Presentacin

Introduccin
I.Laleyylapoltica
1.Lanocindeley
2.Laleyylosregmenespolticos
II.LaformacindelconceptodeEstadodederecho
1.Lajustificacindelaleyylasoberanamoderna
2.Launiversalidaddelaleyyelliberalismo
3.Kant:ticayEstadodederecho
4.TheRuleoftheLaw(elgobiernodelaley)
III.DimensionespolticasdelEstadodederecho
1.FundamentosliberalesydemocrticosdelEstadodederecho
2.EstadodederechoyConstitucin
3.Polticayley:eldilemadelalegalidadylalegitimidad
IV.Estadodederechoyciudadana
1.Estadodederechoysujetospolticos
2.Consensoydisenso:elmotordelademocracia
3.Culturapolticayculturadelalegalidad
V.Amododeconclusin:losdesafosparaelEstadodederecho
Bibliografa

Sobreelautor

Presentacin
Sin Estado de derecho no existe democracia. Por ello, el tema aparece como un punto relevante en la
agendadelosprocesosdetransicin,normalizacinyconsolidacindemocrticas.
Porsupuesto,unEstadodederechonosedaporgeneracinespontneanidependeslodelavoluntado
decisin de algn actor poltico en particular. Su construccin es un proceso que involucra a todos los
actores polticos relevantes y a la ciudadana, y no se agota en la edificacin de un sistema jurdico o
constitucional.ElEstadodederechoseexpresayrealizaenlanormalegal,perotambinenladefiniciny
el funcionamiento efectivo de las instituciones, as como en la cultura y las prcticas polticas de los
actores.
EnelEstadodederechoprevaleceelgobiernodelasleyessobreelarbitriodeloshombres,altiempoque
sereconocenygarantizanlaslibertadesdelosciudadanos.Porello,esunpatrimoniocomnquedebeser
creado, protegido y consolidado responsablemente por todos los actores polticos. Es una plataforma
compartidaqueprevieney,ensucaso,castigalasarbitrariedadesdelaaccinpoltica,alavezqueofrece
certidumbre y orden polticos. Orden que, cabe precisar, no es inmutable, ya que el Estado de derecho
democrticobrindalosespaciosylosprocedimientoslegtimosparalalibreconfrontacindelosproyectos
ylosprogramaspolticosquebuscandotardecontenidosustantivoalosregmenesdemocrticos.Deesta
forma, el Estado de derecho democrtico est abierto al pluralismo, a la tolerancia y al cambio social, y
puede considerarse, con toda justicia, como una conquista civilizatoria del pensamiento y la accin
polticos.
EnesteCuaderno,elautor,JessRodrguezZepeda,ofreceunainteresanteydidcticaexposicinenlaque
se aborda la relacin entre la ley y la poltica y entre la democracia y el Estado de derecho, as como los
retos que actualmente se plantean a este ltimo. La construccin de una cultura poltica democrtica
significa, en mucho, la edificacin de una cultura de la legalidad, sustento y nutriente del Estado de
derecho. Para contribuir a este proceso y a la reflexin sobre un tema vital para la democracia, el Instituto
FederalElectoralpublicaelpresenteCuadernodeDivulgacindelaCulturaDemocrtica.
InstitutoFederalElectoral

Introduccin
ElobjetivodeestetrabajoesdestacarlascaractersticasfundamentalesdelEstadodederechoysupapelen
una sociedad moderna y democrtica. Para ello, he tratado de definir en trminos claros los principales
conceptos que dan sentido a la nocin de Estado de derecho. Esta definicin ha seguido dos rutas: una
histrica y otra terica, aunque vale la pena aclarar que la histrica slo lo es en el terreno de las ideas
pues, por razones de espacio, se han tenido que dejar de lado los sucesos y procesos efectivos que
enmarcaronelorigendelalegalidadmoderna.
La ruta terica aparece como un anlisis de los problemas que el Estado de derecho ha enfrentado en su
procesodeformacin,ascomodelosqueselepresentanenlaactualidad.Sehadedicadounagranparte
del texto a la historia intelectual de esta nocin, acaso en demrito de su relevancia institucional. Sin
embargo, creo que esto es justificable porque tanto los fundamentos del Estado de derecho como las
relaciones que crea entre los ciudadanos dependen de la obligacin poltica y algunos otros conceptos
relacionados, por lo que el repaso de las figuras ms destacadas de la filosofa poltica moderna era
obligado.Noobstante,heplanteadolasideasdetericoscomoHobbes,LockeyRousseaucomosifueran
pasos sucesivos para llegar a la nocin de Estado de derecho, cuya enunciacin completa aparecera con
Kant.Ciertamente,steesunprocedimientoquenohacesuficientejusticiaasussistemasdepensamiento,
pueslesadjudicaunaclasedecontinuidadqueprobablementenoexiste,perotienelaventajadidcticade
perfilarconclaridadunajustificacintericadelconceptodeEstadodederecho.

Enelterrenoterico,lasnocionesdeleyyderechosontratadas(sinintencindeentrarendiscusiones
de relativa profundidad, como el debate entre iusnaturalismo y positivismo jurdico) a partir de nuestras
visiones de sentido comn hasta situarlas en una relacin precisa con la poltica. Con este propsito,
nuestraperspectivadeanlisisdelEstadodederecholovinculaconproblemasdefundamentacinmoraly
polticaquemuchasvecesquedanfueradelosenfoquesqueselimitanalojurdico.staeslaraznporla
que, una vez que entramos en el terreno legal, nos quedamos en el nivel que ms admite una lectura
polticaysocial:lateoraconstitucional,nivelquees,porlodems,laformadepresentacinmodernadela
figuradelEstadodederecho.
En esta lnea, he tratado de situar los fundamentos del Estado de derecho en los principios de derechos
individuales fundamentales y gobierno limitado, propios de la tradicin liberal. El que en nuestra poca
existanfigurascomoelEstadosocialdederecho(llamadotambinEstadodebienestar),que,enarasde
unmodelosocialmsjusto,hanagregadoderechossocialesylibertadespositivasalatradicinliberal,no
es obstculo para sostener que los principios liberales satisfacen los requisitos mnimos del Estado de
derecho.
Estalimitacindejalibre,sinembargo,unampliocampoparalapolticademocrtica.YaqueelEstadode
derecho se plantea como condicin necesaria pero no suficiente de una sociedad libre y distributiva,
suponemos que la accin poltica encuentra en sus instituciones no un lmite para sus proyectos, sino un
terreno de debate y accin para la reforma social. He incluido tambin un intento de justificacin de los
principiosindividualistascomoelementosnormativosdelademocracialiberal,argumentandoenfavordel
principiodelegalidadcomovalorpropiodelaciudadanademocrtica,yheasignadounpapelprivilegiado
alaeducacinpolticademocrticaenlaconstruccindetaltipodeciudadana.
Noheprescindidodeejemplosparahacermscomprensibleestatemtica.Sinembargo,algunos
conceptosrequirieronundesarrolloabstracto.Esperoqueestonohagagravosalalectura.

I.Laleyylapoltica
1.Lanocindeley
La palabra derecho, en su sentido etimolgico (del latn directus), significa lo recto, lo rgido, lo
adecuado.Esuntrminoqueutilizamosconfrecuenciaennuestravidacotidianaparareferirnosaloquese
haceenunsentidorecto,deacuerdoconloestablecido,correctamente.Noesextrao,porello,quecuando
lousamosenrelacinconlaconductadeloshombresensociedad,casideinmediatoloasociemosconla
idea de un comportamiento razonable y sujeto a reglas. En nuestro uso comn del lenguaje decimos, por
ejemplo, no hay derecho a tal cosa u otra, significando con ello que la consideramos injusta.
Intuitivamente sabemos que existe un sentido social compartido de lo correcto y lo justo, aunque no
siempre podamos describirlo ni mucho menos justificarlo. No obstante, tambin usamos el trmino
derechoparadesignarcosasmuchomsprecisas:elconjuntodeleyesdeunasociedadodeunapartede
ella, la disciplina acadmica que estudia estas leyes, la actividad de los profesionales de las leyes, la
prerrogativaoautorizacinparadeterminadasacciones(libertadpara)olaproteccinfrenteaaccionesde
otros(libertadde).Estosusosintegranelsentidodelderechocomoley(dellatnius)yotorganaltrmino
unadimensinsocialcompartidaporloshombresdetodaslassociedades.Taldimensines,porsupuesto,
laquenosinteresaenesteescrito.
En efecto, para precisar el sentido de derecho que nos importa es necesario vincularlo a la nocin de
ley,aunqueestaltimatambinrequiera,porlomenos,unabreveclarificacin.Eltrminoleypuedeser
empleadoenvariossentidos.Cuandohablamosdeunaregularidaddefenmenosenlanaturalezapodemos
decir que nos hallamos frente a una ley natural. Tal es el caso de la ley de la gravitacin universal, que
ofreceladescripcinyprediccindelcomportamientomecnicodeloscuerposbajolascondicionesdela
fuerza de la gravedad (v. gr.: bajo condiciones de gravedad, todos los cuerpos tienden a caer hacia el
centrodelatierra).Setrataderegularidadesquesonnecesarias,esdecir,queslopuedensucederdeun
modoynopuedenenningnsentidoalterarse.Lasleyesdelascienciasnaturalesnoadmitenexcepciones,
puesdelocontrarionoseranpropiamentecientficas.Sunecesidadlasponealmargendelavoluntadde
loshombres.
En contraste, las leyes humanas o sociales permiten variaciones, aunque comparten con la nocin de ley

natural su vinculacin a un orden, a una regularidad, a lo previsible. No es ste el lugar para tratar de
distinguirconsutilezalopropiodelasleyesdelanaturalezaylopropiodelasleyesdelasociedad,aunque
debe quedar claro que una de sus principales diferencias radica en que, no obstante su magnitud y
generalidad, las leyes sociales son producto de la accin de los hombres y, por ms firmemente
establecidas que estn, pueden ser transformadas por la propia accin humana. Pero aun en este amplio
terrenodelasleyeshumanasdebemosdistinguirentreleyessociales,quedescribenelcomportamientode
los colectivos sociales y son propias de ciencias como la economa o la sociologa, y leyes del derecho,
queorganizanyregulanelcomportamientodelosindividuosensociedad.
As,podemosconsiderarelderechocomounconjuntodenormasalasquellamaremosleyesquerigen
la actividad humana en sociedad y cuya inobservancia amerita algn tipo de sancin.1 Las normas del
derecho tienen la funcin de organizar la vida colectiva, garantizando el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones que la sociedad impone a sus miembros. Histricamente, es casi
imposibleencontraralgntipodesociedadquecarezcadeunsistemadederecho(tambinllamadojurdico
olegal),todavezquelacoexistenciasocialexigeciertosprincipiosdeconductaquelaordenenyregulen.
Por ello, puede decirse que el derecho es consustancial a la vida social, y que all donde se haya
desarrollado algn tipo de colectividad humana habr aparecido tambin alguna forma de regulacin
colectiva que impone obligaciones y asigna derechos a los individuos. El derecho como sistema jurdico
es,entonces,unfenmenodecarcteruniversal.2Ciertamente,estamosacostumbradosapercibirlasleyes
como un sistema ordenado de normas cuyo ejercicio est asignado a determinadas instituciones (jueces,
tribunales, etc.) sin embargo, las leyes no siempre se han expresado bajo esta forma que llamaremos
codificada (ordenada, sistemtica y puesta en manos de responsables permanentes de su aplicacin),
sinoque,demanerageneral,enelpasadolejanosemanifestabapormediodelacostumbreylavigilancia
de la comunidad. Algunas doctrinas jurdicas han querido ver los sistemas legales nicamente como
expresincodificadadelascostumbresdeunasociedadocomunidadsinembargo,lacodificacindelas
leyes es bastante ms que eso, pues su formulacin supone razonamientos, discusiones, definicin de
tcnicasjurdicas,homogeneizacindecriteriosyotrasprcticasquenopodranderivarsedirectamentede
lacostumbreyelhbito.Aunquenoessensatonideseablesepararunsistemajurdicodelaculturaenla
que surge, su funcin creadora de orden y justicia se perdera si lo redujramos a un mero reflejo de las
costumbresdelacomunidad.Noobstante,todavaennuestrapocapervivenalgunasmuestrasdecmola
vidacomunitariapuededefinirunampliocampodelderechoconunaescasacodificacin.Taleselcasodel
llamado Common Law (derecho comn) ingls, cuyos principios, provenientes de las costumbres de la
nacin y de sus experiencias histricas plasmadas en la denominada jurisprudencia, funcionan como
criteriosdeorientacinparalasdecisionesdelosjueces.
Al ser resultado de la vida comunitaria, el derecho no puede limitarse a expresar el marco social que lo
circundamsbien,tienequeconstituirseenunelementoordenadordeesemarcosocial,tienequecorregir
los elementos negativos de la vida comunitaria y alentar el desarrollo de sus elementos positivos. Desde
este punto de vista, la transformacin de las leyes de la costumbre en leyes codificadas representa un
progresoreal,yaquepermitealindividuotenerunacertidumbretantodelosactosautorizadoscomodelas
consecuenciasaqueseexponesirealizalosnoautorizados.
Las leyes son normas, es decir, principios generales que sealan cules son las conductas autorizadas o
legtimas. Las llamamos normas jurdicas, distinguindolas de otro tipo de normas (morales, prcticas),
porque su cumplimiento es obligatorio y porque suponen la existencia de un poder coercitivo que castiga
su inobservancia. Una norma moral nos puede sealar que es moralmente ilegtimo no expresar
agradecimientoporunfavorrecibido.Estaomisinpuedeteneruncastigomoral:elsentimientodeculpa,
lavergenza,etc.,perodifcilmentelanormayelcastigomoralespodranserpartedeunsistemajurdico,
puesnilaingratitudesundelitonielsentimientodeculpaolavergenzasonpenasocastigoslegales.Del
mismo modo, una norma prctica nos aconsejara, por ejemplo, que para atravesar un desierto debemos
aprovisionarnos de agua y de la ropa adecuada para evitar la deshidratacin no hacerlo significara que
nuestro objetivo podra no ser alcanzable y que nuestra propia salud estara en juego, pero no significara
quelafaltadeaprovisionamientooladeshidratacinsean,respectivamente,undelitoyuncastigolegales.
En nuestra vida diaria constantemente echamos mano de normas morales y prcticas, continuamente
juzgamos sobre lo correcto o incorrecto de nuestras acciones en su sentido moral o sobre lo adecuado o
inadecuadodelosmediosquenospermitenalcanzarciertosfinessinembargo,ningunadeestasnormas
deconductaesunaley,puescarecentantodelacodificacincomodelpoderquelashagavaler.Inclusive,
lasleyesquepertenecenintencionalmenteaunsistemajurdicoperonotienenposibilidadesdeaplicacin
o de castigo a quien las transgreda son llamadas leyes imperfectas, pues carecen ya de una definicin
precisaquelashagaaplicables,yadelaposibilidaddesergarantizadasmediantelafuerzayelcastigo.

