Resenha Teoria Geral do Direito e do

Estado

Kelsen inicia sua primeira parte da obra Teoria Geral do Direito e do Estado, que trata
especificamente do Direito, fazendo algumas consideraes a respeito da diferena entre
Direito e Justia. Assim como Bobbio (2001, p.23) e, por ora, Bergel (2006, p.06), Kelsen
apresenta o Direito como um sistema de regras de conduta humana. Mas afirma tambm
que, como o Direito um conjunto de regras de conduta, seria necessrio encontrar, mesmo
que no seio das mais variadas definies, caractersticas comuns que o individualizasse. No
entanto, o que cabe, inicialmente, mostrar que Kelsen, a partir de um posicionamento
caracteristicamente juspositivista, faz questo de dizer que o Direito no tem qualquer
relao com a justia, e desse modo, prope que a afirmao: "Certa ordem social tem o
carter de Direito, uma ordem jurdica", independe do julgamento moral de qualificar essa
ordem como boa ou justa. Assim, afirma: "uma cincia do Direito positivo deve ser
claramente distinguida de uma filosofia da justia". Essa distino se faz necessria, porque
a justia, para Kelsen, a eterna busca da felicidade pelo homem. J que a felicidade algo
subjetivo, acaba-se relativizando a justia e a enchendo de julgamentos valorativos
subjetivos. Tal subjetividade impede a instituio de uma cincia Jurdica.
A crtica que ele faz ao Direito Natural baseia-se no fato de que os jusnaturalistas, em busca
de tornar suas ideias suscetveis de uma anlise cientfica o que Kelsen afirma ser uma
auto-iluso, no conseguem definir o contedo dessa ordem justa de uma forma exata e
objetiva. Assim, so encontradas apenas frmulas justas vazias como "a cada um o que
seu", sem ser estabelecido o que "o seu de cada um". Kelsen substitui, ento, o ideal de
justia pelo de paz, visto que o carter subjetivo de justia implicaria na defesa de
interesses, e esta interferiria em uma relao, causando um conflito de interesses. Essas
relaes s poderiam ser reguladas por leis, garantindo-se, assim, a manuteno da ordem,
da paz. E justo seria agir em conformidade com a lei. "Apenas com o sentido de legalidade
que a justia pode fazer parte de uma cincia do Direito", afirma Kelsen.
"O Direito uma ordem coercitiva", afirma categoricamente Kelsen. A coercitividade do
Direito seria exercida por meio de uma sano. Sano esta que se diferenciaria das sanes
morais, a saber, a reprovao dos outros, e das religiosas, estas exercidas por um ser sobrehumano, pelo fato de estar socialmente organizada. Esse posicionamento de Kelsen
ratificado por Bergel em sua Teoria Geral do Direito, onde afirma que "o respeito ao direito
garantido pela previso de uma sano socialmente organizada" (BERGEL, 2006, p.49),
distinguindo o direito da moral que, segundo ele, " sancionada s pela conscincia do
indivduo, por um hipottico alm ou pela reprovao dos outros.".

A sano vista como um mtodo de obteno de um comportamento socialmente

desejado, medida que obriga os indivduos a agirem de certa forma, caso contrrio
ocorrer uma punio. Mas essa teoria de Kelsen, no passou despercebida, ao contrrio,
levantou inmeras crticas, conforme observa Reale, que cita duas: a que ressalta o
cumprimento espontneo do Direito, e a que diz respeito ao encadeamento de normas em
um processo ao infinito. Conforme observa a professora Edith Maria Barbosa Ramos, em
Introduo ao Estudo do Direito, a apresentao do elemento "sano" como essencial
definio do Direito consiste em um erro por parte dos autores tradicionalistas, entre eles,
Kelsen. Assim, o mtodo empregado pelos tradicionalistas para definirem a sano como
caracterstica suficiente do Direito inconsistente, pois, se tomada a acepo de sano
como tutela, depreende-se que h regras jurdicas que para serem respeitadas no
necessariamente tm de ser dotadas de uma punio. E, ao asseverar isso, bate-se de frente
com o supracitado por Bergel, o qual segue os passos de Kelsen. Desse modo, "alguns
internacionalistas asseveram que o direito no precisa ser repressivo para ser respeitado, e
muitos constitucionalistas afirmam que as leis no repressivas so leis da mesma forma que
aquelas dotadas de sano repressiva." (RAMOS, 2003, p.61).
Outro ponto importante e que est diretamente ligado sano no Direito o delito,
"conduta considerada nociva sociedade e que, de acordo com as intenes da ordem
jurdica, tem de ser evitada", assevera Kelsen. Desse modo, Kelsen afirma que a noo de
"delito" s est presente no mbito do Direito Positivo. Assim, no se pode definir "delito"
como uma conduta m em si, mas apenas aquela que vai de encontro a uma norma jurdica
positivada e que acarreta uma sano. "No existem mala in se, existem apenas mala in
prohibitum", sendo mau um comportamento apenas se for proibido. Essa afirmao redunda
no exposto no art.5, XXXIX da Constituio Federal, cujo texto constitucional dispe que
"no h crime sem lei anterior que o defina (...)". A definio jurdica de delito uma conduta
do indivduo contra o qual dirigida uma sano, como conseqncia de sua conduta.
Ligado ao conceito de delito vem o conceito de dever jurdico, que se resume na obrigao
que tem o sujeito de uma relao jurdica de se abster da conduta contrria a prescrita por
uma norma que regulamenta tal relao jurdica, ou seja, abster-se de cometer um delito. Por
sua vez, o direito jurdico de uma pessoa constitui um dever jurdico de outra pessoa para
com aquele portador do direito, e o no cumprimento desse dever uma condio para a
aplicao de uma sano. Pois o possuidor do dever jurdico est obrigado a respeitar o
direito do outro, caso este faa uso de seu direito. Desse modo, o direito jurdico de um
indivduo sobre a conduta de outro pressupe um dever jurdico deste.
Ao falar em direito jurdico, Kelsen ressalta a importncia de fazer algumas restries ao
conceito de direito jurdico. Desenvolve, ento, a noo do que vem a ser direito subjetivo e
direito objetivo, estabelecendo as suas diferenas e trazendo tona esse dualismo. Assim, o
direito subjetivo corresponde ao interesse e vontade do portador de direito jurdico, e o
direito objetivo s normas e regras jurdicas, que regulamentam o direito jurdico subjetivo.
Conseqentemente, ao se falar em direitos subjetivos, no se podem depreender interesses

