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PARTE GENERAL
Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DLOS
CONTRATOS
Tomo 1
Parte General
ZAVALIA
Kditor
4- edicin
1997 by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rstica)
950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)
Captulo I: Introduccin
1. Definicin del contrato
I. El problema
Cules son los actos jurdicos (negocios jurdicos) agrupados
por el Cdigo Civil bajo el nombre de "contratos" y sujetos
a una genrica regulacin?
La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin
de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".
La doctrina, al interpretar este texto, se ha dividido.
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos
jurdicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto
que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera
sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que
incidan (personales, reales, intelectuales).
La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los
negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando
a los dems "convenciones".
Entre ambas tesis extremas se sitan las intermedias:
una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos
del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero
lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, circunscribindolo,
tambin, al campo obligacional, da un paso
ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.
1
1 Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho
Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restring
ida:
Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n9
1
a
por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos
autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para sust
entar
un criterio amplio sobre el contrato, como para el Derecho belga, De Page,
2. El mtodo
I. Los dos grandes tipos
Desde el punto de vista del mtodo, esto es, segn el plan
que adoptan para el agrupamiento de las diversas materias
del Derecho, las codificaciones pueden ser divididas en dos
grandes tipos que, recordando tantas rivalidades cientficas
de uno y otro lado del Rhin, suelen ser mencionados con los
calificativos de francs y alemn.
La diferencia sustancial entre ambos mtodos reside en
esto: los Cdigos de tipo "alemn" dividen previamente toda
la materia jurdica en dos partes, una General y otra Especial,
conteniendo la primera los principios comunes a las
instituciones que se regulan en la segunda; en cambio, los
Cdigos de tipo francs pasan a tratar directamente estas
instituciones particulares.
Observamos:
1. Parte General y principios generalizables
Cuando se dice que los Cdigos de tipo francs carecen de
una Parte General, no se quiere con ello pretender que carezcan
de principios generalizables. El intrprete de la ley
los encuentra mezclados con las regulaciones concretas de
alguna o algunas instituciones especiales y, separndolos de
ellas, "construye" la Parte General. Es as que en los pases
con codificacin de tipo francs son frecuentes las obras que,
apartndose del orden de su Cdigo, exponen el Derecho con
arreglo al mtodo alemn. Los Cdigos de tipo francs presentan
mezclado lo general y lo especial, como aparece en
las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se precian
de ser ms "realistas" que sus primos alemanes, acusados
de abstraccin y doctrinarismo, que obligan para resolver
un caso concreto a mezclar lo que los franceses presentan ya
bien sazonado... Naturalmente que como un Cdigo no pue
2. El mtodo
de ser y de hecho ninguno lo es una repeticin constante
de principios, el procedimiento francs, cmodo para el caso
previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no
previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir
la parte general (cosa de la que prescinden los alemanes por
tenerla ya hecha en el Cdigo), para luego proceder a la
mezcla...
2. Relatividad de los conceptos de "general" y "especial"
Los conceptos de "general" y "especial" son relativos. El
ms concreto de los artculos de un Cdigo es "general" en el
sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y
al mismo tiempo especfico en cuanto no regula sino los casos
en l contemplados. Con este concepto relativo, si suponemos
dos artculos de un Cdigo que legislan dos especies
distintas y encontramos un tercero que se aplica tanto en
una como en otra hiptesis, diremos de este ltimo que es
general en relacin con los otros dos. Pero para se, con
otros, puede repetirse el proceso, y encontrarse otro texto
que sea general en relacin con ellos... etctera.
Esto explica que los cuerpos legales que son fieles a la
idea de dividir lo general de lo especial, despus de presentar
en toda la estructura dos partes, una General y otra Especial,
toman la Parte Especial y agrupan las instituciones
en ella legisladas, tambin con arreglo al criterio de distinguir
lo que en ellas es general, de lo que es especial.
Despus de lo expuesto, se comprende que cuando hablamos
de un tipo "francs" y de un tipo "alemn" estamos utilizando
tambin conceptos relativos, ya que la generalizacin
(o la ausencia de ella) puede ser ms o menos acentuada.
II. Las Instituas
Durante mucho tiempo ha sido mirado como paradigma el
mtodo de las Instituas de Justiniano. El descubrimiento
del palimpsesto de Verona, hecho por Niehbur, nos ha permitido
conocer el de las Instituciones de Gayo. Entre ambos
ordenamientos existe una semejanza notable.
2. El mtodo
1. La idea central
La idea central de ambas instituciones est contenida en
una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo utimur,
vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Segn esto, el Derecho se divide en tres masas jurdicas:
personas, bienes y acciones. Pero como Freitas1 ya lo notaba,
el problema reside en saber qu significa cada uno de estos
trminos.
2. La divisin tripartita en Gayo
Si para Gayo, el Derecho abarca tres masas jurdicas, el
tratamiento del mismo debe hacerse conforme a una divisin
tripartita, y hubiera sido de esperar que su obra se dividiera
en tres partes... En lugar de ello, sus Instituciones
comprenden cuatro Comentarios, por lo que para reconstruir
la triparticin hay que fusionar el segundo y el tercero,
con lo cual queda el siguiente cuadro: Comentario Primero,
sobre las personas; Comentario Segundo y Tercero, sobre los
bienes, y Comentario Cuarto, sobre las acciones.
Lamentablemente, lo que Gayo realmente pensaba es difcil
de reconstruir: se ha perdido la hoja del manuscrito que
pudo darnos la clave.2
3. Las Instituas de Justiniano
Un fenmeno parecido, pero ms complejo, ofrecen las
Institutas de Justiniano, que en lugar de tres, comprenden
cuatro Libros. Para obtener una divisin tripartita al modo
de Gayo, tendramos que verificar tambin una fusin, con
el siguiente resultado: Libro Primero, sobre las personas;
Libro Segundo, Tercero y cinco primeros ttulos del Libro
1 En su Consolidagao das leis civis, en pg. XLI y sigts. de la tercera edicin.
2 La edicin de Gayo que manejamos, es la de Pellat, de la cual extraemos: a)
En el Comentario I, 8, Gayo vierte el clebre "Omne autem jus..." y aclara que,
por lo tanto, tratar primero de las personas; b) Comienza el Comentario II record
ando
que en el anterior trat de las personas y que pasar a ocuparse de las cosas
que estn en nuestro patrimonio o fuera de l; c) La primera hoja del
Comentario III se ha perdido; d) Del Comentario IV faltan la rbrica y las palabra
s
iniciales.
2. El mtodo
Cuarto, sobre los bienes, y los trece ltimos ttulos del Libro
Cuarto sobre las acciones.
Pero en seguida surge una pregunta: Por qu operar una
fusin al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obramos
en el primer sentido incluiremos en la fusin los cinco
primeros ttulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo,
excluiremos esos ttulos y los dejaremos donde estn. Se advierte
la diferencia, pues tratando esos cinco ttulos de las
obligaciones derivadas de hechos ilcitos, dejarlos en el Libro
Cuarto es vincularlos a la teora de las acciones, y desde
que esta vinculacin se produce, por qu no proceder idnticamente
con las obligaciones contractuales?
4. La filiacin romanista de los mtodos actuales
Lo dicho sirva para explicar por qu observbamos que el
problema reside en saber qu debe entenderse por personas,
bienes, acciones, y al mismo tiempo para comprender por
qu los ms variados agrupamientos reivindican para s el
honor de descender en lnea directa del mtodo romano.3
En efecto: si por "acciones" entendemos algo con connotaciones
procesales, emancipado el Derecho Procesal como rama
independiente, la divisin tripartita qued convertida en
una bipartita, lo que, como divisin del Derecho Civil resulta
por lo menos pobre, y desde luego no tiene esa fuerza casi
mgica del nmero tres. Pero todo cambia si por "acciones"
podemos entender otra cosa. Ahora bien; qu son las obligaciones?
Podemos decir que son "res incorporalis", o podemos
aproximarlas a las acciones, y si seguimos este ltimo
camino ya tendremos, aun prescindiendo de las acciones,
material para la tercera parte. Pero ubicados en este terreno,
por qu no entender por "acciones" todo actuar, e incluir
la teora de los actos jurdicos?
Muchos autores franceses sostienen que su Cdigo respira o recuerda el mtodo
de las Instituas ms o menos transformado (Comp.: A. J. Arnaud, Les origines
doctrinales du Code Civil francais, pg. 170), pero tampoco faltan alemanes que di
gan
lo propio del B.G.B. (As: Lehmann, en el prefacio a la primera edicin de su
Tratado de derecho civil, y con referencia a la Parte General). Y, sin embargo, h
ay
algo ms dismil que los mtodos de uno y otro cuerpo legal?
2. El mtodo
Con conceptos tan variados, cualquier Cdigo moderno
puede pretender que se ha inspirado, en cuanto al mtodo,
en las Instituas, o que algo debe a ellas. Si trae tres Libros,
cualquiera que sea su contenido, porque aparece en l el nmero
tres, y en ltima instancia cualquiera que sea el orden,
porque es reordenable atento a que el de los factores no
altera el producto; si contiene ms de tres Libros, porque es
posible fusionar como hicimos con Gayo y Justiniano, y as
como es factible encontrar tres en cuatro, lo es en cinco o
seis; si, en fin, el Cdigo es de los de tipo alemn, la concepcin
tripartita se descubre en la Parte Especial, cuando no
en la General misma.
III. El Cdigo Napolen
Dejemos a un lado el Derecho romano, y pasemos a examinar
la estructura de algunos Cdigos modernos, comenzando
por el Cdigo Napolen, verdadero monumento
legislativo en muchos aspectos, salvo en el del mtodo. La
misma forma en que fue sancionado demuestra la poca preocupacin
que tuvieron sus autores por el mtodo. Reconoce
su origen en 36 leyes que fueron sucesivamente sancionadas,
procedindose luego a reuniras en un nico Cdigo. Se
compone de un escueto ttulo preliminar de seis artculos,
sobre las leyes, y los restantes 2275 artculos se encuentran
agrupados en tres Libros, tratando el primero de las personas,
el segundo de los bienes, y el tercero de las diferentes
maneras de adquirir la propiedad.
1. El Libro Tercero
La materia relativa a los contratos se encuentra ubicada
en el citado Libro Tercero, el ms extenso de todos, como
que abarca ms de las dos terceras partes de los artculos
(desde el 718 al 2281). Tal ubicacin deja mucho que desear
al tratar a todos los contratos como si fueran traslativos de
propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evidente
que hay por lo menos algunos contratos que carecen
de efectos reales, como acontece v.g., con el comodato y el de
2. El mtodo
psito regular, y que son (aun en Francia donde impera el
sistema consensualstico de trasmisin de la propiedad interpartes)
de puros efectos obligatorios.
2. Los contratos y las obligaciones
El tratamiento de los contratos no ha sido independizado
del de las obligaciones, lo que influye en ambas instituciones:
a) Sobre el contrato, porque conduce a la tendencia de
conceptuar como tal nicamente al obligatorio;
b) Sobre las obligaciones, porque lleva a tratar toda la teora
general de las obligaciones como si fuera especfica de las
contractuales, y a trazar una separacin entre stas y las
que reconocen otras fuentes, a las que todava como para
acentuar la divisin se elude llamar "obligaciones" aludiendo
a ellas como los engagements que se forman sin convencin.4
3. Las donaciones
Las donaciones han sido vinculadas no a los contratos, sino
a los testamentos, reuniendo a ambos dentro de un mismo
ttulo, y separando a estos ltimos de las sucesiones
ab-intestato, sobre las que se legisla en un ttulo anterior.
IV. El Derecho espaol
En cuanto al Cdigo espaol, con una estructura de tipo
francs:
1. El proyecto de 1851
El proyecto espaol de 1851 que fuera objeto de las Concordancias,
Motivos y Comentarios de Garca Goyena, adopt
la distribucin del Cdigo Napolen, en tres Libros, con
contenido anlogo al de ste. En general, desde el punto de
vista del mtodo puede ser objeto de crticas anlogas a las
de su modelo, aunque justo es sealar que algunos de los lunares
que afean a ste, encuentran su correccin en el pro
4 Comp.: nota de Vlez a la Seccin Primera, "De las obligaciones en general".
2. El mtodo
yecto de 1851. As, por ejemplo, se produce una desvinculacin
entre las donaciones y los testamentos, tratndose a
unas y otros en ttulos distintos.
2. El Cdigo
El Cdigo espaol de 1889, contina la lnea de purificacin
metdica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero
de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Cdigo Napolen)
lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero
destinado a tratar de los diferentes modos de adquirir la
propiedad, y llevndose el resto al Libro Cuarto sobre las
obligaciones y contratos.
Dicha separacin responde, segn Castn, a "la consideracin
terica de que los contratos no son en Derecho espaol
modos, sino simplemente ttulos, de la adquisicin de la
propiedad".5
V. Legislaciones suiza e italiana
La lnea del perfeccionamiento del mtodo de tipo francs
(esto es sin Parte General) culmina en las legislaciones suiza
e italiana.
1. El Cdigo suizo
El Cdigo Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cuales
el Quinto sancionado por ley independiente es conocido
como Cdigo de las Obligaciones. Despus de un ttulo
preliminar, el orden del tratamiento es el siguiente: Libro
Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Derecho
de familia; Libro Tercero, destinado a tratar de las sucesiones;
Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y
ltimo sobre las obligaciones. Este ltimo Libro presenta
una particularidad y es al mismo tiempo un ejemplo: se
aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por
Citado por Espn Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 38.
2. El mtodo
ende un jaln en la tendencia unificadora de ambas ramas
del Derecho.
2. El Cdigo de Italia
Italia, a partir de 1942 tiene un Cdigo que es modelo en
su gnero. Consta de seis Libros, que tratan respectivamente:
Primero, de las personas y de la familia; Segundo, de las sucesiones;
Tercero, de la propiedad; Cuarto, de las obligaciones;
Quinto, del trabajo, y Sexto, de la tutela de los derechos.
a) Basta examinar su ndice para advertir que se trata de
un Cdigo aplicable no slo a la materia civil, sino tambin
a la comercial y laboral, por lo menos en gran parte, pues se
encuentran fuera de l el derecho de la navegacin martima
y area (objeto de otro Cdigo), el de quiebras (materia
de una ley separada) y el Derecho pblico del trabajo.6
b) Los contratos se encuentran regulados en el Libro de
las obligaciones, ubicacin que nos parece susceptible de crtica,
atento a que el Derecho italiano tiene una concepcin
amplia del contrato. Adems, en el ttulo III del Libro
Cuarto sobre los contratos singulares, no estn todos los
contratos. Las donaciones, por ejemplo, estn en el Libro Segundo,
y las sociedades,7 en el Quinto.
VI. Cdigos alemn, brasileo y portugus
El mtodo alemn fue elaborado en base a las enseanzas
doctrinarias de grandes autores teutnicos, entre los que corresponde
mencionar a Savigny.8
6 Comp.: Messineo, Manual, I, 3, n 4 y sigts.
7 Apresurmosnos a reconocer que en lo que concierne a las donaciones, no es
fcil su ubicacin, mxime si se recuerda con Savigny (Sistema, CXLII) el carc
ter variado de la institucin. Y en lo que respecta a las sociedades no debe olvid
ar
se que hay quienes niegan carcter contractual al acto creador de las mismas
(supra, 1, V, 1).
8 Puede verse un resumen de su doctrina, con las citas respectivas, en Gorostia
ga, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, pgs. 26 y sigts.
2. El mtodo
1. El Cdigo alemn
Exponente de ese mtodo es, por de pronto, el Cdigo Civil
alemn de 1900.
Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye
su Parte General, y los cuatro restantes tratan respectivamente
de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia,
y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligaciones
(Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por
establecer primero las reglas generales sobre las obligaciones,
para luego tratar de las relaciones en particular. Con
ello se ve que el Cdigo es fiel a los principios metdicos que
lo inspiran, pues no slo separa una Parte General de todo el
Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte
Especial, diferencia todava lo que tiene carcter general, ya
no para todas, pero s para algunas instituciones.
2. El Cdigo brasileo y el antecedente de Freitas
Al mismo tipo debe adscribirse el Cdigo Civil brasileo
de 1916 donde la separacin entre la Parte General y la Especial,
aparece todava, si se quiere, con mayor nitidez, aunque
no comprenda en la primera todas las instituciones que
contiene el B.G.B. En lugar de los cinco Libros del Cdigo
alemn, el brasileo se divide directamente en dos partes.
La primera es la Parte General, y lleva ese nombre, abarcando
tres Libros que tratan respectivamente de las personas,
de los bienes, y de los hechos jurdicos; y la segunda se
denomina Parte Especial subdividida en cuatro Libros que
tratan respectivamente de la familia, de los derechos reales,
de las obligaciones y de las sucesiones.
Justo es sealar que las tendencias brasileas hacia el
mtodo alemn y una estructura realmente cientfica del Cdigo,
datan de mucho antes. Es inolvidable el nombre de
Freitas quien en su Consolidaqao haba sugerido dividir toda
la materia en dos partes, una General y otra Especial, debiendo
abarcar la primera dos ttulos, uno sobre las personas
y otro sobre las cosas, y distribuirse la segunda en tres Libros,
uno sobre los derechos personales (subdividido en dos
secciones que trataran respectivamente de los derechos personales
en las relaciones de familia, y de los derechos perso
2. El mtodo
nales en las relaciones civiles), otro para los derechos reales,
y un tercero para que regulara ciertas materias que interesan
tanto a los derechos reales como a los personales (herencia,
concurso de acreedores y prescripcin). El mismo Freitas, en
su Esbogo, perfecciona el mtodo pues ampla la Parte General
incluyendo en ella la teora de los hechos jurdicos.
3. El Cdigo portugus
El Cdigo Civil portugus de 1966 se divide en cinco Libros
(I, Parte General; II, Derecho de Obligaciones; III, Derecho
de las Cosas; IV, Derecho de Familia; V, Derecho de
Sucesiones), los que se subdividen en ttulos, subttulos, captulos,
secciones, subsecciones, artculos y nmeros. La
materia contractual se encuentra tratada en el Libro II, y de
ella, los principios generales en el ttulo I, captulo II, seccin
I, y los contratos en particular a lo largo del ttulo II.
En la tipificacin y distribucin de estos ltimos, existe una
notable diferencia con nuestro Cdigo. En el captulo IV se
legisla sobre la locacin, pero reduciendo el nombre a lo que
nosotros conocemos como locacin de cosas, e incluyendo bajo
l la aparcera agrcola, pero no la pecuaria que se trata
en el captulo V; como variedades de locacin, en dicho captulo
se trata, en la seccin VII, del arrendamiento rural (cuya
renta puede ser en dinero, en especies, o en una parte de
los frutos), y en la seccin VIII de los arrendamientos de
predios urbanos y rsticos no incluidos en la seccin anterior;
como subvariedades dentro de la seccin VIII, se regulan
los arrendamientos para habitacin (subseccin VI),
para comercio o industria (subseccin VII), y para el ejercicio
de profesiones liberales (subseccin VIII). En el captulo
VIII, se dispone, brevemente, sobre el contrato de trabajo,
que definido en el art. 1152 queda subordinado a la legislacin
especial por el art. 1153. Pero la figura contractual que
presenta mayores caracteres de novedad e implica un magnfico
proceso de sntesis, es la contemplada en el captulo
IX: el contrato de prestacin de servicios, definido como
"aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a
otra cierto resultado de su trabajo intelectual o manual, con
o sin retribucin" (art. 1154). Segn el Cdigo portugus, to
2. El mtodo
dos los contratos de prestacin de actividad se dividen en
modalidades reguladas y no reguladas, encontrndose entre
las primeras el de mandato, el de depsito y el de empresa,
de los cuales se trata en sendos captulos (el X, el XI y el XII)
y sujetndose las dems a las reglas del mandato (art. 1156).
VIL El Cdigo argentino y los proyectos de reforma
Y, finalmente, pasemos a examinar la situacin en nuestro
Derecho.
1. Nuestro Cdigo
Nuestro gran Vlez, que tuvo a la vista los principales
Cdigos y proyectos de su poca, supo escoger, en cuanto a
la sustancia, lo mejor de las reglas. Pero como el patriotismo
es algo muy distinto de la ceguera cientfica, debemos
reconocer que no obstante su preocupacin por el mtodo,
flaque al planear su obra. Inspirse en Freitas para la clasificacin
de los derechos, agrupando las instituciones segn
versaran sobre los derechos personales en las relaciones de
familia, en las relaciones civiles, o sobre los derechos reales,
o en fin, sobre disposiciones comunes a unos y otros, pero no
sigui la directiva de dividir el Cdigo en una Parte General
y otra Especial, aunque volc las reglas generales de Freitas.
Nuestro Cdigo presenta as una curiosa estructura. No
es un Cdigo que slo contenga una Parte Especial (hablando
en trminos relativos) en la que se encuentren principios
generalizables; ni es un Cdigo que presente una Parte General
con principios generales. Es, para decirlo de una vez,
un Cdigo que tiene principios generales distribuidos entre
los artculos de la Parte Especial. En efecto, basta extraer
del Libro Primero, toda la Seccin Primera ("De las Personas"),
del Libro Segundo, toda la Seccin Segunda ("De los
hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de los derechos y obligaciones"),
y del Libro III todo su primer ttulo ("De las cosas
consideradas en s mismas con relacin a los derechos") para,
ordenndolos segn la tricotoma "personas, cosas, he
2. El mtodo
chos", tener reconstituida la Parte General de Freitas. Eso
es en definitiva lo que hace hoy toda la doctrina nacional,
ajustndose a los planes adoptados por nuestras Facultades
de Derecho, pero que de haberlo hecho Vlez, hubiera inmortalizado
su obra en la historia de los mtodos.
Con todo, hay que reconocer que el mtodo de Vlez es
muy superior al del Cdigo francs, especialmente en materia
de obligaciones y contratos, pues no incurre en la criticada
confusin de unas y otros, sino que distingue claramente
lo que son las reglas de las obligaciones en general, cualquiera
que sea su fuente (Seccin Primera del Libro Segundo)
y lo que son las reglas de los contratos (Seccin Tercera).
Si algo preocup a Vlez fue evitar esa confusin, como se
advierte en la nota general a la Parte Primera de la Seccin
Primera, y en la nota a los arts. 499 y 505.
2. Los proyectos de reforma civil
El anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el anteproyecto
de 1954 apuntaron a una reforma integral del Cdigo
Civil, adoptando el mtodo de tipo "alemn", dividiendo
la materia en una Parte General y otra Especial.
Con el proyecto de 1987 se inicia otra corriente, seguida
por el proyecto de 1993 y por el de la Comisin designada por
decreto 468/92. Los tres parten del Cdigo de Vlez, al que
no entienden sustituir sino modificar; los dos primeros mantienen
el mtodo del Cdigo de Vlez y buena parte de su articulado,
conservando incluso, y como regla, la numeracin
del mismo; el tercero, altera un tanto el mtodo de Vlez pero
sin inclinarse, tampoco, decididamente, a la formacin de
una Parte General, y en lo dems sigue la misma tendencia
a conservar buena parte del articulado y su numeracin. La
gran innovacin de los tres es en otro sentido: se propugna la
unificacin de la materia Civil y Comercial, a partir del Cdigo
Civil, quedando derogado el Cdigo de Comercio.9
Actualmente se est elaborando un nuevo proyecto. Al escribir estas lneas carecemos
de ejemplares que nos informen de la orientacin y contenido del mismo,
por lo que nos limitamos a esta referencia.
2. El mtodo
La unificacin de ambas materias en un Cdigo nico, fue,
en su hora, objeto de impugnacin. Se dijo que era violatoria
de la Constitucin que en su art. 67 inc. 11 prevea, nominndolos
como distintos, un Cdigo Civil y un Cdigo de Comercio.
Con la reforma constitucional de 1994 la objecin
pierde entidad, pues el actual art. 75, inc. 12, habla de dictar
"los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo
y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados".
te
creditorios el pacto funciona siempre, mientras que en los
unilateralmente tales slo se aplica cuando son con prestaciones recprocas (infra,
36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el te
xto
(bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.
apenas son pautas, y lo decisivo ser siempre la regla del art. 1198, primer p
rrafo, y en ltima instancia, ello constituir un problema de interpretacin.
28 Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 100.
mismo. Por lo dems, despus de la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley
24.441, la cesin de derechos como componentes de una cartera de crditos (segn
el rgimen de los arts. 70/3 de dicha ley) es con efectos traslativos erga omnes,
sin
necesidad de notificacin.
dominas se opone, pues no tenindolo, mal puede autorizar a otro a afectar una cos
a
ajena.
rios copropietarios y un arrendatario, a propsito del cual seala que slo hay dos
partes, y recordando que eso era plurilateral segn el anterior Cdigo italiano, ne
gando que lo sea segn el actual.
65 Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitucin de dote, en nuestro Derecho,
tngase presente lo que sealamos en nota 62.
que tuvo en cuenta el legislador para atribuir una regulacin especial para el
7. El consentimiento
remos ms adelante en este pargrafo, de un "lado" interno
y de un "lado" externo.
b) La accin de contratar tiene la particularidad de que
slo se obtiene el resultado querido (un contrato) si se da l
colaboracin de ambas partes. Por eso es un acto jurdico bilateral.
Supongamos (para simplificar el problema) que la pregunta
que hicimos anteriormente la hubiramos contestado
diciendo que se califica de "consentimiento" nicamente a la
voluntad interna. He aqu que Cayo y Ticio contratan; se
plantea el problema de saber si deberemos llamar entonces
"consentimiento" a la voluntad interna de Cayo, y "consentimiento"
a la voluntad interna de Ticio, o deberemos reservar
el nombre para designar la comunidad de ambas
voluntades. Si optamos por esta segunda direccin deberemos
llamar "consentimiento" a la suma de ambas voluntades;
si en cambio elegimos la primera, daremos tal nombre a
la voluntad de cada contratante, pero en la inteligencia de
que por su particular contenido, es una voluntad destinada
a integrarse con otra, pues no llamaramos "consentimiento",
v.g., a la voluntad del testador. Todava (tanta es la ambigedad
de la palabra), es posible que con el trmino no se
designe ni siquiera cada una de las voluntades, sino la de
una sola de las partes contractuales. As por ejemplo, el art.
1144 que prescribe que "El consentimiento debe manifestarse
por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse
por la otra", literalmente ledo dira dos cosas: primero, que
se llama "consentimiento" a la voluntad interna, pues se supone
que l existe antes de manifestarse; y segundo, que slo
se da el nombre de tal a la voluntad interna del ofertante,
pues se exige que el mismo sea aceptado por la otra parte.
Nosotros, que a la pregunta formulada sub a) hemos contestado
que llamaremos "consentimiento" a la suma de voluntad
y exteriorizacin (lado interno y lado externo), a sta
que se formula sub b) decimos que con la palabra aludiremos
a la coincidencia de las voluntades y exteriorizaciones
de ambas partes, y no a la de cada una. Realizaremos, por
as decirlo, una doble suma: sumaremos el lado interno y el
lado externo y sumaremos las voluntades (interna y exter
7. El consentimiento
na) de todos los contratantes. Para designar los factores que
forman la segunda suma, hablaremos de los "extremos" del
consentimiento, y aludiremos as a la oferta y a la aceptacin,
al ofertar y al aceptar.
Debemos observar que la palabra "consentimiento" es utilizada
todava en otro sentido, para aludir a voluntades que
no son integradoras de un contrato, pero de las que depende
la eficacia de un acto. El trmino aparece, entonces, empleado
como sinnimo de "asentimiento"1 y en lo que toca a la
materia que nos ocupa, podemos prescindir de l.
2. Nuestra opinin
Verificadas esas aclaraciones terminolgicas, estamos en
condiciones de contestar a la pregunta sobre la naturaleza
jurdica del consentimiento.
Para nosotros, decidir si el consentimiento es un fenmeno
unilateral o bilateral, depende de lo que denominemos
como tal. Como por consentimiento hemos entendido la suma
de las voluntades (internas y externas) de las partes, diremos
que es un fenmeno bilateral.
II. Las tratativas previas
No cabe confundir las tratativas contractuales previas
con las expresiones idneas para concluir un contrato (con
las cuales en el lenguaje de la ley el consentimiento se "manifiesta":
art. 1144), nicas integrativas de una oferta y de
una aceptacin.
1. Concepto
El concepto de tratativas previas (pourparlers) se determina
en forma negativa. Son tales (tractatus) todas las exteriorizaciones
inidneas para concluir un contrato y que, sin
embargo, tienen por fin llegar a un contrato.
1 Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teora general, n9 87; Salvat, Fuent
es,
n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pg. 269.
7. El consentimiento
Inidneas, porque si fueran idneas, estaramos ya frente
a la oferta y a la aceptacin. Decimos "que tienen por fin llegar
a un contrato", para marcar el sentido de las mismas y
distinguirlas de otras exteriorizaciones (en broma, con fines
ejemplificativos, estadsticos, etc.), teniendo en cuenta que
con las tratativas los intervinientes buscan elaborar un proyecto
de contrato, de tal modo que, recogindolo uno de ellos
en una oferta, pueda ser aceptado por el otro.
2. La minuta
A medida de que los intervinientes se van poniendo de
acuerdo sobre los distintos puntos del contrato, pueden ir
volcndolos por escrito, dando nacimiento a lo que se conoce
con el nombre de "minuta" (punktation) ?
La minuta no pasa de ser la prueba de la existencia de
tratativas, y no pierde ese carcter por el solo hecho de encontrarse
firmada, mientras ello resulte de su contexto, ya
porque el mismo sea incompleto en sus clusulas esenciales,
ya porque deje librada a futuras conversaciones la determinacin
de clusulas accesorias, o porque aun siendo plenamente
completa en cuanto a ellas, as lo declare, supeditando
v.g. la conclusin del contrato a una forma determinada con
la clusula de no valer sin ella (doctrina del art. 1186).
3. El proceso contractual
Cronolgicamente, las tratativas son anteriores a la oferta,
aunque, desde luego, no constituyen un paso necesario, y
puede prescindirse de ellas.
Hasta que las partes alcanzan el fin emprico, pueden mediar
una o ms operaciones susceptibles de concentracin. As:
a) Las primeras operaciones son las que constituyen las
tratativas.
b) Siguen luego la oferta y la aceptacin que integran el
contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den
slo para la conclusin de un contrato preliminar.
Sobre lapunktation: Carrara, La formazione dei contratti, pgs. 16/24.
7. El consentimiento
c) En el caso ltimamente sealado, queda prevista la celebracin
del contrato obligatorio definitivo.
d) El proceso culminar con el cumplimiento, como acto
distinto de los anteriores. Pero del mismo modo que las dos
primeras etapas {pourparlers y contrato preliminar) son
prescindibles, as tambin puede acontecer que las dos ltimas
se fusionen, ya total, ya parcialmente, lo que acontece
en los contratos manuales.
4. Responsabilidad precontractual
Las tratativas dan lugar a responsabilidad precontractual
(infra, 18, V, 4).
III. Los dos extremos y los dos lados del consentimiento
Distingamos:
1. Los dos extremos: oferta y aceptacin
El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin.
La oferta es la manifestacin de quien (ofertante, oferente,
proponente) toma la iniciativa en forma idnea para concluir
un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesariamente
deba partir de quien quera llegar a ser acreedor.
En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es as;
de all que la oferta puede envolver slo una estipulacin
(declaracin de quien persigue crear un crdito a su favor), o
slo una promesa (declaracin de quien quiere crear una
deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulacin y una
promesa (como en los contratos creditorios sinalagmticos).3
La aceptacin es la ltima declaracin de
con la oferta, como una respuesta a ella.
del ofertante, corresponde la promesa del
a la promesa de aqul, la estipulacin de
promesa, la promesa-estipulacin.
voluntad, congruente
A la estipulacin
aceptante,
ste, y a la estipulacin-
7. El consentimiento
2. Los dos lados: voluntad interna y exteriorizacin
Todo negociar jurdico (y por ende, el ofertar y el aceptar,
y el contratar juzgado como un todo) presenta dos lados: el
interno y el externo.
El Cdigo trae ciertas reglas que son en realidad reiteracin
de principios comunes a todos los actos jurdicos. Sistematizndolas
y sintetizando, podemos decir:
a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una forma
(lato sensu, o forma "esencial") cuya eleccin queda librada
a las partes, pues slo por excepcin el Derecho
impone una forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces
la solemnidad en las formas, no implica necesariamente sacramentalidad
en las frmulas (en una escritura pblica,
salvadas las formas, se eligen libremente las palabras).
b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre
vicios de la voluntad se aplican a los contratos (art. 1157) correspondiendo
la accin para anularlos a quien los ha sufrido
(art. 1158, donde la ley incurre en un doble error: a')
llamar "vicios" a la simulacin y al fraude, b') suponer que el
autor de la simulacin no puede demandar su declaracin:
art. 959).
IV. Formas de exteriorizacin
Las maneras de exteriorizarse la voluntad son susceptibles
de una clasificacin, pero los autores no se han puesto
de acuerdo, ni sobre el nmero de especies, ni sobre la terminologa,
ni sobre el criterio. Provisoriamente podemos
partir de la existencia de cuatro especies, con cargo de examinar,
luego, si cada una de ellas presenta una real autonoma
conceptual: declaraciones expresas, tcitas, por el
silencio, y presumidas por la ley. Por razones expositivas, trataremos
sobre ellas en el orden inverso al de la enumeracin.
1. Manifestaciones presuntas y ficticias
Las manifestaciones inducidas por una presuncin de la
ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presuntas o ficticias.
Se trata de situaciones a las cuales la determinacin
de la ley da un cierto significado, como acontece en las hip
7. El consentimiento
tesis de los arts. 878, 1622 y 1097. A veces la induccin de la
ley admite prueba en contrario, y entonces parece ms propio
hablar de manifestacin presunta; otras se trata de una
presuncin iuris et de iure, y cabe hablar de declaraciones
ficticias o fingidas.4
Se ha preguntado si esta categora tiene verdadero carcter
autnomo, o debe subsumirse en las de expresa y tcita.5
Quienes se pronuncian por lo primero, razonan: tanto en
la expresa como en la tcita existe una voluntad real; aqu,
en cambio, el Derecho da por sentada una voluntad, aunque
de hecho no exista.
Aparte de que el argumento no parece apropiado para las
presuntas (donde si se admite la prueba en contrario es porque
se parte de una real voluntad) en general nos parece especioso.
Qu diferencia hay en que un comportamiento
tenga segn los convencionalismos sociales un determinado
significado, y que lo reciba segn la ley? La palabra
"vendo" significa vender segn los convencionalismos sociales
sobre las comunicaciones lingsticas, y la expresin
"renuncio a la accin civil" significa tambin "renuncio a la
accin criminal" segn la determinacin del art. 1097. Slo
parece haber una diferencia de fuentes en punto a la fijacin
del significado lingstico... Pero si se afina ms el razonamiento,
se ver que siempre la ley interviene para
fijar el sentido de los vocablos: vender, en Francia equivale
a transmitir (inter partes) la propiedad, mientras que entre
nosotros (prescindiendo del problema de la escritura en
materia inmobiliaria) significa obligarse a transmitir. A
ello cabe aadir que en las declaraciones hay ciertos contenidos
que son aadidos por la ley, ya imperativa, ya supletoriamente,
para concluir que es muy amplia y constante
la intervencin de la ley en la fijacin del significado de los
comportamientos.
Para el variado empleo de los trminos presumptus y fictas, Savigny, Sistema,
CXXXIII, n. a.
5 Llambas, Parte General, n 1056, la considera una subespecie de la tcita,
dem: Salvat, Parte General, rr 1590.
7. El consentimiento
Considerar a las declaraciones presuntas y ficticias como
reales, trae la consecuencia de la aplicabilidad a aqullas de
las reglas relativas a stas en punto a capacidad, vicios, etc.
Podr as, v.g., demostrarse que no se quiso la conducta a la
cual la ley otorga un determinado significado.
No deben confundirse los casos en que el precepto de la
ley fija el significado de una conducta cumpliendo la misin
de un diccionario legal, con aquellos otros en que en realidad
se desentiende de todo significado y establece un efecto.
As, v.g., en la hiptesis del art. 1151 no se trata de que el silencio
frente a la oferta valga rechazo (que pudiera ser impugnado
v.g. por violencia) sino simplemente de que ha
vencido el trmino de vigencia de la oferta, y ya no es posible
una aceptacin.6
2. El silencio
Segn la ley, el silencio vale en algunos casos como declaracin
de voluntad (art. 919). Hay autores que subsumen el
silencio dentro de la declaracin tcita, tratndolo como un
caso de sta,7 quienes ven en l precisamente la nica hiptesis
de declaracin tcita,8 quienes lo tratan bajo la teora
de las declaraciones presuntas9 y quienes lo miran como
una categora aparte1" sin perjuicio de que algunos afirmen
que puede constituir una manifestacin expresa.11
A nuestro entender, para determinar lo que es el silencio,
conviene partir de una frmula de tipo algebraico propuesta
por Perozzi.12 Toda declaracin de voluntad consiste en un
comportamiento que se interpreta conforme a las circunstancias.
Si designamos con x al significado de la declaracin,
6 Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, IV, 3; Von Tuhr, Teora,
61, 425.
7 Llambas, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590.
8 Borda, Parte General, n 820.
9 Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII.
10 Messineo, Manual, 37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teora del negocio jurdico, 51.
11 Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 50, a.
12 II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercile, 190
6
I, pg. 509 y sigts.
7. El consentimiento
con a al comportamiento, y con b a las circunstancias, podemos
afirmar que x -a + b.
Ahora bien, de acuerdo con la ley econmica del mnimo
esfuerzo, resulta evidente que (salvo casos de desusada locuacidad)
nadie habla ms de lo necesario segn las circunstancias,
por lo que, cuanto mayor sea la entidad de b, menor
ser, en la prctica, la de a.
Supongamos que se trate de la venta de un artculo que
est a la vista: el cliente que haga la oferta, no describir todo
el objeto con todas sus caractersticas (marca, tamao, peso,
etc.) y todava el vendedor al aceptar ser ms parco,
porque no repetir todo el contenido de la oferta, ya que un
simple "s" o "acepto", bastar para cerrar el contrato. Esto
nos conduce a la siguiente conclusin: si por silencio se entiende
no hablar, siempre hay algo silenciado en toda contratacin
y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en
el sentido fsico de no hablar (no moverse, no hacer ningn
gesto, permanecer en la actitud anterior), puede llegar a un
grado mximo cuando las circunstancias as lo autorizan. He
aqu que un transente se detiene frente a un quiosco de
venta de diarios, y ante la mirada del vendedor, elige un peridico,
deja el importe, y se retira; aunque el vendedor permanezca
impvido, sin mover un msculo de sus facciones,
se dudar de que ha expresado su voluntad de un modo tan
claro como si hubiera pronunciado un largo discurso?
Juzgado el caso a la luz del art. 919, podra decirse que
aqu el silencio cobra valor en atencin a que se da una de las
hiptesis mentadas en el texto, computando la invitatio ad offerendum
que implica tener un quiosco, como una "declaracin
precedente". Pero podemos prescindir incluso de este
antecedente: si alguien, fatigado en la marcha, se sienta en el
umbral de una casa y deja su diario sobre l, un transente
que, confundindolo con un vendedor procediera en consecuencia,
se colocara exactamente en la misma situacin del
que levanta un diario de un quiosco; en tal hiptesis, si el
sentado en el umbral permanece impasible, acepta, sin que
pueda afirmarse que hubiera realizado una declaracin precedente
que lo pusiera en la obligacin de expedirse a tenor
del art. 919. Para decidirnos en este sentido, a falta del art.
7. El consentimiento
919 nos basta con el art. 1146 in fine, porque el comportamiento
pasivo tiene el mismo valor que el activo en el sentido
de que uno y otro se interpretan segn las circunstancias.13
Ello conduce a las siguientes conclusiones:
a) A veces el silencio tiene el valor de declaracin expresa,
lo que acontece cuando por convencin previa interpartes se
ha establecido que tenga una significacin determinada.
b) Las ms, asume el valor de una declaracin tcita: art.
1146.
c) Para quienes forman con las presuntas y las ficticias
una categora aparte, el silencio puede tambin a veces, entrar
en sta: art. 919.
Obsrvese finalmente que, si el proponente al formular su
oferta hace presente que tomar el silencio de la otra como
aceptacin, ello no implicar que el comportamiento pasivo
del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una
parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra,
sino las circunstancias. Lo ms que un proponente puede
hacer es aclarar que no tendr como aceptacin la que se
manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que
puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya habido
o no aceptacin es algo que se decide conforme a los
principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstancias.
En otros trminos, si un proponente dice "slo admitir
una aceptacin por escrito", es necesario que haya un escrito,
pero no porque haya un escrito existir siempre una
aceptacin, pues ste puede contener un rechazo, o una contraoferta,
etc.; del mismo modo, propuesta como nica forma
de aceptacin el silencio, no porque haya un silencio existir
una aceptacin.
3. Declaraciones expresas y tcitas
Excluidas como formas autnomas las declaraciones presuntas,
ficticias, y el silencio, queda a examinar la distinSpota, Parte General, Hechos y actos jurdicos, n9 1818, argumenta con los
arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circu
nstancias.
7. El consentimiento
cin entre expresas y tcitas. Sobre el punto, existen diversos
criterios con mltiples variantes que fundamentalmente
pueden reunirse en tres grupos:
a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaracin hecha
"con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general,
sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convencin de
las partes", y tcita la que consiste en un "comportamiento
que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras circunstancias
de la causa".14
Despus de los desarrollos verificados a propsito de la
frmula de Perozzi, se comprender que para nosotros este
criterio slo resultara admisible con mltiples reservas. En
efecto, "hablar", que constituira el modo por excelencia de
la declaracin expresa, es tambin un comportamiento que
se interpreta segn las circunstancias, por lo que no puede
residir en esto una nota tpica de la declaracin tcita, sino
en el sentido muy relativo de que en la frmula x = a + b, el
factor b tiene una cierta intensidad. Segn esto, habra una
declaracin expresa cuando b tuviera una mnima intensidad,
y tcita cuando la intensidad fuera mxima. Pero naturalmente,
entre el mnimo y el mximo existe una
multiplicidad de grados intermedios, que obligan a preguntarse:
dnde termina el mbito de la expresa y comienza el
de la tcita? 15
b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaracin que
tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y
tcita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente
la hace conocer. De all que, reemplazando la terminologa
clsica, se hable en estos casos tambin de declaraciones
inmediatas o directas y mediatas o indirectas.16
En la prctica, tanto la tesis objetiva como la subjetiva,
especialmente en virtud de las atenuaciones que se verifi
14 Rieg, Le role de la volante, n9 30.
15 En este sentido, es consecuente con su punto de partida objetivista, Borda,
en Parte General, n9 820 al limitar al silencio, el campo de accin de las declara
ciones
tcitas. Recurdese, sin embargo, que para nosotros el silencio puede ser declaracin
expresa.
16 Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, II.
7. El consentimiento
can, conducen a idntico resultado. Sin embargo, tomadas
en sus formas puras, pueden no coincidir. Por ejemplo, si suponemos
una actuacin por un representante sin poder de
representacin, es posible que advenga una ratificacin, ya
expresa, ya tcita; si el dominus dice "ratifico", es evidente
que juzgada la cuestin a la luz de cualquiera de las dos tesis,
media una ratificacin expresa; ahora, si en el curso de
un proceso el dominus se apersona y pide que la causa se
abra a prueba, estara ratificando en forma expresa segn
la tesis objetiva (porque emplea palabras) y en forma tcita
segn la subjetiva (porque aun utilizando palabras, ellas no
tienen por fin directo expresar una voluntad de ratificacin).
A la tesis subjetiva se le ha formulado un reproche: nos
dice cundo una declaracin es expresa y cundo tcita, pero
no nos proporciona un criterio seguro para pronunciarnos
por una u otra, porque, en la prctica, en muchos casos resulta
difcil determinar cundo una finalidad es directa y
cundo indirecta.17
c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia.
Para que haya una declaracin expresa es necesario que
concurran dos requisitos:18
El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso
que se emplee el lenguaje, entendida esta palabra en un
sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado,
del escrito y del mmico. Cundo hay un lenguaje, y cundo
un simple ruido, garabato, o nada ms que un simple movimiento,
lo determina el convencionalismo social, pero tambin
puede ser fijado por acuerdo previo de ambas partes
que den valor a palabras como "abracadabra"19 o convengan
que un "s" valdr por "no" (lenguaje en clave, cifrado), y se
comprende que bajo este aspecto pueden tambin convenir
que la falta de respuesta a una oferta tenga el valor de aceptacin,
con lo que convierten al silencio en lenguaje significante
y medio idneo de manifestacin expresa.
Stolfi, Teora del negocio jurdico, 50.
Rieg, Le role de la volont, n9 31.
Comp.: Ross, Sobre el derecho y la justicia, pg. 215.
7. El consentimiento
El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario
que adems de utilizarse el lenguaje, la declaracin tenga
por finalidad la directa expresin de la voluntad. Al imponer
esta exigencia damos una pauta que evita la relatividad de
la tesis objetiva; por otra parte, desde que suponemos empleado
el lenguaje, no se presenta la incertidumbre de la
tesis subjetiva, pues en este tipo de comportamiento no
hay una dificultad insuperable en fijar el sentido principal
y directo.