Lo anterior no quiere decir que las normas morales o prcticas no puedan convertirse en leyes. La
prohibicin moral de no matar aparece en casi todos los sistemas jurdicos como una ley muy precisa
que prohbe quitar la vida a un semejante y castiga a quien lo hace. La norma prctica de adecuar los
medios a los fines que deseamos alcanzar puede convertirse en delito si recurrimos a medios que la ley
prohbe. Pero, en ambos casos, la ley es tal por su previa codificacin y la presencia de un poder que
garantizasuaplicacin.
La nocin de ley no ha surgido espontneamente, sino que tiene una historia rica y compleja. Aunque,
como hemos dicho, el derecho ha existido en toda comunidad humana, son sus diferencias, ms que sus
continuidades, la razn de que podamos hablar de un desarrollo de las leyes, de su progreso y de ciertas
metasquehaalcanzadoydeotrasquedeberaalcanzar.

2.Laleyylosregmenespolticos
Lasleyessonnormascuyoobjetivofundamentalesregularelespaciopblicodelasociedad.Dichodeotro
modo, las leyes son los principios que permiten y promueven la convivencia de los hombres no como
individuos aislados, sino como miembros de una colectividad. Las leyes no se establecen para normar o
garantizarloqueunindividuopuedeonopuedehacerdemaneraindependiente,sinoloquepuedehaceru
omitirencuantointegrantedeunasociedad.Porello,peseaqueexisteunaramadelderechoquehasido
llamadadederechoprivado,sloloesencuantoqueelmismoderechodefineloqueesprivadoyloque
es pblico. De este modo, incluso lo particular, lo privado, lo estrictamente individual slo es tal en
trminosjurdicossiestreconocidoaunnivelpblicoporlaformajurdicacorrespondiente.Lasnormas
estrictamente individuales pueden ser morales o prcticas, pero no legales. El derecho puede ser
comparado con el lenguaje: aunque nuestro uso del lenguaje es individual y podra parecer que sus
trminos slo tienen sentido porque cada uno de nosotros los expresamos, el lenguaje como tal es una
realidad social que se construye colectivamente y hace circular un sentido social ms all de cada uno de
sushablantes.Nohay,porello,posibilidaddeunlenguajeprivado.Delmismomodo,elderechosloexiste
porquepermiteestablecerunavinculacinsocialespecficaentredistintosindividuos,esdecir,porquelos
igualacomosujetosdederechosyobligacionesbajounpodercomn.
Lavigenciadelasleyescomonormaspblicasrequierelaexistenciadeunpoderpolticoque,cuandono
seanrespetadas,lashagavalermediantelacoercin.Porello,comodiceNorbertoBobbio:
[...]la relacin entre derecho y poltica se hace tan estrecha, que el derecho se considera como el
principal instrumento mediante el cual las fuerzas polticas que detentan el poder dominante en una
determinadasociedadejercensudominio.3
Enestesentido,larelacinentrederechoypolticaesvitalparacomprenderlosdistintosmodelosjurdicos
ylalgicadesustransformaciones.
Las leyes son, pues, recursos estatales o gubernamentales para mantener el orden y propiciar el logro de
las metas sociales compartidas. Debe aclararse que no todas las relaciones de poder en una sociedad son
normas jurdicas. De hecho, stas slo ocupan una parte pequea del poder que se ejerce en la sociedad.
Hay relaciones de poder en la familia, en la educacin, en las agrupaciones formales e informales en que
participanlosindividuos,etc.Sinembargo,elpoderpolticorecurreasiduamentealasnormaslegalespara
funcionarypreservarse.Laley,enestesentido,guardaunarelacinprivilegiadaconelejerciciopolticodel
poder. El poder poltico requiere de un sistema legal que defina sus metas y establezca los criterios de la
convivencia de los hombres el sistema legal, por su parte, requiere la presencia de un poder que lo
respaldeyconcretesuslineamientosyexpectativas.
En el terreno de los hechos, todo sistema jurdico requiere un poder coercitivo que lo haga valer. En un
sentido descriptivo, la ley funciona adecuadamente cuando los hombres sometidos a ella la obedecen, ya
porconvencimiento,yaportemor.Perosinosquedamossloenelterrenodeladescripcindelderecho,
estaremosdejandodeladounavertienteesencialdelproblema:sujustificacin.Enefecto,unacosaesque
existan leyes que exijan obediencia, e incluso la logren, respaldadas por el poder poltico, y otra muy
distinta es que tales leyes sean justas y legtimas. Esta cuestin nos conduce a la revisin de algunos
intentosdejustificacindelaley,msalldesumeraefectividadenlaprctica.

II.LaformacindelconceptodeEstadodederecho
1.Lajustificacindelaleyylasoberanamoderna
Hemosdichoantesquetodasociedad,pormuyelementalquesea,poseeunsistemadenormaslegalesque
permitelaconvivenciaordenadadesusmiembros.Adems,hemosexplicadoestodandoporsupuestoque
loshombresobedecenlasnormassinponerobjecin.Sinembargo,ahoratenemosqueincluireltemade
laobligacindecumplirlasleyes,elcualrequierealgunasconsideracioneshistricas.
Elproblemadelaobligacinestntimamentevinculadoalasrespuestasquepodamosdaralaspreguntas
sobreelorigenylasupremacadelasleyesy,porlotanto,aladelderechodegobernarquestasdefinen.
En la llamada Antigedad Clsica que abarca los apogeos sucesivos de las culturas griega y romana, la
respuestaalacuestindelafuentedelpodersiempreoscilentrelaafirmacindeunorigendivinodelas
leyesyladelosacuerdosdeloshombres.Platn,enLasleyes,yAristteles,enLapoltica,hablarondelas
leyes como principios provenientes del raciocinio humano pero mientras en el primero este raciocinio
descubre y postula formas eternas y perfectas que pueblan un mundo inaccesible a los sentidos y la
experiencia cotidiana de los hombres, el segundo lo relaciona con las distintas formas de gobierno
definidas segn los distintos tipos de Constitucin posibles.4 Por su parte, los filsofos llamados
estoicospropusieronexplcitamentequelasleyesnotenanotroantecedentequeunacuerdocontractual
entre los hombres que luego las obedeceran mientras, los llamados sofistas haban propuesto en su
momentoquetodaverdadpolticaincluidas,porsupuesto,lasleyessurgadeunaretricacuyoobjetivo
ltimoeraconseguirelconsentimientodelosciudadanos.Peseasusdiferencias,todoselloscoincidieron
en sostener el dominio de la ley frente al ideal desptico,5 es decir, la supremaca del gobierno de las
leyessobreelgobiernodeloshombres.6
Losgriegosconcedieronunaenormeimportanciaalafuncindelaleyensuvidacolectiva.Enlapocade
la democracia (siglo V a. C.) ya exista el derecho de libre expresin para participar en la discusin de los
asuntos comunes de la polis (que significa ciudad o comunidad poltica). No obstante, las leyes de los
griegosdividanaloshombresendistintascategoras.Eranleyesqueprivilegiabanalosvaroneslibrespor
sobre las mujeres y los esclavos. Por ello, los principios democrticos amparados en esas normas eran
vlidos slo para un sector minoritario de la poblacin. Finalmente, estas leyes suponan una desigualdad
establecida por voluntad divina o por el orden de la naturaleza, que en modo alguno podra ser alterada.
Algo similar sucedi en el Imperio Romano, donde no obstante haberse dado la primera codificacin
exhaustivaysistemticadelasleyesbajolafiguradelderechoromano(basetodavademuchospreceptos
legales de nuestra poca), la idea de distinguir calidades de hombres mantuvo los privilegios de la vida
republicanaalalcanceslodeunareducidacantidaddeindividuos.
Sin embargo, esas dos tradiciones arrojaron un resultado fundamental para el tema que nos ocupa: el
privilegio otorgado al gobierno ejercido segn los principios generales de las leyes por sobre el ejercicio
arbitrario y discrecional del poder. Por ello, nuestras disquisiciones actuales sobre la ley tienen que partir
dequesibienlasformasmodernasdelaleypuedenconsiderarsemsextensasycomplejas,lavinculacin
entreleyyjusticiayahabasidobienestablecidaporgriegosyromanos.
DurantelaEdadMedia(siglosValXIV)lanocindeleysemantuvovinculadaalejerciciodelaraznque
comohemosvistoesunaherenciaclsica,tratandoconellodeofrecerprincipiosdejusticiaparaevitarel
despotismo y la arbitrariedad del poder. Sin embargo, la discusin decisiva a propsito de la ley gir en
torno a su origen. Segn el pensamiento cristiano escolstico que predomin durante la Edad Media, toda
ley, natural o humana, era una expresin de la voluntad de Dios y, de existir en el mundo algn tipo de
orden,stehabradeprovenirnodeloshombres,sinodeDios.
La concepcin medieval de la ley otorgaba a sta una racionalidad plena, toda vez que provena de la
voluntad divina. Los reyes de la tierra, segn esta visin del mundo, posean el poder poltico no por sus
esfuerzososutalento,sinoporlagraciadivina.Elderechoagobernar,entonces,eraunderechodivino,
pueslafuentedelalegitimidaddelpoderydelasleyesquestepromulgabaresidanenDiosynoenlos
hombres. La idea de un derecho divino para gobernar supona la existencia de una sociedad claramente
estratificada y jerarquizada, con un pensamiento religioso comn guiado por la Iglesia. Las leyes, por
supuesto, eran racionales y universales, pero siempre en el sentido en que lo es toda expresin de una

voluntaddivina.Entodocaso,ladispersindelpoderpolticoquecaracterizaestapocafuecompensada
porelpredominiodelosvaloresreligiososcompartidosporlacristiandad.
La fuerza de esta concepcin del poder y del derecho a gobernar ha sido una de las ms poderosas de la
historia. Incluso los movimientos de Reforma protestante, que dieron lugar a partir del siglo XVI a
divisionesdefinitivasenelmundocristiano,siguieronmanteniendolateoradelderechodivinoyladefensa
deunasociedadpresididayguiadaporlavoluntaddivina.
La crisis de esta concepcin de la ley, como la de muchas otras ideas medievales, habra de venir con el
Renacimiento(sigloXVI).BastarecordarquefueMaquiavelo,enElprncipe,7quienhizounaseveracrticaa
laideadequeelsoberanoltimoencuestionespolticasesDios.AunqueMaquiavelorealmenteseinteresa
pocoporelestatutodelasleyesenlasrelacionespolticas,sudescripcindelasrelacionesdepodercomo
resultadodelasvirtudes(nomorales,sinoprcticas)yestrategiasdeloshombresrealespreparelcamino
para pensar que las leyes derivaban de la voluntad de los hombres y no de la de Dios. Maquiavelo, al
laicizar la poltica (es decir, al excluir de su argumentacin los criterios religiosos), abri las puertas a la
modernidadpoltica.
La modernizacin de la poltica tiene, entonces, un rasgo caracterstico: devuelve a los hombres las
cuestionesqueenlaEdadMediaaparecancomopatrimonioexclusivodeDios.Peroestareposicindela
dignidad y protagonismo humanos abri en seguida nuevos problemas. En el caso de las leyes, el dilema
era el siguiente: si la garanta de justicia de las leyes se haba esfumado con la renuncia a fundamentarlas
enlavoluntaddivina,cmopodrandefinirseleyesjustaspartiendonicamentedeloshombres?
Ciertamente, la prdida de Dios como criterio de justicia obligaba a buscar nuevos fundamentos para el
poder poltico y sus leyes. Algunos de ellos fueron postulados por autores como Hugo Grocio y Thomas
Hobbes.Elprimero,ensuobraDejurebelliacpacis(Delderechodelaguerraydelapaz,1625),tratando
dejustificarlaexistenciadeciertosprincipiosquedebanregularlasrelacionesentrenaciones,actualizla
nocin de derechos naturales (que provena de la Edad Media) relacionndola con la idea de que la
soberana era un atributo de los Estados. Aunque su argumentacin atenda sobre todo al tema de las
relacionesinternacionales,losconceptosqueutilizpermitieroneldesarrollodeunateoramodernadelos
derechosnaturales.Estedesarrollohabradeadquirirsistematicidadenlaobradelfilsofoinglsdelsiglo
XVIIThomasHobbes,quienpuedeserconsideradoelprimergranpensadorpolticodelapocamoderna.
Hobbesintentfundamentalmenteofrecerunarespuestacientficaalproblemadelaobligacinpoltica.Si,
como hemos dicho, la referencia a la voluntad divina como fuente de la autoridad haba venido a menos,
surgaentonceselproblemadejustificarlaobedienciadelossbditosalpoderdeunsoberanosinrecurrir
a principios trascendentales.8 Para responder a esta cuestin, Hobbes estableci algunos conceptos que
seran decisivos en todo el pensamiento poltico posterior. Su argumentacin, que necesariamente aqu
presentamos simplificada, parte de la idea de un hipottico estado de naturaleza, en el que los hombres
sonigualesenlamedidaenquetienenunderechonaturalaconservarsuvida.Esteestadodenaturaleza
es una situacin ideal en la que los hombres viven sin leyes y corriendo el riesgo de perder la vida en
cualquiermomento(setrata,porsupuesto,deuncuadrodibujadoporlaimaginacin,peroquenospermite
concebirloquesucederaenunasociedaddondenoexistieraelordenestablecidoporunpoderpoltico,es
decir,unaimagendeloqueseramosloshombressinoviviramosensociedad).Noobstante,loshombres
poseenelderechodedefendersuvidayguiarladelmodoquelesparezcamsconveniente.Cadahombre
se autogobierna, es dueo de s mismo y no tiene que obedecer a nadie ms, lo que quiere decir que los
hombres,enlasituacinidealdenaturaleza,sonlibresysoberanos.Elproblemaaparececuando,alejercer
cada hombre su libertad hacer lo que le dicta su voluntad, entra en conflicto con otros hombres
igualmente libres y soberanos y pone en riesgo su vida. Ya que, segn Hobbes, la vida es el valor
fundamental, los hombres deciden celebrar un contrato mediante el cual renuncian a todo aquello que
puede poner en riesgo la vida y la seguridad de los dems (es decir, renuncian al ejercicio de su derecho
natural)yaceptanobedeceraunsoberano,autorizndoloaimponerelordenygarantizarladefensadela
vida de cada uno. ste es el momento de fundacin simultnea de la sociedad (pactum societatis) y del
gobierno (pactum subjetionis), a partir del cual los hombres estn obligados a respetar las leyes del
soberanoquehanautorizado.
ElargumentodeHobbesesrealmentenovedoso,puesconlaideadeuncontratosocialpermitequenos
podamosrepresentarlosfundamentosdelordensocialy,sobretodo,justificarlaobedienciaalasleyesde
un soberano. Segn Hobbes, mediante el contrato social los hombres renuncian a su libertad y soberana
originariasytienenlaobligacindeobedecerlasleyesdelsoberano,nosloporquestassonlegtimas
yaqueseoriginanenlavoluntaddecadaunodeloscontratantes,sinoporquegarantizanlaseguridadde

