TEORIA AGNOSTICA DE LA PENA

ZAFFARONI
Para el autor , la pena es un hecho poltico.
Zaffaroni define el Derecho Penal como la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin
de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce
el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho
En la regin latinoamericana, cerca del 90% de los procesos de homicidios o lesiones corporales
culposas acaban archivados, sin siquiera llegar a la presentacin de acusacin. A pesar de estar
penalmente tipificado y de ser objeto de incesantes discusiones ticas y doctrinarias, el aborto es
prcticamente impune en la regin (clculos espeluznantes sostienen que de cada tres nios que
nacen uno es abortado). No obstante, y ms all de que su inoperancia es fuente de muertes, la
propia actuacin del sistema penal y sus organismos es multiplicadora de cadveres.
El sistema penal atraviesa una crisis sistmica, crisis que desnuda una falta de legitimidad, dada por
la incapacidad de solucionar conflictos. El sistema penal lejos de tener un perfil sistmico, orgnico,
se compone de agencias que operan independientemente
Zaffaroni llama criminalizacin, al proceso de eleccion de aquellos que sern penados por el poder
del Estado. La criminilizacion determina qu conductas deben ser consideradas como crimen y
sometidas a pena, este es el trabajo de las legislaciones y lo llama criminalizacion primaria,
mientras que las agencias ejecutivas responsables de la criminalizacin secundaria intentan realizar
ese programa, haciendo incidir el poder punitivo sobre aquellos que practican las conductas
primariamente criminalizadas.
Sucede que la criminalizacin primaria es un proyecto legal tan enorme que, en sentido estricto,
abarcara a casi toda la poblacin, dado que la cantidad de crmenes tipificada por las leyes penales
y la cantidad de personas que practican las conductas tpicas es incomensurable. Por lo tanto, el
programa diseado por la criminalizacin primaria es estructuralmente irrealizable.
La selectividad no es slo de los criminalizados sino tambin de las vctimas, y esto responde a que
las agencias de criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del
programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o la seleccin.
Los criterios de seleccin tienen fuentes diversas, en donde el poder policial tiene un rol principal
pero tambien los medios, determinando el tipo sospechoso o peligroso. As, los hechos ms groseros
cometidos por personas con menos acceso a la comunicacin y educacin son proyectados a la
opinin pblica como los nicos delitos y los autores de estas conductas como los nicos
delincuentes. Se crea, entonces, un estereotipo de criminal difundido slidamente en el imaginario
colectivo, etiquetando como delincuente potencial, en general, a los hombres jvenes de clases
sociales ms carentes (pobres), ligados a grupos tnicos histricamente desempoderados (negros,
por ejemplo) y fuera de los patrones estticos dominantes (feos).
Se vuelve evidente, por lo tanto, que el genocidio colonialista y neocolonialista en la regin
marginal latinoamericana no acab, sino que contina en marcha, y es practicado por los sistemas
penales. De aqu la necesidad urgente de or la palabra de esos muertos y hacer cesar la carnicera
de las agencias del sistema penal, bajo riesgo de que se abra un peligroso flanco para que ellas se
transformen en las futuras encargadas del genocidio tecnocolonial.
La realidad supera las posibilidades transformadoras del derecho penal. Entonces Zaffaroni sostiene
que, para construir, hay que partir del reconocimiento del fracaso del sistema, porque no le atribuye
ningn fin positivo a la pena, ya que el poder punitivo no ha logrado terminar con el narcotrfico,
por ejemplo, ni sirve para moldear a las personas. Por lo tanto descarta la eficacia de las teoras re
reeducar, resocializacin, reinsercin.
Los muertos dentro de las crceles son mas que los muertos por homicidios dolosos fuera de las
crceles, o sea, que la cifra de muertos por iniciativa publica es mayor que la cantidad de muertos
por iniciativa privada.