V. La intentio juris
El actuar de las partes debe tener un sentido normativo,
persiguindose a travs del contrato una finalidad jurdica
consistente en crear, modificar, transferir o extinguir derechos
y deberes. Esto surge de la consideracin de que el contrato
es una especie de negocio jurdico.
1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad
Segn una difundida concepcin civilista cuyas bases
psicolgicas no corresponde examinar aqu, en los actos voluntarios
se expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento,
ya una voluntad. En los dos primeros casos existe la simple
exteriorizacin de un estado anmico interno, como
acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de conocimiento),
y con el perdn del ofendido (declaracin de
sentimiento). En el tercer caso, el sujeto actuante persigue
algo ms, pues busca una modificacin del mundo exterior
apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos
que traduciran tales estados.
Y segn el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios
lcitos se subdividen en simples actos y en actos jurdicos
(negocios jurdicos).
Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las
manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento dentro
del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema
de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas
7. El consentimiento
engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras
constituyen, por s solas, la especie de los actos jurdicos.
Es al encarar este ltimo esquema que se presenta con
caracteres crticos el problema de la distincin entre los simples
actos y los negocios jurdicos. Partiendo de la base de
que en ambos casos se quiere algo, se advierte que la distincin,
si existe, slo puede ser establecida teniendo en cuenta
el objeto del querer, es decir, la clase de modificacin apetecida
por la voluntad.
Nosotros participamos de la corriente que afirma que en
los simples actos el querer persigue una finalidad prctica,
econmica social, una modificacin en el mundo de la naturaleza,
mientras que en los actos jurdicos va en pos de una
modificacin jurdica que se acta en el mundo de los valores.
En otros trminos, en los simples actos slo hay una intencin
emprica, mientras que en los actos jurdicos se
presenta una intencin jurdica.
Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una
especie de l) supone una intentio juris, lo hacemos con dos
importantes observaciones:
a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene
una intencin emprica. El comprador, v.g.: no slo quiere
obtener el crdito, y por su realizacin posterior el derecho
de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurdico
inmediato y al mediato: infra, 22, III), sino que fundamentalmente
persigue la cosa misma, como un bien de la vida
que precisa. En otros trminos: quiere la modificacin jurdica
como un medio para obtener la modificacin prctica.
b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo
como objetivo. En la primera direccin se hace referencia
a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la
que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante
es el segundo aspecto, conforme a la teora de la declaracin
que en su lugar expondremos {infra, 17, VI).
2. Doctrina de la intencin emprica
Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sentido
exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en
una construccin artificiosa.
7. El consentimiento
Los antagonistas de la ntentio juris ponen de relieve que
para querer algo (y por lo tanto para querer una modificacin
jurdica) es preciso conocerlo y habrselo representado.
Con ese punto de partida, aducen:
a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de ignorancia
del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que
se produce. Si esa intencin fuera esencial para la idea de
contrato, habra que concluir que el negocio es invlido
cuando ella falta. Pero otra cosa contesta la legislacin, que
generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho
(arts. 20 y 923), ponindose en tales disposiciones de manifiesto
que lo que en definitiva interesa es la intencin que
apunta a los efectos prcticos, ya que los defectos en esta ltima
s son invocables a ttulo de error de hecho.
b) La falta de intentio juris no slo es observable en el
rstico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece
en el hombre culto, cuando se trata de todas esas mltiples
pequeas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen
sin meditar en las consecuencias de orden jurdico, sin reflexionar
que se est contratando (comprar un diario, prestar
un libro, subir a un mnibus). En estos casos, pudo haberse
querido, pues hay el conocimiento genrico de lo que es la
venta, el comodato, el transporte, pero de hecho no se ha
querido, por falta de representacin del resultado pues nadie
se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos
jurdicos. Tan extraa actitud slo la tendra un jurista, e
incluso de ste puede predicarse lo que del filsofo, que nadie
lo es las veinticuatro horas del da. Cuando alguien se
sienta a la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en
el haz de derechos y deberes a los que se incorpora.
3. Tesis de la intentio juris
Pese a las crticas, nosotros somos partidarios de la teora
de la intentio juris:
a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronunciamiento
nos parece ineludible.
El Cdigo ha distinguido entre los simples actos (art. 899)
y los actos jurdicos (art. 944). En los primeros, los efectos
jurdicos son impuestos por la ley que toma en consideracin
7. El consentimiento
los efectos prcticos perseguidos; en los segundos los efectos
jurdicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos,
si se trata de actos bilaterales).
Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurdicos se presentan por la sola voluntad
de la ley, se renuncia a toda distincin entre ambas categoras.
En particular, el contrato quedara reducido a simple
supuesto de hecho (supra, 1, IV).
b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos
parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina
de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad
del error de Derecho, o no la admite.
Si lo primero, es evidente que ya no se podrn esgrimir los
ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la intentio
juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio ser
anulable. Es verdad que, todava dentro de este sistema posible,
podran distinguirse casos en que el error de Derecho sea
excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera argumentando
con las hiptesis en que no lo sea podra decirse que no
hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habra
que afirmar que tampoco hace falta la intencin emprica en
la hiptesis en que el error de hecho sea inexcusable. Lo que
acontecera es que en tales casos el Derecho se negara a ver
la falta de intencin interna, bastando con todos los supuestos
en que el error fuera excusable, para afirmar que la existencia
de la intentio constituye un requisito del acto.
Si lo segundo (hiptesis de un sistema que no admita
nunca la alegabilidad del error del Derecho), todo lo que po
dr decirse es que se despreocupa de la existencia de una
intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all no debe con
cluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No intere
sar que efectivamente haya sido querido, pero s que haya
sido declarado como querido.
Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de
una preponderancia de la declaracin de la voluntad (infra,
17, VI), nos contentamos con que la intencin de los efectos
jurdicos aparezca en el acto.
El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en
7. El consentimiento
cede cuando sin admitir prueba en contrario presume que
han sido empleadas con dicha significacin. Es verdad que
en la prctica pronunciamos innmeras palabras sin verificar
una prolongada reflexin antes de hacerlo, del mismo
modo que caminamos sin reflexionar meditadamente sobre
cada paso que damos. Pero no por ello se dir que no hemos
tenido la "intencin" de pronunciar la palabra, o de dar el
paso que dimos, que no hemos tenido ni la intencin de lo
que el vocablo significa, ni la intencin de avanzar, y que todo
se redujo a un inconsciente y automtico ruido vocal o
movimiento muscular.20
20 Hemos examinado el tema en nuestro artculo sobre "Las doctrinas de la intencin
jurdica y de la intencin emprica" en Revista jurdica, n 9, de la U.N.T.
8. La oferta
I. Concepto
La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse
en un contrato, constituido por una expresin de voluntad
que se postula como penltima.
1. Penltima declaracin
Si las partes llegaran a la conclusin de un contrato
obrando slo una vez cada una, podramos decir en forma
absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interroga
hablando primero, y aceptante quien responde hablando
despus. Pero ya hemos visto que esto no es as (supra, 7,
II, 3); de all que sea ms grfico describir a la oferta como
una expresin que se postula penltima. Decimos que se
"postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese orden
cronolgico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exigimos
su pretensin (y aptitud) a ser penltima, porque si
una proposicin se postulara como antepenltima (es decir,
fuera emitida con tal sentido) no habra una oferta sino una
invitacin a ofertar.
2. Naturaleza jurdica
La oferta es un acto o negocio jurdico. Esto ha sido
puesto en tela de juicio,1 pero, a nuestro entender, constituye
la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art. 944.
1 Vanse las diversas teoras en Carrara, La formazione dei contrata, pg. 160
y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurdico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina
,
I, pg. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurdico, ns 25, n. 198 y rr 46, h. 1
72,
Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pg. 204, Stolfi, Teora del negocio jurdico
,
pg. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema
se vincula con el de la revocabilidad de la proposicin. Llambas, Obligaciones, n2
2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurdico unilateral.
8. La oferta 181
Se trata de un acto voluntario, lcito, que tiene un fin jurdico
inmediato: acordar al destinatario, dentro de los lmites
marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de
la aceptacin.
Como acto jurdico, la oferta puede estar subordinada a
un plazo y a una condicin, situacin que no cabe confundir
con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condicin.
As, v.g., una cosa es que Primus proponga vender un
inmueble a entregarse al cabo de un mes (o cumplida una
determinada condicin) y otra muy distinta que verifique
una oferta que slo pueda aceptarse despus de un mes o de
cumplida una condicin; aqu la distincin tiene importancia
cuando se piensa en la incidencia que pueden tener las
causales de extincin de la oferta durante dicho lapso en el
cual (segn el contenido de la oferta) la aceptacin no es admisible.
Obsrvese, por lo dems, que, cuando hablamos de la posibilidad
de subordinar la oferta a un plazo o a una condicin,
estamos mirando las maneras de limitar o ampliar mediante
la oferta, la potestad de aceptar acordada al destinatario, y
no en modo alguno sugiriendo la posibilidad de restringir la
potestad del ofertante de revocar su propuesta (sobre esto ltimo,
en este pargrafo IV, 3). Quien dice: "esta oferta no podr
ser aceptada antes o despus de tal fecha" sin duda que
acuerda vigor a la oferta para esa fecha, pero no afirma necesariamente
que se obliga a mantenerla hasta entonces.
Entre las modalidades posibles de la oferta, el Cdigo contempla
la de las propuestas alternativas (art. 1153) que examinaremos
en 10, II, 2.
3. Momento de perfeccionamiento
Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccionada
en cuanto tal. Entran aqu en juego las teoras de la
exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin,
cuyo alcance examinaremos a propsito de la aceptacin (infra,
11, III). El problema tiene inters en los contratos entre
ausentes: A partir de qu momento (y sin perjuicio de
que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario
puede aceptar?
182 8. La oferta
Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea conocida,
pues, por definicin, la aceptacin es una respuesta
congruente... Esto pareciera ser suficiente para decidirnos
por la teora de la informacin. Sin embargo, dos ejemplos
nos sitan nuevamente en el nudo del problema:
a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error
de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta
hecha por correspondencia que todava no ha sido enviada y
que en definitiva no es remitida.2 Si acepta, se dir que
acept tilmente? Pensamos que no: el proponente todava
no ha perfeccionado su exteriorizacin, pues cuando se escribe
y aun cuando se firma una carta, todava la voluntad permanece
en el crculo de las acciones cuya publicidad uno se
reserva;
b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada.
Aqu todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesario
para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que desde
entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la
circunstancia y del contenido de la esquela, podra aceptar,
sin necesidad de esperar su recepcin.
En otros trminos: situamos el momento de perfeccionamiento
de la oferta, en la expedicin, generalizando la solucin
que adoptaremos, en su lugar, para la aceptacin.
II. Requisitos
La doctrina extrae los requisitos de la oferta de una exgesis
del art. 1148. Dedicaremos al estudio del mismo un prrafo
especial (infra, 9), porque, a nuestro entender, si
literalmente no se refiere a toda oferta (y en este sentido tiene
un campo ms restringido de accin), en su espritu va
ms all de la situacin de pura oferta (teniendo bajo este
aspecto una esfera mucho ms amplia).
Ver un caso de esta ndole en Carrara, La formazione dei contratti, pg. 168.
8. La oferta 183
1. Completividad
Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es
decir cuando despus de la respuesta del destinatario ya no
es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para tener
por concluido el contrato:
a) El mximo de completividad se presenta cuando el contenido
de la proposicin permite al destinatario responder
con un simple "s".
b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja
ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los lmites
dentro de los cuales ste podr operar. Completa sera
la siguiente proposicin: "Le ofrezco una docena de unidades
por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del
art. 1153). Y completa sera la oferta que dijera "le compro
esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y
$ 5.000". Pero una proposicin que no fijara lmites y dejara
totalmente librada la determinacin de una clusula esencial
al criterio del destinatario, no constituira una oferta sino
una invitacin a contratar.
2. Forma
La oferta debe estar revestida de las formas que la ley
exija en su caso para el contrato. Una aplicacin de este
principio se encuentra en el art. 1811.
3. Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con
intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declaraciones
en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen
la clusula "sin compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de
que estas ltimas valgan como invitatio ad offerendum).
4. Determinacin del destinatario
Sobre si la oferta debe ser a persona determinada: infra, 9.
III. Valor jurdico
De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurdico el
atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe adems pre
184 8. La oferta
guntar. Es autnoma? (esto es: sobrevive a la muerte o a
la incapacidad del oferente?); es vinculante? (esto es: puede
el oferente revocarla?). Este es el problema del valor jurdico
de la oferta, sobre el que al decir de Sara Eiler Rauch3
se han elaborado tres teoras:
1. Teora clsica
Para la teora clsica, la oferta carece de autonoma y
fuerza vinculante antes de la aceptacin. De all que antes
de dicho evento caduca por muerte, incapacidad o quiebra
del oferente o del destinatario. Su subsistencia depende de
la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla
durar indefinidamente o slo un plazo.
2. Doctrina moderna
Para la doctrina moderna, la oferta es autnoma y vincula
aun antes de la aceptacin. Es irrevocable, y no ejercen
influencia sobre ella ni la muerte ni la incapacidad ni la
quiebra; su duracin es limitada.
3. Teora intermedia
Para la teora intermedia, si bien la oferta, antes de la
aceptacin, es revocable y caduca por muerte, incapacidad,
quiebra, expiracin del plazo, en ciertos casos el oferente
asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona
al destinatario la extincin de la oferta.
IV. Revocacin de la oferta
En el sistema y lenguaje del Cdigo Civil, la oferta puede
ser retractada4 mientras no haya sido aceptada, pero quien
3 En De la formacin del consentimiento en los contratos, pgs. 48 y sigts.
4 En el texto, hablamos del "sistema y lenguaje del Cdigo Civil". Esto requiere
una explicacin que gira en torno al empleo de la palabra "retractacin" como sin
nimo de "revocacin".
Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero
nuestro Cdigo prefiere, aqu, llamar "retractacin" a la revocacin de la oferta (infra
,
8. La oferta
retira la oferta, tiene que indemnizar los daos que su actitud
cause al destinatario que ignorndolo acepte y haga gastos
(arts. 1150 y 1156).
1. Oportunidad
La retractacin es posible mientras el destinatario no
haya enviado su aceptacin. Si el aceptante escribi su
respuesta el da 1 de junio y la envi el da 3, una retractacin
que cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible.
Es verdad que del art. 1150 ("mientras no hayan sido
aceptadas") pareciera surgir que una retractacin slo tendra
eficacia antes que el destinatario escriba su aceptacin,
pero dicho texto debe ser completado con el del art.
1154, inspirado en el sistema de la expedicin. Y realmente,
de qu podra quejarse un aceptante que despus de
haber escrito su aceptacin en lugar de apresurarse a enviarla,
se dedica a hacer gastos como si el contrato ya estuviera
perfecto? Sin duda que tal declarante no estara
protegido por el art. 1156.
34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podra
distinguirse, dentro de la revocacin lato sensu de la oferta, entre retractacin y
revocacin en sentido estricto, reservando para esta ltima el nombre de "revocacin".
186 8. La oferta
2. Perfeccionamiento
En todos estos casos hemos hablado de una retractacin
que cobre eficacia. Ello es as, porque entendemos que la
retractacin deber no slo haber sido hecha, sino tambin
remitida en tiempo til. Aunque la ley no lo diga expresamente,
ello deriva de una aplicacin igualitaria de la doctrina
del art. 1154 y de los principios generales. En efecto,
nuevamente entran en juego aqu las cuatro teoras recordadas
(de la exteriorizacin, de la expedicin, de la recepcin
y de la informacin). De entre ellas, debemos descartar
la de la informacin, precisamente porque el art. 1156 supone
la eficacia impeditiva para la formacin del consentimiento,
de una retractacin ignorada por el destinatario;
pero por la misma razn parece que debemos descartar la
de la recepcin, porque un destinatario que encontrndose
en relacin de negocios con el proponente, recibiera una retractacin
y no informndose de ella enviara su aceptacin e
hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le
impedira invocar el art. 1156. Slo nos quedan en consecuencia,
las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin.
Si nos pronunciamos por esta ltima es generalizando el
art. 1154, y teniendo en cuenta que un acto que tienda a
destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien
no particip en l, debe tener por lo menos la misma exterioridad
del primero; de all que, si hemos adoptado la teora
de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la
oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractacin.
3. Irrevocabilidad de la oferta
En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art.
1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a
la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a
permanecer en ellas hasta una poca determinada".
Estimamos que la grave restriccin a la libertad que parece
admitir este artculo ledo aisladamente, debe ser conjugada
con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve
irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidarse
que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada:
art. 875) es retractable. De all que salvo el caso de acepta
8. La oferta 187
cin de la renuncia por el destinatario, el oferente podra
siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta.5
Juzgado a la luz de estos principios, no contrara los de libertad
inmanentes en nuestro Derecho, la existencia de una
oferta realmente irrevocable (por haberse aceptado la renuncia)
por un tiempo determinado. La dificultad subsiste
cuando el tiempo es indeterminado, habindose renunciado
pura y simplemente a la facultad de revocar. Pensamos que
en este caso cabe una aplicacin analgica del criterio sentado
por los arts. 751 y 618, a menos que resultare de la actitud
de las partes que ms que una oferta irrevocable se ha
perfeccionado una promesa unilateral de contratar, en cuyo
caso habra que aplicar las normas que regulan la prescripcin
de los derechos.
V. Caducidad de la oferta
La oferta caduca a raz de ciertos acontecimientos que
afectan ya al ofertante, ya al destinatario.
1. Por acontecimientos que afectan al proponente
La oferta caduca cuando el proponente fallece o pierde su
capacidad para contratar antes de haber sabido la aceptacin
(art. 1149).
a) Entre estos casos de caducidad de la oferta y el de revocacin
existe una profunda diferencia: la revocacin extingue
la oferta mientras no se haya enviado la aceptacin, en
tanto que la muerte o la incapacidad operan con eficacia
aniquilativa aun despus y mientras el proponente no haya
tenido conocimiento de la aceptacin.
b) Segn la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la
oferta ignorando la muerte o la incapacidad, y a consecuencia
de la aceptacin hace gastos, tiene derecho a reclamar
prdidas e intereses. Con mayor razn tiene ese derecho si
la muerte o la incapacidad se producen despus de que
5 Conf.: Llambas, Obligaciones, ns 2973.
188 8. La oferta
acept y remiti su aceptacin, pero antes de que tuviera conocimiento
el ofertante.
2. Por acontecimientos que afectan al destinatario
Caduca tambin la oferta cuando el destinatario fallece o
pierde su capacidad antes de enviar la aceptacin. En rigor,
el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de
la aceptacin", pero el texto debe ser interpretado a la luz
del art. 1154. La persona que escribe una carta, al tiempo de
hacerlo sabe que segn la ley, ello no perfecciona el contrato;
luego, no puede decirse que su voluntad est perfectamente
elaborada, lo que slo adviene cuando se desprende de ella,
y es a ese tiempo que debe subsistir.
VI. Duracin de la oferta
Sobre la duracin de la oferta el Cdigo contiene la regla
del art. 1151, cuyos principios, a nuestro entender, deben
ser generalizados.
A. Cuando no existe un plazo fijado de duracin de la
oferta, el cual desde luego, atendiendo a las circunstancias,
puede ser implcito:
a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptacin inmediata,
pues en caso contrario se juzga rechazada.6 La
misma regla debe ser aplicada a todos los medios comunicantes
similares: infra, 11, I, 2.
b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se
produce cuando ste volviese sin una aceptacin expresa
(art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, pues ya
es visible la consecuencia.
c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la regla
en principio debera ser la misma que la del agente, y la
En este apartado no empleamos las palabras "rechazo" y "rechazadas" en sentido
tcnico, sino como un modo breve y didctico de aludir a la situacin en que
queda el destinatario que ya no podra aceptar la oferta por haber transcurrido el
tiempo de vida de la misma. Pero, tcnicamente, no hay un rechazo {supra, 7, IV,
1) sino extincin de la oferta.
8. La oferta
oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el primer
correo inmediato. Pero ya es sugestivo que habindose
ocupado el art. 1147 de la correspondencia, el 1151 no la
mencione, a lo que debe agregarse que no es idntico el caso
del mensajero al del correo, pues si todo contratante no puede
menos que conocer cundo se retira el primero, no puede
predicarse lo mismo con referencia al retorno del correo. El
viejo Cdigo de Comercio consideraba tarda una respuesta
que no se diera por la vuelta del segundo correo (art. 205),
pero hoy el trmino puede resultar angustioso para las
grandes ciudades donde circulan varios correos en el da.
Atendiendo a ello, entendemos que salvo la hiptesis en que
surja que el oferente espera una respuesta "urgente", debe
entenderse que ha concedido al destinatario un plazo razonable
que se apreciar segn las circunstancias.
B. No cabe confundir "duracin" de la oferta con "irrevocabilidad"
de la misma por un plazo. La duracin concierne
al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hasta
que l no expire, la falta de aceptacin del destinatario no
ser computada como rechazo; la irrevocabilidad atae a la
proteccin de la oferta contra un contrario acto que la aniquile
antes de que se haya agotado el tiempo de su vida.
La duracin se predica tanto de las ofertas revocables como
de las irrevocables.
Cuando hay un plazo de irrevocabilidad (supra, aqu, IV,
3) a fortiori, la oferta dura todo ese plazo; pero en rigor, la
lgica indica que debe sobrevivir algn tiempo ms (as sea
un instante de razn) pues no tendra sentido el que se revoque
en el instante mismo en que expira. Ese tiempo mayor
de duracin puede ser, incluso, apreciable, pues nada impide
que el plazo de duracin sea sensiblemente mayor, de tal
modo que durante un tramo de la vida de la oferta sta sea
irrevocable y durante el tramo posterior, revocable pero til
para una aceptacin mientras no se revoque.
9. El artculo 1148
I. El problema
Segn el artculo 1148: "Para que haya promesa, sta debe
ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato
especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos."
Este es un texto de alcance general. As lo examinaremos,
fijando su sentido. Pero debe tenerse presente que hay reglas
especiales para ciertos sectores de la contratacin (infra,
aqu, sub II, 3 y 4).
1. Doctrina de la oferta a persona determinable
La primera parte del precepto ("para que haya promesa,
sta debe ser a persona o personas determinadas") ha planteado
serios interrogantes a la doctrina.
Algunos juristas1 la interpretan de tal modo, que a nuestro
entender queda desprovista de toda aplicacin:
a) Donde la ley dice "promesa" leen "oferta", y donde exige
que las personas sean determinadas, agregan "o determinables".
Concluyen a favor de la validez de las ofertas al pblico,
dando como ejemplo las que verifica un comerciante que
Salvat, en Fuentes, y su anotador Acua Anzorena, n9 51, n. 43; en cambio,
Mosset Iturraspe en su Manual, pg. 152, lee el texto en forma restrictiva. En gen
eral
los comentadores ponen de manifiesto las contradicciones existentes entre el
texto del art. 1148 y la nota. Esta, realmente, es enigmtica. Nada tiene que ver
el
primer prrafo donde se habla de las promesas de venta y otros contratos que son
contratos preliminares, con el segundo prrafo que se refiere a las ofertas al pbli
co
(las que por hiptesis no son contratos sino actos unilaterales dirigidos a la con
tratacin).
Adems, como con razn lo apuntara ya Machado (Comentario al Ttulo
de los Contratos, sobre el art. 12), el Codificador transcribe palabras de Savig
ny,
pero introduciendo modificaciones que le hacen decir lo que ste nunca dijo. En
particular, Savigny afirm, para el caso del hallador de un objeto perdido, que ca
recera
de accin para reclamar "segn el derecho comn" la suma ofrecida como
recompensa.
9. El artculo 1148
vocea las mercaderas, o las expone con precio en el escaparate,
las que formula un rematador, y las promesas de recompensa
por objetos perdidos.
b) Razonan: admitir la validez de tales ofertas, no viola la
regla del art. 1148, porque en estos casos la indeterminacin
es slo provisional, del tipo de la sealada por el Codificador
en la nota, donde se afirma que "la indeterminacin que se
presenta es slo al tiempo en que el contrato se prepara, y
no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. Entonces
ya hay una persona determinada".
2. Nuestra opinin
Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del
art. 1148 as ledo, para que una proposicin careciera de
fuerza sera preciso que se dirigiera a persona indeterminada
e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba
un solo caso en que una proposicin seria (de eso se est hablando),
conduzca a tal situacin. Por nuestra parte no logramos
encontrarlo.
El problema a resolver es el siguiente: Cundo una proposicin
(por causa de lo indeterminado del destinatario)
es una simple invitacin a ofertar, y cundo una oferta en
regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que
alguien contesta a una proposicin ya hay persona determinada,
y que ello da la pauta de que el destinatario de la
proposicin era determinable, tendr que concluirse que
siempre hay oferta y nunca invitacin a contratar, o lo que
es lo mismo, que nunca una proposicin tiene destinatario
indeterminable.
Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148
conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyendo
"promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde
dice "determinadas", sin aditamento alguno.
II. Proposiciones al pblico
Comencemos por examinar el problema de las ofertas al
pblico. Las proposiciones que se dirigen al pblico (quivis e
9. El artculo 1148
populo), tienen el valor de oferta o de simple invitacin a
contratar (nvitatio ad offerendump. Obsrvese la diferencia
de rgimen que deriva de las posibles tesis: si valen como
oferta, la respuesta de uno de entre el pblico tendr la
fuerza de una aceptacin y el contrato quedar concluido; si
nicamente implican una invitacin (un estmulo), la respuesta
tendr slo el vigor de una oferta sujeta a aceptacin
por el invitante.
1. Promesa de recompensa y venta en remate pblico
Por lo menos en dos casos se afirma que las proposiciones
al pblico valen como oferta. Como se invocan preceptos de
nuestro Derecho positivo, la cuestin es digna de examen,
pues si ello fuera cierto podra existir un buen punto de partida
para generalizar:
a) Tenemos en primer lugar la hiptesis de las promesas
por objetos extraviados o perdidos, sobre la que el art. 2536
precepta: "...Si el dueo hubiera ofrecido recompensa por el
hallazgo, el que la hall puede elegir entre el premio del hallazgo
que el juez regulare y la recompensa ofrecida."
Examinando este supuesto se afirma que en el ofrecimiento
de recompensa media una oferta al pblico.
Discrepamos, pues si mediara una declaracin de tal ndole,
podra por la aceptacin formarse un contrato entre el
dueo y el hallador. Ahora bien: cundo se entendera que
el que hall la cosa, acept? Podramos contestar que acepta
cuando opta por la recompensa, pero eso sera suponer que
hasta ese momento el dueo podra revocar su oferta y sera
digna de verse la carrera que se operara una vez conocida
la regulacin inferior hecha por el juez, entre el dueo para
revocar, y el que hall, para aceptar y enviar la aceptacin
(art. 1154). En justicia pensamos que el ofrecimiento de recompensa
se vuelve irrevocable desde el momento mismo en
que alguien halle la cosa, y que en ese instante nace el derecho
a la opcin, bien entendido siempre que el hallador no
se coloque en situacin de perder todo derecho a recompensa
(doctrina del art. 2532). Pero nos negamos a ver en el hecho
del hallazgo una aceptacin, pues el derecho nace aun cuando
en ese instante se ignore la existencia de una promesa de
9. El artculo 1148
recompensa, es decir aun cuando no se den las condiciones
para suponer que ha existido un consentimiento.
En suma, pensamos que el art. 2536 nada tiene que ver
con la teora contractualista, y que constituye una artificiosa
construccin el pretender enmarcarlo en sus cnones.
b) Y pasemos a examinar las ventas en remate pblico.
Segn la doctrina dominante entre nosotros2 el mecanismo
de estas ventas es el siguiente: El rematador oferta al
pblico, y cada licitante al hacer una postura formula una
aceptacin contractual sujeta a la condicin de que no haya
otro que verifique una mayor.
Pero hay otra concepcin que, manteniendo rgido el principio
de que las ofertas deben ser a personas determinadas,
explica a nuestro modo de ver satisfactoriamente el mecanismo
de la venta en remate y en subasta: el rematador formula
una invitatio ad offerendum, y es el licitante quien
oferta, emanando luego la aceptacin del primero.
Al parecer, esta tesis tendra un inconveniente de ndole
prctica: si es el licitante quien oferta, puede retractar su
declaracin mientras no sea aceptada, lo que dara lugar a
perturbaciones en el desarrollo de la subasta.3
Admitimos que estas perturbaciones seran de temer si
debiera esperarse a que el rematador bajara el martillo para
tener la oferta como aceptada; pero el martiliero no es un
espectador que asiste a la puja, siendo su intervencin activa,
por lo que pensamos que cada vez que anuncia una postura
la est aceptando sub conditione de que no haya otra
mayor; dada la velocidad de la subasta, desaparece en la
prctica el inconveniente temido, y por otra parte pensamos
que si se presentara de hecho una retractacin oportuna
(prcticamente sin intervalo de tiempo) sera preferible admitirla,
reserva hecha de tratarla en su caso bajo las reglas
de la responsabilidad precontractual.
Vase lo que ensea Fontanarrosa en Derecho comercial, n9 410. Otra ha sido
la concepcin del Anteproyecto de Bibiloni (II, pg. 388, art. 23); del Proyecto de
1936 (art. 804) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1011) para los cuales la postur
a es
una oferta, y el contrato se concluye con la adjudicacin.
Fontanarrosa, loe. cit.
9. El artculo 1148
A nuestro entender, sa era la tesis que resultaba del art.
116 Cd. Com., al corresponder al martiliero "admitir" (ergo:
"aceptar") las posturas, y la que dimana de los arts. 9 inc.
g,19 inc. e ("aceptar" la postura) y 19 inc. i ("aceptar ofertas")
del decreto ley 20.266/73.
De todos modos, aun cuando esto no fuera as, se tratara
de una institucin muy particular, sujeta a una regulacin
especfica.
2. El Cdigo de Comercio
En cambio el art. 454 del Cdigo de Comercio da una solucin
expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las
ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una
circular, no obligan al que las ha hecho".
Para evitar dificultades4 supongamos que la circular contiene
todos los detalles en punto a contenido de una oferta.
Ahora bien, si tales proposiciones que se hacen por escrito
son simples invitaciones a ofertar, por qu no han de tener
igual caracterstica las "circulares" orales del vendedor ambulante
que vocea sus mercaderas en la calle? No vemos
que exista alguna diferencia entre las proposiciones que se
hacen por escrito en forma de prospectos o circulares, y las
que se hacen voceando la mercadera o exponindola... Si alguna
diferencia encontrramos, sera a favor de los prospectos
o circulares, pues si cuando son lanzados como volantes
al viento podemos asimilarlos al voceo o pregn (palabras
lanzadas al viento), qu decir cuando son enviados a domicilio?
Si en este caso, en que la indeterminacin es menor
(pues es de suponer que el comerciante sabe a qu domicilio
despacha los prospectos), el art. 454 niega a los catlogos el
valor de oferta, cmo acordarle a las proposiciones orales al
pblico cuando la indeterminacin es total?
Pinsese en los problemas que surgen cuando se pretende
dar valor a las proposiciones al pblico. Un comerciante exSegovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, n. 1648, citando
a Thol, observa que un catlogo puede ser ms o menos detallado segn que slo
indique la especie de mercadera, o tambin la calidad, o aun el precio.
9. El artculo 1148
pone un artculo en vidriera con su precio, y un cliente quiere
comprarlo. Si se agot el stock, estar obligado el comerciante
a entregar el de vidriera, rompiendo el arreglo de la
misma? Si tiene stock, estar obligado a vender todas las
unidades a una misma persona y quedarse sin posibilidad
de poder satisfacer a otros clientes? Si vendi ya el nico artculo
a otro cliente que todava no lo retir, se le impondr
la prueba de la operacin? Un alza repentina de precios lo
dejar sin defensa ante el aluvin de clientes que contestando
a un prospecto pretendieran adquirir...
Los autores que defienden la validez de las ofertas al pblico,
para resolver estas situaciones concretas las someten
a tantas y tantas limitaciones y condiciones implcitas, que
llegan genricamente a admitir un rechazo de la aceptacin
cuando media justa causa.5 Pero a nuestro entender una
aceptacin o es tal y entonces no puede ser rechazada, o es
rechazable y entonces no es aceptacin...
3. La ley de defensa del consumidor
Para los contratos contemplados por la ley 24.240 (L.D.C.,
supra, 5, XIII) rigen dos disposiciones, en base a las cuales
se ha afirmado que las ofertas al pblico, son realmente
ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C.
Com.6
A. Por el art. 7 de la ley 24.240, primer apartado: "La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin,
as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones."
No implica esto derogacin de la regla del art. 1148, sino
tan slo una excepcin, que requiere un especial vestimentum,
ya que debe contener "la fecha precisa de comienzo y
Para las diversas restricciones que verifica la doctrina: Tartufari, De la venta
y del raporto, ns 36.
6 Comp.: Stiglitz-Stiglitz, Contratos-Parte General (en Reformas al Cdigo Civil)
pgs. 94/5.
9. El artculo 1148
de finalizacin". Si falta ese dato, la proposicin dirigida
al pblico "consumidor" seguir estando regida por las reglas
generales. El hecho de que se exija un especial vestimentum
est denotando que el legislador no ha pretendido
derogar el art. 1148, sino y respecto a los contratos de consumicin
distinguir entre proposiciones al pblico desnudas
y vestidas.9 El no consumidor no podra aprovechar de
las vestidas, pues slo son tales para el "consumidor".
7 Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, 4, se pregunta
si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende
de
que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio diri
gido a
consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del captulo
XII "pero entendido que se aplicarn con la necesaria prudencia, pues podra corrers
e
el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir product
os
o servicios", decidindose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo
primero. La cuestin que est en juego es si una proposicin al pblico es calificable
como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque
no precise la fecha de comienzo y de finalizacin, no comprendemos porqu se ha
de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante s una
oferta en regla que subsistir mientras no sea revocada en los trminos del segundo
prrafo del art. 7.
8 El texto literal, adems de ese dato, precedindolas con la expresin "as como",
habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuestra opinin,
esto ya no es un uestimentum especfico sino la referencia al contenido genrico que
hace que una oferta sea completa, lo que tambin rige para las dirigidas a persona
s
determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.).
9 El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos
preceptos, distinguiendo segn que la oferta se realice o no en el lugar de comerc
ializacin.
Examinndolos en el orden inverso en que los presenta el decreto:
1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercializacin deber contener
siempre el plazo de vigencia".
La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta
un especial uestimentum, consistente en la indicacin del plazo de vigencia.
2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos
se
comercializan, se podrn omitir las fechas de comienzo y finalizacin, en cuyo caso
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice."
La distincin que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el
caso sub 1, la declaracin de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo exi
stencial
que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitindola
por radio, televisin, o imprimindola...por lo que quien de entre el pblico la
conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mantendr hasta que llegue
al lugar de comercializacin, si no indica tiempo de comienzo y de finalizacin, es
decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante
una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en qu
e
se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparat
es,
9. El artculo 1148
B. Una proposicin dirigida al pblico, as vestida, puede
ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en su segundo apartado,
dispone al respecto: "La revocacin de la oferta hecha pblica
es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares
a los empleados para hacerla conocer".
C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formuladas
en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios.de difusin obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor".
Negamos que esto implique una derogacin del art. 454
C. Com.
El art. 8 no dice que esa publicidad valga oferta, puesto
que el que una proposicin al pblico valga oferta depender
de que tenga el vestimentum del art. 7 de la ley. Lo que afirma
es otra cosa: que si se contrata, esas precisiones quedan
incluidas en el contrato.
Si se contrata! Cuando se da el vestimentum del art.7, el
contrato quedar cerrado con la aceptacin del "consumidor".
Pero si falta el vestimentum, el autor de la publicidad
slo habr emitido una invitatio ad offerendum que puede o
no culminar en un contrato; slo si culminara en un contrato,
entrar a funcionar el art. 8, quedando las precisiones
como contenido implcito, como una clusula natural, reserva
hecha de que no se hubiese convenido lo contrario.
4. La Convencin de Viena
Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda
propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
ser considerada como una simple invitacin a hacer ofertas,
a menos que la persona que haga la propuesta indique
claramente lo contrario."10
con la que se encuentra el consumidor cuando est en el lugar de comercializacin,
de tal manera que puede decirse que vive en el momento mismo en que el consumido
r
expresa su aceptacin.
Pero, por atractiva que parezca, estimamos que no se ajusta a lo normado por
la ley.
10 Esta regla est en la Segunda Parte de la Convencin, entre las de formacin
del contrato. Razonando con el hecho de que la palabra "compraventa" no aparece
9. El artculo 1148
Tambin aqu se requiere un vestimentum especial, una
especfica manifestacin en el sentido de que no se trata de
una inuitatio ad offerendum, sino de una declaracin con valor
de oferta.
III. Nuestra opinin
Para nosotros, donde el artculo 1148 dice "promesa" y
"determinadas" debe leerse exactamente eso.
1. Oferta y promesa
Desde que nosotros leemos el art. 1148 como referido a la
promesa, va de suyo que slo exigimos el requisito de la determinacin
para las declaraciones que la envuelven. De all
que:
a) Entendemos que una oferta puramente estipulante, es
decir una declaracin por la cual quien la emite slo intenta
llegar a ser acreedor, puede ir dirigida al pblico. Una alcanca
colocada en un lugar pblico, lleva escrita en s una
oferta estipulante vlida.
b) Y vamos ms all. Pensamos que una autorizacin para
autocontratar puede ir dirigida al pblico, cuando las cosas
estn dispuestas de tal modo que cualquiera del pblico
puede concluir y cumplir el contrato. As, una mquina expendedora
automtica es el instrumento de una autorizacin,
y al servirse de ella el cliente contrata en nombre
propio y en el del titular de la mquina. El titular dej la
mercanca abandonada para que la tomara quien usara de
la mquina (doctrina del art. 2529), y el cliente hace tradicin
del precio depositndolo en un lugar que se encuentra
a la exclusiva disposicin de aqul (doctrina del art. 2386).
En aceptar esto no vemos ninguna violacin del art. 1148,
porque ni la autorizacin ni la tradicin son "promesas", y
en el ttulo de la Segunda Parte, Audit (La compraventa internacional de mercaderas
,
n? 59) ensea (lo que no compartimos: arts. 1 y 4) que las reglas sobre formacin
del contrato se aplican a cualquier contrato internacional.
9. El artculo 1148
porque la promesa que se efecta por la va del autocontrato,
es sin duda a persona determinada.
Con el mismo criterio, y volviendo al ejemplo del vendedor
de diarios del que bajo otro aspecto nos hemos ocupado
(supra, 7, IV, 2) pensamos que si aqul dejara momentneamente
el quiosco con un cartel que dijera, v.g., "srvase
Ud.", vlidamente autocontratara el cliente que utilizara
dicha autorizacin.
Convenimos en que la explicacin dada para la contratacin
con mquinas puede parecer un poco forzada. Pero no
encontramos otra; obsrvese que la teora de las ofertas al
pblico no bastara para explicar la operacin, pues aqu no
slo hay conclusin sino cumplimiento del contrato mismo
que se efecta bajo la forma manual; sera absurdo tratar a
la mquina como representante y ni siquiera podra ser tomada
sta como mensajero, no slo porque en la teora de
nuestro Cdigo ste vuelve con una aceptacin expresa (art.
1151), sino tambin, y especialmente, porque la mquina
concluira y cumplira el contrato consultando simplemente
las instrucciones gravadas en su "memoria".
Las mquinas constituyen una realidad en el mundo moderno
que no pudo ser tenida en cuenta por la antigua legislacin,
y con las cuales la nueva deber contar. Creemos que
ser llegado el caso de que, as como en materia de actos ilcitos
se habla de la responsabilidad por los daos ocasionados
"por la cosa", se prevea tambin la imputacin a los
titulares de los contratos concluidos "por" la mquina, pues
sta desempear en el futuro el papel del esclavo en la antigedad.
2. Amplitud del texto
Pero porque restringimos el art. 1148 a los supuestos en
que haya una "promesa", le damos tambin toda la amplitud
que a esta palabra, entendida en sentido genrico, pueda
convenir:
a) Es tambin "promesa" la promesa aceptada, esto es: el
contrato. Creemos que esta extensin del vocablo es legtima,
pues del mismo modo que los romanos con el nombre de una
de las declaraciones designaron a todo el contrato de estipula
9. El artculo 1148
cin, los espaoles siguieron el ejemplo y hablaron de promisin.
11 En todo caso, el uso del trmino para designar a todo
el contrato resulta de otros preceptos de la ley (v.g., arts.
1790 y 2256) y especialmente de la nota misma al art. 1148.
Aqu por promesa entenderamos en consecuencia al contrato
mismo, y ms particularmente, a tenor de la primera
parte de la nota, a las promesas de contrahendo, que para
tener validez debern obligar en relacin con persona determinada
(comprese similar exigencia en el art. 1324 inc. 2)
y revestir todos los antecedentes del futuro contrato.
b) Es tambin promesa, la contenida en una declaracin
unilateral de voluntad. Pero precisamente, al exigir el art.
1148 que la promesa verse sobre un contrato especial, est
demostrando que las promesas que en general admite son
las que encuadran en el marco contractual. Fuera de l habr
que encontrar una disposicin expresa de la ley que
otorgue fuerza a la promesa, como acontece en el recordado
caso del art. 2536.
c) Y es tambin promesa la que se contiene en un contrato
a favor de tercero (infra, 31).
3. Invalidez de las promesas al pblico
El rechazo de la validez de las promesas al pblico que
surge como regla 12 del artculo 1148 slo puede ser superado
por la va de una reforma legislativa.13
No creemos que para resolver este problema pueda acudirse
al nuevo artculo 17 que confiere valor a la costumbre
"en situaciones no regladas legalmente",14 pues sta es precisamente
una situacin encuadrada en el art. 1148.
11 Escriche, bajo la voz "promesa", trata tanto de la envuelta en una oferta, co
mo del contrato unilateral de estipulacin .
Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de
la ley de defensa del consumidor y la de la Convencin de Viena de las que hemos
hablado sub II, 3 y 4.
13 Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los
proyectos de unificacin civil y comercial, vanse las reflexiones de Stiglitz-Stigl
itz,
op. cit., pgs. 91 y sigts.
14 Para una construccin de este tipo en el Derecho espaol: Prez Gonzlez-Al
guer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, 156.
9. El artculo 1148
Desde luego que algunas situaciones extremas pueden encontrar
su proteccin, pero la accin que se otorgue ser extracontractual
y no contractual: a veces la situacin podr
caer en el art. 1071, otras constituir directamente un acto
ilcito, como sera si la negativa a contratar se verificara de
modo tal, o con tales razones, que implicara una injuria (art.
1089).
Pensamos que la doctrina que dejamos expuesta es la correcta,
y que una confirmacin de ella (es decir de la ineficacia
de las promesas al pblico) resulta del art. 1917, puesto
que l no confiere fuerza a la proposicin, sino que obliga a
asumir una conducta que impida daos a quien confi en la
invitatio ad offerendum (y esto en razn de las particulares
caractersticas del oficio de apoderado).
10. La aceptacin
I. Concepto
La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido
por una expresin de voluntad en principio dirigida al ofertante,
y que siendo congruente con la propuesta, es apta para
cerrar el contrato.
1. Naturaleza jurdica
La aceptacin, como la oferta (supra, 8, I, 2) es un acto
jurdico unilateral.1
Muchos piensan que slo puede consistir en un "s", al
que debe ser reducible cualquier expresin que se emplee.
Pero esto es inexacto,2 bastando con que la aceptacin sea
congruente con la oferta, dependiendo de los trminos de sta,
el contenido de aqulla. As, v.g., una oferta alternativa
exige como respuesta algo ms que un "s", y lo mismo acontece
cuando el ofertante deja librado al aceptante la determinacin
de algunos de los puntos del contrato, con tal que
fije los lmites dentro de los cuales puede moverse una aceptacin,
pues de otro modo faltara a la propuesta el requisito
de ser "completa".
Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de un nuevo
contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la alteracin
de una clusula, como el agregado de otra, y ello
por mnima que sea la diferencia, pues la aceptacin dejara
de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser entendida
con sus necesarias limitaciones:
Eiler Rauch, De la formacin del consentimiento en los contratos, n- 72.
2 Carrara, Laformazione dei contratti, pgs. 134 y 224.
10. La aceptacin
a) A veces una respuesta modificante puede ser algo menos
que una contraoferta. Ello acontece cuando por su contenido
tiene el sentido de una invitatio ad offerendum.
b) Otras es al mismo tiempo una aceptacin y una contraoferta,
sujeta la primera a la condicin de que la segunda
no sea aceptada.
c) Otras, en fin, puede ser una contraoferta cuyo rechazo
no se espera, para la que el silencio cobra valor significante
(infra, aqu, sub IV).
2. Direccin
Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al
ofertante.
El tema normalmente se trata bajo la pregunta de si la
aceptacin es o no una declaracin recepticia. Nosotros preferimos
eludir esta terminologa que si para otros sistemas
se presta a reservas,3 para el nuestro nos parece totalmente
inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" all donde
rige el sistema de la recepcin, sea; pero por qu donde el
principio es el de la expedicin?
La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho
todo lo posible para que la declaracin llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesaria la expedicin. Ello
acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario
de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita,
como si el ofertante propusiera vender al destinatario mercaderas
consumibles, envindoselas, y ste las consumiera...
