EL FORMALISMO JURDICO, LA EDUCACIN JURDICA

Y LA PRCTICA PROFESIONAL DEL DERECHO

EN LATINOAMRICA

Daniel Eduardo Bonilla Maldonado

Abogado de la Universidad de los Andes (Colombia). Obtuvo su maestra y doctorado en la

Universidad de Yale. Actualmente es Distinguished Leitner Center Visiting Professor en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Fordham y profesor asociado y codirector del Grupo de Derecho
de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Ha sido profesor
invitado en las universidades Nacional de Colombia, Yale, Texas, Georgia State y en el Instituto
Internacional para la Sociologa del Derecho.

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Introduccin*

Las clnicas de derecho de inters pblico1 en Latinoamrica son un instrumento poderoso para cuestionar y debilitar el formalismo que ha dominado la
cultura jurdica de la regin2. Estas iniciativas son, adems, una herramienta
potente para socavar las bases de la educacin jurdica y la prctica profesional
formalistas fuertemente arraigadas en esta zona del continente americano3.

* Este artculo recoge y desarrolla los argumentos expuestos en la conferencia Las clnicas
de derecho de inters pblico en Latinoamrica: una herramienta contra el formalismo
jurdico dictada en la Universidad Estatal de Georgia (EE.UU). Este texto, o algunas
de sus apartes, se expusieron en la Universidad de Palermo, Universidad de Buenos
Aires y Universidad Autnoma de Mxico. Agradezco a los asistentes sus comentarios y
sugerencias, as como los aportes de Manuel Iturralde, Mariana Castrelln, Juan Diego
lvarez, Martn Bohmer, Marcelo Alegre, Colin Crawford, Laura Saldivia y Laurel
Fletcher. Quisiera agradecer especialmente el excelente trabajo de Ryan Fox y Manuel
Gmez como asistentes de investigacin.
1 En este texto se entiende por clnicas de derecho de inters pblico aquellos proyectos que
cumplen con los siguientes requisitos: hacen parte de una universidad, atienden clientes
reales ya sea individuales o grupales, son gratuitos y persiguen fines pedaggicos y de
justicia social. Se excluyen los cursos sobre simulaciones de casos reales o los proyectos
de consultora que las facultades de derecho realizan ocasionalmente para el Estado u
organizaciones nacionales o internacionales que pueden tener objetivos relacionados
con la justicia social. Como sinnimos utilizo clnicas de derecho de inters pblico,
consultorios jurdicos de inters pblico, educacin jurdica prctica y educacin
jurdica clnica.
2 Rogelio Prez-Perdomo, Rule of Law and Layers in Latin American, en Annals of the
american acamedy of political and social science, Vol.603-1, pg.110 (2005).
3 Bloch seala que [d]entro los objetivos centrales de largo plazo de la educacin jurdica
clnica hay un elemento () que juega un papel crtico en los pilares del movimiento
clnico global: la reforma de la educacin jurdica. Vase, e.g., Frank S. Bloch, Access
to Justice and the Global Clinical Movement, 28 Journal Law & Policy 111, pg. 125
(2008).

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El concepto de derecho formalista identifica el sistema jurdico con la ley4;

considera que el derecho es completo, coherente y cerrado; seala que ste
es capaz de dar respuestas nicas a todos los problemas que surgen en una
comunidad poltica; y, en versiones extremas empareja validez formal con
justicia5. De igual forma, este concepto de derecho se entrecruza con una
interpretacin clsica de la democracia liberal que promueve una separacin
radical entre las ramas del poder pblico6. Consecuentemente, el legislador
es el nico que tiene capacidad creadora de derecho, los jueces deben, y
pueden, ser neutrales y la tarea primordial del ejecutivo es la materializacin
de las normas jurdicas preexistentes7.
La educacin jurdica formalista, que refuerza y reproduce el concepto
de derecho formalista, gira en torno al enciclopedismo curricular, el memorismo y el conceptualismo8. Promueve currculos con un alto nmero de
materias de manera que los estudiantes conozcan todas las creaciones del
legislador, considera que conocer el derecho es directamente proporcional
a la capacidad de repetir el texto de la ley, y afirma que la enseanza del
derecho debe girar en torno a categoras abstractas, principios y reglas, y a
sus relaciones formales y sustanciales9. Para esta perspectiva de la educacin,
no son relevantes las preguntas por la legitimidad moral y poltica de las
normas e instituciones jurdicas, separa la dogmtica de la teora y prctica
jurdica, asla el derecho privado del derecho pblico y tiene como mtodo
nico de enseanza la clase magistral10. La educacin jurdica formalista,
por consiguiente, gira en torno a los materiales creados por el legislador,
pretende que los estudiantes los conozcan en su totalidad y que los reproduzcan acrticamente, promueve un currculo donde las distintas reas del
4 En este texto se entiende Ley en sentido formal; es decir, aquellas normas creadas por el
legislador siguiendo procedimientos preestablecidos.
5 Los efectos que ha tenido el formalismo en la cultura jurdica latinoamericana pueden
observarse cuando se le compara de manera general con la cultura del derecho consuetudinario. Philip M. Genty, por ejemplo, ha identificado cinco diferencias claves entre
la tradicin jurdica civilista y la consuetudinaria. Definidas de manera amplia, estas
son: la mayor relevancia que la tradicin civilista le da a los temas sustantivos sobre los
procesales; la importancia de conocer, antes que interpretar creativamente, la doctrina
jurdica; la escasa relevancia que en la tradicin jurdica civilista se le da a la relacin
cliente-abogado; por el contrario, la importancia que adquieren las figuras de autoridad;
y la ausencia del concepto de litigio en favor de una causa (cause lawyering). Vase en
general Philip M. Genty, Overcoming Cultures and its Implications for Clinical Education,
15 Clinical L. REV. pg. 131 (2008).
6 Vase infra notas 51 y 52 y texto que las acompaa.
7 Vase en general Duncan Kennedy, Legal Formalism, en Encyclopedia of the social
& behavioral sciences (Neil J. Smelser & Paul B. Baltes eds., 2001).
8 Vase Prez-Perdomo, supra nota 2, pg.102-113; Caio Mario da Silva Pereira Neto &
Paulo Todescan Lessa Mattos, Legal Research Crisis in Brazil: Traps and Alternatives to Legal
Formalism, 77 REV. JUR. U.P.R. pg. 445.
9 Vase infra texto que acompaa las notas 56-58.
10 Vase infra Seccin II.

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derecho se mantengan aisladas y sita al profesor en el centro del proceso