suvida.ElsoberanodeHobbes,quepuedeserunhombre,ungruporeducidodehombresounaasamblea,
es legtimo porque su fuerza proviene de la voluntad de los contratantes y no de algn tipo de decisin
divina. Las leyes que el soberano promulgue sern, por consiguiente, leyes justas en la medida en que
sernvistascomoextensindelavoluntaddeloshombresunidosporelcontrato.
No obstante que Hobbes aporta las ideas fundamentales de que la soberana reside originalmente en los
individuos y que un gobierno slo es legtimo si proviene de la voluntad de los hombres, su teora acaba
justificando la concentracin absoluta del poder en una sola figura por eso Hobbes es un defensor del
llamadoabsolutismo,puesnoconsideraposiblequelossbditosconservenderechospropiosdespus
delcontratosocial.Laideadequeexistenderechosnaturalesquenosepierdenconelcontratonotardara
muchoenaparecer,yserahaciaelfinaldelmismosigloXVIIcuandoelfilsofoJohnLockereformularala
teora del contrato a partir de la nocin de libertad individual irrenunciable. Con l aparecera la primera
formulacindelEstadodederecho.

2.Launiversalidaddelaleyyelliberalismo
Hobbes haba logrado basar la legitimidad de un gobierno y sus leyes en el consentimiento de los
individuos.Lockedaraunpasoadelantealproponerqueestalegitimidadnosloestaba,comoenHobbes,
enelorigendelgobiernoylasleyes,sinotambinensucontrolyvigilanciaporpartedelosciudadanos.9
Paraqueestosucediera,Locketuvoqueproponerlalibertaddelosindividuoscomounvalorinmutable,es
decir, como un derecho natural no sujeto a regateos ni negociaciones.10 En su Segundo ensayo sobre el
gobierno civil, Locke parte tambin de la idea de un estado de naturaleza, es decir, de una situacin
originariapreviaalacreacindelasociedadenlacualloshombres,porelsimplehechodeserlo,poseen
una serie de derechos y libertades. Pero a diferencia de Hobbes, para quien los hombres del estado de
naturaleza son egostas y agresivos, los derechos o libertades naturales estn salvaguardados por un
principiodelaraznllamadoleynatural(segnLocke,establecidaporDios),queordenaaloshombresno
atentarcontralavida,salud,libertadoposesionesdesussemejantes.Estohacequelavidaenelestadode
naturalezasearelativamentetranquilayquelosindividuospuedanhaceracuerdos,comerciaryrelacionarse
sin grandes dificultades. En esta situacin casi ideal, los hombres disfrutan de ciertos derechos
fundamentales:alalibertad,laigualdad,lapropiedadyacastigaraquienesnorespetenlasprohibiciones
delaleynatural.
Deentreestosderechoselfundamentaleseldelibertad,decuyaconservacindependeelejerciciodelos
restantes.Sinembargo,lamismalibertadquepermitealoshombreslaconvivenciapacficapuedesermal
usada por algunos al desobedecer la norma de la ley natural, es decir, al atacar a un semejante en su
libertad, salud o posesiones. En efecto, algunos hombres, libres como los dems, transgreden el orden
impuesto por la razn y se ponen con ello al margen de la proteccin que esta ley brinda a quienes la
respetan. Como todos los individuos tienen derecho a castigar a los transgresores de la ley natural,
cualquier hombre est autorizado para fijarles un castigo y aplicarlo. Sin embargo, seala Locke, lo ms
seguroesquequienespretendansancionarauninfractorseanlosafectadosdirectamenteporsuaccin,y
portantohayelriesgodequeelcastigoasejercidosobrepaselamagnituddeldaoinfligido,puesnadie
es buen juez de su propia causa. Un castigo excesivo sera injusto, ya que violara la propia ley de
naturaleza que pretenda restablecer. Una violacin continua de la ley de naturaleza por parte de las
transgresiones y consecuentes castigos excesivos conducira a los hombres a una verdadera situacin de
guerra, a la lucha de todos contra todos. Como los hombres no podran despojarse de su inclinacin a
castigar, lo mejor sera, piensa Locke, que dejasen en manos de representantes autorizados por ellos la
funcindeejercerlajusticia.Conelloseganaralaposibilidaddeunsistemadejusticiaobjetivo,esdecir,
ejercido sin parcialidad, al tiempo que se garantizara la defensa y el fortalecimiento de los derechos
irrenunciablesdelibertad,igualdadypropiedad.
Segn Locke, el riesgo de la guerra conducir a los hombres a celebrar un pacto o contrato social, con el
cual cada individuo delegar su derecho a castigar en un cuerpo que lo represente, creando as las
instituciones del gobierno. Las leyes que este gobierno establezca seguirn los principios de la ley de
naturaleza,esdecir,protegernlalibertad,laigualdadylapropiedaddeloshombres,peroahoracontarn
con la imparcialidad y la fuerza suficientes para castigar a los infractores sin temor a cometer alguna
injusticia. As, el orden social es creado como un mecanismo para garantizar el libre ejercicio de los
derechosqueloshombresposeenpornaturaleza,yelgobiernosurgecomounafiguracuyaobligacines

precisamentelaconservacindeeseorden.
De modo similar a lo que propona Hobbes, la legitimidad del gobierno proviene de la voluntad de los
individuos,sloqueenestecasonosetratadeungobiernoabsolutoquepuedaimponersuvoluntadalos
ciudadanos, sino de un gobierno mandatario de los ciudadanos, es decir, de un gobierno autorizado por
ellosparamantenerelordendemanerajustaypermitirasellibreejerciciodelosderechosrestantes.Tal
gobiernonopuededecidirsobrelaigualdaddeloshombres(nopuedeestablecerjerarquasnipropiciarun
uso desigual de la ley) tampoco puede afectar sus propiedades (pues ha sido creado para proteger los
derechosnaturales,ylapropiedadesunodeellos)finalmente,nopuede,enningncaso,ponertrabasala
libertaddepensamientoyaccindeloshombres(pueshasidocreadoennombredelalibertadyest,por
ello, a su servicio). Para su mejor ejercicio, este gobierno nace dividido pero incluso esta divisin es
legtima. Como el gobierno se origina en el derecho a castigar, podemos separar dos momentos en el
ejerciciodeestederecho:lafijacindelapenaysuejecucin.Alprimermomentocorrespondelacreacin
del poder legislativo, encargado de establecer las leyes justas necesarias para el orden social al segundo
momento corresponder la ejecucin de esas leyes. Como el poder legislativo representa la deliberacin
racionalquedalugaralaley,tendrprimacasobreelpoderejecutivo,quesloactuarsegnelmandato
de las leyes. Para evitar una concentracin de poder que pudiera poner en peligro la libertad de los
ciudadanos, Locke propone que los poderes legislativo y ejecutivo recaigan en titulares diferentes,
manteniendoconellounrazonablecontrolciudadanosobrelospoderespblicos.Adems,agregaunaidea
queseratambinesencialparaelpensamientopolticodenuestrapoca:elprincipiodemayora,segnel
cualtodadecisinpolticadebederivardelconsentimientodelamayoradelosciudadanos,respetando,no
obstante,losderechosnaturalesdequienesquedenenminora.
Las ideas polticas de Locke ofrecen ya dos rasgos distintivos de la nocin de Estado de derecho. Por un
lado,laconcepcindequeelderechoemanadelavoluntaddelosciudadanosyseorientaagarantizarel
ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales. Por otro, la definicin del gobierno como un
mandatario de los ciudadanos cuyo poder est limitado por las propias condiciones que constituyen su
origen,esdecir,porlosderechosnaturalesdelosindividuos.Resaltayaenestepuntoquelavigenciadel
derecho slo es legtima cuando est sostenida por los actos de libre eleccin de los ciudadanos. En este
sentido, la legalidad carece de legitimidad si no es soportada por la decisin y vigilancia ciudadanas. El
merorespetoalaleylonicoqueenunciaesunarelacindedominioloqueladoctrinadeLockeagrega
es la justificacin racional de ese dominio. Con esta interpretacin, John Locke estableca la doctrina
poltica llamada liberalismo, centrada en la nociones inseparables de derechos individuales
irrenunciablesygobiernomandatarioylimitado.Conello,lafiguraomnipotentedeungobiernodesptico
quepodaimponeralossbditostodaslasleyesquejuzgaseconvenientesquedabadeslegitimada,yensu
lugar se defenda la legitimidad del gobierno y las leyes como expresin de los ciudadanos libremente
asociados.
Sin embargo, el pensamiento poltico de Locke estableca serias exclusiones al definir quines deban ser
considerados ciudadanos de pleno derecho en una sociedad liberal. Pese a que su idea de derechos
naturaleserapostuladacomoaplicableenunprincipioatodosloshombresengeneral,finalmenteacababa
concediendoderechodeparticipacinpolticasloalosindividuosquegozabandepropiedadinmobiliaria.
Estoerasostenidoenunasociedadcomolainglesa,enlaquemsde75%delapoblacincarecadeese
tipo de propiedad y quedaba por ello excluida de los derechos ciudadanos bsicos.11 Las razones de este
cambio de perspectiva son muchas, y repasarlas nos desviara del objetivo aqu buscado slo tngase en
mentelaconsecuenciacasiparadjicaqueimplica:Lockeeselprimerpensadorenpostularlaexistenciade
derechoshumanosnaturalescuyaproteccineslanicafuncinlegtimadeungobierno,peroenseguida
restringe la calidad de ciudadanos slo a los propietarios inmobiliarios, con lo cual elimina la posibilidad
departicipacinpolticayconellodeejerciciodesusderechoshumanosbsicosalamayorpartedela
poblacin. No obstante, la nocin de ley se haba postulado en una clave que ya nunca se abandonara: la
desujusticiavinculadaaladecisinciudadanayaciertosderechoshumanosbsicos.
AmediadosdelsigloXVIII,elfilsofofrancsJuanJacoboRousseauagregaranuevasideasaestanocin
deleycomosoberanaciudadana.PartiendodeunesquemasimilaralosdeHobbesyLocke,Rousseause
plante tambin el contrato social como una salida del estado de naturaleza y la inauguracin de la
sociedad polticamente organizada. Sin embargo, el contrato social de Rousseau no supona ninguna
renuncia (Hobbes) ni delegacin (Locke) de la libertad natural de los individuos por medio del contrato
social. Para Rousseau, los hombres son libres por naturaleza, y la renuncia a esta libertad implicara la
renunciaasupropiacondicinhumana.Porelloelcontratosocialtienequeplantearseenotrostrminos:
Cmoencontrarunaformadeasociacinquedefiendayprotejaacadaunodesusmiembrosyenla

