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Polarizacin social, competencia entre los grupos de poder y la impotencia del Estado
frente a este fenmeno han creado el marco para el desarrollo de una forma de violencia
social, donde la seguridad ciudadana se perfila como un bien jurdico a tutelar
alimentando la creciente industria de la seguridad.
Frente a esta situacin, se ha creado un marco de excepcin y emergencia, donde el
Estado Constitucional como garante de la paz social y la seguridad jurdica se ha
arrogado funciones administrativo policiales en la pretensin de sojuzgar determinados
conflictos sociales.
En este contexto se han reelaborado nuevas formas de disciplinamiento y legitimacin
tendientes a mantener un equilibrio de poder. La marginalidad alimentada por el nuevo
sistema capitalista cre el marco para el nacimiento de
nuevas formas de
desenvolvimiento estatal caracterizadas por la violencia, el riesgo y la amenaza, dentro
de un escenario donde paradjicamente la excepcin y la emergencia[3] se han
transformado en la regla.
Se configura una nueva forma de derecho policial sobre la base de la prevencin y
represin en direccin a mantener un equilibrio social asegurando ciertos sectores de
poder y que, en definitiva ponen en tela de juicio los principios fundamentales del
Estado Constitucional.
Tal como lo expresa Peter Hberle, El Estado Constitucional se caracteriza por la
dignidad humana como premisa antropolgico cultural [4] y en este contexto, la
constitucin representa un momento de estabilidad y permanencia entendida en un
sentido amplio como compresiva de las estructuras fundamentales de la sociedad plural,
como lo son las relaciones de los grupos sociales entre s y de estos con el ciudadano. De
tal forma, el respeto a la dignidad humana conlleva a reconocer un grado mnimo de
tolerancia enmarcado dentro de ciertos lmites. [5]
El objetivo en este trabajo ser demostrar cmo el sistema penal ha creado el marco para
legitimar ciertas relaciones de poder configurado un discurso que no escap a las
necesidades de los sectores dominantes, y relegando principios fundamentales sobre los
que descansan los cimientos que mantienen erguido al Estado Constitucional que, en
este sentido, intenta hacer frente a una constante lucha contra la voluntad de poder que
se ejerce a travs de la racionalizacin de dispositivos penales.[6]
Tomando como punto de partida el concepto del otro cultural[7] aportado por la
Antropologa y entendiendo a este ltimo como todo aqul sobre el que se establece una
diferencia respecto de la generalidad normalidad- conformada por los sectores
dominantes o grupos de poder, veremos como el sistema penal no ha sido indiferente a
estas configuraciones.
As, en una primera divisin de la realidad sociocultural la lnea divisoria pasar por la
diferenciacin entre lo superior e inferior, configurndose al diferente ya sea como el
hereje, el salvaje, el pobre, el campesino, el enfermo o el obrero.
Luego, veremos como en la actualidad la divisin responde a una configuracin del
espacio sociocultural marcada por pases desarrollados y no desarrollados, y de esta
manera la diferencia no quedar delimitada por caractersticas individuales, sino que
definir un conjunto no integrado a las nuevas exigencias sociales: la clase subalterna.
En este contexto y previo a adentrarnos en el desarrollo, en palabras de Roberto
Gargarella podemos incipientemente plantear la problemtica que nos incumbe:
Imaginemos que hemos dictado una Constitucin con la cual nos sentimos
identificados, como comunidad, y que viene a ayudarnos a satisfacer nuestros
principales ideales. Imaginemos, tambin, que tenemos un gobierno con la voluntad y la
capacidad coercitiva para asegurar la aplicacin y el cumplimiento del derecho. La
situacin as presentada, parece ideal: tenemos el camino abierto para hacer realidad
nuestros mejores sueos constitucionales. Sin embargo, lo cierto es que existen varios
obstculos que prometen generar dificultades frente a nuestros primeros
entusiasmos.[8] Veamos de qu se trata.
