probleme v državi blaginje,
saj tam pravo oblikujeta zakonodajalec in pravna teorija;
● nove razsežnosti z vstopom Velike Britanije v Evropsko Unijo.

31. Kakšna je v Angliji sodobna razčlenitev na common law in equity?

Razdelitev na common law in equity je podobna kot v preteklosti, staro razlikovanje je ohranilo svoj
pomen. Glede tega velja načelo equity follows the law - equity ne razveljavlja common law, temveč ga
zgolj dopolnjuje. Prišlo je do spojitve common law in equity, kar pomeni, da se ista pravda lahko opira
na oboje. Equity je korektiv, kjer common law pripelje do krivičnih rešitev. Kanclerjevo sodišče ob
uporabi equity dopolnjuje, obogati common law. Primer: common law na področju napake volje pozna

24
pojem sile (duress), vendar pa le-ta zajema le fizično, ne pa psihične prisile. Z institutom undue influence
(konstrukt equity-ja) kancler prepove sklicevanje na pogodbo, izsiljeno s psihičnim pritiskom. S tem torej
ne ravna v nasprotju s common law, ampak uvede le dodatna pravila. Podobnih primerov je še ogromno,
saj tako deluje equity v praksi. Vendar pa sprva kanclerjevega urada sploh niso videli kot sodišča, na kar
je nakazovala že terminologija – stranka ne vloži tožbe (action), ampak predlog (suit); ne uveljavlja
pravic (rights), ampak interese (interests); kancler ne izda tožbe (judgement), ampak uredbo (decree) in
lahko prisili k plačilu odškodnine (compensation), ne pa povrnitvi škode (damages).
Še danes se angleški pravniki specializirajo kot common lawyerji in equity lawyerji.
Stranke ne morejo več poljubno izbrati sojenja po common law ali po equity, saj je vsakemu
dodeljena določena pravna materija; po common law se presoja kazensko pravo, pogodbeno in
odškodninsko, po equity pa področja real property, trusts, trgovinske družbe, stečaj, oporočne zadeve,…
Konec tekmovalnosti med common law in equity pa je predstavljala sprememba, po kateri so morali isti
sodniki drugega ob drugem uporabljati oba sistema.

32. Katere so temeljne značilnosti današnjega angleškega sodnega postopka?

Postopek je še vedno v veliki meri podoben postopku starih porotnih sodišč, vendar pa porota ni več
udeležena redno, temveč zgolj izjemoma. V sistemu equity ne nastopa porota.
Postopek skrbno pripravijo, tako da točke, ki so med strankama sporne, jasno stopijo v ospredje in so
izražene z vprašanji, na katera je možno odgovoriti pritrdilno ali nikalno. Postopek vodi v javno
razpravo, the day in court. Sporne točke je treba razjasniti v popolnoma ustnem dokaznem postopku,
priče zaslišujeta drugo za drugo odvetnika obeh strank (cross-examination). Ni skoraj nobenih pisnih
opravil, skoraj vse se dogaja ustno, da si porota lahko ustvari mnenje. Razprava se ne sme prekiniti in
sodba mora biti izrečena neposredno po sklepu porote, ki jo je treba takoj nato razpustiti. Nekatera
dokazila so nedopustna, če bi mogla na nezaželen način vplivati na preproste porotnike (t.i. imaginarni
porotniki).

Kaj so v tem pogledu temeljne značilnosti upravnega in kazenskega prava?

V angleškem upravnem postopku se preverjanje večinoma ne nanaša na vsebino sporne odločbe,
temveč je pomembno, da je do odločbe prišlo po fair trial (pravičnem postopku), v katerem so stranko
poslušali in je prišlo do odločbe ob poznavanju vseh okoliščin dejanja. Vsebina upravne odločbe pa
angleškega pravnika ne skrbi zelo, niti se jim ni zdelo potrebno, da bi v Angliji razvili pravna sredstva
proti napakam v odločitvah upravnih organov.
Tudi kazensko pravo deluje na podoben način. Obtoženec ima pravico do fair trial, ki se lahko izpolni
samo po izpeljavi pravilnega postopka (due process of law). Pri načinu mišljenja angleških pravnikov
velja: ravnajte v skladu z urejenim, pošteno izpeljanim postopkom in najverjetneje boste prišli do pravilne
rešitve. Vodilo angleškega prava je "Justice before Truth". Celinskoevropski pravnik pa je prepričan, da
mora sodnik povedati, katera rešitev je pravična.

33. V čem je razlika med angleškim pojmom legal rule in evropsko-kontinentalnim pojmom
pravno pravilo (regle de droit)?
Angleški legal rule ni abstraktno pravilo, temveč je popolnoma obešen na konkreten primer, ob priliki
katerega so ga poiskali in formulirali. Kdor bi ga hotel abstrahirati, bi popolnoma popačil bistvo
angleškega prava; iz sodniškega prava bi naredil pravo učenjakov.

25
Pravno pravilo pa je po drugi strani abstraktno oblikovana zapoved ali prepoved določenega vedenja in
ravnanja, namenjen pa je reševanju neomejenega števila primerov. Izhaja iz pravne vede ali od
zakonodajalca.
Angleški pojem legal rule je dosti ožji od pojma pravnega pravila. Predstavlja predvsem delo sodnika, ki
ne razlaga, ampak razlikuje - išče legal rule z raziskovanjem dejanskih stanov posameznih primerov, po
katerih ugotovi, kako se razlikujejo od primera, ki ga ima pred seboj. Gre za tehniko "distinguishing", ki je
še danes značilna metoda angleškega prava.

Kaj je statute law?

Statute law je pravo, ki ga ustvarja zakonodajalec. V common law sistemu pravzaprav statute law
zaživi šele, ko ga potrdi sodnik (uporabi, razčleni in morda tudi delno preoblikuje) v konkretnem
primeru. Šele takrat po mnenju pravnikov angleškega pravnega reda postane legal rule.
Zakon -statute- je imel v angleški zgodovini vedno le stransko vlogo in se je omejeval le na popravljanje
in dopolnjevanje sodne prakse.

Ali je mogoče v okviru angleške predstave o pravnem pravilu (legal rule) uporabiti delitev na
kogentno in dispozitivno pravo?
Ne, delitev na kogentno in dispozitivno pravo ni dopustna, ker angleški sodnik odklanja, da bi obravnaval
tipične konstelacije primerov. Njegova funkcija je, da ob upoštevanju precedenčnih primerov sodi v
konkretnem posameznem primeru. Zdi se jim nedojemljiv pojem dispozitivnega (popustljivega) prava, saj
bi po njihovem vseboval preveč splošnih načel (primer: v dvomu prodajalec odgovarja za skrite napake –
to je preveč splošno!).

34. Kateri so viri angleškega prava?

Viri angleškega prava so:
● sodna praksa – je najpomembnejša;
● zakon – včasih je le dopolnjeval sodno prakso, sedaj pa je vedno bolj v ospredju;
● običajno pravo; manjši pomen
● teorija in razum.

Kakšen je pomen vsakega izmed teh virov?

Sodna praksa je še vedno najpomembnejši vir, pravilo rule of precedent nakazuje na to, kako
pomembna je sodna praksa v angleškem pravnem redu.
Zakon je v zgodovini angleškega prava imel le stransko vlogo: omejeval se je na popravljanje in
dopolnjevanje rezultatov sodne prakse, vendar so se razmere spremenile - zakoni in uredbe so dejansko
dosegli podoben pomen, kot ga imajo v celinski Evropi.
Običajno pravo ter teorija in razum sta bistveno manjšega pomena.

35. V čem je temeljna razlika med angleškimi superior courts in inferior courts?
Razlikovanje med superior in inferior courts se ne ujema z razmejitvijo na prvo in pritožbeno stopnjo, kot
jo poznamo v celinskoevropskem pravnem redu.
Razlike:

26
● temeljno merilo razlikovanja je v obsegu pristojnosti - superior courts sami dokončno odločajo o
svoji pristojnosti. Inferior courts in kvazisodni organi so glede pristojnosti podvrženi nadzoru sodišča
High Court of Justice.
● druga razlika je, da imajo odločitve superior courts precedenčni učinek, odločitve inferior courts pa
ne. Po teh precedensih se je treba ravnati v prihodnosti, pri čemer osvetljujejo vsakokratno stanje
angleškega prava.
Večina zadev ne pride do superior courts, temveč jih rešujejo inferior courts in kvazisodni organi (slednji
niso del sodne veje oblasti).

Supreme court of Judicature sestavljajo 3 sodišča: High Court of Justice, Crown Court in Court of
Appeal.

Kakšen je v Angliji pomen pravnega razsojanja v postopkih, ki so podobni sodnim postopkom

(na področju uprave in na nekaterih drugih področjih)?
Na področju uprave in za določena posebna področja so se oblikovali različni organi za izrekanje
odločb s pristojnostmi, ki so podobne sodnim (boards, commissions, tribunals). Ti organi so delno
priključeni upravnim organom, delno pa so neodvisni - deloma imajo funkcije pravdnega sodstva, deloma
pa zgolj preverjajo delovanje upravnega organa. Vse to pomeni, da jih ne moremo primerjati z našimi
upravnimi sodišči, saj v common law ne obstaja delitev na civilna in upravna sodišča.
Takšnih organov je približno 2500, ukvarjajo se z najrazličnejšimi tožbami državljanov proti upravi,
tožbami na področju gospodarstva, davkov, zemljiške posesti, socialnega prava, prava najemnih
razmerij, vojaškega prava, itd. So pod nadzorstvom sveta Council of Tribunals in teoretično pod
nadzorstvom High Court of Justice. Ne obstaja višje sodišče, ki bi bilo specializirano za upravne spore.

Kakšna sta v Angliji položaj in moč sodnikov na višjih sodiščih?

Izstopajoči položaj sodnikov na višjih sodiščih je izraz sodne oblasti, ki po pomenu in časti ne zaostaja
za zakonodajno in izvršilno oblastjo.
Moč višjih sodišč temelji na njihovem zgodovinskem dosežku, da so oblikovala common law in equity –
temelja angleškega prava. Poleg tega se moč kaže tudi v tem, da uveljavljajo in zagotavljajo
državljanske pravice in svoboščine.
Superior courts lahko:
● preverijo vsako odločitev pravnega spora, kar ima veljavo običajnopravnega ustavnega načela;
● dajejo navodila upravi;
27
● izrekajo zaporne kazni zaradi prezira do sodišča (contempt of court), če nekdo moti iskanje pravno
ustrezne rešitve ali zlonamerno ovira izvršitev določenih sodb in sklepov.
Najvišje sodišče Supreme Court of Judicature lahko samostojno odloči o vseh pravnih sporih, ne glede
na to, ali gre za zasebno, kazensko ali upravno pravo. To sodišče ima v Angliji res vseobsegajočo
pravosodno oblast.
Na sodišči High Court of Justice in Crown court se lahko vsak državljan neposredno obrne.

36. Kakšen pomen imajo in kako učinkujejo precedenčne odločitve angleških sodišč? Katerim
sodbam in na kakšen način se priznava precedenčni pomen?
Pravnih pravil, formuliranih v odločitvah, se je treba na vsak način držati, ker bi drugače uničili vsako
pravno varnost in postavili na kocko nadaljnji obstoj samega common law sistema.
Zapoved vezanosti na predhodne odločitve se uveljavlja v 3 pravilih:
● sodbe House of Lords pomenijo obvezne precedense, po katerih se morajo ravnati vsa sodišča –
tudi sami so vezani na svoje sodbe, čeprav so leta 1966 razglasili, da se bodo umaknili od tega
načela, če bi bilo to potrebno iz razloga pravičnosti. To možnost pa so do danes bolj redko uporabili;
● sodbe Court of Appeal zavezujejo vsa nižjestopenjska sodišča in tudi sam Court of Appeal, razen
v kazenskih zadevah;
● sodbe posameznega sodnika na High Court of Justice zavezujejo vsa nižja sodišča, vendar ne
zavezujejo ostalih sodnikov na High Court of Justice, v praksi pa imajo tolikšno moč, da jim sledijo
oddelki tako High Court of Justice kot tudi Crown Court.
Odločitve ostalih sodišč niso zavezujoče; lahko sicer z močjo argumentov (persuasive authority)
prispevajo k oblikovanju pravil, niso pa obvezni precedensi.

Kako so praviloma oblikovane sodbe angleških sodišč?

Angleška sodba je v strogem pomenu omejena na preprost ténor (vodilno misel), ki vsebuje
sodniško rešitev spora: X mora Y plačati določen znesek; pogodba med X in Y se razveljavi;
zapuščina X se prenese na določeno osebo.
Utemeljitev ni potrebna. Morda bi sodniki tako obveznost občutili kot škodljivo za njihovo dostojanstvo.
Odredijo in ni jim treba upravičiti, zakaj. Zlasti na višjih sodiščih pa angleški sodnik običajno navede
razloge za svojo odločitev, vendar ne zato, da bi prepričal stranke v postopku, temveč zaradi
poučevanja študentov prava - bodočih barristers, ki se po tradiciji učijo prava ob ukvarjanju s
praktičnimi primeri na sodišču. Sodnik z veliko pripravljenosti in izčrpno razlaga merodajna pravila in
pravna načela ter se pri tem pogosto ne omejuje le na nujno potrebno.

Kaj sta ratio decidendi in obiter dictum?

Pri razpravljanju sodnika o odločitvi (reasoning) mora angleški pravnik razlikovati med ratio decidendi in
obiter dicta.
Ratio decidendi (nosilni razlog odločitve) obsega tisto, na čemer temelji odločitev kot taka, ter
predstavlja sodniško pravilo, ki se ga bo v prihodnje treba držati.
Obiter dictum (zapis ob robu) obsega tisto, kar je lahko še povedano zraven, ne da bi bila odločitev od
tega odvisna. Moč obiter dicta je odvisna od prepričevalne moči (persuasive authority) glede na ugled
sodnika, ostrino njegovega razmišljanja in številne druge dejavnike, povezane s primeri.

Kako precedenčna vezanost učinkuje v primeru uporabe pravil equity?

28
Equity včasih ni bil strogo vezan na predhodne odločitve, dokler je ohranjal svoj značaj kot
pravičnostno pravo in se še ni razvil v sistem pravil, ki dopolnjuje ali korigira common law.
Danes so opazne komaj kakšne razlike glede načina, kako se uporablja vezanost na precedense v
common law in v equity. V obeh primerih je danes vezanost enako stroga. Sodnik svojo presojo
izvaja tako, kot predpisujejo številni precedensi.

Ali se vezanost na precedenčno pravo razteza tudi na razlago zakonov (statute law)?
Načelo vezanosti velja tudi za razlago zakonov (statute law). Ravnanje v skladu s tem načelom vodi
do tega, da se zakonski predpisi hitro izgubijo v goščavi sodnih odločitev, katerih avtoriteta kmalu
izpodrine avtoriteto zakonskega besedila. Zaradi množice posameznih vprašanj se izgubita duh in
namen zakona. Zato je uprava večkrat poskusila prevzeti uporabo zakonov v lastno režijo s tem, da je
sama odločala o spornih vprašanjih.

Kako je preko načina objavljanja sodnih odločitev deloma omiljena vezanost na precedense?
Zapoved vezanosti na predhodne odločitve je omiljena s tem, da je objavljen samo izbor izrečenih
sodb:
● pri House of Lords 75%;
● pri Court of Appeal 25%;
● pri High Court of Justice 10%.
Tako angleškim pravnikom prihranijo množico precedensov, med katerimi bi bilo težje najti resnično
pomembne primere. Vendar lahko razsojajoče sodišče uporabi kot precedens tudi neobjavljeno
odločitev, za katero je izvedelo na kakršenkoli način.

37. Kako v angleškem pravu pojmujejo "zakon" v ožjem in širšem smislu?

Zakon v ožjem smislu izda parlament kot zakonodajalec. Zakon v širšem smislu poleg zakona v
ožjem smislu vključuje različne uredbe, ki jih pri izvrševanju zakonov izda uprava (delegirana
zakonodaja, subsidiarna zakonodaja).
Tako je zagotovljeno načelo pravne države (rule of law).