cual cada individuo, unindose a los dems, slo obedezca a s mismo y permanezca por tanto tan
librecomoantes,12
Esdecir,cmohacerposiblequeloshombresobedezcanaotrosyalmismotiemposloseobedezcanas
mismos.
LasolucinpropuestaporRousseaueslasiguiente:sitodosloshombresrenuncianasulibertadnaturaly
la ponen en manos de la sociedad (que se constituye con esta renuncia), pero no en las manos de ningn
individuoparticular,recibirndelasociedadlamismalibertadquehanotorgado,sloqueahorareforzada
y protegida por la colectividad. Dicho de otro modo, los hombres reciben una libertad cvica o poltica a
cambio de su libertad natural. La libertad no se pierde en ningn momento ms bien, se enriquece para
permitir el desarrollo plenamente humano de todos los contratantes. Otra vez a diferencia de Hobbes y
Locke, Rousseau no otorga la soberana a ningn gobernante, sino que la mantiene en el cuerpo social
creadoporelcontratoporlotanto,elnicosoberanoeselpueblomismoreunido,esdecir,lacomunidad
poltica. Toda decisin, toda norma y toda accin pblica debern venir de esta comunidad deliberante y
ejecutiva.Deestemodo,cadaunodelosmiembros,ahoraconvertidoenciudadano,noobedeceranadie
enparticular(porquenadieenparticularmanda),sinoqueseguirobedecindoseasmismo(porquetodo
actodelacomunidadpolticaesvistocomopropioporcadauno).Enestaperspectiva,lalibertadnaturalde
cadaindividuoadquiereunacalidadsuperioralquedarbajolaguanodeunavoluntadindividual,sinode
unavoluntadgeneral.Enefecto,segnRousseauelcontratosocialdalugaralacreacindeunavoluntad
general que es la expresin perfeccionada de las distintas libertades individuales que se integran al
contrato.Cuandoloshombresobedecenlavoluntadgeneral,enrealidadseestnobedeciendoasmismos,
puesenellasehanintegrado,condensadoyperfeccionadolaslibertadesnaturalesqueensuformaoriginal
erantoscasyescasamentedesarrolladas.Rousseauinsisteenquelavoluntadgeneralnoeslamerasuma
delasvoluntadesdecadauno(estoseramsbienlallamadavoluntaddetodos,queintegralaconfusin
ylosdefectosdeloscontratantes,ypuedeporellosermanipuladayengaada),sinoelresultadoptimode
sucombinacin.
La voluntad general, cuyo objetivo no es el bien particular de individuos o grupos, sino el bien comn o
general,seexpresamedianteleyes.Estasleyessonplenamentelegtimasporque,proviniendodelacuerdo
voluntariodeloshombres,expresanalmismotiempolosinteresescompartidosdetodosloshombres.En
las leyes se identifican la libertad individual y el bienestar social sin caer en contradicciones, porque, en
opinin de Rousseau, la libertad individual slo puede ser plenamente ejercida en el marco de la voluntad
generalqueaseguralascondicionespblicasquelahacenposible.
LateoradeRousseausealejasignificativamentedelliberalismo.Sureivindicacindelavoluntadgeneraly
elbiencomnlallevanasubordinarastos,cuandoesnecesario,aquellaslibertadesindividualesqueno
coinciden con los intereses pblicos. La enigmtica frase de Rousseau segn la cual en ocasiones es
necesarioobligaraalgunoshombresaserlibres,seraconsideradaabsurdasinosetuvieraencuentala
primacadelasleyesyelbienpblicosobrecualquierintersindividual.
Alejndosedelliberalismo,Rousseauhabanoobstanteagregadodosnuevoselementosaunafuturateora
delEstadodederecho,asaber,lacontinuidadabsolutaentrelibertadindividualyvoluntadgeneralylaidea
de que los intereses pblicos slo pueden ser expresados bajo la forma de leyes que representan la
voluntadgeneralybuscanelbiencomn.

3.Kant:ticayEstadodederecho
La definicin ms precisa de la nocin de Estado de derecho en el pensamiento moderno est
probablemente en la obra del filsofo alemn de finales del siglo XVIII Emmanuel Kant.13 Este pensador,
fuertementeinfluidoporRousseau,tratdejustificaraplenitudlafundamentacindelasleyespblicasen
laraznylibertadindividuales,aunque,adiferenciadel,retornalasendaliberalalpreconizarunmbito
moralestrictamenteindividualcomogarantadecualquierordenamientoexterno.
Kantculminalatradicinmodernadelcontratosocialadecundolaaunajustificacindelaleyapartirdela
nocin de autonoma moral de los individuos. Esta autonoma no significa otra cosa que la ausencia de
dependencias externas del juicio moral y, por tanto, libertad y responsabilidad morales de los individuos.

Aunque Kant desarrolla toda una argumentacin previa de orden moral que servir de fundamento a su
concepcindelapolticaydelasleyes,aqu,porrazonesdeclaridadyespacio,partiremosslodelaidea
kantiana de la razn autolegisladora, es decir, de su idea de que la libertad natural de los hombres se
caracterizaporlacapacidaddedotarseasmismadeleyesmoralesyjurdicasqueguandemanerarecta
suconductaprctica.
Para Kant, lo caracterstico de los seres humanos es que pueden ser guiados por leyes de la libertad, es
decir, por principios que les permiten actuar autnomamente en trminos de libre decisin y
responsabilidadmoral.Comoldice:
Estas leyes de la libertad, a diferencia de las leyes de la naturaleza, se llaman morales. Si afectan a
acciones meramente externas y a su conformidad con la ley, se llaman jurdicas pero si exigen
tambin que ellas mismas [las leyes] deban ser los fundamentos de determinacin de las acciones,
entonces son ticas, y se dice, por tanto, que la coincidencia con las primeras es la legalidad, la
coincidenciaconlassegundas,lamoralidaddelaaccin.14
Tratemosdeaclararesteprrafo.ParaKant,loshombrestienenlacapacidaddeestablecerlasnormasque
habrn de regir su vida. Cuando se trata de normas personales, que tienen que ver con el modo de
conducirse en trminos de lo que consideran bueno o malo, hablamos de normas morales. Pero estas
normas morales no son distintas de las normas jurdicas. En realidad, ambas responden a la misma
capacidad humana de autolegislar. La diferencia radica en que las normas jurdicas, aunque surgen de la
moral,seexpresanexternamenteysonaplicadaspormediodeunacoercinpblicalegtima.
Las normas morales se vinculan a la deliberacin y los principios morales individuales las normas
jurdicas suponen la existencia de una sociedad en la que gobierna un poder legtimo que garantiza su
ejecucin. La continuidad entre ellas equivale a la continuidad entre la moral individual y la vida poltica
regidaporleyes.Porestarazn,tambinKantrecurrealaideadecontratosocial,puestienequemostrarel
fundamentodelaobligacinciudadanadeobedecerlasleyesdelasociedad.DiceKant:
[...]loprimeroqueelhombreseveobligadoadecidir,sinoquiererenunciaratodoslosconceptos
jurdicos, es el principio: es menester salir del estado de naturaleza, en el que cada uno obra a su
antojo, y unirse con todos los dems (con quienes no puede evitar entrar en interaccin) para
someterseaunacoaccinexternalegalmentepblica[...]debeentrarantetodoenunestadocivil.15
De este modo, el contrato social permite que la razn legisladora de cada individuo se comprometa a
abandonar su libertad natural, salvaje y sin ley, y la recupere luego como miembro de una comunidad, es
decir,comomiembrodeunEstado.Elcontratosocialvinculalasaspiracionesmoralesindividualesconun
sistemadeleyesjurdicasquepermitenaloshombresguiarlabsquedadesupropiafelicidad.
Este ltimo punto es esencial. A diferencia de Rousseau, Kant no cree que el Estado deba tener como
objetivo la felicidad de sus ciudadanos. sa es ms bien una aspiracin que cada uno de ellos debe
satisfacer. Por eso, las leyes del Estado no pueden plantearse el bien comn como equivalente de la
felicidaddetodos.Siasfuera,elEstadoestararobandoalosindividuossuautonomaparadecidirsobre
lasmejoresvasparaalcanzarsufelicidad.LoqueelEstadotienequehacerespromulgarunaConstitucin
queestablezcanormasgeneralesyabstractasquegaranticenlalibertadeigualdaddetodosloshombresen
trminos legales. Las normas constitucionales deben estar en consonancia con las normas morales
descubiertas por la razn autolegisladora. Esta relacin entre normas morales (que ordenan el
comportamiento interno) y jurdicas (que ordenan el comportamiento externo) slo tiene sentido si estn
orientadas por el mismo principio moral. Tal principio moral es lo que Kant llama el imperativo
categrico, cuyas distintas formulaciones coinciden en definir como moralmente prohibida toda
interferencia con la libertad individual, la integridad humana y las metas legtimas de los dems. En este
sentido, las leyes, definidas en el horizonte del imperativo categrico, tendrn bsicamente una definicin
negativa,esdecir,habrndedefinirlalibertadmscomoderechodelosindividuosanoserobstaculizados
en sus proyectos que como prescripcin positiva de actos determinados. En trminos ms sencillos: las
leyes,segnKant,hacenlibresaloshombresalprotegersuespaciodedecisiones,noalproponermedidas
concretasparasudesarrollopersonal.
Este ltimo punto tambin es fundamental en una concepcin del Estado de derecho. Segn Kant, las
libertadesbsicasestngarantizadasenunEstadoque,pordefinicin,esunEstadodeleyes.Porellodice
que:

El derecho es la limitacin de la libertad de cada uno a la condicin de su concordancia con la

libertaddetodos,entantoqueestaconcordanciaseaposiblesegnunaleyuniversal.16
Losciudadanossonabsolutamenteigualesenelmarcodelaley,peroestaigualdadnopuedeextendersea
sus propiedades, a su corporalidad o a su espiritualidad. Para Kant, al igual que para Locke, las normas
jurdicas no pueden atentar contra la distribucin de la riqueza existente en la sociedad, pero tampoco
tienenfacultadalgunaparaimpedirelenriquecimientolegtimoyelascensosocialdequienes,situadosen
cualquierniveldelasociedad,usansuesfuerzoysutalentoparabuscarunamejorcondicin.
SiunEstadoslopuedeserlaunindehombreslibresbajonormasjurdicas,estamosyaanteelelemento
esencial del Estado de derecho: la juridizacin de la poltica. Cuando la poltica es regida por normas
jurdicas generales y abstractas, tenemos como consecuencia la proteccin de los derechos individuales
pormediodeunpoderpolticocoactivoylaactuacindelgobiernolimitadaporlosderechosciudadanos.
La figura mxima que garantiza esos derechos es la Constitucin, concebida como ley fundamental cuyos
principios velan por la libertad de los ciudadanos. Por ello, Kant representa la consolidacin del modelo
racional de Estado de derecho. Los desarrollos tericos posteriores sobre esta cuestin estarn
irremediablementemarcadosporlasideasdelfilsofoalemn.

4.TheRuleofLaw(elgobiernodelaley)
La nocin de Estado de derecho deriva histricamente de la tradicin poltica y jurdica liberal. Aunque al
desarrollarse este concepto en el siglo XX ha incorporado elementos adicionales a los de su estructura
bsica, ningn sistema legal que carezca de los requisitos mnimos exigidos por los pensadores liberales
que hemos revisado podra ser un genuino Estado de derecho. La conclusin que se impone es que el
Estado de derecho reposa sobre dos pilares fundamentales: la limitacin de la accin gubernamental por
mediodeleyesylareivindicacindeunaseriedederechosylibertadesfundamentalesdelosciudadanos.
No es gratuito, por ello, que los modelos constitucionales derivados de los principios liberales hayan
buscado establecer con claridad los lmites del poder poltico respecto de los derechos individuales
bsicos. Estos rasgos definitorios se explican en gran medida por las condiciones de origen de la propia
nocindeEstadodederecho.Lamatrizhistricadeestanocineslaluchapolticaeideolgicacontraun
modelo de Estado absolutista que abogaba por un amplio control gubernamental de la vida colectiva. El
control absoluto de la vida social sacrifica los derechos individuales en aras de un supuesto bienestar
comn muchas veces incompatible con los proyectos y las ambiciones de los ciudadanos. El Estado de
derecho es, en este sentido, una respuesta individualista y legalista frente al riesgo del ejercicio desptico
delpoderpoltico.
En la misma poca de Kant, Wilhelm von Humboldt, poltico y jurista alemn, sealaba que la nica
posibilidaddequelascapacidadesyvirtudesdelosindividuosalcanzaranunplenodesarrollodependade
que el poder poltico se constriera a su condicin de garante de la seguridad pblica y de los derechos
ciudadanoselementales.17EstavisinseraampliamentecompartidaporotrosliberalesdelossiglosXVIII
y XIX como Adam Smith y John Stuart Mill.18 Incluso en nuestros das es posible observar un verdadero
renacimiento de las ideas liberales, que vuelven a abogar por Estados constitucionalmente limitados y
por la eliminacin de toda barrera puesta al ejercicio de las libertades individuales. En todo caso, estos
principios liberales penetraron paulatinamente en las instituciones polticas y jurdicas y permitieron
adaptarlasleyesaestasdemandasderespetoalosderechosindividuales.
LavisinliberaldelEstadodederecho,prevalecientehastaelsigloXX,limitabasuconcepcindejusticiaa
lallamadaproteccinnegativadelosderechosciudadanos,esdecir,alalimitacindelasaccionesque
pudieran afectar la vida, integridad o propiedad de los individuos no ofreca alternativas en el terreno de
una posible accin positiva de la ley para resolver las diferencias sociales de rango o riqueza, o para
promover el desarrollo personal de los individuos y grupos menos favorecidos. El Estado liberal de
derecho, en este sentido, haba logrado con su definicin individualista la limitacin de una amenaza
gubernamental efectiva, pero, al limitar cualquier intervencin contra los derechos individuales (entre
ellos el de propiedad), dejaba vivo un problema de justicia que otras perspectivas polticas y jurdicas
trataranderesolver.
Una plasmacin clara de los principios liberales del Estado de derecho se da en lo que se conoce como

Rule of the Law (gobierno de la ley), que es la definicin de la tradicin poltica y jurdica anglosajona del
marco institucional y legal de proteccin de las libertades. El gobierno de la ley tendra dos sentidos
particulares: 1) la idea de que la ley excluye el ejercicio del poder arbitrario en consecuencia, el castigo
arbitrario infligido a los ciudadanos slo por la voluntad del poder o por una burocracia sin control es
incongruenteconelgobiernodeunaleyregular,y2)elgobiernodelaleysostienelaigualdaddetodaslas
personas ante la ley y la sujecin de gobernados y gobernantes a la ley ordinaria aplicada por tribunales
ordinarios.19 Como puede notarse, aunque el concepto de Estado de derecho como gobierno de la ley
depende de la idea, fundamentalmente poltica, de un gobierno limitado, su posibilidad de aplicacin cae
sobre todo en el terreno jurdico. Por esta razn, la nocin de Estado de derecho ha sido muchas veces
restringida a la doctrina jurdica, lo que ha limitado no slo la comprensin de su complejidad histrica,
social y poltica, sino que ha llevado a algunos intentos de justificacin de regmenes autoritarios o
despticosconsistemaslegalescoherentesbajoelargumentodequeenellosprevalecelalegalidadenel
controldelavidasocial.Comohemosdichoantes,laobservanciadeunsistemajurdicoslogarantizala
existencia de una relacin de poder la justicia y legitimidad de tal sistema son posibles nicamente si se
atiene a los requisitos de gobierno limitado y respeto a los derechos individuales bsicos, es decir, si
adquierelaformadeunEstadoconstitucionaldederecho.