3. Requisitos
Una respuesta4 es apta para concluir un contrato cuando
concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos
3 Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distincin entre de
claraciones
de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volont, n9
50 y sigts.; Oertmann, Introduccin al derecho civil, 35.
* La aceptacin es una respuesta; de all que no deba verse un contrato en la
existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, 1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. c
it., n2
80), se coloca en la hiptesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.00
0 y
que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa mism
a
10. La aceptacin
jurdicos, y los especficos de la aceptacin, consistiendo stos
en el ya apuntado de congruencia,5 en la forma propia
del contrato (cuando para ste es requerida) y en la que en
especial sea impuesta por la oferta (supra, 7, IV, 2, c); adems,
la aceptacin supone una oferta subsistente, y como la
caducidad de la oferta se opera incluso por hechos sobrevinientes
a la aceptacin, resulta que sta puede nacer con
causas que afecten su eficacia ab initio (al tiempo de la declaracin)
o que la impregnen al tiempo de la expedicin, o
incluso ser afectada por causas que sobrevengan hasta la
informacin. De all que el art. 1156 debe ser ledo como
abarcando todas estas hiptesis, pues si es justo que se indemnice
(llegado el caso del artculo) a quien acept ignorando
la retractacin, muerte o incapacidad sobreviniente
del ofertante, con mayor razn debe hacrselo respecto a
aquel que ve volverse ineficaz su aceptacin por hechos posteriores.
II. Divisibilidad e indivisibilidad
El principio de que cualquiera modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implica la propuesta de un nuevo
contrato (art. 1152) plantea graves problemas de interpretasuma, y seala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay
all o no un contrato, pronuncindose por la afirmativa. Nosotros nos pronunciamos
por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que
impone el concurso de una oferta y una aceptacin). Para respetar el esquema del
art. 1144 habr que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como
aceptacin, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptacin; pero
dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carcter de aceptacin, es desconoce
r
el significado que el sujeto imprimi a su respectiva declaracin, querindola como
oferta y no como respuesta. Y parece obvio sealar que, siendo distinto el rgimen
de extincin de la oferta del de la aceptacin, no es lo mismo el ver en una declara
cin
concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo.
En la afirmacin del requisito de "congruencia", van implcitas todas las consecuenc
ias.
As, se ha dicho que la aceptacin debe emanar del destinatario o de su
representante (Eiler Rauch, op. cit., n9 76), y esto va de suyo, porque si la of
erta indica
a quin va dirigida (para las que envuelven una promesa as lo exige el art.
1148; supra, 9), no sera "congruente" una respuesta que no proviniera del destina
tario
o de su representante.
10. La aceptacin
cin cuando se lo enfrenta con el de la divisibilidad o indivisibilidad
de la oferta, al que se refiere el art. 1153 y el de la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin. El tema se
complica con el de la alternatividad.
1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple
Examinemos primero el supuesto de pluralidad de destinatarios
determinados (art. 1148) con objeto simple:
a) Si la pluralidad consta en la declaracin recibida por
cada uno (sea porque todos estaban presentes al emitirse
verbalmente, o porque recibieron una carta comn a todos,
o cartas separadas pero haciendo constar la circunstancia),
habr que examinar si el proponente quiso un
efecto de sujeto plural (v.g., obligacin simplemente mancomunada
o solidaria) o de sujeto nico. Slo en este ltimo
caso la aceptacin de uno concluira el contrato, no
pudiendo los dems aceptar, pues aun cuando en la emergencia
pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas estaran
condicionadas a que no hubiera mediado una anterior
aceptacin; dicho condicionamiento puede ser recproco
(cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo
un cierto orden.
b) Si dndose pluralidad de destinatarios, las comunicaciones
son independientes, hay varias ofertas y todas pueden
ser aceptadas, formndose varios contratos. Desde
luego, que siendo los objetos nicos, surgirn los problemas
que tienden a solucionar los arts. 3269, 593, 596 y concordantes.
2. Destinatario nico y objeto complejo
Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y destinatario
nico. El art. 1153 distingue segn que las "cosas"
puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptacin de
una concluye el contrato, mientras que en el segundo slo
implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hiptesis de
objetos separables se asimila la de oferta alternativa:
a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una
obligacin alternativa, porque en aqulla la eleccin corresponde
al destinatario al tiempo de aceptar, mientras que en
10. La aceptacin
sta no tiene eleccin alguna, la que slo surge despus de
haberse formado el contrato y con referencia a alguno de los
objetos que comprende la obligacin. Cuando la oferta es alternativa,
en realidad hay dos o ms ofertas, una de las cuales
puede aceptarse (como si se propusiera la venta o la
locacin de una misma cosa); en cambio, cuando la propuesta
es de una obligacin alternativa, la oferta es necesariamente
nica. En ciertos casos podr constituir una delicada
cuestin de interpretacin el decidir si el oferente quiso lo
primero, o bien lo segundo, pero el inters es grande como se
advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que
la oferta es de una obligacin alternativa cuando, segn sus
trminos, la eleccin debiera corresponder al sujeto (deudor:
art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posicin entendiera asumir
el oferente.
b) Por la misma razn no es lo mismo una oferta divisible
que una oferta de obligacin divisible. De la primera puede
predicarse que sea aceptable en parte, no as de la segunda.
Cuando alguien ofrece una cierta cantidad de cosas por un
precio nico, parece que debemos inclinarnos a ver en ello
una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean divisibles;
en cambio si se indicara precio por cada unidad y se
ofertara hasta "tal cantidad", la oferta sera divisible.
Segn lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternativa"
que oferta "divisible". En el primer caso, slo puede ser
aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa;
en el segundo pueden serlo todas, o slo alguna o algunas de
entre ellas.
3. Pluralidad y complejidad
Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una pluralidad
de destinatarios y una complejidad en el objeto, habr
que aplicar simultneamente los principios que regulan una
y otra hiptesis.
4. Aclaracin
Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio
de las normas propias para cada contrato (v.g., arts.
1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donacin).
10. La aceptacin
III. Autonoma y fuerza vinculante
De la aceptacin podemos preguntar como lo hicimos para
la oferta: es autnoma?, es vinculante?
1. Autonoma
Una vez perfecta, la aceptacin es autnoma,6 y no influyen
sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante.
En el proceso de la aceptacin cabe distinguir entre la exteriorizacin
y la expedicin:
a) Para las aceptaciones no sujetas a expedicin, una vez
exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muerte ni la
incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y literal
aplicacin el art. 1149 en su ltima parte ("antes de
haber aceptado").
b) En cambio, cuando la aceptacin est sujeta a expedicin,
slo con sta se perfecciona y, en consecuencia, hasta
ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta
conclusin llegamos por combinacin de los arts. 1149 y
1154.
2. Retractabilidad
La aceptacin es retractable. El art. 1155, que legisla sobre
la materia, presenta una dificultad interpretativa que
examinamos en 11, IV, 2, b.
IV. La Convencin de Viena
En una primera lectura, la Convencin de Viena (ley
22.765) parece tener sus propias reglas que desarrolla en
tres prrafos del art. 19.
6 Aparentemente, si con la aceptacin se concluye el contrato, pareciera que no
cabe hablar de la autonoma de aqulla, pues esto supondra que de algn modo vive
una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que
ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema.
10. La aceptacin
1. El principio general
Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda
ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u
otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta
y constituir una contraoferta".
Se advierte que, hasta all, es la regla del art. 1152 C.
Civ.
2. La excepcin
Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales
o diferentes que no alteren sustancialmente los de
la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin
demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los
trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones
contenidas en la aceptacin".
Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sustanciales
y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la
letra del texto pretende que la respuesta vale aceptacin,
salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede objetarla,
seal es de que el contrato todava no se ha formado.
Por encima de la letra del texto, la verdad jurdica
sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean
las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La nica
diferencia, respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el
valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora
en destinatario de la contraoferta. Pero, en nuestra opinin,
por lo que de inmediato diremos, hasta esa diferencia
desaparece.
3. Las modificaciones sustanciales
Segn el 19.3: "Se considerar que los elementos adicionales
o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago,
a la calidad y cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha
de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respeco a la otra o a la solucin de las controversias alteran
sustancialmente los elementos de la oferta".
Con esa enumeracin, que ni siquiera es limitativa, la ex
10. La aceptacin
cepcin del 19.2 queda reducida a bien poca cosa, y en
nuestra opinin a diferencias en las que, razonablemente,
no sea de esperar que el destinatario de la contraoferta discrepe,
por lo que su silencio puede ser computado como
aceptacin segn la doctrina del art. 919. C. Civ.
Vase Audit, La compraventa internacional de mercaderas, n9 70.
era
en
a los
esta
de
nte
a lo que sucede en la Tercera", argumentacin sta que no nos convence,
dado que una tal generalizacin implicara salir del "mbito" de la Convencin, definido
en la Primera Parte.
s,
para privar a la parte capaz de accin en ese ltimo caso, argumentan que se presume
que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la regl
a
nemo audiens que fundamenta justamente la norma del art. 1164. Nosotros
pensamos que una cosa es la accin de nulidad en razn de la incapacidad (que nunca
la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conoca la incapacidad
)
y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la vctima es el capaz.
15. Legitimacin
La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el
poder es clara, pues aqulla es aptitud para actuar por s, y
ste para actuar por otro.2 Mientras la ausencia de capacidad
trae la nulidad que se purga por confirmacin, la de poder
acarrea la ineficacia que se cubre por ratificacin (nota
al art. 1059), sin perjuicio de que respecto al representante
sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efectos
como si los hubiera concluido en nombre propio (v.g.
arts. 1933, 2305). La separacin entre poder de representacin
y capacidad aparece ntida en la representacin voluntaria
donde no podra decirse que el apodei'ado ejercite la
capacidad del poderdante, pues ste sigue siendo capaz.
b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en
nombre de C, no basta con que A est autorizado, sino que es.
preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad
y del de las incompatibilidades) hubiera podido realizarlo.
Esto se aprecia examinando un caso de representacin voluntaria:
si C, actuando personalmente, no puede vender
cosas de D (art. 1329), tampoco podr hacerlo A actuando
en nombre de C. A esta particular relacin en que C debe
encontrarse con el objeto y en virtud de la cual est facultado
para incidir sobre el mismo, se le suele llamar poder de
disposicin, el que no debe ser confundido con el de representacin.
En el tema del poder de representacin se examina
el problema de la relacin entre la parte formal y la
parte sustancial: en cambio, el del poder de disposicin
analiza la relacin entre la parte sustancial y el verus dominus
del bien de la vida de que se trate. Para que se d el
poder de disposicin es necesario en principio que estas dos
calidades coincidan en un solo sujeto (poder de disposicin
normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para el
verdadero titular,3 pero excepcionalmente, aun sin coinci
2 Arauz Castex, Parte General, n5 465.
3 Examinaremos ms en detalle el tema cuando tratemos la contratacin sobre
cosas ajenas. Aqu nos limitamos a formular una resea: hablar de disposicin es
un tanto equvoco, pues problemas anlogos se presentan en los actos de administracin
y en general en todos los que engendran una obligacin.
15. Legitimacin
dencia el acto puede ser oponible para el dominus, sea porque
haya mediado una autorizacin (v.g., la dada al mandatario
para que acte en nombre propio, art. 1929) o porque
entre a jugar la teora de la apariencia (v.g., art. 2412). La
falta de poder de disposicin se cubre por ratificacin del
verus dominus y por convalidacin. Por lo dems, no cabe
confundir el poder de disposicin con la capacidad, pues
aparte de la distincin conceptual existe esta de ndole
prctica: la capacidad trae problemas de nulidad, la ausencia
de poder de disposicin problemas de ineficacia respecto
a terceros (inter partes, el acto, segn los casos, es nulo o
vlido).
c) En lugar aparte podramos colocar al poder de adquisicin.
Mientras el de disposicin supone que algo sale de la
esfera de accin del sujeto, el de adquisicin induce que algo
entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se
contrapone la de que no se adquieren las cosas propias (art.
2509). Quizs lo ms interesante sea subrayar lo siguiente:
Que mientras el Derecho mira con disfavor que alguien disponga
empobreciendo a otro (art. 3270), da medios para enriquecer
a otro con mucha mayor latitud (v.g.: art. 504,
renuncia de un crdito).
2. Incompatibilidades
Tenemos en segundo lugar todos los casos que podemos
llamar de incompatibilidades,4 cuando un negocio puede
ser realizado con cualquiera, menos con determinada persona:
a) A veces las incompatibilidades se presentan como sealando
lmites al poder de representacin. Tal la hiptesis del
art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede
vender a otros, pero no a s mismo.
b) Otras constituyen lmites al poder de disposicin o/y al
poder de adquisicin. As, el contrato de venta no puede tener
lugar entre marido y mujer (art. 1358).
Propone el trmino Messineo, Doctrina, pg. 90.
15. Legitimacin
II. Objeto ajeno
El estudio de las diversas hiptesis en que el objeto contractual
es ajeno ofrece una cierta resistencia a la sistematizacin
y se presenta como inicialmente complejo.
1. Dificultades de sistematizacin
Las dificultades de sistematizacin derivan del gran nmero
de casos involucrados y de las situaciones a considerar.
Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido exclusivamente
al contrato obligatorio, que intentar una visin
panormica de todo tipo de contrato.
, Por el otro, la perspectiva puede variar segn que lo que
se considere ajeno sea el objeto inmediato, o el mediato (ya
directo, ya indirecto)
Finalmente, hay que tomar en consideracin la forma en
que el objeto es mencionado en el contenido contractual.
Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como
propio, siendo evidente que slo en esta ultima hiptesis cabe
preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes,
en el sentido de una discordancia entre lo credo y la realidad
jurdica.
Un punto es cierto: para que de un objeto pueda decirse
que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del contrato
o, por lo menos, reducirse la indeterminacin a un grupo
de objetos que todos sean ajenos.
2. Complejidad
La complejidad surge porque no se trata de un tema exclusivo
del objeto, sino de uno comn al sujeto y al objeto,
que forma parte de la teora de la legitimacin, en su variedad
de poder de negociacin.
Aqu son tres las posiciones jurdicas a contemplar: las
dos de los contratantes, y la del tercero a quien pertenezca
el objeto. De all que cabe examinar por un lado la relacin
interna (entre los contratantes), y la externa (respecto del
tercero).
15. Legitimacin
III. Objeto inmediato ajeno
Ubiqumonos primero en la hiptesis de que lo ajeno sea
el objeto inmediato. Segn lo dicho (supra, 14, I, 1) por objeto
inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el
contrato.
1. Detrimento de un derecho preexistente
La hiptesis es fcilmente imaginable cuando el contrato
va en detrimento de un derecho preexistente:
a) Hay detrimento, en la transmisin de un derecho preexistente
como acontece en la tradicin traslativa de dominio
y en la cesin de derechos.5
Quien es dueo (supuesta la capacidad, la aptitud jurdica
del sujeto) puede transmitir sus derechos (supuesta tambin
la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son
transmisibles). Pero no puede transmitir como suyos, los
ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art.
3270) faltndole el poder normal de negociacin. De all que
como regla, el contrato sea no slo inoponible al verdadero
titular (res inter alios acta) sino adems nulo inter partes,
por imposibilidad jurdica del efecto perseguido (doctrina del
art. 738 aplicable a la tradicin, que es pago) y como regla,
el acto recibe pleno valor si con posterioridad el transmitente adquiere la titularidad, o media ratificacin del titular
(doctrina de los arts. 2504 y 1330). Pero esto admite excepciones
en ambas direcciones: por un lado, puede existir un
poder excepcional de negociacin en nombre propio (autorizacin
del titular) o una legitimacin aparente (v.g.: arts.
2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732); por el otro, el derecho
puede negar la convalidacin (art. 3126). Cuando en
cambio se afirma del derecho que se transmite que es ajeno,
la suerte del acto depende de la existencia de la excepcional
Conviene que precisemos lo que entendemos por detrimento. Hay detrimento
siempre que exista un sacrificio. As, por ejemplo, en la cesin, el detrimento para
el cedente es el mismo, sea que la cesin asuma un tipo gratuito u oneroso, porque
en ambos casos se pierde el derecho que se tena, aunque en el segundo se reciba
algo a cambio.
15. Legitimacin
razn legal que se invoque para actuar as (poder de representacin,
autorizacin) o de la apariencia, no de la titularidad
sino de la citada razn legal (doctrina del art. 1967): en
ausencia de esos extremos no habra transmisin vlida del
derecho ni siquiera inter partes, pero podra haber otros
efectos (por ejemplo: la tradicin que no transmitiera el dominio,
transmitira la posesin) aparte de que en caso de
mala fe del adquirente, ste no podra invocar la nulidad
(doctrina del art. 1047).
b) Hay detrimento en la extincin de un derecho (novacin,
transaccin) y en la modificacin del mismo (como en
la modificacin de la propiedad por constitucin de un derecho
real limitado, que bajo un cierto aspecto puede ser valorada
como transmisin), aplicndosele en general las reglas
enunciadas para la transmisin (as: arts. 805, 840).
2. Creacin de un vnculo
Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, sino
que limita la anterior situacin de libertad por creacin
de un vnculo creditorio, para determinar si el objeto es ajeno
hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en
la prestacin.
IV. Prestacin ajena
Pasemos en consecuencia a examinar la posibilidad de
que sea ajeno el objeto mediato directo (la prestacin).
1. Promesa, como propio, de un hecho ajeno
Al examinar el objeto inmediato, hemos supuesto la hiptesis
de que alguien contrate sobre un derecho ajeno
afirmando que es suyo. Para proceder simtricamente, preguntmonos
sobre la promesa como propio de un hecho
ajeno... Pensamos que la hiptesis es de imposible configuracin
contractual, y lo nico imaginable es una asuncin
(v.g., fraudulenta) de una personalidad ajena, pues desde
el momento en que alguien promete una prestacin como
propia, promete su prestacin.
15. Legitimacin
2. Promesa, como ajena, de una prestacin ajena
En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como
ajena, de una prestacin ajena. Aqu, como para el objeto inmediato,
la suerte del acto depende de la existencia (o de la
apariencia) de la excepcional razn legal que se invoque para
actuar as. En defecto de ello, la promesa produce las consecuencias
que derivan de la combinacin del art. 1163 con
la doctrina del art. 1177: si el promitente no garantiza el
xito de la promesa slo est obligado a emplear los medios
necesarios para obtener que la prestacin se realice; si en
cambio garantiz, debe daos y perjuicios en el caso de que
el tercero no realizara la prestacin.6
V. Objeto mediato indirecto ajeno
Y vengamos finalmente a examinar el caso de objeto mediato
indirecto ajeno.
Para ubicarnos en esta hiptesis de modo que ella presente
caracteres de autonoma respecto al caso anterior deberemos
suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indirecto
es ajeno. Ello slo puede presentarse en las promesas de
dar, donde se prometa la propia dacin de una cosa ajena.7
Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmacin
por obvia, no deja de ser elocuente. Para que la promesa
verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuerpo
cierto o sobre uno de entre un grupo de cuerpos ciertos
(gnero limitado). Una promesa que versara sobre gnero
6 Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pg. 440 y sigts. combina los arts.
1163 y 1177. Aparentemente, adems de la hiptesis de que se prometa un hecho
ajeno (garantizndolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la
ratificacin, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 4
40
y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hiptesis es reducible a la anterior
, pues
la ratificacin es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto qu
e
podra haber es si lo que se prometi fue el hecho de la ratificacin del contrato o e
l
hecho del cumplimiento del mismo, lo que depender de la interpretacin de la
promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso.
Vase nuesto artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual",
en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de Tucumn, ns 3.
15. Legitimacin
ilimitado o cantidad nunca se referira a cosa ajena, pues
mientras no sobreviniera la determinacin, no se sabra a
quin pertenece sta, y el gnero, la cantidad en s, no tienen
dueo.
Siguiendo la simetra a que nos hemos ajustado para el
objeto inmediato y para el mediato directo, deberemos distinguir
segn se contrate sobre cosa ajena como propia o como
ajena. Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo
el mtodo del Cdigo, que lo legisla en el art. 1177.
1. Cosa ajena como ajena
El art. 1177 comienza con un enftico enunciado: "Las cosis
ajenas pueden ser objeto de los contratos".
Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contratos"
con la amplitud que resulta del art. 1137, el precepto
entra en conflicto con medio Cdigo. Pero, del contexto de
los prrafos que completan el artculo, y de su comparacin
con el 1178, resulta que el enunciado slo se refiere a una
hiptesis muy particular: a los contratos que envuelven una
promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los que
pretendan transferir derechos ajenos, en que la situacin se
juzga segn la caracterstica del objeto inmediato) refirindose
a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas
como "propias", regira el art. 1178).8
Las consecuencias de esa promesa son:
a) Si el promitente no garantiz el xito, slo estar obligado
a emplear los medios necesarios para que la prestacin
se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entregue,
debe satisfacer las prdidas e intereses (art. 1177, segundo
y tercer prrafo).
b) Si garantiz el xito, debe indemnizar aun cuando no
tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.
Que el art. 1178 se refiere a la contratacin sobre cosas ajenas como propias
resulta de sus trminos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas co
mo
cosas propias...". Por oposicin, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que,
sin estar expreso, resulta tambin de su contenido, pues la existencia de una prom
esa
sin garanta se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Freitas
en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vlez tom nuestros preceptos.
15. Legitimacin
2. Cosa ajena como propia
Mientras el art. 1177 legisla, segn lo dicho, sobre las
promesas de entregar cosa ajena "como ajena" (es decir, declarando
tal carcter al tiempo del contrato), el art. 1178 regula
la promesa de entregar cosa ajena "como propia".
La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese contrato,
y slo se preocupa de regular las consecuencias cuando
no se alcanzara el n perseguido. El promitente "si no
hiciere tradicin... incurre en el delito de estelionato, y es
responsable de todas las prdidas e intereses". Pero para
que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente
sea de mala fe, y el aceptante de buena fe, por aplicacin de
la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para
un defecto de menor intensidad, es a fortiori generalizable.
No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede hablarse
de "delito" de estelionato, pero ello no significa que el
aceptante de buena fe quede sin proteccin, pues en definitiva
el contrato de esa especie slo puede ser tratado o como
vlido o como invlido; si lo primero, el promitente no puede
ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosas
ajenas como tales garantizando el xito (decir que las cosas
son propias es garantizar pues se tiene la disponibilidad
de las cosas propias); si lo segundo, responde por las consecuencias
de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en no
haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa.
3. El art. 1329
Finalmente, y aun cuando su estudio corresponde a la
parte especial de un tratado de los contratos, nos toca decir
dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de sealar cmo
su preceptiva no constituye una excepcin a las normas generales,
pese a que se haya sostenido lo contrario.9
a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que literalmente
parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas
ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide
9 Como excepcin, lo tratan: Bargall Cirio, Contratos, pg. 37; Salvat, Fuentes,
n- 117 y n9 380.
15. Legitimacin
que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero mientras el
art. 1177 admite la promesa segn hemos sealado sobre
las cosas ajenas como ajenas, el 1329 prohibe la venta
de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un supuesto
no asumido por aqul.
Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como
propia, nos parece que est fuera de toda discusin. Basta leer
su contenido para advertir que, pues se suponen casos de buena
o de mala fe, se est partiendo de una afirmacin en el contenido
contractual que no coincide con la realidad jurdica, lo
que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas.
b) Tampoco entra en conflicto con el art. 1178. Es verdad
que ambos se ocupan de la contratacin sobre cosas ajenas
como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la operacin
con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este aspecto
neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez),
mal puede entrar en conflicto con l.
c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C.
Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy limitado. En
efecto, el art. 453 Cd. Com. slo se aplica a la venta de cosas
muebles (art. 451) por lo que todas las operaciones inmobiliarias
quedan regidas por el Cdigo Civil; en segundo
lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restriccin,
pues la venta comercial de cosa ajena es nula si el comprador
saba que la cosa era ajena. En definitiva, el caso de
conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como
propia, ignorando el comprador que la cosa es ajena. En tal
hiptesis, para el Cdigo Civil la venta es nula, y para el
Cdigo de Comercio, vlida.10
VI. Los artculos 1174 y 1179
Con las disposiciones anteriormente examinadas se vinculan
las de los arts. 1174 y 1179 no slo por el paralelismo
10 Aun en la venta civil, cuando se haga tradicin de la cosa, el resultado ser
la proteccin del adquirente en virtud del art. 2412, pero para esto ser preciso qu
e
al tiempo de adquirir la posesin al accipiens sea de buena fe.
15. Legitimacin
sino tambin incluso por la sustancia de las situaciones. As,
una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos
derechos, es, en cierto sentido, "ajena".
1. El artculo 1174
Permite la contratacin sobre cosas litigiosas dadas en
prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas.
a) Esto, por la confrontacin con el art. 1179, debe ser entendido
en cuanto se declare ese carcter. Los derechos litigiosos
(objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su
nota).
b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio
que del contrato resultare a terceros"; la satisfaccin se obtiene
a travs del respeto de estas afectaciones11 por lo que
en realidad no existe un perjuicio jurdico; podra haber adems
uno material que no debiera soportar el tercero, como si
operada una transmisin no se lo notificara de ella, y por
ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse
luego con el adquirente.
2. El artculo 1179
Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala
fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del aceptante
de buena fe. Con el rgimen registral introducido por
el dec.-ley 17.801 para los inmuebles, ser difcil que se d
la hiptesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en
caso de errneo certificado) y otro tanto cabe decir en relacin
con los automotores (dec.-ley 6582/58).
Comp.: Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 406.
17. La voluntad
Hay defectos que afean la voluntad, y vuelven necesaria
una comparacin entre lo que hubiera querido una voluntad
sana y lo que efectivamente quiso la voluntad defectuosa.
A la voluntad defectuosa la llamaremos "voluntad
aparente" porque es la cognoscible segn la exteriorizacin
de la voluntad; a la hipottica voluntad sana (hipottica porque,
de hecho, en el caso no ha existido), la llamaremos "voluntad
real". Esta comparacin entre voluntad aparente y
voluntad real, es posible tanto cuando se trata de la voluntad
del contenido, como de la voluntad de la manifestacin.
La perfeccin se da cuando coinciden la voluntad aparente
y la voluntad real, tanto en cuanto al contenido como en
cuanto a la manifestacin.
Pero por un lado, hay discordancias que son irrelevantes
para el Derecho (v.g.: no se computa el error inexcusable
aun cuando produzca una divergencia entre voluntad aparente
y voluntad real). Por el otro, hay discordancias que al
duplicarse en sentido inverso, se neutralizan (v.g.: por una
voluntad de contenido errnea se quiso "silla", y luego por
una voluntad de manifestacin errnea no se dijo "silla" sino
el objeto que la voluntad de contenido hubiera querido de no
haber mediado el primer error).
2. Acuerdo y disenso
Lo expuesto rige en general para todos los actos, y por lo
tanto tambin para los unilaterales. Cuando se trata de los
bilaterales, es preciso realizar un segundo anlisis, pues ya
no basta con comparar la voluntad aparente y la voluntad
real mirada en cada contratante, sino que es necesario establecer
tambin un cotejo entre la de una parte y la de la
otra. Tratndose de la voluntad de la manifestacin, caben
las siguientes posibilidades:
a) Cuando las voluntades reales y las voluntades aparentes
de ambas partes coinciden, hay acuerdo constitutivo del
consentimiento. Si las de ambas divergen: desacuerdo.
b) Cuando coinciden las voluntades aparentes y no as las
reales, hay un acuerdo aparente y un disenso real.
c) Cuando, en fin, coinciden las voluntades reales y no as
las aparentes, hay un acuerdo real y un disenso aparente.
17. La voluntad
Como bien se ha sealado, de los casos de divergencia entre
las voluntades de las partes, slo interesa el enunciado
sub b), y no as el sub c). En efecto, cuando el disenso sea
aparente, no hay contrato. Las partes, que en el fondo estaban
de acuerdo, al advertirlo, podrn (si siguen queriendo)
emitir sus declaraciones en forma correcta, pero es recin a
partir de estas nuevas declaraciones, cuando de ellas resulte
por lo menos un acuerdo aparente, que podr hablarse de
contrato.2
II. El error
El error es la falta de conformidad entre el juicio y la realidad.
3 Al error se asimila la ignorancia.
Formulemos un brevsimo desarrollo con carcter de recapitulacin
de nociones que corresponden a la teora general
del negocio jurdico, a los fines de fijar la terminologa y conceptos
con los cuales nos manejaremos:
1. Error obstativo o impropio
Llmase error obstativo, error obstculo, o error impropio
al que afecta la voluntad de la manifestacin. Lo hay:
a) En la hiptesis de lapsus, como si escribiendo a mquina
en lugar de apretar la tecla del signo $ se apretara la del
signo , o entendindose firmar o entregar un documento, se
firmara o entregara otro. Aqu, la voluntad real hubiera utilizado
una determinada exteriorizacin, pero la voluntad
aparente se ha pronunciado por otra. Tal lo que acontece si
Cayo, queriendo referirse a Ticio, y conociendo su nombre,
por un lapsus lo llama Sempronio.4
2 Giorgi, Teora de las obligaciones, n9 261.
3 Jolivet, Lgica, n9 122.
4 Adoptamos este ejemplo para sealar las diferencias entre las diversas clases
de error, inspirndonos en los casos que trae Cariota Ferrara en El negocio jurdico
,
n- 114 y sigts. Al lapsus, Borda (Parte General, n9 1137) lo trata bajo el nombr
e
de error de expresin o de pluma y ensea que o es objeto de rectificacin cuando el
error resulta del contexto mismo, o no da lugar a anulacin alguna cuando la otra
17. La voluntad
b) En los casos de error sobre la significacin. Por ejemplo:
Cayo, viendo a Ticio, lo llama Sempronio, en la errnea
creencia de que se es su nombre. La comparacin entre este
caso y el anterior pone de manifiesto las diferencias: en el
primero, el error versa sobre la materialidad de la conducta,
en el segundo, sobre la significacin.
2. Error vicio o propio
El error vicio, error motivo, o error propio, afecta la voluntad
del contenido, y en esto se distingue netamente del
error obstculo. Aqu la declaracin est correctamente formulada,
habindose empleado la conducta material que corresponda
y con el significado apropiado. La voluntad ha
sido sana en el ltimo momento... Pero el defecto ya estaba
antes, precisamente en la primera etapa, cuando determin
el contenido. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, por error lo
toma por Sempronio y lo llama Sempronio. Quiso decir Sempronio,
y Sempronio ha dicho; sabe que Sempronio es el
nombre de Sempronio y en esa inteligencia lo ha usado. Su
voluntad de contenido est correctamente exteriorizada. Pero
est mal formada, por el vicio inicial que ha hecho que tome
a Ticio por Sempronio.
3. Error esencial y accidental
El error puede ser esencial o accidental. Es esencial el
error que cae en algunos de los casos de los arts. 924/7 y 928
ltima parte; accidental el contemplado en la primera parte
del art. 928.
parte es de buena fe, porque as lo impone la necesidad del comercio jurdico. Coinc
idimos
en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no vemos
por qu el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra
parte sea de buena fe. Sin duda que eso sera ms conveniente para el comercio jurdic
o,
pero lo mismo puede decirse en relacin con cualquier otro error. Para nosotros,
si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la
nulidad, aun cuando se trate de un lapsus.
Sobre el error obstculo, vase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones,
n9 232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4, n 20; Ghestin,
Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.
17. La voluntad
Slo el error esencial es causa de invalidez del acto jurdico.
El accidental carece de relevancia.
Esta clasificacin no es coincidente con la anterior. Tanto
el error obstativo como el error vicio pueden ser esenciales o
accidentales. En los tres ejemplos dados, en que se daba a
Ticio el nombre de Sempronio, podemos suponer que ello era
a propsito de una donacin, y entonces en los tres casos la
donacin debe anularse por error esencial (art. 925); sin embargo,
en los dos primeros, el error es obstativo, y en el tercero
error vicio. Lo mismo puede decirse para el error
accidental: si el lapsus recae sobre una calidad accidental,
es error obstativo accidental; si compro una cosa en la errnea
creencia de que tiene una calidad accidental de la que
en realidad carece, es error vicio accidental.5
4. Error excusable y error inexcusable
Distingese el error segn sea excusable o inexcusable.
En el sistema de nuestro Cdigo, slo el error excusable es
causa de nulidad del acto (art. 929). Esta clasificacin se
aplica tanto al error obstativo como al error vicio. De todo lo
dicho se desprende que para que un error obstativo o vicio
5 Llambas (en Arauz Castex-Llambas, Parte General, n2 1378 y sigts.), propone
una triparticin del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturalez
a
y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad
sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en ge
neral
casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificacin se pr
epara
el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyente
conducira a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras
consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicara slo al
esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la
teora de la inexistencia, preferimos la clasificacin que exponemos en el texto y
que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Cdigo suministra una bip
articin
fundamental: error esencial y error accidental. Por que introducir una
triparticin? Se dir que nosotros al hacerla preceder de la clasificacin en error
obstativo y error vicio, en lugar de tres categoras tenemos en realidad cuatro, a
saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio acciden
tal. Pero
en realidad, esa previa clasificacin en error obstativo y error vicio la hacemos
con carcter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que
la
frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el
texto)
puede tambin ser esencial.
17. La voluntad
sea causa de nulidad de un acto, es menester que sea esencial
y excusable.6
Cuando el error es causa de nulidad del acto, la anulacin
del mismo no implica que quien err no deba indemnizar a
la otra parte.7
5. Error de hecho y error de derecho
Bajo otro punto de vista hablase de error de hecho y error
de derecho. En general, el error de derecho no es invocable
(art. 923), pero esto reconoce sus excepciones (v.g.: art. 784).
6 En cuanto al tipo de nulidad, estamos ante un supuesto de anulabilidad relativ
a,
trtese del error obstativo o del error vicio.
Brebbia (Hechos y actos jurdicos, I, pg. 296) seala que el error en la declaracin
(lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art.
1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para l, lo decisivo es que hay
una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los n
egocios
por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga inters
en admitir la confirmacin de un acto que no tiene de voluntario ms que la
apariencia.
Nosotros (que por lo dems, como Brebbia, partimos de la distincin entre nulidadanulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), ll
egamos
a una conclusin opuesta. Por un lado, la asimilacin que se hace con los
actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevara a la nulida
d
relativa, en lo que estimamos la correcta interpretacin de los textos (supra, 13.
I); por el otro, no se trata de que la sociedad tenga inters en admitir la confir
macin,
sino de que tenga inters en rechazarla, para Jo cual tendran que existir razones
de orden pblico, que no advertimos.
7 Giorgi (Teora de las obligaciones, IV, nq 69) observa "que la regla sobre la in
demnizacin
del dao constituye un ius receptum, que no se combatira con esperanza
de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lgica le parece que si el
error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una ob
ligacin
de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error
es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, po
r
qu se indemnizar? Entretanto, cualquiera advierte que en justicia, quien err
debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Iherin
g,
a formular su teora de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refirindonos
al sistema de nuestro Cdigo, que siempre que hay error hay algo de culpa, suficie
nte
para fundar una obligacin de reparar y que esa culpa existe por ende en el
llamado error excusable. Para ello hacemos hincapi en el concepto que de error
inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable
".
17. La voluntad
III. El dolo
El dolo da lugar a un defecto de la voluntad de quien sufre
su influencia. Dicho defecto es el error. Hay por lo tanto
un error espontneo del que ya hemos tratado, y un error
provocado del que nos ocuparemos ahora.8
La causa que provoca ese error puede consistir en una accin
(art. 931: dolo positivo) o en una omisin (art. 933: dolo
negativo), ser obra de una de las partes (dolo directo) o de un
tercero (dolo indirecto: art. 935). Pero en cualquiera de estas
hiptesis, para que constituya causa de nulidad del acto, es
preciso que sea principal, pues el dolo incidente no afecta la
validez del negocio, y slo da lugar a la reparacin del dao.
Qu es lo que distingue el dolo principal del dolo incidente?
Entre ambas categoras existe un tercer gnero?
El problema se'plantea en nuestro Derecho, teniendo en
cuenta la forma en que han sido enunciados los requisitos
del dolo causa de nulidad (que es dolo principal), y los del
dolo que no siendo causa de nulidad (dolo incidente) slo da
lugar a una reparacin de daos.
1. Los requisitos
Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que rena
cuatro caractersticas, que por razones expositivas, enunciaremos
alterando el orden del art. 932:
a) Que haya sido la causa determinante de la accin (inc.
2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba hablarse
de dolo incidente, el cual precisamente es definido por
el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la accin".
b) Que haya ocasionado un dao importante (inc. 3). Si
falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anular
el acto. Pero mientras exista el requisito del inciso 2
(causa determinante), aunque falte ste de la importancia
del dao, no podr hablarse de dolo incidente, porque la presencia
de aqul es incompatible con la definicin dada por el
art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 118.
17. La voluntad
compatible, pues para el dolo incidente no interesa la entidad
del dao (art. 934: "cualquier dao"). Pero por encima
de los nombres se advierte que la hiptesis debe ser tratada
como si fuera de dolo incidente. En efecto, si el dao que no
es importante se indemniza cuando es fruto de un dolo que
no fue causa eficiente del acto, a fortiori debe indemnizrselo
cuando deriva de un dolo que fue causa determinante: el
dolo ms intenso debe traer, por lo menos, las mismas consecuencias
que el menos intenso, por lo que descartado para
aqul, en razn de la poca importancia del dao, el efecto de
la invalidez, debe quedar, por lo menos, el de la reparacin.
c) Que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4). La
regla se comprende, porque cuando las maquinaciones son recprocas,
se opera una suerte de compensacin, y el Derecho
se desentiende de los contratantes. No es que aqu no haya
dolo principal, sino que la ley a ttulo de sancin se niega a
entrar a examinarlo. El Cdigo no repite el precepto para el
art. 934, pero nos parece que se encuentra fuera de toda duda
que tambin se aplica en la hiptesis de dolo incidente recproco,
puesto que aqu el precepto no es integrativo de la nocin
de dolo principal, sino simple aplicacin de una regla
general segn la cual la torpeza recproca no es oda (arts.
794 y ss.). La ley manda que los contratos se celebren de
buena fe (art. 1198) y curioso sera observar un proceso en
que se probara que ambas partes actuaron de mala fe a ttulo
de dolo ncidens, y que todava el juez despus de compensar
el dao mayor con el dao menor, condenara por el
excedente. Si pudiera hacer esto con el dolo incidente, por
qu no tambin con el dolo principal? Sin embargo, para el
dolo principal, al vedarse la accin de nulidad, se est tambin
cerrando el camino para la de indemnizacin ex art. 1056.
d) Que haya sido grave (inc. 1). Si no ha sido grave, no es
causa de nulidad. Pero, podr ser tratado como dolo incidente?
Hay quienes piensan que cuando el dolo no es grave, da
lugar a una reparacin de daos.9 No compartimos la afir
9 Llambas, en Parte General, cit. n-1426.
17. La voluntad
macin pues pensamos que la gravedad del dolo es requisito
comn a todo dolo, y por ende tambin al dolo incidente. A
nuestro modo de ver, la redaccin del art. 934 bien leda y
comparndola con la del art. 932, conduce a esta conclusin,
argumento que es vlido tambin para el problema anterior
del dolo recproco.
El art. 934 define al dolo incidente en forma negativa: el
que no fue causa eficiente del acto. Para suponer que hay
dolo incidente cuando faltan cualquiera de los otros requisitos
del art. 932, hubiera sido preciso que la ley lo dijera, pero
un pronunciamiento de esta ndole slo existe con
referencia a la entidad del dao.10
2. Las consecuencias
En definitiva: hay un dolo que es causa de nulidad del acto,
y hay otro que slo abre una accin de indemnizacin.
El dolo que es causa de nulidad del acto, supone tambin
la reparacin por los daos que resulten de la nulidad (art.
1056). Pero como la figura ms intensa absorbe a la menos
intensa, la vctima del dolo, nica que puede intentar la nulidad
(doctrina de los arts. 1048/9 y 1158) puede prescindir
de esta accin y pedir directamente la reparacin del dao
como si se hubiera tratado de un dolo incidente.
IV. La violencia
Bajo el nombre de violencia se agrupan dos formas: la fsica
y la moral.
1. Violencia fsica y moral
La violencia fsica (vis absoluta), a la que nuestro Cdigo
denomina "fuerza" (art. 936) afecta la voluntad de la manifestacin,
en tanto que la violencia moral a la que el Cdigo
llama "intimidacin" (art. 937) vicia la voluntad del conteniComp.: Saivat, Parte General, n2 2383.
17. La voluntad
do, 11 de tal modo que puede realmente decirse: quiso coaccionado,
pero quiso (coactas voluit, sed voluit).
Si del dolo puede decirse que ms que un vicio es productor
de un vicio (el error), as tambin de la violencia moral
debe decirse que engendra el vicio de "temor", es decir el
miedo (metus). La ley determina los requisitos que debe reunir
la intimidacin (arts. 937 y ss.) no computndose el temor
reverencial (art. 940).
2. Rgimen
Tanto da que la fuerza o la intimidacin provengan de la
contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la consecuencia
es la anulacin del acto (art. 941). Cuando es obra
de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la
otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o ignorancia
importa en cambio a los efectos de la accin por daos
(arts. 942/3).12
V. Simulacin y fraude
La ley se refiere a la simulacin y al fraude como si fueran
"vicios" del consentimiento (art. 1158). A lo sumo podra
decirse que son vicios del acto (art. 1045), a menos que se
tenga del "vicio" un concepto no psicolgico sino tico.
1. La simulacin
A la simulacin se la suele presentar como un caso de
divergencia entre voluntad y manifestacin. La diferencia
con los anteriores consistira en que aqu la divergencia es
deliberada; se quiere una cosa y se dice otra. Bajo este ltimo
punto de vista, simulacin y reserva mental tendran
sus puntos de contacto, siendo la primera una reserva bilateral.
" Cariota Ferrara, El negocio jurdico, ns 117.
Es una solucin original de nuestro Derecho que sigui a Freitas y que ha sido
adoptada por el Cdigo del Brasil (Llambas, en Parte General, cit. n9 1430).
17. La voluntad
A nuestro modo de ver, el fenmeno se explica en otra
forma.13 Las palabras, las conductas, se interpretan segn
el contexto en que se articulan (infra, 25, III, 2) y lo que
las partes hacen a raz del acuerdo simulatorio, es fragmentar
la declaracin, de tal modo que la dividen en dos
actos, uno ostensible y otro oculto, destinado el segundo a
neutralizar (simulacin absoluta) o a sustituir, explicar o
restringir (simulacin relativa) al primero. Las partes quieren
dicha fragmentacin, el acto ostensible como ostensible,
y el oculto como oculto, y lo que quieren, eso hacen, eso dicen,
y as lo exteriorizan. La voluntad aparente coincide
con la voluntad real, tanto en lo que atae a la voluntad del
contenido como a la de la manifestacin. Naturalmente que
si a la voluntad ostensible se la llama "aparente" y a la voluntad
oculta se la califica de "real", tendremos que decir
que hay divergencia entre apariencia y realidad. Pero en
seguida se advierte que las palabras estn siendo utilizadas
en otro sentido. La voluntad "oculta" no es una voluntad hipottica
(como la "real" en el error) sino (y valga el pleonasmo)
"realmente" real.
2. El fraude
Con mayor razn el fraude no es un vicio de la voluntad.
Lo que las partes quieren eso dicen y hacen. Es un vicio del
acto que afecta su aspecto tico y que abre la accin pauliana
(arts. 961 y ss.).
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la declaracin
Pareciera que lo ideal es que la voluntad interna, psicolgica,
de las partes, coincida totalmente con lo declarado.
Pero si se parte de ese punto de vista ideal, se plantea inmediatamente
la siguiente cuestin: qu decidir cuando dicha
coincidencia no existe?
13 Para esta forma de encarar la simulacin, vase la informacin de Cariota
Ferrara en El negocio jurdico, n 99, II.
17. La voluntad
El tema ha dado lugar a elegantes disputas. Cada autor
lo expone con un matiz particular. Sus enseanzas pueden
ser clasificadas segn el punto de partida que adopten, en
dos grandes grupos: doctrina de la voluntad, y doctrina de la
declaracin de la voluntad. Entre ambos extremos, podra
intercalarse una tercera categora, formada por las doctrinas
eclcticas que navegan por una va media. Pero la formacin
de esa tercera categora tiene, a nuestro entender, el
siguiente inconveniente: como en la prctica, y en las aplicaciones
concretas, nadie sigue en su forma ms pura la teora
de la voluntad, ni la de la declaracin de la voluntad, todos
navegan por aguas eclcticas, con lo cual sta, de tercera se
convierte en nica categora, en la que se entremezclan las
opiniones ms dispares, lo que obliga para introducir el orden
a dividir nuevamente esa tercera categora en dos subgrupos,
atendiendo al elemento dominante en cada uno de
ellos, segn sea el de la voluntad o el de la declaracin. Pero
entonces, lo que interesa, es conocer cul es el elemento dominante,
el punto de partida.
1. Teora de la voluntadPara la teora de la voluntad, lo decisivo es la voluntad interna.
Sin voluntad interna, psicolgica, no hay contrato. De
all estas dos consecuencias: la labor interpretativa debe
consistir en una averiguacin de la voluntad real, y en el caso
de demostrarse que existe una divergencia entre la voluntad
real y la aparente, el negocio es invlido.