Na kakšen način nastopa "zakon" kot pravni vir?

Po klasičnem nauku, ki ni več v uporabi, so zakon smatrali kot sekundaren pravni vir, ki je zgolj dodajal
dopolnitve in popravke k fondu sodne prakse.
Danes se zakon pojmuje kot enakovreden pravni vir sodni praksi, kar pa se le počasi uveljavlja iz dveh
razlogov:
● sodne odločitve še vedno usmerjajo razvoj pomembnih pravnih področij;
● sodniki so navezani na staro sodniško izročilo.
Uporaba zakona kot pravnega vira izhaja iz suverenosti parlamenta, ki predstavlja ljudstvo. Drugi
razlog za uveljavljanje zakona kot pravnega vira pa je kopica novih pravnih področij (socialna varnost,
zdravstvo, urbanizem, nove gospodarske panoge), ki presegajo tradicionalni sistem in tradicionalne
metode razlage.
Največje težave ima angleški pravnik pri razlagi prava Evropske Unije, saj mora uporabljati pravna
pravila splošno-abstraktnega značaja.
Ker v Angliji ni hierarhije upravnih sodišč, bedijo nad uporabo novih zakonov redna sodišča, pa še to le
glede na postopkovni vidik, ne vsebinske rešitve.

29
38. Kakšen je v sodobnem angleškem pravu (dejanski) pomen običajnega prava?
Običajno pravo (custom) v teoriji velja za tretjerazredno in ga naj ne bi bilo možno primerjati s
preostalima dvema pravnima viroma. Angleško pravo ni običajno pravo. Pravno gledano ima običajno
pravo komaj kakšen pomen (za upoštevnost je potreben dokaz, da običaj velja že iz 'pradavnine'),
dejansko pa ima odločujočo vlogo v angleškem življenju.
Običaji obvladujejo ustavno pravo, kajti Anglija je, pravno vzeto, absolutna monarhija in kraljica bi
lahko odstavljala sodnike ter ukinila pokojnine in plače uradnikom, saj se ti podeljujejo ex gratia. Če bi
prikazovali le te, strogo pravne poteze, bi bilo angleško ustavno pravo prav absurdno popačeno, zato je
treba upoštevati ustavne običaje (constitutional conventions).
Običaji so pomembni v kazenskem pravu. Po zapisanem pravu naj bi sodnik poroto pritegnil k
sodelovanju po prosti presoji, običajno pravo pa ga sili, da jo v določenih primerih mora pritegniti. To
angleški pravniki imenujejo usual practice. Enako imajo po običajnem pravu barristers privilegij, da pred
višjimi sodišči zaslišujejo priče - to ne temelji na nobenem pravnem pravilu, ampak na usual practice,
torej običajnem pravu.

39. Kakšen pomen ima v angleškem pravu razum (reason) kot (subsidiarni) vir prava?
Razum je vir, iz katerega črpajo sodniki, da bi zapolnili praznine angleškega pravnega sistema in
razvijali sistem naprej. V tem se angleško pravo ne razlikuje od sistema rimsko-germanske pravne
družine, le da tam nastajajo pravne praznine zaradi preveč splošnih pravnih pravil. Kazuistični značaj
angleškega prava pušča veliko pravnih praznin, zato angleški pravniki razum odkrito priznavajo za
pravni vir, ki je poklican zapolniti omenjene praznine. Na mesto uporabe in razlage obstoječih pravil stopi
tehnika razlikovanja (distinguishing), ki si prizadeva za oblikovanje novih in vedno natančnejših pravil.
Rimsko-germanski pravni krog je zaprt sistem, common law pa je odprt sistem, v katerem se oblikujejo
vedno nova pravna pravila. Le-ta pa temeljijo na razumu.
Razum, ki je teoretično le subsidiaren, ima v resnici odločilno vlogo (predvsem, ko ni precedenčnih sodb
in zakonskih pravil).

Kakšna mora biti razumna pravna rešitev?

Razumno odločiti v pravnem sporu (če ni niti precedensov, niti zakonov) pomeni, da ob oziru na pravno
varnost in pravičnost poiščemo rešitev, ki se najbolje ujema z obstoječimi pravnimi pravili.
Razumna rešitev nikoli ne sme biti samovoljna, temveč je do nje treba priti z delom. Pri tem pomagajo
učbeniki, obiter dicta sodnikov, nezavezujoče sodbe in celo sodbe neangleških sodišč (npr. sodbe EU)

B.) PRAVO ZDA

40. Kateri so temeljni vidiki razvoja prava Združenih držav Amerike (ZDA)?
V prvih angleških kolonijah (Virginia, Plymouth, Massachusetts, Maryland, New York) je veljalo načelo v
Calvin's case (Calvin v. Smith). Ta primer je prinesel odločitev, da se je v kolonijah uporabljal angleški
common law s pomembno omejitvijo, da je veljalo le toliko, kolikor je to ustrezalo tamkajšnjim razmeram.
Ameriško pravo v 17. stoletju. Načelo v Calvin's case je ostalo podrejenega pomena, saj je bil le del
angleškega common law primernega za uporabo, ker:

30
● je predstavljal fevdalno pravo;
● je bilo veliko priseljencev beguncev iz Anglije, ki jim common law ni predstavljal neke varnosti za
osebne svoboščine; in
● med priseljenci ni bilo pravnih strokovnjakov oziroma poznavalcev sistema common law.
Zato se je v kolonijah uporabljalo pravo, ki so ga v obliki predpisov izdali kraljevi oblastni organi ter
nekakšno ljudsko pravo, ki so ga neposredno izpeljevali iz Svetega pisma (Law of God). Da bi preprečili
samovoljo, so pravo v različnih kolonijah kodificirali (= zapisali, to nima veze z moderno tehniko
kodifikacije ali z velikimi kodifikacijami 19. stoletja).
18. stoletje. V tem obdobju se je bolj uveljavil common law, ki je predstavljal zaščito javnih svoboščin
pred absolutizmom angleškega kralja in tudi skupno vez vseh Angležev v Ameriki, ki so se morali braniti
pred Francozi v Kanadi in Louisiani. Vendar pa še vedno ni bilo pravnikov in sodniki so bili le redko
pravno izobraženi. V letih 1771 in 1772 pa so bili objavljeni Blackstonovi komentarji common law kot
prvo temeljno pravno delo v kolonijah. Bili so izredno odmevni in njihovemu vplivu so pripisali, da so se
demokratične ideje izrazile v obliki ustave.
Ameriška neodvisnost. Leta 1783 so ZDA postale neodvisne (neodvisnost so razglasile 1776), Francija
pa je za njih postala prijateljska in zavezniška država. Zaradi protibritanskih teženj so se ZDA želele
zgledovati po evropskocelinskem pravnem krogu, prišlo je do spora med zagovorniki tega pravnega
kroga in zagovorniki common law. Veliko zveznih držav je prevzelo zakonike (npr. Louisiana je prevzela
Code civil), pripravljale so se velike kodifikacije, ki so bile v več zveznih državah uspešne (predvsem
kazenski zakoniki ter kazenski in civilni postopkovniki). V več državah so tudi prepovedali navajati
angleške sodbe iz obdobja po letu 1776, ZDA so se pridružili tudi teritoriji, kjer je vladalo francosko,
špansko in mehiško pravo.
Zmaga common law. Zaradi večinskega angleškega prebivalstva in angleškega jezika (glavna razloga
za zmago common law) pa so angleški vplivi spet prevladali. Številna strokovna dela so common law
naredila bolj pregledno (npr. Kentovi komentarji), da je bilo uporabno tudi za Američane. Z gospodarskim
razcvetom in industrializacijo po državljanski vojni so se razvile pravne fakultete, ki so se opirale na
common law. ZDA so na splošno ohranile pravna pojmovanja, način argumentacije in teorijo
pravnih virov iz angleškega prava, iz rimsko-germanskega prava pa so prevzele metodiko.

Kateri vplivi so najbolj opazni v tem razvoju?

V tem obdobju so na splošno najbolj opazni angleški vplivi, nekaj časa pa so se pojavljali tudi vplivi
rimsko-germanskega pravnega kroga, predvsem francoski.
Angleški vplivi so bili močni tudi kasneje, med drugim tudi zaradi zaostalosti ameriških univerz.

V čem so razlogi za (sodobno) različnost angleškega prava in prava ZDA?

Razlogi za različnost so naslednji:
● v ZDA ne veljajo pravila angleškega common law, ki so se razvila po letu 1776 - po tem času
namreč niso prevzemali angleškega prava, ampak razvijali svojega;
● mnoga pravila common law v ZDA niso postala veljavna, ker se niso prilagodila danim razmeram;
● mnogih pravil common law niso sprejeli, ker niso temeljila na sodbi pravosodja, temveč na
zakonodajnih dekretih angleškega parlamenta;
● najbolj pomemben razlog so razlike med ameriško in angleško civilizacijo in kulturo:
○ Anglija je vezana na tradicijo, ZDA pa je bila ponosna na svoje prednike, ki so se otresli
kolonialnega jarma;

31
 ○ Anglija je ustavna monarhija s parlamentarnim sistemom, ZDA republika s predsedniškim
sistemom;
○ Anglija je enotna (sicer članica Commonwealtha), ZDA pa zvezna država.

41. Kako se v pravu ZDA odraža federalna ureditev države?

Za razliko od Anglije, ki te delitve ne pozna, obstaja v pravu ZDA delitev na zvezno pravo in pravo
zveznih enot.
Federalna razdelitev države se v pravu ZDA odraža tako, da imajo splošno zakonodajno pristojnost
federalne enote, medtem ko ima zveza le zakonodajne pristojnosti, ki so izrecno prenesene nanjo.
Pristojnost posameznih držav je pravilo, pristojnost zveze pa je izjema in take izjeme je treba vedno
izpeljevati iz besedila ustave.
Posamezne države sicer ne smejo sprejemati predpisov, ki bi bili v nasprotju z zveznim pravom, jim je
pa dovoljeno s predpisi zapolnjevati pravne praznine v zveznem pravu.

Kakšen je položaj common law v okviru razdelitve prava ZDA na zvezno pristojnost in na
pristojnost posameznih federalnih enot?
V ZDA velja dvojna hierarhija sodišč - obstajajo zvezna sodišča in sodišča posameznih držav.
Problem se pojavi v tem, ker se pristojnosti sodišč ne ujemajo popolnoma z zakonodajno pristojnostjo
zveze in posameznih držav.
Zvezni common law ne obstaja. Tako je določil Judiciary Act iz leta 1789, po katerem morajo zvezna
sodišča, če ni zvezne ureditve, uporabljati zakone (the laws) posamezne države, če ti zakoni urejajo
to materijo. Sodna praksa Vrhovnega sodišča je v začetku ubrala obratno pot in je v primeru Swift v.
Tyson (1842) potrdila pristojnost zveznih sodišč, da odločajo po splošnem common law in ne po
common law posamezne države. Leta 1938 pa je Vrhovno sodišče v primeru Erie Railroad Company
v. Tompkins določilo pravilo, da ne obstaja splošni zvezni common law (there is no federal common
law). To pomeni, da zvezno sodišče nima pravice do oblikovanja lastnega pravnega sistema in če v
določenem vprašanju ne obstaja zapisani zvezni zakon, morajo uporabiti pravo posamezne države. S
tem primerom je Vrhovno sodišče zavrnilo (overruled) Swift v. Tyson. Z novejšimi odločitvami pa so to
odločitev ponovno zamajali.
Razen na področjih, ki jih urejajo zvezna ustava ali zakoni kongresa (npr. zvezno patentno pravo, pravo
blagovnih znamk), je treba v vseh primerih uporabljati pravo federalnih enot. Potrditev zveznega
common law bi namreč kršila duh ustave, saj bi prišlo do prevlade zveznih sodišč.
Če v enaki ali zelo podobni zadevi odločita sodišči v dveh različnih državah različno, ameriški pravnik ne
smatra, da imata ti dve državi različni common law, temveč preprosto to, da je ena od obeh odločitev
slaba (bad law) in jo bo v prihodnosti potrebno zavreči.
Kadar v državi še ni prakse v določenem vprašanju, se obrnejo na prakso v drugih državah v ZDA, kar v
praksi pomeni, da četudi ni zveznega common law, se uporablja common law vseh 50 držav zveze.
Na zvezni ravni equity sodišč nikoli ni bilo.

42. Kateri so viri prava ZDA?

Glavna vira sta sodna praksa in zakonodaja (vključno z ustavo). Večanje pomena zakonodaje v ZDA ni
mlad pojav (kot v Angliji), saj se je začel že z njihovo neodvisnostjo.

32
43. Kateri so temeljni vidiki organizacije sodstva v ZDA?
Sodstvo v ZDA je dvotirno, obstaja dvojna hierarhija sodišč:
1. zvezna sodišča;
2. sodišča federalnih enot.

1. Zvezna sodišča delimo v 2 kategoriji:

● sodišča common law - imajo 3 stopnje:
○ District Courts (okrožna sodišča) – v vsaki državi in v D.C. je vsaj eno okrožno sodišče;
○ (Circuit) Courts of Appeal (pritožbena sodišča) – 11 zveznih pritožbenih sodišč;
○ US. Supreme Court (Vrhovno sodišče).
Na okrožni ravni načeloma odloča sodnik posameznik, razen v posebnih primerih s področja
ustavnega prava, ko odloča senat 3 sodnikov. Na pritožbeni ravni odloča senat 3 sodnikov.
Vrhovno sodišče je nacionalni simbol pravičnosti. Ima 9 sodnikov; enega predsednika sodišča (Chief
Justice) in 8 navadnih vrhovnih sodnikov (Associate Justices). Vse odločitve sprejemajo skupaj.
Supreme Court ima prvostopenjska pooblastila in pooblastila vrhovne instance. V presoji sodišča je,
o katerih primerih hoče odločati, pogoj pa je, da so prizadeti bistveni interesi zveze ali da je odobren
writ of certiorari, kar pomeni, da je primer zelo pomemben za narod.
● posebna zvezna sodišča, ustanovljena s posebnim zakonom - najpomembnejša posebna
zvezna sodišča so:
○ U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit – za civilne tožbe državljanov proti državi
(razen odškodninskih);
○ Court of International Trade – za carinske zadeve na prvi stopnji (na drugi pa U.S. Court
of Appeals);
○ Tax Court – za fiskalne zadeve;
○ Court of Military Appeals – za zadeve znotraj vojske.

2. Vsaka federalna enota pa ima lastno hierarhijo sodišč. Razlikuje se od države do države in je
odvisna od velikosti, števila prebivalstva in tradicije. Organizacijska zgradba, terminologija in sodna
pristojnost so različne. V nekaterih državah sta 2 instanci, v večini držav pa 3.

Razmerje med tema dvema vejama sodišč je enako kot razmerje med zveznim pravom in pravom
federalnih enot – načelno so pristojna sodišča posameznih držav in ne federalna sodišča.

Kakšen je pri sojenju pomen porote (jury)?

Porotno sodišče je ostalo v ZDA veliko bolj živo kot v Angliji. Vloga porote izhaja iz ustavnih določil,
ki določajo prisotnost porote v zadevah kazenskega prava in v civilnih zadevah common law (v slednjih
mora sporni predmet presegati 20 dolarjev).
Porota v ZDA sama odloča o dejanskih vprašanjih.