I. PUNTO DE PARTIDA
A. La necesaria? estigmatizacin en el obrar penal.
El derecho penal como apndice del derecho constitucional[9] se encuentra diseado en
miras a la proteccin del Estado Constitucional, de tal forma que las normas
fundamentales que dicho saber reivindica no constituye ms que la recepcin de meras
elaboraciones de jerarqua constitucional.[10]
La funcin del derecho penal, como rama del saber jurdico subordinado a los designios
del derecho constitucional, debiera estar orientado a reducir y contener el poder punitivo,
El delito consisti en la desobediencia y esta ltima fue vista como el camino al pecado,
lo que atentaba contra el poder divino de los reyes y seores feudales, y que en el fondo
se interpretaba como una ofensa a Dios. La expansin de esta creencia se plasm a
travs de formas punitivas que no dieron lugar al disenso: Inquisicin, Cruzadas etc
.[17]
La causa del mal sola estar relacionada con el diablo, quien suele influir en mayor
medida sobre los seres humanos ms dbiles. Estos ltimos solan ser las mujeres, que
por tal circunstancia fueron automticamente convertidas en brujas, de lo que se deriva
la necesidad de ejercer un mayor control sobre ellas y asegurar un mayor sometimiento
al hombre, en cuanto fuese detectada su alianza con el diablo.[18]
La pretendida inferioridad biolgica de la mujer qued representada de la siguiente
forma:
Y adems debe sealarse que hubo un defecto en la formacin de la primera mujer,
ya que fue formada de una costilla curva, es decir la costilla del pecho, que se encuentra
encorvada, por decirlo as, en direccin contraria a la de un hombre. Y como debido a
este defecto es un animal imperfecto, siempre engaa.[19]
En este contexto, el discurso penal resultaba fcilmente manipulable, la voluntad divina
a travs de su representante terrenal, marcaba las pautas de convivencia y aqul que
atentase contra ello se haca automticamente garante de las ms crueles manifestaciones
del sistema penal.
B. Una cuestin contractual
La Revolucin Industrial y la consecuente formulacin de nuevas leyes del mercado
basadas en la acumulacin, establecieron nuevas condiciones de trabajo en las que
amplias masas de campesinos y pequeos productores, una vez liberados de los vnculos
feudales, se vieron obligados a transformarse en fuerza de trabajo asalariada.
Estos cambios, no fueron menos que problemticos de manera que a continuacin se
hubo de plantear una nueva cuestin que consisti en tratar de educar a estas masas para
que aceptasen como natural su nuevo estado de proletarios, lo que se resumi en la idea
de disciplinarlos conforme a las nuevas exigencias urbanas. No es extrao pensar en que
para esta poca se dio el surgimiento de la crcel en sentido moderno pensada siguiendo
la lgica de las fbricas.[20]
Con la conformacin de sociedades mercantiles y la necesidad de la acumulacin de
riquezas se defini un nuevo sujeto social: la burguesa en ascenso. sta debi oponer
otro discurso a la posicin hegemnica de la nobleza, fue as como la Modernidad
traslad la funcin de Dios como fundamento del conocimiento a la razn. El
iluminismo, sobre la base del uso de la razn adopt la idea del libre albedro de los
hombres, de forma tal que sus conductas seran consecuencia de su libre eleccin.
A partir de este presupuesto, y para imponer un lmite a las arbitrariedades y excesos de
las instituciones existentes, se cre la hipottica figura del contrato social en la que los
hombres por un acto de su propia voluntad se reunan libremente en sociedad y
C. La clula enferma
Una vez consolidada la burguesa en el poder, la misma debi buscar un nuevo
argumento pero esta vez no para alcanzarlo sino para demostrar la naturalidad del mismo
y as lograr perpetuarse, esa justificacin la encontr en la ciencia.
De esta forma, el poder central qued en manos de la burguesa que fue considerada
como algo naturalmente superior, su hegemona sobre el resto se justificaba sobre la
base de que estos ltimos estaban mal dotados para el mando[25]. Prueba de ello
resultaba su manifiesta incapacidad, que desde siempre les ha impedido superar su
posicin subalterna.
El ojo del poder punitivo se fij en aquellos que sobre la base de los nuevos
presupuestos cientficos eran considerados diferentes. Gran importancia adquiri en un
primer momento la biologa, en la medida que las caractersticas genticas determinaron
el futuro buen o mal comportamiento de los hombres.