de enseanza-aprendizaje.
Este tipo de educacin genera un profesional del derecho con caractersticas particulares y problemticas. Los abogados educados en las facultades
de derecho formalistas tienden a considerar que tienen una y slo una obligacin profesional: representar competente y ticamente a sus clientes. Los
abogados no tienen deberes para con la comunidad en la que se encuentran
inmersos11. Igualmente, los abogados formalistas, especialmente los recin
graduados, se enfrentan con serias dificultades para poner en prctica el arsenal de categoras jurdicas aprendidas en la universidad12. Paradjicamente,
dado el carcter profesionalizante de las facultades de derecho formalistas,
una vez que entran al mercado laboral los jvenes abogados evidencian que
aunque conocen los materiales jurdicos con relativa competencia, no han
desarrollado o consolidado las destrezas necesarias para actuar competentemente en la prctica profesional. Por ejemplo, no saben cmo redactar
un memorial, entrevistar un cliente o evaluar las posibles consecuencias de
optar por una u otra estrategia jurdica en un caso particular13.
Ahora bien, las clnicas que existen en las facultades de derecho
latinoamericanas han abierto espacios importantes para cumplir con tres
fines que explcitamente cuestionan la teora y la prctica formalista que
domina nuestra imaginacin poltica y jurdica14. Por un lado, tienen como
objetivo hacer uso del derecho como un instrumento de cambio social15.
Para las clnicas latinoamericanas resulta fundamental contribuir, haciendo
uso del derecho, a la construccin de sociedades ms libres, solidarias e
igualitarias16. Por otro lado, las clnicas latinoamericanas pretenden que la
educacin experiencial se vuelva un componente importante de la educacin
jurdica en la regin17. Los estudiantes de derecho deben aprender haciendo,
11 Prez Perdomo seala que [e]stas escuelas [aquellas comprometidas con la reforma del
derecho] le dieron importancia a la educacin tica, la cual los positivistas-formalistas
haban hecho desaparecer de las facultades de Derecho. Prez-Perdomo, supra nota 2,
pg.111.
12 Vase infra notas 113 y 114 y texto que las acompaa.
13 Vase infra texto que acompaa las notas 83 y 84.
14 Christian Courtis, La educacin clnica como prctica transformadora, en Enseanza
clnica del derecho: una alternativa a los mtodos tradicionales de formacin de abogados, (Marta Villareal y Christian Courtis, coordinadores, ITAM, 2007).
15 Vase infra texto que acompaa las notas 88 y 89.
16 El significado de estas categoras vara notablemente. Cada clnica, de manera implcita
o explcita, les otorga significados diversos. De igual forma, hay clnicas que pueden
sumar otros valores a los anotados. Sin embargo, es posible argumentar que las clnicas
latinoamericanas han centrado sus esfuerzos en la consolidacin de las democracias liberales que formalmente existen en los pases de la regin aunque, evidentemente, haya
maneras muy diversas de interpretar qu se entiende por democracia liberal y cules son
los medios apropiados para su defensa.
17 Vase infra texto que acompaa las notas 119 y 120.

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no nicamente a travs de la lectura de documentos y la asimilacin de las

palabras pronunciadas por el profesor en el saln de clase. Los alumnos
deben aprender adelantando tareas que son tpicas en la comunidad jurdica bajo la supervisin constante de un profesor. Finalmente, las clnicas
buscan que los estudiantes desarrollen o consoliden destrezas fundamentales
para llegar a ser profesionales competentes y socialmente responsables18. La
educacin jurdica no debe centrarse solamente en la informacin y no debe
formar abogados competentes desde el punto de vista profesional pero que
consideran que sus responsabilidades morales terminan con la satisfaccin
de las necesidades y exigencias de sus clientes.
No obstante, es preciso sealar que la lucha contra el formalismo jurdico
que han adelantado las clnicas de derecho de inters pblico latinoamericanas
no ha cumplido su objetivo a cabalidad. Obstculos polticos, econmicos
y acadmicos que se entrecruzan en la prctica y que surgen dentro y fuera
de las facultades de derecho, han impedido que as sea. En el eje poltico,
los impedimentos ms importantes hacen referencia a la oposicin que este
tipo de proyectos genera entre algunos sectores conservadores del profesorado y la administracin de la universidad19. Esta oposicin poltica impide
que las clnicas, por ejemplo, obtengan una porcin justa de los recursos
econmicos disponibles para financiar sus actividades, dificulta que sus
proyectos sean aceptados o que se adelanten fluidamente casos complejos
que afectan de manera negativa a sectores poderosos de la sociedad20, o
desestimula la creacin de nuevos espacios de educacin jurdica prctica
dentro de las facultades.
En el eje econmico, los profesores clnicos muchas veces se encuentran con que, a pesar de que existe voluntad poltica para crear o fortalecer
proyectos de educacin jurdica prctica, no existen suficientes recursos
econmicos para hacerlo adecuadamente. No existe dinero suficiente,
entre otras cosas, para contratar profesores de tiempo completo que puedan
dirigir o supervisar este tipo de proyectos o para financiar la infraestructura
necesaria para que stos puedan florecer y expandirse21.
18 Vase infra texto que acompaa las notas 121 y 122.
19 Vase infra texto que acompaa las notas 115 y 116.
20 En EE.UU. las clnicas tambin han experimentado problemas serios cuando se han tenido
que enfrentar a grupos sociales poderosos. El caso de la clnica de derecho ambiental de
la Universidad de Tulane es ilustrativo: durante los aos noventa trabaj en favor de los
derechos de un grupo de ciudadanos que buscaba evitar que se construyera una fbrica
de productos qumicos en su comunidad. Su labor fue cuestionada pblicamente por el
gobernador de Louisiana y la Corte Suprema estatal restringi notablemente el quehacer
que la clnica puede desarrollar. Para una descripcin detallada del caso vase Robert R.
Kuehn, Denying Access to Legal Representation: The Attack on the Tulane Environmental
Law Clinic, 4 WASH. UNIV. J. L. & POLY 33 (2000).
21 Para acercarse a la experiencia estadounidense en materias relacionadas con el declive de
las fuentes de financiacin de los proyectos clnicos y de defensa del derecho al acceso a
la justicia, es importante considerar que [l]a reduccin de los fondos para los programas

264

En el eje acadmico, los profesores clnicos se enfrentan a la rigidez de

los programas curriculares, lo que dificulta la creacin de materias prcticas,
o a la lentitud de las burocracias universitarias competentes para transformarlos22. De igual forma, los profesores clnicos se enfrentan al desconcierto
que generan algunos de sus productos cuando deben ser evaluados institucionalmente. No es claro cul es el valor que se le debe asignar a una
demanda, un informe de derechos humanos o una cartilla que explica de
manera sencilla los derechos que tiene un grupo vulnerable de la poblacin.
De igual manera, muchas clnicas de derecho de inters pblico de la regin
se enfrentan con el desinters de amplios sectores del estudiantado. Estos
programas, generalmente se afirma, no contribuyen a lograr su objetivo
primordial, esto es, entrar rpidamente en la prctica profesional privada o
en los cuadros medios de la burocracia estatal23.
Ahora bien, los obstculos no son slo externos. Algunos proyectos
clnicos no logran consolidarse por la falta de claridad y precisin de sus
fines o por la ausencia de una reflexin crtica, compleja y sostenida que
describa y evale el trabajo realizado y ofrezca horizontes normativos para
guiar los planes que se adelantarn en el futuro.
Este artculo tiene como objetivo desarrollar y justificar los argumentos
anteriormente presentados. Para cumplir con este fin, el texto se divide en
cuatro partes. En la primera, presentar la columna vertebral del formalismo
jurdico latinoamericano y mostrar cmo las clnicas son una herramienta
poderosa para debilitar el concepto de derecho que ha sido dominante en
de servicios jurdicos [para los grupos vulnerables] y las restricciones severas que probablemente se les impondrn son la ilustracin ms grfica del problema ms general del
declive de nuestra habilidad para producir financiamiento estable para los proyectos de
litigio poltico. Vase Gary Bellow, Steady Work: A Practitioners Reflections on Political
Lawyering, 31 HARV. C.R-C.L. L. REV. 297, pg. 306 y 307 (1996).
22 La experiencia clnica estadounidense tambin ha sido afectada negativamente por la
ausencia de imaginacin institucional, por lo que [d]eberamos aprovechar los programas
clnicos de las facultades de Derecho mucho ms de lo que lo hemos hecho () Debemos
pensar en formas de aprovechar este inmenso recurso para el servicio [de la comunidad],
esto es, usar la supervisin y crditos que reciben los estudiantes para expandir el espectro y alcance del servicio que prestamos () Para hacer esto necesitamos gastar dinero
y asignar personal que supervise a los estudiantes que entran al sistema. El que no lo
hayamos hecho me parece que es resultado de la rigidez que de una evaluacin fra de
los costos y beneficios de emplear abogados en proceso de formacin para que provean
los servicios rutinarios que necesitan los clientes que en este momento simplemente
estamos rechazando. Vase Gary Bellow, Legal Services on Comparative Perspective, 5 MD.
J. Contemp. Legal Issues 371, pg. 375 y 376 (1994).
23 Aunque las universidades de lite logran posicionar algunos de sus egresados en las
altas esferas del Estado, la mayor parte de los abogados latinoamericanos trabajan en
los cuadros medios de las burocracias estatales. Richard Wilson, La educacin legal clnica como medio para mejorar el acceso a la justicia en pases en desarrollo con democracias
incipientes, en Enseanza clnica del derecho: una alternativa a los mtodos
tradicionales de formacin de abogados, pg. 160 (Marta Villareal y Christian
Courtis coordinadores, ITAM, 2007).