III.DimensionespolticasdelEstadodederecho
1.FundamentosliberalesydemocrticosdelEstadodederecho
El liberalismo ofrece los criterios mnimos para la existencia de un Estado de derecho, es decir, los que
organizanlaestructurabsicadeunrgimenpolticoorientadoalaproteccindelosderechosindividuales
elementales.Sinembargo,comosehavistoenelcasodeLocke,elliberalismonoimplicanecesariamente
que el principio de soberana ciudadana pueda ser ejercido por todos los ciudadanos adems, este autor
consideraquelosnicosderechosquedebensergarantizadossonlosdetiponegativo(deproteccinde
lapersonaylapropiedad)ynolospositivos(depromocindeldesarrollodelaspersonasyreduccindela
desigualdad econmica).20 El liberalismo cumple las condiciones de un Estado de derecho pleno, pero
probablementeestascondicionesnoseansuficientes(aunquessonnecesarias)paraalcanzarunmodelode
Estadodemocrticodederecho.
Las caractersticas generales del Estado de derecho han sido enlistadas del siguiente modo por un
destacadojurista:
a)Imperiodelaley:leycomoexpresindelavoluntadgeneral.
b)Separacindepoderes:legislativo,ejecutivoyjudicial.
c)Legalidaddelgobierno:suregulacinporlaleyyelcontroljudicial.
d)Derechosylibertadesfundamentales:garantajurdicoformalyrealizacinmaterial.21
Siseconsidera,segnelcriterioliberal,queelpuntod,relativoalosderechosylibertadesfundamentales,
essatisfactoriamentecubiertoconlaproteccindelalibertadindividual(queincluyelibertaddeconciencia,
demovimiento,deopinin,decontratacin,etc.),delaigualdadantelaleyydelapropiedad,seaceptaen
consecuenciaqueelEstadocarecedetodalegitimidadparaintervenirenladistribucindelariquezasocial
yenelapoyoalossectoresmsdesprotegidosdelasociedad.Enefecto,elmodelodeEstadodederecho
noesporsmismounmodelodedistribucinderiqueza(nocontemplalallamadajusticiadistributiva)ni
decompensacindelasdesventajasdelasclasesbajas.
Histricamente, han existido distintos intentos por superar el modelo liberal y las instituciones, como su
particularEstadodederecho,aquehadadolugar.Todosestosintentoscoincidiranenquelosprincipios
liberales son insuficientes para atender las necesidades sociales. Algunos le opondran las demandas de
igualdadrealyjusticiadistributivaquelassociedadescontemporneasplanteancongranurgencia.Otrosle
reclamaranelabandonodelosvalorescomunitarioscomolapatriaylaraza.Otrosmslereprocharanla
defensa del egosmo y el olvido de las jerarquas de un supuesto orden social natural. Sin embargo, el
mododeresolveraquelloquesedetectacomoinsuficienciaesloquedefinealasotrasopcionespolticas.

Si se considera que las libertades y los derechos defendidos por el liberalismo son slo ficciones o
formalidades que esconden un sistema de dominacin que requiere ser destruido, entonces se le podr
contraponer un modelo revolucionario que pretenda establecer una verdadera igualdad material entre
todosloshombres.Laconsideracindelaomisinliberaldelosprincipioscomunitariosdenacinyraza
hapodidodarlugararespuestastotalitariascomoelnazifascismo.Lacrticaalegosmoliberalyladefensa
de las jerarquas ha sido una sea de identidad del conservadurismo. El siglo XX ha contemplado cmo
estascrticaspolticasseconvirtieronenmovimientossocialesqueconsideraronnecesarioelsacrificiode,
entre otras instituciones, el Estado liberal de derecho. Sin embargo, en nuestra poca los principios
liberales han sido reivindicados por prcticamente todos los movimientos polticos razonables como el
marcodeaccinnecesarioparaelplanteamientodesusdemandasyeldesarrollodesusestrategias.Esto
harequerido,sinembargo,lacombinacindelliberalismoconelmtododemocrtico.
La historia del liberalismo en los siglos XIX y XX ha quedado marcada por su encuentro e integracin
muchas veces conflictiva con los principios y valores de la democracia. A diferencia del liberalismo
clsico, la democracia supone el principio de gobierno del pueblo en el sentido de la participacin
universaldelosciudadanosenlaconduccindelascuestionespblicas.Comosabemos,ensuorigenel
liberalismoconcebacomosujetospolticosdeplenoderechosloalospropietarios.Lasluchasobrerasy
socialesopuestasalindividualismoliberalylacreacindegrandespartidosymovimientoscontrariosala
grandesigualdadreinanteenlospasesliberales,entreotroselementos,dieronlugaralademandadeque
los derechos asegurados por el gobierno no deban ser slo los propios de la tradicin liberal, sino
verdaderos derechos sociales que garantizasen la mejora en la calidad de vida de los grupos menos
favorecidos.
Los movimientos y partidos polticos que abandonaron la idea de destruir las instituciones liberales, o los
que con compromisos populares nunca optaron por ella, pudieron encontrar en tales instituciones y al
hacerlolograronampliarlasydemocratizarlaselmedioparaaccederalpoderpolticosinnecesidaddela
violencia o la supresin de las libertades individuales, pero, sobre todo, lograron que las demandas de
igualdad social pudieran convertirse en estrategias e instituciones distributivas que potenciaron el
desarrollo social de los pases donde empezaron a funcionar. As, el marco institucional liberal empez a
sersuperadosinnecesidadderenunciaraladefensadelosderechosindividualesylaequidaddelasleyes.
La democracia liberal es, tericamente, un mtodo pacfico para elegir gobiernos por el principio de
mayora (principio que garantiza que la soberana popular pueda convertirse en leyes generales, al tiempo
que garantiza los derechos de las minoras). Este mtodo reposa en una serie de valores socialmente
compartidos como la primaca de las soluciones pacficas, la tolerancia y el respeto a la legalidad. La
democraciasuponelaexistenciadeunapluralidaddeformasdevidayopinionesenlasociedad,lacualno
slodebesermantenida,sinofortalecidacomoelsignomsevidentedelasaludpolticadeunasociedad.
Lasinstitucionesdemocrticas,portanto,nopuedenrenunciarasucomponenteliberal,todavezqueste
asegura que los objetivos de justicia social no sean perseguidos a costa del sacrificio de los derechos
bsicos de algunos ciudadanos. Por ello, el ncleo de la democracia liberal reside en la existencia de
instituciones legales que permiten la expresin de la voluntad popular por medio de canales formales y
regulados.

2.EstadodederechoyConstitucin
ElmarcolegaldeestesistemaliberaldemocrticodeinstitucioneseslaConstitucin.Lasconstituciones se
han convertido en la ley suprema de las sociedades modernas. Pero esta supremaca slo puede ser
legtimasiexpresalosprincipiosfundamentalesdelEstadodederecho.ComohasealadoHayek:
[es] seguramente ms oportuno considerar las Constituciones como superestructuras levantadas al
objeto de garantizar el mantenimiento del Estado de derecho que, como suele hacerse, atribuirles la
categoradefuentedetodaslasdemsleyes.22
Sin embargo, no es necesario rechazar que las constituciones sean fuente de las dems leyes, sino slo
recordar que son, en s mismas, el elemento de vinculacin de la experiencia moral y poltica de las
sociedadesconsuexperienciadecodificacinracionaldelasleyes.Enconsecuencia,lasconstituciones no
puedenservistas(comolohahecholatradicinjurdicadenominadapositivista)23 como ordenamientos

finales que definen por s mismos los principios de justicia que rigen socialmente. Por el contrario, las
constituciones expresan una serie de valores socialmente compartidos que, aunque han encontrado esa
forma de manifestarse, existen fundamentalmente como patrimonio moral y poltico de una comunidad
especfica.Unodeloscrticosmslcidosdelpositivismojurdico,RonaldDworkin,hamostradocmolos
jueces, al interpretar las normas constitucionales, tienen que recurrir a principios de justicia, tradiciones y
razonamientoscuyoespacionaturaleslamoralylaculturapolticadeunasociedad.24
Deestaforma,lasconstitucionesnooriginanelEstadodederecho,sinoquesonmsbiensuexpresiny
plasmacincodificada.Lalegalidadalaquesusprincipiosdanlugaresunalegalidadquehasidoaceptada
comovalorcompartidodelaciudadanaycuyosprincipiosprovienendelasluchas,acuerdosyequilibrios
resultantes de la interaccin de los sujetos polticos. No obstante, una vez que una constitucin ha sido
establecidaysuaceptacinsehageneralizado,susordenamientostienenunaobligatoriedadquenoposee
ningunanormamoraloprcticapoltica.
La doctrina del Estado de derecho exige que el principio que inspire toda accin estatal consista en la
subordinacin de todo poder al derecho. Pero esta subordinacin slo es posible gracias al proceso
histrico de constitucionalizacin de las normas limitantes del poder poltico. Por ello, el llamado
constitucionalismo moderno es inseparable de los fundamentos ticopolticos del Estado de derecho.
Los principios constitucionales desempean funciones distintas segn la perspectiva con que se les
contemple. Cuando un juez imparte justicia recurriendo a las normas vigentes en la sociedad, se dice que
actasublege(segnleyesestablecidas)steeselaspectofuncionaldelEstadodederechoy,porcierto,el
que tomado de manera aislada conduce a la ilusin positivista de la plena autonoma de las leyes. Pero
cuandounlegisladorparticipaenladefinicindelosprincipiosconstitucionalesquehabrndevalercomo
normas generales de justicia para la sociedad, se dice que acta per lege (promulgando leyes).25 En el
primer sentido, una Constitucin se opone a la costumbre y la arbitrariedad como normas colectivas y
establece principios generales y abstractos en el segundo, una Constitucin expresa el principio de
soberanaciudadanacomofuentedelderechoenoposicinaldespotismo.
Histricamente, las constituciones pueden, tambin, ser legtimas o ilegtimas, pero la corriente llamada
constitucionalismosloaceptacomolegtimasaquellasvinculadasaunprocesodemocrtico.Enefecto:
[...]lademocraciaeselprincipiolegitimadordelaConstitucin,entendidastanoslocomoforma
polticahistrica[...]sino,sobretodo,comoformajurdicaespecfica,detalmaneraquesloatravs
de ese principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa, ya que es la
democracia la que presta a la Constitucin una determinada cualidad jurdica, en la que validez y
legitimidadresultanenlazadas.26
La democracia como mtodo de eleccin de gobernantes no se limita, entonces, a regular el cambio
sistemtico y pacfico de quienes ejercen el gobierno representativo, sino que, entre otros resultados,
permite la institucionalizacin jurdica de los principios y valores polticos democrticos. Las normas
constitucionalesderivanporellosujusticiadelmtodoquelashahechoposibles:ladecisinosoberana
ciudadanaexpresadapormediodelprincipiodemayora.Siseolvidaestaconexinfundamental,seolvida
tambinquelademocraciaeselnicorecursoquepermitelareformayelperfeccionamientodelasnormas
jurdicasporunavapacficayracional.
No debera, por ello, asombrar que sostengamos que el derecho es un fenmeno politizado, es decir, que
pese a su autonoma y capacidad de transformacin interna, es alimentado y reformado por los procesos
polticos.Peroestarelacinconlapolticanoresidesloensuorigen,sinotambinenlasconsecuencias
quegenera.EnpalabrasdeCarlosSantiagoNino:
El derecho aparece, as, como un fenmeno politizado, ya que su incidencia en las razones de
conducta y en la transformacin de materiales jurdicos en proposiciones normativas depende del
consensoalcanzadoatravsdelprocesodemocrtico.27
Enefecto,sibienlasconstitucionessonunresultadodedebates,luchasycambiossociales,hanpodidoen
nuestrapocaconvertirsetambinenrecursosparaplanteardemandaspolticasydefinirlasestrategiasde
losgrupospolticosbajounhorizontedemocrtico.

