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FEBRERO DE 2015
Presentacin
expresamente prohbe la tortura como una medida a ser utilizada por el Estado y la
ha convertido en un crimen internacional2.
El artculo 5 del proyecto de ley 1615-2012-CR prevea que Ninguna persona goza de
inmunidad para la investigacin o judicializacin de los delitos previstos en la presente ley.
En ningn caso el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante
para la imposicin de la pena. A diferencia de ello, el artculo 11 del Dictamen aprobado
en mayora del nuevo Cdigo Penal prev unas excepcionalidades al principio de igualdad
que estn previstas en la Constitucin, leyes o tratados de los cuales Per es parte. Esta
propuesta normativa puede ser considerada como un retroceso. Estas excepciones no
deberan aplicarse a los delitos previstos en la Seccin I del libro segundo del proyecto de
nuevo Cdigo Penal que trata de los delitos internacionales. El proyecto de nuevo Cdigo
Penal en su artculo 11 debera estar acorde al artculo 27 del ER-CPI y aplicar la
improcedencia de cargo oficial para todos los delitos previstos en el ER-CPI y regulados en
la mencionada Seccin I del Libro Segundo del proyecto de nuevo Cdigo Penal.
2. Imprescriptibilidad
Las violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario que constituyen crmenes internacionales no pueden prescribir.
Como le seala Aguilar Cavallo, el tema de la prescripcin implica la afectacin de una
serie de otros derechos humanos, dentro de los que cabe mencionar, el derecho a la
verdad, el acceso a la justicia y el deber de prevenir, investigar y sancionar, as como la
prohibicin de la impunidad, lo que podra generar responsabilidad internacional del
Estado. Tal imprescriptibilidad permite a las vctimas de las violaciones y a las
instituciones jurdicas conocer la verdad, identificar y sancionar los responsables en
cualquier momento. El objetivo es luchar contra la impunidad de violaciones graves de
derechos humanos.
En su artculo 29, el ER-CPI plantea el principio de imprescriptibilidad de todos los
crmenes de competencia de la CPI (genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y
agresin). Adems, la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de lesa humanidad de 1968 establece que los crmenes de guerra (artculo I.a), los
crmenes de lesa humanidad y genocidio (artculo I.b) son crmenes imprescriptibles,
cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido. Y en su artculo IV, plantea que los
Estados deben comprometerse a adoptar las medidas legislativas y de otra ndole
necesarias para que la prescripcin de la accin penal no se aplique a los crmenes
3.
El artculo primero del Proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilcitos, adoptado en 2001 por la Comisin de Derecho
Internacional, establece una regla internacional de responsabilidad del Estado. Todos los
actos ilegales cometidos por un Estado generan su responsabilidad internacional.
El comit ad hoc en el caso CMS Gas Transmission Company v Argentine Republic (ICSID
Caso No. ARB/01/8; Decisin de Anulacin de 25 Septiembre 2007) se ha referido a este
Corte IDH. Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de Marzo de 2001, Serie C N 73, prrafo 41.
Cabe advertir que el Proyecto de Ley N 3491/2013-CR Proyecto del Nuevo Cdigo
Penal- y el Predictamen del mismo planteaban el formular un libro especial para regular
estos delitos (Libro Segundo: Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario) para distinguir su naturaleza respecto
a los otros delitos que se regulaban en el Libro Tercero, sin embargo en el Dictamen
aprobado en mayora se los regula conjuntamente con los otros delitos en el Libro
Segundo (denominado Parte Especial Delitos), aunque se ha tenido el cuidado de darle
una seccin especial e inicial, as la Seccin I denominada Delitos contra los derechos
humanos perpetrados en tiempo de paz o de conflictos armados-, con lo cual creemos
que se preserva las particularidades de estos ilcitos que son calificados como crmenes
internacionales por el Derecho Internacional.
Sin embargo, llama poderosamente la atencin la denominacin jurdica que se da a
esta familia de delitos, pues en el Dictamen aprobado en mayora se les denomina
Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz o de conflictos
armados, variando sustancialmente la denominacin que se empleada en los proyectos
anteriores (Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el
Derecho Internacional Humanitario).
Puede entenderse que cuando se hace referencia a los Delitos contra los derechos
humanos perpetrados en tiempo de paz se est comprendiendo los Delitos contra el
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Delito de genocidio
El que comete un acto perpetrado con la intencin de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, tnico, racial o religioso como la matanza de miembros del grupo;
causando lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
sometimiento intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica, total o parcial; tomando medidas destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo; o, trasladando por la fuerza nios del grupo a otro
grupo, ser reprimido por el delito de genocidio.