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la prctica y la teora jurdica de la regin. No argumento que el formalismo

sea, o haya sido, el nico concepto de derecho existente en Latinoamrica24.
Por el contrario, el positivismo25, la escuela libre del derecho26 y la teora
sociolgica del derecho27, entre otros conceptos alternativos, tambin han
influido en la manera cmo los latinoamericanos entendemos el derecho.
Sin embargo, estos conceptos no han tenido el mismo impacto que el formalismo en la definicin del marco dentro del cual los latinoamericanos
pensamos asuntos jurdicos bsicos. El formalismo ha dominado, y todava
domina, buena parte de la imaginacin jurdica latinoamericana, resistiendo
los ataques que ha recibido desde muchos frentes. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana28 y las publicaciones de muchos acadmicos del derecho no formalistas29, por ejemplo, no han sido suficientes para
enviar al formalismo a los mrgenes de nuestra imaginacin jurdica. Los
esfuerzos de facultades de derecho, como de las universidades de Los Andes,
Getulio Vargas, ITAM y Diego Portales, por nombrar algunas, tampoco han
sido efectivos para alcanzar este objetivo30. El formalismo todava tiene una
presencia fuerte en la educacin jurdica latinoamericana, en general, y en
particular, en las facultades que tienen como proyecto normativo cuestionarlo y dejarlo a un lado31.
En esta primera seccin, tampoco argumento que no debamos tomarnos
en serio el derecho latinoamericano32. El hecho que el formalismo haya
sido central para entender y aplicar el derecho en la regin no significa que
debamos olvidar el derecho y concentrarnos en la poltica para entender
24 Vase Alexandra Huneeus et al., Introduccin en Cultures of legality: judicialization
and political activism in Latin America pg. 3, (Alexandra Huneeus et al., eds.,
2010).
25 Vase en general, Carlos Santiago Nino, Introduccin al anlisis del derecho
(1984); Genaro Carri, Notas sobre derecho y lenguaje (1965).
26 Vase en general, Diego Lpez Medina, Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericanA (2004).
27 Vase Marcelo Gomes Justo & Helena Singer, Sociologa of Law in Brazil: A Critical
Approach, 32 The American Sociologist, Summer 2001, Issue 2, pg. 10-25.
28 Vase en general, Manuel Jos Cepeda-Espinosa, Judicial Activism in a Violent Context: The
Origin, Role, and Impact of The Colombian Constitutional Court, 3 WASH. U. Global
Stud. L. Rev. 539 (2004).
29 Vase en general, Carlos Santiago Nino, tica y Derechos Humanos (2003);
Eugenio Bulygin, El Positivismo Jurdico (2006); Carlos Alchourrn y Eugenio
Bulygin, Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales
(1974); Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense:
Law, Globalization, and Emancipation (2002).
30 Vase en general, Juny Montoya Vargas, The Current State of Legal Education
Reform in Latin America: A Critical Appraisal, 59 J. Legal Educ. 545 (2010).
31 Vase id.
32 Vase en general, Jorge L. Esquirol, Fictions of Latin American Law (Part 1), 1997 Utah L.
Rev. 425 (1997). Texto donde el autor resalta las vertientes antiformalistas del derecho
en Latinoamrica.

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Latinoamrica. Tampoco quiere decir que debamos aproximarnos al derecho

a travs de una perspectiva sociolgica que trata de explicar su fracaso33. El
derecho ciertamente juega, y ha jugado, un papel importante en las comunidades polticas latinoamericanas. An ms, el derecho, como lo demuestra
el trabajo de muchas clnicas de la regin, ciertamente puede ser usado para
alcanzar importantes objetivos emancipatorios. El derecho ha sido y puede
ser una herramienta poderosa para el cambio social en la regin.
En la segunda parte de este artculo examinar la educacin jurdica y
la prctica profesional formalista y en la tercera analizar las caractersticas
de la educacin jurdica clnica en Latinoamrica. En sta presentar los
principales obstculos que han impedido la creacin y/o consolidacin de
clnicas de derecho de inters pblico en la regin y que han hecho que
este instrumento no haya sido tan efectivo como sera deseable en la lucha
contra el formalismo jurdico. En la cuarta parte, ofrecer de manera muy
breve, algunas estrategias que contribuiran a la creacin y/o consolidacin de las clnicas de derecho de inters pblico en Latinoamrica. Estas
recomendaciones, por tanto, ayudaran a que los proyectos de educacin
jurdica prctica sean mucho ms eficaces en su cuestionamiento al formalismo jurdico.
El texto, por tanto, entrelaza teora y prctica. Pretende contribuir
a la comprensin y evaluacin del concepto de derecho dominante en
Latinoamrica y su relacin con la educacin jurdica clnica, pero tambin
pretende precisar los principales obstculos que dificultan la creacin o consolidacin de clnicas jurdicas en la regin y presentar algunas sugerencias
concretas sobre cmo superarlos. De esta manera, los objetivos que persigue
el texto son de distinto tipo, aunque complementarios. Por un lado, busca
presentarle al lector no especializado algunos problemas y discusiones tericas
que son bien conocidas en crculos especializados. El concepto de derecho
formalista y su impacto en la educacin jurdica y la prctica profesional son
temas que han sido trabajados por la teora del derecho hispanoamericana.
Mi propsito, en relacin con este punto, es exponer de manera completa,
clara y sencilla las coordenadas que estructuran esta discusin. Por otro
lado, el escrito pretende conectar estas discusiones tericas con la educacin jurdica prctica, un puente que ha sido poco explorado hasta ahora.
Finalmente, quisiera ofrecer una hoja de ruta bsica, pero ojal efectiva, que
pueda contribuir a la creacin o consolidacin de proyectos de educacin
jurdica clnica en la regin.

33 Vase en general, Jorge L. Esquirol, Continuing Fictions of Latin American Law, 55 Fla. L.
Rev. 41 (2003); Jorge L. Esquirol, The Failed Law of Latin America, 56 Am. J. Comp. L.
75, pg. 94-95 (2008).

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1. El marco terico de las clnicas de derecho

de inters pblico latinoamericanas

El concepto de derecho, la nocin de educacin jurdica y la prctica profesional del derecho son tres categoras que estn entrelazadas terica y
prcticamente34. Cambios en una de ellas implica cambios en las otras dos.
As, por ejemplo, el surgimiento de un nuevo campo para la prctica profesional puede generar transformaciones en el currculo y/o en el concepto
de derecho dominante. El nacimiento del derecho del entretenimiento, los
deportes o la resolucin alternativa de conflictos, siguiendo con los ejemplos, han hecho que muchas facultades abran espacios para estos temas
en sus currculos35. Estas decisiones acadmicas muchas veces traen como
consecuencia la eliminacin de otras materias y, por tanto, interpretaciones
sobre qu reas del derecho son importantes, o qu debe ensearse en una
facultad. Estos cambios, sin embargo, generalmente no tienen consecuencias
sobre el concepto de derecho dominante. Estas transformaciones usualmente
no son estructurales, sino variaciones dentro de los lmites impuestos por el
concepto de derecho que prevalece en la comunidad jurdica. No obstante, en otros casos, como el derecho de inters pblico en Latinoamrica,
la situacin parece distinta. La presencia de esta nueva materia en las
facultades ha conseguido cambios curriculares menores pero tambin ha
logrado erosionar algunas de las bases sobre las que se sostiene el concepto
de derecho formalista que domina la conciencia jurdica latinoamericana36.