44. Katere so temeljne značilnosti pravniškega študija in poklica v ZDA?

Pravniški študij poteka na pravnih fakultetah (Law Schools). Izobraževanje je usmerjeno izključno v
poklic pravnika. Pogoji za lawyerja so od države do države zelo različni. Predpostavlja se, da si je
študent že pred vstopom na Law School pridobil splošno izobrazbo na kolidžu. Pravni študij je naravnan

33
na prakso, znanstveno delo je izjema in tudi metode študija so drugačne od evropskih. Študent mora
najprej prebrati predpisana besedila, ki zajemajo sodne odločitve s komentarji (case method). V
zadnjem času se pogosto berejo tudi izvlečki ekonomskih, socioloških, medicinskih ali kriminoloških
besedil (modified case method). Klasična predavanja so izjema, pri predavanjih se uporablja
sokratska metoda: študent pod profesorjevim nadzorom predstavi, kaj je bral in poskuša odgovarjati na
profesorjeva vprašanja, o pravnem problemu se razpravlja v razredu. Profesor daje navodila in skuša z
modifikacijami primera oblikovati sposobnost študentov za pravno argumentiranje in uporabo pravnih
načel.
Ko študent zaključi študij, postane lawyer. Izmed teh jih le manjšina dela pri pripravi procesov, temveč
so primerljivi z evropskimi notarji, pravnimi svetovalci, davčnimi svetovalci in podobnimi. Zaposleni so
tudi v upravi ter v javnih in zasebnih podjetjih. Za zastopanje na sodiščih je treba opraviti bar exam, v ¾
držav je za pristop k njemu pogoj univerzitetni naziv pravnika. V veliko državah je članstvo v Bar
Association obvezno.
V poštev za sodnike pa pridejo le ugledni pravniki z veliko praktičnimi izkušnjami, mnogi izmed njih
so nekdanji profesorji na uglednih fakultetah. Ločijo:
● zvezne sodnike – imenuje jih predsednik s soglasjem senata, primerljivi so z angleškim sodnikom;
● sodnike posameznih držav – ureditev se močno razlikuje od države do države. 40 držav je v
preteklosti vpeljalo volitve sodnikov s splošnim glasovanjem, vendar pa so kasneje omilili vezanost
sodnikov na volivce s: podaljšanjem trajanja službe; glasovanjem zgolj o potrditvi sodnika, ki ga
predlaga guverner; predhodno odobritvijo sodnika s strani Bar Association.

45. Katere so temeljne značilnosti načela stare decisis v ZDA?

Načelo stare decisis (vezanost sodnika na precedenčne primere) velja manj strogo kot v Angliji.
Učinkuje le znotraj sodne hierarhije posamezne države in Ie pri zadevah, ki spadajo v njeno pristojnost.
Tudi zvezna sodišča so vezana le na sodno prakso države, katere pravo morajo uporabiti.
Načelo stare decisis ima v ZDA pomembno omejitev: U.S. Supreme Court in vrhovna sodišča
posameznih držav niso zavezana k uporabi svojih lastnih precedensov in lahko izvedejo spremembo
sodne prakse. Vrhovno sodišče ZDA lahko s tem razlago ustave prilagaja vsakokratnim duhovnim
tokovom in gospodarskim zahtevam modernega sveta. Na ravni vrhovnih sodišč posameznih zveznih
držav se zaradi načela pravne varnosti zelo redko zgodi, da dopustijo spremembo sodne prakse.

Katere so temeljne razlike glede na načelo stare decisis v Angliji?

V Angliji načelo stare decisis zavezuje bolj na splošno. Po precedensih House of Lords se morajo ravnati
vsa sodišča, po precedensih Court of Appeal se morajo ravnati prav tako vsa sodišča, vključno s Court
of Appeal samim, razen v kazenskih zadevah, itd.
U.S. Supreme Court in vrhovna sodišča posameznih zveznih držav se manj držijo svojih odločitev.

46. Kakšen pomen ima v ZDA Restatement of the Law?

Restatement of the Law je delo Ameriškega pravnega inštituta (American Law Institute). Gre za
sistematični prikaz pravil ameriškega common law in v tem oziru spominja na evropske kodifikacije.
Obsega:
● zvezke o standardnih področjih pravnega reda (contracts, torts, property, trust,…),

34
● posebni zvezek Restatement in the Courts, ki navaja sodne odločitve, ki se sklicujejo na
Restatement, ter
● posebni zvezek State Annotations, ki kaže, v kolikšni meri posamezne države upoštevajo pravila
Restatementa.
Restatement pa za razliko od evropskih kodifikacij nima zakonske veljave. Je le zasebno delo in
njegova avtoriteta je odvisna od avtoritete njegovih avtorjev. Pogosto ga navajajo v sodbah, vendar
odločitev ne pridobivajo iz njega in ga ne uporabljajo kot zakon.

47. Kakšen pomen ima v ZDA ustava in načelo ustavnosti?

Ustava ZDA ima med zveznimi zakoni poseben pomen, gre za temeljni zakon. Je hkrati politična
listina in ustanovitveni akt naroda. Določa meje zvezne oblasti v razmerju do posameznih držav in
državljanov. Z amandmaji (Amendments) pa je določeno tudi, da državna oblast ne sme okrniti
določenih prirojenih pravic državljanov. Ustava ZDA je izraz družbenega odnosa med državljanom in
državo, temeljni zakon, ki določa temelje same družbe.
Načelo ustavnosti uveljavlja sodno preverljivost ustavnosti zakonov. To pomeni, da je vsaka sodna
odločitev common law lahko razveljavljena zaradi neustavnosti. S tem je tudi sodni oblasti naloženo
spoštovanje temeljnih načel in v kar največji meri je zagotovljena pravna enotnost. Ameriško pravo se od
angleškega razlikuje po zapisani ustavi, poleg tega, da v Angliji ne poznajo sodne preverljivosti
ustavnosti zakonov.

V čem je pomen odločitve Marbury v. Madison in na splošno razlage ustave ZDA s strani
Vrhovnega sodišča?
Z odločitvijo v Marbury v. Madison se je v ZDA uveljavil sodniški nadzor ustavnosti zakonov. Vrhovno
sodišče je v tem primeru razglasilo za neustaven zakon (Judiciary Act), ki je njemu samemu podelil
prevelike pristojnosti.
Šlo je za postopek imenovanja vrhovnega sodnika Marburyja, vendar je Madison, secretary of state, (šlo
je ravno za čas menjave predsednika ZDA) zadržal njegovo imenovanje. Marbury je skladno z Judiciary
Actom zahteval, da Supreme Court prisili Madisona, naj preda naprej listino o njegovem imenovanju.
Supreme Court je odločil, da mora biti Marbury sicer imenovan, vendar je Judiciary Act v tem delu
neustaven, ker mu (Supreme Courtu) podeljuje pristojnosti, ki niso v skladu z ustavo.
Načelo preverljivosti ustavnosti zakonov je danes tudi glavna razlika med angleško in ameriško
ustavno strukturo.
Ustavna določila pa v ZDA razlagajo precej prožno in široko. Razlago Ustave ZDA v praksi se lahko
prikaže na primeru "Interstate commerce clause", "Due process of law", "Equal protection of the laws" ter
"Cruel and unusual punishment".

Kaj je vsebina ameriških načel ('generalnih klavzul') Interstate commerce clause, Due process of
law, Equal protection of the laws ter Cruel and unusual punishment?
Interstate commerce clause – izvorno je pomenil pooblastilo Kongresu, da ureja zunanjo trgovino,
trgovino med posameznimi državami in trgovino z indijanskimi plemeni. Danes pa velja, da je zakon
posamezne federalne države neustaven in neuporaben, če na kakršenkoli način ovira mednarodno ali
meddržavno trgovino. Pojem trgovine je bil z razlago ustave tako razširjen na gospodarstvo, poleg tega
je bila priznana ustavnost zveznih zakonov, ki se tičejo izboljšanja delovnih razmer ali narodnega
gospodarstva.

35
Due process of law – po ustavi ZDA se nikomur ne smejo vzeti pravice do življenja, svobode ali
lastnine "without due process of law". Izvorno ta klavzula pomeni le, da morata biti odvzem prostosti in
razlastitev pozitivnopravno urejena. Vrhovno sodišče pa je odločilo, da so omejitve glede
posameznikove svobode ali lastnine dopustne le, če so razumne (reasonable). S to široko razlago
klavzule je bila avtonomija posameznih držav znatno omejena. Npr. v primeru Gideon v. Wainwright je
Vrhovno sodišče odločilo, da je floridski zakon kršil načelo due process of law, ker obtožencu, ki mu
grozi 5-letna zaporna kazen, ni dopuščal pravice do brezplačnega odvetniškega zastopanja. V primeru
Roe v. Wade je bila razglašena za neustavno ureditev, po kateri ženska, ki opravi splav, zagreši kaznivo
dejanje (kršena je pravica 'right of privacy').
Equal protection of the laws – načelo enakopravnosti pred zakonom; ustava zagotavlja vsakemu
državljanu enakost pred zakonom. Včasih je bila v veljavi doktrina “ločeno, ampak enako” (separate but
equal); ustavi je bilo zadoščeno, če je v izobraževanju, zdravstvu, transportu, itd. za belce in črnce veljal
isti zakon, pri čemer ostanejo za ene in druge različne šole, bolnišnice in avtobusi. Danes se odklanja
vsakršna rasna segregacija, zakoni ne smejo delati nikakršne razlike glede državljanove barve kože,
rase, vere itd., biti morajo barvno slepi. Prelomen primer pred Vrhovnim sodiščem je bil Brown v. Board
of Education.
Cruel and unusual punishment – Ustava ZDA prepoveduje kruto in neobičajno kaznovanje. Na
splošno v ZDA smrtna kazen ne šteje za kruto in neobičajno kaznovanje, to pa je tudi potrdilo Vrhovno
sodišče s svojo prakso. Kot protiustaven je razglasilo edino zakon Georgie, po katerem so bili pogoji za
izrek smrtne kazni preširoki, zaradi česar je obstajala nevarnost samovolje in diskriminacije.

48. Kakšne zakone pozna pravo ZDA?

Veliko praktično vrednost imajo t.i. Revised Laws ali Consolidated Laws, vendar nimajo statusa zakona,
ampak so le zasebne ali uradne zbirke zakonov, ki jih v določenih časovnih obdobjih ažurirajo. Veliko
držav pa je sprejelo civilne zakonike, zakone o pravdnem postopku, zakone o kazenskem postopku in
vse države kazenski zakonik, vendar pa je njihova razlaga popolnoma drugačna od razlage
celinskoevropskih zakonikov in jemljejo jih kot bolj ali manj uspelo zbirko predpisov, ki jih je razvila sodna
praksa. Samo v Louisiani, kjer so ostali zvesti rimsko-germanskemu pravnemu krogu, je drugače.
Pravo ZDA pozna zakone, ki jih sprejema kongres in zakone, ki jih sprejemajo zakonodajna telesa
v posameznih federalnih enotah. Poleg tega obstajajo še uredbe, ki jih izdajajo agencije zvezne vlade
in so zelo pomembne.
Razdrobljenosti zakonodaje se skušajo izogniti z izdelavo vzorčnih zakonov (uniform laws) na
posameznih področjih ter z zveznim pravom. Izdelali so vzorčne zakonike za kazensko pravo,
kazensko procesno pravo in dokazno pravo, največji uspeh pa predstavlja kodifikacija gospodarskega
prava v Uniform Commercial Code. Zelo pa tudi narašča pristojnost Kongresa za sprejemanje zvezne
zakonodaje.

Na kakšen način sodniki praviloma pristopajo k razlagi zakonov?

K razlagi zakonov sodniki večinoma pristopajo na tradicionalen način, čeprav so ustave ali zakoni
pravnike izrecno pozvali, naj se jim odpovejo. Zakone velikokrat uporabljajo šele, ko je enako izhodišče
kot zakon potrdila tudi sodna praksa.
Pravila, ki jih ni razvila sodna praksa, v ZDA ne veljajo za čisto normalna pravila. Sodniki v zakonih in
zakonikih vidijo le bolj ali manj uspel pregled in ne izhodišča za izdelavo in razvoj novega prava.

36
Sodniki izhajajo iz tega, da je zakonodajalec hotel izraziti že obstoječa pravna pravila, ki jih je uporabila
sodna praksa. Zato se sklicujejo na precedenčne primere. Izjema je le zvezna država Louisiana, ki je
zaradi zgodovinskih razlogov ostala zvesta rimsko-germanskemu pravnemu izročilu.

IV. KITAJSKO PRAVO

49. Kako se v tradicionalnem kitajskem mišljenju pojmuje zakon?

Predstava o vladavini naravnega kozmičnega reda nad družbenim vedenjem je na Kitajskem
povzročila zavračanje ideje zakona. V tradicionalnem kitajskem mišljenju se zakon pojmuje kot
družbeno vprašljiv, kajti zapisani zakoni ne morejo upoštevati vseh družbenih situacij. Posameznikove
dolžnosti in pravice izhajajo iz njegovega položaja v družbeni zgradbi in ne potrebujejo potrditve v
zakonih. Le-ti bi pripeljali do tega, da bi se posamezniki sklicevali na zapisane pravice, se postavljali
proti soljudem in postajali prepirljivi, s tem pa bi povzročali nemir in spore, ki so groba kršitev kozmične
harmonije. Mirno sožitje med ljudmi naj bi bilo posledica samega harmoničnega reda brez poseganja
države ali oblasti. Vsak formalni postopek je namreč znamenje 'zmedenih' pravnih odnosov med ljudmi,
zahteva po prisilni izvršbi pa je v nasprotju s harmoničnim vedenjem.
Če obstajajo zakoni, ki določajo pravila vedenja in izrekajo kazni ob kršitvi, je po tradicionalni kitajski
pravni teoriji idealno stanje takrat, ko zakonov ni treba uporabljati in tudi obstoječim sodiščem po
možnosti ni treba izrekati odločitev.
Odpor Kitajcev do zakonov in pravosodnih organov pa je krepila tudi lena in neučinkovita državna
uprava.

Kakšen pomen ima to pojmovanje za sodobno kitajsko pravo?

Tudi v sodobni Kitajski naj bi se izogibali obračanju na državna sodišča. To prav tako velja za spore
znotraj družine ali na delovnem mestu kot tudi za gospodarska vprašanja. Zunajsodno poravnavanje
sporov je tako nekdaj kot danes izrecen cilj. Poleg tega pravo nikoli ni veljalo za jamstvo pravic, temveč
so obstoječi zakoni le urejevalna pravna pravila.
Pomemben zametek tradicionalnega mišljenja, ki ga je prevzela tudi socialistična misel Ljudske
republike Kitajske, je bila poglavitna misel o vzgoji – samo z vzgojo in ne s prisilo je bilo mogoče kaj
doseči.
V '70. letih je vzplamtel spor med konfucijanci in legalisti – prišlo je do hvaljenja legalistov in kritiziranja
vsega tradicionalnega.

50. Kakšen pomen sta v tradicionalnem kitajskem pravu imeli šoli konfucijancev in legalistov?
Po tradicionalnih kitajskih predstavah obstaja kozmični red, ki se odraža na zemlji. Nebo in zemlja se
gibljeta in razvijata po nespremenljivih pravilih in ljudje sami odločajo o svojih ravnanjih. Samo če se
vedenje Ijudi ujema s tem naravnim redom, Iahko na zemlji obstaja harmonija. Glede na to, v kolikšni
meri je ravnanje ljudi v skladu ali nasprotju s kozmičnim redom, vladata na svetu red ali nered. Red se
kaže v miru, zdravju, obilju in sreči, nered pa se kaže v vojnah, boleznih, naravnih katastrofah in
človekovem duševnem trpljenju. Temelj družbenega reda je li - obredi, ki ljudem predpisujejo vedenje v
vseh življenjskih okoliščinah. Mirno sožitje ljudi je posledica samega harmoničnega reda brez poseganja
države ali oblasti.

37
Vse to je temeljna misel Konfucijevega nauka. Pravo ima le omejeno vlogo, da ureja družbeno
vedenje, ki je ušlo iz reda. Konfucijanci so zakone odklanjali tudi z utemeljitvijo, da bi državljani zakone,
če bi jih poznali, lahko obšli. Filozof Lao Ce je dejal: "Čim več zakonov in uredb, tem več tatov in
roparjev." Če so človeški odnosi odslikava kozmične harmonije, je edina naloga državnih uradnikov, da
so bili ljudem vzor pri njihovem ravnanju in da so le v izjemnih primerih posegali urejevalno.
Šola konfucijancev je imela daleč največji vpliv, ki je očiten še danes.
Legalisti, ki jih je vodil Han Fei Zi so zastopali nasprotno stališče, da so zakoni neobhodno potrebni in
da so jim posamezniki absolutno zavezani. Poudarjali so pomen pojma fa in načelo enakosti, enakega
obravnavanja. V časih gospodarskih kriz ljudstev ni bilo možno voditi le z etičnimi in moralnimi
vedenjskimi vzorci in takrat so se Kitajci obračali k poudarjanju normiranih pravil, izrecno formuliranih
zapovedi in privolitev. Pristaši legalistične filozofije so deželo vodili v času dinastije Qin (221 - 206
p.n.š.), ki je združila bojujoča se kitajska kraljestva. Legalistična filozofija je bila torej uradna filozofija le
15 let!
Kljub temu, da kitajski državni red ni bil dalj časa usmerjen legalistično, so kljub temu nastali impresivni
zakoniki.