La filosofa individualista alienta en esta teora y campea
en sus soluciones.
a) Aplicada a la interpretacin de
un imposible. La voluntad interna,
es incognoscible. Solo Dios conoce
interioridad humana es asequible a
17. La voluntad
comn al tema de la interpretacin, residiendo en la incognoscibilidad
de la voluntad interna, pero puede ser solucionado
entendiendo tambin ac por voluntad real a la
cognoscible segn datos externos distintos de los proporcionados
por la sola declaracin. Pero el segundo es ms
grave: si se hace predominar la voluntad real sobre la aparente,
se da rienda suelta a la mayor inseguridad jurdica,
pues por la va de hacer prevalecer la voluntad "real" sobre
la declarada, en teora por lo menos (prescindiendo de las
dificultades prcticas sobre la prueba) es posible anular, si
no todos, casi todos los contratos. Esto ltimo puede ser
obviado (y de hecho lo es) atenuando la rigidez lgica del
dogma de la voluntad, y dando trascendencia a los vicios
nicamente cuando asumen una cierta gravedad (v.g.: no a
todo error se lo concepta causa de nulidad del acto, sino
nicamente al esencial). Pero todava queda un problema
de justicia, a saber: es admisible que el que culpablemente
err, aunque sea con error esencial, pueda trasladar las
consecuencias de su error a la otra parte? Cuando los autores
sostienen que el error inexcusable no puede invocarse,
se alejan un paso ms del originario punto de partida, atenuando
el dogma de la voluntad pues admiten que en esa
hiptesis valga una declaracin que por hiptesis no
coincide con la voluntad interna. Esta ltima es la posicin
asumida por la doctrina que se conoce como teora de la responsabilidad,
que constituye una forma atenuada, de la
teora de la voluntad.
2. Teora de la declaracin
Para la teora de la declaracin, lo decisivo es la exteriorizacin
de la voluntad. En su forma pura, puede describrsela
con notas geomtricamente opuestas a las de la voluntad;
la labor interpretativa debe detenerse en la determinacin
del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre
la voluntad real y la aparente, prevalece sta sin consideracin
a aqulla. Inspira a la doctrina la filosofa transindividualista,
con el sentido de lo social.
Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta
atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta
17. La voluntad
doctrina y la de la voluntad es casi acadmica.14 Pero en esto
ltimo hay algo de exageracin, pues por muchas que sean
las concesiones a las necesidades de la vida, no es lo mismo
inclinarse hacia el lado individual que hacia el social.
a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, conducira
a un imposible. Suponiendo que las declaraciones consistieran
en palabras, pretender interpretarlas, sin ms, constituira
una pura ilusin. Las palabras slo son ruidos, que
cobran sentido segn el contexto y las circunstancias; prescndase
de stas, y no se captar significado alguno. Y con
mayor razn puede ello predicarse de los otros medios comunicantes.
De all que los partidarios de la teora de la declaracin
no se queden en la sola declaracin y consulten las
circunstancias. Pero as, el modo de operar se aproxima mucho
al que tienen los defensores de la teora de la voluntad.
b) Aplicada al tema de la validez, debe recibir una necesaria
limitacin. Slo puede predominar lo declarado si la otra
parte es de buena fe. La vertiente social en la que se mueve
la teora no podra llegar hasta el punto de sustentar la validez
de una declaracin obtenida dolosamente por la otra
parte.
Pero si lo decisivo es la buena fe, cabe todava dar un paso
ms: no proteger la buena fe, cuando ella deriva de una
negligencia culpable. As, el error de una de las partes no
puede ser invocado como causa de invalidez, si la otra parte
es de buena fe por no haber advertido el error, a menos que
ste, por las circunstancias, pudiera serle recognoscible,
pues entonces la buena fe se apoyara en una negligencia
culpable. La teora de la declaracin de la voluntad desemboca
as en la doctrina de la confianza. La declaracin predomina
sobre la voluntad interna, en la medida en que
aqulla haya despertado en la otra parte una confianza, y
en tanto y en cuanto esta confianza no se apoye en una negligencia
culpable.15
Verga, Errare e responsabilit nei contrata, pg. 215, n. 2.
Messineo, Manual, 37, 7.
17. La voluntad
3. Sistema de nuestro Cdigo
Fcil sera sostener que nuestro Cdigo sigue un sistema
eclctico. Pero segn hemos visto, esto, con ser cierto, es insuficiente,
pues todava queda por determinar si su punto
principal de apoyo est en la teora de la declaracin o en la
de la voluntad:
a) Para la interpretacin de los contratos, debe partirse
de la teora de la declaracin. Desarrollamos nuestra opinin
en 25.
b) Para el problema de la validez, creemos tambin que es
preponderante el aspecto de la declaracin:
a') La divergencia no trae una nulidad sino una anulabilidad,
y los actos anulables se "reputan vlidos mientras no
sean anulados" (art. 1046). Por ende, provisoriamente predomina
la declaracin.
b') Segn hemos visto no cualquier divergencia conduce a
la invalidez del acto, y el vicio debe tener una cierta entidad.
c') Cuando el acto se anula, corresponde indemnizar al
que confi en la declaracin.
d') Los terceros de buena fe y a ttulo oneroso se encuentran
protegidos.16
16 Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posibl
e
aplicacin a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de
Spota (Parte General, vol. 36, n 1805 y sigts.). Valiossimo es el tratamiento que
verifica Cmara, en su obra Simulacin en los actos jurdicos, n? 3 y sigts. En el
Derecho extranjero, es inolvidable la introduccin de Ferrara a La simulacin de
los negocios jurdicos.
tratativas previas, un
adelante con ellas;
deber de advertir que
conducir a la nulidad
19. La forma
a) La libertad en la eleccin de las formas es la regla en
nuestro Derecho (arts. 974 y 1182). De all que, como principio,
los contratos sean "no formales" (esto es: de formas libres).
b) Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que debe
observarse una forma determinada. Se dice entonces que
los contratos son "formales", con formas impuestas, vinculadas,
necesarias ("exclusivamente" ordenadas, admitidas, segn
el lenguaje de los arts. 975/8, 916 y 1183).
A similar consecuencia puede llegarse, no por obra de la
ley, sino por el juego de la autonoma privada. Al lado de las
formas "legalmente" impuestas (formas "legales"), las hay
por lo tanto "voluntariamente" impuestas (las llamadas formas
"facultativas").
II. Las formas legales
Comencemos con el examen de stas, cuya definicin resulta
de la preceptiva del art. 973.
1. Inconvenientes y ventajas
El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal".
En teora,6 se ha sealado que ello trae sus inconvenientes y
sus ventajas:
a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez
a los negocios, cuando ellas no pueden ser fcil e inmediatamente
cumplidas; as las dificultades para el otorgamiento
de escrituras pblicas,7 los trmites que deben llenarse, el
6 Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, 145. Pascual Marn Prez, que ha
revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Cdigo Civil), explica las nece
sidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afir
mando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a
la
mala fe, es lo que deca Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que
no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentacin ptrida del
cuerpo social" (pg. 850).
La Nacin y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u
otra puedan tener se estrellan en el camino. As el dec.-ley 17.801 estableci la lo
a
ble norma del art. 41 (poco despus olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pe
ro
19. La forma
tiempo que insumen, el costo de las mismas, la necesidad de
concurrir al despacho de los notarios, constituyen serios obstculos
para la agilidad de las transacciones. Por otra parte,
el principio de buena fe puede verse resentido, cuando el
Derecho desconoce valor a los contratos que no llenan la forma,
pues segn se ha sealado el hombre honrado se siente
ligado siempre a la palabra dada, cualquiera sea la manera
en que se haya expresado, por lo que quedar en manos del
deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de "forma".
b) Pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte dique
contra la precipitacin; permite distinguir claramente
entre las tratativas y el contrato, y dentro de ste entre el
preliminar y el definitivo; facilita la prueba; dota de mayor
visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros; disminuye
el nmero de procesos. La ms pesada de todas las
formas legales, que es la notarial, presenta tambin sus
ventajas particulares, pues la intervencin de un tcnico del
Derecho con el examen que ste verifica, y el asesoramiento
que otorga, impiden caer en nulidades e ineficacias.
2. Formas ad solemnitatem y ad probationem
Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre
las formas ad solemnitatem y las ad probationem. Veremos,
sin embargo, que para nuestro Derecho esta biparticin es
insuficiente, y hace falta, por lo menos, una triparticin:
a) Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es requerida
para la validez del acto, cuando es visceral para el
mismo, de tal modo que, sin la forma, el acto es nulo. Tal lo
que acontece con la forma requerida para las donaciones del
art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor.
Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la requieren
reciben el nombre de "formales".
provinciales imponen a los escribanos como requisito para la escritura el certif
icado
de libre deuda? El Leviatn en funcin impositiva aparece por un lado u otro, y
nada de extrao hay en ello, pues la historia demuestra que se fue uno de los inter
eses
que lo movieron hacia el formalismo. (Mucius Scaevola, Cdigo Civil, pg.
846). Nosotros pensamos que la proteccin a la escritura pblica debe dispensarse
por otras razones, y que en aras de ellas deben aligerarse los trmites.
19. La forma
b) Por forma ad-probationem, debe entenderse en cambio
la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no
afecta la validez del contrato. De esta especie es, a nuestro
entender, la impuesta por artculos como el 1813, el 2006 y
el 1193.8
No es sta una forma "impuesta" sino meramente "aconsejada".
La contratacin sujeta a ella es "no formal".
c) Pero entre esos dos casos, netamente distintos, se intercala
un tercero, el que resulta de la doctrina de los arts.
1185/8. Y surge la pregunta: los contratos que caen bajo la
gida de estos textos, son formales o no formales? Veremos
que sobre el tema se han formado cuatro teoras, a las que
por darle nombres llamaremos "formalista identificatoria",
"aformalista identificatoria", "aformalista asimilatoria" y
"formalista asimilatoria". Pero mostraremos tambin que
las dos primeras son directamente descartables circunscribindose
el problema en la hora actual a las dos ltimas, de
entre las cuales nos decidimos por la "formalista asimilatoria".
Ello nos llevar a distinguir dentro de las formas ad
solemnitatem, dos subespecies: solemnes "absolutas" y solemnes
"relativas".9
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas
Tratmoslas por su orden con las denominaciones propuestas,
para exponer luego nuestra opinin.
8 Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria
cuando tratan de las formas ad-probationem, pero para nosotros sta es una forma
ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no tratan a propsito de la forma sino d
e
la prueba. Sin embargo, podemos sealar que de los nms. 202 y 203 del Tratado
de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implcitamente que para este aut
or
los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor r
a
zn debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aqu, nuestra nota 11).
Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma
ad-probationem. Vase Giorgi, Teora de las obligaciones, I, 291, y sigts.
Tomamos la terminologa de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280),
quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos susta
nciales
de los contratos.
19. La forma
Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invocarse
a favor de esta doctrina antes de la reforma introducida
por el dec.-ley 17.711, es evidente que despus de su
sancin se ha tornado completamente insostenible, pues por
expresa disposicin del art. 1810, la regla del art. 1185 no se
aplica a los casos de ausencia de la forma en l prevista. Lo
que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusin
entre los dos primeros ejemplos.
2. Aformalista identificatoria
Esta teora verifica tambin una fusin, y de all el comn
calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos.
Pero la fusin no se verifica entre el primero y el segundo
ejemplo, sino entre ste y el tercero.
Sostiene que las formas abarcadas por los arts. 1185/8
son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y
que stos rigen todos los casos de formas ad-probationem.
La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es
de forma ad-probationem, queda regido por la norma del
art. 1188.11
rdicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aqu nos estamos
ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusin de
ejemplos, para llegar a una identificacin. As entre nuestros autores, Spota {Trata
do,
n- 2011) aplaudi la doctrina jurisprudencial que consideraba que la donacin
inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no
queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema
de la identificacin entre la donacin inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria
se ha presentado, tambin, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un
autor dentro de una de las cuatro corrientes que tericamente hemos postulado,
no es tarea fcil, ya que en la enseanza de cada uno se notan ciertas particularida
des
que vuelven difcil su reduccin a categoras preestablecidas, pudiendo apenas
sealarse tendencias dominantes. As, Spota consideraba que tanto en la
compraventa como en la donacin inmobiliarias, la forma era exigida ad-probationem
,
y bajo este punto de vista diramos con arreglo a la terminologa que proponemos
que era (hablamos de su enseanza antes de la reforma introducida por el
dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminologa podra tambin
llamrsele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre
limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n2
2007), y ms especialmente que enseaba que el contrato que debiendo ser hecho
por escritura pblica lo era por instrumento privado, constitua un ante acto o
promesa bilateral (n 2011).
1 La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, na 154. Obsrvese que para es
19. La forma
Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensamos
que contrara las disposiciones de nuestro Derecho. De
los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato
que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, l se
sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idntica
doctrina al supuesto del art. 1193 conducira a este crculo
vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por
escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligara a
otorgar el escrito, pero esa obligacin de instrumentar tendra
que ser probada por escrito!
3. Aformalista asimilatoria
Coincide sta con la anterior, en afirmar que los supuestos
de los arts. 1185/8 son de formas ad probationem (por
ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y
tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de all que no la califiquemos
de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las
asumidas por los arts. 1185/8 seran formas ad-probationem
pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que
la obligacin de otorgar la forma regira para aqullas y no
para stas.
La diferencia prctica es evidente. He aqu que Cayo
celebra oralmente un contrato de compraventa de cosa
mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un contrato
de venta inmobiliaria por un valor tambin superior
a la tasa del art. 1193. Segn la tesis aformalista identificatoria,
Cayo, tratndose de la venta mobiliaria, tendra
derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta inmobiliaria
a demandar la escrituracin, en ambos casos
invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimilatoria
contesta que en ambas hiptesis Cayo se encontrar
frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de
te autor, cuando se exige una forma ad-probationem el contrato es "formal" (ns
128), pero nadie se asombre de que lo ubiquemos entre los "aformalistas", pues l
o
encasillamos conforme a la terminologa que proponemos, y segn hemos visto la
palabra "forma" es ambigua. Coincidimos con Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280)
en que bajo el nombre de contratos "formales" debe ubicarse nicamente a los solem
nes
(ya se trate de una solemnidad absoluta o relativa).
19. La forma
5. Nuestra opinin
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fuimos
"formalistas asimilatorios" y despus de ella seguimos
sosteniendo dicha tesis.
El problema se ha planteado con referencia al contrato de
compraventa, pero naturalmente las conclusiones a que se
llegue son generalizables a otras hiptesis asumidas por los
arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la compraventa
inmobiliaria como tpico, y para facilitar la comprensin
del tema.12
Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria celebrada
por instrumento privado (y desde luego tambin la
oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula
porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo
tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) vlido. La
tesis contraria afirma que se trata de una compraventa vlida
porque la forma es aqu exigida ad-probationem.
He aqu nuestros argumentos:
a) En la primitiva redaccin del artculo 1184 se exiga la
escritura pblica "bajo pena de nulidad". Creemos que frente
a las palabras expresas de la ley no caba dudar: se trataba
de formas ad-solemnitatem porque lo tpico de stas es que
su ausencia acarrea la nulidad del negocio.
En la actual redaccin del texto, ha quedado suprimida
dicha expresin. La razn del cambio es obvia: los "aformalistas"
han querido privar a los "formalistas" de un poderoso
argumento.13
Nosotros pensamos que si los "aformalistas"
prescindir de palabras expresas que estaban
por sobre ellas como por sobre ascuas, bien
los "formalistas" introducirlas en el nuevo
que una interpretacin que suprime palabras
se permitan
en la ley, pasando
podemos hoy
texto. Obsrvese
de la ley est
19. La forma
muy prxima, sino incursa, en desobediencia al legislador,
mientras que aquella que introduce palabras en la ley para
aclarar su sentido, constituye una labor de todos los das, plenamente
legtima cuando ellas son extradas de la significacin
de otros textos, pues jams los artculos se interpretan
aisladamente sino en consonancia con el resto de un sistema.
No se diga que la voluntad del legislador se ha expresado
en el dec.-ley 17.711, pues en ninguna parte ste ha dicho
que se "supriman" tales palabras, sino que ha sustituido todo
un artculo, sin que ellas figuren en el sustituyente. Lo
que interesa es la ley y no la opinin del legislador concreto,
y es sabido que aqulla se emancipa de ste, y de ello recibe
su ms alta dignidad. En justicia, pensamos que los "aformalistas"
han de coincidir con nosotros en este punto, pues
ellos tampoco oyeron al legislador concreto que en la nota al
art. 4012 proclamaba que era nula una venta de inmueble
por documento privado.
b) Para sostener, en base a los textos de la ley, que la compraventa
inmobiliaria por instrumento privado no es una
compraventa nos basta con invocar el art. 1185, el que expresamente
deca, y sigue diciendo, que en defecto de escritura
pblica los contratos abarcados por sus prescripciones
"no quedan concluidos como tales", sino que quedan "concluidos
como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pblica".
No pueden ser ms explcitas las palabras de la ley: "no
quedan concluidos como tales". Mal podra decirse que una
compraventa en instrumento privado es compraventa. La
ley lo ha dicho: es contrato en que las partes se obligan a hacer
escritura pblica.
En otros trminos: la compraventa por instrumento pri
vado, tratndose de inmuebles, es una compraventa nula
que vale como precontrato. Y desde luego, no hay misterio
alguno en esta doble faz del negocio, pues un negocio jurdi
co nulo puede ser convertido por la ley en otro negocio jur
dico vlido14 de contenido distinto.
Precisamente la conversin de una compraventa nula por defecto de forma, en
de probar algo, probara demasiado, pues dejara sin explicacin el art. 1056.
Pensamos que entiende limitarla al tema de la forma, lo que conducira a concep
19. La forma
d) En cuanto al nuevo art. 1185 bis, y al agregado al art.
2355 nos remitimos a lo que sealamos en 20, III.
e) Por lo dems, nos detendremos nuevamente en el tema,
e in extenso, en el 63.
6. Nulidad plena y nulidad efectual
Sentada as nuestra opinin, y entendido que tanto la donacin
inmobiliaria como la compraventa inmobiliaria estn
sujetas a formas ad-solemnitatem, pero de un modo distinto,
para marcar esa diferencia diremos que en el primer caso la
forma es solemne "absoluta" y en el segundo solemne "relativa":
a) Solemne absoluta es la forma cuya ausencia acarrea la
nulidad plena, de tal modo que en defecto de ella el contrato
carece de todo valor.
b) Solemne relativa es en cambio aquella forma cuya ausencia
trae la nulidad del negocio en forma efectual 16 cuando
por prescripcin de la ley, ste queda convertido en otro
negocio distinto.
tuar al "deben" del art. 1184 como un deber libre (comp.: Gavazzi, L'onere-Tra l
a liberta
e l'obbligo, cap. IV. L'onere e la validit), pero despus de todo, el art. 18 al li
mitar
la consecuencia al tema de la privacin de todo valor (sin ningn valor) no
resultara incompatible con esa tesis. Por lo dems, vanse las reflexiones de Orgaz
(La ilicitud, pg. 18. nota 2), quien combate la opinin de los que sostienen que
"el autor del acto ilegal no va contra derecho, sino que va por un camino donde
no
encuentra la proteccin del derecho", y concluye sosteniendo que "los actos nulos
o
anulables no son evidentemente conformes a derecho y que si se respeta el criter
io
esencial de la distincin no cabe duda de que son ilcitos... todo lo ms que cabra
reconocer es que ellos podran constituir una subespecie dentro de los actos ilcito
s".
Vase sobre la aplicacin del art. 18 al tema de las nulidades: Romero del
Prado, en Salvat, Parte General, n- 2668 a, Llambas; Parte General n 1871 y
1881; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 18 conectndolo con el art. 118
5.
16 No es lo mismo la nulidad efectual que la parcial, ni la plena que la total.
Lo
de total-parcial atae a la extensin de la nulidad en relacin con el acto segn que
afecte todas las clusulas o slo una o algunas, o alcance la cantidad de los efecto
s
en el todo o hasta cierto punto (como si se declararan nulos los intereses que p
asaran
de cierta tasa). Lo de pleno o efectual puede darse en forma tanto total como
parcial, y la diferencia radica en esto: a) Cuando la nulidad total es plena, no
queda
ningn negocio vlido, mientras que cuando es efectual subsiste otro negocio
vlido, siendo la cualidad misma de los efectos la que resulta afectada, b) Raznese
mutatis mutandi, si se tratara de una nulidad parcial (comp.: art. 2074, infra,
147, IV, 4).
19. La forma
IV. Las formas facultativas
Los sujetos del negocio pueden ser todava ms exigentes
que la ley, imponiendo limitaciones a la forma por obra de
su voluntad.
a) Verdadera limitacin es la que impone el proponente al
formular su oferta, cuando manifiesta en ella que no admitir
otra aceptacin que la que se exprese en una forma determinada
(supra, 7, IV, 2, c).
b) Las partes pueden de comn acuerdo, y en previsin de
un futuro contrato, imponer a sus declaraciones una forma
determinada. Tal pacto sobre la forma podra ser revocado
por el contrario consensu que recayera sobre el tema.
c) Distinto es el caso en el que las partes en las tratativas
prevn la forma, no de un negocio futuro, sino del negocio
mismo que estn tratando.
Pueden las partes prever que la forma que tienen en mira,
sea solemne absoluta. Por ejemplo, Cayo y Ticio, ponen
por escrito todos los puntos de un contrato proyectado, aadiendo
que no valdr sin la escritura pblica. Si el contrato
en mira es de los de formas libres, no hay aqu ningn contrato,
ni siquiera un pacto sobre la forma. Lo que existe es
una punktation (supra, 7, II, 2), que resulta de la expresa
manifestacin de no quererlo sin la forma. Cayo y Ticio podrn
libremente no concluir el contrato, no concurrir al otorgamiento
de la forma (art. 1186).
Pero en un contrato de formas libres, pueden las partes
querer una forma solemne relativa (art. 1185) y entonces concluyen
un verdadero pacto sobre la forma, celebrando un
contrato preliminar.
Y finalmente, pueden las partes no celebrar un pacto sobre
la forma, sino sobre la prueba, previendo que no obstante
quedar concluido el contrato, y produciendo pleno efecto,
se lo otorgue luego en una forma determinada para facilitar
la prueba. En tal caso el contrato podr ser probado por los
medios que establece la ley, segn las reglas generales, pero
el interesado, en previsin de procesos futuros, tiene derecho
a que se le otorgue, adems, la prueba pactada.
Tal lo que acontecera si Cayo da en locacin un inmueble
19. La forma
La importancia de las regulaciones estatuidas por el nuevo
art. 2505 y el dec.-ley 17.801, para el rgimen general de los
contratos, vuelve necesarias algunas breves reflexiones sobre
el punto. Examinaremos por separado el rgimen anterior, el
principio del artculo 2505, y la variante del dec.-ley 17.801.
1. Sistema anterior
Antes de la reforma operada por el dec.-ley 17.711, convivan
en nuestro Derecho tres regmenes:
a) El general del Cdigo basado en la teora del ttulo y
del modo. Segn ste, para la transmisin y constitucin de
derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos causas,
una remota (ttulo) y otra prxima (modo). El modo que
adopt nuestro Codificador fue la tradicin.
As, si se quiere transmitir por venta el dominio de un
bien, sern precisos dos actos: primero, el contrato de compraventa
(ttulo), y segundo la tradicin (modo). El contrato
de compraventa no basta, pues ste slo engendra la obligacin
de transmitir el dominio, y "antes de la tradicin de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real"
(arts. 577 y 3265).
La tradicin en el Cdigo de Vlez cumple una doble funcin:
es modo constitutivo (pues sin ella no hay derecho real)
y forma de publicidad respecto de terceros.
El decreto-ley 6582/58 (ratificado por ley ne 14.467) exigi
para los automotores la inscripcin en el Registro, en lugar
de la tradicin, como modo de adquisicin del derecho real y
forma de publicidad. Pero salvo ese reemplazo de la tradi
valor de la inscripcin en la vida de los derechos reales, en Rev. Crit. de Der. I
nm.,
junio 1948, pg. 363 y sigts.). Por nuestra parte hemos tratado el tema en nuestra
monografa (indita) sobre La reforma registral, 4, III, en la ponencia que presentra
mos
al IV Congreso de Derecho Civil a propsito del art. 2505 y en Curso introductorio
al derecho registral, 16, V. En cuanto a la expresin "formas de
publicidad" nos atenemos a la terminologa corriente. Lacruz Berdejo (en Derecho
inmobiliario, cit, pg. 7) distingue entre forma, frmula y formalidad, y la separac
in
conceptual que propone es correcta; mientras la forma y la frmula son medios
de expresin de la voluntad (siendo la segunda con palabras rituales), "la
formalidad es un requisito artificialmente aadido al acto y que no forma parte de
la exteriorizacin de la voluntad"; con arreglo a ello, ms que hablarse de formas
de publicidad correspondera hacerlo de "formalidades" de publicidad.
19. La forma
2. El artculo 2505
El proceso de constitucionalizacin ha culminado con el
dec.-ley 17.711 que reemplaz el art. 2505 del Cdigo Civil,
dndole una nueva redaccin e introduciendo en nuestro Derecho,
con carcter general, la inscripcin "'perfeccionadora".
19 He aqu el cuadro actual:
a) El anterior sistema del ttulo y el modo, subsiste para
las mutaciones mobiliarias por actos inter vivos. El modo
adoptado es la tradicin, salvo para los automotores y algunos
otros bienes,20 donde impera la inscripcin constitutiva.
(arts. 2, 4, 5, 10), 14.159 (art. 24, sustituido por el decreto-ley 5756/58). Ig
ualmente
el decreto-ley 9032/63 (arts. 1 a 6 y 9) y, para un derecho personal, la ley 13.
246
(art 40). Sobre esto nuestras "Anotaciones al decreto ley sobre registro inmobil
iario",
en Rev. jurdica, n 3, pg. 255 y sigts.
19 Esta inscripcin "perfeccionadora" como ha dado ya en llamrsele, es de carcter
declarativo, como ha sido sealado en el IV Congreso de Derecho Civil.
Aunque en un primer momento el tema fue discutido, tal es el criterio que corres
ponde
por: a) La letra del art. 2505 que al prever las consecuencias estatuye que
esas "adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn
registradas"; b) La consideracin de que el texto es genrico, y por ende comprende
tambin la especie hipotecaria, donde a tenor del art. 3135 la registracin
tiene dicho carcter, lo que lleva naturalmente a pensar que es razonable suponer
que es se el que ha querido imprimirse a toda la institucin (aunque desde luego
hubiera sido posible otro criterio); c) El posterior dec.-ley 17.801 que sin dud
a norma
una inscripcin "declarativa"; d) La comparacin entre el art. 2505 y su antecedente
inmediato que es la Recomendacin ns 9 del III Congreso de Derecho Civil
(vase Actas del mismo), que lleva a poner de relieve las diferencias existentes e
ntre
ambos, pues en la recomendacin del Congreso era la tradicin la perfeccionada,
mientras en el texto que nos rige es la adquisicin misma la que experimenta
ese efecto. Cuando la tradicin es la que se perfecciona, puede pensarse que siend
o
ella constitutiva, mientras no se perfeccione no existe la adquisicin, pero
cuando el perfeccionamiento se refiere a la adquisicin del derecho real, hay que
admitir que ya existe una adquisicin, aunque sea imperfecta. De all que s podra
decirse que en la Recomendacin n2 9 la inscripcin perfeccionante de la tradicin
era constitutiva (aunque basta leer las Actas para advertir que ello no fue
all unnimemente admitido), no puede predicarse lo propio para el art. 2505. Sobre
el tema: nuestro trabajo "Evolucin histrica del Derecho registral en la Repblica
Argentina", en Curso de Derecho registral inmobiliario, organizado por
Alberto D. Molinario.
20 Lo de "otros bienes" es un artificio expositivo con el cual incluimos a los c
aballos
de sangre pura de carrera (ley 20.379) y nos ponemos a cubierto de alguna otra
involuntaria omisin por dficit en el rastreo de nuestra copiosa y agobiante normac
in.
De Moisset de Espans (Modificaciones al Cdigo Civil y al rgimen registral",
en Ley n" 24.441, pg. 110) extraemos esta informacin: tambin estn
sujetas a inscripcin constitutiva las palomas mensajeras de carrera (decreto-ley
17.160/43 ratificado por la ley 12.913).
Congreso de Derecho Civil; y que, finalmente, recogiendo las bases de las Reunio
nes
Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad, es algo distinto tambin
a lo que ellos tuvieron en mente. El pronunciamiento sobre el tema, del IV Congr
eso
de Derecho Civil, fue elocuente.
19. La forma
dad erga omnes. Para alcanzar este ltimo efecto, es preciso
que sea completada por la inscripcin.
De todos los sistemas posibles, la reforma ha adoptado el
ms complejo e inconveniente.22
3. El decreto-ley 17.801
De los artculos 2505 y 3135 del Cdigo Civil, deriva el
principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponibles
a terceros mientras no estn registradas.
La inscripcin funciona como forma de publicidad, que
vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias.
El dec.-ley 17.801 ha reglamentado el rgimen de dicha
inscripcin. Pero ha hecho algo ms: ha convertido a la inscripcin
en forma de publicidad del contrato creditorio con
finalidad traslativa, pues slo ella lo vuelve oponible a terceros.
Expliqumosnos con un ejemplo: Para que Cayo adquiera
el dominio del inmueble que compra a Ticio, es preciso: primero,
que celebre el contrato por escritura pblica, es decir,
que obtenga el ttulo, con lo cual se convierte en acreedor de
Ticio; segundo, que reciba la tradicin de la cosa, con lo cual
adquiere el derecho real; y tercero, que inscriba el ttulo para
volverlo oponible a ciertos terceros. Tal es el sistema que
deriva del art. 2505.
Ahora bien, lo que se inscribe en el Registro es el ttulo.
Al Registro no llega la tradicin, sino por va excepcional.
La sola inscripcin del ttulo no confiere derecho real alguno,
pero le otorga ya una oponibilidad y ciertos efectos en los
trminos del dec.-ley n2 17.801. As, por ejemplo, a los fines
del art. 596, deber tenerse por instrumento pblico de fecha
anterior aquel que obtenga la inscripcin, pues es recin
a partir de ella que su fecha misma ser oponible a terceros.
22 Presenta el nuestro grandes puntos de contacto con el espaol, pero no es
idntico. Baste con sealar que el Derecho espaol conoce la tradicin instrumentada
(art. 1462) y que el nuestro no tiene la disposicin del art. 1473 de aqul, sino
las normas del art. 594 y sigts., con la doctrina del art. 3269 y el agregado al
art.
2355, para, sin entrar en innmeras otras cuestiones, marcar ya un abismo.
19. La forma
ciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios",
bien entendido, siempre que se trate de contratos de consumicin.
Con esta aclaracin todava subsisten problemas respecto
al nmero de contratos abarcados.
Sin duda lo estn las operaciones bancarias de crdito,
pues a ellas se refiere la segunda parte del artculo 36
L.D.C., pero qu decir de otras operaciones? Un sector de la
doctrina incluye las ventas a plazo y las tarjetas de crdito.30
a) En nuestra opinin, las ventas a plazo no estn incluidas.
As lo pensamos en el debate parlamentario, formulando
una observacin que fue receptada, y lo seguimos
pensando atento a que no es lo mismo "operacin a crdito"
(venta con precio a plazo) que "operacin de crdito",31 aparte
de que la primera ya cae en la previsin del art. 10, inciso f.
b) En cuanto a las tarjetas de crdito, nos parece que en
la operacin consistente en el otorgamiento de las mismas,
en el contrato que se celebra entre emisor y titular, mal podra
exigirse que se prevean datos que recin sern cognoscibles
cuando sean utilizadas.32
B. La exigencia es "bajo pena de nulidad". Estimamos que
se trata de una solemnidad relativa similar a la del art. 32
(aqu, sub 2).
30 As, Faria, op. cit., sobre el art. 36.
31 En nuestra condicin, entonces, de diputado de la Nacin, en la sesin del 16
de julio de 1993, al tratarse el proyecto de ley, en general, habamos propiciado
la
vuelta a comisin (Diario de Sesiones, pgs. 1374/6) proposicin que fue rechazada,
lo que motiv que votramos sistemticamente en contra, pero no impidi que, con
todas las reservas del caso, formulramos una serie de consideraciones en particul
ar.
Con ese nimo, al tratarse el art. 36, observamos: El art. 36 habla de "operaciones
a crdito", pero creo que se ha incurrido en un error, ya que en realidad
debera decir "operaciones de crdito", porque lo primero incluye, por ejemplo, una
venta a plazos, mientras que aqu se quiere hablar de operaciones que significan
prstamos. La Comisin acept la modificacin propuesta, y el texto sancionado
rez "operaciones de crdito" que, por lo dems, era la expresin empleada en el
texto venido del Senado y en revisin en Diputados.
32 Sobre los diferentes problemas que plantean las tarjetas de crdito: Chomer,
Tarjeta de crdito, en Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, n
?
1/2, pgs. 195 y sigts.
ipoteca
por el art. 3135 del Cdigo, se encuentra el siguiente: segn la doctrina de
los arts. 3269 y 594 y sigts., el primero que es puesto en posesin de la cosa, co
n tal
que sea de buena fe, es preferido. Como estas normas han permanecido inalteradas
,
debe tenerse por cierto que en este aspecto la publicidad posesoria prevalece
sobre la tabular. Pues bien, nosotros pensamos que el agregado al art. 2355 debe
ser entendido con este sentido: que todas las veces que la publicidad posesoria
favorezca
al adquirente por escritura, debe desempear igual papel para el adquirente
por boleto. La buena fe suple la inscripcin a los efectos de la oponibilidad a
se
requiere adems de la adquisicin, la cual para la oponibilidad a terceros exige la
inscripcin (art. 2505). h) Adems de esa aplicacin directa, el agregado al art.
2355 tiene estas otras consecuencias interpretativas indirectas: la duda que se
plante en torno a saber si el adquirente era un poseedor o un tenedor, queda diri
mida
en el sentido de que puede ser un poseedor; igualmente, se supone que en la
hiptesis de que tuviera (respecto a otros terceros, v. g.: verus dominus) una pos
esin
ilegtima, sta puede ser de buena fe. Para otros desarrollos sobre el tema:
nuestro Derechos reales, 17, III.
va
do sera utilizado por la hipoteca exigible a Tertius, con lo que (segn el monto de
la reserva y el saldo adeudado por Tertius) bien podra ocurrir que la hipoteca pr
e
vista por la ley concursal, fuera, por parte de la deuda, en primer grado, y por
la
otra parte, en tercer grado.
e
(G (x, y, v) A T N [G (x, y, v)]\ -> N [D (y, x, v)] donde introduce la conexin e
ntre
el supuesto de hecho y lo debido (consecuencia jurdica).
22. La causa
5. Las corrientes
Expuesta de este modo nuestra opinin (ni causalismo ni
anticausalismo, sino interpretacin de lo que en cada caso la
ley ha querido decir con la palabra "causa") correspondera
que pasramos a examinar algunos de los textos ms discutidos.
A ello dedicaremos el prrafo siguiente... Pero antes,
para que se comprenda mejor el sentido de lo que expondremos,
haremos en los apartados que siguen un breve resumen
de algunas corrientes dominantes en la doctrina
comparada sobre el tema.
II. Doctrina francesa
Comencemos por una exposicin sinttica de la doctrina
francesa sobre la causa.6 Ello es tanto ms necesario, cuanto
que nuestros autores beben en ella como en una fuente
inagotable.
1. Los textos
Los juristas franceses se encuentran con textos de su Cdigo
que hablan sobre la causa. Segn el art. 1108 del Cdigo
Napolen, hacen falta cuatro condiciones esenciales para
la validez de una convencin: el consentimiento, la capacidad,
un objeto y "una causa lcita en la obligacin".
A. A ello se agrega la preceptiva de tres artculos especficos,
a saber:
a) Art. 1131: "La obligacin sin causa, o sobre una falsa
causa, o sobre una causa ilcita, no puede tener ningn efecto.
b) Art. 1132: "La convencin no es menos vlida, porque
la causa no est expresada".
c) Art 1133: "La causa es ilcita cuando es prohibida por la
ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico.
6 De la extensa bibliografa sobre el tema, nos limitaremos a citar a: Capitant,
De la causa de las obligaciones; Dabin, La teora de la causa; Rieg, Le role de la
volont;
Bonnecasse, J., Supplement, II, ns 545 y sigts.; y Josserand, Los mviles en
los actos jurdicos de derecho privado.
22. La causa
de es tratar de encontrar las doctrinas en su pureza, sealando,
por as decirlo, corrientes o grandes direcciones de
opinin, aun a riesgo de comprobar luego que, de hecho, ningn
autor la haya sostenido.
Es con este criterio que examinaremos tres tendencias, a
saber: primero, la causalista objetiva, que en sus grandes lneas
coincide aproximadamente con lo que se ha dado en
llamar causalismo clsico; segundo, la anticausalista "a outrance";
y tercero la causalista subjetiva, que tambin en
sus grandes lneas coincide con el neocausalismo.
2. El causalismo objetivo
Para el causalismo objetivo, corresponde distinguir entre
la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional.
Es causa fuente o eficiente de la obligacin el hecho generador
de la misma: un contrato, un delito, etc. En este tema
de la causa fuente de la obligacin no existen discrepancias
fundamentales entre los autores; causalistas objetivos, causalistas
subjetivos y anticausalistas se hermanan todos para
exclamar que la causa fuente es el hecho generador de la
obligacin. Por ello, dejamos consignado el concepto, a ttulo
de indiscutido7 y seguimos adelante.
Para el causalismo objetivo, slo la causa fin merece el
nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jurdicas.
En cambio, la causa ocasional es llamada simplemente
"motivo" y calificada de irrelevante para el Derecho:
a) La "causa" es decir la causa fin) es el "fin abstracto, inmediato
rigurosamente idntico en todos los actos jurdicos
correspondientes a una misma categora, que persiguen fatalmente
el autor o los autores de un acto jurdico determinado".
8
Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor
de un acto, pareciera tener una tonalidad psicolgica y subjetiva.
Pero en definitiva, al concebrselo como siempre idn
7 Claro est que segn la concepcin normativa (supra, 1, IV y 5, II, 3) que defendemos,
el contrato slo sera fuente mediata de la obligacin.
8 Bonnecasse, op. cit., n- 613.
22. La causa
Verdad es que a la concepcin subjetiva-objetiva se le ha
hecho un reproche: que toma la palabra causa en distintos
sentidos segn los temas de que se trate. Pero a nosotros
nos parece que esto, en lugar de un reproche, debera ser
una alabanza, pues no comprendemos por qu deba necesariamente
encasillarse siempre a la palabra "causa", en todos
los artculos del Cdigo, dentro de un mismo sentido.
III. Otras legislaciones
Destacamos:
1. Doctrina alemana
Los alemanes examinan la causa a propsito del tema de
las atribuciones patrimoniales abstractas, del que nos hemos
ocupado en 5, X, l.11
Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras
a un fin, el que est constituido por la consecuencia jurdica
inmediata que se produce con la declaracin. Del mismo modo
que en el mundo de la naturaleza una causa tiene su
efecto, y ste es causa de nuevos efectos en una serie que
puede postularse indefinida, as, en el mundo de la voluntad,
la declaracin es medio para un fin, el que puede a su
turno ser medio para otro ulterior, y as sucesivamente, en
un encadenamiento teleolgico.
Hay declaraciones de voluntad que son valoradas por el
Derecho considerndose el fin inmediato, porque encuentran
su plenitud en la consecuencia jurdica inmediata. Tal
lo que acontece con el matrimonio, cuyo fin es la constitucin
de la relacin jurdica matrimonial.12
Pero en el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin
inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene emplean
11 As: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139; Lehmann, Parte General,
25, III; Von Tuhr, Derecho civil-Teora general, 72.
12 Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139, a quienes seguimos en lo fundamental
de esta exposicin.
22. La causa
nosotros, teniendo en cuenta que los textos de su Cdigo,
inspirados en Garca Goyena, y a travs de l en el Cd. Napolen,
tienen una fuente comn con nuestros arts. 500 a
502, a lo que se aade que el nuestro es, por excelencia, un
pas de inmigracin. En cuanto a Italia, la influencia francesa
que oper durante la vigencia del Cdigo de 1865, debe
naturalmente sobrevivir a travs del de 1942, pero, recogindose
en ste las modernas enseanzas, la literatura formada
en torno al tema de la causa tiene un vigor particular,
con la que nuestra doctrina deber contar en lo sucesivo,
atendiendo a lo mucho que del espritu de ese cuerpo de leyes
ha entrado en nuestra legislacin despus de la reforma
operada por el dec.-ley 17.711.13
13 De entre las diversas exposiciones que en las literaturas espaola e italiana
han examinado el tema de la causa, nos parece til llamar la atencin sobre las
siguientes: 1) Vicente Espert Sanz (espaol) en La frustracin del fin del contrato,
dedica el cap. IV (pgs. 95 a 117) a tratar el problema de la causa. Es particular
mente
interesante la referencia que trae sobre la opinin de Diez Picazo quien parte
de la equivocidad del concepto de causa, y estima que deben mantenerse como
cosas distintas la causa de la atribucin (que es el problema estudiado por el Der
echo
alemn), la causa de la obligacin (en el que examina el tema de la causa fuente),
y la causa del negocio (en el que todava considera dos problemas, el de la
causa como funcin del negocio, y el de la causa como propsito comn); 2) Nez
Lagos (espaol), en una excelente monografa (Causa de la traditio y Causa de la
obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1969), hace suya
la opinin de Traviesas, quien a su vez cita a Lomonaco (italiano), y ste a un filso
fo
ingls, observando (Traviesas) que "la voz traducida por causa en las lenguas
modernas, no tiene menos de 64 significados diversos en las obras de Platn y de
48 en las de Aristteles"; Nez Lagos distingue en las obligaciones la causa objetiva
,
legal (causa eficiente) y la causa subjetiva voluntaria (causa final), las que
aparecen en la historia o como causa justificante, o como causa habilitante. Tod
o
su estudio est escrito bajo la preocupacin de la plurisignificacin del vocablo, seal
ando
como fuente de confusiones el no distinguir entre la causa prxima de la
traditio y la causa remota (o causa de la obligacin) la necesidad de conceptualiz
ar
por un lado la causa objetiva, y el problema que plantea la causa expresa. 3) Me
ssineo
(italiano) en su obra Manual de Derecho Civil y Comercial, que ha tenido y
tendr una profunda influencia en nuestra literatura, constituyendo hoy un autor
de consulta inexcusable, presenta una exposicin sobre la causa (38) donde se revel
a
la influencia del modo germnico. Distingue entre la causa y el motivo. El motivo
es una representacin y, por lo tanto un hecho subjetivo, en tanto que la causa
es un elemento objetivo. Al hablar de la causa, en cuanto elemento objetivo, dis
tingue
entre la causa funcin, la causa resultado, y la causa finalidad, y es a sta a la
que le da particular valor, en sus direcciones de causa credendi (o adquirendi),
puede ser
dinero sirve
contratante.
de causa
25. La interpretacin
cin entre los hombres no pasa de ser un ruido lanzado al
viento, cuyo sentido se capta segn el contexto y las circunstancias.
2. La necesidad de interpretar
Igualmente se ha sostenido que la necesidad de interpretar
cesa si el sentido de una manifestacin no es discutido
por las partes.3 Se advierte que esta afirmacin no equivale
a la anteriormente descartada, pues lo no discutido puede
ser tanto lo claro, como lo oscuro o ambiguo.
A nosotros nos parece que ello aunque en forma no tan
evidente envuelve tambin un error.
Desde que el contrato existe, se independiza de las partes,
a las que gobierna como una ley. Las partes podrn aniquilarlo,
pero no negar que alguna vez ha existido. Cuando no
discuten el sentido, es porque estn de acuerdo en darle una
determinada interpretacin, pero el acto de interpretar (que
puede traducirse en un convenio de determinacin) es distinto
del contrato mismo.
Ahora bien: si las partes no discuten el sentido de una
manifestacin de voluntad, el juez debe recoger la interpretacin
dada por ellas, aunque estuviera convencido de que
otro es el sentido real, y ello porque las partes son seoras
de sus derechos sustanciales, de tal modo que aun cuando lo
que presentaren de comn acuerdo so color de interpretacin
fuera una modificacin del contrato, el magistrado tendra
que acogerlo as como no podra rechazar (salvo las
limitaciones del orden pblico) los efectos de una transaccin.
Entonces, pareciera que cesa la necesidad de interpretar.
Pero:
Por un lado, lo que cesara sera la hermenutica por el
juez porque interpretacin habra habido, por las partes
(la llamada autntica). Por el otro, siempre quedara al
juez la misin de interpretar las manifestaciones de las partes
sobre la determinacin que hicieran sobre el sentido del
contrato, a cuyos fines tendra que dirigir su mirada tamSobre esto: Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 14, pg, 141.
25. La interpretacin
bien al contrato, aunque ya no como
sino como elemento para interpretar
interpretacin autntica. Adase a
"autntica" es cosa de las partes y
a terceros (infra, aqu, sub V).