3.Polticayley:eldilemadelalegalidadylalegitimidad
Una muestra clara de la vinculacin entre la experiencia poltica de las sociedades y la definicin de los
sistemasjurdicosquelasrigenestenlasdistintasdeclaracionesdederechosqueelpensamientoliberal
democrticohagenerado.Consideremosbrevementelasmsimportantes.
En 1776, la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, resultado de la Guerra de
Independencia de las colonias inglesas de Norteamrica, estableca como verdades evidentes que todos
loshombresnacenigualesyquesucreadorloshadotadodeciertosderechosinalienablesentrelosquese
encuentran la Vida, la Libertad y la bsqueda de la Felicidad. Continuaba afirmando que Los gobiernos
son instituidos para asegurar estos derechos, [que] su poder deriva del consentimiento del gobernado, [y
que]ungobiernoquepretendadestruirestosderechospuedeserabolidoporelpueblo.LaDeclaracinde
los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, que expresaba las convicciones polticas que guiaron la
primera etapa de la Revolucin francesa, defenda la soberana popular y garantizaba los derechos
individuales de libertad, igualdad y propiedad. Ambas fueron, en ese sentido, aspiraciones colectivas
encauzadasporunmovimientopolticoyplasmadasenmanifiestosdeclarotonoliberal.Ciertamente,estas
declaraciones no fueron un sustituto de las constituciones que habran de dictarse en sus respectivos
pases,perosdefinieronlosidealescolectivosylasexigenciasdelosgrupospolticosenascenso,losque
habrandeconvertirseenleyesfundamentales.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas,28 de 1948, incluye principios
comoloscontenidosenelartculo3o.(Todoindividuotienederechoalavida,libertadyseguridaddesu
persona) o el 5o. (Nadie estar sujeto a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes), que
revalidan la larga tradicin de los derechos liberales concebidos ahora como derechos humanos sin
embargo, artculos como el 22 (derecho a la seguridad social) o el 23 (que establece el principio de igual
salario por igual trabajo), incorporan demandas sociales que slo pueden ser concebidas como una
superacin de los principios liberales y como un reconocimiento del estatuto de derechos humanos a
demandasdejusticiasocial.Sirevisamoslosartculosfundamentalesdelasconstitucionesdepasescomo
Alemania o Espaa, encontraremos que algunos derechos sociales han sido incorporados a los
fundamentosdelordenestatalmismoygarantizadosporlaaccingubernamental.Elmodeloexpresadopor
estadeclaracindelaONUyrecogidoconstitucionalmentepordistintaslegislaturassedefinebajolaforma
deEstadosocialdederecho.
Es difcil, si no imposible, establecer un patrn que describa el modo en que las demandas polticas y
sociales adquieren estatuto constitucional y, en un momento dado, redefinen la idea de estructura legal
bsicadeunasociedad,puesnosetratadeunmovimientomecnico,sinodeuncomplejoprocesopoltico
que incluye presiones, movilizaciones, debates, tcticas de desobediencia civil, movimientos de huelga,
acuerdos, renuncia a demandas originales y aceptacin de nuevas metas, redefinicin de las identidades
polticas,etc.Sinembargo,elelementoconstantedeesteprocesoeslavigenciadeunespaciolegalcomn
que permite que los disensos y las oposiciones al orden establecido se transformen, a la postre, en
elementosdefortalecimientoycambioreguladodelsistemasocial,einclusodelpropioEstadodederecho.
Ensuma,lacontinuidaddelordenlegaldemocrticodependedesucapacidadparaencauzarlaoposiciny
eldisensorazonabledesusdetractoresy,conello,fortalecersecomoprincipioracionaldeconvivencia.
El Estado de derecho es, as, la forma privilegiada en que se expresa la legitimidad de las sociedades
modernas.SegnelsocilogoalemndeprincipiosdelsigloXX Max Weber, las sociedades premodernas
se caracterizaban por que el consenso formado alrededor de sus gobernantes no podra haber sido
calificado de racional. El poder tradicional era legitimado por el respeto a las costumbres de un orden
establecido o por el carisma del lder en una relacin personal con los gobernados. Por el contrario, la
legitimidad del Estado moderno reposa exclusivamente en un ejercicio del poder de acuerdo con normas
generales y abstractas.29 Esta forma de Estado posee, a diferencia de sus antecesoras, una definicin
racionalylegal.Perodeberecordarsequelalegitimidadeslaexpresinpolticadelaaceptacinciudadana
de las instituciones pblicas. En este sentido, la legitimidad del Estado de derecho depende, en ltima
instancia, de la voluntad de los ciudadanos de mantener y utilizar sus instituciones legales. Como dice un
agudocomentaristadeWeber:
La legitimidad del Estado moderno se basa en su legalidad. Sin embargo, la legalidad implica algo
ms que la concordancia del poder estatal con un orden jurdico vigente. La legalidad slo puede
generarlegitimidadsisesuponeyalalegitimidaddelordenjurdico.Lanocindelegitimidadimplica
queeseordenjurdicoesreconocidocomovlidoyque,dehecho,esutilizadoporlosmiembrosde
lasociedadparacoordinarsusacciones.30

Por ello, el Estado de derecho no es una estructura legal inmutable. Depende, para su conservacin y
reforzamiento, de la accin ciudadana. En ello radica su fuerza y tambin su debilidad. En ello reposa su
pasadoysuvulnerabilidadalosdesafosdelfuturo.

IV.Estadodederechoyciudadana
1.Estadodederechoysujetospolticos
Las democracias contemporneas son sistemas polticos necesariamente representativos. A diferencia de
los modelos antiguos de democracia (v. gr., la democracia griega, que convocaba a los hombres libres y
decida pblica y colectivamente lo que las leyes deban ser, o el ideal democrtico de Rousseau, que
supona la vida democrtica en pequeas poblaciones donde todo el mundo participaba de las decisiones
de la voluntad general), las democracias de hoy tienen que funcionar mediante un sistema de
representacin, es decir, de sustitucin y concentracin de la multitud de decisiones polticas individuales
enlafiguradeunlegisladorogobernanteelecto.Enellas,grupospolticosorganizadoscomolospartidos
polticos o las coaliciones presentan sus programas de gobierno a los ciudadanos, quienes con su voto
habrndedecidirculdeellosocuparlospuestosdedecisinpoltica.Comosesabe,elmecanismoque
darazndeseralprincipioderepresentacinpolticademocrticaeselprincipiodemayora.Enefecto,es
la mayora de los ciudadanos la que decide qu grupo habr de ejercer el poder durante un periodo
previamentedeterminado.
Dadas las dimensiones y las formas de organizacin de las sociedades actuales parece muy difcil, si no
imposible, que algn tipo de participacin directa pueda sustituir al principio de representacin como
mecanismo de actualizacin de la voluntad de los ciudadanos. Si furamos capaces de imaginar lo que
sucedera en una situacin ideal en la que todos los ciudadanos con derechos polticos pudieran debatir
cualquierproyectodeley,noatinaramossiquieraaencontrarunmecanismojustoquepermitalaexpresin
detodoslosimplicados,paranohablardelasdificultadesdealcanzaracuerdos.Porello,noparecehaber
ms alternativa para la expresin de la voluntad de los ciudadanos que los sistemas electorales, que
otorganunpesoidnticoacadaciudadano(unhombre,unvoto)enladesignacindequieneshabrnde
tomarlasdecisionesqueafectarnatodos.
Lanecesidadderecurriralarepresentacinniegaaparentementeunfundamentoindividualistaalapoltica
democrtica,puespareceavalarelargumentodequelainfluenciarealqueunciudadanopuedeejercerenla
vida comunitaria siempre tiende a ser nula. Las democracias contemporneas son sistemas polticos
masificados cuyos mtodos no pueden sustentarse en la participacin delimitada de cada ciudadano, sino
en su integracin en grandes tendencias que as adquieren significado. La formacin de grupos y
tendenciaspolticasrelevantespropendealimitarlosproyectospolticosquesepresentanenunasociedad.
No es posible que cada opinin ciudadana represente un punto de vista absolutamente diferenciado es
necesario, por el contrario, que las opiniones individuales, aglutinndose y perdiendo su perfil privado,
formen fuerzas dotadas de capacidad de negociacin y decisin polticas. En cierto sentido, parece tener
alguna base la crtica de Rousseau a la democracia representativa inglesa por ser un sistema donde los
individuossloeligenaquienenadelantehabrdesometerlos.
Sin embargo, no es la propuesta de la participacin de todos los ciudadanos en todas las decisiones
polticas lo que podra rescatar el papel fundamental de los individuos en los procedimientos
democrticos.31 La presencia individual cobra relevancia ms bien en el terreno de la fundamentacin de
estosprocedimientos.Aunqueelfuncionamientoefectivodelademocraciarequierelapresenciayaccinde
gruposyasociaciones,elprincipionormativoquelesubyacecontinasiendoindividualista,puesconcede
acadaindividuoelmismopesoenelmecanismodemocrticoporexcelencia:laselecciones.Ladefinicin
de los individuos como ciudadanos plantea un supuesto poltico democrtico fundamental: la
representacin gubernamental de los intereses ciudadanos. El origen y sentido de la democracia se
localizan, en ltima instancia, en la conservacin y el desarrollo de los individuos que voluntariamente la
sustentan. Las necesarias complejidades del proceso democrtico no deben hacer olvidar en ningn
momentoelprincipionormativodemocrticodelaprimacadelosderechoshumanosfundamentalessobre
cualquier otro inters poltico. Las normas del Estado de derecho, al proponer la inviolabilidad de los
derechosfundamentalesdelosindividuos,establecenunlmiteinsuperablealaaccindelosgruposylas
instituciones en el marco democrtico. As, son los principios consagrados por la figura del Estado de

derecholosque,porvariasvas,garantizanquelosderechoshumanosfundamentalesnoresultenafectados
por los posibles efectos negativos del mecanismo de representacin. Como ha sealado el brillante
pensador liberal Ralf Dahrendorf, el elemento de continuidad del liberalismo es ciertamente la defensa de
los derechos individuales en el marco del Estado de derecho, suceda lo que suceda.32 El principio
democrtico que postula que los derechos fundamentales de las minoras deben ser respetados por las
decisiones de la mayora implica que, as fuese un solo hombre quien se opusiera a la voluntad de la
mayora,suderechoahacerloestaragarantizadoporelEstadodederecho.
EnelsigloXIX, Alexis de Tocqueville postul que el mayor riesgo inherente a la democracia es la tirana
de la mayora,33 y por ello preconizaba un control a su avasallante podero. Tal control, podemos decir
ahora,resideenlasinstitucionesdelalegalidaddemocrtica,lasinstitucionesdelEstadodederecho.

2.Consensoydisenso:elmotordelademocracia
Los sistemas polticos autoritarios tienen la inclinacin a someter, mediante la fuerza, la amenaza o el
chantaje, a los disidentes. Los sistemas democrticos hacen de ese disenso un medio para su
fortalecimientoydesarrollo.Sinembargo,eldisensoylaoposicinnosonfructferosporsmismospara
serlo, requieren estar construidos sobre la base de acuerdos fundamentales que establezcan un campo
poltico comn de accin y decisiones. Tal campo poltico es el que las instituciones democrticas
proporcionan. En una sociedad democrtica, los ciudadanos encuentran a su disposicin los canales de
expresindesusdiferenciasydiscusiones,aunqueparaestotienenqueaceptarsusometimientoalaleyy
alasinstitucionesqueellosmismoshanavalado.
Eldisensoes,probablemente,elmejorejemplodelasuperioridadmoralypolticadelademocraciasobre
otrosregmenespolticos.lexpresa,porvertientesdistintasalaparticipacinelectoral,queelfundamento
del sistema poltico reside en los individuos. Por ello, la democracia debe estar institucionalmente
preparada no slo para tolerar la disidencia, sino para considerar sus razones y argumentos como vas de
reformaycambiosocial.Enunasociedaddemocrtica,laoposicinaciertasleyesoinstitucionesnotiene
que ser interpretada slo como desobediencia a la ley o delito. Cuando esta oposicin se presenta, por
ejemplo, bajo las figuras de la desobediencia civil o la objecin de conciencia, que, concretadas en
acciones pblicamente proclamadas como pacficas y orientadas al dilogo, piden la supresin de alguna
ley,nopuedesertratadacomosifuesecualquierviolacinalaley.Siguiendoelejemplo,siunciudadano,
porrazonesmorales,decidenoprestarelserviciomilitarquesusociedadconsideraobligatorio,aceptando
que con ello comete un delito y sujetndose al castigo estipulado con el fin de dejar testimonio pblico
de su inconformidad, est tratando de abrir un debate poltico sobre la pertinencia de la ley en cuestin.
Cuandounaactitudasempiezaatomarfuerzaenlasociedad,imponeunnuevotemaenlaagendadelas
reformaslegales.Elquelaleysereformeoseconservedependenoslodeestedisenso,sinotambinde
otrascondicionesigualmenteimportantesperoloquesehaevidenciadoesquelaleynoesunaestructura
definitivaniinmutable.ElEstadodederechotienequeconsiderarestasposibilidadesyprevervaslegales
para su canalizacin. Si la situacin frente a la que se ejerce la desobediencia civil o la objecin de
concienciapudierasercalificadadeinconstitucional(locualrequeriraquesiempreexistieraunasuertede
tribunal constitucional que pudiera decidir sobre la idoneidad constitucional de las leyes), stas deberan
serconsideradasjurdicamentejustificables.34Inclusoenlasdemandassocialesdecambioconstitucional,
los principios ideales del Estado de derecho funcionan como referente normativo (como idea regulativa)
paralaracionalidadyjusticiadeesoscambios.
Podemos constatar que, a lo largo de la historia, los cambios polticos y legales fundamentales se han
formulado originalmente como disidencias o desacuerdos de ciertos individuos frente a la opinin de la
mayoraodequienesseexpresanensunombre.Conmayorrazn,elEstadodederecho,construidosobre
lareivindicacindelosderechosindividuales,tienequeofreceryconsiderarcontodaseriedadunespacio
deaccinparaelllamadoimperativodeldisenso,esdecir,paraelejerciciodelacrticaylaoposicin.35
Las leyes son, ciertamente, un resultado de la accin humana y, aunque en un momento dado pueden ser
consideradas como las formas ms racionales y funcionales que los hombres hayan establecido para
regular con justicia sus relaciones, nada prescribe que sean inmutables o eternas. El impulso que lleva a
mejorar las leyes existentes o a sustituirlas por otras ms justas proviene de los juicios morales de los
individuos, y debe, por tanto, ser tambin tutelado por los principios del Estado de derecho. Sin este

principiodetoleranciaactiva,lasleyescorrenelriesgodeconvertirseenformasdedominacinilegtima.
Pero no slo en esta dimensin poltica es preponderante la figura del individuo dotado de derechos
fundamentalessupresenciatambinesdecisivaenelterrenodelaimparticindejusticia.Porejemplo,en
unasociedaddemocrtica,elsistemadejusticiagarantizaacualquierciudadano,independientementedesu
condicinsocial,desuideologaodecualquierotradiferencia,elderechoaunjuicioequitativoenloque
conciernealasdisputasquepudieratenerconotroparticularoconlaspropiasautoridades.Enausenciade
un Estado de derecho (o en los resquicios que deja un Estado de derecho deformado) florecen las
soluciones guiadas por la fuerza, el inters econmico o la influencia poltica. La igualdad ante la ley, en
este sentido, parte del principio individualista de que todo hombre tiene derecho a ser tratado de manera
equitativaporunsistemajurdicoalque,democrticamente,hapodidopreviamenteavalar.
La historia moderna de la legalidad se origin como una reivindicacin de los derechos ciudadanos frente
alpoderpoltico.Suhistoriacontempornea,enlasendademocrtica,permitecontemplarelpoderpoltico
no como una amenaza, sino como un medio para el desarrollo pleno de los individuos. Las instituciones
delEstadodederechoson,entalcontexto,elmejorindicadordesugrantransformacin.