Kaj pomenita pojma "li" in "fa"?

Li pomeni obrede in pravila vedenja. Vsebuje temeljna pravila družbenega vedenja, ki urejajo
posameznikov družbeni položaj, zlasti odnos med posamezniki.
Fa pomeni pravo in zapisane zakone.
Glavna razlika med li in fa je v tem, da so legalisti izhajali iz načela enakosti in enakega obravnavanja,
medtem ko so konfucijanci v posameznikovem socialnem položaju videli njegovo temeljno lastnost,
zaradi katere so vztrajali na različnem obravnavanju.

Kako se v zgodovini in dandanes izraža pretežno vertikalni značaj kitajskega (razumevanja)

prava?
Konfucij je odnose med Ijudmi razdelil v 4 stopnje razmerij nadrejenosti in podrejenosti ter v razmerje
prirejenosti. Razmerja nadrejenosti in podrejenosti so:
● vladar - podložnik (tudi vladar - minister);
● oče - sin;
● starejši brat - mlajši brat;
● mož - žena.
Razmerje prirejenosti je prijatelj - prijatelj.
Ti odnosi naj bi vodili posameznika pri njegovem vedenju, ker so tudi pojasnjevali težo vsakega odnosa
v razmerju s kakšnim drugim odnosom. Tako naj ne bi nastajali spori znotraj različnih družbenih skupin,
ker so bile zaradi hierarhične zgradbe za vsakega člana skupine ali družine jasne njegove dolžnosti in
pravice.
Zaradi teh vertikalnih razmerij je imelo pravo v kitajski zgodovini vedno vertikalen značaj.
Posameznik, ki je prekršil dolžnosti, izvirajoče iz njegovega družbenega položaja, je tako storil kaznivo
dejanje. Na Kitajskem je imel in ima prednost kazenskopravni značaj prava. Tudi zasebnopravne
spore je urejala država. Proti nekomu, ki je prekršil pogodbo je nastopila država s kazenskopravnimi
ukrepi. Tožnik ni neposredno tožil toženca, ampak ga je moral pred državnim organom obtožiti
kaznivega dejanja kršitve pogodbe.

38
51. Kateri vidiki tradicionalnega pravnega mišljenja in pravnega vrednotenja so tudi danes
prisotni v kitajski pravni misli in praksi?
Danes so v kitajski pravni misli in praksi prisotni naslednji vidiki tradicionalnega pravnega mišljenja:
● načelo čim večjega izogibanja sporom;
● izogibanje obračanju na državna sodišča in zunajsodno poravnavanje sporov;
● kazenskopravni značaj prava - pravo je za barabe in kriminalce;
● vertikalni značaj prava - Kitajska je kljub komunizmu hierarhično zelo strogo organizirana družba;
● poudarja se javno pravo pred zasebnim - na vsa področja pravnih sporov avtoritativno posega
država;
● priznanje krivde, priznanje in samoobtožba imajo velik pomen;
● poudarek je na dolžnostih in ne na pravicah posameznika.

V. JAPONSKO PRAVO

52. Kakšen pomen v japonski (pravni) zgodovini so imele pravne knjige imenovanje ritsu-ryô?
V 7. stoletju n.š. so japonski vladarji pod kitajskim vplivom uvedli državno plansko gospodarstvo z
visokimi moralnimi zahtevami. Riževa polja so na novo razdelili glede na število glav, ki jih je moral vsak
državljan prehraniti. Družba je bila strogo razdeljena v razrede, vsak razred pa moral izpolnjevati
določene naloge. Zato so sestavili pravne knjige ritsu-ryô, ki so določale vse omenjene obveznosti.
Oblikovane so bile po kitajskem vzoru.
Čeprav so bili ritsu-ryô zelo daleč od pravic, se je pravu pripisoval določen pomen. Oblikovale so se tudi
pravne in upravne šole, v katerih so poučevali in razlagali ritsu-ryô.
Več stoletij je poleg podrobnih pravil ritsu-ryô (ki so se kasneje uporabljali le za tiste, ki niso pripadali
vojaškemu razredu) obstajala etika vojakov. Po obdobju državljanskih vojn, anarhije in zasebnih vojn
veleposestnikov je bil sčasoma ritsu-ryô pozabljen. Vojaško stanovsko pravo je izpodrinilo tudi krajevno
običajno pravo.

Kaj je bila njihova temeljna vsebina?

Temeljna vsebina ritsu-ryô so bili upravni predpisi (ritsu) in prepovedi (ryô).

53. Kaj je bilo značilno za obdobje Tokugawa (17. stoletje) in kakšen vpliv je imelo to obdobje na
razvoj japonskega prava?
V času šogunata Tokugawa se je okrepila struktura japonskega prava, ki je gradila na načelu razrednih
razlik in v kateri ni bilo prostora za človekove pravice. Da bi izključili evropske vplive, so razglasili
konfucianizem za uradni nauk, Japonsko pa izolirali od zunanjega sveta. Uvedli so politiko strogega
nadzora in ovajanja z oblikovanjem 5-članskih nadzornih skupin (goningumi), ki so povsod po državi
vzdrževale javni red, obveščale policijo, posegale v družinsko življenje državljanov, dajale na razpolago
svetovalce in priče ter nadzorovale obdelovanje tal. Družbeni red je temeljil na strogi delitvi socialnih
razredov (vojščaki -samuraji-, trgovci, rokodelci in kmetje). Družbeno življenje se je usmerjalo po
razredni pripadnosti, od česar je bilo odvisno, v kakšnem tipu hiše so živeli prebivalci, kakšne barve so
bila njihova oblačila in kako so se prehranjevali. Šogun v Tokiu je imel v rokah dejansko absolutno
oblast, o pravnih sporih pa je odločal le redko. Šele v 18. stoletju je razvil svojo sodno prakso. Sodne

39
oblasti tudi niso razlikovali od drugih javnih nalog. Bilo ni nobenih pravnih šol, sodnikov, tožilcev,
odvetnikov ali notarjev.
Zaradi vsega tega je nastala odsotnost ideje prava. Ljudstvo, ki so ga sistematično držali v nevednosti,
ni imelo nobenega varstva pred samovoljo. Kot na Kitajskem, so imeli tudi na Japonskem odpor do
ideje prava. Pravo so nadomestila vedenjska pravila, imenovana giri, ki so urejala družbene odnose v
skoraj vseh možnih razmerjih. Obstajali so giriji očeta in sina, moža in žene, bratov med seboj ter zunaj
družine: giriji lastnika in najemnika, delodajalca in uslužbenca,… Giri je nadomestil pravo in po mnenju
marsikaterega Japonca tudi moralni red; ubogali so ga prostovoljno, saj bi izgubili svoj ugled, če se mu
ne bi pokorili. Zaradi girija je bilo poseganje prava odvečno, kar do neke mere velja še zdaj. Ta
vedenjska pravila se upoštevajo še danes.

54. Kaj je značilno za obdobje Meiji (Medži) (od 1868 dalje)?

V obdobju Meidži so Japonci podvomili v vse dotedanje tradicionalne institucije in začeli popolnoma
prenavljati japonski družbeni red. Uvedli so pravno državo zahodnega (rimsko-germanskega) tipa.
Videti je, kot da bi bila pretrgana kontinuiteta med starimi japonskimi običaji in sodobnim japonskim
pravom. Japonsko pozitivno pravo so prevzeli po zahodnih pravnih redih rimsko-germanskega kroga,
predvsem po nemškem pravu. To je bilo predvsem zato, ker se v kratkem obdobju niso imeli časa
posvetiti common law. Besede, ki jih Japonci niso poznali so si morali izmisliti, npr. kenru za pravico in
gimu za pravno obveznost; ti pojmi so tuji japonskemu mišljenju. Probleme jim je delalo tudi dejstvo, da
niso imeli veliko pravnikov. Sprejeli so več kodifikacij: civilni zakonik, kazenski zakonik, kazenski in
civilni postopkovnik, trgovinski zakonik.
Leta 1889 so razglasili prvo ustavo, uvedli so svobodo obdelave zemlje in svobodno prodajanje
zemljišč.

55. Katere so temeljne vrednote japonskega tradicionalnega prava?

Temeljne vrednote japonskega tradicionalnega prava so:
● solidarnost;
● čast;
● spoštovanje nadrejenih in podrejanjem le-tem.

Kakšen vpliv na oblikovanje teh vrednot so imela tradicionalna vedenjska pravila giri?
Vedenjska pravila giri so imela velik vpliv na oblikovanje teh vrednot. Za Japonce obstajajo odločilna
vedenjska pravila giri-ninjô, ki jih je tradicija postavila za vsak človeški odnos. Pravila giri so formalna
pravila, ki se jim je treba pokoravati, da ne bi človek prišel v sramoto (jap. izgubil obraza), ninjô pa je
pristen medčloveški občutek, ki povezuje posameznike v njihovem odnosu. Kdor se ne ravna po teh
pravilih, zatira naravno plemenitost svojega bistva, sebi in svoji družini pa nakoplje zaničevanje.

Kako uspešno se na Japonskem uveljavlja vpliv evropskega in ameriškega (ZDA) prava?

Na Japonskem se ta vpliva uspešno uveljavljata zgolj na pravno-formalnem področju. Vplivi
evropskega prava so veliki na zakonskih področjih, vplivi ameriškega pa predvsem na ustavnem
področju z urejanjem človekovih pravic, itd.
Dejansko pa je ta vpliv zelo skromen. Japonci se še vedno ravnajo po tradicionalnih navadah. Zahodni
pravni red izenačuje vse ljudi, kar je v nasprotju s Konfucijevim naukom, ki verjame v naravno neenakost

40
in strogo hierarhično strukturiranost družbe. Zahodno pravo predpostavlja meščansko družbo s
svobodnimi posamezniki, japonski družbeni red pa je po svoji zgradbi in navadah zelo oddaljen od
zahodnega. Individualizem na Japonskem ni pognal skoraj nobenih korenin, Japonci pa so nagnjeni bolj
k poeziji kot k logiki. Pot na sodišče je nečastna, pojem prava se povezuje s pojmom kazni in zapora,
pravo je nekaj gnusnega. Družbeno življenje znatno bolj od prava urejata strah pred sramoto in izgubo
ugleda.

56. Kakšno je (ne)razumevanje posameznikovih "pravic" v kitajskem in japonskem pravu?

Splošno izhodišče kitajske in japonske (ter nasploh celotne vzhodnoazijske) kulture je, da posameznik
nima pravic, temveč dolžnosti, ki izvirajo iz njegovega položaja v družbi. Vztrajanje na pravicah se
razume kot znak sebičnosti in koristoljubja. Človekovo dostojanstvo ne obstaja v njegovih lastnih
neodtujljivih svoboščinah, temveč na občutkih naklonjenosti, zvestobe, nesebičnosti, predanosti in
požrtvovalnosti, ki jih človek goji do nadrejene osebe (vladarja, moža, staršev, učitelja).

57. Katere so temeljne značilnosti japonskega javnega in zasebnega prava?

Značilnosti javnega prava. Javno pravo je formalno zelo podobno javnemu pravu rimsko-germanskega
pravnega kroga, v praksi pa deluje slabo, ker se Japonci ne marajo ukvarjati z javnimi zadevami.
Vladanje je prepuščeno "velikim", sposobnim, zaslužnim in starejšim možem. Politični položaj na
Japonskem je navidezna ustavnost. Državno tožilstvo mora zavarovati ugled policije, kar počne tako,
da mora v primeru zločina z vsemi sredstvi najti krivca, pri čemer dejanja policijske samovolje ne
izzovejo nobenega protesta. Sodniki svoje odločitve utemeljujejo zelo površno, ker odločitve učinkujejo
že zaradi njihovega ugleda. Vrhovno sodišče ustavnost nadzoruje previdno in zadržano.
Značilnosti zasebnega prava. Tudi zasebno pravo je v formalnem pogledu zelo podobno rimsko-
germanskemu pravu. Dejansko pa Japonci sploh ne razumejo bistva zasebnega prava, ker vidijo v
pravnem redu sredstvo prisile, ki ga uporablja država, da uveljavi večjo ali manjšo samovoljo
oblastnikov. Pravo velja za nekaj gnusnega, od česar pošteni ljudje držijo razdaljo. Za sramotno velja, če
se mora človek pojaviti pred sodiščem, četudi v civilni zadevi. Poudarja se zunajsodna poravnava,
veliko vlogo na tem področju ima policija, saj je po statistikah kar v 59% primerih interveniranja stranke
pripravila do mirne rešitve spora. Obračanje na sodišče velja za znak socialne motenosti. Cilj sodišča ni
izdaja sodbe, s katero bi bili stranki zadovoljni, ampak umik tožbe po sklenitvi poravnave. Stranka pa
lahko namesto 'navadnega' postopka zahteva sklic poravnalne komisije, ki strankam predlaga
poravnavo.

Ideja prava ni prodrla v vsakdanje življenje. Za Japonce namreč ostajajo odločilna vedenjska pravila
(giri-ninjô), ki jih je tradicija postavila za vsak človeški odnos in ki vsaj navidezno temeljijo na občutku
(ninjô), ki povezuje posameznike v njihovem odnosu. Kdor se ne ravna po teh pravilih je oportunist, ki
zatira naravno plemenitost svojega bistva. Sebi in svoji družini nakoplje zaničevanje. Samo velika,
razosebljena podjetja uveljavljajo svoje pravice pred sodišči, kot jim to dovoljujejo zakoniki. Upnik
dolžnika prosi, naj prostovoljno poravna obveznost in upniku s tem prihrani težak položaj, žrtev nesreče
se odpove pravnim zahtevkom in hvaležno sprejme skromno odškodnino. Vložitev tožbe pred sodiščem,
s katero bi posameznik uveljavljal svoje pravice, na Japonskem velja skoraj za izsiljevanje. Pojem
pravice pa po japonskih predstavah razoseblja človeške odnose.

41
VI. ISLAMSKO PRAVO

58. Kakšen vpliv ima islamska religija na islamsko (religiozno) pravo?

Islamska religija v celoti določa islamsko pravo. Islam kot religija postave trdi, da s 114 božjimi razodetji,
ki jih vsebuje Koran (sure - poglavja) in jih je oznanil prerok Mohamed, ureja vse življenje vernikov. Gre
za nauk o dolžnostih, ki obsega verske in obredne predpise ter pravna in družbena pravila. Vendar pa so
ta le v manjšem delu neposredno izrečena v Koranu, v večjem delu pa jih je v sistem, ki mu pravijo
šeriat, razvila pravna veda (fikh). Šeriat pomeni pravo pot (ki jo je ukazal bog), oddaljiti se od nje pa je
greh. Bog je edini zakonodajalec, ki mu mora biti človek pokoren.

Kateri so temeljni viri islamskega prava in kaj urejajo?