25. La interpretacin
que vende por treinta chelines. Si la interpretacin llevara
como resultado a entender que la oferta se refera a chelines
austracos y la respuesta a chelines ingleses, la conclusin
debe ser que ningn contrato se ha formado, ya que las partes
no se han puesto de acuerdo sobre el precio.
2. La interpretacin del contrato como un todo
Superada esa primera dificultad, llega el momento de interpretar
el contrato como un todo, esto es, el de captar el
sentido de la declaracin comn, tomando ya no la oferta y
la aceptacin como actos unilaterales, sino como partes del
bilateral, partes de un todo, en una recproca accin comn
generante de sentido:
a) Ello se aprecia fcilmente en las declaraciones que instrumentalmente
se presentan como comunes. Sea un contrato
escrito redactado haciendo hablar primero al vendedor
y luego al comprador, cerrado, para disipar toda duda con la
frase "bajo tales condiciones, vendedor y comprador suscriben
este contrato a tantos das...".
Aqu, parece claro que cada contratante ha hecho tambin
suya la declaracin del otro, de tal modo que la interpretacin
debe recaer sobre la declaracin comn como un todo
orgnico. O en otros trminos: del mismo modo que en una
ley un artculo no se interpreta sino en consonancia con los
restantes, as tambin en el citado ejemplo, las clusulas
que aparecen redactadas por el vendedor deben interpretarse
teniendo en cuenta las que se presentan como redactadas
por el comprador, y recprocamente.
b) Pero este anlisis es tambin trasladable a aquellos casos
en los que hay una neta separacin entre la declaracin
de oferta y la de aceptacin. Para ejemplificar, imaginmonos
un contrato celebrado por correspondencia. En todos los
casos en que la aceptacin puede consistir en algo ms que
un "s" (supra, 10, I, 1) es evidente que el sentido del contrato
como un todo, slo podr desentraarse combinando
mann (Introducan al Derecho Civil, pg. 227) trae uno anlogo, referido a "coronas"
noruegas y austracas.
25. La interpretacin
las frases de la oferta con las de la aceptacin. Cuando esta
ltima en cambio slo consista en (o sea reducible a) un "s",
bastar con interpretar la oferta, pero ello no porque carezca
de valor el s, sino porque ste se resumir en una repeticin
de los trminos de aqulla, sin variante alguna (si
existiera alguna variante, ya no sera aceptacin, sino oferta
en espera de una respuesta).
III. Objeto
Con la interpretacin, al captarse el sentido de una manifestacin
de voluntad, se trata en suma de conocer una voluntad.
Pero, cul voluntad?
El punto de arranque ser distinto segn que se persiga
descubrir la voluntad de los contratantes o la voluntad que
vive autnoma en el seno del contrato. Lo primero es el fin
perseguido por las doctrinas subjetivistas o voluntaristas; lo
segundo la meta de las doctrinas objetivistas o declarado nistas.
Para sealar nuestra posicin en el tema, comencemos
por disipar dos ilusiones:
1. La voluntad psicolgica
Es absolutamente imposible conocer la voluntad psicolgica
de los contratantes. Segn se ha dicho, "slo Dios conoce
nuestras intenciones":
a) Comencemos por la meta ms modesta: tratar de conocer
la voluntad psicolgica de uno solo de los contratantes.
Normalmente, cuando alguien quiere expresar algo, utiliza
los medios adecuados para ello, y si tiene la interna
idea de una mesa, dice "mesa" y no "silla". De all que un
observador, desandando el camino seguido, pueda a travs
de la palabra empleada conocer el pensamiento interno.5
Pero la verdad es que en este desandar el camino se tropieza
con muchos inconvenientes, y lo ms que puede afirmar
0 Albaladejo, El negocio jurdico, n- 196.
25. La interpretacin
se es que se obtendr una certeza estadstica, es decir que se
conocer la voluntad psicolgica que normalmente tienen
quienes pronuncian ciertas palabras (o hacen ciertos gestos,
etc.). Sin embargo, de hecho, puede acontecer que no
sea as, ya porque haya habido v.g., un error en el uso de
los trminos, o una reserva mental. Se dir que podemos
probar el error... pero siempre lo ser a travs de exterioridades
y nunca por una directa captacin de la voluntad
interna. Adems, basta con reflexionar en que la reserva
mental no es computada por el Derecho, para concluir que
la meta es algo distinto a la real y completa voluntad psicolgica.
Y aun cuando fuera posible conocer la voluntad interna,
a qu se llegara? Las ms de las veces (si no todas) se encontrara
un verdadero vaco, pues generalmente el contratante
no conoce (o no conoce toda) la legislacin supletoria,
la cual el Derecho sin embargo la adscribe como si la hubiera
conocido. De all que, aun admitiendo la genrica voluntad
psicolgica de someterse a la ley en todo lo no previsto, falta
sin duda la concreta voluntad de una determinada regulacin.
Y si se examina el problema con detenimiento, se advertir
que esto tiene grandes consecuencias. El buceador
de voluntades psicolgicas no podra decir, por ejemplo, que
el contratante quiso tales clusulas y que tales otras (las de
la legislacin supletoria) son aadidas por el Derecho, y pretender
reducir su anlisis slo a las primeras, porque stas
no son separables, y slo cobran sentido si se tiene en cuenta
tambin a las otras. Pero desde que para conocer la voluntad
que anim a lo dicho, se toma lo dicho y se le agrega
lo no dicho, ya no puede seguirse pretendiendo que partiendo
de esa mezcla pueda desandarse un camino para llegar a
un punto de partida psicolgico.
b) Ms grave es el problema cuando se pretende encon
trar una voluntad psicolgica comn, esto es, un punto de
coincidencia entre dos voluntades internas.
Admitamos en efecto
25. La interpretacin
de dos: o se quiere conocer ntegra la voluntad de cada contratante,
y entonces ninguna coincidencia es posible pues
cada uno secretamente busca su propia ventaja, o el examen
se contenta con encontrar los puntos en que hay coincidencia
y entonces fatalmente se mutila y falsea la voluntad
psicolgica.
2. El sentido segn los usos del trfico
Tambin constituye una ilusin el suponer que las palabras
y la conducta tienen un sentido unvoco segn los usos
del trfico.6
a) La palabra hablada (el vehculo ms usual, de la que la
escrita es el smbolo), lo decimos una vez ms, no pasa de
ser un ruido lanzado al viento. Hay que comenzar, desde
luego, por identificar el idioma (y en su caso el regionalismo),
pero abrid cualquier diccionario y veris la plurisignificacin
de las palabras, que slo cobran un sentido insertas
en una frase.
El fenmeno se repite con las frases, pues stas tambin
son susceptibles de una plurisignificacin y reciben su sentido
del discurso total. Quien no conoce todo el discurso, no
slo no conoce todo el discurso, sino que ni siquiera la parte
que cree conocer.
De all que toda palabra, toda frase, y en general toda conducta,
deba ser interpretada conforme al contexto general.
b) Aun as, todava la plurisignificacin puede ser posible,
pues faltan datos fundamentales, que vienen dados por las
circunstancias del caso. Juegan por de pronto el tiempo y el
lugar (supra, 24, I, 1); as, v.g., si se trata de determinar en
un contrato qu significa la palabra "peso" con que se ha
aludido a la unidad monetaria, habr que establecer si se
trata de la moneda que bajo esa denominacin corre en otro
pas, o a la del nuestro, y en esta ltima hiptesis, si se trata
del "peso" anterior o posterior a las distintas normativas
que se han sucedido (leyes 18.188, 22.707, 23.928) que no
6 Comp.: la crtica a esta concepcin en Ross, Sobre el Derecho y la Justicia,
pg. 114.
25. La interpretacin
han dejado de ocasionar dificultades en el habla popular. Y
juega un cmulo de otras exterioridades que permiten fijar
un sentido a la declaracin.
c) Parecera as que conociendo todos los datos, sera posible
dar una interpretacin segn los usos del trfico. Pero
esto, a nuestro entender, sera perseverar en la ilusin, o
por lo menos incurrir en una injusticia. Para ello sera menester
que todos los que se vieran en la necesidad de interpretar
un contrato conocieran todos los datos, lo que de
hecho puede no acontecer. Veremos que el criterio de la buena
fe exige que se interprete un contrato segn el conjunto
de datos conocidos o que por lo menos empleando la debida
diligencia se pudieron conocer.
3. Nuestra opinin
Descartadas las ilusiones de un extremo subjetivismo y
de un extremo objetivismo, todava queda en las doctrinas
que navegan por una u otra agua una diferencia de perspectiva,
consistente en que unos toman un mayor nmero de
datos que los aproxime tanto como sea posible a la voluntad
psicolgica, en tanto que otros seleccionan algunos en el intento
de encontrar, tambin dentro de lo posible, un sentido
segn los usos del trfico.8
A nuestro entender, son los segundos los que estn en lo
cierto. Para explicarnos, acudiremos a la frmula de Perozzi
(que hemos examinado en 7, TV, 2) segn la cual x = a + b.
Recurdese que con "x" se alude al significado de la declara
cin, con "a" al comportamiento, y con "b" a las circunstancias.
En dicha frmula, bajo la letra b se han resumido todas
las circunstancias relevantes. El problema est en determi
nar cules son esas circunstancias.
Podemos agruparlas en cuatro categoras que designaremos
con los signos Z/l, Z/2, Z/3 y Z/4. Trataremos de deterEl Cdigo de Comercio trae la regla general del art. 220, pero ste a su turno
exige una interpretacin. Ver: Siburu, Comentario, n9 891, Segovia, Explicacin y
crtica del nuevo Cdigo de Comercio, sobre el art. 220, notas 809 a 811.
8 Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 118.
25. La interpretacin
minar si b es la suma de esas cuatro categoras, o slo de alguna
o algunas de entre ellas.
Comencemos con Z/l, simbolo bajo el cual agruparemos
todas aquellas circunstancias que no sirven ni para dar un
sentido a la declaracin segn los usos del trfico, ni para
aproximarse a la real voluntad psicolgica. Sin duda alguna
deberemos desecharlas por totalmente irrelevantes ya que,
con ellas o sin ellas, la interpretacin cualquiera que sea
la tesis que se adopte es siempre la misma.
Bajo el smbolo Z/2 agrupemos todas aquellas circunstancias
demostrativas de un error. Ellas sirven para aproximarse
a la real voluntad psicolgica, pero carecen de utilidad
para la interpretacin que nada tiene que hacer con la teora
del error.9
En efecto, por un lado, es preciso previamente determinar
cul es el sentido de una manifestacin de voluntad para
luego recin poder predicar de ella el que sea errnea. De
all que desde una perspectiva lgica la interpretacin es
un prius respecto a la comprobacin del error. Podr quizs
decirse que para la comprobacin del error habr que hacer
tambin una interpretacin de datos exteriores, pero esta actividad
es diversa de la verdadera interpretacin. La verdadera
interpretacin plantea una qusestio juris (determinar el
sentido normativo del contrato), en tanto que la comprobacin
del error una qusestio facti. Por el otro lado, aparecen
tambin las diferencias desde el punto de vista procesal.
Segn el sistema de nuestro Cdigo Civil, el error da lugar
a una anulabilidad del acto, que no es declarable de oficio,
y que exige por ende que sea alegada por va de accin o de
excepcin (arts. 1045, 1047/8 y 1058 bis). Ello quiere decir
que si el interesado no alega la anulabilidad, aunque el
juez tuviera a la vista las circunstancias Z/2 demostrativas
del error, no podra tomarlas en consideracin, ya que por
hiptesis ambas partes sostendran la validez del contrato
y la consideracin de aqullas llevara a su destruccin.
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 3.
25. La interpretacin
Bajo el smbolo Z/3 agrupemos todas aquellas circunstancias
que son aptas para la interpretacin pero que no fueron
conocidas ni pudieron ser conocidas utilizando la debida diligencia,
por la persona contra quien pretende esgrimrselas.
El principio de buena fe impide computarlas.
Y finalmente, bajo el smbolo Z/4 mencionamos a todas
las dems circunstancias que siendo tiles para la interpretacin,
fueron conocidas o pudieron serlo por la persona contra
quien se las esgrime. He ah las nicas que deben
tenerse en cuenta.
Advertimos que con esta conceptualizacin de Z/3 y Z/4
llegamos a la posibilidad de que sea una la interpretacin
que valga nter partes y otra la que corresponda respecto de
terceros. Pero no vemos en esto ninguna incongruencia, sino
la simple aplicacin de la no oponibilidad de los actos ocultos
respecto a terceros.
Que entre partes haya que distinguir entre Z/3 y Z/4 surge
de la letra del art. 1198 que manda interpretar los contratos
"de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin".
Que ciertos datos que entran inter partes en Z/4 puedan
ser respecto de terceros desplazados a Z/3, surge de la doctrina
sobre la simulacin de los actos. Para determinar cul
es la posicin de los distintos terceros a este respecto, habr
que hacer jugar las reglas que conciernen a la oponibilidad
de los actos. As, v.g.: tratndose de un subadquirente a ttulo
oneroso, pensamos que del mismo modo que Z/2 (circunstancias
comprobativas del error) no le es oponible salvo el
caso de mala fe (doctrina del art. 1051), tampoco le sern
oponibles todos aquellos datos que ni conoci ni pudo conocer
(doctrina del art. 996).
IV. Interpretacin, integracin, interpretacin integradora
Se suelen distinguir como operaciones jurdicas distintas,
la interpretacin de la integracin; un sector de la doctrina
25. La interpretacin
subdistingue entre la integracin y la llamada interpretacin
integradora del contrato.10
1. Integracin
Comencemos con la llamada "integracin" del contrato.
A. Se entiende por tal la operacin que consiste en aadir
a lo que las partes dijeron, otras reglas que no explicitaron
pero que resultan necesarias para la dilucidacin del conflicto.
Lo explcito del contrato se integra, se completa, por va
de agregacin, con otros datos que forman un todo a interpretar.
Se habla de una autointegracin y de una heterointegracin:
11
a) La autointegracin opera dentro del contrato. Si las
clusulas del mismo prevn determinadas situaciones y surge
una imprevista, pero anloga, se razona (infra, aqu, sub
X) que debe tener una regulacin similar (como en la analoga
legis); si incluso la analoga contractual resulta impotente
para dar respuesta, se obtiene la necesaria acudiendo a
los principios generales que informan el contrato (como en
la analoga iuris).
b) La heterointegracin parte de fuera del contrato, anexndole
reglas que no pueden obtenerse por el solo examen
desde dentro del negocio, como son las derivadas de los usos,
la buena fe, las leyes supletorias e imperativas.
1" Aunque las expresiones "interpretacin integradora", "integracin" son manejadas
por la doctrina italiana, no existe en realidad acuerdo sobre los casos que
abarcan una y otra. Tomamos la fraseologa de Messineo (Doctrina, pg. 120 y siguien
tes),
pero recordamos que tambin la utiliza Cariota Ferrara (El negocio jurdico,
r\- 16), con una concepcin distinta. As, para este jurista, verdadera
interpretacin se dara en la orientada subjetivamente, pues desde que se tomaran
pautas objetivas se caera ya en la interpretacin integradora, reservando el nombre
de "integracin" para todos los casos de insercin de clusulas legales (sobre
esto y la crtica que dirige a Messineo, vase su n. 16, donde tambin examina la
opinin de Betti, quien vera en la interpretacin integradora directamente una integr
acin).
Se explica as que mientras Messineo considera a los arts. 1339/40 del
Cd. italiano como disciplinantes de la interpretacin integradora, para Cariota
Ferrara tales casos caigan dentro de la integracin, y as los trata Fragali (Commen
tario,
sobre los arts. 1339/40).
11 Comp.: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de Obligaciones, nms. 319 y 320.
25. La interpretacin
B. Veamos primero el tema de la "heterointegracin" con
las leyes supletorias que nos dar una base firme para juzgar
los otros casos. Se razona: las partes no pudieron preverlo
todo y la ley acude en su socorro.
Dejando a un lado el que ese concepto de "integracin"
est impregnado de subjetivismo (al pensarse que lo decisivo
es la voluntad real), por qu considerar que las partes
no previeron un punto regulado por la legislacin supletoria,
y no pensar en cambio que lo previeron pero estimaron
intil decirlo pues para eso est la legislacin supletoria?
Quizs estadsticamente lo primero sea ms corriente que
lo segundo, pero por lo menos en este ltimo caso habra
que admitir que ya no se trata de integrar sino de interpretar
el contrato...
Nosotros pensamos que esta integracin es siempre interpretacin,
por la simple razn de que la interpretacin es
tambin siempre integracin:
a) Que la interpretacin es siempre integracin se demuestra
recordando que nunca las palabras se interpretan
solas, sino segn el contexto y las circunstancias. Ahora
bien: o la ley supletoria es un sector del contexto en que hablan
las partes, o por lo menos constituye una de las circunstancias
que rodean y explican su hablar, y en este
sentido lo integran. Si guardar silencio puede ser una manifestacin
de voluntad (supra, 7, IV) y como tal susceptible
de interpretacin, por qu hablar poco (guardando silencio
sobre la legislacin supletoria) ha de ser tratado de modo
distinto? Si del silencio mximo se dice que se lo interpreta
(pues se lo explica integrndolo con las circunstancias), por
qu no ha de decirse lo mismo del mnimo?
b) La disputa sera totalmente bizantina si la tesis con
traria no llevara, a nuestro entender, a este peligro: a inter
pretar primero las llamadas clusulas contractuales, con
visin concreta, prescindiendo de la legislacin supletoria, y
a luego llenar el vaco con las llamadas clusulas legales, in
terpretndolas tambin aisladamente pero con una mira
abstracta.
Pero si se piensa que la legislacin supletoria puede ser
derogada en todo o en parte, se debe concluir que las llama
25. La interpretacin
das clusulas legales deben ser miradas concretamente,
como si formaran parte del contrato, como si hubieran sido
incluidas en l. Desde que as se razona, hay que concluir
francamente que las llamadas clusulas legales,12 en la
voluntad autnoma del contrato, son clusulas contractuales
que no se diferencian de las dems, de tal modo que
unas y otras deben ser conjuntamente interpretadas, pues
recprocamente se influyen, al formar parte todas del mismo
discurso.
C. Dgase otro tanto de la "heterointegracin" con los usos
(nfra, aqu, sub 2, b).
D. Pasemos al tema de la "heterointegracin" con las reglas
de la buena fe.
La buena fe acta en la interpretacin (infra, aqu, sub
XI) para elegir de los sentidos posibles de las palabras el
que se ajusta a un obrar recto. Si a eso se le quiere llamar
"integracin", sea, pero no es una que aada algo, sino que
simplemente selecciona de entre los sentidos posibles, y es,
por lo tanto, interpretacin.
Y cuando la ley da por querido lo que verosmilmente las
partes hubieran querido de haber actuado con cuidado y
previsin (art. 1198), de un "aadir" puede pensarse hablando
de las clusulas aisladas y explcitas, pero no del
contrato juzgado en su contexto en lo que de explcito e implcito
tiene.
E. En cuanto a la autointegracin, despus de lo dicho en
las letras anteriores se comprende que para nosotros es
tambin interpretacin. Se persigue captar el sentido que
deriva del contrato como un todo, en una interpretacin segn
el contexto.
12 Decimos las "llamadas" clusulas legales, porque esta denominacin tiene
su equivocidad. No es lo mismo una lex supletoria que una imperativa. En el uso
de la doctrina suele aplicarse a ambos casos y, bien mirado, no conviene a ningu
no
de los dos. Cuando la clusula deriva de una lex supletoria, la calificacin de
"legal" debe hacerse sobreentendiendo que, en definitiva, lo que hay es una clusu
la
contractual. Cuando, en cambio, nos encontramos con una regla emergente
de una lex imperativa, el calificativo de "legal" es apropiado, pero lo es el sus
tantivo
"clusula"?
25. La interpretacin
F. Queda por examinar la heterointegracin con las leyes
imperativas, tema que pasamos a considerar de inmediato.
2. Interpretacin integradora
Demostrado que la llamada "integracin" no aade al contrato
efectos que no estn previstos en su contenido segn la
correcta interpretacin del mismo, queda por establecer en
qu consiste la "interpretacin integradora" y en qu se distingue
de la "verdadera interpretacin". Segn Messineo13
la interpretacin integradora se encuentra disciplinada en
los arts. 1339 y 1340 del Cdigo italiano de 1942:
a) Por el art. 1339 italiano "las clusulas, los precios de
los bienes y de los servicios, impuestos por las leyes o por
las normas corporativas, son insertas de derecho en el contrato,
aun en sustitucin de las clusulas discordes puestas
por las partes".
El texto se refiere a las normas imperativas. Segn esto,
pareciera que la integracin consistiera en aadir aparte
del contrato las leyes supletorias, mientras que la interpretacin
integradora implicara insertar como parte del
contrato a la legislacin imperativa. Demostrado, sin embargo,
que tambin las leyes supletorias quedan insertas como
parte del contrato, desaparece esa diferencia, y slo
queda esta: que la insercin de las leyes supletorias se verifica
salvo voluntad en contrario, mientras que la de las imperativas,
pese a esa voluntad.
Pero a nuestro entender, este fenmeno no puede ser considerado
como labor interpretativa, ni siquiera con el calificativo
de integradora. Aqu cabe hablar de eomplementacin
cuando las partes no se han explicado y de correccin cuando
lo han hecho en sentido discorde. Mirado el problema
desde el punto de vista subjetivista, mal puede decirse que
se capta una voluntad interna, desde el momento que una
vez captada se la desobedece si no se ajusta a la normacin
imperativa. Examinado el tema bajo el prisma objetivista y
teniendo en cuenta la concepcin normativa, nos parece que
Vase nota 10.
25. La interpretacin
guarda una gran similitud con el de la inconstitucionalidad
de las leyes. As como las leyes no pueden contrariar a la
Constitucin, las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el
orden pblico y las buenas costumbres (art. 21 Cd. arg.);
pues cuando esto ocurra, advendr, ya la nulidad total, ya la
parcial y en este ltimo caso el fenmeno de la aplicacin
automtica de las leyes imperativas en sustitucin de las
anuladas.
b) Por el art. 1340 italiano, "las clusulas de uso se entienden
insertas en el contrato, si no resulta que no han sido
queridas por las partes".
No alcanzamos a comprender qu diferencia existe entre
esta insercin y la que se produce respecto a las leyes supletorias,
pues tanto una como otra pueden ser evitadas por las
partes. Entre ambos casos slo existira una diferencia si se
sostuviera (cosa que no hemos admitido) que la legislacin
supletoria no es insertada en el contrato.
V. Clases
Se habla de diversas clases de interpretacin.
Atendiendo a los sujetos que la verifican, divdese la interpretacin
en doctrinaria, judicial y autntica.
a) Doctrinaria es la que verifican los tcnicos del derecho
cuando se les pide su parecer sobre un contrato. Su actitud
equivale a una prediccin de lo que los jueces pueden fallar si
el caso llega a su conocimiento. Por eso, al hacerla, deben colocarse
hipotticamente en la posicin del juez, y el dictamen
que emiten est provisto de una fuerza moral y cientfica.14
b) Judicial es la que verifican los jueces.
c) Autntica, la que realizan las partes. Esta ltima ha sido
llamada "la reina de las interpretaciones",15 pero nos parece
que el elogio es exagerado.
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, ns 163; Demolombe, Cours, I, n- 118.
Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, n? 182.
25. La interpretacin
La frmula ms clara de interpretacin autntica se da
cuando las partes concluyen de comn acuerdo un negocio
(de fijacin o de determinacin) que tiene por fin establecer
la interpretacin de un contrato anterior. Ya hemos dicho
que la existencia de este negocio desplaza la necesidad de
interpretar el contrato anterior como objeto directo (en este
prrafo, I, 2), pero no la de interpretar el negocio mismo de
fijacin de sentido. Adems, del mismo modo que las partes
pueden modificar un contrato con eficacia retroactiva pero
quedando salvos los derechos de terceros, as tambin pueden
decir que interpretan un contrato anterior, pero quedando
tambin a salvo los derechos de terceros. Desde que
stos aparecen en escena y as lo piden, el juez debe interpretar
exclusivamente el contrato originario, prescindiendo
del de fijacin, pues si prestara su atencin a ste slo podran
presentarse dos posibilidades: o que la interpretacin
dada por el negocio de determinacin coincida con la que el
juez ya hizo del contrato originario (en cuyo caso slo servira
para invocarla a ttulo de "mayor abundamiento") o que
no coincida (y entonces debera rechazarla por implicar una
modificacin retroactiva en perjuicio de tercero).
Por eso, si a la autntica se la sigue llamando la "reina de
las interpretaciones" slo lo ser en ese sentido muy limitado,
con valor inter partes.16
Cuando la cuestin se reduce a las relaciones inter partes,
para decidirla tienen gran importancia los hechos de los
contratantes subsiguientes al acto (doctrina del art. 218,
inc. 4, Cd. Com.), y ello porque segn lo expresado, poco
importara que en realidad fueran una modificacin del contrato.
Con mayor razn lo tienen los hechos simultneos y
anteriores, pues ellos integran, ya el contexto, ya las circunstancias
del contrato.17
d) Pero, en general, interpreta tambin (en este prrafo,
I, 3) todo quien se ve en la necesidad de interpretar. De all
que o incluimos esta interpretacin en la llamada "doctrinaTai es el que le da Messineo, Doctrina, II, pg. 193.
Comp.: Lafaille, Tratado, n9 288, n. 195.
25. La interpretacin
ria18 dando a la definicin de sta una mayor generalidad, o
formamos con la misma una clase aparte.
VI. Carcter de las reglas sobre interpretacin
Cuando la ley contiene reglas sobre interpretacin de los
contratos, qu carcter asumen las mismas? Sostienen
unos que se tratan de simples consejos dirigidos al juez, en
tanto que afirman otros que son verdaderas normas jurdicas.
El tema tiene importancia prctica all donde (como
acontece en varias de nuestras provincias) existe un tribunal
de casacin.
1. Tesis que las estima consejos
Los que afirman que las reglas sobre interpretacin slo
implican pautas, consejos, dirigidos al juez19 se ven naturalmente
inclinados a considerar los juicios hermenuticos del
mismo modo que los juicios de valoracin de la prueba que
se emiten en un sistema de libre conviccin. Unos y otros
envuelven una qusestio facti ajena al recurso de casacin, en
cuanto dependientes del libre arbitrio del juez.
Los tribunales que la recogen admiten sin embargo una
relevante excepcin: se abre el recurso, tratndose la materia
como cuestin de Derecho, cuando lo impugnado es la calificacin
jurdica verificada por los jueces de los hechos. A
Giorgi20 le parece que esto no necesita demostracin, pues
"cualquiera comprende que el juez no puede tener la libertad
de trocar un contrato, sujetando a las partes a consecuencias
jurdicas a que ellas no pensaron someterse".
Prescindiendo del criterio subjetivista con que esta afirmacin
viene enunciada, a nosotros nos parece tambin el
principio de una evidencia indiscutible, pero creemos que
18 Giorgi, Teora de las obligaciones, r2 182 y sigts., divide a la interpretacin
en autntica y doctrinal.
19 As: Giorgi, Teora de las obligaciones, n9 193; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones,
II, 1, nQ 340.
20 Op. cit., n2194.
25. La interpretacin
desarrollado en todas sus implicancias, debe llevar a la consecuencia
de que no slo el tema de las calificaciones, sino
en general toda interpretacin contractual constituye una
qusestio juris. En efecto, si lo que hace que una calificacin
sea recurrible, es que el juez "no puede tener la libertad de
trocar un contrato, sujetando a las partes a consecuencias
jurdicas a las que ellas no pensaron someterse", quin no
advierte que el mismo fenmeno se produce cuando se otorga
al contrato cualquier interpretacin que no es la que corresponda?
Los tribunales franceses admiten una segunda excepcin,
cuando ha mediado desnaturalizacin del contrato, lo que
acontece cuando el juez se aparta de una clusula clara y
precisa. No entraremos a examinar las distintas variantes
de esta doctrina 21 bastando con sealar sus deficiencias en
conjunto. Como en definitiva, segn sealamos, lo claro y lo
oscuro son conceptos relativos, lo que hace la casacin francesa
es: revisar siempre la interpretacin hecha por los jueces
del fondo, y si est de acuerdo con ella, declarar oscura o
ambigua la clusula y no casarla, conceptundola en caso
contrario clara y violada.
2. Tesis que ve en ellas normas jurdicas
Quienes por el contrario sostienen que las reglas sobre interpretacin
constituyen verdaderas normas jurdicas, no vacilan
en sostener que la interpretacin puede ser revisable
en casacin siempre que se afirme una violacin a ellas.22
3. Nuestra opinin
Nosotros pensamos que los artculos de una ley que contenga
directivas sobre hermenutica de los contratos, son
como cualesquiera otros objetos de interpretacin. Slo del
anlisis concreto de cada cuerpo legal podr concluirse si un
determinado texto envuelve un consejo o un precepto normativo.
Para un examen de las mismas, Rieg, Le role de la volante, n9 394 y siguientes.
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 21.
25. La interpretacin
Y, sin embargo, al mismo tiempo afirmamos que siempre
los problemas verdaderamente interpretativos constituyen
una qusestio juris23 revisable en casacin. Expliqumonos:
Si partimos de un sistema en el que no exista ninguna
norma sobre interpretacin de la ley, quin dudar que la
interpretacin de la ley es siempre una qusestio juris? Ahora
bien; segn la teora normativa, el contrato es una ley, por
lo que lo mismo debe predicarse de su interpretacin en un
sistema en el cual no exista regla alguna sobre el modo de
verificarla.
Imaginmonos por un momento que un cuerpo legal contuviera
como art. 20 este precepto: "Para interpretar una
ley es decisiva la opinin del miembro informante", y supongamos
que se tratara de interpretar un hipottico art. 30.
En este ejemplo, la qusestio juris podra ser por lo menos
triple: Primera qusestio juris: Interpretar el art. 20 a los fines
de determinar si constituye un consejo o contiene una
norma jurdica de obediencia ineludible. Segunda qusestio
juris: Decidida la anterior en el sentido de que el art. 20
precepta normativamente, establecer si fue aplicado o no
al interpretar el art. 30. Tercera qusestio: Por lo menos en los
sectores del art. 30 sobre los que no haya recado opinin del
miembro informante, establecer la interpretacin del art. 30
sin la ayuda del art. 20. Y bien: nos parece que idnticas
preguntas pueden formularse a propsito de un contrato, interpretndolo
ora con la ayuda de las normas interpretativas
(previa interpretacin de stas) all donde existan, ora
sin stas, en los aspectos no regulados pero estando siempre
en el terreno de una qusestio juris revisable en casacin.
4. Consecuencias
Comparando las tres tesis enunciadas se advierte la diferencia.
2'' La Corte Suprema de la Provincia de Tucumn ha dicho que la "interpretacin
de las clusulas contractuales puede dar lugar a una cuestin de "derecho"
("Moran vs. Mazzioti s/desalojo", noviembre 3 de 1967, en Sentencias y Acuerdos,
II, pg. 237).
25. La interpretacin
a) Si las reglas interpretativas son simples consejos, el tema
hermenutico no debera constituir nunca una qusestio
juris, y cuando las casaciones francesa e italiana lo admiten
por excepcin incurren en un desviamiento de la lgica de
los principios.
b) Si, por el contrario, las reglas interpretativas son verdaderas
normas jurdicas, el recurso de casacin es posible
siempre que se afirme una violacin a dichas normas.
c) Sean o no las reglas interpretativas normas jurdicas,
la interpretacin de los contratos implica una qusestio juris.
5. Destinatarios de las reglas
Segn unos, destinatario de las reglas es el juez; afirman
otros que destinatarios son, en primer trmino, las partes y
despus el juez que dirime la contienda.24
De estas dos tesis, la segunda con una aclaracin es
la correcta. Las reglas de interpretacin se dirigen a todos
los que se encuentren en el supuesto de hecho de tener
que interpretar y, en ese supuesto, entran no slo las partes
del contrato, sino que pueden entrar tambin los terceros
(v.g.: interpreta el abogado que aconseja, interpreta el
acreedor embargante o que acciona por subrogatoria, interpreta
el subcontr atante, el subadquirente) siendo, en
caso de contienda, el ltimo y supremo intrprete el juez (supra,
I, 3 y V, 1).
VII. Las normas en nuestro Derecho
Cules son las normas sobre interpretacin que rigen en
nuestro Derecho civil?
24 Sobre el tema: Messineo, Doctrina general del contrato, cap. XI, 2; Betti, In
terpretacin
de la ley y de los actos jurdicos, n 40, y Teora general del negocio jurdico,
n9 43; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, cap. XIII, 1; Zago (en
Contratos, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, cap. V, n2 5); La
valie
Cobo (en Belluscio-Zannoni), Cdigo Civil, art. 1198, 6; Diez Picazo, Fundamentos
del derecho civil patrimonial, I, pg. 369.
25. La interpretacin
1. Antes de la reforma
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley n 17.711,
la doctrina seal que exista una laguna en el Cdigo, el
que a diferencia de otros cuerpos legales no traa una regulacin
general y completa sobre el tema, y s slo alguna disposicin
aislada como la del art. 1198, y algunas normas
especcas que preceptuaban situaciones particulares.25
Ello, invocando el art. 16 del Cdigo Civil, llev a esa
misma doctrina a aplicar a la interpretacin de los contratos
civiles las normas que en los arts. 218/9 trae el Cdigo
de Comercio para la interpretacin de los contratos que ste
regula.
2. Situacin actual
Nosotros hemos sustentado26 otro criterio que mantenemos
hoy, despus de la reforma.
A nuestro entender, la regla del art. 1197 es decisiva. Ella
implica la consagracin del carcter normativo del contrato,
el cual debe ser interpretado del mismo modo que la ley. No
hay que tomar el art. 16 como punto de partida para ir al
Cd. de Comercio, sino como punto de llegada. El art. 16 no
es una norma remisiva, sino la norma a la cual remite el
art. 1197. En el anlisis de nuestro sistema veremos que, en
definitiva, encontramos directivas similares a las del Cdigo
de Comercio, pero en esto no hay nada de extrao, puesto
que por hiptesis partimos del principio de que son similares
las reglas que gobiernan la interpretacin de todos los
actos y, por ende, tanto de los legislativos como de los contractuales.
Con esto no queremos pretender que dadas dos
formulaciones lingsticas iguales, una legislativa y otra
contractual, tengan necesariamente el mismo sentido, porque
aun cuando los criterios interpretativos sean los mismos,
como las "circunstancias" (la b de Perozzi, las Z de
nuestro anterior desarrollo) son distintas, el significado
25 As: Lafaille, Tratado, n2 288; Spota, Tratado, n9 1822.
26 Anunciado en una breve nota publicada en Boletn n 1 del Instituto de Derecho
Civil y Comparado ("Interpretacin de los contratos civiles", pg. 98).
25. La interpretacin
tambin puede serlo; de hecho, entre la interpretacin de la
ley y la del contrato, hay siempre una diferencia de perspectiva,
pues la ley (dado su carcter general: supra, 1, VI, 4)
debe ser encarada con un criterio abstracto, en tanto que las
normas contractuales exigen un criterio concreto {infra,
aqu, XII, 2).
Despus de la reforma, el art. 1198 tiene una redaccin
que da una precisa directiva en materia de interpretacin contractual.
27
VIII. Interpretacin segn las palabras
Por la primera regla de hermenutica, para captar el sentido
hay que fijarse en las palabras del contrato (art. 16:
"las palabras... de la ley"). Cuando el comportamiento contractual
no consiste en palabras habladas o escritas, hay
que reducirlo previamente a ellas, pero en esto ya hay una
interpretacin como la hay, v.g.: en la traduccin del francs
al espaol, pues la mmica, en su esencia, es tan palabra como
la oral.
1. El sentido literal
Sobre el modo de interpretar las palabras, el Cdigo de
Comercio contiene dos reglas, que siendo mutatis mutandis
aplicables a la ley, lo son tambin a los contratos civiles. Por
el art. 217, las palabras "deben entenderse en el sentido que
les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
ha entendido de otro modo", y por el 218, inciso 1, "HabienLos tres Proyectos de unificacin civil y comercial son generosos en la previsin
de normas interpretativas.
1. El de 1987 (ley 24.032 vetada por decreto 2719/91) reelabor el art. 1198 C.
Civ. sentando numerosas reglas que distinguan segn correspondiera o no la interpre
tacin
"estricta" y se tratara o no de contratos predispuestos.
2. El de 1993 (sancionado por la Cmara de Diputados) reproduce el texto de
1987.
3. El de la Comisin designada por decreto 468/92 trae dos rdenes de disposiciones:
a) Generales para los actos jurdicos bilaterales (arts. 707/8) y para los de
ltima voluntad (art. 709); b) Especficas para los contratos (arts. 930/6).
25. La interpretacin
do ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la
intencin comn de las partes que el sentido literal de los
trminos".
El punto de partida est dado, entonces; por una interpretacin
literal. Contra el as fijado no vale la prueba de la intencin
divergente de una de las partes, pero s la de la
intencin divergente de las dos:
a) Para fijar el sentido literal, hay que tener en cuenta el
uso general de los vocablos y de las frases, lo que segn
hemos dicho depende del contexto y de las circunstancias.
b) Fijado ese sentido literal, no tiene inters alguno para
la interpretacin el probar que una de las partes lo entendi
en otro (art. 217 Cd. Com.: "aunque el obligado pretenda
que las ha entendido de otro modo"). Sin duda que el
interesado, probando ese sentido diferente que entendi
imprimir al acto, podr llegar a aniquilarlo por error, pero
ya hemos visto que una es la teora de la interpretacin y
otra la de la comprobacin del error. Primero el juez interpreta,
y luego, comprobado el error, anula, pero no cambia
la interpretacin.28 Si el juez en lugar de anular cambiara la
interpretacin incurrira en una tremenda injusticia o caera
en un crculo vicioso. En efecto, supongamos que Primus
y Secundus han concluido un contrato, cuyo sentido
segn el uso general es "x", pero luego Primus prueba que
lo entendi como "z"... Por qu el juez habra de admitir la
tesis de Primus, olvidando a Secundus? Y si luego escucha
a Secundus, cae en el crculo vicioso porque, por hiptesis,
Primus y Secundus no entendieron igual la declaracin. Lo
equitativo, en cambio, es atribuir a las declaraciones tanto
de Primus como de Secundus el sentido que les da el uso
general, pues toda contratacin se volvera imposible si se
prescindiera de l, de tal modo que si segn l se ha formado
un contrato, sufran ambos las consecuencias, reserva
hecha de la impugnacin por error.
c) Distinto es el caso en que todos los contratantes hayan
entendido la declaracin en un sentido comn distinto.
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 3.
25. La interpretacin
Aqu, sobre el sentido literal prevalece la intencin comn.
El art. 218, inc. 1, del Cd. Com. formula este principio para
el caso de ambigedad de las palabras, pero ya hemos sealado
que toda palabra es ambigua, o por lo menos vaga,29
que es otra forma de ambigedad.
He aqu que tenemos la palabra "locatario". Ella tiene,
por as decirlo, una vaguedad normal, pues puede tratarse
del locatario de una casa, de un predio rural, de un animal,
de un libro, etc. Y tiene para los juristas un ncleo claro: locatario
es el que paga el precio, a quien nunca se puede llamar
locador. Pero si el juez se encuentra ante un contrato de
cuyo contexto resulta obvio que las palabras "locador", "locatario",
han sido intercambiadas, invirtindose el uso general,
tendr que hacer predominar la intencin comn sobre
el sentido literal.
En rigor, podra decirse que una interpretacin de ese tipo,
si bien se apartara del significado dado segn el uso general
a las palabras aisladas, se ceira al que daran los
usos del trfico a las declaraciones contractuales tomadas
en su conjunto.
2. El contexto
Hemos insistido reiteradamente en que las palabras, las
frases, deben interpretarse segn el contexto en que se articulan.
As lo impone el uso general. El Cd. Com. (art. 218,
inc. 2) lo recuerda para las clusulas que siendo "equvocas
o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos
claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general
les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto
general".
Slo nos toca recordar que, no habiendo en s trminos absolutamente
claros, la regla es comn para todos, aun cuando
funcionen con mayor intensidad para unos que para
9 Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, XXIV) distingue entre lo vago y lo ambig
uo.
El significado es vago cuando una palabra tiene un campo de referencia indefinid
o,
y ambiguo cuando presenta varios campos de referencia.
25. La interpretacin
otros. Cuando en un contrato escrito se lee una clusula de
las que por comodidad de lenguaje llamaremos claras,
la vista se desliza, por as decirlo, rpida, hasta que se tropieza
con una clusula de las que llamaremos ambiguas o
equvocas, donde se detiene y el pensamiento vacila. Si el
intrprete se atuviera a la letra del inc. 2 del art. 218 Cd.
Com., tendra que interpretar la clusula ambigua, acomodndola
al sentido de la clara... Pero quin no advierte que
en una segunda y ms detenida lectura el intrprete puede
llegar a la conclusin de que la clusula que se llam ambigua
le result tal porque tom a la clara por demasiado tal?
No es fragmentndose el contrato en clusulas que se llegar
a una correcta hermenutica. Las normas sobre interpretacin
del Cd. Com. tambin requieren una previa
interpretacin. Lo dominante en el inciso que comentamos
es la interpretacin segn el contexto. Al comenzarse la interpretacin,
todas las palabras, todas las frases, todas las
clusulas son equvocas o ambiguas. Al promediar la misma
puede advertirse que una determinada clusula ya no tiene
otro sentido posible y entonces podr calificrsela de clara y
precisa, para despejar con ella la incgnita de una ambigedad
en otras, hasta que todo el contexto quede claro.
3. El uso general
Por "uso general" debe entenderse el corriente en la vida de
relacin segn las circunstancias. Como aqu la primera de
todas las circunstancias que rodean a las palabras es el ser
utilizadas en un contrato, debe estarse primordialmente al lxico
contractual. Las palabras cobran sentido tambin segn
la actividad en que son empleadas, y por ello se explica la
preceptiva del inciso 6 del art. 218 Cd. Com. que manda tener
en cuenta el uso y prctica generalmente observados.
De entre los usos, prevalece el regional, esto es el practicado
en el lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218,
inc. 6) pero esto nos parece que debe ser entendido con la limitacin
de que dicho lugar fuera determinable ab-initio, al
tiempo de contratar. As, cuando fuera el caso del art. 1213,
sera inicuo supeditar la interpretacin a la actitud del deudor;
la buena fe (art. 1198) se opondra a ello.
25. La interpretacin
IX. El espritu de la norma
La segunda regla que dimana del art. 16 lleva a tener en
cuenta el "espritu de la ley" contractual. La redaccin de la
norma no establece preeminencia alguna entre la palabra y
el espritu. El espritu del contrato trasunta en las palabras,
y stas se explican por el espritu del mismo. No deben independizarse
ambas reglas para hacer funcionar la una despus
y ante el fracaso de la otra, sino que debe tomrselas a
ambas, y aplicrselas conjuntamente.
1. Su justicia
Est en el espritu del contrato el estatuir algo, el tener
algn efecto, y est en su espritu el establecer un ordenamiento
justo. De la ley se afirma que es ms sabia, ms
justa que el legislador; otro tanto puede predicarse del
contrato. El art. 1198 manda que los contratos se celebren
de buena fe. Es obvio que esto puede no ser obedecido, pero
las normaciones se rebelan contra quienes las postulan
y el art. 1198 manda tambin que sean interpretadas de
buena fe:
a) El contrato algo estatuye. De all que "las clusulas
susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultara
la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse
en el primero" (art. 218 Cd. Com., inc. 3, primer precepto).
b) El contrato estatuye con justicia. Por ello, si las significaciones
posibles llevaran todas a la validez del acto, debe
elegirse aquella "que ms convenga a la naturaleza de los
contratos y a las reglas de la equidad" (art. 218 Cd. Com.,
inc. 3, segundo precepto).
2. Su carcter derogatorio
El contrato establece un orden normativo que en cuanto
tal, deroga otro anterior. La situacin de libertad es cambiada
por la de sujecin, y la de sujecin por la de libertad. Al
ser las normas contractuales individuales, presentan un carcter
de excepcin que lleva en la duda a una interpretacin
en contra del cambio:
25. La interpretacin
a) Cuando la libertad debe trocarse en sujecin, en la duda,
la interpretacin debe ser en favor del deudor "o sea en
el sentido de liberacin" (art. 218, inc. 7, Cd. Com.). Toda
"duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal
o real, sobre su extensin o sobre el modo de ejercerla, se interpreta
a favor del propietario del fundo sirviente" (art.
3011), porque presumindose el derecho del propietario exclusivo
e ilimitado (art. 2523) la duda se resuelve en favor
de la heredad (art. 3044).
b) Cuando la sujecin debe trocarse en libertad, la regla
es la misma, y en la duda, la hermenutica est en contra
del cambio. Tal la doctrina que fluye de los arts. 874 y 835.
3. Interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva
Est en el espritu del contrato no ser un fin en s, sino
medio para la obtencin de un fin ulterior. Corresponde dar
en consecuencia a su contenido aquel significado que mejor
convenga a la consecucin de los fines prcticos que persiguen
las partes. Entran aqu enjuego las llamadas interpretaciones
especificadora, restrictiva y extensiva.30
a) Especificadora o declarativa, cuando entre los varios
sentidos admisibles, se elige en base a consideraciones
pragmticas aquel que mejor conduce a las finalidades prcticas,
atendiendo a la naturaleza del negocio (doctrina del
art. 1940).
b) Restrictiva, cuando las partes han empleado trminos
que abarcan mayores situaciones de las que corresponden.