No fue simplemente una idea sino un rayo de inspiracin. Al ver ese crneo, me pareci
comprender sbitamente, iluminado como una vasta llanura bajo un cielo llameante, el
problema de la naturaleza del criminal, un ser atvico que reproduce en su persona los
instintos feroces de la humanidad
primitiva y los animales inferiores. Las
manifestaciones anatmicas eran las mandbulas enormes, los pmulos altos, los arcos
superciliares prominentes, las lneas aisladas de la palma de la mano, el tamao excesivo
de las rbitas, las orejas con forma de asa que se encuentran en criminales, salvajes y
monos, la insensibilidad al dolor, la visin extremadamente aguda, tatuajes, indolencia
excesiva, aficin a las orgas, y la bsqueda irresistible del mal por el mal mismo, el
deseo no slo de quitar la vida a la vctima, sino tambin de mutilar el cadver, rasgar la
carne y beber la sangre. [26]
El mtodo consisti en definir estereotipos de delincuentes a partir de las caractersticas
fsicas y psquicas de determinados individuos que resultaban social y funcionalmente
poco deseables para el desarrollo del sistema industrial.
Estas caractersticas comunes permitieron asimilar el concepto de delincuente al de
enfermo, de manera tal que ste se constituira como un ser inferior, que presentaba una
patologa que deba ser sanada a travs de los procesos de normalizacin vinculados al
encierro institucional. Esta tendencia se puede resumir en la siguiente idea: el cuerpo
sano de la sociedad que reacciona contra el enfermo.[27]
As, arribamos a la mxima manifestacin del sistema penal como forma de segregacin,
momento en el que para que el poder punitivo acte ya no ser necesario esperar que se
exteriorice la violacin del contrato, la idea consistir en erradicar el delito retrotrayendo
el accionar penal a un momento previo a la consumacin de la conducta no deseada.
Esta nueva estructura binaria configur un nuevo modelo social una vez ms marcado
por la asimetra y que Llegar a ser el discurso de un combate entre una raza puesta
como la verdadera y nica (la que detenta el poder y es titular de la norma) y los que
constituyen otros tantos peligros para el patrimonio biolgico. En este momento
aparecern todos los discursos biolgico-racistas sobre la degeneracin y todas las
instituciones que dentro del cuerpo social, harn funcionar el discurso de la lucha de
E. La estructura social
El desarrollo de la sociedad industrial trajo consigo diversos cambios no slo en materia
econmica, sino que junto con ello el espacio sociocultural se fue complejizando hasta
alcanzar un grado de diversidad y especializacin altamente profundizado.
Es posible advertir, incluso cambios en los comportamientos sociales los que se
encontraron ntimamente relacionados con procesos de transformacin econmica,
social y cultural.
Remontndonos al inicio de este apartado, oportunidad en la que se hizo referencia a la
Edad Media, su estructura social se encontraba altamente marcada por cuestiones de
linaje y estirpe. La posicin social estaba determinada desde el nacimiento y se
transmita hereditariamente generacin tras generacin.[32]
Posteriormente al hacer alusin a las nuevas leyes del mercado que dejaron de lado un
tipo de economa feudal para dar lugar a un sistema de acumulacin originaria de
capitales, y consiguientemente la prdida del valor de la tierra por el valor dinero se
observa el surgimiento de un nuevo sujeto social: el burgus, la configuracin social ya
no poda responder a las mismas reglas que antao. Aparece un nuevo sistema de
estratificacin social: las clases sociales. La posicin social dej de estar signada por la
posesin de la tierra de la que slo unos poco tenan el privilegio de disponer y cuya
pertenencia quedaba determinada por herencia familiar. As, lentamente, junto con el
desarrollo de las sociedades industriales, aparecer la posibilidad de ascenso social
ligada a las aptitudes e idoneidad de cada individuo para desarrollar determinadas
funciones.
En este contexto de desarrollo industrial basado en el surgimiento de nuevos modelos de
produccin, tales como el fordismo y taylorismo, la posicin social quedar determinada
por la posesin de capitales y surgir un nuevo concepto en materia econmica y social:
la idea de acumulacin.
Luego, el avance tecnolgico y la consiguiente crisis de los clsicos modelos de
produccin sobre los que ha quedado asentado un sistema industrial basado en la
acumulacin, generaron que la produccin quede asignada principalmente a la tarea de
las nuevas maquinarias, ocasionando que ya no resulte tan importante el hombre
productor como el consumidor.[33] Por lo tanto, la posicin social ya no estar definida
por cunto tiene propia de un sistema basado en la acumulacin- sino por cunto
gasta.[34]
Este nuevo modelo de estratificacin en el marco del desarrollo tecnolgico, la alta
complejizacin de las redes productivas y las nuevas demandas y exigencias del
mercado ha profundizado, inevitablemente el nivel de marginalizacin. Esto se debe
principalmente a que estas nuevas exigencias sociales no se vieron acompaadas de un
marco de contencin necesario que permitiera asimilarlas, transformndose, por tanto,
en una poderosa arma de exclusin definida por la desigual distribucin de los ingresos,
en el seno de una sociedad donde el acceso a determinados bienes constituye un
parmetro de posicionamiento social.