Temeljni viri islamskega prava, ki jih priznavajo vse pravne šole, so:
● Koran – sveta knjiga muslimanov ureja najpomembnejša vprašanja družinskega in dednega prava, v
obligacijskem pravu prepoveduje obresti (ribat), določa osnovna kazniva dejanja (npr. prešuštvo) z
jasnimi sankcijami in nekatere splošne klavzule (npr. držite se pogodb). Je temelj pravnega sistema
in prvi pravni vir, na podlagi katerega se usmerjata teorija in praksa.
● Suna – prerokovo izročilo o njegovem delovanju, ki je zapisano kot Haditi. Posamezne Hadite so
pozneje zbrali, vsebinsko uredili in jih povezali v zbirke izročil, ki se še danes upoštevajo pri
oblikovanju sodb. Odločilen korak pri razširitvi pravnega temelja je bila legalizacija teh pravnih zbirk
kot priznanega pravnega vira. Suna je najprimernejši vir za zapolnjevanje vrzeli pravne ureditve.
● Gijas – analogija. Če niti Koran niti suna ne dajeta odgovora na določeno pravno situacijo, je treba
sklepati po analogiji. Sodbe po analogiji niso priznane za enakovredne drugim virom, ker so rezultat
človeškega mišljenja, ki je zmotljivo, če pa proti sodbi po analogiji ni načelnih pomislekov, se jo
prizna.
● Idžma – soglasna mnenja učenih islamskih pravnikov (consensus ecclesiae). Soglasje mora biti
dokazano, v nauku in mnenju morajo soglašati vsakokratni priznani učenjaki in strokovnjaki za fikh, ki
živijo v določenem časovnem obdobju. Idžma se nanaša na sprejemanje splošnih pravil, v čemer se
razlikuje z analogijo (gijas). Idžma pomeni nasprotje gijasa. Z idžmo se je sistemu, ki je sam po sebi
zaprt in usmerjen v preteklost, odprla možnost za nadaljnji razvoj prava, vendar pa le-ta zaradi
omejitve možnosti iniciative ni prišel do pravega izraza. Sčasoma je idžma s svojo legalizirajočo
močjo nekako prevzela funkcijo naknadnega zakonodajalca.
Po odhodu evropskih kolonialnih sil in samostojnem oblikovanju pravnega reda, je večina muslimanskih
držav v svojo ustavo ali temeljni red zapisala islam kot državno vero. V posameznih državah pa
označujejo šeriat skoraj kot temeljno pravo, kot pravni vir. V Egiptu je bil šeriat s spremembo ustave
označen kot pravni vir.

Kakšno je njihovo medsebojno razmerje?

Najbolj pomemben vir je Koran. Če rešitve na vprašanje ni možno najti v Koranu, je treba pogledati
suno. Če tudi suna ne reši primera, je treba uporabiti gijas in sklepati po analogiji, pri čemer se najprej
izpeljuje analogija iz Korana, šele nato iz sune. Če nič od tega ne more razrešiti primera, potem je treba
upoštevati idžmo.

59. Kakšen je pomen pravnih šol za islamsko pravo?

42
Pomen pravnih šol je za islamsko pravo zelo velik. Uveljavile in ohranile so se 4 pravne šole. To ni v
nasprotju z islamom, po katerem je v različnosti pogledov treba videti Alahovo milost (teološko
upravičenje).
Glavne sunitske šole so:
● hanafitska šola – Turčija, islamske republike Osrednje Azije, Afganistan, Pakistan. Bila je uradna
šola v osmanskem cesarstvu. Je edina šola, ki je pravno tvarino kodificirala v posebnem zakoniku
(Madžala);
● malikitska šola – prevladuje v severni in zahodni Afriki;
● šafiitska šola – prevladuje v Indoneziji, Vzhodni Afriki in delno tudi v Siriji;
● hanbalitska šola – kot pravna vira priznava samo Koran in suno, politično je povezana z
vahabizmom, uveljavljena pa je zgolj v Saudski Arabiji.
Sodbe so izrečene po eni izmed teh šol, priznavajo pa jih tudi predstavniki drugih šol. Vendar pa ostaja
prepovedano eklektično ('spojeno iz različnih pogledov') utemeljevanje neke sodbe iz več šol.

60. Kakšen je v islamskem pravu načelni položaj subjektov, ki ne pripadajo islamski veri
(drugoverci, tujci)?
Islamsko pravo, šeriat (prava pot, ki jo je ukazal Bog), je načeloma obvezen samo za muslimane, saj
velja personalno načelo.
Drugoverci, ki prebivajo v islamski srenji (umi) še naprej živijo po svojih verskih pravih in jim ostanejo
podvrženi, razen če temu nasprotujejo muslimanski interesi.
Pripadniki avtohtonih verskih skupnosti (dhimi) imajo posebej zavarovan status in lastno omejeno
sodno pristojnost. Za ta status so morali v preteklosti plačevati glavarino kot poseben davek. Islamsko
sodišče pa je bilo pristojno v vseh sporih med muslimani in neverniki.
Tujci so imeli posebne pravice na podlagi zaščitnih pisem islamskih vladarjev, v t.i. Kapitulacijah pa
so podrobneje zapisali pristojnosti vsakega evropskega konzula za odločanje o sporih, ki so se tikali
njegovih rojakov. V posameznih velemestih so nastala mešana sodišča, ki so morala odločati o sporih
med muslimani in tujci po evropskem pravu.

61. Kaj pomeni ugotovitev, da je islam "lastno vrednostno merilo za ordre public"?
Ordre public v francoščini pomeni javni red. Javni red neke države, v kateri živijo večinoma muslimani,
se šteje kot pravilen, če je v skladu z islamom. Islam je izhodišče za poenotenje prava islamskih
držav, ki se čedalje bolj združujejo in povezujejo (Arabska liga, Islamska liga). Rastoči gospodarski
pomen islamskega prostora za celotno svetovno gospodarstvo (nafta) ni pomembno okrepil le politične
zavesti, temveč tudi kulturno in pravno zavest. Čeprav je bilo združevanje v prvi vrsti usmerjeno
politično, so iz nadaljnjih določil v zvezi s tesnejšim gospodarskim in kulturnim sodelovanjem sledile tudi
zahteve po poenotenju na pomembnih življenjskih področjih, med drugim tudi v pravu.

VII. PRAVNE UREDITVE AFRIKE IN MADAGASKARJA

62. Katere so skupne značilnosti afriškega tradicionalnega pojmovanja družbenega reda?

Običajno pravo je v afriških pojmovanjih povezano z mitičnim redom vesoljnega sveta. Pokorščina
običajnemu pravu je dejanje spoštovanja do prednikov, katerih kosti počivajo v zemlji in katerih duhovi

43
bdijo nad živimi. Prekršiti to pravo pomeni izzvati nemilostne reakcije zemeljskih duhov v svetu, kjer se
tesno prepletajo naravno in nadnaravno, človeško vedenje in naravni pojavi.
Afričani odklanjajo vsako prilagajanje prava spremenjenim socialnim strukturam in ne odobravajo
nobenega pravnoposlovnega ravnanja (npr. prodaje zemljišča) in nobenega novega pravnega pravila, ki
vodi do spreminjanja navidezno trdno utemeljenega stanja. Zemlja pripada prednikom, živečim ljudem in
prihodnjim generacijam enako. Osrednje zanimanje Afričanov velja brezčasnim institucijam, kot so
klan, vas, kasta ali pleme in ne (tako kot v Evropi) posameznikom in njihovim družinam. Tudi v zakonski
zvezi na primer ne vidijo le združitve dveh posameznikov, ampak v prvi vrsti povezavo dveh družin.
Pravice, povezane s posamezniki, imajo zelo majhno veljavo, mnogo bolj so poudarjene obveznosti
vsakega posameznika glede na njegov socialni status. Ni razlikovanja med pravnimi in moralnimi
dolžnostmi.
Razlikovanja med javnim in zasebnim pravom, med kazenskim in civilnim in med pravom in pravičnostjo
so malo poznana. Pravzaprav se postavlja celo vprašanje, ali je to afriško običajno pravo sploh pravni
red.

63. Kaj pomeni (v afriškem tradicionalnopravnem kontekstu) pojem običajno pravo?

Pojem običajno pravo pomeni pravila, ki podrobno določajo Afričanovo vedenje in ravnanje, zaradi
katerih vsak Afričan ve, kaj se mora narediti in česa se ne sme. Ravnanje po tradicionalnih običajih je
prostovoljno in se pri tem ne sprašujejo, ali so tudi pravno obvezani za to.

Kateri so problemi pri ugotavljanju pravnih običajev?

Njihove pravne običaje je težko opisati z našim besednim zakladom. Če pri ugotavljanju pravnih
običajev uporabljamo metode in kategorije evropskih prav, to lahko pripelje do popolne deformacije
pojmovanj običajnega prava. Primer za to je: pojmovanje afriške družine, ki je popolnoma drugačna od
evropske celice; posameznikovo lastništvo določenega zemljišča je za Afričane popolnoma nedoumljivo.
Težko je spoznati, v kolikšni meri pravni običaj, kot ga opisuje domači prevajalec, res ustreza običaju, ki
ga uporablja prebivalstvo. Afriško običajno pravo temelji samo na ustnem izročilu, ki ga je težko
ugotavljati zaradi pomanjkanja prevajalcev. Ne obstaja nikakršno delo afriškega izvora o običajnem
pravu, ki bi lahko služilo kot kažipot. Še težje je spoznati, kako pravni običaj uporabljajo sodišča.

Kaj je praviloma naloga običajnopravnega sodnega postopka?

Naloga običajnopravnega postopka je prizadevati si za poravnavo spora med prizadetimi in pri tem
uporabljati vedenjska pravila kot osnovo za razpravo. Sodnik skuša spor razrešiti tako, da spet
vzpostavlja slogo in dobro razumevanje med člani skupnosti. Plemensko sodstvo nastopa kot
institucija pomiritve, ki noče izsiliti strogega upoštevanja materialnih pravil, temveč spraviti stranki in spet
vzpostaviti harmonijo v skupnosti.

64. Kako se je v afriških okoljih pravno odrazil vpliv islama in krščanstva ter evropskih
kolonizatorjev?
Vpliv islama in krščanstva je bil zelo različen. Običajno pravo se je pogosto uporablja še naprej, celo
če je bilo v nasprotju z novo vero. Krščanstvo in islam pa sta tudi spremenila običajno pravo. Ponekod
so domorodci v običajno pravo prevzeli elemente islama ali krščanstva in tako so nastala mešana prava.
Zaradi vpliva islama in krščanstva pa so pravni običaji izgubili svojo strogo obveznost, ki je temeljila na

44
veri v njihovo zakoreninjenost v nadnaravnem svetovnem redu. Tradicionalna prava so začela veljati za
izdelek nepopolne človeške družbe. Pravni običaji so ohranili svojo socialno vrednost, vendar je bila
njihova avtoriteta omajana.
Vpliv evropskih kolonizatorjev pa je bil naslednji: kolonialne sile so z uvedbo lastnega zasebnega
prava ustvarile instrumentarij, ki je lahko reševal probleme, ki so nastajali zaradi prehoda v novo
civilizacijo, česar pravila običajnega plemenskega prava ne bi zmogla.
Uvedba evropskega prava na področjih, kjer je imelo običajno pravo popolno ureditev, pa je pripeljala do
velikih sprememb, ker so kolonialna sodišča zaradi zadržkov kolonialnega javnega reda ter zaradi
pravičnosti, primernosti in dobre vesti običajno pravo razglašala za neuporabnega.

V čem je bila drža Britancev načelno drugačna od drže Francozov, Špancev in Portugalcev?
Francozi, Španci in Portugalci so vodili asimilacijsko politiko, ki je na eni strani temeljila na abstraktnem
postulatu o enakosti vseh ljudi, po drugi strani pa na prepričanju, da evropska civilizacija daleč prekaša
afriško kulturo, zlasti gospodarske in socialne rede afriških ljudstev. Zato jim niso dopustili avtonomije.
Britanci pa so izvrševali politiko indirect rule (posredna vladavina). Če so na afriških področjih naleteli
na državno ali državi podobno organizacijo, so še naprej prepuščali vladanje, upravo in sodstvo
avtohtonim vladarjem in njihovim podrejenim organom. Če je bilo prebivalstvo koloniziranih ozemelj
organizirano le v manjših enotah (plemenih), so priznavali vsaj sodniško oblast njihovih poglavarjev, s
čimer je tradicionalno običajno pravo ostalo v bistvenih stvareh nedotaknjeno.

Kaj je bilo značilno za recepcijo evropskih prav v "modernem pravu" (bivših) afriških kolonij?
V francoskih, španskih in portugalskih kolonijah je bila uporaba prava matične države odrejena z
enostavnim dekretom in bila enaka v vseh kolonijah. Britanci pa so imeli različno pravo za različna
kolonialna področja.
Recepcija evropskega prava, kot jo je odredil zakonodajalec, ni bila niti dokončna niti popolna.
Krajevni zakonodajalec je načelno lahko spremenil recipirano pravo in sodišča so bila pooblaščena
odkloniti vsako pravilo, ki ni bilo primerno glede na krajevne razmere. Zato so se iz skupnega vira razvila
čisto nova in različna prava.

Katere so bile značilnosti reforme običajnega prava?

Kaj dosti reform ni bilo sprejetih. Kolonialne sile so zgolj odpravile nekatere nepravičnosti (npr. tlako) in
izboljšale položaj žensk, niso pa se hotele ukvarjati s kodifikacijo, sistematizacijo in raziskovanjem
običajnega prava, zato je počasi odmiralo, se zamenjevalo ali se razvijalo v skladu z družbenim in
gospodarskim razvojem.
V britanskih kolonijah so imela sodišča splošno pooblastilo, da razglasijo pravila običajnega prava za
neuporabna, če je bila uporaba teh pravil v nasprotju s pojmom pravičnosti, primernosti in dobre vesti.
Običajno pravo se ni upiralo nadaljnjemu razvoju, vendar pa je pripeljalo do tega, da so kolonialni
gospodarji z uporabo običajnega prava, le-tega samo popačili in delali z njim kot s pravnim redom
zahodnega tipa (Angleži so na primer želeli vnesti dokazna pravila, vezanost na predhodne sodne
odločbe,…).

65. Katere so temeljne značilnosti dosedanjega pravnega razvoja v neodvisnih afriških državah?
Temeljne značilnosti so:

45
● v vseh afriških državah je bil vzpostavljen predsedniški sistem, ki pogosto pomeni diktaturo in
strahovlado in izključuje vsako udeležbo državljanu pri izvajanju oblasti;
● kolonialno "moderno" pravo ostaja v veljavi – nihče namreč ni zahteval odprave tega prava (ni
prišlo do "reafrikanizacije" prava). Neodvisnost pa pripelje na oblast nove ljudi in afriški voditelji na
novo neodvisnih držav so pred nalogo (v veliko večji meri kot njihovi evropski predhodniki), da
obnovijo svoje države in se hkrati oprejo na tradicionalne vrednote svojih dežel. Gre za močno
reformno gibanje, ki zajame javno in zasebno pravo;
● vračanje k tradicionalnim vrednotam – pravni običaji naj bi postali temelj za novo ureditev
zasebnega prava med Afričani;
● raziskovanje, zapisovanje in kodificiranje običajnega prava – najbolj obsežen projekt na tem
področju je Restatement of African Law Project. To nima le pozitivnega, ampak tudi negativni vpliv,
saj zapisano običajno pravo neha živeti in počasi odmre, saj postane mrtva črka na papirju in ni več
prilagodljivo glede na življenjske situacije, predrugačijo pa ga tudi sodniki, ki ga uporabljajo, še
posebej, če so šolani v common law;
● reforma ureditve sodstva - v kolonialnih časih je obstajalo kolonialno in običajnopravno sodstvo, z
reformo pa naj bi sodstvo postalo enotno.