Se dice entonces que las partes plus dictum quam cogitatum,
como acontecera en el caso de que quienes contratan
anualmente sobre la cosecha de naranjas de una finca, en
un contrato determinado hablaran del precio de la "cosecha",
pues en tal caso por "cosecha" no debe entenderse la de
otros frutos.31 En tal expresin (plus dictum quam cogitatum)
trasluce una concepcin subjetivista. En realidad lo
que ocurre es que se restringe la amplitud de casos que
En torno a las mismas: Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, XXIX.
Comp.: Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, ns 190.
25. La interpretacin
abarca el trmino (lo mismo podra operarse con una clusula)
teniendo en cuenta todo el contexto y las circunstancias,
pues por un lado cindonos al ejemplo dado no es lo
mismo hablar de "cosecha" que de "cosechas", ni ser similar
el precio, si slo se trata de la de naranjas o si abarca
otros frutos, ni es idntica la situacin de quienes contratan
por primera vez que la de aquellos que lo venan haciendo
con similares fines.
c) Extensiva (minus dictum quam cogitatum) o por analoga.
Sobre esto, hablaremos sub X.
4. El llamado "principio de conservacin del contrato"
Algunas de las reglas que hemos enunciado en los nmeros
anteriores han querido ser explicadas como aplicacin
del llamado "principio de conservacin del contrato".
Sea el caso del art. 218 inc. 3, primer precepto del Cdigo
de Comercio: de los sentidos posibles se elige el que conduce
a la validez {supra, aqu, sub 1, a). Se dice entonces que funciona
el principio de conservacin del contrato.
Mientras el decantado principio se reduzca a ese caso, milla
quaestio, pues all la alternativa que se presenta es conservar
o destruir el contrato. Tan slo que nada agrega a lo
que ya sabemos y no es eso lo que pretenden los defensores
del "principio" que apuntan a explicar otras situaciones conforme
a l, y a establecer un criterio general, obtenido por
construccin doctrinara, con una pluralidad de aplicaciones
y cuyo inters reside en que entra a funcionar para casos no
previstos especficamente por el legislador; de esta ndole es
la invocacin que de l se hace a propsito de las acciones
pretorianas en el caso de la excesiva onerosidad sobreviniente
(infra, 39, VIII, 3).
Un "principio" de conservacin que vaya ms all de la
conservacin de lo valioso chocara contra todo sentimiento
de justicia. El tema desemboca en determinar qu es lo valioso
segn la estimacin que verifica el sistema. Se advierte
entonces que el decantado principio de conservacin del
contrato puede chocar con el principio de conservacin de la
situacin anterior al contrato cuando resulte ser sta ms
valiosa.
25. La interpretacin
X. La analoga
Cuando la cuestin no pueda resolverse ni por las palabras
ni por el espritu, hay que acudir a la analoga (leyes
anlogas: art. 16). Cundo, y en qu casos ser legtima, depender
de consideraciones pragmticas, pues si a favor de
ella milita el aforismo ubi idem ratio, idem ius, contra ella
se levanta el opuesto qui de uno dicit, de altero negat.32
Hay quienes rechazan que la analoga tenga valor en la
interpretacin de los contratos,33 pero para defenderla nos
basta con recordar que las leyes supletorias son susceptibles
de aplicacin analgica. Si ahora se recuerda que para nosotros
la legislacin supletoria queda incorporada en el contrato,
como parte de l, se deber concluir que el contrato
mismo recibira aplicacin analgica, y ya no tan slo en la
parte en que se limita a repetir la letra de la legislacin supletoria
(o en que se la supone repetida), sino en todo su
contexto, pues aqulla por ste se explica.
Para no repetirnos, baste con agregar que anlogas razones
militan para la aplicacin del ltimo perodo del art. 16:
"si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios
generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso".
XI. Interpretacin segn la buena fe
El nuevo art. 1198 estatuye que los contratos deben interpretarse
"de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin".
Se trata aqu de la buena fe en la interpretacin (supra,
24, II, 1, b).
Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, ne 180.
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, r3 163.
25. La interpretacin
1. Justicia y sabidura
Al interpretar un contrato debe operarse con l como con
la ley, conceptundolo ms justo, ms sabio que sus autores
concretos.
a) Porque es ms justo, el juez debe interpretarlo razonando
hipotticamente como si fuera la obra de quienes actuaron
sujetndose a las normas de honestidad, correccin,
lealtad, que constituyen la buena fe objetiva.
Al darse a las declaraciones el sentido correcto, se dota al
contrato del mximum de justicia que sus clusulas permiten.
No ser escuchado el que afirme que quiso actuar atentando
a la buena fe, y que pretendiera derivar de ello una
posicin favorable, conforme al axioma quo propria turpitudinem
allegans non est audiendus.
b) Porque es ms sabio, la ley imputa a las voluntades de
las partes lo que "verosmilmente entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin", en todos los
puntos en que ellas no se han explicado suficientemente,
principio ste que ya estaba contenido en su substancia en
el anterior texto del art. 1198, y cuya redaccin refleja la influencia
del subsistente art. 541.
2. Buena fe
La interpretacin segn la buena fe recibe una poderosa
ayuda de la presuncin general de buena fe subjetiva, segn
la cual debe partirse de la base de que las partes ignoran los
vicios que afectan a sus situaciones (doctrina del art. 2362).
Pero so color de buena fe, no puede llegarse hasta determinar
un sentido como querido, otorgndole eficacia, cuando
la ley niega efectos al acto. De buena fe no se puede querer
lo que la ley no permite querer. As, como "nadie debe ignorar
las formas esenciales de los actos jurdicos" (nota al art.
4009, y doctrina de dicho artculo) no podra darse a un acto
desprovisto de las formas exigidas, el valor que la ley asigna
a su observancia34 salvo una prescripcin positiva de ella, como
para un caso particular resulta del agregado al art. 2355.
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, pg. 207.
25. La interpretacin
XII. La interpretacin de los contratos de consumicin
La ley 24.240 (L.D.C.) trae reglas especiales para los contratos
de consumicin (sobre stos, supra, 5, XIII).
1. La interpretacin "a favor del consumidor"
La L.D.C. trae dos textos que consagran el principio de
interpretacin a favor del consumidor.
A. Uno de ellos, es ste: "4. Interpretacin. Las disposiciones
de la presente ley se integran con las normas generales
y especiales aplicables a las relaciones jurdicas antes definidas,
en particular las de Defensa de la Competencia y de
Lealtad Comercial. En caso de duda, se estar siempre a la
interpretacin ms favorable para el consumidor".
Se trata aqu de la interpretacin de la ley. El sistema jurdico
de proteccin del consumidor constituye un todo en el
que entra el cmulo de normas citadas por su art. 4. En ese
cmulo de normas aparecen unas que tienen el carcter de
lex imperativa (en principio lo son los de la L.D.C: art. 65) y
otras que no pierden su carcter de lex supletoria (por ejemplo,
las que con esa tonalidad aparecen en el Cdigo Civil o
el de Comercio, regulando el contrato).
Trtese de una lex imperativa o de una lex supletoria, la
interpretacin es siempre a favor del consumidor.
B. Otro es el del penltimo apartado del art. 37 L.D.C:
"La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa".
35
La preocupacin que suele asaltar a la doctrina gira en
torno a la interpretacin de los contratos de consumicin sujetos
a condiciones generales. Es en ese terreno donde se
realizan los mayores esfuerzos.36
35 Este prrafo se encuentra dentro de un texto que lleva como rbrica "Interpretacin
",
pero que no slo habla de interpretacin, pues contiene, tambin, normas
sobre nulidad.
36 Como los incisivos de Aguila-Real, J.F., La interpretacin de las condiciones
generales de los contratos, en R.D.M., 1987, pgs. 7 y sigts.
25. La interpretacin
La norma sub examen de la L.D.C. es genrica y se aplica
a cualquier contrato de consumicin, est o no sujeto a condiciones
generales, haya sido realizado o no por adhesin.
En nuestro pas (en qu pas no?), sigue habiendo negocios
con relacin "personalizada", paritaria, entre proveedor y
consumidor, donde se discute todo, con pourparlers, tratativas,
y respecto a los cuales, si son de consumicin, rige la regla
sub examen.
2. La visual abstracta y la concreta
Las dos reglas transcriptas imponen una interpretacin a
favor del consumidor.
En la aplicacin de las mismas hay que distinguir entre el
consumidor en abstracto (el que ocupa la posicin de comprador,
locatario, mutuario, etc., quienquiera sea) y el consumidor
en concreto (Pedro, Diego, etc.).
A. Las leyes
No es lo mismo una lex imperativa que una lex supletoria:
a) La legislacin imperativa no pierde su carcter de "legal"
en lo que concierne a la interpretacin de la clusula
que la reproduzca, pues si el contrato pretendiera suprimirla
o modificarla, se operara, inmediatamente, una correccin
del contrato. Ello exige una visual abstracta,
interpretando la ley con carcter general para cualquier
contratante.
b) La legislacin supletoria, en cambio, queda incorporada
al contenido contractual en la medida en que las partes
no se hayan apartado de ella. Las normas as incorporadas
pasan a ser "contractuales" y requieren una visual concreta.
B. El contrato
La L.D.C. no pretende regular al detalle los inmumerables
contratos caracterizables como de "consumicin". Queda
un amplio margen para la autonoma privada. En ese
mbito de la autonoma privada, la interpretacin del contrato
es teniendo en cuenta al consumidor en concreto.
C. La interpretacin en los contratos de consumicin sujetos
a condiciones generales
Se gn la teora normativa que profesamos, el contrato
tiene la naturaleza jurdica de una ley. Ello no implica, des
25. La interpretacin
de luego, una total igualacin, pues el contrato contiene normas
individuales, en tanto que la ley las tiene de carcter
general.
Las condiciones generales, al estar dirigidas a contratantes
indeterminados participan de la generalidad de la ley.
Partiendo de ese dato y examinando los contratos de consumicin
sujetos a condiciones generales, no faltan quienes
hayan sustentado en doctrina que deben ser objeto de lo que
se denomina una interpretacin "tpica", lo mismo que la
ley, teniendo en cuenta al consumidor en abstracto. A esa tesis
se opone la de quienes sostienen que corresponde interpretar
dichas condiciones con visual "circunstanciada", es
decir, atendiendo al consumidor en concreto.
Adherimos a la tesis de la interpretacin circunstanciada.
Con ello, no entramos en contradiccin con nuestra posicin
normativa. Sin ir al examen de la naturaleza jurdica de las
condiciones generales, basta a nuestro juicio esta consideracin
para inclinar la balanza: la lex imperativa es objeto,
s, de una interpretacin "tpica", pero la lex supletoria
incorporada al contrato se convierte en clusula del mismo
y es objeto de una interpretacin "circunstanciada". Las
condiciones generales presentadas por el predisponente,
mal podran pretender mejor suerte que la lex supletoria
del Estado.37
D. Las precisiones de la publicidad
El art. 8 L.D.C. precepta: "Las precisiones formuladas en
la publicidad o en anuncios prospectos o circulares y otros
medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas
en el contrato con el consumidor".
Pues el texto habla de que tales precisiones "obligan" al
oferente, estimamos que la inclusin se opera en cuanto favorezcan
al consumidor.
La publicidad tiene carcter general. Por lo que dijimos para
las condiciones generales, estimamos que debe ser objeto
de una interpretacin circunstanciada, con visual concreta.
Comp.: Aguila-Real, op. cit., 6.
28. Generalidades
recibes los efectos directos), puedes invocar, y no puedes
desconocer que Cayo es acreedor y Ticio es deudor. Sempronio,
si es acreedor de Cayo, se ver beneficiado al incrementarse
el patrimonio de su deudor y, a la inversa, se ver
perjudicado si su crdito es contra Ticio, pues deber sufrir
la concurrencia sobre el patrimonio de ste.
El ejemplo dado sirve para poner de manifiesto que indirectamente
el contrato perjudica y beneficia a gran nmero
de personas. Con otras palabras, se ha expresado esto
diciendo que el contrato beneficia y perjudica materialmente1
a terceros. Para ese efecto indirecto, material, no rige la
regla de la relatividad de los contratos, sino el principio
exactamente inverso: el contrato es oponible a todos, invocable
por todos, bien entendido en cuanto haya un inters,
pues aqu tambin el inters es la medida de las acciones
en justicia.
2. Oponibilidad-inoponibilidad
Los efectos indirectos afectan a todos. Tal es la regla. Por
excepcin, ese efecto expansivo del contrato no se produce, y
entonces es legtimo hablar de inoponibilidad del contrato (o
en su caso de ininvocabilidad).
Los efectos directos, en cambio, en principio, ni perjudican
ni benefician a terceros. En eso consiste la relatividad
de los contratos. La regla es la inoponibilidad (e ininvocabilidad),
y la excepcin la oponibilidad (e invocabilidad).
Cuando en lo sucesivo hablemos de la relatividad de los
contratos, entenderemos referirnos a los efectos directos.
Dentro del campo de los efectos directos, pasemos a ver
qu hay de cierto en la regla "Los contratos tienen efectos
entre partes; no perjudican ni benefician a terceros".
Chiovenda, en Principios de Derecho procesal civil, 80, ensea que el contrato
entre A y B, del mismo modo que la sentencia entre A y B "vale respecto a todos"
,
en cuanto contrato, o sentencia, entre A y B, y distingue entre lo que es el
perjuicio de mero hecho y el perjuicio jurdico.
28. Generalidades
II. Efectos entre partes
Los contratos tienen efectos entre partes. Quines son
partes? Cabe distinguir entre parte formal y parte sustancial.
Parte formal es quien emite la declaracin de voluntad.
Parte sustancial es el titular de la esfera de intereses que el
contrato tiende a regular.
El fragmento de la regla que ahora examinamos ("los contratos
tienen efectos entre partes") viene a decir que quien
es parte formal es al mismo tiempo parte sustancial.
1. Contratacin en nombre propio
Esto se cumple en la contratacin en nombre propio, en la
que quien declara la voluntad, goza y sufre de la posicin
contractual. Si se trata de una compraventa, es el vendedor
(o en su caso el comprador); si de una tradicin, es el tradens
(o el accipiens), etc. El ser quien podr intentar, o
quien deber sufrir las acciones que resulten de la operacin
cumplida.
2. Contratacin en nombre ajeno
En la contratacin en nombre ajeno, en cambio, el que acta
formula una declaracin cuyo sentido tiene su aspecto
negativo y su aspecto positivo.
a) Negativo, porque la parte formal manifiesta no querer
ser parte sustancial, esto es, declara no estar regulando su
propia esfera de intereses. La ley niega a veces eficacia a
esa declaracin, y a quien contrat en nombre ajeno lo trata
como si hubiera actuado en nombre propio (v.g.: arts. 1933
y 2305).
b) Positivo, en cuanto pretende que aqul en cuyo nombre
habla sea parte sustancial. Ello es alcanzado si goza de un
poder de representacin (legal o voluntario) o media ratificacin.
3. Los herederos
A las partes se asimilan los herederos de las partes, que
continan su posicin jurdica (art. 1195). Naturalmente
que aqu lo que interesa son los herederos de las partes sus
28. Generalidades
tanciales, incluyendo en esta ltima clase tambin a las
partes formales cuando excepcionalmente la ley las trata como
partes sustanciales.
III. Perjuicio a terceros
Los contratos no perjudican a terceros. Examinemos a
grandes trazos el contenido de este fragmento:
1. Tercero formal y tercero sustancial
Naturalmente que aqu estamos hablando del perjuicio
directo. El primer problema que se presenta es el de determinar
qu se entiende por "terceros". Ahora bien: tal concepto
slo puede ser determinado negativamente: es tercero
quien no es parte.
Pero pues hemos sealado dos conceptos de "parte", deberemos
encontrar tambin dos conceptos por lo menos de
"tercero": tercero "formal" y tercero "sustancial".
Es tercero "formal" quien no es parte "formal". En el caso
de un contrato concluido por quien acta como representante,
parte en este sentido es el representante, y son terceros
los dems, encontrndose entre ellos el mismo representado.
Es en este sentido que los arts. 1161/2 y 1199 hablan de
"parte" y de "terceros". La regla es que un tercero "formal"
es al mismo tiempo tercero "sustancial" (art. 1199).
Es tercero "sustancial" quien no es parte "sustancial". Volviendo
al caso de un contrato concluido por representacin,
se advierte que la actividad del representante tiende a situarlo
como tercero "sustancial".
En lo sucesivo, en este prrafo, cuando hablemos de "tercero"
sin ms calificativos, tendremos presente al tercero
"formal".
2. Terceros interesados y terceros no interesados
En segundo lugar, conviene precisar que hay varias clases
de terceros. Los mismos pueden ser clasificados con arreglo
a diversos criterios. Teniendo en consideracin tanto el perjuicio
directo como el indirecto, proponemos aqu el siguiente:
28. Generalidades
a) Primero, dividiremos a los terceros en interesados y no
interesados. Obviamente, los no interesados son aqullos a
los que suponiendo por hiptesis vlido y eficaz el contrato,
ello no los afecta en modo alguno. Suele aludirse a ellos con
la denominacin de penitus extranei.
b) A los terceros "interesados" los podemos dividir en activa,
pasiva y materialmente interesados.
Se encuentran "activamente" interesados, todos los titulares
de una libertad, de un derecho subjetivo, que se veran
afectados si el contrato fuera eficaz. Respecto de ellos, rige
como regla el principio de que "los contratos no pueden perjudicar
a terceros" (art. 1195 in fine). Pero ello reconoce sus
excepciones en los casos en que la parte formal se encuentra
legitimada para obtener ese efecto sustancial (supra, 15).
Se encuentran "materialmente" interesados, todos aquellos
que considerando al contrato vlido y eficaz, slo experimentan
un perjuicio material, indirecto. Tal es la situacin
en que se encuentran los acreedores de las partes. Ya hemos
dicho, y lo reiteramos, que para ellos la regla es exactamente
la inversa: "los contratos pueden perjudicar a terceros". Y
en verdad, a diario, los contratos perjudican a terceros. Es
verdad que existen ciertos lmites, y grados y formas de perjuicio
que la ley no tolera (as, dados ciertos recaudos, otorga
la accin pauliana), pero esto constituye la excepcin. Si
los terceros materialmente interesados quieren ponerse al
abrigo de contrataciones futuras, debern recurrir a medidas
precautorias, u oportunamente tomar los recaudos para
obtener garantas personales o reales.
Una posicin especial ocupan los terceros "pasivamente"
interesados. Entendemos por tales a todos aquellos
que no son titulares de un derecho subjetivo, sino precisamentes sujetos de un deber jurdico. Si por un contrato se
pretendiera convertir en deudor a un tercero, ste estara
activamente interesado, pues su libertad misma se encontrara
en juego. Pero supongamos que ya fuera deudor (o
sujeto pasivo individualizado de una relacin real) y con
la contratacin se tendiera a cambiar la titularidad activa...
Entonces, podemos decir que se encuentra pasivamente interesado.
28. Generalidades
Si se tratara de cambiar la titularidad activa por va de
novacin, como sta lleva a la extincin de la antigua obligacin
y a la creacin de otra nueva, el pasivamente interesado
en cuanto a la extincin lo sera activamente en cuanto a
la creacin, y no podra prescindirse de su consentimiento
(art 817). Pasivamente interesado puro es, en cambio, en el
caso de cesin, la cual en principio es posible (art. 1444). Pero
(salvo casos de excepcin: art. 72, ley 24.441) para que actos
de esta clase le sean oponibles, es preciso la notificacin
o aceptacin. Verdad es que la notificacin y aceptacin son
necesarias tambin para la oponibilidad a otros terceros, pero
que estos terceros "pasivamente" interesados ocupan un
lugar especial lo demuestran tanto la circunstancia de que
la notificacin va dirigida siempre a ellos, cuanto que para
ellos requiere menores requisitos formales (art. 1467).
IV. Beneficio a terceros
Los contratos no benefician a terceros. Este fragmento de
la vieja regla latina no se encuentra enunciado en el art.
1195. Pero tanto da! Resulta del art. 1199.
Pero las excepciones
efectos directos son
justicia puede verse
a terceros, lo mismo
28. Generalidades
cesin al que hemos ya aludido, y lo es tambin el de la adquisicin
de la fecha cierta que emerge de la doctrina de los
arts. 1034/5, como lo es el de la inscripcin en los registros
(art. 2505 y dec.-ley 17.801).
Ello obliga en cada caso a meditar ponderadamente sobre
la letra y el espritu de la ley, para decidir sobre cules son
los terceros a los que se ha entendido hacer referencia. As,
por ejemplo, la doctrina de los arts. 1034/5 no se aplica al
representado (arts. 1961 y 1870), y hemos sealado que para
ciertas hiptesis la publicidad posesoria reemplaza a la
tabular (supra, 20, en nota).
Pero lo dicho basta para comprobar cunto de relativo
hay en la afirmacin contenida en el art. 1199 ("Los contratos
no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino
en los casos de los arts. 1161 y 1162"). Y llegar a esta
conclusin no implica desobedecer la letra de la ley, no slo
porque ella resulta de una hermenutica total de nuestro
sistema, sino porque es el propio legislador el que subraya
que existen otros casos de oponibilidad a terceros, distintos
de los de los arts. 1161/2, como acontece en el ya citado art.
2505 y en el dec.-ley 17.801. Naturalmente que as como hay
distintas clases de terceros, las hay de oponibilidad (o de
inoponibilidad), pero la determinacin de ellas debe hacerse
a propsito de cada norma concreta, sin que constituya un
escollo insalvable la del art. 1199, que debe ser leda en consonancia
con el resto del sistema.
29. La representacin
I. Problemas
La doctrina de la representacin corresponde a la Parte
General del Derecho. De all que slo diremos aqu lo indispensable
para fijar nuestra posicin, y sealar que, contrariamente
al mtodo seguido por nuestro Cdigo, su estudio debe
emanciparse del de la regulacin del contrato de mandato.
En el lenguaje vulgar, con la palabra "representacin" se
designa a "la accin y al efecto de representar", entendindose
con el verbo el "hacer presente una cosa con palabras o
con figuras".1
El lenguaje jurdico no se aparta de esa idea central. Como
el actor en escena representa, en una obra teatral, a un
personaje, as el representante representa en la vida jurdica
al representado.
Pero cuando se trata de fijar exactamente el concepto,
surge una serie de dificultades.
1. Por un lado, ya el vocablo segn el uso vulgar presenta
su bivalencia. Si con el trmino representacin se designa a
la "accin" y al efecto, y como es posible lo primero sin lo segundo,
se lo utilizar slo cuando ambos aspectos coinciden,
o tambin se lo aplicar cuando se da uno de ellos?
2. Por el otro, como la palabra puede ser empleada con
mayor o menor amplitud, es posible que, recurriendo a calificativos
o a giros adecuados, se hable de "representacin"
tanto con referencia a la llamada "directa", como a la "indirecta"
e incluso a la posicin de un mensajero. Aqu se presentan
graves problemas terminolgicos que si no son
manejados con cuidado, pueden conducir a profundos errores
conceptuales.
Diccionario Hispnico Universal, voz "Representar".
29. La representacin
3. Surge de lo expuesto que conviene comenzar por determinar
exactamente en qu consistira la accin y el efecto
en cada una de las tres formas indicadas (representacin directa,
indirecta y posicin del mensajero). Y para ser ms
claros, nos parece prudente dividir todava el tratamiento
de la directa, segn que sea activa o pasiva.
II. La representacin directa activa
Comencemos por examinar la representacin directa activa.
Segn el enfoque adoptado, tendremos que distinguir
entre la accin y el efecto.
1. La accin
Cul es el carcter distintivo de la actuacin representativa?
La nota necesaria y suficiente para que ella se d, es que
alguien observe una conducta cuyo significado sea el de estar
formulando una declaracin en nombre de otro.
No es preciso que se empleen palabras sacramentales.
Basta con que de la interpretacin resulte que se ha actuado
nomine alieno. Es tan representante el que dice "quiero en
nombre de Fulano", como el que emplea otros giros anlogos,
o una conducta que tiene ese significado (interpretada
segn el contexto y las circunstancias). En caso de duda se
aplica la doctrina del art. 1940.
2. El efecto representativo (directo)
Consiste en que lo declarado por el representante vale como
si lo hubiera sido por el representado. Si se trata v.g., de
un contrato, el representante aparece en escena en el momento
de contratar, y luego desaparece dejando al representado
como si l mismo hubiese actuado. En otros trminos:
el representante acta como parte formal, pero la parte sustancial
es el representado.
Ahora bien: no basta con que alguien haya cumplido una
actuacin representativa, para que se produzca el efecto
29. La representacin
representativo. Es necesaria la existencia de una particular
forma de legitimacin. Esa legitimacin puede existir
antes del acto, depender de la suerte del acto, o advenir
despus:
a) Existe antes del acto la legitimacin que encuentra su
soporte en una autorizacin, la que puede derivar de la ley
(como acontece en la representacin legal que los padres
ejercen de los hijos in potestas), de discernimiento otorgado
por el juez en virtud de la ley (como en otros casos de la representacin
llamada legal: art. 399), o de la voluntad del
representado (representacin voluntaria). Sin entrar en
mayores distingos a todos estos supuestos de autorizacin
previa al acto, podemos llamarlos de "autorizacin-poder"
(legal, judicial, voluntario) o simplemente de "poder de representacin",
porque la palabra "autorizacin" empleada
sola, es demasiado genrica y se presta a confusiones (como
se observar v.g., al hablar de la autorizacin-encargo).
b) A veces
Tal lo que
gestin. Y
que emerge
29. La representacin
III. Representacin directa pasiva
El anlisis puede ser repetido para la representacin pasiva.
1.
La
en
La
la
en
en
La accin
actuacin representativa consiste en recibir una declaracin
nombre de otro.
forma pasiva tiene con la activa la nota comn de que
conducta del representante se imputa a otro. Pero mientras
la activa el representante es autor de una declaracin,
la pasiva es "receptor" de ella.2
29. La representacin
3. Observacin
Igualmente cabra preguntarse en qu forma debern utilizarse
los trminos "representacin", "representante", cuando
no coincide el aspecto de la accin (recepcin) con el de
los efectos. Tambin habr que distinguir entre representacin
pasiva con poder y sin poder.
Como de los desarrollos hechos resulta que la sustancia
de la representacin pasiva es la misma que la de la activa,
en adelante, por razones de simplicidad, slo tendremos en
cuenta la forma activa, con la que ejemplificaremos, y diremos
que lo tpico de la accin representativa consiste en
"obrar" (lato sensu: tambin recibir) en nombre de otro, y lo
tpico de los efectos representativos, en que los efectos directos
del contrato se producen en cabeza del representado como
si hubiera sido ste quien hubiera obrado (o recibido).
IV. La llamada representacin indirecta
La representacin indirecta se distingue de la directa por
la forma de actuacin y los efectos. Examinados ambos aspectos
concluimos que sera preferible encontrar una designacin
tcnica que evitara aludir a ella como "representacin".3
1. La accin "representativa" indirecta
El representante "indirecto" acta declarando en nombre
propio. Bajo este punto de vista, la diferencia con la representacin
"directa" es clara. As, por ejemplo, segn el art.
1929, un mandatario puede contratar en su propio nombre o
en el del mandante; cuando contrata en nombre del mandante,
acta como representante "directo"; si la declaracin
la efecta en nombre propio, se coloca en la posicin de representante
"indirecto". Como para ubicarse en dicha situacin
no hace falta que mencione el nombre de su
"representado" indirecto,4 resulta de all que el modo de ac
3 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n- 153.
4 Por el contrario, si lo mencionara, surgiran dudas, y habra razones para pen
29. La representacin
tuar de un representante "indirecto" no tiene una nota tpica
que lo distinga del modo de actuar de un interesado que
contrata sin valerse de representante alguno. Al no darse en
la representacin llamada indirecta, una separacin entre la
parte formal y la sustancial, pues el representante indirecto
al contratar asume la calidad de parte sustancial, falta en
realidad toda base para hablar de una accin "representativa"
indirecta, pues al obrar no se hace presente a otro.
2. El efecto "representativo" indirecto
Aqu tambin la diferencia entre la forma directa y la indirecta,
es clara. En la directa, hay efectos directos, o sea
que los derivados del contrato se producen en cabeza del representado,
mientras que en la indirecta reposan en cabeza
del "representante" y slo llegan al "representado" por va
subrogatoria, oblicua; as, en una compra hecha por un representante
"directo", es el representado quien debe pagar
el precio, mientras que la misma operacin concertada en
forma indirecta, obliga al representante sin perjuicio de la
accin subrogatoria contra el "representado". Lo que ya no
resulta simple, es buscar una diferencia entre este efecto representativo
indirecto y el normal efecto indirecto de todos
los contratos isupra, 28, I, 1).
3. Juicio crtico
Teniendo en cuenta los aspectos de la accin y del efecto,
para la representacin "directa" dijimos que pudiendo darse
el primero sin el segundo, caba hablar de representacin
con poderes y de representacin sin poderes. Un equivalente
de la autorizacin-poder podemos encontrar en la autorizacinencargo que explicara los efectos de la representacin
indirecta. Sin embargo, como hemos visto que de la representacin
indirecta slo podra hablarse en el plano de los
efectos (no as en el de la accin), queda dicho que la nica
representacin indirecta que interesa es la autorizada.
sar que actu en realidad nomine alieno. Pero de la interpretacin puede resultar
la actuacin en nombre propio no obstante mencionar al interesado final.
29. La representacin
Con esto se advierte que la expresin "representacin indirecta"
sirve para aludir a un fenmeno, slo remotamente
vinculado con una idea representativa y que, limitado a los
efectos, igual se explicara sin recurrir a aqulla, con slo invocar
los principios de la accin subrogatoria.5
V. El mensajero
El representante "directo" que acta en nombre de otro, el
interesado que acta en su propio nombre, y el llamado representante
"indirecto", tienen esta nota en comn: que en
ellos se agotar la participacin formal en el acto. Ellos son
los sujetos formales del acto. As, el representante directo
"activo" declara "su" propia voluntad (aunque en nombre de
otro), y el pasivo recoge una declaracin que se emite dirigida
en su persona a otro.
Distinta es la posicin del mensajero. Si se trata de un
mensajero de emisin, no declara "su" voluntad, sino que
transmite la voluntad ya elaborada por otro. Si es un mensajero
de recepcin, recibe. Pero aqu tambin conviene distinguir
entre la accin y el efecto:
1. La accin
Para poder comparar la actuacin de un mensajero con la
de un representante "directo", tratemos por separado el supuesto
del mensajero activo, de la del pasivo:
a) El mensajero activo dice estar transmitiendo una decla
racin ajena. La conducta de un representante activo puede
traducirse en los siguientes trminos: "Vendo (o alquilo, per
muto, etc.) en nombre de Fulano"; en cambio, la conducta de
un mensajero activo es traducible en los siguientes trminos:
"Dice Fulano que le vende (o alquila, permuta, etctera").
b) Para la representacin pasiva, dijimos que el carcter
representativo no depende de la conducta de quien recibe,
sino de la declaracin que recibe, bastando con que alguien
5 Vase, 30, n. 30.
29. La representacin
trate a otro como representante pasivo. Lo mismo debe decirse
del tema del mensajero: basta que alguien trate a una
persona como mensajera de otra, para que coloque a sta en
la posicin de tal. Si alguien expresa a otro "le digo a usted
como mensajero de recepcin, tal cosa", lo est tratando como
mensajero y bajo tal aspecto debe ser juzgado: su posicin
es la de quien recibe para transmitir.6
2. El efecto
El de un mensaje depende, como el efecto representativo,
de la existencia de una autorizacin, para hablar con el contenido
con que se lo hace, o para recibir con el contenido que
pretende la declaracin.
3. Analoga
Cuando a propsito del mensajero se examina el tema de la
accin y el del efecto, se advierte que su posicin se asemeja
mucho a la del representante. Por analoga, le sern aplicables
muchas de las reglas, pero entre ambos existir siempre
esta diferencia: los contratos que se concluyen entre representantes
pueden ser, segn los casos, entre presentes o entre
ausentes, en cambio, los concluidos utilizando mensajero, son
siempre, en cuanto al medio {supra, 11,1, 2) entre ausentes.
VI. Distincin con el mandato
Las explicaciones que anteceden sirven para poner de relieve
que la teora de la representacin debe emanciparse de
la del mandato. Esto que es indiscutible para la verdadera
representacin (la por antonomasia: la directa), es aplicable
incluso a la indirecta.
1. La representacin directa
La autonoma de los conceptos de representacin directa
y mandato se demuestra porque:
6 Pero el que habla puede tambin querer que aquel a quien habla llegue a ser
su mensajero de transmisin. Entonces, hay autorizacin para llevar un mensaje.
29. La representacin
a) Puede darse una representacin sin que haya mandato,
como acontece en los diversos casos de representacin legal.
b) Incluso es posible una representacin "voluntaria" sin
que haya mandato. El caso ms claro es el que se presenta
cuando alguien comunica a otro que ha designado a determinada
persona como apoderada de recepcin. Aunque el
apoderado ignore la designacin, aunque proteste frente a
la recepcin de la declaracin que se le impone, ella debe
tenerse por recibida. Evidentemente aqu no hay mandato,
al no haber consentimiento contractual, pero hay accin y
efectos representativos. Los efectos se explican porque hay
un poder. Y, desde luego, tampoco cabe confundir el poder
voluntario con el mandato, pues el primero es facultamiento
emanado de un acto jurdico unilateral, mientras que el
segundo es el contenido de un acto jurdico bilateral (especficamente:
de un contrato) del que se desprende una obligacin.
c) A la inversa, es posible un mandato sin que haya representacin.
Esto acontece en la llamada "comisin civil", donde
el mandatario acta en nombre propio (art. 1929).
2. La representacin indirecta
Ni siquiera englobando bajo el concepto de "representacin"
tambin a la llamada "indirecta" cabe confundirlo con
el mandato. Por un lado, la misma representacin indirecta
puede darse sin que sea explicada por un mandato (v.g.: en
la gestin de negocios, donde cabe tanto la forma directa como
la indirecta); por el otro, aunque el mandato tuviera
siempre finalidad representativa (ya directa, ya indirecta),
una distincin conceptual sera siempre posible.
VIL El autocontrato
Nada es pacfico en este tema. Comencemos por exponer
el fenmeno, para luego entrar en la problemtica.7
Sobre el autocontrato: Colombres Garmenda, "Algunos aspectos comparatistas
29. La representacin
He aqu que Cayo encargado de vender las cosas de Ticio,
las compra para s, o encargado de la venta por Ticio, y de la
compra por Sempronio, las adquiere para ste. He aqu el
autocontrato, que en el primer caso supone la existencia de
una representacin simple (de Ticio), y en el segundo, de una
representacin doble (de Ticio y de Sempronio).
1. Naturaleza
Supuesta la existencia del fenmeno, cabe preguntarse si
el mismo entra dentro del esquema del contrato, esto es, si el
autocontrato merece el nombre de contrato:
a) Podra pretenderse que el autocontrato no es un acto
jurdico bilateral, por no entrar dentro de la concepcin positiva
del mismo que exige el consentimiento unnime de dos
o ms personas (art. 946) y, a fortiori, que no es un contrato,
aadindose a mayor abundamiento que, segn la definicin
de ste, para que exista es preciso que "varias personas" se
pongan de acuerdo (art. 1137), pues en el autocontrato, por
definicin de su hiptesis, hay una sola persona.
Una tesis de este tipo conducira fatalmente a la afirmacin
de que el autocontrato es simplemente un negocio jurdico
unilateral. Cabe preguntarse, sin embargo, cul sera la
utilidad de una tal concepcin, si luego se llegara a la conclusin
de que ese acto unilateral se rige por las reglas de
los bilaterales. Convengamos que no valdra la pena haber
distinguido para luego, al descender a la regulacin concreta,
llegar a identificar.
Por nuestra parte, situados en el puro terreno de las palabras
de la ley, pensamos que nada en ella impide sostener
que el autocontrato es un acto jurdico bilateral y un contrato.
Es verdad que el art. 946 define al acto jurdico bilateral,
como el que requiere el consentimiento unnime de dos o
ms personas, pero nada en l prohibe que el mismo sea dado
por intermedio de apoderado, y otro tanto puede decirse
del contrato consigo mismo..." en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Compara
do,
de la U.N.T., n9 5, pg. 70 y sigts.; Spota, Tratado de Derecho civil, n 1997 y
sigts.
29. La representacin
del art. 1137, de donde no surge obstculo alguno para que
las personas se pongan de acuerdo por intermedio de representante.
Si Cayo y Ticio hablan por s, hay contrato; lo hay
si Cayo habla con el representante de Ticio, o si el representante
de Ticio habla con el de Cayo... Por qu no ha de haberlo
si el representante de Cayo es el mismo que el de
Ticio? Si algn obstculo existe, l no ha de derivar de la definicin
positiva del contrato sino de la posibilidad o no de
que alguien represente simultneamente dos esferas de intereses.
Si se condena al autocontrato, no se lo har porque
no encaje dentro de la definicin del mismo, sino porque se
estima que el instituto representativo no puede llegar hasta
esos lmites. Sostenemos en definitiva que, en el autocontrato,
hay realmente dos (o ms) personas que se ponen de
acuerdo, si bien por intermedio de una sola persona que acta
por ambos centros de intereses.
Y en este tema de las palabras de la ley, basta sealar
que para aludir a las autooperaciones el Cdigo emplea el
lenguaje contractualista hablando de compra (art. 1361), de
comprar y de vender (art. 1918), de tomar y dar dinero prestado
(art. 1919), sin entrar a examinar si tales negocios estn
o no permitidos, pues uno es el tema de la naturaleza
jurdica y otro el de su permisibilidad.
b) Comprendemos que las objeciones a la naturaleza bilateral
del autocontrato pueden desplazarse a un terreno psicolgico.
En efecto, nosotros hemos distinguido (supra, 4,
III, 2) entre el contrato y la accin de contratar:
a') El autocontrato, estimado como algo autnomo que se
emancipa de quien autocontrato, y por ende de las partes
por quienes lo hizo, presenta sin duda todas las caractersticas
de un acto bilateral, pues el sentido de su contenido es el
de ser la ley de las partes, ya del representado y del representante
(en el autocontrato por representacin simple), ya
de ambos representados (si la representacin es doble). Dice
lo mismo que dira un contrato concluido en la forma comn,
pues si se trata de una compraventa dir que uno
compra y otro vende. Y en esto no hay nada de extrao,
pues el contrato normal (lo llamaremos as para distinguirlo
del autocontrato) es una declaracin comn, y la misma sig
29. La representacin
nificacin de declaracin comn tiene la verificada en un
autocontrato.
b') Pero si examinamos no ya el autocontrato, sino la autocontratacin,
de la cual aqul surge, se plantea la cuestin
de saber cmo puede hablarse de una actuacin bilateral,
cuando por hiptesis es una sola psiquis la que est obrando.
Desde el punto de vista de la voluntad interna, parece
que hay una sola voluntad.
S; una sola voluntad entendida como psiquis, como
fuente de los actos voluntarios, pero en modo alguno un solo
acto voluntario, una sola actuacin. Si es posible que
una sola persona quiera para s dos actos voluntarios sucesivos
sobre el mismo objeto (v.g.: una oferta y su retractacin,
o un acto viciado y luego su confirmacin) no vemos
inconveniente en que quiera para uno una oferta, y luego
para otro una aceptacin. Precisamente porque son posibles
esos dos quereres que se traducen en las respectivas
manifestaciones, es que se plantea el problema del conflicto
de intereses. Lo que engaa es la gran proximidad temporal
que hay entre ambos quereres, que pueden llegar a
traslucirse exteriormente en una simultaneidad. Pero seprense
ambas actuaciones con un tiempo apreciable, y se
ver que una sola psiquis puede tener una voluntad de
oferta y una de aceptacin, sin que (nos parece) nadie pueda
asombrarse del fenmeno. He aqu que Cayo, en nombre
de Ticio, y siguiendo sus instrucciones, dirige una oferta a
Sempronio destinada a durar un cierto tiempo (art. 1150), y
he aqu que antes de transcurrido ese tiempo, Cayo es instituido
apoderado por Sempronio... Se dir que aceptando
Cayo, no emite un acto de voluntad distinto, aunque emane
de la misma psiquis de la que parti la oferta? Podr quizs
dudarse de la moralidad del fenmeno, pero no podrn
traerse argumentos de ndole psicolgica para negar su posibilidad.
2. Admisin por el ordenamiento jurdico
Si desde el punto de vista conceptual es concebible el autocontrato,
tanto jurdica como psicolgicamente, constituyen
en cambio cuestiones distintas las de determinar si el
29. La representacin
mismo debe ser admitido por el ordenamiento jurdico, y si
de hecho lo ha sido por uno determinado.
a) Se ha dicho que el autocontrato debe ser condenado por
inmoral, al colocar al autocontratante frente a la necesidad
de decidir sobre un conflicto de intereses, como resultado de
lo cual uno de los dos se ver sacrificado.
El argumento tiene valor desigual segn que se trate del
caso de representacin simple o del de representacin doble.
En el de la representacin doble (v.g.: Cayo es simultneamente
apoderado de Ticio para vender y de Sempronio
para comprar), habra todava que distinguir segn el tenor
de las instrucciones. Si ellas fueron de operar sobre las
bases justas, no vemos dnde puede residir el conflicto moral
del apoderado comn, pues a diario terceros deciden sobre
los conflictos de intereses, ya fijando precios (v.g.: art.
1349), ya dirimiendo el conflicto producido (v.g.: jueces);
naturalmente que un conflicto entre las motivaciones
siempre existe entre lo que es justo y lo que podra conseguirse,
pero aqu, por hiptesis, las instrucciones son claras,
y el apoderado debe decidirse por lo primero. Podra
ocurrir que las instrucciones en lugar de referirse genricamente
a las bases justas, fueran precisas en cuanto a
los intereses, de tal modo que el apoderado, aun debiendo
actuar como tal, tuviera ntidamente delimitada su posibilidad
de decisin igualndolo con un mensajero, pero entonces
habra que distinguir segn que las instrucciones
de uno y otro lado fueran concordantes o discordantes. Si
son concordantes, dnde est el conflicto?; y si son discordantes
pensamos que el autocontrato ser invlido, sea
que dichas instrucciones o limitaciones del poder consten
en los instrumentos que deban exhibirse a terceros, o que
sean secretas (art. 1938), pues por hiptesis en el autocontrato
no hay secreto alguno (doctrina del art. 1931). Todava
podemos imaginarnos que las instrucciones sean, de
cada lado, de celebrar el contrato en las mejores condiciones
que se obtengan. ticamente, quin reprochar al
apoderado que despus de una bsqueda en el mercado,
encuentre que las mejores condiciones posibles se dan precisamente
entre sus dos poderdantes?; no es difcil imagi
29. La representacin
narse la hiptesis si se piensa en el encarecimiento que para
la circulacin de los bienes trae la existencia de intermediarios,
de tal modo que en la vida real el productor
vende a precio bajo y el consumidor lo adquiere a precio alto;
pero parece que los que condenan al autocontrato por
razones morales, aplaudiran ms bien al apoderado que
vendiera al intermediario y luego comprara al mismo, para
satisfacer los "intereses" de sus dos poderdantes.
En la hiptesis de la representacin simple, el problema
moral desde luego se agudiza, por aquello de que si hay
jueces en causas extraas, nadie lo es en la propia. Pero
como con razn se ha sealado,8 el conflicto entre el inters
del poderdante y el del apoderado puede presentarse
sin recurrir a la idea del autocontrato, como si Cayo, encargado
de comprar algo para Ticio, encontrara lo buscado
en el mercado, y dado lo ventajoso del precio lo adquiriera
para s (art. 1908). Si es el temor a los conflictos lo que nace
condenar al autocontrato, habra que extender la reprobacin
a la representacin misma, pues tambin en ella
pueden darse.
La reprobacin moral no debe ir contra el autocontrato,
sino contra la forma concreta con que en la prctica se lo haya
instrumentado. Todo lo que puede decirse es que el autocontrato como el contrato normal deben ser instrumentos de
realizacin de la justicia, pero que de hecho a veces lo son de
injusticia, y que si el Derecho puede tolerar ciertos grados
de injusticia del contrato normal, por aquello de que cada
uno es guardin de sus intereses, su actitud puede ser ms
cautelosa frente al autocontrato, donde los intereses han
sido guardados por un tercero. En otros trminos; no debe
reprobarse a priori a la autocontratacin, pero las particularidades
que presenta justifican que reciba un trato especfico,
y que se vea sujeta a ciertas limitaciones.
b) No encontrar en el autocontrato, a priori, una actitud
reida con la moral, conduce a esto: que no se podr, de artculos
como el 953 y el 502, extraer una genrica ilicitud.
Colombres Garmendia, loe. cit., pg. 108.