Sostiene tambin que no puede demostrase cientficamente que la pena tenga un fin positivo porque
el sistema judicial hace una obligada seleccin de casos que van a ser procesados por el sistema
penal, y esa selectividad es lo que determina al sistema penal en todo el mundo. Para el autor, las
Teoras positivas parten de un deber ser sobre una idea del sistema penal que no existe en el ser.
El poder punitivo del Estado lo caracteriza en dos agencias enfrentadas o antagonistas:
la Agencia Policial y la Agencia Judicial
El Estado policial, son corporaciones militarizadas, con poder vertical y muy burocrticas, que
rechazan todo intento de ser controladas desde afuera y tambin desde adentro. Se maneja en un
mundo paralelo de gran poder, imbricada con delitos de prostitucin, trata de personas, narcotrfico,
y robo entre otros. Ese poder quiere siempre, de mas poder
El sistema judicial o Agencia judicial, aparece como antagonista de AP. buscando frenar el poder
punitivo policial. Pero tiene tiene una impronta selectiva por la que debe dejar pasar cierta cantidad
de casos para no colapsar y para no ser posible objeto de avances del poder policial y su insaciable
sed de poder. La agencia judicial trata de minimizar los daos ocasionados.
Zaffaroni propone un concepto negativo y agnstico de la pena: (a) una coercin, (b) que impone
una privacin de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye, (d) ni tampoco detiene lesiones
en curso o neutraliza peligros inminentes.
La pena, por lo tanto, queda reducida a un acto de poder que slo tiene explicacin poltica.
Su propuesta consiste en limitar la violencia selectiva del sistema penal por medio de la teora del
delito, pautando las decisiones de las agencias judiciales con el objetivo inmediato de establecer
lmites mximos de irracionalidad tolerable en la seleccin incriminadora del sistema penal. Estos
lmites deben referirse tanto a la actuacin discriminatoria de la seleccin criminalizante como a la
duracin, intensidad y extensin del ejercicio del poder punitivo sobre el criminalizado; adems,
debe ponerse en prctica por medio de la adopcin de algunos principios, entre los cuales se podra
destacar:
(a) Principio de la reserva legal o de exigencia mxima de legalidad en sentido estricto: se exigir el
mximo de respeto a la legalidad de las penas y de todos sus presupuestos.
(b) Principio de la mxima taxatividad: deben ser entendidos como inconstitucionales los tipos
penales sin lmites precisos, las escalas penales con mximos de pena indeterminados, los tipos
penales en blanco y las aplicaciones de integracin analgica en materia penal.
(c) Principio de la no retroactividad: la ley penal no podr retroactuar, en funcin de la posibilidad
abstracta de que se tenga conocimiento previo de la prohibicin legal y de la imposicin de la pena.
(d) Principio de mxima subordinacin a la ley penal sustantiva: impone el rechazo de leyes,
reglamentos, decretos y ordenanzas que, en el mbito procesal ejecutivo o administrativo,
introduzcan limitaciones a derechos que no sean consecuencia directa y necesaria de lo que dispone
la ley penal.
(e) Principio de representacin popular: las leyes penales slo pueden ser creadas por las agencias
legislativas constitucionales con representacin popular.
(f) Principio de la limitacin mxima de la respuesta contingente: las agencias judiciales deben
rechazar y declarar inconstitucionales las reformas legales represivas introducidas en la legislacin
penal sin el debido debate pblico participativo y sin consulta a tcnicos responsables, como
manera de refrenar la propagacin del derecho penal simblico.
(g) Principio de lesividad: se debe entender como irracional, y por lo tanto ilegal, la pretensin de
imputar pena a conductas que no generen un conflicto
42 Acerca de estos principios, desarrollados ms detalladamente, cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral;
ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro, Derecho Penal: Parte General, ob. cit., pp. 110 a 139;
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Em busca das penas perdidas, ob. cit., pp. 239 a 243.
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(sin pragma conflitivo) y que no causen una efectiva lesin a bien jurdico ajeno.
(h) Principio de la mnima proporcionalidad: ms all de que la pena sea siempre irracional e
incapaz de solucionar conflictos, cuando su irracionalidad sobrepase los lmites de lo tolerable,
castigando de forma demasiado severa conductas de lesividad nfima o inexistente, debe ser

rechazada.
(i) Principio del respeto mnimo a la humanidad: la pena privativa de liberdad es, intrnsecamente,
inhumana. Cuando su inhumanidad, sin embargo, sobrepase los lmites aceptables, causando
repugnancia a los ms elementales sentimientos de humanidad, lesin gravsima a la persona o
implique ms sufrimento del que ya padeci el sujeto en razn del hecho, las agencias judiciales
deben dispensar la pena o aplicarla en el mnimo legal.
(j) Principio de idoneidad relativa: ms all de que la actuacin del sistema penal sea
estructuralmente incapaz de solucionar conflictos, los organismos judiciales deben exigir al
organismo legislativo para que no intente librarse de los conflictos por medio de soluciones
simblicas (aparentes) que, en verdad, slo ocultan dichos conflictos.
(k) Principio limitador de la lesividad a la vctima: la vctima de infracin penal es siempre
doblemente lesionada; una primera vez por el hecho delictivo, una segunda vez por la expropiacin
(confiscacin) de su conflicto por el Estado. El organismo judicial no debe tolerar que se use
todava ms a la vctima, inflingindole innecesario sufrimento con la intervencin del sistema
penal contrariamente a su voluntad.
(l) Principio de trascendencia mnima de la intervencin punitiva: toda pena sobrepasa la persona
del criminalizado, dado que ste es parte de un grupo que queda alcanzado, por rebote, por la
intervencin del sistema penal. Las agencias judiciales deben, sin embargo, intentar que esta
transcendencia de la pena a terceros sea la mnima posible, rechazndola cuando sobrepase los
lmites de irracionalidad admisibles.
CRTICA
Zaffaroni parte de la idea de un sistema penal ideal con una misin dentro del sistema democrtico,
pero el sistema es selectivo de los casos y debe alternar con el poder de polica por temor a su
avance y al confronte con poderes corporativos de la poltica que se protegen con el poder policial y
lo usan para sus campaas ofreciendo mayor seguridad para sus votantes.
Adems, reconoce que renunciar al sistema penal, podra dar lugar a un sistema de venganzas
privadas y pblicas