La condicin jurdica a la que quedan libradas amplias masas de excluidos los convierte
en no ciudadanos y como tales en una especial situacin de vulnerabilidad caracterizada
por la ausencia de derecho.[46]
Frente a tal situacin se crea un marco de ilegalidad cuyas principales caractersticas
son: la supremaca del poder legislativo queda desvirtuada por la preeminencia del
Ejecutivo y la Administracin, los aparatos burocrticos vulneran el principio de
legalidad, la publicidad de los actos de gobierno da paso al secreto en sus actividades y
los organismos administrativos interfieren en el adecuado control jurisdiccional[47],
relegndose de tal forma el fundamento ltimo del Estado Constitucional y generndose
un proceso de excepcionalidad represiva, donde el sistema penal inevitablemente adopta
un modus operandi que vulnera los derechos fundamentales.
Por lo tanto, Esto significa que no pueden tolerarse actos que lesionen los derechos de
la minora incluido el campo no negociable de los derechos fundamentales-, porque
regla de la mayora no significa dominio de la mayora. Ninguna mayora puede decidir
la supresin o la desproteccin de una minora o de un solo ciudadano, porque la primera
regla de un Estado Constitucional Democrtico, como compromiso recproco, es que ni
siquiera por unanimidad puede decidirse el desconocimiento de derechos que
fundamentan la convivencia pacfica.[48]
V. CONCLUSIN
Podramos adjudicarle al delito y su represin una diferente funcin social, escondida en
el discurso con el que se expresa: la estigmatizacin y consecuente formacin de
relaciones antagnicas que han permitido y permiten en la actualidad afirmar la
identidad de los sujetos que detentan el poder marcando el lmite respecto a aquellos
que no lo detentan.
Es as como el discurso penal ha colaborado en la conformacin de estas relaciones
ponindose al servicio de los detentadores del poder centrando el ojo del poder punitivo
en los que funcionalmente fueron resultando diferentes.
Por lo tanto, el ejercicio del poder punitivo como todo discurso de poder ha implicado la
conformacin de relaciones desiguales organizadas jerrquicamente, y que en definitiva
ha favorecido a la delimitacin de los distintos sujetos del poder. As, por un lado y en la
cspide, los que lo ejercen, quines tienen la capacidad de determinar las conductas de
otros[49] y se valen del sistema penal, y por debajo y a su servicio, los que no lo
detentan y ven determinada su capacidad de obrar [50], quienes al margen de todo
quedan relegados a una condicin adversa.
Estos ltimos se han constituido como los elegidos del sistema penal y todo ello con
el nico fin de permitir a los primeros consolidar y reafirmar su potestad. Es decir que
para que un sujeto social imponga su poder ha sido conditio sine qua non que haya otro
sobre quien imponerlo.
De esta forma se hace patente la necesidad del antagonismo social como idea intrnseca
y requisito fundamental para afirmar la hegemona de un grupo sobre otro, es decir como
la legalidad, por el contrario nos lleva a pensar en un derecho improvisado, donde la ley
pierde certeza en la medida que queda inevitablemente ligada a necesidades
sobrevivientes relacionadas con el mantenimiento de un orden.
Por lo tanto, vale aclarar finalmente, que pese a que los detentadores[57] del discurso
penal hayan sido y sean en la actualidad autores de las ms drsticas manifestaciones de
violencia fsica y moral sobre el ser humano, es necesario recordar que la funcin del
derecho penal no debiera ser la de legitimacin del poder punitivo, en este sentido que
no debiera utilizarse como una herramienta para la justificacin de un poder tirano, sino
ms bien, configurar un elemento contenedor frente a los desmanes de un poder
avasallante, en resguardo de los principios y reglas que constituyen y hacen posible la
convivencia en un Estado Constitucional. [58]
-------------------------------------------------------------------------------[1] Podemos definir al otro cultural como aquel que se constituye como un medio para
tomar conciencia de la identidad, identificacin que por lo comn resulta tan plenamente
satisfecha que los deja al margen de esa concientizacin. Cfr. Gofman Irving, Estigma,
La Identidad Deteriorada, Ed Amorrortu, Bs. As., p 148.