34 Sobre la relacin entre ideas y prcticas Paul Kahn, seala que [e]s slo sentido comn
pensar que hay una relacin recproca entre prcticas e ideas sociales. Mis creencias deben
hacer posible llevar a cabo las funciones que definen mi funcin; tienen que darle sentido
al lugar que ocupo en el mundo. Si no lo hacen, si las ideas y las prcticas son disonantes,
debe haber algn factor externo que mantenga estable la funcin. Se me puede coaccionar a
efectuar mecnicamente las tareas que no consigo entender o que pienso que estn mal. La
coaccin se puede expresar crudamente mediante la amenaza o ms suavemente mediante
un incentivo. En el primer caso, la comprensin propia del sujeto le har probablemente
referirse no a su funcin, sino a su condicin de vctima: no a la imagen de s mismo como
profesional, sino como sostn de su familia. En el segundo caso, distinguir entre su funcin
aparente y su verdadera funcin. Por lo general, funciones sociales y creencias acaban
correspondindose con el transcurso del tiempo. La coaccin requiere demasiados recursos
sociales como para mantenerse indefinidamente, mientras que la disonancia cognitiva requiere
demasiados recursos psquicos. Como es natural, se puede cumplir con ms de una funcin
social simultneamente, y hay una gran variacin individual y social con respecto a
cunta disonancia se puede suprimir o superar. Paul Kahn, Politicaltheology: four
new chapters of sovereignty, pg. 93 (2011).
35 Por ejemplo, Mnica Pinto seala que en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires el nmero de cursos se ha doblado desde el inicio de los aos noventa.
Vase Mnica Pinto, Developments in Latin American Legal Education, 21 Penn St. Intl
L. Rev. 61, 62 (2003).
36 La presencia de estas materias le ofrece a los estudiantes, y a la comunidad jurdica en
general, conceptos de derecho alternativos y, por tanto, abre nuevos horizontes normativos
para la academia y la prctica jurdica.

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Ahora bien, a pesar de su continua interaccin y mutua transformacin,

el concepto de derecho que se defienda tiene preeminencia analtica y prctica sobre las otras dos categoras: educacin jurdica y prctica profesional.
Los distintos conceptos de derecho nos indican cules son los elementos
estructurales de los ordenamientos jurdicos, los fines que stos deben perseguir, o los roles que los distintos operadores jurdicos abogados, jueces y
legisladores, entre otros, deben jugar en la prctica jurdica. As, por ejemplo, el positivismo jurdico contemporneo se concentra en la descripcin y
anlisis de las reglas primarias y secundarias que se consideran la columna
vertebral de un ordenamiento jurdico nacional37 y el funcionalismo en los
objetivos que tiene el derecho en las sociedades: justicia, orden u opresin38,
por ejemplo. Estas perspectivas, a su vez, condicionan la manera en que se
piensa y desarrolla la educacin jurdica y la prctica profesional. De esta
forma, por ejemplo, la preeminencia de un concepto funcionalista tendr,
como muy segura consecuencia, la articulacin de un currculo interdisciplinario, esto es, un programa que incluye un nmero notable de materias
que provienen de las ciencias sociales y una aproximacin multidisciplinar
a los temas jurdicos tradicionales.
De esta forma, los programas en las facultades de derecho y las metodologas para su enseanza se articulan alrededor del concepto de derecho
que se haya vuelto hegemnico en una comunidad jurdica y poltica
particular. El fin principal de la educacin no es otro que reproducir en
las nuevas generaciones el concepto que ha conquistado la conciencia de
los ciudadanos39. De igual forma, la educacin que se imparte determina
las caractersticas centrales de la prctica jurdica. Los jvenes abogados
actuarn en la vida profesional guiados por las categoras conceptuales
aprendidas en la universidad e intentarn satisfacer las exigencias normativas impuestas a los roles que puedan encarnar en la prctica, tales como
abogados, jueces y legisladores40. Los jueces colombianos o mexicanos, por
ejemplo, intentarn actuar de manera que sus fallos reflejen el valor de la
37 Vase en general, H.L.A. Hart, El concepto de derecho (1961).
38 Eugene Ehrlich, The fundamental principles of the sociology of law, (1975).
39 Aunque el formalismo ha sido el concepto de derecho dominante en Latinoamrica no ha
sido el nico presente en las comunidades jurdicas de los pases de la regin. Cuestionndolo
e interactuando constantemente con l, han existido y existen conceptos de derecho
perifricos. Por ejemplo, un concepto sociolgico del derecho, o uno influenciado por
los estudios legales crticos estadounidenses. Estos conceptos alternativos tienen como
objetivo ocupar la posicin hegemnica que ostenta hoy el formalismo jurdico en la
regin.
40 Por tanto, en relacin con la omnipresencia de la perspectiva de la ciencia del derecho
en los pases que pertenecen a la tradicin civilista, Merryman y Prez-Perdomo sugieren
que [l]a mayora de los estudiantes de derecho son adoctrinados tempranamente en sus
carreras y nunca piensan en cuestionar [esta perspectiva]: sus caractersticas, y el modelo
del sistema jurdico que perpeta, son todo lo que conocen. John Henry Merryman
y Rogelio Prez-Perdomo, The Civil Law Tradition, pg. 66 (3 ed., 2007).

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neutralidad que defiende el formalismo jurdico. Un juez de una comunidad

en donde el concepto de derecho defendido por el anlisis econmico del
derecho se haya vuelto hegemnico intentar, por el contrario, que sus
decisiones sean eficientes y, por ende, tendr en cuenta las consecuencias
econmicas que stas pueden generar.
En Latinoamrica, desde el siglo XIX hasta hoy, el concepto de derecho hegemnico ha sido el formalismo jurdico41, como consecuencia del
entrecruzamiento y apropiacin en la regin de algunas de las premisas
fundamentales defendidas por la escuela de la exgesis francesa y el historicismo alemn42. Una de las caractersticas fundamentales del formalismo
jurdico latinoamericano es que identifica al derecho con la ley. De esta
manera, la unidad central de cualquier ordenamiento jurdico es el conjunto
de normas creadas por el legislador. As, otras fuentes creadoras de derecho
como la jurisprudencia, los principios generales de derecho que no hayan
sido positivizados y la doctrina, se consideran secundarias y pueden usarse
nicamente en ausencia de una ley especfica que regule la materia que se
pretende controlar, o cuando las leyes existentes no sean claras o precisas.
El formalismo, por tanto, est comprometido con una forma particular de
entender el sistema de fuentes creadoras de derecho en una comunidad
poltica. En esta interpretacin, la ley se considera la fuente suprema.
En Colombia, por ejemplo, esta premisa ha generado una disputa
jurdica y poltica de gran envergadura entre la Corte Constitucional y la
Corte Suprema de Justicia. La primera, ha defendido una interpretacin
del sistema de fuentes consagrado en la Constitucin de 1991 que indica
que la jurisprudencia tiene el mismo valor que la ley como fuente creadora
de derecho43. Este argumento le ha servido a la Corte Constitucional para
fundamentar la obligatoriedad del precedente en Colombia, tanto el constitucional como el de la justicia ordinaria y la administrativa. La Corte Suprema
de Justicia, por su parte, ha indicado que la tradicin jurdica civilista a la
que pertenece Colombia est comprometida con el carcter supremo de
la ley. Los jueces, consecuentemente, y como lo indica de manera clara el
artculo 230 de la carta poltica de 1991, slo estn sometidos al imperio
de la ley. La jurisprudencia, aade la Corte Suprema, es nicamente una
fuente secundaria optativa para el juez, que slo opera cuando se evidencia
un vaco legal o cuando la ley es vaga o ambigua.
En segundo lugar, el formalismo considera que el ordenamiento jurdico
es un sistema completo44. El derecho, por tanto, es un conjunto jerarquizado
41 Carlos Pea Gonzlez, Caracterstica y desafos de la enseanza legal latinoamericana,
Conference of International Legal Educators, pg.1-3, disponible en http://www.aals.
org/2000international/ (ltima visita diciembre 5, 2012).
42 Vase Lpez Medina, supra nota 26, pg. 129-233.
43 Vase Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, captulo 4 (2006).
44 Vase Nino, supra nota 25, pg. 36-37.