29. La representacin
A diferencia de otros Cdigos9 el nuestro no trae una genrica
previsin sobre el autocontrato, y s slo disposiciones
especficas. Del espritu de las mismas, deriva a nuestro
entender, el siguiente sistema:
a') En la representacin voluntaria, hay casos en que la
ley veda el autocontrato (v.g.: arts. 1361, inc. 4 y 1442) estableciendo
una incompatibilidad (supra, 15, I, 2) y otros
en que lo permite tambin expresamente (as: art. 1919 primera
clusula). Estas disposiciones son de carcter supletorio,
de tal modo que no existe obstculo alguno en que sean
derogadas por voluntad del poderdante. Por ello, ser vlida
la autorizacin previa para los casos prohibidos, y vlida
la prohibicin de los casos permitidos; las disposiciones de la
ley slo sern aplicables si el poderdante no se hubiera explcitado
sobre el punto. Pero en todos los casos en que existiera
una prohibicin, ya emanada de la ley supletoria, ya
de los trminos del poder, el autocontrato cobrar plena eficacia,
si media una aprobacin posterior del poderdante
(doctrina de los arts. 1918/19). Dicha aprobacin debe ser
mirada como una ratificacin, la que en los trminos de la
ley debe ser "expresa" no bastando con la tcita; el autocontrato,
sujeto a aprobacin, mientras sta no interceda, es
inoponible al poderdante.
Pero con lo expuesto, no quedan cubiertos todos los casos
posibles. Si la ley supletoria en unas hiptesis permite el
autocontrato, y en otras lo veda, quedan siempre aqullas
en las cuales la ley nada ha dicho, ni directa (v.g.: art. 1361)
ni indirectamente (v.g.: arts. 1490/2). En tales casos, nos parece
que en ausencia de una previsin especfica, o de la ley
supletoria, o de la voluntad del poderdante, el principio debe
ser el de la permisin del autocontrato, sin perjuicio de aplicarle
las reglas generales de la representacin, y en particular
las de los arts. 1905/8.
b') En la representacin legal de los incapaces, las reglas
son ms estrictas, porque es distinta la situacin del repre
9 Como los cdigos portugus (art. 261), italiano (art. 1395), alemn (art. 181),
citados por Colombres Garmendia en op. cit.
29. La representacin
sentado. Mientras en la voluntaria, nada impedira que el
representado contrate directamente con el representante, la
ley ha prohibido que lo haga el tutor con su pupilo (art. 450,
inc. 3: "aunque el juez indebidamente lo autorice"), por lo
que menos podra contratar en nombre del pupilo, por un lado,
y en el propio por el otro, sin que, en la especie, exista
un mecanismo (como lo hay en la representacin voluntaria)
para obtener una previa autorizacin; las reglas de la tutela
se aplican a la cratela de los incapaces (art. 475); para la
representacin de los padres, existe la norma del art. 279.
Cabe preguntarse cul sera la suerte de tal autocontratacin
si el negocio, de hecho, fuera concluido. La respuesta que
se d depende de la que corresponda en la hiptesis de que el
negocio no fuera concertado por va de autocontratacin, sino
directamente entre el representado y el representante.
Quienes piensan que media en este caso una nulidad absoluta
(es la opinin dominante), negarn tambin la posibilidad
de aprobacin del autocontrato. Pero nosotros pensamos
que una vez que han desaparecido la incapacidad de hecho
(porque se ha adquirido, o en su caso readquirido la capacidad)
y la incompatibilidad (porque el representante ha dejado
de ser tal), ningn obstculo debe existir para una posible
confirmacin. No puede el tutor comprar al pupilo, pero el pupilo,
llegado a la mayor edad puede vender al ex tutor (ya que
la incompatibilidad no es per vitam), y nos parece un rodeo
intil decirle al pupilo que puede hacer eso, pero no confirmar.
La tesis que sostiene que media una nulidad absoluta
tiene para el pupilo la ventaja de la imprescriptibilidad de
su accin, pero presenta el inconveniente de que por beneficiosa
que fuere la operacin podra ser invalidada de oficio
por el juez, o a pedimento del Ministerio Pblico en el solo
inters de la ley (art. 1047).
3. Prueba
El autocontrato debe ser probado, y la prueba sujeta a las
reglas generales debe versar sobre la existencia de exteriorizaciones
de la voluntad de las que realmente se haya desprendido
el autocontratante. El autocontrato no puede concluirse
en la sola psiquis del representante, pues le faltara el requisi
29. La representacin
to de la exteriorizacin (art. 913); en consecuencia, no puede
concluirse por ningn medio exteriorizante que, atento a las
circunstancias, equivalga al propsito in mente retentum.
La palabra hablada es medio exteriorizante, pero segn
las circunstancias. Ya hemos sealado (supra, 11, I, 2 c)
que no constituira un medio apto para dar una respuesta a
un sordomudo que no fuera capaz de leer el lenguaje, y esta
regla de la ineptitud del medio debemos aplicarla a la hiptesis
subexamen. Si el autocontratante se limitara a hablar
consigo mismo, se oira a s mismo del mismo modo que si
nada hubiera hablado, es decir como si nada hubiera exteriorizado,
y no existira diferencia alguna entre la actitud
del que habla y la del que piensa en voz alta. Eso no es exteriorizar
una voluntad, ni desprenderse de ella. La palabra
slo podra ser empleada si se la emite ante testigos (reserva
hecha del problema de la prueba, del art. 1193).
La palabra escrita es tambin medio exteriorizante. No
ofrece inconvenientes la escritura pblica, pero quid del
instrumento privado? Nosotros pensamos de ste lo mismo
que de la palabra hablada, pues mientras de algn modo no
salga de la esfera de accin del representante, es un propsito
in manibus retenti. Si Cayo y Ticio, sentados frente a
frente, realizan sus tratativas por escrito, no diremos que
Cayo por el solo hecho de haber escrito algo se ha desprendido
ya de su voluntad, pues para eso es preciso que "remitan"
sus escritos (doctrina de la expedicin que hemos
generalizado en 8, IV, 2). Lo mismo pensamos que debe
aplicarse al autocontrato, siendo evidente que aqu, atento a
las circunstancias, no es posible que el autocontratante se
"remita" a s mismo, cuando, en los hechos, ninguna remisin
verifica, ya que el instrumento sigue estando dentro de
su esfera de accin. Remisin habra, en cambio, si se enviara
un telegrama a s mismo. Se dir que con esto se circunscribe
notablemente la eleccin de medios exteriorizantes,
pero la limitacin resulta de las circunstancias.
4. Mecanismo
El autocontrato utiliza el mecanismo de la representacin
directa, ya instrumentada sta en forma simple o doble.
29. La representacin
La representacin indirecta no se presta para estructurar
esta figura, pues si bien es cierto que el representante indirecto
puede autocontratar, lo ser en la medida en que opere
por la otra parte como representante directo. As, Cayo representante
directo de Ticio, e indirecto de Sempronio, puede
autocontratar, obrando por Ticio y por s mismo (aunque
para Sempronio), del mismo modo que podra negociar
obrando por Ticio y por s mismo y para s mismo; pero es
evidente que lo que posibilita el autocontrato no es el obrar
por s (puesto que no sera factible un doble obrar por s) sino
el haber obrado por otro (ya que aqu s sera posible un
doble actuar por otro).
objetivamente
un edificio propio).
haya credo
se contenta para
exige la objetiva.
34. Generalidades
1. Primordial
En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto
unilateral mediante otro acto unilateral. Ello implica derogar
una normacin primera por obra de una normacin segunda.1
Se revocan los testamentos (arts. 3824 y sigts.), se revoca
un poder (art. 1925 para la sustitucin del mismo), pues ambos
son actos unilaterales. En este sentido, podra correctamente
decirse que se revoca una oferta, pero el Cdigo, que
emplea el vocablo para la oferta de donacin (art. 1793),
prefiere en general el trmino de "retractacin" (arts. 1150 y
1156). En el contrato a favor de tercero, el Cdigo habla de
la posibilidad de revocar la ventaja concedida (art. 504), y
todava puede admitirse que el vocablo ha sido empleado en
un sentido que no se aparta mucho de su pureza primordial,
pues respecto al tercero la ventaja le aparece concedida como
si fuera casi por acto unilateral (supra, 31, V, 3 y 4).
2. Traslaticio
Cuando de los actos unilaterales se pasa a los contratos,
el uso traslaticio del vocablo "revocacin" hace fatalmente
doble empleo ya con el de "rescisin" (en su forma unilateral),
ya con el de resolucin. Sin embargo, es normalmente
empleado por la ley en dos hiptesis:
a) En materia de donaciones, donde se habla de revocacin
por inejecucin de los cargos, por ingratitud, y por supernacencia
de hijos (arts. 1848 y sigts.). Ese uso traslaticio
tiene su cierta razn de ser en el paralelismo que se suele
establecer (y al que la ley argentina no escapa aunque se
haya apartado del mtodo del Cd. Napolen) entre los testamentos
y las donaciones.
b) En el contrato de mandato, donde se habla de la "revocacin"
por el mandante como causa de extincin (art. 1963
inc. 1 y concordantes). La explicacin de este uso se encuenEl verbo "derogar" que se conjuga tan bien con la concepcin normativa, es emplead
o
por el Cdigo en los arts. 1975/6. Para nosotros, "revocar" es aniquilar para
el futuro (comp.: Llambas, Parte General, n- 1748; Borda, Parte General, n 1239).
Obsrvese sin embargo, siquiera sea para sealar lo anrquico de la terminologa
, que segn la nota al artculo 1200, se tratara de aniquilar retroactivamente.
34. Generalidades
tra en la mezcla de dos instituciones: el poder (que es acto
unilateral) y el mandato (que es acto bilateral).2
3. Histrico
El Cdigo emplea la palabra en un sentido histrico totalmente
distinto a los anteriores, para referirse a la accin
pauliana (arts. 961 y sigts.) que abarca un supuesto de inoponibilidad,
al que en breve nos referiremos.
III. Rescisin
Pasemos al examen del vocablo "rescisin", que es una
forma de extincin que opera para el futuro y que depende
de una causa sobreviniente.
1. Clases
Podemos sealar tres clases de rescisin: la bilateral, la
unilateral prevista y la legal.3
a) La bilateral constituye la forma ms tpica, y alrededor
de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral
se opera a travs del llamado distracto (art. 1200, primer
prrafo, nota al art. 1493) que es un contrato en virtud del
cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no habra pago)
otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el
contrario consensus puede destruir.
b) La unilateral prevista supone que las partes han incluido
en el contrato una clusula que autoriza a cualquiera
de ellas (o slo a alguna de entre ellas) a dejar sin efecto el
contrato. Una situacin de esta ndole se presenta en aquellos
casos en que se dice que un contrato de locacin celebrado
por tantos aos, quedar automticamente renovado por
otros tantos, si cualquiera de las partes no manifiesta dentro
de tal trmino su voluntad en contrario.4 En realidad, en
2 Vase: Terceras Jornadas de Derecho Civil.
3 Para esta terminologa: Mazeaud-Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, n2 727.
4 El ejemplo es de Mazeaud-Mazeaud, loe. cit.
34. Generalidades
tal hiptesis se ha querido el contrato por dos (o ms) perodos,
pero se ha dejado a cualquiera de las partes la posibilidad
de rescindirlo evitando que corra un nuevo perodo.
Aproximando esta figura a la de la rescisin bilateral, se
puede decir que en sta concurren tambin dos voluntades.
La de quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por anticipado.
c) Y tenemos, en fin, la legal cuando es la ley la que autoriza
a una de las partes (o a cualquiera de ellas) a rescindir
el contrato. En definitiva se trata tambin de una rescisin
unilateral.
Cuando la ley autorizante es supletoria, no existe entre
esta rescisin y la prevista otra diferencia que la que dimana
de que la primera deriva de una clusula natural, y la
segunda de una accidental, siendo ambas, segn lo que dijimos,
clusulas contractuales ya virtuales, ya expresas. Pero
tambin puede ocurrir que la ley sea imperativa, y por ende
nula la estipulacin en contrario, con mayores o menores limitaciones,
lo que debe ser apreciado caso por caso.
Casos de rescisin (con terminologa variada en la ley)
pueden verse en los arts. 1638, 1767, 2226, inc. 1, segunda
clusula, 2285.5
2. Rescisin y nulidad
En algunas oportunidades (v.g., arts. 858 y sigts.), el Cdigo
utiliza la palabra "rescisin" como sinnima de nulidad.
Se refleja as una terminologa que responde a razones histricas.
IV. Resolucin
Se habla de "resolucin" cuando la extincin se opera con
efecto retroactivo.
Para Mosset Iturraspe, Manual, pg. 370, se tratara de un caso de revocacin,
siguiendo la tendencia de dar ese nombre a los supuestos de rescisin unilateral
en los contratos unilaterales. dem: Lafaille, Tratado, n 512.
6 Demolombe (Cours, XXIX, pag. 3 y sigts.).
34. Generalidades
1. Automtica
La forma mas tpica es la de la resolucin que depende
del advenimiento de una condicin. Se la puede llamar "automtica"
pues ella se produce independientemente de una
nueva declaracin de voluntad.
2. Facultativa
Muy prxima a ella se encuentra la resolucin facultativa,
la que exige adems de la produccin de un evento, una
declaracin de voluntad a favor de la resolucin. Figura de
ella es la que se opera a raz del funcionamiento del pacto
comisorio, donde el evento consiste en un acontecimiento tpico:
el incumplimiento de la otra parte.7
3. Opcional
Puede todava hablarse de una resolucin opcional. Mientras
que en la facultativa la parte que resuelve recibe la facultad
de hacerlo a raz de la produccin de un hecho que no
depende de su actividad, en la opcional ella misma da lugar
al evento. Es lo que acontece en el caso de las arras penitenciales,
y en el pacto de retroventa.
V. Nulidad
Sobre el arduo tema de la nulidad, slo diremos lo imprescindible
a los fines de dejar sentada nuestra posicin:
1. Clases
Cabe distinguir:
A. Nulidades expresas y virtuales. Dcese expresa, cuando
la propia norma que establece una preceptiva prescribe la
sancin de nulidad para el caso de inobservancia; virtual
cuando sin estar prevista la sancin, ella resulta de la naturaleza
del ordenamiento. Cuando se examinan los distintos
7 La llamamos facultativa siguiendo a Llambas, op. cit., n- 1746 y recogiendo la
referencia a la facultad contenida en la primera parte del art. 1204.
34. Generalidades
casos de nulidad enumerados por el Cdigo en el ttulo VI de
la Sec. II, del Libro II, resulta difcil imaginarse uno no previsto;
en ltima instancia ellos quedaran cubiertos por la
genrica disposicin del art. 18.8
B. Nulidades manifiestas y no manifiestas, segn que el
vicio del acto sea apreciable a un primer examen, o dependa
de una investigacin de hecho.
C. Nulidad y anulabilidad. El Cdigo ha enumerado los
casos que caen dentro de una y otra especie, siendo el criterio
directriz el de la visibilidad del vicio, manifiesto en los
actos nulos y no manifiesto en los anulables. Los actos nulos
son invlidos ab initio; los anulables se reputan vlidos
mientras no sean anulados.
D. La nulidad absoluta de la relativa. No hay una directa
enumeracin de los casos, y algunos piensan que esta clasificacin
coincide con la anterior.9 Nosotros participamos de
la tesis que sostiene que las de nulidad-anulabilidad y absolutarelativa, son dos clasificaciones independientes que se
sujetan a criterios distintos; de all que creemos que hay actos
nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad relativa,
y paralelamente, actos anulables de nulidad absoluta y
actos anulables de nulidad relativa. El criterio directriz est
dado por la nocin de orden pblico cuya violacin es causa
de nulidad absoluta. De all que esta ltima (a diferencia de
la relativa: arts. 1058 y 1159) no sea susceptible de saneamiento
ni por prescripcin, ni por confirmacin; la nulidad
absoluta puede alegarse por todos los que tengan inters,
excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba, mientras que la relativa solo
puede alegarse por aqullos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes (arts. 1047/8); cuando la nulidad adems de
ser absoluta, aparece de manifiesto en el acto, puede ser declarada
de oficio por el juez.
8 Sobre la existencia de nulidades virtuales, la opinin se encuentra dividida en
nuestra doctrina, prevaleciendo la tesis afirmativa: Llambas, op. cit., n91540; B
orda,
op. cit, n9 1258; Salvat, Parte General, n2 2588.
9 Comp.: Spota, Tratado de Derecho Civil, n9 1948 y ss.
34. Generalidades
E. Nulidad total y parcial, segn abarque todo el contenido
del acto o slo una o algunas clusulas de l.
a) La nulidad parcial produce una extincin parcial; lo
nulo desaparece.
El Derecho procede por va de amputacin, subsistiendo el
resto. A la amputacin puede agregarse un injerto: la clusula
invlida es sustituida por la clusula imperativa.
b) La nulidad parcial puede ser objetiva o subjetiva.10
La objetiva afecta la clusula en su referencia al objeto
del acto; borra una de las disposiciones, permaneciendo el
resto para todos los sujetos del acto.
La subjetiva afecta la clusula en su referencia a alguno
de los sujetos del acto, permaneciendo la referencia a los dems
sujetos.
c) Segn la doctrina del Cdigo Civil (art. 1039) la invalidez
de una clusula da lugar a la nulidad parcial, sin arrastrar
la total, siempre que las disposiciones vlidas sean
separables.
La ley 24.240 (de defensa del consumidor) trae su regla
propia, que se aparta de la del art. 1039 civil. Ha credo conveniente
superar las consecuencias de la inseparabilidad,
pues por su art. 37 in fine dispone que: "Cuando el juez declare
la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato,
si ello fuere necesario" (supra, 24, II, 3).
2. Inexistencia
Ceidos a la materia contractual, no admitimos la inexistencia
como categora autnoma. Faltan las razones especiales
que hicieron surgir el instituto en el derecho matrimonial
francs.11
10 Vase supra, 5, XI,1, en nota 59.
11 Como sealan los Mazeaud (Lecciones, n2 803), la teora de la inexistencia ha
sido ideada para evitar la rigidez de las consecuencias del principio a tenor de
l
cual no hay en el matrimonio nulidades sin texto legal. Los citados autores, exa
minando
el Derecho francs, declaran a la teora intil e inexacta.
En nuestra historia se dio una situacin particular cuando en 1968 la ley
17.711 reform el art. 4023 estableciendo el plazo de diez aos "para interponer la
accin de nulidad, sea absoluta o relativa, si no estuviere previsto un plazo meno
r".
Que prescribiera la accin por nulidad absoluta fue a nuestro juicio un dislate
34. Generalidades
3. Conversin
Corresponde en este lugar una breve referencia a la
conversin de los actos. Cuando el legislador sanciona la nulidad,
puede hacerlo en dos formas diferentes: plena o
efectual. Obra con la primera perspectiva cuando niega al
acto toda eficacia normativa; obra con la segunda, cuando
le confiere una eficacia distinta a la que resultara de su
interpretacin.12 El fenmeno puede explicarse en otros
trminos: anula el acto, y lo convierte en otro distinto. Tal
lo que acontece cuando la escritura pblica nula como tal,
vale como instrumento privado (art. 987); o cuando la
constitucin de derechos reales no previstos, nula en
cuanto tal, vale como constitucin de derechos personales
(art. 2502) o cuando un contrato de compraventa nulo como
tal por defecto de forma, vale como boleto de venta (supra,
19, III, 5).
VI. Ineficacia
Y pasemos a determinar el concepto de ineficacia.
1. Concepto
Este vocablo, utilizado en su ms amplia aceptacin, designa
a todas las situaciones en las cuales, por una razn u
corregido poco tiempo despus por la ley 17.940. Porque supongamos que alguien
se hubiera "vendido" a s mismo sometindose a esclavitud y se hubiera pretendido
aplicar el art. 4023 segn el texto de la ley 17.711...dira alguien que prescribe la
accin? A falta de otro argumento, nosotros mismos hubiramos acudido a la teora
de la inexistencia, como un modo cmodo de nombrar a la nulidad segn el Derecho
natural, pero si se examina el caso segn el Derecho positivo se advierte que
puede ser reducido a una hiptesis de inconstitucionalidad por irrazonabilidad de
esa reforma, pues una situacin que es constantemente rechazada por el orden pblico
no puede comenzar a prescribir, sin perjuicio de los efectos de otras institucio
nes
como la de la prescripcin adquisitiva, inaplicable al ejemplo, pues una
persona no es una cosa.
Tomamos la expresin "nulidad efectual" de Giorgi. Un agudo anlisis del
instituto de la conversin puede verse en la obra de J. D. De los Mozos, La conver
sin
del negocio jurdico.
34. Generalidades
otra, el negocio no produce sus efectos. La misma nulidad
viene a constituir slo una especie de ineficacia.13
De esa ineficacia en sentido amplio, distinguen algunos la
ineficacia en sentido estricto como una especie de aquel gnero.
Pero cuando se trata de determinar sus caractersticas,
se observa que ellas slo son negativas y residuales. La
ineficacia en sentido estricto abarcara todos aquellos casos
de ineficacia en sentido amplio que quedan una vez que se
ha restado una serie de instituciones. Se comprende que, a
falta de una definicin positiva, el destino de esa ineficacia
en sentido estricto es ver que su mbito de aplicacin disminuye
a medida que cobran suficiente elaboracin doctrinaria
como instituciones autnomas diversos casos de ausencia de
efectos... hasta que quede reducido a la nada.
2. Inoponibilidad
Entre las instituciones que pugnan por encontrar una
configuracin autnoma, figura la de la inoponibilidad. El
nmero de casos que se incluye en ella, vara segn los autores:
a) A estar al lenguaje de la ley en el art. 1199, podran
calificarse de inoponibilidad los diversos casos de aplicacin
de la regla "res nter alios acta" (supra, 28, I). Se trata
aqu de una inoponibilidad de la eficacia inmediata del contrato
a la que Cariota Ferrara prefiere denominar "irrelevancia".
14
b) Segn el lenguaje del Cdigo en el art. 2505 y de la ley
17.801 en el art. 2, puede tambin hablarse de inoponibilidad
en todos los casos en que la ausencia de una publicidad
adecuada impide la eficacia mediata de los contratos15 respecto
de ciertos terceros.
13 Albaladejo (El negocio jurdico, pag. 39) y sigts. distingue entre ineficacia
inicial y posterior; dentro de la inicial ubica los casos de negocio inexistente
, nulo,
e ineficaz en sentido estricto; para la posterior ejemplifica con negocios anula
bles,
lesivos, revocables y sujetos a caducidad y condicin. Cariota Ferrara (El negocio
jurdico, Cap. V), bajo el concepto de ineficacia trata de la ineficacia en sentid
o estricto,
y de la inexistencia, invalidez e impugnabilidad del negocio.
14 Cariota Ferrara, op. cit., pag. 324.
15 Ver nuestra ponencia en el Cuarto Congreso de Derecho Civil.
34. Generalidades
c) La ley trata a la simulacin y al fraude como vicios de
los actos y de los contratos (arts. 1044/5, 1158) afectando someterlos
a acciones de nulidad. A nuestro entender, el mecanismo
es otro. En la simulacin (aun en la absoluta) hay dos
actos, de los cuales el oculto es inoponible a terceros. En el
fraude, el acto es vlido inter partes e inoponible a ciertos
terceros.
decidimos por el segundo, que se concilia mejor con las reglas de la buena fe (d
octrina
del art. 1198), obligando al accionado a ser categrico en su contestacin (art.
356, inc. 1, Cd. Proc. Nacional) de modo que queden claramente fijados los puntos
litigiosos que sern objeto de la prueba por el actor.
Forte y Do Campo (op. cit.) formulan un interesante distingo: despus del traslado
(doctrina del art. 1829), y slo existe la de revocacin; cuando es a favor de terce
ros,
el donante carece tambin de accin de cumplimiento (art. 1829 in fine), y como
ella, entre las que figuran lmites a la retroaccin; y si la resolucin se predica slo
de las obligaciones (y/o prestaciones) se cae en el defecto opuesto, al dejar en
la
sombra el nexo de interdependencia entre ellas, que viene del contrato, el que c
la
ma por su unidad. Tomando con reserva ambas expresiones, cualquiera de ellas
puede servir para la exposicin.
En nuestra opinin, quien est en incumplimiento culpable no puede resolver
alegando incumplimiento de la otra parte (por hiptesis, culpable, segn sealaremos
ms adelante). Para este caso de culpa recproca no hay unanimidad de
opiniones (vase: Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 188).
benefactor para los deudores" y subraya las diferencias que existen entre
nuestro Cdigo y los textos de los Derechos alemn e italiano.
cin como la excepcin (art. 1058 bis) pero ello no acontece para la lex comisoria
33 As lo ensea Faria en la citada obra (n9 154). Compartimos la tesis, pues
aun cuando nuestra ley no traiga un dispositivo expreso como el del ltimo prrafo
del art. 1453 italiano, ello deriva de la existencia del instituto sin que la le
y haya
acordado un trmino para cumplir, y de la reflexin de que si la ley expresamente
determina que "no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demanda
do por resolucin", ello cobra sentido, si se tiene por operada la resolucin al tie
m
po de la demanda (Comp.: Faria, ns 156).
obligacin de restituir
anterior hemos hablado de la mora como
la resolucin. Pasamos ahora a otro estadio:
la resolucin.
como lo demostraremos
Generalidades
art. 954 a partir de su segundo prrafo regula el instituto
la lesin, siguiendo una de las vertientes histricas.
antecedente inmediato se encuentra en la recomendacin
14 del Tercer Congreso de Derecho Civil.
de valores,
en
traer los objetos
en
otra materialidad.
a distinta
versin del art. 138 que dan la traduccin de Meln Infante (al Cdigo Civil
alemn, en el Apndice a la versin espaola del tratado de Enneccerus-KippWolff), quien utiliza la palabra "ligereza", y la de Sancho Seral (a la obra de
Oertmann,
Introduccin al Derecho Civil, pg. 275) quien emplea la expresin "escasez
menos en muchos casos el plural sera imposible. Decimos "por lo menos", pues no
olvidamos que en algunas hiptesis el plural es posible (v.g., donacin con cargos,
que segn nuestro entender es un contrato oneroso en la medida de los cargos, pero
unilateral); pero obsrvese que siempre quedaran excluidos a priori un sinnmero
de contratos que sin embargo entran dentro de la genrica enumeracin de la ley.
de modificacin,
de que quien
y pues el perjudicado
de poder lo menos
2 Sobre el significado del vocablo: nota al art. 2089. Pothier, en sus Pandectes
de
Justinien, t. VIII, sobre el Libro XXI, tit. 2S, segunda parte, X, ensea que cuan
do
se dice "que un individuo ha sido evicto de alguna cosa, se entiende por ello qu
e ha
sido vencido ante el juez y que el juez le ha despojado de la cosa".
2. Inoperatividad econmica
En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no
se encuentran enjuego:
a) Por excepcin (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza
la solvencia del deudor cedido.
b) Tratndose de la locacin de cosas, la victoria de un
tercero puede dar lugar a una privacin ya total, ya parcial
del goce del locatario. En s el locatario no se encuentra
privado del derecho, que por sus caractersticas personales
se dirige contra el locador. Pero se crea una situacin particular
en que puede decirse que el locatario se encuentra
evicto. Dejamos sentada la hiptesis, y prescindimos de
mayores consideraciones, por tratarse de un rgimen que
presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en
forma independiente por el Cdigo.5 Valga lo dicho para
que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de
aludir nuevamente, en cada caso, al rgimen de garanta en
el contrato de locacin.
3. Terminologa
Cuando la ley habla de privacin de un derecho que se adquiri,
utiliza la expresin en un sentido particular.
Parece que pudiera decirse que si el adquirente es vencido
por un tercero, ello constituye la mejor prueba de que
nunca adquiri el derecho y de que fuera un lenguaje abusiSobre el tema, Rezznico, Estudio de los contratos, pg. 197 y sigts.
40. Eviccin
VIII. Efectos de la eviccin producida
Producida la eviccin., el transmitente est obligado a indemnizar
al adquirente. Aqu por indemnizacin entendemos
todo lo que el transmitente debe dar al adquirente en
razn de la eviccin producida. Ciertos problemas obligan a
distinguir dentro de la indemnizacin dos grandes rubros: el
precio y otros daos y perjuicios.
1. El precio
Comencemos por el precio. Utilizamos el trmino en un
sentido elstico, abarcando varias hiptesis:
a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmitente debe ser restituida, ya total, ya parcialmente. As, por
ejemplo, la eviccin total en la compraventa obliga al transmitente
a restituir el precio (art. 2118) y una de las soluciones
para la permuta consiste en la restitucin de la cosa
recibida en cambio (art. 2128).
b) En otras hiptesis no se restituye la ventaja misma, sino
el valor de ella. Es sta otra de las soluciones para la permuta
(art. 2128).
c) En otros, en fin, no se trata de restituir ni la ventaja, ni
su valor, sino de pagar el valor de los bienes de que fue privado
el adquirente. Tal es la solucin en materia de sociedad,
cuando sta contina (art. 2133, segundo prrafo), y
lo dispuesto para la particin (art. 2144).
2. Los otros daos y perjuicios
Y pasemos a examinar los otros daos y perjuicios. Decimos
"otros" daos y perjuicios, para no negar que el concepto
"precio" sea tambin parte de los daos en general. No
creemos necesario entrar a una ejemplificacin, ni a un examen
en detalle de los diversos daos posibles, ni a un estudio
de las reglas que trae el Cdigo a su propsito cuando
trata de la eviccin en los diversos contratos...
Nos parece s, necesario, pronunciarnos sobre un problema
de carcter general, que alguna vez ha suscitado dudas. Se
trata de saber si las costas y gastos del juicio en que el adquirente
es evicto, integran el concepto de daos y perjuicios.
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36, X, 1
36, II, 7
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556
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586
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591
592
593
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596
608
609
613
618
626
630
637
638
641
36, XII, 3; y
nota 60
20, II, 3
36, nota 10
39, II, 2
35, III; y nota 12
1,1,2
5, IX, 1
19, V, 1
20, III, 3.2
23, VIII, 3
40, V, 2
41, II, 5
35, II, 5
36, XII, 3
41, II, 5
36, XII, 3, 4, 5
41, IV, 2
36, XII, 3, 4, 5
36, XII, 5
36, XII, 5
41, IV, 2
30, IX, 1
38, IV, 1
24, II, 2
40, nota 8
10, II, 1
19, nota 22
20, nota 10
10, II, 1
19, V, 3
36, XII, 2
36, XII, 2
36, XII, 2
8, IV, 3
5, X, 3
20, II,
10, II,
10, II,
10, II,
4
2
2
2
8, IV, 3
35, III; y nota 12
17, II, 5
40, III, 1
23, VII
17, III, 1
5, X, 1
5, III, 4
39, II, 4
33, II, 3
4,11
33, II, 3
33, II, 3
15, III, 1
31, nota 8
31,111,4
1,1,2
28, III, 2
1,1, 2
1,1, 2
1,1,2
25,IX, 2
20,1, 10
15, III, 1
1,I,2;VI,1
34, III, 2
41, IV, 2
Art.
868
872
874
875
878
892
895
898
899
907
910
913
915
916
919
920
921
923
924
925
926
927
928
929
931
Prrafo
31, VII, 1
31, VIII, 3
25,IX, 2
36, III, 1
8, IV, 3
31, VII, 2
7, IV, 1
40, III, 1
5, II, 5
35, II, 5
36, nota 10
1, IV, 3
1, IV, 1
7, V, 3
17, nota 6
18,1
6,1, 1
7,1, 1; III, 2
11, III
19,1, 2
29, VII, 2
7, IV, 1
7, III, 2
19,1, 3
7, IV, 1
36, III, 3
7, IV, 1
13, nota 11
30, IV, 1
7,V,2
17, II, 5
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
24,1
17, II, 4
17, III
18, V, 3
21, IV, 1
23, V
29, VII, 2
36, II, 3
5, III, 2; X, 6
6,1, 2
26, III, 3, c
38
39, III, 2, 3, 4; IV,
2; VI, 2; VIII, 4
7, III, 2
6,1, 2
24,1
26, II, 1
17, V, 2
34, II, 3
5, III, 4
Art.
970
973
974
975
976
977
978
987
992
996
1009
1010
1011
1012
1017
1021
1034
1035
1039
1044
1045
1046
1047
Prrafo
20, III, 4
5, III, 4
19, II
6,1, 3; y nota 10
7, III, 2
19,1, 3; y nota 28
36, III, 1
19, I, 3
26, II, 2
19,1, 3; y nota 15
19,1, 3; y nota 15
19,1, 3; y nota 15
34, V, 2
26, III, 6
25, III, 3, 6
26, V
26, II, 4
26, II, 4
26, II, 4
26, IV, 1
26, III, 6
1, V, 3
5, II, 5
31, VI, 2
28, V
28, V
5, XI, 4; y nota 59
34, V, 1
19, VI, 2
34, VI, 2
17, V
25, III, 3
34, VI, 2
17, VI, 3
13,1, 1, 3, 4
15, III, 1
24, II, 2
25, III, 3
29, VII, 2
34, V, 1
15,1, 1
18,1
6,1, 1
9, III, 3
18,1; IV, 4;
V,3
39, VIII, 6
13, nota 11
9, III, 3
18, V, 3
7, IV, 1
18,1
1,1/111; V, 3;
VII, 1
3,1
10, nota 4
15, V, 1
26, III
1138
1139
1140
1146
1141
1142
1143
1144
1145
1146
1147
1148
1149
1150
1151
29, VII, 1
38, II
5,1, II
36, II, 2
5,III;X, 1
36, II, 2
5, VI
19, nota 15
7, IV, 1
5, VI
6, II, 3; y nota 10
37,11,1
1,1,2
5, VI
6, II, 3; y nota 10
5, VII
6,1, 2
7,1, 1; II
10, nota 4
7,1, 1
7, IV, 2; y nota 13
7,1, 1
8, VI
11,1,1
1, X, 2
8,11
9
10, II, 1; y nota 4
31, VI, 1
8, V, 1, 2
10, III, 1
11, IV, 1; y nota 10
6, II, 1; II, 2
8, IV
11, III, 3; IV, 1
18, V, 3
29, VII, 1
34, II, 1
7, IV, 1
8, VI
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36,
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VI, 1
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6,1, 2; II, 3
21, IV; y nota 2
25, VII, 2
27,1, 1; II, 1
31, VIII, 3
33, III
36, III, 2; V, 2
39, II, 4; VIII, 2
41,IX, 3
1198 5, X, 5; y nota 27
6,1, 1
14, III, 1
17,111,1
18, IV, 5; V, 3, 4
24, II, 1, 3
25, III, 3; IV, 1;
VII, 1; VIII, 3; IX,
1;XI
35, II, 3; y nota 8
36, II, 2, 3; VIII, 5;
X; y nota 46
39
1199 28, III, 1; IV; V
34, VI, 2
1200 1,1, 2
34,111, l;ynotal
39, VIII, 2
1201 5, II, 5
36, II, 3, e
1, V, 1
40, nota 1
6,1, 1; II, 1
9, III, 2
18, V, 3
5, II, 4; VII, 1
6, II, 4
15,1, 1; V, 3
18, V, 1
24, II, 2
40, nota 8
15, III, 1
40, IX
24, II, 2
41, VII, 2
Art.
1347
1349
1350
1354
1358
1361
1364
1368
1371
1374
1375
1392
1393
1394
1405
1406
1407
1412
1418
1419
1422
1424
1426
1429
1432
1434
1435
1436
1437
1441
1442
1444
Prrafo
1,11
29, VII, 2
14, II, 2
1, nota 39
12, nota 5
15,1,2
12,111, 1; y
nota 5
15,1,2
29, VII, 1, 2
6,1, 1
6, II, 1
36, XII, 3
36,1, 1,7; VI, 2;
XII, 3; y nota 41
36, II, 5, 6; V, 4
6,1,1; II, 1
5, II, 1
6, II, 1
14, III, 4
14, III, 2
14, III, 2
36,1, 1
35, III
35, III
35, nota 9
20, nota 15
35, II, 3
36,1, 1; VI, 2; y
nota 42
36, VI, 2
1,1,2
5, nota 25
5, nota 25
5, nota 25
12, nota 5
29, VII, 2
1,1,2
28, III, 2
33, III
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5, X, 7
18, V, 3
12, IV, 1
5, X,7
12, IV, 1
13, III
10,11,4
10, II, 4
10, II, 4
10, II, 4
10, II, 4
29, VII, 2, b, a'
29, II, 2, b; VII, 2,
b, a'
29, VII, 2, b, a'
29, VII, 2, b, a'
24,1
30, II, 2
9, III, 3
18, V, 4
29, VII, 2
29, VII, 1, 2
30, VIII, 2
5, X, 3
30, VIII, 2
34, II, 1
5, X, 3
15,1, 1
29, IV, 1; VI, 1
30, XIII, 5; y
nota 30
Art.
1930
1931
1932
1933
1935
1938
1940
1941
1947
1953
1961
1963
1967
1975
1976
1979
1980
1987
1993
2002
2006
2009
2010
2011
2019
2051
2055
2056
2070
Prrafo
30, XIII, 5
29, VII, 2
32, III, 1
15,1, 1
28, II, 2
30, nota 4
5, X, 5
29, VII, 2
5, X, 7
21, III, 1
25, IX, 3
29, II, 1
30, III, 1
30, XIII, 5; y
nota 30
5, II, 3
28, V
34, II, 2
15, III, 1
34, nota1
34, nota1
30, VIII, 1
30, VIII, 1
5, III, 3
31, IV, 1
5, X, 1
35, III
19, II, 2; y
nota 8
18, V, 3
18, V, 3
3, II, 1
12, nota5
16, II; y nota 11
5, X, 3
5, IV
28, V
39, II, 3
1,1,2
20, II, 2
40,1, 2; II, 1
40,1, 2
40, XIII
40, II, 3; VIII, 2
40, VIII, 1
40, VIII, 3
40, VIII, 1
41,
2129
2133
2140
2144
2145
2146
IV, 2
41, IV, 2
40, VIII, 1, 2
40, IV, 3
40, VIII, 1
40, IV, 2
24, II, 2
34, III, 1
38, IV, 1
26, III, 2
1,1,2
26, III, 3
5, VI, 1
3, II, 3
6, II, 3; y nota 10
26, III, 2, 3
36, VI, 1
3, II, 2
5, VI, 1
6, II, 3; y nota 10
9, III, 1
13, II, 2; y nota 11
5, VI, 1
26, III, 2
5, III, 4
5, III, 4
39, II, 4
34, III, 1
5, II, 3
30, II; III; IV, 1; V,
3; VII, 2; VIII; y
nota 4
30, III, 3; V, 1, 2,
3; VI, 2
31, V, 2
30, VIII, 1; y
nota 24
30, VI, 1; VIII, 2
30, VIH, 2
30, VIH, 2
3.VI,2;VIII,2
Art.
2295
2296
2297
2298
2299
2300
2301
2302
2303
2304
2305
2306
2311
2325
2336
2355
2356
2362
2378
2386
2412
Prrafo
30, VIII, 2
30, VIII, 3; X
30, II; III; IV, 2;
V, 3; IX; XIII, 5
30, IX, 1, 2;
XIII, 5
30,IX, 4
5, II, 3
30, IX, 3
30, VI; XI, 2
30, III; IV, 2; VI;
XI 2
30, II, 2; VI, 3
30, XII
15,1,1
28, II, 2
30, XII, 1,4;
XIII, 2, 5, 6; y
nota 31
13, III
14, II
41, IX, 4
14, II, 1
5, III, 4
6, nota 7
19, III, 5; y notas
21 y 22
20, III; y notas 10
y 27
24, II, 2
25, XI, 2
41, nota 28
24, II
25, XI, 2
20,1, 3
9, III, 1
15,1, 1; III, 1; y
nota 8
20, nota 10
24, II, 2
23, VIII, 3
28, V
34, VI, 2
1,1,2
40, II, 1
15,1, 1
40, III, 3
25,IX,2
9, III, 1
9, II, 1
9, II, 1; III, 2
25, IX, 2, a
20,1,3
5, X, 1
6,1, 1
14,1, 1
6, nota 10
1,1,2
36, II, 7
36, II, 7
5, III, 4
5, III, 4
39, nota 5
5, X,3
5, X, 3
1,1,2
1, I, 2
39, nota 5
Art.