VIII. HINDUISTIČNO PRAVO

66. Kaj pomeni pojem dharma v okviru hinduističnega tradicionalnega prava?

Pojem dharma (vrlina) v okviru hinduističnega tradicionalnega prava uči, kako se mora človek vesti, da
je pravičen in da ga bodo spoštovali. Dharma predstavlja področje pravičnega v najširšem smislu.
Poleg dharme obstajata še artha, znanost koristnega (materialno bogastvo, interes), ter kama (užitek).
Gre za 3 področja človekovega delovanja, bivanja in udejstvovanja. Dharma, artha in kama stojijo
enakovredna druga poleg druge. Kasta brahmanov si prizadeva živeti po načelih dharme, kasta
državnikov in trgovcev po načelih arthe ter ženske po načelih kame. Dharma ima v hindujski filozofiji
določeno prednost, vendar to ne pomeni, da se ji morajo pravila arthe in kame umakniti. Pameten človek
zna v svojem vedenju povezovati krepostno s koristnim in prijetnim. Izključno po dharmi pa se je treba
ravnati v današnji dobi propadanja (kali). Dharma ne vsebuje vseh hindujskih moralnih pravil,
temveč zgolj nakazuje moralne zglede, od katerih je mogoče odstopati in jim ni treba biti suženjsko
pokoren. V tem se razlikuje od muslimanskega fikha.
Dharma temelji na veri v svetovni red, ki je v naravi stvari. Vzdržuje svet in celo bogovi so le njeni varuhi.
Po tej lastnosti obvladuje človekovo vedenje. Ne razlikuje med verskimi in specifičnimi pravnimi
dolžnostmi. V središču dharme so dolžnosti in ne pravice; zahodna predstava o človekovih pravicah je
dharmi in miselnemu svetu hindujcev popolnoma tuja. Vsakomur pove, kako se mora vesti, če želi, da ga
bodo spoštovali na tem in na onem svetu. Dolžnosti se razlikujejo glede na starost in kastno pripadnost.
Dharma ne velja po sili navade, temveč njen ugled temelji na spoštovanju do modrih oseb iz preteklosti,
ki so izrekle zapovedi in razvile moralo, ker so imele nesporno vizijo božanskega reda.
Dharma dopušča običaje praeter legem in celo contra legem. Večina ljudi v resnici živi po običajih, ki jih
zapoveduje njihova ločina. Dharmašastre posameznika pozivajo, da ob pomanjkanju obvezujočih
predpisov ravna po vesti, občutku za pravičnost in pravični presoji.
Dharma in hindujski nauk ne priznava niti zakonodaje niti stalne sodne prakse kot pravnih virov.
Vladar sicer lahko izdaja zakone, vendar je umetnost vladanja in javno pravo (in tudi sodstvo) predmet
arthe, ki je rezultat razmisleka in je spremenljiva, in ne dharme.

46
67. Kakšen vpliv na pravo hindujske skupnosti je imela britanska kolonialna vladavina v Indiji?
V skladu z načeli svoje politike (indirect rule, indirektna vladavina) angleški vladarji v Indiji niso poskušali
svojim podložnikom naložiti angleškega prava. Pri posameznih narodnostih so zlasti v zasebnem pravu
nameravali uporabljati pravila, ki so bila Indijcem poznana.
Vpliv britanske vladavine na pravo hindujske skupnosti se kaže na 2 načina:
● pozitiven vpliv – hindujsko pravo, ki je bilo doslej notranja zadeva pančajatov (krajevnih skupščin),
je postalo znano in uradno priznano. Angleži so enako obravnavali hindujsko pravo in islamska prava
(v sporih, za katere so veljala ta prava), ki so se pod prejšnjo muslimansko vladavino štela za
večvredna.
● negativen vpliv – hindujsko pravo je bilo korenito spremenjeno, njegova uporaba je bila omejena na
določene pravne odnose, medtem ko so bila vedno bolj pomembna področja, družbenega življenja,
podvržena novemu, teritorialno veljavnemu pravu, ki se je uporabljalo za vse prebivalce Indije ne
glede na njihovo versko pripadnost.
V času britanske vladavine je prišlo do pomembne zakonodajne dejavnosti na pravnih področjih, na
katerih so nehali uporabljati hindujsko pravo.

Kako uspešno je bilo spreminjanje hindujskega prava s strani angleških sodnikov?

Spreminjanje hindujskega prava je bilo sorazmerno učinkovito, saj so angleški sodniki pri uporabi
hindujskega prava v obliki dharmašaster, ki so ga slabo poznali, uporabljali številna pravila, ki so že
dolgo zastarela, zavestno spreminjali hindujsko pravo, če so bile njegove rešitve v nasprotju z njihovim
pravnim občutkom, čeprav v indijski družbi niso veljale za krivične,... Angleški sodniki, vajeni
precedenčnega sistema, so sodni praksi pripisovali pomen, ki je bil hindujskemu pravnemu redu
popolnoma neznan, uvedli so tudi angleška dokazna pravila in equity. Z vsem tem so precej popačili
hindujsko pravo.
Vse te spremembe pa so prispevale k:
● zmanjševanju razlik med krajevnimi običaji in hindujskim pravom, ki so se tudi hindujcem zdele
zgrešene;
● razvoju, ki so ga mnogi pozdravili, ker je vodil k obnovi prava ob ohranitvi njegovega prvotnega
duha.
Sodiščem je pogosto uspelo, da so upoštevala temeljne misli hindujskega prava na eni strani ter ga
prilagajale razmislekom dobre vere in pravičnosti na drugi strani, tako da se tradicionalna ureditev ni
zdela prestroga in preveč neživljenjska. Sodišča so uvedla tudi nekatere nove pravne običaje, ki so se
uveljavili (npr. izdelava oporok, ki je hindujsko pravo ni poznalo), saj so bili sprejemljivi tudi s stališča
hindujskega prava.

68. Katere so (bile) temeljne posebnosti razvoja hinduističnega prava po razglasitvi neodvisnosti
Indije (l. 1947)?
Ustanovljeno je bilo novo Vrhovno sodišče, ki med drugim tudi potrjuje in spreminja odločitve iz časa
angleške vladavine. S tem je bila končana razdrobljenost sodstva, ki je tipična za angleško pravo.
Staro hindujsko pravo je lahko spet oživelo in se poenotilo za vso Indijo.
Na zakonodajnem področju so ustanovili posebno komisijo za prenovo indijskega prava.

47
Ustava je formalno odpravila kastni sistem in prepovedala diskriminacijo. Temeljito so prenovili in
poenotili pravo zakonske zveze in razveze. Odpravili so mnogoženstvo in določili, da mora žena
soglašati s sklenitvijo zakonske zveze (prej ni imela nobene besede in je štela za darilo staršev možu;
bila je zgolj predmet pogodbe). Uvedli so razvezo zakonske zveze, ki je bila prej nerazvezljiva.
Prenovili so tudi dedno pravo ter ženskam podelili pravico do dedovanja, reformirali so področje
družinske premoženjske skupnosti ter izvedli agrarno reformo, da bi omejili samovoljo veleposestnikov.
Velika posebnost je, da se te reforme uporabljajo samo za pravo hindujske skupnosti, za muslimane pa
veljajo povsem drugačna pravila.
Odstranili so običajnopravne posebnosti, ki so obstajale marsikje in so ovirale poenotenje. Reforme
sicer niso bile v nasprotju s hindujsko pravovernostjo, vendar pa se je dharma morala prilagoditi
razmeram različnih družbenih skupin na njihovi vsakokratni različni ravni, v tem pa ni bilo problema, ker
se dharma vedno prilagaja kraju in času.
Velike spremembe so bile tudi pri sprejemu nekaterih zakonov, ki so po novem veljali za vse Indijce in ne
le hindujce – Indijska ustava je naznanila civilni zakonik, ki bo veljal za vse državljane Indije in bo tako
nadomestil hindujsko pravo z indijskim. Tradicionalno hindujsko pravo, ki je temeljilo na povezavi z
vero, se na splošno umika indijskemu nacionalnemu pravu.

69. Katere so temeljne značilnosti indijskega nacionalnega prava?

Temeljne značilnosti indijskega nacionalnega prava so, da gre za pravo, katerega veljavnost je
neodvisna od verske pripadnosti naslovljencev pravnih pravil. Indijsko nacionalno pravo obsega vse
indijske zakone, ki se lahko splošno uporabljajo, četudi nekatera posebna določila določajo, da se ti
zakoni ne morejo uporabljati za določene kategorije državljanov. Indijsko nacionalno pravo je teritorialno
veljavno pravo za vsakogar, ne glede na njegovo versko, rodovno ali kastno pripadnost.

Kako se je to pravo razvijalo v času angleške kolonizacije?

Pred britansko vladavino so le za kazensko pravo uporabljali islamsko pravo tudi za hindujce, kot
pravo splošnega javnega reda. Na drugih področjih pa so hindujcem dovoljevali uporabo svojega
običajnega prava.
V prvotnih provincah Britanske Indije (presidencies), ki so obsegale Bombaj, Kalkuto in Madras, se je
načeloma uporabljalo angleško pravo, razen če so krajevne oblasti za določena vprašanja izdale
posebne uredbe. Angleško pravo se je lahko uporabljalo le tedaj, ko se je to zdelo možno v posebnih
indijskih razmerah. Iz tega se je razvilo anglo-indijsko pravo (Anglo-Indian Law).
Preostali del Indije se je imenoval mofusil in tam je do leta 1858 gospodarila Vzhodnoindijska družba, ki
je imela privilegij ob plačevanju letnega pavšala mogulu (cesarju) pobirati davke in izvrševati sodno
oblast. Sodišča, ki so nastala v mofusilu niso bila angleška kraljeva sodišča, temveč sodišča
Vzhodnoindijske družbe. V mofusilu se ni uporabljalo angleško pravo, ampak lokalno hindujsko in
islamsko pravo s primernimi prilagoditvami, ker so sodišča pogosto iskala rešitev, ki je bila najbližje
pravičnosti, primernosti in pravnemu občutku. Islamsko in hindujsko pravo, ki sta bila omejena na
določena področja (dedno pravo, pravo zakonske zveze, pravo kast), nista imela enakega pomena kot v
prvotnih provincah.

Kako uspešna so bila prizadevanja po kodifikaciji indijskega prava?

V drugem obdobju po letu 1858 je prišlo do številnih kodifikacij. Ta prizadevanja so bila sorazmerno
uspešna. Prva je bila Charter Act, ki je dovoljevala recepcijo sistematiziranega, poenostavljenega

48
in moderniziranega angleškega prava, ki naj bi bilo prilagojeno drugačnim razmeram v Indiji. Posebna
komisija je načrtovala izdelavo treh zakonikov, ki bi sistematično povzel pravila hindujskega, islamskega
in splošno veljavnega, teritorialnega indijskega prava. Slednji naj bi končal pravno razdrobljenost
indijskih pokrajin. Predlogi komisije sprva niso bili uspešni. V nadaljnjih letih je prišlo do živahne
zakonodajne dejavnosti in v sodelovanju z dvema novima komisijama so uspešno izdelali obširno
indijsko zakonodajno delo. Rezultat se je pokazal v kodifikaciji pravdnega in kazenskega postopka,
kazenskem zakoniku, zakonu o zastaranju, zakonu o dednem pravu, zakonu o pogodbah, zakonu o
dokazih, zakonu o vrednostnih papirjih, itd. Odškodninsko pravo pa (enako kot v Franciji takrat) ni bilo
kodificirano.

V čem je sorodnost indijskega nacionalnega prava s pravnim krogom common law?

V nadaljnjem razvoju se je odvila recepcija angleškega prava, saj so veliko zakonov izdelali angleški
pravniki, pogosto celo v Londonu. Recepcija se je potrdila, ko je bila odpravljena formalna mogulova
suverenost in so sodno oblast v okviru nove organizacije sodišč vedno bolj izvrševali sodniki,
izobraženi v common law sistemu, ki pa so zastopali stališče, da je pravila angleškega prava treba
razumeti v skladu z načeli pravičnosti, primernosti in vesti ter glede na indijski družbeni red in družbene
razmere.
Indijsko pravo je pred svojo neodvisnostjo nedvomno spadalo v pravno družino common law.
Sorodnosti med indijskim pravom in pravnim krogom common law so v:
● terminologiji in pravnih pojmih;
● pojmovanju pojma pravnega pravila – kljub temu, da je Indija uporabila tehniko kodifikacije, so
njihovi zakoniki vseeno zakoniki common law sistema;
● vezanosti na precedense – velja enako kot v Veliki Britaniji in je v Indiji celo formalno zasidrano;
● pravnem mišljenju in pravni tehniki;
● predstavah o nalogah sodišč – Indija velik pomen pripisuje upravi pravosodja in postopkovnemu
pravu;
● priznavanju pravne države (rule of law) – Indijci zaupajo dobremu postopku, da bo prišel do pravične
materialnopravne rešitve;
● duhovni drži pravnikov in sodnikov;
● ugledu sodišč in sodnikov;
● tem, da ni razlikovanja med javnim in zasebnim pravom.

Katere so temeljne razlike med indijskim in angleškim pravom?

Temeljna razlika med indijskim in angleškim pravom je v tem, da ne ločuje med common law in
equity. Na common law in equity indijski pravniki gledajo kot na enoten sistem (kot v Angliji po reformi
Judicature Act). Pogosto se pravni pojmi, ki imajo isti naziv, v Indiji zaradi drugačnih razmer dejansko
povsem drugače uporabljajo kot v Angliji. Indijsko pravo ni prevzelo porotnega sistema v zakoniku o
pravdnem postopku.
Druga temeljna razlika pa je ustava, ki je angleško pravo ne pozna. V nasprotju z Anglijo je Indija
federalna država.

Katere so posebnosti indijskega ustavnega prava?

Že samo dejstvo obstoja ustavne listine razlikuje indijsko ustavno pravo od angleškega in ga približa
ustavni ureditvi ZDA. Vendar pa je med ureditvijo v ZDA in v Indiji nekaj temeljnih razlik.
Posebnosti indijskega ustavnega prava so:

49
● federalnost;
● obstaja 15 uradnih jezikov, ki so razvrščeni v 4 jezikovne skupine - v ZDA je le en jezik, ki je
povezovalen; v tem je Indija bolj podobna Evropi kot ZDA;
● pristojnost zveze je pravilo, pristojnost federalnih enot pa izjema - obratno kot v ZDA;
● v sili zvezni organi lahko uporabijo težke posege za vzdrževanje miru in reda v federalnih enotah - v
ZDA tega ne poznajo;
● ustava vsebuje tudi klavzulo o začasni razveljavitvi temeljnih pravic pri nevarnostih za varnost in red.

IX. IZBIRNE TEME

1. INDIJA, AFRIKA
1. Kakšen je indijski tradicionalni (hinduistični) pogled na koncept univerzalnosti človekovih
pravic? (R. Panikkar)
Vprašanje je, ali je pojem človekovih pravic 'zahodni' koncept, ali so človekove pravice univerzalne. To
vprašanje je izjemno kočljivo, saj oba odgovora lahko pripeljeta do situacije, v katerem se lahko zahodna
kultura (spet) počuti superiorno. Če je koncept človekovih pravic domena zahoda, je ostali svet
'barbarski', če pa gre za univerzalen koncept, ne moremo spregledati dejstva, da je mnogo kultur ta
koncept zanemarjalo. Zaradi kulturnih razlik pa večine pojmov (tudi koncepta človekovih pravic) ne
moremo neposredno prevajati, zato je potrebno izhajati iz pomena vsakega pojma – poiskati je potrebno
homeomorfni ekvivalent. Tradicionalni konfucijanist bo na primer videl problem reda in pravic kot
vprašanje 'dobrih navad' ali v smislu li-ja (pravila vedenja), hindujec bo ta problem morda videl drugače.
Najpomembnejši koncept, ki ga moramo tu upoštevati je kulturni pluralizem.
Besedna zveza 'človekove pravice' je večinoma razumljena v smislu Splošne deklaracije o človekovih
pravicah, ki je utelešenje boja za priznanje človekovih pravic večinoma v zahodnih kulturah. Deklaracija
izhaja iz univerzalne narave ljudi, ki mora biti spoznavna s pomočjo razuma (torej ne intuicije,
nezavednega,…), sicer ni možno razglasiti človekove pravice za univerzalno. Poleg tega pa Deklaracija
implicitno določa človeka kot vrhovno bitje, postavljeno nad nižjimi strukturami (živalskim in rastlinskim
svetom), medtem ko očitno višjih struktur ne priznava.