[2] Galeano, Eduardo, El Libro de los Abrazos, Ed Catlogos, Bs. As., 2004, p 59.
[3] Entendiendo a la emergencia como un suceso, accidente que sobreviene (Cfr.
Diccionario de la Real Academia Espaola, Ed N XVIII, 1956.), en lo que hace a la
relacin entre la Sociedad y el Estado necesariamente en este contexto debe estar
vinculada a todo acontecimiento que tienda a influir sobre dichas relaciones alterando de
algn modo sus bases constitucionales como veremos ms adelante.
[4] Hberle, Peter, El Estado Constitucional, Ed Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2003, p 3.
[5] Cfr. Hberle, Peter, Idem.
[6] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Ed Ediar,Bs.As., 2002, p
191.
[7] Cfr. Lischetti, Mirtha (compiladora), Antropologa, Ed Eudeba, Bs. As. 1996.
[8] Gargarella, Roberto, Derecho Constitucional, Interpretacin del Derecho, Cap. XVII,
Ed Universidad, Bs. As., 2004, p 649.
[9] As lo establece nuestra Constitucin Nacional en su art. 31 al receptar en su texto la
idea de la supremaca constitucional: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son ley suprema de la Nacin .
[10] Cfr. Zaffaroni, E. R., Derecho Penal Parte General, Ed Ediar, Bs. As., 2002, p 191.
[11] Cfr. Zaffaroni, E. R., Ibidem, p 5.
[26] Lombroso C., Luomo Delincuente, Milan Hoepli, 5 ed, Turn, 1911 en Taylor,
Paul Walton y Jock Young, Op. Cit., p 59. Lombroso crey haber encontrado la causa de
la criminalidad al examinar el crneo del famoso delincuente Vilhella, la cita responde a
su descripcin.
[27] Cfr. Zaffaroni E. R., Criminologa Aproximacin Desde un Margen, Ed Temis,
Colombia, 1993.
[28] Foucault Michael, Genealoga del Racismo, Ed Caronte Ensayos, La Plata, 1996, p
56.
[29] Bujan, Javier Alejandro, Elementos de Criminologa en la Realidad Social, Ed.
baco de Rodolfo Depalma, Bs. As., p 151.
[30] Durkheim Emile, Las Reglas del Mtodo Sociolgico, Ediciones Morata, Bs. As.,
1982.
[31] Cfr. Merton, K. Robert, Teora y Estucturas Sociales, Ed Fondo de Cultura
Econmica, Mxico.
[32] Cfr. Del Percio, Enrique, Building The Empire State?, Coleccin Ensayos, Carta de
Amrica Revista de Cultura y Poltica Iberoamericana.
[33] Del Percio, Enrique, Building The Empire State?, Coleccin Ensayos, Carta de
Amrica Revista de Cultura y Poltica Iberoamericana.
[34] Del Percio E. Ibidem.
[35] Del Percio, E., Sociedad Estado y Tributacin, Urbi et Ius, N 3, Bs. As., 2005.
[36] Tal es el caso del quiebre en las formas tradicionales de concepcin de la familia,
teniendo en cuenta que la idea burguesa de organizacin familiar ha sido por
antonomasia el mbito de transmisin de la idea de respeto a la ley. Cfr. Del Percio, E.,
Sociedad Estado y Tributacin, Urbi et Ius, N 3, Bs. As., 2005.
[37] Cfr. Bobbio, Norberto, Teora General de la Poltica, Ed Trotta, Madrid, 2003, pp
258/259.
[38] Cfr. Bergalli, Roberto, No Hay Derecho, Principio de Legalidad Fundamento de la
Modernidad, Madrid.
[39] Nino, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, Ed Ariel, Barcelona,
7 ed., 1996, p 354.
[40] I. Kant enuncia el imperativo categrico apelando a diversas frmulas, de las cuales
nos interesa la siguiente: Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona
como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca
solamente como un medio. Cfr. Kant, Immanuel, Crtica de la Razn Prctica, Ed
Losada, Bs. As., 2003. Por lo tanto, se advierte como para el referido autor, se obra
[58] Cfr. Zaffaroni, E. R., Manual de Derecho Penal Parte General, Ed Ediar, Bs. As.,
2005, p 5.
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