3.Culturapolticayculturadelalegalidad
EnlaEdadMedia,lalegitimidaddelaleyparecatenerunpisoindiscutiblementefirme:lavoluntaddivina.
sta era inmutable y se hallaba libre de errores o defectos. Con el cambio de piso, es decir, con la
reivindicacindelasoberanahumana,hanaparecidoproblemasnuevos.Unodelosmsdestacadosesel
relativo al sostenimiento de las instituciones legales. Si en el pasado detrs de las leyes estaba Dios, y
detrs de Dios, nadie, en el presente antes de las leyes estn los hombres, y detrs de ellas, tambin. No
existe, pues, ningn elemento trascendental que sostenga la legalidad moderna.36 Sin embargo, pocas
cosaspuedenllegarasermsfirmesyduraderasqueunsistemadeleyes,establecidoporlosciudadanosy
reforzadoporlacreenciacompartidadequeeslamejorformadeimpartirjusticia.
La fuerza fundamental de las leyes no proviene de su sistematicidad, generalidad o flexibilidad, sino del
consenso que sean capaces de generar entre los ciudadanos sujetos a su dominio. En una sociedad
democrtica, los ciudadanos cumplen la doble funcin de producir y conservar las leyes. Como
depositariosdelasoberana,loshombresinstituyen,reformanydesechanleyessegnlosprocedimientos
quesuhistoriapolticahageneradocomogobernados,losciudadanossostienenlaleyconsuacatamiento
constante,consuvaloracinpositiva,consuaceptacincomounvalorfundamental.Kantdistinguaentre
leyesylegalidad.Ensuperspectiva,lasleyessonnormasdejusticiauniversalessoportadasporunpoder
coercitivo legtimo la legalidad es ms bien una conducta, un comportamiento de respeto y obediencia a
las leyes. La fuerza de las primeras depende, en ltima instancia, de la constancia de la segunda. As,
podemos decir que las leyes sin legalidad son un artificio, un instrumento intil cuya supervivencia es
imposible.
Hemos sealado que una caracterstica esencial de las leyes es que estn soportadas por un poder
coercitivo establecido para castigar su incumplimiento. Sin embargo, difcilmente podra un sistema legal
sostenerse nicamente por el temor. Adems de ste, un sistema legal requiere generar aceptacin,
valoracinpositivaeidentificacinporpartedelosgobernados.Unmodeloidealdelegalidadnocontempla
alosciudadanoscomoposiblesdelincuentesalosquelaleymantienearaya,sinocomocorresponsablesy
defensores del gobierno de la ley. La legalidad, en este sentido, es un elemento indisociable de la cultura
polticadeunasociedad.
Si, en trminos generales, definimos la cultura poltica de un grupo social como el conjunto de valores,
representaciones, expectativas y demandas que le confieren una identidad poltica determinada, podemos
decir que una sociedad democrtica requiere, para su adecuado funcionamiento, de la existencia de una
culturapolticadelalegalidad.Lalegalidadimplicaconfianzaciudadanaenquelasdecisionesprovenientes
de los poderes pblicos estn ajustadas a principios de imparcialidad y orientadas a la defensa de los
derechos fundamentales. Si en una sociedad moderna el sistema legal se ha convertido en una institucin
independiente y objetiva, su necesario correlato el elemento subjetivo es la continua aceptacin
ciudadana de su justicia y capacidad para procesar racionalmente los conflictos. La permanencia del
sistemalegaldepende,enconsecuencia,delafortalezayextensindeunaculturapolticadelalegalidad.

Sin embargo, la relacin entre ley y legalidad no es una ecuacin sencilla. A diferencia del modelo
medieval,dondelabaseestabaconstruidadeantemano(Diosprecedaatodoordenhumano),aqulabase
est en continua construccin. Por ello, el gran riesgo para la legalidad democrtica se origina en aquello
que la ha hecho posible: su dependencia de la voluntad y aceptacin de los individuos. As, la legalidad,
msqueunaaceptacinportemordelosjuiciosydecisionesdelasautoridadeslegtimas,debeincorporar
una perspectiva cultural que considere que estos juicios y decisiones son superiores a cualquier otro
modelo de toma de decisiones. El valor de la legalidad requiere, por ello, un ejercicio pleno de la
racionalidadhumana,porque,cuandostenoserealiza,esmuyfcilpensarquelosbeneficiosinmediatos
delasaccionesilegalessonsuficientesparagarantizarnosunabuenavida.Si,porejemplo,losindividuos
piensan que es posible alcanzar una vida de mayor calidad hacindose cmplices de actos de corrupcin
(loqueciertamentelesreditaunbeneficioinmediato),bastaracongeneralizaresteprincipiodeconducta
(esdecir,consostenerqueunasociedadregidaporlacorrupcinserabuenaydeseable)parapercatarnos
de la incongruencia entre legalidad y corrupcin. Sin embargo, este tipo de razonamiento, que nos lleva a
pensar no slo en los beneficios inmediatos de una accin, sino tambin en sus consecuencias para
nosotrosmismosyparalosdems,slopuedeserresultadodeunprocesoeducativo.
Enefecto,elgobiernodelaleysuponelaexistenciadeunaculturapolticadelalegalidadquehagadecada
individuo un verdadero ciudadano. Las sociedades con larga tradicin democrtica han aprendido el
respeto a la legalidad en su propia experiencia histrica, pero aun as han tenido que consolidar este
aprendizaje por conducto de sus instituciones familiares, educativas, privadas, etc. Las sociedades con
menortradicindemocrticatienenquerealizaresteaprendizajecomounaconstantedefensadelprincipio
de legalidad contra los valores que confan a la fuerza y el autoritarismo la solucin de los conflictos
sociales.Enestecaso,lasinstitucioneseducativasytodasaquellasquecontribuyenalaintegracinsocial
delosindividuostienenlaobligacindedifundirydefenderestevalordemocrticofundamental.
Elrespetoalasleyesnoesunefectomecnicodequelasleyesexistan.Exigeunaeducacindemocrtica
responsableyconsistentequeconduzcaalosciudadanosaasumirlasleyescomoalgopropio.Perocomo
en este caso, menos que en ningn otro, los medios y los fines no pueden ser distintos, la educacin
democrtica no puede ser autoritaria o vertical. Los valores democrticos, y la legalidad de manera
destacada, no pueden ser impuestos mediante mecanismos que los nieguen. El gran reto educativo
respecto de la democracia consiste en hacer congruente aquello que se ensea con los mtodos con los
cualesseenseadeotromodo,todaenseanzaservacaytodadefensadelalegalidadseconvertiren
retrica.
Los sistemas sociales tienden a reproducir a los individuos que los sostienen, es decir, a formar a las
nuevas generaciones segn los patrones y valores sobre los que estn construidos. La gran ventaja de un
sistema poltico sustentado en la figura del Estado de derecho es la posibilidad de consolidarse en el
tiempo reproduciendo individuos cuya identidad social no contemple las leyes como una fuerza ajena y
amenazadora. Por ello, si la historia muestra que el autoritarismo est ciertamente en el pasado, puede
decirseconesperanzaquelalegalidadeselhorizontedelfuturo.

V.Amododeconclusin:losdesafosparaelEstadodederecho
Se ajusta a la figura del Estado de derecho una sociedad donde rige la ley pero no se han alcanzado
condiciones generalizadas de bienestar e igualdad? La respuesta es afirmativa. Si dicha sociedad cumple
conlosrequisitosmnimosprovenientesdelliberalismo,debeaceptarsequesetratadeunasociedadlegal
moderna.Dichodeotromodo,elEstadodederechoesunacondicinnecesariaperonosuficienteparala
existencia de una sociedad justa. An ms, existen sociedades donde algunos principios del Estado de
derechopresentanunadudosaaplicacin(sociedadesdonde,porejemplo,lapenademuerteeslegal)pero
si en ellas prevalecen principios constitucionales, la ley es el principio que gobierna las decisiones que
afectan a los ciudadanos, el gobierno es controlado tanto por el voto ciudadano como por la existencia de
derechosfundamentalesinviolablesyexisteunaefectivadivisindepoderes,podemosdecirquesetratade
Estadosdederecho.
Comohemosrevisadoampliamente,elconceptodeEstadodederechonosremitealterrenodelapoltica.
Sudefinicinfinalnoseencuentraenelcampodelosvaloresyprincipiosjurdicos(aunquelosrequiere),
sino en la estructura bsica de la sociedad, es decir, en el sistema de instituciones fundamentales que

permiten calificar de democrtica a una determinada sociedad. Y lo cierto es que existen sociedades
democrticas y legales donde el reparto de la riqueza es ms limitado que en otras o donde los criterios
paraestablecerpenaspodranserconsideradosexcesivamenteseverosperonosetratadeladistanciaque
media entre el autoritarismo y la democracia, sino una distancia dentro del propio modelo de Estado de
derecho.Existen,as,enormesdiferenciasentrelossistemassocialesdelosdistintospasesdemocrticos,
aunque estas diferencias tengan ms que ver con las instituciones de justicia distributiva y los servicios
sociales que con la legitimidad de la ley. Algunos se nos antojan ms justos, otros ms restrictivos, pero
todos comparten una estructura legal similar que nos permite clasificarlos dentro del mismo terreno. Por
ello, es necesario recalcar que el Estado de derecho no es equivalente a la justicia social, pero, y esto es
esencial, ningn modelo de justicia social razonable puede ser alcanzado sino a travs de los cauces del
Estado de derecho. Del mismo modo, la democracia no es equivalente a una distribucin equitativa de la
riqueza pero slo mediante los poderes democrticos es posible distribuir la riqueza social sin graves
injusticiasniderramamientodesangre.Entodocaso,elEstadodederechopropiciaunamplioespaciopara
la reforma de las instituciones existentes y para la bsqueda de los proyectos sociales legtimos que se
sostienendesdelapluralidaddelavidacolectiva.
ElEstadodederechochocaconlossistemastotalitariosyautoritarios,esdecir,conlossistemasdondeno
existecontrolefectivosobreelgobiernoylosderechoselementalesdelosciudadanosnosonrespetados.
Su principio bsico es que no toda legalidad es deseable, aunque sea efectiva. La historia ha registrado
sistemas legales que no pueden ser considerados genuinos Estados de derecho. La legalidad establecida
por el gobierno nazi (Nationalsozialstischen Rechsstaat), la legalidad del franquismo (las Leyes
Fundamentales del Estado) y la legalidad de los pases comunistas organizados poltica y jurdicamente a
partir del supuesto de la supremaca del partido revolucionario son ejemplos de sistemas legales, todos
ellos con buen funcionamiento y prolongada aplicacin, que no podran calificarse como Estados de
derecho.
Demanerasimilar,tampococumplenlosrequisitosdeunEstadodederechoaquellosregmenespolticos
en los que la legalidad tiene slo una existencia protocolaria o su aplicacin adolece de severas
deficiencias.Aunqueesprcticamenteimposibleencontrarunpasenelqueseaabsolutoeldivorcioentre
el nivel formal de la ley los textos legales y las instituciones y prcticas en que sta se concreta, basta
recurriralapolticacomparadaparacomprobarquelavigenciadelEstadodederechosuponelaexistencia
de un umbral histrico de instituciones, prcticas, costumbres y cultura polticas por debajo del cual la
defensa de una sociedad legal moderna es una demanda ciudadana todava incumplida o un recurso
retrico de los gobernantes, o bien ambas cosas, pero en ningn caso una experiencia social efectiva,
sistemticayprolongada.Sinembargo,laexistenciaformaldelaleynoesensmismaundefecto,sipor
formalidad entendemos la regularidad, la certidumbre y la razonabilidad de su funcionamiento. S lo es
cuandoestascualidadesdelalegalidadnoseadecuanalascondicionesdesuejercicioprctico,esdecir,a
las condiciones efectivas de equidad y respeto a los derechos ciudadanos elementales. En este sentido,
aunquelaarquitecturadelalegalidadalcancelascumbresdelbarroquismoenlaletradelasConstituciones
yloscdigos,sloseruncastillodearenasinoexpresa,regulaypromueverelacionesdejusticiaefectiva.
Las sociedades contemporneas plantean desafos constantes al Estado de derecho. Por ejemplo, la
presencia de grupos de gran poder poltico o econmico cuya lucha por obtener beneficios podra
desestabilizar el sistema social en su conjunto. Donde el Estado de derecho no existe o es muy dbil, el
poderpolticoseconvierteenunbotnparaestosgrupos,perodondelaleyessuficientementefuertepara
controlarlos,selogralaconciliacindesusintereses.
Slolaconciliacindeinteresesdeesasorganizacionespuedeimpedir,bajocondicionespluralistas,
queelEstadoseconviertaenbotndeunamagnaagrupacinsocial.Siestosucediera,elEstadode
derecho habra llegado de hecho entre nosotros a su fin. Pero si se alcanza una conciliacin de
intereses justa, es oportuno para todo gran grupo social el sostenimiento de la funcin de rbitro
neutraldelEstadodederecho.37
Nada ganamos con una reprobacin moral de la existencia de los grandes grupos de poder. Lo que se
imponehacereslimitarlospolticayjurdicamentealosprincipiosgeneralesdelalegalidadexistentey,con
ello, impedir que el poder econmico de un grupo pueda traducirse en poder poltico y viceversa. De este
modo,lasprohibicionesdelEstadodederechosobreelejerciciodeunpodernolegtimofundamentaranla
limitacindelosgruposdepoderaesferasseparadasy,porello,susceptiblesdemayorcontrolsocial.
LaafirmacinmodernadelEstadodederechohaconsistidoenlaidentificacindelaestructuraestatalcon
la legalidad (el llamado iuscentrismo estatal).38 Pero hay que reconocer que la accin estatal no slo se