Hinduistična kritika na zahodni model človekovih pravic je, da človekove pravice ne bi smele biti
absolutizirane. Pojavlja se 5 glavnih kritik:
● hinduistični vidik je, da človekove pravice niso individualne; humanum namreč ni zajet le v
individuumu. Pravica enega človeka je lahko obenem tudi pravica drugega, kar se pokaže pri pravici
do splava, kjer je vprašanje, ali gre le za pravico matere, ali tudi otroka, očeta, družine,…
● za tradicionalni indijski pogled na človekove pravice, se zdi preozko gledanje, da so pravice zgolj
'človekove', saj to nasprotuje vse-kozmičnemu vidiku, ki zajema vsa bitja, od rastlin in živali, ljudi, pa
do neživih 'bitij' ali kozmičnih stvaritev.
● tretji vidik hinduističnega pojmovanja ali kritike koncepta človekovih pravic je, da človekove pravice
niso le pravice, ampak so tudi odgovarjajoče dolžnosti. Dva primera za to sta: človeštvo ima pravico
do preživetja samo, če izpolnjuje svojo dolžnost 'preživljanja' (t.j. ohranjanja) sveta; človek ima
pravico jesti samo, če se pusti pojesti hierarhično razvitejšemu bitju. Slednji primer nakazuje na
logiko, da imamo pravico zgolj sodelovati v 'procesu presnove' celotnega univerzuma. Na tem mestu
se hinduistična teorija zavzema za to, da bi imeli Deklaracijo o človekovih pravicah in dolžnostih!
50
● človekovih pravic ni možno medsebojno ločevati; povezane so s kozmosom, z odgovarjajočimi
dolžnostmi in vrh tega medsebojno tvorijo harmonično celoto (primer: pravica do splava vs. pravica
do življenja).
● človekove pravice niso absolutne, temveč relativne in odvisne od človekovega položaja v vesolju.

'Univerzalizacija' človekovih pravic je izjemno delikatno vprašanje, saj je lahko vsaka kultura, iztrgana iz
konteksta, razumljena napačno. Hinduistična karma se lahko razume fatalistično, krščanska usmiljenost
pa lahko izpade zatiralno.

2. Kaj je temeljna vsebina hinduističnih pojmov dharma in svadharma? Kakšen je z vidika

dharme in svadharme pogled na koncept (univerzalnih) človekovih pravic? (R. Panikkar; S.P.
Sinha)
Pojem dharma bi lahko bil homomorfološki simbol za zahodni koncept 'človekovih pravic'. Pomen
besede dharma je mnogoznačen: pomeni lahko element, podatek, vrednost, pa tudi pravo, pravica,
pravičnost, pravilo obnašanja, sveti zakon, resnica, moralnost, vera, usoda,… in še mnogo stvari.
Dharma ni povezana z zahodnim konceptom, v katerem so človekove pravice individualistične
(predstavljajo pravico človeka nasproti sočloveka ali družbe). Dharma namreč zajema tako problem,
kot njegovo rešitev, tako 'morati' kot 'ne smeti'. Izhodišče dharme ni individualizem, temveč celoten
spoj Realnega; dharma je namreč 'red', ki povezuje svet skupaj. Dharma je vrhovna sila sveta. Dokler
vsak element kozmosa izvršuje svojo specifično svadharmo, vlada vsesplošno ravnovesje, balans.
Brahmani, kasta duhovnikov, so zapisovali besedila (kot na primer Dharmašastre), ki so vsebovali
pravila vedenja v družbi glede na pripadnost kasti, kšatrije pa so bili vladajoči razred. Obe kasti sta
predstavljali medsebojno ravnovesje, saj sta se stalno preverjali med seboj.
Dharmasutre so literarna dela, v katerih so vsebovana dharma pravila v obliki aforizmov, kratkih
duhovnih izrekov. Dharmašastre pa vsebujejo že podrobnejšo strukturo v obliki verzov.
Najpomembnejša med njimi je t.i. Manujev zakonik (The Law of Manu ali Code of Manu).
Viri dharme so dobre navade (good customs) in samozadovoljstvo. Dharma sestoji iz 3 delov:
● svadharma – vsebuje:
○ dolžnosti posameznika, ki so opredeljene z njegovo pripadnostjo varni (kasti) in
○ 4 obdobja življenja: samski stan, družinski poglavar, življenje kot puščavnik v gozdu,
popolna ločenost od materialnega sveta;
● sadharma dharma – delovanje posameznika v prid družbi (glavna atributa sta nenasilje in resnica);
● purušarta – dharma, artha (materialno bogastvo), kama (užitek) in mokša (odrešenje, salvation).

Povezava med pojmoma dharma in svadharma z zahodnim pojmovanjem človekovih pravic se lahko
opiše na sledeči način: človekove pravice pomagajo pri doseganju 'pravične družbe', enega izmed
temeljnih ciljev sodobne zahodne družbe, svadharma pa pripomore pri doseganju 'dharmičnega reda'
(dharmic order), 'ideala' tradicionalne indijske družbe.
Predvsem kastni sistem je kot sistem neenakosti vzbujal največ kritik s strani zahoda, vendar so vsi
poskusi spreminjanja spodleteli. Tradicionalni sistem je trdno vkopan v hinduistično miselnost, kjer ima
vsako bitje svoje mesto v kozmosu. Tudi pod vplivom sodobne zahodne civilizacije so principi dharme,
kastni sistem, razširjena družina ter drugi običaji še vedno živi.

51
3. Kakšen je (lahko) pomen pojmov pravo oziroma zakon (law) v indijski tradicionalni
(hinduistični) in sodobni državni (npr. z vidika prakse Vrhovnega sodišča) doktrini in praksi? (L.
Rocher, H.A. Freeman)
Poglavitna značilnost hinduistične koncepcije prava je, da nikjer v hinduistični tradiciji ni zaslediti izraza,
ki bi označeval koncept prava; ne v smislu ius-a (prava), ne v smislu lex-a (zakona). Po prihodu
Evropejcev na indijsko podcelino, so začeli z obširnim preučevanjem in prevajanjem del iz sanskrta, ki
so vsebovala hinduistično 'pravo' - dharmašastre. Zahodni pisci so tako (napačno) pretvorili pomen
dharme v 'pravo'. Pomen dharmašaster pa so angleški prevajalci sanskrta izenačili z zbirko zakonov,
kodeks, čeprav je bil za hindujce to le dokaz o nezapisanem 'večnem zakonu'. Vendar je resnični
pomen dharmašaster v tem, da zajemajo tako pravne norme, kot številne druge aspekte dharme
(človekov odnos do nadnaravnega, obrede, prehrano, odnos do soljudi,…). Ravno iz odnosa do soljudi
se črpa koncept prava, torej dharma, ki vsebuje 'pravne norme'.
Primer, kako dharmašastre vključujejo pravne norme je dejanje umora brahmana: Manujev zakonik
uvršča to dejanje med štiri 'velike grehe', kazen za te grehe pa je telesna kazen, ki ji sledijo številne
družbene implikacije (izključitev od skupnih obrokov, sklepanja zakonske zveze, starševskih razmerij,…).
Kazen je seveda odvisna od tega, pripadnik katere kaste je zagrešil zločin (nižja kasta – strožja kazen).
Pregrešitev zoper dharmo po dharmašastri implicira element kaznivosti, element greha zoper katerega
se je potrebno spokoriti ter element družbene izključitve. Umor se tako smatra za zločin in za greh.
Dharmasutre so literarna dela, v katerih so vsebovana dharma pravila v obliki aforizmov, kratkih
duhovnih izrekov. Vsebujejo navodila za vsa štiri obdobja življenja (samski stan, družinski poglavar,
življenje kot puščavnik v gozdu, popolna ločenost od materialnega sveta). Dharmašastre so vsebovale
že podrobnejšo strukturo v obliki verzov, pokrivajo pa tako kazensko kot civilno pravo.
Velik problem so imeli angleški sodniki na indijsko-angleških sodiščih, saj se niso želeli vmešavati v
verska prepričanja hindujcev, vendarle pa so morali odločiti, da ne morejo soditi po dharmi, saj na
sodišča sodi le pozitivno pravo. Primer za to je dejanje posvojitve: po indijski tradiciji bi bilo potrebno
za veljavnost posvojitve opraviti še poseben obred, vendar pa je po praksi indijsko-angleških sodiščih
posvojitev veljavna tudi brez tega 'religijoznega' obreda (podobno kot pri nas civilna in cerkvena poroka).
Pojmovanje prava je tako tesno povezano z religijo.
Hinduistični tradicionalni teksti pa vsebujejo tudi podrobna navodila o sestavi sodišča (court of law), ki
mu načeluje kralj s pomočniki – brahmani, ki so 'strokovnjaki' za dharmo. Obstajajo tudi podrobni zapisi
o poteku postopka (pričah, dokazih, sodbi,…).

Primarni vir prava so Vede, sekundarni vir so nauki verskih vodij, nenazadnje pa je vir prava tudi –
vest! Izjemno pomembno je t.i. naravno pravo, medtem ko se zakon na zahodu ne uboga nujno zato,
ker je pravičen ali dober, temveč predvsem zaradi njegovega oblastnega imperativa.

Koncept prava v indijskem sodobnem pojmovanju se lahko ilustrira s pomočjo znanega primera z
indijskega vrhovnega sodišča - Gopalan vs. Madras. Trije vrhovni sodniki (od petih) so v obrazložitvi
pojma 'zakoniti postopek' (procedure established by law) zavzeli stališče, da beseda law predstavlja
pojem zakona (lex) in ne prava (ius).
Pri pojmu vladavine prava - rule of law v drugem primeru na sodišču se je postavilo vprašanje, ali gre za
naravno pravičnost (natural justice) kot definicijo prava – vrhovno sodišče se je postavilo na stališče,
da je naravna pravičnost del definicije prava (kljub temu, da je bilo to sodišče najprej proti takšni
definiciji). Vladavina prava lahko obstoji le v družbi, ki temelji na nenasilju in resnici (kar sta
tradicionalna hinduistična pojma, vsebovana v sadharma dharma, glej gor).

52
Pravo v Indiji je dandanes mešanica starega (tradicionalnega) in novega (modernega), zahodnega
(angleškega in ameriškega) in vzhodnega.

4. Kateri so temeljni vidiki razvoja priznavanja lastninske pravice žensk v Indiji? (G. Gopal)
Manujev zakonik zapoveduje, da mora ženska svojega moža častiti po božje in biti od njega odvisna, saj
je po naravi čustvena in nezvesta.
V modernem času enakopraven položaj žensk določa indijska ustava in kopica zakonov (pravica
do enakega plačila, materinskih ugodnosti, podedovanja premoženja,…), vendar pa je imela korist od
teh reform le peščica privilegiranih žensk. Velik problem je ogromen delež nepismenih in brezposelnih
žensk, ki se velikokrat niti ne zavedajo svojih pravic ali jih ne znajo uveljaviti. Kljub nekaterim naprednim
zakonom, drugi zakoni še vedno ohranjajo patriarhalne vzorce, ki preprečujejo ženski dostop do
ekonomskih virov zunaj okvira družine. Razlog za to je večinoma v tem, da Indiji ni uspelo sprejeti
enotnega civilnega zakonika, temveč ima vsaka federalna enota svojega, tako da je vsaka verska
skupina obravnavana pod različnim personalnim pravom. Nekateri od teh zakonov odkrito kršijo enakost
med spoloma, ki jo zapoveduje indijska ustava. Glavni problem pa je v tem, da je vrhovno sodišče v
nekem primeru odločilo, da se temeljne ustavne pravice ne nanašajo na personalno pravo (npr.
personalni muslimanski zakonik, ki dovoljuje poligamijo ni podvržen ustavni presoji).
Indijske ženske uživajo v nekaterih pogledih večjo zaščito in enakopravnost kot druge ženske v
razvijajočih se državah in to velja za splošne vidike, ne pa za ekonomsko neodvisnost in enakopravnost.
Z zakonodajnimi spremembami se lahko spremenijo tudi družbeni vzorci, a nikakor ne čez noč, saj je
tradicija patriarhalnosti družbe močno vkopana v zavest Indijcev.
Premoženje ženske ob poroki. Včasih je bilo v navadi, da je nevesta od svojih sorodnikov prejela
premično premoženje (nakit, denar), vendar se je ta navada spremenila v navado dajanja dote ženinu,
ker so menili, da je postalo to premoženje nepotrebno, ko je ženska pridobila dedno pravico po svoji
družini. Ker je bil pritisk na nevesto za čim višjo doto tako močen, da so nekatere storile samomor in se
je povišal delež dekliških detomorov, so z zakonom prepovedali sprejemanje dote. Inkriminirali so tudi
posebno vrsto kaznivega dejanja povzročitve 'dotne' smrti (če je ženska umrla nenaravne smrti pod
pritiskom dajanja dote), najbolj pogosta pa je povzročitev opeklin nevesti. Žena v Indiji nima nikakršne
pravice do moževega premoženja do njegove smrti, tudi če je bilo premoženje pridobljeno med
trajanjem zakona. Še posebej pereč problem je ženin zaslužek, ki ga pridobi z delom. Mož ima namreč
pravico zahtevati njen zaslužek, če želi žena delati v oddaljenem kraju, pravico pa ima tudi, da ji prepreči
delati daleč stran, saj ima on pravico izbrati, kje bosta živela, če je sposoben skrbeti za ženo. Če ni
sposoben preživljati žene, lahko žena živi ločeno ali dela v oddaljenem kraju. Prav tako ima žena malo
možnosti za preživnino, če živi ločeno iz 'neutemeljenih' razlogov (po odločitvi sodišča ni zadosten razlog
za ločeno življenje, če mož pretepe ženo 'enkrat ali dvakrat' v obdobju treh let).
Premoženje ob ločitvi. Kljub legalizaciji razveze zakonske zveze, ki je bila prej prepovedana, se ženske
za ločitev odločijo le redko, saj so še vedno finančno močno odvisne od svojih mož. Ženska pa mora
vložiti dva postopka, če želi svoje premoženje (darilo njene družine ob poroki) nazaj – ločitveni postopek
in civilno tožbo, kar pa zmanjšuje možnost, da se bo ženska odločila za zahtevanje svojega premoženja
nazaj.
Premoženje po smrti. Tako mož kot žena lahko polno oporočno razpolagata s svojim premoženjem po
smrti. Vendar pa je v praksi navada, da premoženje preide na moškega dediča, kar pomeni, da
ženska stran pogosto ostane praznih rok. Po drugi strani pa je neoporočno dedovanje edina možnost za

53
okoli 70% nepismenih in brezposelnih Indijk, da pridejo do nekaj lastnega premoženja. Tradicionalna
oblika lastnine v Indiji je skupno družinsko premoženje, ki se prenaša po moški liniji. Nekatere države pa
so šle naprej v razvoju in dopuščajo, da ženska sodeluje pri delitvi skupnega družinskega premoženja,
druge države pa so ta diskriminatoren premoženjski režim ukinile. Žena lahko deduje po možu, vendar
ne more preprečiti, da bi ta vse svoje premoženje z oporoko prenesel na tretjo osebo; pod določenimi
pogoji ima obveznost preživljanja žene njen tast ali tretja oseba - oporočni dedič.
Lastništvo kmetijskega zemljišča. Tradicionalno imajo indijske ženske zelo malo priložnosti, da
pridobijo lastništvo nad kmetijskim zemljiščem. Tudi v moderni Indiji obstaja ta neenakost med moškim in
žensko, saj tudi moderni zakoni dajejo moškemu potomcu večje možnosti, da pridobi lastništvo. Tak
primer je recimo določilo, da zemljišče podeduje moški potomec, vdova pa samo, če takega moškega
potomca ni in če se ni ponovno poročila.

5. Katere so temeljne značilnosti africentričnega dojemanja normativnosti ter družboslovja

(social science) in kakšen splošni pomen ima to za razumevanje tradicionalnega (plemenskega,
vaškega itd.) afriškega prava? (N. Akbar)
Glavne značilnosti evropocentričnega modela preučevanja družbe in ljudi so individualizem,
racionalizem in materializem. V teh treh značilnostih se tudi najbolj razlikuje od africentričnega modela,
katerega paradigme so kolektivizem, simbolizem oz. emocionalnost in spiritualizem.