ou vontades irrestritas, mas interesses protegidos pela ordem jurdica. No entanto Kelsen
julga incorreto definir um direito subjetivo por um interesse protegido pela ordem jurdica.
Isso porque o direito jurdico existe independentemente de um interesse ou uma vontado do
indivduo. O legislador supe alguns interesses e os protege por meio da ordem jurdica.
Ento a essncia do direito jurdico est no no interesse do indivduo, mas na proteo que
o Direito objetivo d quele direito subjetivo. Por fim, Kelsen afirma que o "direito jurdico
subjetivo , em resumo, o Direito objetivo".
"A ordem jurdica um sistema de normas". Kelsen assim inicia seu discurso acerca da
ordem jurdica, em que trata do fundamento de validade do sistema jurdico. Aqui est
presente o que Kelsen vai chamar de "norma fundamental". Em um sistema positivo de
normas, a conformidade destas com a realidade ou com ideais de justia no configuram
fundamentos de validade para elas. Conforme Kelsen, "o fundamento para a validade de uma
norma sempre uma norma, no um fato". Desse modo, essa norma que atribui validade a
uma outra chamada por Kelsen de "norma fundamental". A norma fundamental a norma
superior a todas as outras normas, um pressuposto de validade. Desse modo, todas as
normas que derivam da mesma norma fundamental formam uma ordem, um sistema.
Algumas objees so feitas a teoria da norma fundamental conforme observa Bobbio em
sua Teoria do Ordenamento Jurdico. Uma das suas objees apontadas por Bobbio aquela
que se refere ao fundamento da norma fundamental. Ora, a norma fundamental um
pressuposto; a funo dela em um sistema normativo a mesma de um postulado em
sistema cientfico, ou seja, no so dedutveis (BOBBIO, 1995, p.62). Se fosse admitido um
fundamento para ela, seria necessrio fundamentar essa norma que serviu de fundamento e,
assim, sucessivamente. Isso s teria sentido se transcendesse o prprio ordenamento
jurdico, buscando as fundamentaes fora dele (em um poder divino, em obedincia a uma
lei natural, ou a uma conveno originria). Mas essa resposta desloca o problema da
existncia de um ordenamento jurdico para sua justificao (BOBBIO, 1995, p.63). Outra
objeo feita a teoria da norma fundamental apontada por Bobbio aquela que diz respeito
ao contedo da norma fundamental: "A norma fundamental, assim como a temos aqui
pressuposta, estabelece que preciso obedecer ao poder originrio (que o mesmo poder
constituinte). Mas o que o poder originrio? o conjunto das foras polticas que num
determinado momento histrico tomaram o domnio e instauraram o ordenamteno jurdico.
Objeta-se ento que fazer todo o sistema normativo do poder originrio significa reduzir o
direito fora". (BOBBIO, 1995,p.65)
Com relao validade e eficcia da norma jurdica, Kelsen, o que outrora no acontecia,
reconhece que a validade da norma est condicionada ao critrio do mnimo de eficcia.
Uma norma para ser vlida deve, alm de estar em conformidade com os critrios de
validade formal - ser criada por um rgo competente e por meio do procedimento prescrito
por outra norma - , estar contida em uma ordem jurdica eficaz como um todo. "A eficcia da
ordem jurdica como um todo uma condio necessria para a validade de cada norma
individual da ordem", assevera Kelsen. Entretanto ele adverte que a eficcia no um

fundamento de validade da norma, mas apenas uma condio. Uma norma vlida, porque
foi criada de acordo com a forma prescrita na constituio; mas no se pode obrigar os
invduos de uma sociedade a agirem de acordo com uma norma se o prrpio sistema no
tem eficcia. Nessa ocasio necessrio que se verifique o princpio da legitimidade. Em
resumo, pode-se citar o afirmado pelo professor Miguel Reale, em Lies Preliminares de
Direito: "Validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito
competncia dos rgos e aos processos de produo e reconhecimento do Direito no plano
normativo. A eficcia, ao contrrio, tem um carter experimental, porquanto se refere ao
comportamento efetivo do Direito por parte de uma sociedade (...)". (REALE, 2002,
p.114).REFERNCIASBERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Bauru - SP: EDIPRO,
2001._______________. Teoria do Ordenamento jurdico. 6 ed. Braslia: Editora Universidade
de Braslia, 1995.RAMOS, Edith Maria Barbosa. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de
Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.Herberth Alessandro da Cunha Machado, acadmico de Direito da
Universidade Federal do Maranho.

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