2998
3000
3011
3019
3044
3046
3059
3068
3107
3116
3120
3126
3128
3135
3201
3204
3218
3222
3223
3238
3239
3240
3265
3269
3270
Prrafo
1,1,2
1,1, 2
25, IX, 2, a
1,1,2
25, IX, 2
1,1,2
40, V, 1
6,1, 1
1,1,2
1,1,2
14, II, 1
20,1, 3
15, III, 1
20,1, 3
l,I,2,C,b;y
nota7
19, V,1
20, notas 10
y 36
23, VIII, 3
20,1, 11
1,1,2
1,1,2
37, III
1,1, 2
37, III
1,1,2
1,1,2
1,1,2
19,V,1
20, III, 3.2
41, II, 5
5, IX, 1, 2
10,11,1
19, nota 22
20, nota 10
40, nota 8
5, X,3
15,1, 1; III
36, II, 7
>
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CO CO
ndice alfabtico
A - pretorianas
por excesiva
Abstraccin onerosidad
- absoluta, relativa - redhibitoria
y procesal 5, X, 1 - y accin de
Abuso del derecho 6,1, 1 nulidad
18, IV, 2 Aceptacin
39, VIII, 6 - contractual
Accesorios
- contratos - del beneficiario
accesorios 5, X, 2 en el contrato
Accin(es) a favor de
- contractuales tercero
directas 5,X, 3, C - interpretacin
- de contratar 7,1, 1 de la
- de enriqueciAcumulacin
de
miento 13, III contratos
30, XI Acto(s)
- de eviccin 40, VIII - accesorios
- de reajuste 38, VI, 3 y forma
- depositi 5, II, 3 - bilaterales y
- edilicias y unilaterales
accin de
cumplimiento 41, VII, 2 - colectivo
- estimatoria 41, V - de la
- indemnizatoria administracin
en la - jurdicos
redhibicin 41, VI (ver: negocios
-negotiorum jurdicos)
gestorum directa - plurilateral
y contraria 30,1, 2; IV, - subjetivamente
1, 2; V, 2; IX simples y
- oblicua 30, XIII, 5 subjetivamente
- por excesiva complejos
onerosidad 39, V Actuacin
- por lesin 38, VI - en nombre
- por vicios propio
redhibitorios 41, IV; V; VI - representativa
-prescripti "directa"
verbis 3,1, 1
39, VIII
41, IV
41, VII, 1
7, III, 1
10
31, VII
25, II, 1
33, II, 5
20,1, 11
l,V,ly2
5, II, 1
1, V, 1
1,VI,2
1, V, 2
1, V, 1
28, II, 1
29, II, 1;
111,1
ndice alfabtico
- representativa
11,1, 1, b
"indirecta" 29', IV, 1 29, VII
Acuerdo 1, III, 1; V, 3 11,1,1
- y disenso 17,1, 2 Autointegracin 25, IV, 1
Acumulacin de Autonoma
contratos 33, II, 5 - de la aceptacin 10, III
Adhesin - de la oferta 8, III
- contratos por 5, X, 6 - de la voluntad 27, III
Adiectio solutionis - privada 27, IV
causa 31, I, 1 Autorizacin para
Ad referendum 5, X, 8 contratar 9, III, 1, b
6, II, 1 29, II, 2
Agnicin (sistema
de la) 11, III, 1
Aleatorio 5, IV B
Alienidad
objetiva 30, III; V, 3 Bilateral 5,11
- subjetiva 30, V 6, II, 2
Analoga Bimembre 5, X, 8
e interpretacin 25, X 31, III, 5, 6
y contratos Boleto
innominados 5, VII - de compraventa 20, III
Animus - de permuta 20, III, 3, 4
contrahende Buena fe 24, II
obligationis (ver - e imprevisin 39, VII
intentio juris) - e interpretacin 25, XI
negotia aliena - y boleto 20, III, 4
gerendi 30, V - y contratos de
Antecontrato 6, II, 1 consumicin 24, II, 3
9, III, 2, b
23, VIII, 1
Anticausalistas 22, II, 3 C
Aprovechamiento 38, V, 3 Caducidad
Aptitud - de la oferta 8, V
-del objeto
14 - de la potestad
- de los sujetos 12 resolutoria 36, X
Arras 37 Capacidad
Arrepentimiento 37, II, 3 - de derecho 12, III
Atipico 5> vil, 1
- de hecho 12, II
ndice alfabtico
imprevisible 39, IV, 2 - esenciales,
Causa
22 naturales,
23 accidentales 4, III, 1
-del pago 23, VII
5, X, 5
-del 21, II, 2
reconocimiento 23, VI - legales 21,1,3
de la eviccin 40, V - uniformes 5, X, 6
de los derechos Clrigos 16, II, 1
reales 23, VIII Cognicin
eficiente, (sistema de la) 11, III, 2
ejemplar, formal, Colectivo
material y final 22,1, 2 - contrato 5, X, 8
falsa 23, IV Comercial 5, X, 4
fuente y fin 23,1 Comerciantes
ilcita 23, V fallidos 16, III
in continenti 23, VIII, Complejo de actos 1, III, 2
1,2 Completividad
-praecedens
23, VIII, 1 de la oferta 8, II, 1
y contrato a Condiciones
favor de tercero 31, VI, 4 generales de
Causado 5, X, 1 contratacin 5, X, 5
Causalismo Confianza (doctrina
objetivo 22, II, 2 dla) 17, VI, 2
subjetivo 22, II, 4 Conmutativo 5, IV
- y anticausalismo22,1, 4 Conocimiento
Celebracin (sistema del).
del contrato y Ver: cognicin
buena fe 24, II, 1 Consentimiento 7
Cerrado y abierto 5, X, 8 Consensual 5, VI
Cesin Conservacin del
de derechos contrato 25,IX, 4
hereditarios 20,1, 8 Consideration 22, III, 3
del contrato 33 Consumicin
Circulares 9, II, 2 (contratos de) 5, XIII
Circunstancias 9, II, 3
ndice alfabtico
Contrato(s)
abiertos
y cerrados
abstractos y
causados
accesorios y
principales
a cargo de
tercero
a favor de
tercero
ad referendum
aleatorios y
conmutativos
- base, subcontrato
y subtrato
bilaterales y
unilaterales
bilateralmente
atributivos
bimembre
causados y
abstractos
cerrados y
abiertos
civiles y
comerciales
claudicantes
colectivo e
individual
concepto
con efecto
personal
y con efecto real 5, VI, 3; IX
conmutativos
y aleatorios
5, III, 4
39, II, 2, 3
con prestaciones
recprocas
1, nota 26
5, II, 7
36, II, 2
condicional
consensales
y reales
creditorio
de adhesin
de arras
de consumicin
de ejecucin
inmediata y
de ejecucin
diferida
de ejecucin
instantnea y
de duracin
de ejecucin
prolongada
definicin
derivado
entre presentes
y entre
ausentes
formales y no
formales
gratuitos y
onerosos
incoloros
innominados
macro y micro
manuales
mixtos
no rigurosamente
unilaterales
nominados e
innominados
normativo
onerosos y
gratuitos
paritarios y
por adhesin
5, X, 10
5, X, 1
5, X, 2
32
5, III, 3
31
5, X, 8
5, III, 4
39, II, 2, 3
5, X, 3
5,11
5, II, 6
5, X, 8
31, III, 5
5, X, 1
5, X, 10
5, X, 4
6, II, 1
5, X, 9
1
5, IV
5, VI
5,1, 2
l,VII,2,b
5, X, 6
37, II
5, XIII
9, II, 3
5, VIII
39, II, 2
5, VIII
39, II, 2
5, VIII, 2, c
1
5, X, 3
11,1
5,V
5, III
39, II, 4
5, III, 3
5, VII
5, X, 7
5, VI, 2
5, VI, 4
5, VII, 2
5, II, 2
5, VII
6, II, 1
5, III
5, X, 6
ndice alfabtico
por corresConversin
34, V, 3
pondencia 11, l 1 Correspondencia 11,1; IV, 2
por persona Cosas
a nombrar
5, X, 8 - ajenas 15, V
31, III, 6 - futuras 14, III, 3
por telfono 11,11 - inexistentes 14, III, 1
preliminar
6,H - litigiosas,
preparatorios
6, II, 1 prendadas,
principales y embargadas 15, VI
accesorios 5, X, 2 - sujetas a riesgo 14,111,2
plurilaterales 1, V, 2 Creacin
5, XI - directa 31, V, 4
reales 5, VI Crisis
sinalagmticos - del contrato 3, III
imperfectos 5, II, 3 Cuasi contrato 1, VI, 3
solemnes abso
30,1, 2
lutos y relativos
5,V Culpa
19, II, 2; - del gestor 30, VIII, 2
111,4 - extracon
tpicos y tractual 18, IV, 2;
atpicos 5, VII V, 1
tipo 5, X, 5
in contrahendo 18, II; IV, 1
unilaterales y - precontractual 18, III; V
bilaterales 5,11
usualmente
tpicos 5, VII, 4 D
vinculados 5, VI, 4
y acto de la Datio rei 5, VI, 1, 4
administracin 1, VI, 2 Deberes
y acuerdo 1, VI, 1 - de diligencia 18,11,2
y convencin 1, VI, 1 - de secreto,
-
ndice alfabtico
Delegacin 31, III, 3 E
Demanda
resolutoria 36, IV Efecto(s)
Depsito voluntarle > - de la exceptio
- y prueba 26, III, 2 non adimpleti 35, II, 7
Derechos - de los contratos
hereditarios 14, IV en cuanto a
20,1, 8 las personas
litigiosos, - directos e
embargados, indirectos 28,1, 1
prendados 15, VI, 1 - entre partes 28, II
Desacuerdo,
- representadisenso
17,1,2 tivo "directo" 29, II, 2;
Desproporcin 111,2
de las
representativo
prestaciones 38, III "indirecto" 29, IV, 2
Destinatario(s) - respecto de
de la norma terceros 28, III; IV
contractual 21,1, 2 - mixtos 1, I, 2, A, c
- de la oferta
9 - personal 5, IX
de las reglas - real 5, VI, 3; IX
sobre Ejecucin(es)
interpretacin 25, VI, 5 - del contrato
Destino
y buena fe 24, II, 1
- de vivienda 20, nota 23 - individuales 20, III, 6
Determinacin Elementos
del destinataric > - del contrato 4,1; III
de una oferta 9 Emancipados 12,1,2
- del objeto
14, II, 2 Emisin (sistema
del valor del de la). Ver: Agnicin
contrato 26, III, 3 Enriquecimiento
Disenso 17,1,2 sin causa 13, III
Distancia Entrega 5, VI, 1
- fsica y jurdica 11,1, 1 Error
Distracto 1,1, 2, B - concepto 17, II
Divisibilidad - de hecho y de
- de la oferta 10,11 derecho 17,11,5
Doctrinas - e interpretacin 25, III, 3
(ver Teoras) - esencial y
Dolo accidental 17,11,3
- del incapaz
13, II - excusable e
- vicio de 17, III inexcusable 17,11,4
Duracin - obstativo o
- contratos de
5, VIII impropio 17, II, 1
- de la oferta
8, VI - vicio o propio 17, II, 2
- y buena fe
24, II, 2
ndice alfabtico
y vicios
- de publicidad 19, V
redhibitorios 41, VII - del contrato 4, III, 1
Escrituracin 20, II, 3 19
Espritu - del preliminar 6, II, 4
- de la norma 25, IX -del
Essentialia 4,1, 1 requerimiento
Estados resolutorio 36, III, 1
de necesidad, - de la aceptacin 10,1, 3
ligereza, - de la oferta 8, H, 2
inexperiencia 38, IV - del contrato a
Estipulacin
favor de tercero 31, VI, 2
a favor de
- esencial 19,1, 2
tercero
5, III, 3 - extrnsecas 19,1,1
31 - facultativas 19, IV
- y promesa 7, III - habilitantes 19,1, 1
Eviccin 40 - impuesta 19,1, 3
Excesiva onerosidad - intrnsecas 19,1, 1
sobreviniente 39 - legales 19, II
Excepciones - libre 19,1, 3
de caducidad 35, III
Formal 5,V
non adimpleti 35, II
Formulario 5, X, 6
non rite Fraude 17, V, 2
adimpleti 35, II, 3 Fuerza
Expedicin 11,111,3 - normativa 27,1, 1
Explotacin 38, V, 3 Funcin
Expromisin 31, III, IV - econmica 5, XII
Exteriorizacin de - individual
la voluntad
7,1, 1; III, 2 y social 1,IX
Fundamento
- de la fuerza de
F los contratos 27
Fusin contractual 5, VI
Facturas 26,6
Fallidos 16, III
Fecha cierta G
- y boleto 20, III, 3, 5
Ficticias 7, IV, 1 Garanta
Forma(s) 19 - de eviccin 40
ad probationemi 19, II, 2 - por vicios
26, II, 1 redhibitorios 41
ad Gestin de
solemnitatem
19, II, 2 negocios 30
26, II, 2, 3 - y contrato
de ejecucin 19,1, 1 a favor
de exteriode
tercero 31, V, 2
rizacin 7, IV Gratuito 5, III
ndice alfabtico
H
Habilitados
Hecho del prncipe
Historia
del contrato
del contrato
a favor de
tercero
de la eviccin
de la excesiva
onerosidad
sobreviniente
de la lesin
de la prueba
escrita
Heterointegracin
Idoneidad
del objeto
- de las personas
Imposibilidad
de presentar
prueba escrita
- de restituir
Imprevisin
(teora de la)
Incapacidad
de derecho
- de hecho
Incompatibilidades
Indivisibilidad
de la accin
redhibitoria
- de la oferta
Ineficacia
Inexistencia
Inexperiencia
Informacin
- sistema de la
y contratos de
consumicin
Innominado
12,1, 2
40, V, 3
3
31,11
40, nota 1
39,1, 1
38,1, 1
26, III, 1
25, IV, 1
14, II
12, IV
26, II, 4
36, XII
39
12, III
12, II
; 15,1,2
41,
10,
34,
34,
38,
IV, 3
II
VI
V, 2
IV
11, III, 2
24, II, 3
5, VII
Inoponibilidad 28,1, 2
34, VI, 2
Inscripcin registra]
declarativa
de la resolucin
y boleto
- y forma
Intangibilidad
del contrato
Intentio juris
Integracin
- del contrato
Inters
negativo y
positivo
Interpelacin
y pacto
comisorio
Interpretacin
de los contratos
de consumicin
doctrinaria,
judicial y
autntica
integradora
subjetiva y
objetiva
tpica y
23, VIII, 3
36, III, 1
20, III,
7,10
19, V
27,1, 2
7,V
8, II, 3
25, IV, 1
18, II, 2
36, III
25
25, XII
25, V
25, IV, 2
25, III
circunstanciada 25, XII, 2
- y buena fe
Invitatio ad
offerendum
Irrevocabilidad
de la oferta
L
Laicizacin
- del Derecho
Legitimacin
Lesin
Ley
24, II, 1
9, II; III, 3;
10,1, 1
8, IV, 3
27, III, 1
15
38
ndice alfabtico
de defensa del - de otros
consumidor 5, XIII Cdigos 2, III, IV,
de Maine 1, VII V,VI
- y contrato 1,VI,4 Microcontratos 5, X, 7
Liberalismo 27, III, 2 Minuta 7, II, 2
Libertad - y responsabilidad
contractual 6,1, 2 precontractual 18, V, 3
de conclusin 6,1, 1 Modificacin
de configuracin 6, I, 2 - por lesin 38
de contratar 6,1, 1 - por excesiva
de eleccin de onerosidad 39, VI
las formas 6,1, 3 Modo 19, V, 1, 2
Ligereza 38, IV 23, VIII, 2
Modus 5, III, 2
Muerte civil 16, II, 3
M
Mutaciones
inmobiliarias 20,1, 3
Macro y
microcontratos 5, X, 7
Mandato N
y forma 20,1, 9
y gestin 30, II Naturaleza jurdica
- y representacin29, VI - del autocontrato 29, VII, 1
Manifestaciones -de l
de conocimiento i, consentimiento 7,1
de sentimiento - del contrato 1,IV
y de voluntad 7, V, 1 - del contrato a
expresas 7, IV, 3 favor de tercero 31, V
-ficticias
7, IV, 1 - del distracto 1,1, 2, B
por el silencio 7, IV, 2 - del matrimonio 1,111,2
presuntas 7, IV, 1 - de la aceptacin
- tcitas 7, IV, 3 contractual 10,1, 1
Manual 5, VI, 2; - de la aceptacin
X,8 del beneficiario
Mquinas en el contrato a
(contratacin con) > 9, III, 1, b favor de tercero 31, VII
Matrimonio 1, III, 2 - de la accin
Mensajero 11, IV, 4 redhibitoria 41, IV, 2
29, V - de la exceptio
ndice alfabtico
de las reglas - de las arras 37, II, 2
sobre - idoneidad del 14, II
interpretacin 25, VI - valor
de la tradicin 1, III, 3 patrimonial 14, II, 3
dla Obligacin(es)
transaccin 1,I,2,B - de contratar 6,1, 1
Necesidad 38, IV - de escriturar 20, II, 3
Negocios jurdicos - de saneamiento 40, nota 1
ad referendum 6,11, 1 - del dominus 30, IX
mixtum cum - del gestor 30, VIII
donationem 5, VII, 2 - natural 20, III, 1
subjetivamente Oferta
simples y - al consumidor 9, II, 3
subjetivamente - alternativa 10, II, 2
complejos, 1, V, 1 - generalidades 7, III, 1
unilaterales 8
y bilaterales 1, V, 2 - interpretacin
No formal 5,V de la 25, II, 1
Nominado 5, VII - y promesa 9, III
Norma Ofrecimiento de
contractual 21,1, 1 modificacin
- espritu de la 25, IX - en el acto lesivo 38, VI, 4
Novacin - en la
y cesin del imprevisin 39, VI
contrato 33, II, 3 Oligopolio 1,VII, 2,b
- y delegacin 31, III, 3 5, X, 6
Nulidad Onerosidad
efectual 19, III, 6 sobreviniente 39
en razn de Oneroso 5,11
incapacidad 13 Operaciones
generalidades 34, V - de crdito 19, VI, 3
plena 19, III, 6 - domiciliarias 19, VI, 2
y lesin 38 Oponibilidad
y responsabilidad - del boleto 20, III
precontractual 18, V, 1 - de los contratos i 28, 1,2; V
Nuncio 11, IV, 4 Opcin 5, X, 8
29, V 6, II, 1
O
Objeto
- ajeno
- del contrato
- de la
interpretacin
15, II/VI
14
25, II, 1
Pacto(s)
- comisorio
- de arras
- de contrahendo
- de disposicin
36
37, II, 1
6, II, 1
14, IV, 3
ndice alfabtico
de ineundo
contractu
de institucin
de modo
contrahendo
de preferencia
de prelacin
de renuncia
de re sperata
- de spes
Pago
forma
- sin causa
Paracontratos
Paritario
Partes
contractuales
Particiones
Perfeccionamiento
de la oferta
de la
retractacin
- del contrato
Plazo
contratos
sujetos a
6, II, 1
14, IV, 1
6, II, 1
6, II, 1
6, II, 1
14, IV, 2
14, III, 3
14, III, 3
20,1, 11
23, VII
1, VIII, 2
5, X, 6
28, II
20,1, 4
8,1, 2
8, IV, 2
11,111
5, IV;
VIII
- del requerimiento
resolutorio
Pluralidad
de destinatarios
de la oferta
Plurilateral
Poder
de negociacin
de
representacin
- forma
Policitacin
Posesin
considerada
legtima
Posibilidad
- del objeto
Posicin
jurdica
36, III, 2
10, II, 1
5, XI
15,1,1
15,1,1
20,1, 9
i,x
20, nota 10
14, II, 1
5, X, 3
Pourparlers
Prembulo
del contrato
Precontrato
(ver Preliminar)
Preliminar(es)
concepto
unilaterales
y bilaterales
y boleto
Preordenacin
contractual
Preparatorios
(contratos)
Prescripcin
y lesin
y resolucin
y vicios
redhibitorios
Prestacin
ajena
valor
patrimonial
Presuntas
Presupuestos
del contrato
Pre-ttulo
Principal
- contrato
Principio
de conservacin
de prueba por
escrito
de razn
suficiente
Privacin
Promesa
- al pblico
- de comodato
- de contrato
3, I, 2
6, II, 1
7, II, 1
24, II, 1
21, II, 1
6, II, 1
6, II, 2
20, III, 1
5, X, 5
21, IV, 3
6, II, d
38, VI, 1
36, XI
41, VIII
15, IV
14,11,3
7, IV, 1
4,11
23, VIII, 1
5, X, 2
25,IX, 4
39, VIII, 3
26, IV
22,1, 1
40, II
9, II; III, 3
3, II, 2
6,H
ndice alfabtico
de la propia Recompensa
dacin de cosa (promesa de) 9, II, 1
ajena 32, II, 1 Redhibicin 41
de mutuo 3, II, 3 Referencias del
de prestacin contenido
ajena 32, II, 2 contractual 21, III
de ratificacin 32, III, 1 Relaciones
de recompensa 9, II, 1 - base y accesoria i 31, VI, 1
declaracin de 9 - base y derivada 5, X, 3
- y estipulacin 7, III - contractuales
Proposiciones al de hecho 1,VI, 4
pblico 9, II; III, 3 - en el contrato
Prospectos 9, II, 2 a favor de
Proteccin del tercero 31, VI, 1;
consumidor 21, IV, 4 VIII
Proveedor 5, XIII, 3, 4 Religiosos 16, II
Prueba Remate pblico 9, II, 1
del auto-Renta vitalicia 20, II, 2
contrato 29, VII, 3 Renuncia
del utiliter 30, XIII, 7 - de derechos
de la gestin 30, X; hereditarios 20,1, 8
XIII, 7 Representacin 29
de los contratos 26 - contractual 18,1,1
y lesin 38, V, 4 - precontractual 18, 1,2; V
Punktation
7, II, 2
y contrato a favor
19, IV, c de tercero 31, III, 1, 2
20, II, 2, b Repudiacin
Purga de la mora
36, VIII - de derechos
hereditarios 20,1, 8
Requerimiento
Q resolutorio 36, III, 1
Requisitos
Quiebra 16, III - del contrato a
20, III favor de tercero 31, VI
de la aceptacin 10,1, 3
- de la oferta 8,11
R - de los contratos 4
Rescisin 34, III
Ratificacin Resolucin 34, IV
ndice alfabtico
- de la oferta 8, IV
11, IV, 2
Retroaccin
- de la resolucin 36, II, 6
Revocacin
- del contrato 34, II
de la oferta y de
la aceptacin 8, IV
Ruptura
de las
negociaciones 18, V, 3
Saneamiento 40, nota 1
Sentencia
y contrato 1, VI, 1
- y eviccin 40, III
Sentido
literal 25, VIII, 1
segn los usos
del trfico 25, III, 2
Seal 37
Silencio 7, IV, 2
Simulacin 17, V, 1
Sinalagma
gentico y
funcional 5, II, 2
perfecto e
imperfecto 5, II, 3
y unin de
contratos 5, II, 4
Sistema (ver Teora)
Sociedad 20,1, 5
Status 1, VII
Subasta pblica 20,1, 2
Subcontrato 5, X, 3
Subfianza 5, X, 3
Subtipos 5, VII, 3
Subtrato 5, X, 3,
A, d
Sujeto(s)
de la accin
por lesin 38, VI,
'de l contrato 12
- de la exceptio
non adimpleti 35, II, 6
- dla
interpretacin 25,1, 3
- de la potestad
resolutoria 36, II, 3, 4
Tarjetas de crdito 19, VI, 3
Telfono 11, II
Telgrafo 11, IV, 3
Teora(s)
aformalistas 19, III
amplia sobre el
concepto
de contrato 1,1
clsica de la
oferta 8, III, 1
del supuesto
de hecho 1, IV, 1
de la absorcin 1, nota 27
de la aplicacin
analgica 1, nota 27
de la cognicin 11, III, 2
de la
combinacin 1, nota 27
de la competencia
alternativa 36, VIII, 5
de la confianza 17, VI, 2
de la creacin
directa 31, V, 4
de la declaracin
(agnicin) 11, III, 1
de la declaracin
de voluntad 17, VI, 2
de la declaracin
unilateral y
contrato a favor
de tercero 31, V, 3
de la expedicin 11, III, 3
de la facultad
de exigir 36, VIII, 4
-
de la facultad
de resolver 36, VIII, 5
ndice alfabtico
de la gestin de
negocios y
contrato a favor
de tercero
de la
informacin
de la intencin
emprica
de la intencin
jurdica
de la oferta a
persona
determinable
de la oferta y
contrato a favor
de terceros
de la recepcin
de la voluntad
en la
responsabilidad
precontractual
de Fagella
del abuso
del derecho
de la
buena fe
de la culpa in
contrahendo
de la declaracin
unilateral
dla
obligacin
legal
formalistas
intermedia de
la oferta
intermedias
sobre el
concepto
de contrato
moderna de la
oferta
- normativa
- objetiva
31, V, 2
11,111,2
7, V, 2
7, V, 3
9,1, 1
31, V, 1
11,111,4
17, VI, 2
18,
18,
18,
18,
III
IV, 4
IV, 5
II;
IV, 1
18, IV, 6
18, IV, 3
19, III
8, III, 2
1,1
8, III, 3
1, IV, 2
7, IV, 3
restrictiva sobre
el concepto
de contrato
- subjetiva
Tercera de mejor
derecho
Tercero(s)
formal y
sustancial
interesado y no
interesado
contrato a
cargo de
-
contrato a
favor de
y gestin
- y resolucin
Tesis (ver Teoras)
Testigos
Tpico
Tipos y subtipos
Ttulo
Tractatus
Tradicin
Transaccin
Transmisin del
contrato
Tratativas
previas
Turbacin
U
Unilateral
Unin de
contratos
Usos
del tranco
- general
Usualmente tpico
Usura
1,1
7, IV, 3
20, III, 6
28, III, 1
28, III, 2
32
31
30, XIII
36, II, 7
26, III
5, VII, 1
5, VII, 3
23, VIII, 1
7, II, 1
1, III, 3
19, V
1,1, 2, B
20,1, 10
33
7,11
40, VI, 1
5,11
6, II, 2
5, II, 4;
VII, 2
25, III, 2
25, VIII, 3
5, VII, 4
38, VII
ndice alfabtico
Utiliter coeptum
Utiliter gestum
Valor
patrimonial
del contrato
- del dinero
Venta
a plazo
de cosa ajena
de consumicin
Veracidad y
confianza
30, VI
30, VI, 1
14,11,3
26, III, 3
38, III, 3
19, VI, 3
15, III, 3
19, VI, 1
27, II, 5
Vicios
redhibitorios
Vicisitudes
- del contrato
Vinculacin
contractual
Violencia
Voluntad
del contenido
de la
manifestacin
interna y
exteriorizacin
psicolgica
Vorvertrag
41
34
5, VI, 4
17, IV
17,1, 1
17,1,1
7,1, 1;
111,2
25, III, 1
6, II, 1
ndice general
A modo de prlogo dedicatoria
Captulo I: Introduccin
1. Denicin del contrato
1. El problema: 1. Argumentos que no son decisivos;
2. Justicacin de la tesis amplia 9
II. Importancia 18
III. Examen de la definicin legal: 1. Descripcin;
2. El matrimonio; 3. La tradicin traslativa
de dominio 19
IV. Naturaleza jurdica del contrato: 1. La teora
del supuesto de hecho; 2. La teora normativa;
3. Aclaracin terminolgica 22
V. Ubicacin: 1. Actos subjetivamente simples y
actos subjetivamente complejos; 2. Actos unilaterales,
bilaterales y plurilaterales; 3. Convencin,
acuerdo y contrato 26
VI. Comparacin: 1. Contrato y sentencia; 2.
Contrato y acto de la Administracin; 3. Contrato
y cuasicontrato; 4. El contrato y la ley 31
VIL Status y contrato: 1. La praxis angloamericana;
2. Nuestra opinin 33
VIII. Relaciones contractuales de hecho: 1. La
tesis; 2. Las objeciones 36
IX. Funcin del contrato: 1. Funcin individual;
2. Funcin social; 3. Vitalidad de la institucin 41
X. Policitacin y contrato: 1. El Derecho romano;
2. Nuestro Derecho 45
2. El mtodo
I. Los dos grandes tipos: 1. Parte general y
ndice general
principios generalizables; 2. Relatividad de los
conceptos de "general" y "especial" 47
II. Las Instituas: 1. La idea central; 2. La divisin
tripartita en Gayo; 3. Las Institutas de
Justiniano; 4. La filiacin romanista de los mtodos
actuales 48
III. El Cdigo Napolen: 1. El Libro Tercero; 2.
Los contratos y las obligaciones; 3. Las donaciones 51
IV. El derecho espaol: 1. El proyecto de 1851;
2. El Cdigo 52
V. Legislaciones suiza e italiana: 1. El Cdigo
suizo; 2. El Cdigo de Italia 53
VI. Cdigos alemn, brasileo y portugus: 1.
El Cdigo alemn; 2. El Cdigo brasileo y el
antecedente de Freitas; 3. El Cdigo portugus 54
VIL El Cdigo argentino y los proyectos de reforma:
1. Nuestro Cdigo; 2. Los proyectos de
reforma civil 57
3. Evolucin del contrato
1. Ojeada histrica: 1. El Derecho romano; 2.
Las leyes espaolas 60
II. Las grandes tendencias: 1. Hacia lo racional;
2. De lo actual a lo futuro; 3. De lo ilcito penal
a lo ilcito civil, y de ste a la accin contractual;
4. De lo externo a lo interno 65
III. La llamada crisis del contrato 68
4. Los requisitos del contrato
1. La divisin clsica: 1. Elementos esenciales,
naturales y accidentales; 2. Nuestra opinin 70
II. Los presupuestos 72
III. Los elementos: 1. La forma y el contenido;
2. Lo estructural y lo substancial 73
D7. Las circunstancias 74
5. Clasificacin de los contratos
I. Introduccin: 1. Clasificacin por el fin y el
objeto inmediato; 2. El contrato creditorio 75
ndice general
tipo; 6. Contratos paritarios y contratos por adhesin;
7. Macrocontratos y microcontratos; 8.
Contratos manuales, entre presentes y entre
ausentes, preliminares y definitivos, negocio ad
referendum y contrato normativo, contratos bimembres
y contratos por persona a designar,
opciones; 9. Contrato colectivo y contrato individual;
10. Contratos cerrados y abiertos 104
XI. Los contratos plurilaterales: 1. Ejemplo
ilustrativo; 2. El problema de las caractersticas
de lo plurilateral; 3. Pluralidad de personas y
de partes, pluralidad necesaria y eventual, pluralidad
estructural y unidad funcional; 4. Nuestra
opinin 126
XII. Consideracin econmica: 1. Por agrupamiento;
2. Por fragmentacin-reagrupamiento 133
XIII. Contratos de consumicin: 1. Carcter de
la categora; 2. Concepto de consumidor; 3. Concepto
de proveedor; 4. Proveedores y consumidores;
5. Inters de la categora 134
6. El principio de libertad y el contrato
1. Las libertades: 1. La libertad de conclusin;
2. Libertad de configuracin; 3. Libertad de
eleccin de las formas 147
II. El preliminar de contrato: 1. Terminologa y
concepto; 2. Preliminares unilaterales y bilaterales;
3. mbito; 4. Utilidad, posibilidad y valor 150
Captulo II: La accin de contratar
7. El consentimiento
I. Naturaleza jurdica: 1. El problema terminolgico;
2. Nuestra opinin 163
II. Las tratativas previas: 1. Concepto; 2. La
minuta; 3. El proceso contractual; 4. Responsabilidad
precontractual 165
III. Los dos extremos y los dos lados del consen
ndice general
II. Divisibilidad e indivisibilidad: 1. Pluralidad
de destinatarios y objeto simple; 2. Destinatario
nico y objeto complejo; 3. Pluralidad y complejidad;
4. Aclaracin 204
III. Autonoma y fuerza vinculante: 1. Autonoma;
2. Retractabilidad 207
IV. La convencin de Viena: 1. El principio general;
2. La excepcin; 3. Las modificaciones
sustanciales 207
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
I. Contratos entre presentes y entre ausentes:
I. La opinin generalizada; 2. Nuestra opinin 210
II. Contratos por telfono 214
III. Momento y lugar de consumacin: 1. Doctrina
de la declaracin; 2. Doctrina de la informacin;
3. Doctrina de la expedicin; 4. Doctrina
de la recepcin; 5. Criterios mixtos 215
IV. Sistema de nuestro Derecho: 1. Contratos
por correspondencia; 2. Aplicacin de los principios
a la retractacin; 3. Contratacin por telgrafo;
4. Actuacin del mensajero; 5. Otros
medios comunicantes; 6. Excepciones; 7. Lugar
de conclusin 217
Captulo III: Los presupuestos del contrato
Ttulo primero: La aptitud del sujeto
12. Las calidades del sujeto
I. Generalidades 223
II. Capacidad de hecho: 1. Los incapaces; 2. Los
capaces 223
III. Capacidad de derecho; 1. La doctrina tradicional;
2. Casos 225
W. Idoneidad: 1. Concepto; 2. Efectos de la falta
de idoneidad 227
ndice general
13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces
I. El artculo 1164: 1. La interpretacin siguiendo
a Freitas; 2. Nuestra opinin; 3. Las reglas
generales; 4. La regla especfica 228
II. Caso de dolo: 1. La regla; 2. Primera excepcin;
3. Segunda excepcin 231
III. Consecuencias 236
Ttulo segundo: La aptitud del objeto
14. El objeto
1. Concepto: 1. Objeto inmediato y mediato, directo
e indirecto; 2. Terminologa del Cdigo 237
II. Idoneidad: 1. Posibilidad material y jurdica;
2. Determinacin; 3. Valor patrimonial 238
III. Existencia: 1. Cosas inexistentes; 2. Cosas sujetas
a riesgo; 3. Cosas futuras; 4. Combinacin 242
IV. Pactos de institucin, de renuncia y de disposicin:
1. Los pactos de institucin; 2. Los llamados
pactos de renuncia; 3. Los pactos de
disposicin 244
Ttulo tercero: La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto
15. Legitimacin
I. Concepto: 1. Poder de negociacin; 2. Incompatibilidades
246
II. Objeto ajeno: 1. Dificultades de sistematizacin;
2. Complejidad 249
III. Objeto inmediato ajeno: 1. Detrimento de un
derecho preexistente; 2. Creacin de un vnculo 250
IV. Prestacin ajena: 1. Promesa, como propio,
de un hecho ajeno; 2. Promesa, como ajena, de
una prestacin ajena 251
V. Objeto mediato indirecto ajeno: 1. Cosa ajena
como ajena; 2. Cosa ajena como propia; 3. El artculo
1329 25 2
VI. Los artculos 1174 y 1179: 1. El artculo
1174; 2. El artculo 1179 25 5
ndice general
Ttulo cuarto: Los que no pueden contratar
16. El artculo 1160
1. Generalidades 257
II. Situacin de los religiosos: 1. La terminologa; 257
2. El artculo 103; 3. El artculo 1160; 4. Resumen
III. Los comerciantes fallidos: 1. El Cdigo Civil;
2. La ley de quiebras 263
Ttulo quinto: La voluntad de los contratantes
17. La voluntad
I. Divergencias: 1. Voluntad del contenido y voluntad
de la manifestacin; 2. Acuerdo y disenso 265
II. El error: 1. Error obstativo o impropio; 2.
Error vicio o propio; 3. Error esencial y accidental;
4. Error excusable y error inexcusable; 5.
Error de hecho y error de derecho 267
III. El dolo: 1. Los requisitos; 2. Las consecuencias
271
IV. La violencia: 1. Violencia fsica y moral; 2.
Rgimen 273
V. Simulacin y fraude: 1. La simulacin; 2. El
fraude 274
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la declaracin:
1. Teora de la voluntad; 2. Teora de la
declaracin; 3. Sistema de nuestro Cdigo 275
18. Responsabilidad precontractual
1. Generalidades: 1. Responsabilidad contractual;
2. Responsabilidad precontractual 280
II. Culpa in contrahendo: 1. Las leyes romanas;
2. Regulacin 281
III. La teora de Fagella: 1. Perodos y momentos;
2. Puntos de vista; 3. La responsabilidad 285
IV. Otras teoras: 1. La teora de la culpa in
contrahendo y nuestro Derecho; 2. Los principios
de la culpa extracontractual; 3. La teora
de la obligacin legal; 4. La teora del abuso del
ndice general
derecho; 5. La teora de la buena fe; 6. La teora
de la declaracin unilateral de voluntad. 288
V. La responsabilidad precontractual en nuestro
Derecho: 1. Contratos nulos; 2. Extincin de
las declaraciones destinadas a integrar el contrato;
3. Ruptura de las negociaciones; 4. Deberes
de secreto, de comunicacin y de custodia; 5.
Daos a indemnizar 292
VI. Los deberes precontractuales en los contratos
de consumicin 302
Captulo IV: Los elementos del contrato
Ttulo primero: La forma
19. La forma
I. Concepto: 1. Formas extrnsecas, habilitantes,
intrnsecas y de ejecucin; 2. Forma esencial y
forma impuesta; 3. Forma impuesta y forma libre 305
II. Las formas legales: 1. Inconvenientes y
ventajas; 2. Formas ad solemnitatem y ad probationem
308
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas: 1.
Formalista identificatoria; 2. Aformalista identificatoria;
3. Aformalista asimilatoria; 4. Formalista
asimilatoria; 5. Nuestra opinin; 6.
Nulidad plena y nulidad efectual 310
IV. Las formas facultativas 319
V. Las formas de publicidad: 1. Sistema anterior;
2. El artculo 2505; 3. El decreto-ley 17.801 320
VI. La forma en los contratos de consumicin: 1.
Venta de cosas muebles; 2. Operaciones domiciliarias;
3. Operaciones de crdito 326
20. El artculo 1184
I. Exigencia de escritura pblica: 1. La sancin
de nulidad; 2. Las excepciones; 3. Contratos referentes
a mutaciones inmobiliarias; 4. Las par
ndice general
ticiones; 5. Los contratos de sociedad; 6. Convenciones
matrimoniales y constitucin de dote;
7. Constitucin de renta vitalicia; 8. Negocios
referidos a derechos hereditarios; 9. Poderes;
10. Transacciones; 11. Los incisos 9 a 11 332
11. Consecuencias de la inobservancia de la forma:
1. La regla; 2. Casos excluidos; 3. La obligacin
de escriturar; 4. Los daos e intereses 340
III. La funcin del boleto de compraventa: 1.
Nulidad y obligacin natural; 2. Preliminar vlido;
3. El actual sentido de la norma del artculo
1185 bis; 3.1. La letra; 3.2. La tutela; 3.3.
Razn de la tutela; 3.4. Promesas abarcadas;
3.5. La fecha cierta; 4. El requisito de la buena
fe; 5. Pago del 25 por ciento; 6 Las ejecuciones
individuales; 7. Inscripcin; 8. Consecuencias;
9. Naturaleza de la preeminencia; 10. El boleto
y las inscripciones anteriores; 11. El comprador
por escritura pblica 345
Ttulo segundo: El contenido
21. El contenido del contrato
I. Concepto: 1. La norma contractual; 2. Destinatarios;
3. Extensin del contenido 369
II. Distribucin: 1. Prembulo; 2. Clusulas
esenciales, naturales y accidentales 374
III. Referencias: 1. A los sujetos; 2. Al objeto 376
IV. El contenido prohibido y las clusulas abusivas:
1. La regulacin por el Derecho positivo; 2.
Las circunstancias econmicas; 3. La preordenacin
contractual; 4. La proteccin del consumidor 377
Captulo V: El tema de la causa
22. La causa
I. Generalidades: 1. El principio de razn suficiente;
2. Causas eficiente, formal, material,
ndice general
de la aceptacin; 2. La interpretacin del contrato
como un todo 423
III. Objeto: 1. La voluntad psicolgica; 2. El sentido
segn los usos del trfico; 3. Nuestra opinin 425
IV. Interpretacin, integracin, interpretacin
integradora: 1. Integracin; 2. Interpretacin integradora
430
V Clases 435
VI. Carcter de las reglas sobre interpretacin:
1. Tesis que las estima consejos; 2. Tesis que ve
en ellas normas jurdicas; 3. Nuestra opinin; 4.
Consecuencias; 5. Destinatarios de las reglas 437
VIL Las normas en nuestro Derecho: 1. Antes
de la reforma; 2. Situacin actual 440
VIII. Interpretacin segn las palabras: 1. El
sentido literal; 2. El contexto; 3. El uso general 442
IX. El espritu de la norma: 1. Su justicia; 2. Su
carcter derogatorio; 3. Interpretaciones especificadora,
restrictiva y extensiva; 4. El llamado
"principio de conservacin del contrato" 446
X. La analoga 449
XI. Interpretacin segn la buena fe: 1. Justicia
y sabidura; 2. Buena fe 449
XII. La interpretacin de los contratos de consumicin:
1. La interpretacin "a favor del consumidor";
2. La visual abstracta y la concreta 451
26. La prueba de los contratos
1. Generalidades 454
II. El artculo 1191: 1. Forma ad probationem; 2.
Forma solemne absoluta; 3. Forma solemne relativa;
4. Imposibilidad de presentar la prueba 455
III. El artculo 1193: 1. Historia y fundamentos;
2. mbito; 3. Determinacin del valor; 4. Pruebas
excluidas; 5. Los terceros; 6. La prueba en
contra del escrito 458
IV. Principio de prueba por escrito: 1. Invocacin
de un documento; 2. Autora; 3. Verosimilitud 468
V. El artculo 1194 469
ndice general
III. Representacin directa pasiva: 1. La accin;
2. El efecto representativo; 3. Observacin 493
IV. La llamada representacin indirecta: 1. La
accin "representativa" indirecta; 2. El efecto
"representativo" indirecto; 3. Juicio crtico 494
V. El mensajero: 1. La accin; 2. El efecto; 3.
Analoga 496
VI. Distincin con el mandato: 1. La representacin
directa; 2. La representacin indirecta 497
VIL El autocontrato: 1. Naturaleza; 2. Admisin
por el ordenamiento jurdico; 3. Prueba; 4.
Mecanismo 498
30. La gestin de negocios
1. Generalidades: 1. No es un contrato; 2. Tampoco
es un cuasi-contrato; 3. Gestin y representacin
508
II. Ausencia de mandato: 1. Gestin con conocimiento;
2. Inexistencia de otra relacin obligatoria
513
III. Alienidad objetiva del negocio: 1. Clase de
actos; 2. Carcter patrimonial; 3. Unidad y pluralidad
de negocios 516
IV. Capacidad: 1. La accin directa; 2. La accin
contraria 518
V. Animus negotia aliena gerendi: 1. El animus;
2. Las acciones contraria y directa; 3. Alienidad
objetiva y alienidad subjetiva 520
VI. Utiliter coeptum: 1. Utilidad inicial (utiliter
coeptum) y utilidad final (utiliter gestum); 2. Intervencin
til: la concepcin subjetiva y la objetiva;
3. Gestin contra la prohibicin del
dueo 523
VIL Los requisitos olvidados: 1. La ausencia; 2.
La preexistencia del negocio 525
VIII. Las obligaciones del gestor: 1. De continuar
y acabar el negocio y sus dependencias; 2.
Culpa y caso fortuito; 3. Obligacin de rendir
cuentas 528
ndice general
VI. Los requisitos del contrato a favor de tercero:
1. El contenido; 2. La forma; 3. Las calidades
de los sujetos, del objeto, y la relacin
sujeto-objeto y sujeto-sujeto; 4. La causa 564
VIL La aceptacin: 1. La aceptacin como renuncia;
2. La aceptacin como adhesin privativa; 3.
La aceptacin como adhesin perfeccionante; 4.
Consecuencias 570
VIII. Las relaciones: 1. Entre estipulante y promitente;
2. Entre promitente y tercero; 3. Entre
estipulante y tercero 572
32. Contrato a cargo de tercero
I. Concepto: 1. Construccin por va de simetra;
2. Consecuencias 577
II. Los artculos 1177 y 1163: 1. Promesa de la
propia dacin; 2. Promesa de la prestacin ajena 578
III. El artculo 1163 en particular: 1. Promesa de
la ratificacin por el tercero; 2. Promesa de otros
hechos de tercero; 3. El artculo 1163 y la fianza 579
33. La transmisin del contrato
I. Generalidades 581
II. La cesin del contrato: 1. Cesin de crditos y
cesin de contrato; 2. Cesin de deudas y cesin
de contrato; 3. Novacin y cesin de contrato; 4.
Delegacin acumulativa y cesin de contrato; 5.
Acumulacin de contratos y cesin de contrato 582
III. Posibilidad de la cesin de contrato 585
rv. Declaraciones de voluntad necesarias: 1. nter
partes; 2. Respecto de terceros en general;
3. Frente al titular de la posicin cedida; 4.
Vnculos accesorios 585
V. Reglas aplicables 587
Ttulo tercero: Vicisitudes
34. Generalidades
I. Panorama 588
ndice general
II. Revocacin: 1. Primordial; 2. Traslaticio; 3.
Histrico 588
III. Rescisin: 1. Clases; 2. Rescisin y nulidad 590
IV. Resolucin: 1. Automtica; 2. Facultativa; 3.
Opcional 591
V. Nulidad: 1. Clases; 2. Inexistencia; 3. Conversin
592
VI. Ineficacia: 1. Concepto; 2. Inoponibilidad 595
35. Excepciones de incumplimiento
I. Generalidades 598
II. La exceptio non adimpleti contractus: 1. Antecedentes
histricos; 2. mbito; 3. El grado de
incumplimiento; 4. Naturaleza; 5. Improcedencia
de la exceptio; 6. Sujetos; 7. Efectos 598
III. Excepcin de caducidad 604
36. Pacto comisorio
I. Concepto: 1. Las dos clases de pacto comisorio;
2. Mtodo de esta exposicin 607
II. Pacto comisorio tcito: 1. Carcter; 2. Contratos
en los que existe; 3. Sujeto activo de la
potestad resolutoria y obligaciones abarcadas;
4. Sujeto pasivo; 5. Eleccin de la va; 6. Retroaccin;
7. Efectos inter partes y respecto de
terceros; 8. Mecanismo resolutorio 611
III. Pacto comisorio tcito y resolucin extrajudicial:
1. El requerimiento; 2. El plazo para
cumplir; 3. Actitud del requerido; 4. Posiciones
de las partes 629
IV Pacto comisorio tcito y resolucin por demanda:
1. Posibilidad de la va; 2. Utilidad; 3.
El desistimiento 637
V Pacto comisorio expreso: 1. El tercer prrafo
del artculo 1204; 2. Otras posibilidades; 3.
Interpretacin de las clusulas comisorias; 4.
La eleccin de la va; 5. Su ejercicio por demanda
640
VI. Armonizacin de textos: 1. El mtodo adop
ndice general
tado por la reforma; 2. Algunos problemas en
particular 643
VIL El pacto comisorio y la interpelacin: 1.
Las doctrinas; 2. Nuestra opinin 647
VIII. Pacto comisorio y purga de la mora: 1. La
purgatio morae; 2. Su posibilidad ante el pacto
comisorio; 3. Las doctrinas; 4. Tesis de la facultad
de exigir; 5. Tesis de la competencia alternativa;
6. Tesis de la facultad de resolver; 7.
Oportunidad y necesidad de la purgatio morae 650
IX. Mora en la obligacin de restituir 656
X. La potestad resolutoria y la caducidad: 1. La
previsin de un plazo de caducidad; 2. El silencio
del contrato 657
XI. La potestad resolutoria y la prescripcin 658
XII. La imposibilidad de restituir, la prdida y
el deterioro: 1. La doctrina; 2. Clasificacin de
las prestaciones; 3. Imposibilidad anterior al
ejercicio de la potestad; 4. Imposibilidad posterior
al ejercicio de la potestad; 5. Deterioro; 6.
Imposibilidad de restituir por el incumplidor y
deterioros 659
37. La seal o arras
I. Concepto: 1. Clases; 2. Antecedentes histricos 668
II. Las arras penitenciales: 1. Caracteres del
contrato; 2. Objeto; 3. El derecho de arrepentimiento;
4. Caso de cumplimiento; 5. Caso de incumplimiento;
6. Oportunidad de la paccin; 7.
La clusula "como seal y a cuenta de precio" 671
III. Las arras confirmatorias 677
38. Nulidad y modificacin por lesin
I. Generalidades: 1. Antecedentes histricos: la
vertiente objetiva; 2. La vertiente subjetiva; 3.
Nuestro Derecho. 678
II. mbito de aplicacin. 1. Los contratos a ttulo
gratuito; 2. Los contratos aleatorios 680
III. Requisito objetivo: la desproporcin: 1. Ca
ndice general
gumento de la conservacin; 4. El argumento de
analoga; 5. El argumento del inters; 6. El argumento
del abuso del derecho 746
Ttulo cuarto: Eviccin y vicios redhibitorios
40. Eviccin
I. Concepto: 1. Eviccin producida y principio
de eviccin; 2. Eviccin producida: caso tpico y
casos asimilables; 3. Generalizacin de las reglas;
4. Idea general del instituto. 754
II. Primer requisito de la eviccin producida:
privacin de un derecho: 1. Privacin; 2. Inoperatividad
econmica; 3. Terminologa 759
III. Segundo requisito de la eviccin producida:
privacin por sentencia: 1. Carga de citar; 2.
Carga de defenderse; 3. Generalizacin; 4. Sujecin
a arbitros 761
IV. Tercer requisito de la eviccin producida:
adquisicin a titulo oneroso: 1. Momento de la
adquisicin; 2. Las adquisiciones a titulo gratuito;
3. La particin 765
V. Cuarto requisito: causa anterior o contempornea
a la adquisicin: 1. Excepcin: la causa
en curso; 2. Causacin por el transmitente; 3.
El hecho del prncipe 766
VI. Los requisitos del principio de eviccin: 1.
Turbacin de derecho; 2. Turbacin de hecho; 3.
Excepciones 769
VIL Efectos del principio de eviccin: 1. Procedimiento;
2. Personas a quienes se cita 772
VIII. Efectos de la eviccin producida: 1. El
precio; 2. Los otros daos y perjuicios; 3. Importancia
de la distincin 774
IX. La garanta del hecho personal 775
X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garanta:
1. El hecho personal; 2. El hecho de terceros 776
XI. Conocimiento del adquirente: 1. Casos a
descartar; 2. Alcances del problema 777
0413
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Valentn Alsina, en mayo de 1997