desenvuelveenelterrenoestrictodelalegalidad:existenmbitosdelaaccinestatalnoreguladostodava
por leyes o cuya fluidez y dinamismo rebasan frecuentemente los marcos legales. Qu hacer en estos
casos? Recordemos que no toda accin sin codificacin legal atenta contra el Estado de derecho.
Ciertamente, lo deseable es su reduccin al mnimo pero en el caso de que estas acciones se presenten
(negociaciones polticas y sociales, decisiones corporativas, soluciones de coyuntura, decisiones por
decreto que slo pueden tomarse a partir de informacin privilegiada, seguridad nacional, espionaje, etc.),
sus marcos generales, ya que no sus pasos particulares, debern estar contemplados por la ley. En todo
caso, ni unos ni otros debern violentar los principios constitucionales del Estado de derecho. En estas
situaciones excepcionales, la legalidad asegura, al menos, la posibilidad de una justificacin legal de las
decisionestomadasy,ensucaso,elposiblefincamientoderesponsabilidadesaquienes,aldecidirdesde
elpoder,hubieranvioladolaley.
Lo que en cualquier caso debe plantearse es que el Estado de derecho es una estructura ms firme que
rgida, y fundamental aunque limitada. En el marco de sociedades pluralistas y complejas, como las que
caracterizananuestrapoca,lalegalidadesslounodeloscomponentesdeunasociedadbienordenada.
En estas sociedades pueden convivir una multiplicidad de doctrinas y visiones del mundo, de sistemas
valorativos y normas morales y religiosas, de modelos de justicia social y opciones de distribucin de la
riqueza, de grupos polticos y organizaciones privadas. Lo nico que puede exigirse a esta pluralidad es
quecoincidaensuaceptacindeciertasnormaslegalesfundamentales,quelasusecomomecanismopara
su participacin en los asuntos pblicos y que las conserve como garanta de que las posiciones propias
sern respetadas y legalmente tuteladas.39 Pero este consenso acerca de la estructura legal no tiene
necesariamente que considerarse como un modus vivendi entre las partes que integran la pluralidad, es
decir, como un acuerdo inmovilista de no agresin tambin es posible y seguramente ms deseable
concebirlo como un campo de dilogo, debate y enfrentamiento racional de los proyectos sociales
enfocadosalareformadelasinstituicionesexistentes.
Como hemos dicho, un Estado de derecho es tal aunque reduzca su funcin a notas caracterizadas como
funciones negativas. Por ello, un Estado neoliberal sera de derecho si proviniese de mecanismos
democrticos y ejerciese el poder segn las leyes, aunque limitase la distribucin de la riqueza, lo que no
quiere decir que sea la versin ms deseable y justa del Estado de derecho. Por ello, dentro del mismo
consenso sobre la necesidad del Estado de derecho se abre una importante divergencia sobre las leyes e
instituciones que, respetando la soberana ciudadana y el gobierno de la ley, podran desarrollarse en una
sociedad determinada. En este sentido, el Estado de derecho no copa ni agota el espacio del debate y la
competencia polticos, sino que les proporciona un horizonte civilizado, seguro y razonable. El Estado de
derecho no concluye las discusiones y los diferendos civilizados entre ciudadanos y grupos polticos a
propsitodelareparticindelariqueza,losvaloresdelavidapblica,laculturapolticaolasprioridades
de una gestin gubernamental solamente establece un marco de certidumbre y una prohibicin justa del
uso de ciertos actos y disposiciones que deben normar esas discusiones. En suma, los adjetivos que se
puedanagregaroeliminaralEstadodederecho(social,neocorporativo,neoliberal,etc.)dependende
la capacidad de demanda, presin y negociacin polticas de los ciudadanos, los partidos y los grupos de
poder.

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Sobreelautor
Jess Rodrguez Zepeda realiz estudios de licenciatura, maestra y doctorado en filosofa poltica en la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Actualmente es candidato a doctor en filosofa poltica por la
UniversidadNacionaldeEducacinaDistancia(UNED)deMadrid,Espaa.
Labora como profesor titular en el Departamento de Filosofa de la Universidad Autnoma Metropolitana,
plantelIztapalapa(UAMI),dondehasidojefedelreadeInvestigacindeFilosofadelasCienciasSociales.
Ha sido profesor visitante en el Departamento de Filosofa y Filosofa Moral y Poltica de la UNED.
Actualmente participa como corresponsable del proyecto de investigacin Teoras polticas del
multiculturalismo en el Instituto de Filosofa del Consejo Superior de Investigaciones Cientficas de
Madrid.
Hapublicadodiversosartculossobrefilosofapolticaypolticamexicana.En1994obtuvomencin
honorficaenelcursoCarlosPereyraporelensayoEstadodederecho,paraqu?
EssecretarioderedaccindelaRevistaInternacionaldeFilosofaPoltica,publicadaporlaUNEDylaUAMI
enlaeditorialAnthropos.

1. Cfr.DiccionariojurdicoEspasa,Espasa,Madrid,1993,p.301.
2. Enestecasodejodeladovoluntariamente,porrazonesdidcticas,laopinindequesloexistederechoen
sociedadesquehanlogradodefinirunaregladevalidezodereconocimientoapartirdelacualsejustifica
cadaprincipiolegaldeunasociedaddada.Talreglasupondralaexistenciadeunsistemalegal,judicativoy
policialausenteensociedadesprimitivas.Sobreestacuestin,vaseeltextoclsicodeH.L.A.Hart,The
ConceptofLaw(1961),ClarendonPress,Oxford,1994(hayversinenespaol:Elconceptodederecho,
AbeledoPerrot,BuenosAires,1990).
3. NorbertoBobbio,NicolaMatteucciyGianfrancoPasquino(comps.),Diccionariodepoltica,vol.1,SigloXXI,
Mxico,1988,p.453.
4. Cfr.Platn,Lasleyes,enObrascompletas,Aguilar,Madrid,1978Aristteles,Lapoltica,enObras,Aguilar,
Madrid,1977.
5. PabloLucasVerd,EstadoliberaldederechoyEstadosocialdederecho,ActaSalmanticensia,Salamanca,
1955,p.8.
6. staesunalargadiscusinquehamarcadotodalahistoriadelderechoylapoltica.Enunciadaconclaridad
porAristteles,fuemantenidadurantelaEdadMediayfuertementedefendidaporKantenelsigloXVIII.En
nuestrapoca,hasidomuybienplanteadaporelfilsofoitalianoNorbertoBobbio.Cfr.N.Bobbio,Gobierno
deloshombresogobiernodelasleyes,enElfuturodelademocracia,PlazayJans,Barcelona,1985(hay
otraedicinenespaoldelFCE,Mxico,1986).
7. Cfr.NicolsMaquiavelo,Elprncipe,Alianza,Madrid,1980(existenmuchasotrasedicionesenespaolde
estaobra).
8. Cfr.ThomasHobbes,Leviatn,FCE,Mxico,1986.Aesterespectoesnecesarioatajarunposible
malentendido.LalaicizacindelapolticaenelRenacimientoylaEdadModernanoconsistienunasuerte
deatesmomilitante,comosllegasucederenlaIlustracinfrancesa(sigloXVIII).Autorescomo
MaquiaveloyHobbeseranhombresdeprofundafereligiosa.Simplemente,elproblemaeraotro:intentar
explicarelfuncionamientodelapolticasintenerquerecurriralasverdadesdelafe.AunqueHobbesensu
obrahacecontinuareferenciaaunordenpolticodeseadoporDios,lasoberanaylalegitimidadpolticasson
explicadassinreferirsealaentidaddivina.Enestoconsisteelpasodeunainterpretacintrascendentalde
lapoltica(quebuscalasrazonesdelapolticamsalldeloshombres)aunainterpretacininmanente
(quebuscalasrazonesdelapolticaenloshombresmismos).
9. Cfr.JosG.Merquior,Liberalismoviejoynuevo,FCE,Mxico,1993,p.41.
10. Cfr.JohnLocke,TwoTreatisesofGovernment,ed.porPeterLaslett,CambridgeUniversityPress,
Cambridge,1990(hayversinenespaolbajoelttulodeEnsayosobreelgobiernocivil,Aguilar,Biblioteca
deIniciacinFilosfica,Madrid,1979).
11. Cfr.C.B.Macpherson,ThePoliticalTheoryofPossessiveIndividualism.HobbestoLocke,OxfordUniversity

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HobbesaLocke,Fontanella,Barcelona,1988).
JuanJacoboRousseau,DuContractSocialouPrincipesdeDroitPolitique,encritsPolitiques,Gallimard,
BibliothquedelaPliade,Pars,1964,p.360(existennumerosasedicionesenespaol,siemprebajoel
ttulodeElcontratosocial).
ElpensamientopolticodeKantpuedeencontrarse,ensustrminosbsicos,enlassiguientesobras:La
metafsicadelascostumbres,Tecnos,Madrid,1989Teorayprctica,Tecnos,Madrid,1986Ideaspara
unahistoriauniversalenclavecosmopolitayotrosescritossobrefilosofadelahistoria,Tecnos,Madrid,
1987,yLapazperpetua,Tecnos,Madrid,1985.
EmmanuelKant,Lametafsicadelascostumbres,op.cit.,p.17.
Ibid.,p.141.
E.Kant,Teorayprctica,op.cit.,p.26.
Cfr.WilhelmvonHumboldt,LoslmitesdelaaccindelEstado,Tecnos,Madrid,1988.
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Cfr.DavidMiller,JanetColeman,WilliamConnollyyAlanRyan(comps.),TheBlackwellEncyclopaediaof
PoliticalThought,BasilBlackwell,Oxford,1987(hayversinenespaolbajoelttuloEnciclopediadel
pensamientopoltico,AlianzaDiccionarios,Madrid,1989).
Esto,porsupuesto,esunasimplificacin.Existeunacorrienteliberalheterodoxaqueconsideracompatible
unadefensadelosvaloresliberalesnegativosconprincipiosdeintervencinestatalparareducirla
desigualdadypromoverpolticassocialescomoeducacinysalud.Vanse,aesterespecto,C.B.
Macpherson,Lademocracialiberalysupoca,AlianzaEditorial,Madrid,1988,yJohnRawls,Teoradela
justicia,FCE,Mxico,1985.Sinembargo,enfavordelaclaridaddelaexposicin,aquofrecemosuna
definicinesquemticadeladoctrinaliberal.
ElasDaz,Estadodederechoysociedaddemocrtica,CuadernosparaelDilogo,Madrid,1966,p.18.
FriedrichA.Hayek,Derecho,legislacinylibertad,UninEditorial,Madrid,1985,p.259.
LastesispositivistasclsicasestnplanteadasporjuristascomoAustin,KelsenyHart.Elloscoincidiranen
queslotienensentidojurdico(esdecir,sonprincipiosgeneralesyobligatorios)lasnormasexplcitasdel
derechocodificadoynegaranladependenciaintrnsecadelderechorespectodelamoral,laideologaola
poltica.
Cfr.RonaldDworkin,Losderechosenserio,ArielDerecho,Barcelona,1989.
Cfr.N.Bobbio,Elfuturodelademocracia,ed.cit.,pp.203204.
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Cfr.MaxWeber,Economaysociedad,FCE,Mxico,1988.
EnriqueSerranoGmez,Legitimidadyracionalizacin,AnthroposUAM,Barcelona,1994,p.277.
Laideadeunademocraciacibernticapretenderatallogro.Segnsuspostulados,sicadaciudadano
tuvieraalamanounacomputadoraconectadaaunaredcolectiva,podraexpresarsuvotosobrecada
cuestinpolticaespecfica,conloqueloslegisladoresypartedelosgobernantesseharaninnecesarios.
Sinembargo,comojocosamentehasealadoelfilsofoJavierMuguerza,estoseraequivalenteacreerque
elproblemadeladistribucindelariquezaempiezaasolucionarseporquecadavezcontamosconms
cajerosautomticos.
RalfDahrendorf,Elnuevoliberalismo,RedEditorialIberoamericana,Mxico,1993,p.21.
Cfr.AlexisdeTocqueville,LademocraciaenAmrica,FCE,Mxico,1978.
Cfr.ErnestoGarznValds,Derechoyfilosofa,Alfa,BarcelonayCaracas,1985,p.25.
Cfr.JavierMuguerzaetal.,Elfundamentodelosderechoshumanos,Debate,Madrid,1989,pp.4350.
Algunosautores,comohemosvisto,handefendidolosderechoshumanosllamndolosderechos
naturalesperonadaseganaconestositalesderechosnosonconcretadosenlasleyesylaprctica
cotidiana.Talvezseramejoraceptarquelosderechosllamadoshumanosonaturalessondemandas
ideolgicasopolticasquedependendeunagranluchaparasuimplantacin.Vistosas,losderechos
humanossonanmsdignosdereconocimiento,puestienentrasdeslargasydolorosasluchasde
hombresymujeresporsurealizacin,luchasque,porlodems,nuncahantenidogarantizadounfinal
satisfactorio.
WernerBecker,Lalibertadquequeremos:ladecisinparalademocracialiberal,FCE,Mxico,1990,p.164.
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