El artculo 6 del ER-CPI y el artculo 2 del Convenio para la Prevencin y Sancin del delito
de Genocidio establecen este delito.
El Dictamen del nuevo Cdigo Penal prev el delito de Genocidio en su artculo 145:
9
WERLE, Gerhard; Tratado de Derecho Penal Internacional, 2 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p.
453.
5
Idem.
11
gubernamentales, o por grupos polticos, actuando con el apoyo tcito u otros de esas
fuerzas u rganos.
Los Principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias (Recomendados por el Consejo Econmico y Social en
su resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989) permiten abordar el tema de la ejecucin
arbitraria y sobre su prohibicin. En efecto, en su punto primero, establece que Los
gobiernos prohibirn por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y
velarn por que todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y
sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales
delitos (Art. 1). Tambin establecen que las circunstancias excepcionales enumeradas en
el referido artculo o decretos promulgados por la autoridad no podrn ser invocadas para
justificar tal hecho prohibido. Tampoco, se puede invocar una orden de un funcionario
superior o de una autoridad pblica para justificar una ejecucin arbitraria. Tanto ms
cuando la responsabilidad de los jefes puede ser acarreada por las acciones de los
subordinados si no las impiden.
El Dictamen de nuevo Cdigo Penal prev el delito de ejecucin arbitraria en su artculo
147: El funcionario o servidor pblico que infringiendo su deber de proteccin o garante
de la vida o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel, mata a otro
por motivos polticos, socio econmicos, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de
sexo, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta y
cinco aos. Dicha definicin presente en el artculo 147 excluye los delincuentes
presumidos como potenciales vctimas del delito de ejecucin arbitraria, igualmente no
incluye a las vctimas por orientacin sexual, por lo que deberan incluirse tambin esos
criterios.
2. Tortura y tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes.
En relacin a estos delitos debemos referir que respecto al actual Cdigo Penal vigente se
ha venido criticando la forma restringida en que est tipificado el delito de tortura
(artculo 321 del Cdigo Penal) y que, adems, no regula la figura jurdica de los tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes. Es esa lnea que el Comit contra la Tortura de
Naciones Unidas en sus Observaciones finales sobre los informes peridicos quinto y
sexto combinados del Per, aprobadas por el Comit en su 49 perodo de sesiones (29 de
octubre a 23 de noviembre de 2012)6 seal que
El Comit recomienda al Estado parte que modifique su Cdigo Penal incluyendo una definicin
de la tortura que abarque todos los elementos que figuran en el artculo 1 de la Convencin.
6
Naciones Unidas, Comit contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
Documento CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de enero de 2013.
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Por tal motivo, resultan positivos los cambios que se plantean en la redaccin del tipo
penal de tortura contenida en el artculo 148 del Dictamen aprobado en mayora, que se
incorpore el tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el artculo 149 y
que se introduzca una disposicin para establecer criterios de valoracin para distinguir
entre uno y otro supuesto, en el artculo 150.
Sin embargo, hay algunos aspectos que deben perfeccionarse como se detallan a
continuacin:
La redaccin del tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el
artculo 149, conlleva una interpretacin que los objetivos (4) sealados en la
norma deberan darse todos para configurar el delito, lo cual resulta excesivo e
impracticable, por lo que debera precisarse que el agente del delito actuar con
alguno de estos objetivos, adems debera agregarse una clusula general u
otros objetivos para no limitarse a los sealados en la disposicin.
Adems, en el numeral 1 del artculo 149 se refiere del trato cruel, inhumano y
degradante que es aqul que no llega tener la intensidad o gravedad propias del
delito de tortura previsto en el artculo 139 *el resaltado es nuestro], sin
embargo el delito de tortura est regulado en el artculo 148 y no en el artculo
139 (en sta se regula lo referido a los criterios para la aplicacin de las medidas
contra las personas jurdicas), por tanto se debe corregir esa referencia.
Asimismo, en los supuestos de trato cruel contra internos o detenidos (numeral 2
del artculo 149), el segundo supuesto que hace referencia a someterlos a
condiciones infrahumanas de carcter alimentario, sanitario o de cualquier
ndole, por su redaccin implicara ms un supuesto de tortura que de trato cruel,
motivo por el cual se debera modificar dicho trmino, as podra ser condiciones
inadecuadas. Tampoco debera exigirse que ponga en serio y grave riesgo su
integridad fsica y psicolgica, pues ello implica ms un acto de tortura, bastara
con indicar que ponga en riesgo su integridad fsica o psicolgica.