270

de normas jurdicas, principalmente leyes, que ofrece respuestas para todos

los conflictos que puedan surgir en una sociedad. En este sentido, el derecho
no tiene lagunas45. Esto no significa que el derecho incluya una ley especfica
para regular cada una de las prcticas sociales existentes o futuras, significa,
ms bien, que cuando no haya una regla que controle el caso bajo estudio,
el derecho provee herramientas alternativas para solucionarlo; por ejemplo,
mtodos de interpretacin, como la analoga y normas jurdicas generales
como los principios. La primera herramienta permitir aplicar una ley que
regule un caso similar al que se pretende resolver; la segunda, decidir una
controversia apelando a las normas jurdicas que justifican el sistema jurdico
o un rea especfica del mismo y que tienen un alto nivel de abstraccin,
lo que permite su aplicacin a diversas situaciones fcticas.
En tercera instancia, el formalismo jurdico argumenta que el derecho es
un sistema cerrado46, un conjunto autnomo de normas jurdicas. Es decir, el
sistema tiene sus propios mecanismos para crear, aplicar, modificar y destruir
las unidades que lo componen, sin necesidad de ningn otro sistema para
subsistir y reproducirse. El derecho no tiene y no debe construir puentes
que lo comuniquen con otros sistemas, como la sociologa o la psicologa,
pues hacerlo lo contaminara con agentes extraos que tienen una lgica
interna distinta y que podran llevar a una desnaturalizacin o que funcione
inadecuadamente.
En cuarta instancia, el formalismo afirma que el derecho es coherente.
De esta manera, el derecho se entiende como un sistema donde sus componentes no se contradicen47. Las normas jurdicas tienen una relacin
armnica entre s como consecuencia de la sabidura del legislador y del
carcter jerarquizado del sistema, el cual se representa paradigmticamente
en la pirmide kelseniana48. El formalismo acepta que ocasionalmente el
legislador pueda fallar y expedir normas contradictorias. Sin embargo, en
estos casos, el ordenamiento jurdico ofrece una serie de herramientas para la
interpretacin y aplicacin de normas que permite que el operador jurdico
45 Esto es ilustrativo de la tradicin civilista de un cdigo ideal. As lo sealan Merryman
y Prez-Perdomo: Si se le exigiera a los jueces decidir un caso para el que no existe una
norma creada por el legislador, ellos estaran ciertamente creando derecho y por tanto
violando el principio de separacin de poderes. Por esta razn fue necesario que el legislador redactara un cdigo sin vacos. Vase Merryman y Prez-Perdomo, supra nota
40, pg.30.
46 Vase Manuel Atienza, El sentido del derecho, pg. 276-279 (2003).
47 Vase id. [S]i en el cdigo hubiera normas en conflicto, los jueces tendran que crear
derecho al escoger una en vez de otra como ms aplicable a la situacin [que se analiza].
De ah que no pueda haber normas en conflicto.
48 Kelsen de ningn modo es un formalista. Sin embargo, la imagen de la pirmide kelseniana
ha sido utilizada por el formalismo jurdico para ilustrar la idea de que el ordenamiento
jurdico es jerarquizado y tiene como fuente suprema a la ley. La pirmide en Kelsen puede
acomodar sin ningn problema, dado su carcter formal, un sistema donde, por ejemplo,
la jurisprudencia o la costumbre sean las fuentes primarias de creacin del derecho.

271

solucione las discordancias creadas por el legislador. As, por ejemplo, el

formalismo afirma que reglas como las que indican que la norma posterior
debe aplicarse sobre la regla anterior, la especfica sobre la general y la superior
sobre la inferior, proveen los instrumentos para solucionar las antinomias
que aparecen de cuando en cuando en un sistema jurdico.
En quinta instancia, el concepto formalista del derecho seala que
ste provee respuestas unvocas para las materias y conflictos sociales que
regula49. La claridad y precisin con la que el legislador, que se presume
sabio, redacta las leyes garantiza la univocidad de sus mandatos50. Como
consecuencia, el intrprete debe, como regla general, ser fiel al texto de la
ley. En las palabras escogidas por el legislador se expresa su voluntad la cual,
tambin se presume, no es otra cosa que la voluntad de la ciudadana que
representa. Consecuentemente, el formalismo considera a la exgesis como
el mtodo ms apropiado para la interpretacin de la ley, sin embargo, acepta
que ocasionalmente sta puede ser oscura. El legislador, en tanto humano,
falla de cuando en cuando. No obstante, en estos casos, el derecho tambin
le ofrece alternativas al operador jurdico. En primera lugar, el formalismo
le ofrece el mtodo teleolgico de interpretacin. El individuo debe acudir
a la intencin del legislador para solucionar los problemas que generan las
normas vagas o ambiguas. El operador debe precisar los objetivos que el
legislador tuvo al promulgar la ley, apelando a las exposiciones de motivos
y las actas que recogen los debates de los legisladores que antecedieron la
aprobacin de las normas jurdicas cuyo mandato no es claro y preciso. En
caso de que este mtodo no genere una respuesta satisfactoria, en segundo
lugar, el operador jurdico debe usar otros mtodos de interpretacin como
la analoga o el sistemtico. Debe, por ende, hacer uso de normas que reglamentan materias similares a las que regula las normas oscuras o apelar
a otros principios o reglas del sistema para articular una interpretacin de
conjunto que de sentido a la norma vaga o ambigua.
En sexta instancia, el formalismo jurdico, de la mano de una interpretacin clsica de la democracia liberal, defiende el principio de separacin
radical de las tres ramas del poder pblico51. El formalismo considera que el
nico que tiene capacidad creadora de derecho es el legislador, en tanto que
solamente l representa a los ciudadanos y slo l puede generar obligaciones
y derechos que limiten la libertad de las personas y determinen cmo han
de solucionarse los conflictos que surjan entre ellas52. De la misma manera,
49 Vase Nino, supra nota 25, pg. 36.
50 En este sentido, Merryman y Prez-Perdomo sealan: [S]i a los jueces se les permitiera
decidir el significado que ha de tener una norma ambigua o una afirmacin oscura, estaran nuevamente creando derecho. De ah que el cdigo tuviera que ser claro. Vase
Merryman y Prez-Perdomo, supra nota 40, pg. 30.
51 Charles Montesquieu, Del espritu de las leyes, pg. 322, 3049 y 371380 (1998).
52 Merryman y Prez-Perdomo sostienen que [d]e acuerdo con [la doctrina de la separacin