Evro-ameriški pogled na človekovo osebnost je izrazito individualističen. Človek je po tem gledanju v

stalnem konfliktu s sočlovekom in njegovo bistvo je stalno strmenje k napredku, dosežkom,… Tudi ta
pogled je vodil k superiornosti zahodnih znanstvenikov, saj afriška kultura ni naravnana na dosežke
materialnega značaja. Afriški model temelji na kolektivnosti, ki sicer ne zanika človekove unikatnosti,
vendar vidi človeka tudi kot neločljivi del družbe. 'Normalno' ali 'nenormalno' v afriški družbi se meri z
dejanji, ki so usmerjeni k preživetju plemena (survival of the tribe) ali dejanja, ki so usmerjena proti
plemenu.

Evro-ameriška družboslovna znanost je striktno racionalna, gnoseologija odklanja vsakršno sodelovanje

čustev, občutkov in intuicije v spoznavnem procesu. V nasprotju s tem pa africentrični pristop poudarja
pomen universal knowledge ter pomen nezavednega, simbolnega. Skladno s tem se jim upira merjenje
inteligence z IQ-jem, temveč jo pojmujejo kot povezavo različnih pojmov: zavedanje svojega
kolektivnega jaza, zavedanje družbenih ovir pri notranjem razvoju in moč premagovanja teh ovir ter
zavedanje božanskih in univerzalnih zakonov, ki vodijo človeštvo. Merjenje inteligence zajema cel
spekter človekovega simbolnega zaklada, od besed, gest, tonov, ritualov,… Afriško pojmovanje razvitosti
družbe ali civilizacije tako ni v razvitosti tehnologije, temveč v simbolnem zakladu, tradiciji,...

Po evropocentričnem modelu je za znanstveno spoznanje pomembna zgolj materialna komponenta

pojavov, saj se kaže navzven in jo je edino lahko neposredno opazovati. Africentrični pogled odgovarja,
da je z izrinjanjem ezoteričnih in nematerialnih informacij znanstveni proces prikrajšan, kar je bila v
zgodovini tudi podlaga za označitev nezahodnih (v resnici pojmovno zapletenih) družbenih praks za
'primitivne, poganske in vraževerne'.

Temu modelu sledi tudi dojemanje normativnosti. Afriško pojmovanje norme je naturalistično,
vseobsegajoče in holistično. Primer tega dojemanja je koncept preživetja – prvi zakon narave je

54
preživetje in s tem se tudi pojasnjuje družbena sprejemljivost norm. Glede na preživetje plemena pa se
definira normalno ali odklonsko družbeno vedenje.

Evropocentrično družboslovje je v preteklosti naredilo afriškim družboslovcem in posredno ljudstvu veliko

škode, saj je s svojimi znanstvenimi spoznavnimi metodami pripeljalo do radikalnega podcenjevanja
afriškega naroda in 'pojmovne oz. konceptualne zaprtosti', ki je preprečeval osvoboditev afriškega
ljudstva in še povečal zahodno nadvlado, superiornost nad Afričani. Evro-ameriški model družboslovnih
znanosti je namreč 'model normalnosti': normalnost se presoja glede na prototip moškega srednjih let,
belca, potomca Evropejcev, srednjega razreda, vse kar od tega modela odstopa, pa velja za 'patološko',
'drugačno'. Evropocentrična antropologija je druga ljudstva označila za divja, primitivna in necivilizirana.
Eden od razlogov za nadaljevanje občutka superiornosti zahodne kulture je tudi dejstvo, da se je mnogo
afriških družboslovcev izobraževalo v državah Zahoda, kjer so jim zahodne metode in paradigme vcepile
še teoretično podlago za občutek manjvrednosti ter mišljenje, da morajo Afričani prevzeti evropske
osebnostne značilnosti in družbene vzorce za večjo socialno sprejemljivost celotne afriške kulture.

2. JAPONSKO PRAVO

1. Katere so temeljne značilnosti zgodovinskega in sodobnejšega razvoja pravniškega poklica na

Japonskem?
Na splošno velja prepričanje, da pravniški poklic na Japonskem ni obstajal pred obdobjem Meiji
restoracije, ki se je začelo leta 1867. To ni povsem točno, kajti v fevdalni dobi so veliko pravniških nalog
opravljali krčmarji, lastniki krčem (kujishi). Ker so se krčme običajno nahajale v bližini stavb, kjer so svoje
službe opravljali upravni in davčni uradniki, so krčmarji pridobili precej znanja o upravnih in davčnih
postopkih ter so znali spretno svetovati morebitnim strankam glede narave in poteka postopka, spoznali
pa so se tudi na urejanje dokumentacije.

55
V obdobju Meiji se je na Japonskem prvič pojavila delitev oblasti na zakonodajno, izvršno in sodno vejo.
Pred tem sta bila izvršilna in sodna oblast eno in isto, uradniki so opravljali obe funkciji. Z uvedbo sodišč
leta 1872 sta se pojavila poklicno sodstvo in odvetništvo. Ker na Japonskem ni bilo profesorjev prava, so
prve študente pošiljali v Francijo, nato pa so lahko študirali na Japonskem na Pravni fakulteti.
Pravosodnega ministrstva pod vodstvom uglednih francoskih profesorjev prava.
Pravniki, ki so se zaposlovali v državnih službah kot sodniki ali tožilci, so študirali na Cesarski univerzi v
Tokyju, ostali pravniki pa na manj uglednih fakultetah in so se večinoma usmerjali odvetništvo. Uveljavil
se je "dvotirni sistem" državnih pravnih uradnikov in zasebnih pravnikov, izmed katerih so se slednji
pojmovali kot manjvredni. Diplomiranci Cesarske univerze so bili tudi oproščeni zelo zahtevnega
pravosodnega izpita. Za državne "pravne uradnike" je obstajal zelo urejen in natančen sistem opravljanja
pripravništva ter usposabljanja pod vodstvom starejšega in izkušenega uradnika, z zasebnimi pravniki pa
se niso ukvarjali. Šele leta 1939 je bil ustanovljen Inštitut za pravne raziskave, ki je poskušal poenotiti
opravljanje pripravništva, vendar zaradi vojne ni bil uspešen. Do tega je prišlo šele z ameriško okupacijo
Japonske.
Po vojni je bila opravljena temeljita reforma pravosodnega sistema, ustanovljene so bile odvetniške
zbornice ter Inštitut za pravno pripravništvo in raziskave, ki še vedno organizira in nadzira izvajanje
pripravništva. V dejanskem življenju še vedno ostajajo zametki dvotirnega sistema, čeprav se reformisti
trudijo, da bi za pravnike uvedli enoten izraz (hoso ichigen). Tako obstajajo: 1. hanji (sodniki), 2. kenji
(državni tožilci) in 3. bengoshi (odvetniki). Enake so tudi stopnje družbenega ugleda.

2. Kateri so temeljni razlogi, ki Japonce odvračajo od sodnega oziroma pravdnega (litigation)

reševanja sporov?
Lepa misel: pravo je kot samurajski meč, ki ga je treba čuvati in hraniti, uporabljati pa čim redkeje.
Glavna razloga za odvračanje Japoncev od pravdanja sta:
● vsesplošni odpor Japoncev do pravdanja, ker slednje velja za nečastno, nemoralno do toženca ter
uničuje pristne medčloveške odnose;
● naklonjenost postopkom pomirjenja = mediaciji.
Ostali razlogi so:
● zasebnost strank - spori naj se rešujejo zasebno brez posegov države;
● ohranjanje avtonomije – v sodnem postopku stranki izgubita avtonomijo, ker postopek vodi država;
takšna izguba Japoncem ni všeč;
● pravičnost - sodni postopek po mnenju Japoncev zaradi svoje formalnosti ne pripelje do pravičnih
rezultatov zaradi naslednjih značilnosti:
○ izid na "vse ali nič" - zahodno pojmovanje "vse ali nič" se upira Japonskemu razmišljanju,
v neformalnem postopku lahko obe stranki dosežeta nekaj;
○ prestroga uporaba prava - pravna pravila so lahko prestroga za posamezno situacijo, v
neformalnem postopku pa jih je možno obiti. Vztrajanje na pravnih pravilih se Japoncem zdi
neumno;
○ premajhen izbor možnih rešitev - neformalni postopki imajo prilagodljiva postopkovna
pravila, cilj se lahko doseže na neomejeno število načinov in tako zadovolji obe stranki;
○ sodišča niso prilagodljiva, niso ustvarjalna in niso usmerjena v prihodnost – v
neformalnem postopku pa se spor lahko reši ustvarjalno ob upoštevanju značilnosti obeh strank,
pri čemer se vzamejo v ozir tudi morebitna prihodnja razmerja med njima.

56
Neformalni postopki so tudi cenejši, v njih je možno razrešiti več sporov hkrati, izvršba pa je zaradi
pomirjenja in pobotanja (ne v pravnem smislu) strank lažja in bolj učinkovita.

3. Kako se v japonskem sistemu reševanja civilnih sporov (system of civil dispute resolution)
prepletajo formalni in neformalni postopki in kakšna je pri tem vloga sodišč?
Sodišče ima več vlog:
● vloga v prvi fazi - ko je vložena tožba, ima sodišče 3 možnosti:
○ zadevo predloži strankam v zunajsodno poravnavo (settlement);
○ zadevo predloži strankam v zunajsodno pomirjenje (conciliation);
○ če nič od tega ni možno, kar je izjemno redko, se odloči izpeljati sodni postopek.
● vloga v drugi fazi - sodišče lahko potrdi rezultat zunajsodne poravnave ali pomirjenja s
pravnomočno sodno odločbo, zaradi česar je izvršba izjemno zanesljiva. Skoraj ni Japonca, ki bi se
drznil upreti rezultatu izvensodnega postopka, ki ima prek odločbe sodišča značaj obligacije do
države.
Poravnava ali pomirjenje sta odvisni od pristanka obeh strank. Sodišče da strankam jasno vedeti, da se
bo začel sodni postopek, ki pomeni veliko sramoto, če se ne bosta zmenili kot je treba, ter obe pristali na
zunajsodno urejanje spora.
Vendar imata pri poravnavah in pomirjenjih, ki se sklepajo na podlagi avtoritete sodišča,večjo vlogo
pozitivno pravo in sodna praksa, ki ju je treba upoštevati zaradi ugleda in prestiža.
Sodišča tudi izdajajo posebne standarde, ki so strankam, ki se sploh ne obračajo na sodišča (in takih je
velika večina), v veliko pravno pomoč.
Na področju onesnaževanja, ki so ga zakrivila velika podjetja, je bila sodna praksa prelita v zakonodajo
ter ustanovljena posebna državna agencija, ki se ukvarja s tovrstnimi pritožbami državljanov ter zelo
strogo kaznuje onesnaževalce.

4. Kateri so temeljni vidiki uveljavljanja pravne države (rule of law) ter možnosti uveljavljanja
delegirane zakonodaje v sodobnem japonskem pravu?
Sodobna japonska ustava, sprejeta leta 1946, se šteje kot vrhovni zakon naroda. Noben zakon, uredba,
cesarski edikt ali vladni akt ne sme biti v nasprotju z ustavo. Človekove pravice, ki jih priznava ustava, so
nedotakljive. Ustava uveljavlja angloameriško načelo due process of law - ne sme priti do nobene
razlastitve, odvzema svobode ali življenja brez sodnega postopka.

Japonsko pravo večinoma nastopa v kodifikacijah. Temeljnih je 6 kodifikacij: Ustava, Kazenski zakonik,
Trgovinski zakonik, Civilni zakonik, Kazenski postopkovnik in Civilni postopkovnik.
Na vrhu hierarhije pravnih aktov je ustava, za njo so zakoni, ki jih sprejme parlament, nato vladne uredbe
in končno ministrske uredbe. Specialni zakoni imajo prednost pred splošnimi, kot je to običajno.
Zakonov in ostalih aktov je sorazmerno malo v primerjavi z drugimi državami.
Možnosti za delegirano zakonodajo so visoke, med dragim tudi zato, ker je Japonska tehnološko razvita
družba in vseh detajlov, izvirajočih iz tehnike, ni možno urejati na parlamentarni ravni. Japonska vlada in
ministrstva izdajajo veliko uredb in dekretov z zakonsko močjo, ki pa ne smejo obsegati kazenskih
predpisov. Čeprav se delegirana zakonodaja po mnenju japonskega Vrhovnega sodišča naj ne bi
izdajala brez konkretnega in posebnega pooblastila, je to na Japonskem stalna praksa.

57
5. Katere so temeljne značilnosti pristopa japonskega vrhovnega sodišča pri ustavnosodni
presoji problematike človekovih pravic?
Uveljavljen je ameriški sistem, po katerem za preverjanje ustavnosti zakonov in drugih predpisov ne
obstaja nobeno posebno Ustavno sodišče, temveč to počne Vrhovno sodišče in vsa nižja sodišča, ki
Iahko zavrnejo uporabo vsakega predpisa, za katerega menijo, da ni v skladu z ustavo.
Na delovanje japonskega Vrhovnega sodišča pogosto vpliva sodna praksa Vrhovnega sodišča ZDA. Do
sredine '60. let prejšnjega stoletja, je japonsko Vrhovno sodišče zelo strogo interpretiralo ustavno
določilo, da ima vsakdo pravico do življenja, svobode in sreče, dokler je to v skladu z javnim
blagostanjem (public welfare) – pojem javnega blagostanja se je razlagal skrajno ekstenzivno in na
njegovi podlagi so bili dopustni skoraj vsi vladni ukrepi, ki so posameznikom omejevali človekove pravice
in svoboščine. Sedaj je japonsko Vrhovno sodišče v skladu z ameriškimi in svetovnimi trendi nekoliko
bolj liberalno usmerjeno, vendar ga Združeni narodi še vedno kritizirajo, da prosto odobrava
zakonodajne in vladne posege, ki omejujejo človekove pravice na podlagi javnega blagostanja. Od ostre
kritike ZN leta 1998 se japonsko Vrhovno usmerja k tehniki tehtanja interesov ter presoja med vladnimi
in zasebnimi interesi. Kljub temu je prišlo do drugačnih sklepov kot zahodna sodišča: ugotovilo je, da je v
skladu z ustavo, da se državnim uslužbencem popolnoma prepovedujejo politične dejavnosti, enako so v
skladu z ustavo omejitve svobode tiska, če le-ta ovira kazenski postopek, zakoni in uredbe, ki omejujejo
pravico do izražanja na podlagi javnega blagostanja, pa morajo biti zgolj dovolj jasne in nedvoumne, da
so njihove omejitve v skladu z ustavo. V sodni praksi glede pravice do izražanja je Vrhovno sodišče ves
čas zastopalo skrajno odklonilen odnos do pornografije ter potrjevalo zakonske in vladne prepovedi le-te.

3. KITAJSKO PRAVO
1. Kateri so (bili) temeljni vplivi evropskega kontinentalnega prava (civil law tradition) na razvoj
prava LR Kitajske in kako se ti vplivi kažejo v sodobnem času? (A.H.Y. Chen)
2. Kateri so temeljni vplivi common law-ja (common law tradition) na (sodobno) pravo LR
Kitajske? (A.H.Y. Chen)
3. Katere so temeljne značilnosti uveljavljanja (ali zavračanja) koncepta oziroma načela pravne
države (rule of law) v sodobni LR Kitajski? (R. Peerenboom)
4. Kateri so notranji in zunanji zadržki (internal and external obstacles) pri izvršbi v sodobnem
kitajskem civilnem pravu? (DC. Clarke)
5. Kakšen pomen v sodobnem kitajskem civilnem (sodnem) postopku imajo ne(za)pisana pravila,
tj. takšna, ki jih veljavni zakoni ne vsebujejo? (D.C. Clarke)

4. ISLAMSKO PRAVO
1. Kako se je v arabskem (muslimanskem) svetu izgrajeval moderni pravni sistem? (N.J.Brown)
2. Kakšen je položaj sodne oblasti v Kuvajtu? (N.J.Brown)
3. Katere so temeljne značilnosti delovanja sodne oblasti v Egiptu? (N.J.Brown)
4. Kako se kaze povezava oziroma soodvisnost med islamskimi družbeno-kulturnimi in pravnimi
postulati? (L.Rosen)
5. Katere so temeljne razlike med ameriškim (ZDA) in islamskim običajnim pravom (American
common law - Islamic "common law")? (L.Rosen)

58