En relacin a los criterios de valoracin para distinguir entre uno y otro tipo penal,
previsto en el artculo 150, resulta interesante que se haya establecido dicha
disposicin, en particular lo sealado en el primer numeral que establece no es
requisito indispensable la constatacin de lesiones fsicas, sin embargo respecto a
los criterios establecidos en los numerales 2 y 3 resultan muy genricos y
ameritaban precisiones. As, en lo que atae al numeral 2 en que se hace
referencia a los efectos que se producen en la victima, se podra indicar que
debera tenerse en cuenta entre otros criterios la edad, sexo y estado de salud de
la vctima, teniendo presente lo que se ha sealado en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos7 y por el Tribunal Constitucional.
7
Ver, CEJIL APT, La tortura en el derecho internacional, Gua de jurisprudencia, 2008, p. 100-101.
13
Resolucin VII de la XXIV Conferencia Internacional de la Cruz Roja de 1981, Res. II parr.2433 y 2433 que
seala que las desapariciones forzadas implican violaciones de derechos humanos fundamentales como el
derecho a la vida, la libertad y a la seguridad personal, el derecho a no ser sometido a la tortura ni a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a no ser arrestado ni detenido, y el derecho a ser juzgado
pblica e imparcialmente.
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Gmez Palomino Vs. Per, Sentencia de 22 de noviembre
de 2005, Fondo reparaciones y costas, p.56 pargrafo 12.
15
10
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Anzualdo Castro Vs. Per, Sentencia de 22 de
septiembre de 2009 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costa), p. 71 pargrafo 8.
11
12
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elementos que permiten calificar un delito de lesa humanidad son definidos como
constitutivos de la clusula umbral13.
El elemento de ataque generalizado o sistemtico est definido en el artculo 7.2.a)
como una conducta que implique la comisin mltiple de actos mencionados en el
prrafo 1 contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una
organizacin de cometer ese ataque o para promover esa poltica.
El ataque sistemtico significa que est arreglado a un plan o poltica preconcebidos, es
decir que no resulta del azar. Y el ataque generalizado significa que los actos son contra
una multiplicidad de vctimas civiles, por lo que en este ltimo supuesto el ataque no debe
ser contra una sola vctima y no debe resultar de la sola iniciativa del autor.
El ataque debe realizarse con el fin de cumplir o promover la poltica de un Estado o de
una organizacin. El ataque puede ser cometido tanto por agentes del Estado como
grupos no estatales. Los crmenes de lesa humanidad pueden ser cometidos tanto en
tiempo de guerra como de paz, como parte de un ataque generalizado o sistemtico.
El conocimiento del ataque generalizado o sistemtico por el autor del delito es requerido
para configurar el delito. Pero no se requiere prueba de que el autor tena conocimiento
de todas las caractersticas del ataque, del plan o de la poltica14.
El Dictamen de nuevo Cdigo Penal prev los delitos de Lesa Humanidad en sus artculos
152 hasta 170. Estableciendo en el artculo 152 la disposicin comn para la configuracin
de estos delitos, as se indica que el agente haya realizado la conducta como parte de un
ataque generalizado o plan sistemtico dirigido contra una poblacin civil (artculo
152.1.a) y con conocimiento de dicho ataque (artculo 152.1.b). En este sentido, el
proyecto recoge la clusula umbral con los elementos establecidos en el artculo 7 del ERCPI.
Pero cabe una precisin, en el artculo 152.2 se hace referencia al supuesto de imposicin
de la pena indeterminada y se precisa que la misma se aplica cuando se ocasiona la
muerte de la vctima y se pudo prever este resultado, salvo en el caso contemplado en el
artculo 144, pero ello es incorrecto pues ah se regula la responsabilidad penal del
administrador, debe decir salvo lo contemplado en el artculo 153, la cual regula el delito
de asesinato como lesa humanidad y ya considera la pena de privacin de libertad
indeterminada.
13
Mendoza Calderon, Silvia, La reciente aplicacin de los crmenes de Lesa humanidad en Espaa : el caso
Scilingo, Revista de Estudios de la Justicia-N6, 2005, pag.91
14
Corte Penal Internacional. Elementos de los Crmenes. U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000), p. 9.
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