272

considera que el juez tiene como tarea solucionar los conflictos particulares
a travs de la aplicacin del derecho preexistente. Los jueces no deben crear
derecho en tanto que no tienen legitimad democrtica directa. Los jueces
no son, por regla general, elegidos por los ciudadanos. Para el formalismo, el
juez debe, y puede ser, neutral. No debe involucrar sus compromisos morales
y polticos en la solucin de los conflictos que enfrenta diariamente como
autoridad pblica.
Finalmente, la rama ejecutiva tiene como tarea fundamental la aplicacin
de los mandatos creados por el legislador. Esta obligacin no hace referencia
a la solucin de conflictos particulares que es la tarea de los jueces. Se trata
ms bien, de una aplicacin sostenida y sistemtica de las normas creadas
por el legislador en las distintas esferas que componen una sociedad.
Esta separacin funcional tajante entre las ramas del poder pblico choca
con otras interpretaciones del principio liberal de separacin de poderes. El
formalismo rivaliza con dos interpretaciones ampliamente aceptadas hoy
en da sobre este principio. De un lado, aquella que indica que un Estado
contemporneo slo puede funcionar adecuadamente si las ramas del poder
pblico no adelantan de manera continua funciones que histricamente han
sido consideradas como propias de otra de las ramas. De hecho, se aade, en
la prctica, esto viene sucediendo sin sobresaltos desde hace muchos aos.
Las agencias administrativas comnmente resuelven casos particulares y
sancionan a los ciudadanos, los congresos incluyen comits que investigan
y castigan a funcionarios pblicos y los jueces, en ocasiones, crean derecho.
De otro lado, la interpretacin que recoge el formalismo jurdico sobre el
principio de separacin de poderes contrasta con aquella que promueve la
cooperacin armnica de los poderes pblicos. Para que un Estado pueda
cumplir apropiadamente con sus objetivos se argumenta que es necesario
la existencia de un dilogo constante, una interaccin continua entre el
ejecutivo, el legislativo y la judicatura.
En sptima y ltima instancia, el formalismo en sus versiones extremas
identifica validez formal con justicia53. Los formalistas radicales consideran
que una norma jurdica que haya sido creada por la institucin competente
y siguiendo los procedimientos preexistentes para generar derecho debe
ser considerada justa. En tanto que es la expresin de quien tiene poder
creador de derecho en una comunidad poltica particular, sus contenidos
se deben aceptar como justos. La legitimidad democrtica de la que goza
de poderes] las ramas legislativa y judicial del poder pblico son de muy diverso tipo; para
prevenir abusos, stas tienen que estar claramente separadas entre s. El poder legislativo
es por definicin el poder que crea derecho, y por tanto, slo la legislatura podra crear
derecho. Como la nica rama del gobierno que es elegida directamente y tiene un carcter
representativo, la legislatura es la nica que podra responder a la voluntad popular.
Vase Merryman y Prez-Perdomo, supra nota 40, pg. 23.
53 Nino llama a esta perspectiva positivismo ideolgico. Vase Nino, supra nota 25, pg.
32.

273

el legislador permite presumir que los contenidos de la ley estn poltica o

moralmente fundamentados. Los procedimientos para la expedicin de una
norma, adems, garantizan que otros valores con los que est comprometida
la comunidad, como la participacin apropiada de minoras y mayoras en
el debate legislativo, o la no intervencin indebida de individuos, u organizaciones privadas econmica, o socialmente poderosas en el proceso de
creacin de la ley, sean adecuadamente protegidos.
Como puede verse, la cultura jurdica latinoamericana se encuentra
anclada en el siglo XIX europeo. Las conexiones estrechas entre el formalismo latinoamericano y la escuela de la exgesis francesa y el historicismo
alemn saltan a la vista54. Por un lado, el formalismo est comprometido
con una interpretacin decimonnica del liberalismo poltico y jurdico. Tal
interpretacin del canon liberal se estructura en torno a dos ejes: el principio
de separacin de poderes y el principio de separacin entre el derecho y la
poltica. Estos dos principios, que se refuerzan y complementan, parten de
una premisa comn: una cosa es el proceso poltico de creacin de derecho
donde las distintas fuerzas que componen la sociedad se enfrentan y llegan a
una solucin acordada o impuesta, y otra, la aplicacin del derecho donde los
operadores jurdicos con autoridad, especialmente los jueces, deben hacer un
uso neutral de normas preexistentes para solucionar conflictos particulares.
Estos dos principios son fundamentales para evitar la excesiva concentracin
de poder en una institucin y, por tanto, para contener cualquier intento por
imponer un gobierno tirnico. De igual forma, son centrales para lograr un
balance adecuado entre dos valores fundamentales del proyecto moderno
ilustrado y liberal: razn y voluntad55.
Desde la perspectiva del liberalismo poltico y jurdico decimonnico
francs, el legislador es quien expresa la voluntad del pueblo soberano. Por
tanto, cuando crea derecho debe honrar las preferencias de aquellos que lo
eligieron56. No obstante, al mismo tiempo, debe hacer uso de la razn para
crear normas jurdicas claras, precisas, justas, universales y atemporales.
La razn, entendida como la herramienta que nos puede llevar a la verdad
absoluta, debe limitar la voluntad. La tensin entre razn y voluntad se
hace evidente. Para que el legislador sea legtimo debe ser elegido democrticamente y representar la voz de sus electores. Sin embargo, al mismo
tiempo, al legislador se le exige que acte racionalmente. La razn debe
determinar los contenidos de las normas jurdicas que crea. Si la razn lleva
al legislador a la verdad, no parecera que la voluntad de sus electores sea
relevante. Los ciudadanos deberan aceptar los mandatos de la razn. La
razn debera privilegiarse por sobre la voluntad. Los ciudadanos, se sabe,
continuamente se dejan llevar por emociones y prejuicios que entorpecen el
54 Atienza, supra nota 46, pg. 277.
55 Paul Kahn, The cultural study of law, captulo 1 (1999).
56 Vase Kahn, supra nota 34 y el texto que la acompaa.

274

ejercicio adecuado de la razn. Claro, en la prctica las cosas son distintas en

tanto que el legislador falla continuamente en el uso de la razn y privilegia
su propia voluntad o la de sus electores. Las creaciones legislativas siempre
estn sujetas a procesos de crtica y reforma de manera que se ajusten a los
mandatos de la razn57.
No es casual, por tanto, que el producto por excelencia de esta forma de
liberalismo sea el cdigo, representado paradigmticamente por el Cdigo
de Napolen de 1804. Un producto legislativo que se entiende en el siglo
XIX francs como omnicomprensivo, atemporal y universal58. El cdigo
civil se concibe, por la escuela de la exgesis, como el conjunto de normas
jurdicas que regula todas las materias relacionas con las interacciones
que pueden darse entre las personas que componen una comunidad poltica59. El cdigo regula la vida de las personas desde que nacen hasta que
mueren: desde cuando se considera, jurdicamente, que un individuo ha
nacido, pasando por el matrimonio, la propiedad, o la manera en que debe
adelantarse una sucesin. Puede decirse que el cdigo napolenico no es
el cdigo de los franceses, sino el cdigo de la razn60. De ah que pudiera
cruzar las fronteras sin ninguna dificultad y fuera impuesto justificadamente
a las comunidades militarmente derrotadas por las campaas imperiales de
Napolen. El liberalismo francs cree en una razn universal y atemporal
que cuando se usa apropiadamente genera productos jurdicos oponibles a
cualquier individuo en cualquier periodo histrico.
En Latinoamrica, este discurso normativo, esta forma de concebir el
derecho y la poltica, se encarna de manera paradigmtica en los cdigos
civiles de muchos de los pases de la regin y en la idea ampliamente aceptada
de que el verdadero derecho es el derecho civil. No es una coincidencia que
todava hoy en nuestras facultades se diga que quien sabe derecho civil,
[por tanto, quien conoce el cdigo civil] sabe derecho. Los cdigos civiles
de muchos Estados latinoamericanos fueron fuertemente influenciados
por el Cdigo de Napolen. Los trasplantes jurdicos realizados en el siglo
XIX por Andrs Bello en Chile, Vlez Sarsfield en Argentina y Texeira de

57 Vase Kahn, supra nota 55.

58 Napolen seal a este respecto: Mi verdadera Gloria no es que haya ganado cuarenta
batallas. Waterloo har que el recuerdo de estas victorias desaparezca. Lo que nada puede
hacer desaparecer y vivir eternamente es mi Cdigo Civil cita de Jean Louis Bergel,
Principal Features and Methods of Codification, 48 La. L. Rev. 1073, 107879 (1988).
(Traduccin del autor).
59 Julin Bonnecase, La escuela de la exgesis en el derecho civil (1944).
60 Merryman y Prez-Perdomo sealan que el Cdigo Civil Francs de 1804 fue visto como
un tipo de libro popular que poda ser puesto en el anaquel junto a la Biblia de la familia
o, tal vez, en vez de sta. Sera un manual para el ciudadano, claramente organizado
y presentado en un lenguaje directo que permitira que el ciudadano determinara sus
derechos y obligaciones jurdicas por s mismo. Vase Merryman y Prez-Perdomo,
supra nota 40, pg. 29.

275

Freitas en Brasil siguen vigentes en la primera dcada del siglo XXI61. La

expedicin del Cdigo Civil chileno en gran parte como consecuencia del
trabajo de importacin del Cdigo Civil francs de 1804 realizado por Bello,
as como su reproduccin en pases como Colombia y Ecuador, son hechos
particularmente poderosos que recogen y proyectan los valores polticos y
jurdicos defendidos por el movimiento codificador y la escuela de la exgesis
francesa. El discurso formalista latinoamericano identifica al ordenamiento
jurdico con el derecho civil y, a ste con un concepto de derecho que se
estructura en torno a las ideas de sistema, completitud, autonoma, coherencia, univocidad y legitimidad democrtica de aquellos que detentan el
poder creador de derecho.
Por el otro lado, el formalismo jurdico latinoamericano se entronca con
el historicismo alemn, para el cual el derecho no es un sistema cualquiera.
El sistema jurdico es anlogo a las matemticas62. Un sistema compuesto
por un conjunto de axiomas del cual se derivan un grupo de reglas claro
y preciso. El formalismo recoge del historicismo alemn la idea de que el
derecho debe ser un sistema cerrado, autnomo, y compuesto por un conjunto de normas jurdicas jerarquizadas y abstractas. En un nivel superior
se encuentran los principios y en uno inferior las reglas, que se deducen de
aquellos. En estos principios y reglas aparecen explcita o implcitamente
una serie de conceptos como libertad, igualdad, capacidad, propiedad, que
constituyen el ncleo central del sistema. Aunque para el historicismo
alemn los principios se deben inducir de las prcticas sociales normativas
de la comunidad63, en el formalismo latinoamericano, influenciado por la
escuela de la exgesis, tales principios son resultado de la razn del legislador.
Para el historicismo, as como para el formalismo, el derecho es un sistema
deductivo y silogstico64. De ah que para estas dos perspectivas tericas se
pueda hablar de una ciencia del derecho65. El derecho no es una disciplina
que se diferencie en sus mtodos de las ciencias sociales, o de las ciencias
naturales. El ideal decimonnico de la creacin de un slo mtodo cientfico que permita conocer la verdad y que sea el tronco comn de todas las
ciencias hace parte de los postulados defendidos por el historicismo alemn
y el formalismo latinoamericano. De ah, entonces, que tanto uno como
61 M.C. Mirow, Borrowing Private Law in Latin America: Andres Bellos Use of the Code
Napoleon in Drafting the Chilean Civil Code, 61 La. L. Rev. 291 (2001) y M.C. Mirow,
The Code Napoleon: Buried but Ruling in Latin America. 53 Denv. J. INTL L. & POLY
179-194 (2005).
62 F.K. Von Savigny, De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho,
en La codificacin, una controversia programtica basada en las obras de
Savigny y Thibaut, pg. 49-169 (Jaques Stern, ed., 1970).
63 Vase id.
64 Vase Merryman y Prez-Perdomo, supra nota 40, pg. 32.
65 M.H. Hoeflich, Law and Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell, 30 American
Legal History 97 (1986).

276

otro distancien al derecho de la realidad social y quieran convertirlo en un

cielo de conceptos puros y racionales. En aras de valores como la claridad,
precisin y coherencia, el derecho debe depurarse de cualquier variable que
lo conecte con la contingencia y la confusin que son comunes en la vida
social. El cielo de los conceptos66, creado por Savigny, es el sueo de los
conceptos al que aspira llegar el formalista latinoamericano.
No obstante, tanto para el historicismo como para la escuela de la exgesis
y el formalismo, estos principios racionales se vinculan estrechamente con
el derecho romano. En el Corpus Iuris Civilis, supuestamente se encuentra
la estructura bsica del derecho civil contemporneo. De ah que hoy en
da en Latinoamrica la mayora de los programas de derecho incluyan
cursos obligatorios de derecho romano67. Aprender el derecho romano
es aprender los fundamentos del derecho civil, se dice continuamente.
De esta forma, en tales cursos el tiempo deja de existir. Los profesores y
estudiantes se sitan en un eterno presente donde el derecho civil siempre
es. El derecho civil, el verdadero derecho, no ha variado sustancialmente
a travs de los siglos. La esencia del derecho romano/civil no se ha visto
afectada por los cambios econmicos, polticos y sociales acontecidos desde
el siglo VI, momento en que Justiniano compil el Corpus Iuris Civilis. En
estos cursos de derecho romano el espacio tambin desparece. Las normas
jurdicas romanas se ensean de manera completamente descontextualizada. Los nicos referentes histricos que se mencionan son los nombres de
los protagonistas de los casos que se discuten, Cayo, Ticio y Ulpiano, por
ejemplo. Conocer el derecho es, por tanto, conocer un conjunto abstracto
de principios, reglas y conceptos68. Los efectos que stos producen en la
realidad social, as como sus orgenes polticos o justificacin moral resultan
marginales para los juristas, an cuando puedan ser de importancia para
socilogos, politlogos y filsofos.
2. El concepto de derecho formalista, la academia
jurdica y la prctica profesional

El formalismo jurdico ha modelado la investigacin jurdica y la enseanza del

derecho a su imagen y semejanza69. Para el formalismo, la tarea fundamental
del acadmico debe ser la sistematizacin del derecho. Los profesores deben
66 Vase Rudolph von Ihering, El cielo de los conceptos jurdicos, en Jurisprudencia en
broma y en serio 215-293 (1933).
67 Carlos Morales de Setin Ravina, La Invencin del Derecho Privado Moderno, estudio
preliminar, en La invencin del derecho privado, pg. 67 (2006).
68 Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, pg.25 y 38 y ss. (1994).
69 Vase, e.g., Edward A. Laing, Revolution in Latin American Legal Education: The Colombian
Experience, 6 Lawyer of the Americas, pg. 307, 372-376 (1974). En el texto se explica
la influencia de la tradicin jurdica formalista en la educacin jurdica colombiana.

277

invertir todo su tiempo y energa en precisar los contenidos de las instituciones jurdicas y determinar la relacin lgica y material que existe entre
las mismas. El acadmico debe organizar, esclarecer y sealar los lmites de
los principios y reglas jurdicas de manera que el sistema efectivamente sea
un conjunto de conceptos y mandatos jerarquizados, claros y coherentes.
Su labor fundamental es, entonces, la de hacer dogmtica jurdica. De ah
que, por excelencia, el producto final de su funcin sea el tratado: un texto
que pretende sistematizar la legislacin, principalmente los cdigos, y por
tanto, precisar su contenido y ordenar sus partes70. En los tratados, el rea
del derecho estudiada debe aparecer como completa, coherente y cerrada.
Sin embargo, en Latinoamrica, es excepcional encontrar un tratado
que alcance los niveles de excelencia de la dogmtica conceptualista alemana que los origina y justifica. La mayora de estos textos son realmente
glosas a los cdigos71; documentos que reproducen su estructura, se repite
la ley con otras palabras y se hacen comentarios ms o menos marginales
a sus contenidos72. Estos comentarios se dirigen a evidenciar y solucionar
los problemas con los que puede encontrarse el abogado practicante. El
tratado, tpicamente, no es otra cosa que un cdigo comentado. Es muy
poco comn que incluyan evaluaciones crticas serias de la legislacin,
reflexionen sobre la eficacia de las instituciones jurdicas, o analicen las
consecuencias que las normas estudiadas tienen en la realidad social. Sin
embargo, son una fuente poderosa de prestigio dentro de la comunidad
jurdica. El tratadista es visto con respeto dentro de la profesin. l es
quien ordena el derecho y fija las interpretaciones estndar de las normas
e instituciones jurdicas.
El tratado, por consiguiente, resulta un instrumento fundamental para
la reproduccin del formalismo jurdico en la regin73. Todos los abogados
latinoamericanos, en mayor o menor grado, se educan con este tipo de textos.
Los tratados son los materiales de estudio por excelencia en las facultades
de derecho74. Ms an, algunos tratados clsicos han sido centrales para la
educacin de varias generaciones de abogados. Resulta sorprendente que la

70 Vase Prez-Perdomo, supra nota 2, pg. 103-104.

71 Alejandro Madrazo, From Revelation to Creation: The Origins of Text and Doctrine in the
Civil Law Tradition, I Mexican Law Review, N 1 (2008).
72 Vase Montoya Vargas, supra nota 30, pg. 546.
73 Vase Laing, supra nota 69, pg. 373. El autor argumenta que el modelo educativo formalista tradicional fue diseado para producir juristas formados segn el molde exegtico
tradicional por un sistema que desestima lo intelectual () y la creatividad, y que ensalza
el profesionalismo.
74 Vase id. pg. 375. Laing se percata de la ausencia de textos especialmente preparados
para los estudiantes y que [l]os nicos libros disponibles usualmente han sido los trabajos doctrinales disponibles de manera general () con estudiantes que se apoyan en
los cdigos y otros instrumentos legislativos y en notas de clases () que fueron tomadas
por ellos mismos, otros estudiantes o el profesor, y vendidos como textos mimeografiados.

278

mayor parte de los libros con los que se educan las actuales generaciones sean
los mismos con los que se formaron las ms antiguas. No es raro encontrar
en nuestras bibliotecas y libreras tratados editados 20 o 30 veces y que los
estudiantes y profesores los consideren la fuente principal e ineludible para
el estudio del derecho. De esta forma, los alumnos usualmente terminan
convencidos de que los tratados describen fielmente lo que el derecho es
y debe ser. Consecuentemente, cuando llegan a la prctica profesional defienden o ponen en accin el concepto de derecho formalista que aparece
implcito en este tipo de materiales acadmicos. Ningn tratado, es preciso
hacer notar, defiende explcitamente el formalismo; no incluyen apartados
tericos que expliciten los presupuestos que justifican sus contenidos, estructura y metodologa evitando, de esta forma, su crtica. El compromiso
con el formalismo aparece en el objeto de estudio del tratado la ley y
nicamente la ley, su organizacin la reproduccin del esqueleto del
cdigo y el mtodo a travs del cual se aborda el objeto de estudio, en el
mejor de los casos la sistematizacin acrtica y descontextualizada de los
materiales jurdicos, la mayora de las veces la glosa.
Ahora bien, si el formalismo jurdico ha tenido un impacto notable en
la construccin de la identidad del acadmico del derecho latinoamericano,
su influencia en la manera en que se piensan las estructuras curriculares y
la docencia ha sido mayor. Los programas de estudio y la docencia en las
facultades de derecho latinoamericanas son profundamente formalistas75.
En primera instancia, son programas y prcticas docentes legocntricas.
La educacin jurdica formalista gira en torno al estudio de una y slo una
de las fuentes creadoras de derecho que puede tener un sistema jurdico: la

75 Vanse, por ejemplo, los siguientes artculos publicados en 15 CUADERNOS UNIMETANOS,

2008: Juny Montoya Vargas, La reforma a la enseanza del derecho en la Universidad de Los
Andes, pg. 63-90; Andrs Cuneo Macchiavello, Una experiencia de reforma curricular: el
plan de estudios de Derecho de la Universidad Diego Portales, pg. 33-43; Mauricio Duce,
Enseando destrezas de litigacin en procesos orales en la Universidad Diego Portales: experiencias
y aprendizajes, pg. 91-107; Horacio Spector, The academic study of law in Argentina pg.
6-15; Conrado Hbner Mendes, La escuela de Derecho de So Paulo de la Fundacin Getulio
Vargas Caio Farah Rodriguez Joaquim Falco, pg. 16-32; Caio Farah Rodriguez y Joaquim
Falcao, O projeto da escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV, pg. 44-50. Vanse adems,
Luis Fernando Prez Hurtado, Content, Structure, and Growth of Mexican Legal Education,
59 J. Legal Educ., No. 4, May 2010, pg. 567; Hctor Fix Fierro y Sergio Lpez, La educacin jurdica en Mxico, un panorama general, en Eestudios Jurdicos en homenaje
a Marta Morineau: sistemas jurdicos contemporneos, derecho comparado,
temas diversos (2006); Juny Montoya Vargas, Educacin jurdica en Latinoamrica: dificultades curriculares para promover los temas de inters pblico y justicia social, 38 El Otro
Derecho,2009, pg. 29-42. Vase igualmente, Desafos para la educacin legal
en Amrica Latina: documentos de trabajo del encuentro educacin legal
en Amrica Latina: nuevos desafos a las facultades de derecho, (Encuentro
Educacin Legal en Amrica Latina: Nuevos Desafos a las Facultades de Derecho eds.,
2004).

279

ley 76. Fuentes alternativas, como la jurisprudencia, la doctrina y los principios

generales del derecho son consideradas marginales para la formacin de las
nuevas generaciones de abogados77. Las normas jurdicas promulgadas por el
legislador, seala el formalismo, estn y deben estar situadas en la cima del
sistema de fuentes creadoras de derecho. Hoy en da todava es comn que
las clases de derecho de las facultades latinoamericanas giren en torno a la
lectura del cdigo por parte del profesor y a los comentarios que ste hace
sobre uno u otro de los artculos ledos78, comentarios que generalmente
tienen el objetivo de precisar la naturaleza de las instituciones jurdicas
que stos consagran. El profesor formalista, como se puede ver, es esencialista. Para este tipo de acadmicos, las instituciones y conceptos jurdicos
tienen una naturaleza. El contrato, la propiedad, la responsabilidad civil,
por mencionar algunos ejemplos, son categoras inmutables que habitan
el mundo de las ideas. Una vez que el estudiante es capaz de repetir las
caractersticas necesarias de una categora jurdica, habr entendido lo que
sta ha sido, es y ser en el ordenamiento jurdico. El carcter contingente
de las normas y su conexin con las relaciones materiales de poder en la
sociedad se pierden completamente. El principio de separacin del derecho
y la poltica vuelve a hacer aparicin.
En segunda instancia, estos programas y prcticas son enciclopdicos.
Los programas de las facultades de derecho latinoamericanas usualmente
incluyen un nmero muy alto de materias79. Los estudiantes, se afirma,
deben conocer minuciosamente todas las creaciones del legislador, deben dominar todas las normas jurdicas que se recogen en los cdigos. Es
comn ver que los estudiantes de las facultades de derecho latinoamericanas
tengan que tomar entre seis y diez materias por semestre80. Claro, tomar
este nmero de cursos slo es posible si el rol del estudiante no es distinto a
recibir pasivamente la informacin impartida por el profesor. El tiempo que
el estudiante debe invertir en asistir a estos cursos, entre 18 y 30 horas de
clase semanales, exige que as sea. El espacio para la investigacin, as como
76 Richard J. Wilson, The New Legal Education in North and South America, en The civil
law tradition: europe, latin america, and east asia, cases and materials, pg.
872, (John Henry Merryman, David S. Clark, John O. Haley, eds., 1994).
77 Vase Montoya Vargas, supra nota 30, pg. 546. En otras ocasiones, cuando los profesores
asignan jurisprudencia para que sea discutida en clase, sta se lee e interpreta como si
fuera una ley. Es decir las caractersticas especficas de la jurisprudencia, su conexin
con los hechos, su justificacin explcita, su posicin en una lnea jurisprudencial, por
ejemplo, se pierden completamente. El profesor extrae el mandato jurdico de la sentencia
y lo transmite a los estudiantes. Ley y jurisprudencia se presentan como normas jurdicas
formalmente idnticas.
78 Vase id., pg. 546-547.
79 An ms, los programas de las facultades de derecho latinoamericanas tienden a ser rgidos. En Mxico, por ejemplo, los cursos obligatorios componen el 80% de los programas.
Prez Hurtado, supra, nota 75, pg. 584.
80 Vase Montoya Vargas, supra nota 30, pg. 546-547.

280

para la apropiacin por parte del estudiante de las ideas que se discuten en
las clases resulta, en la prctica, inexistente.
En tercera instancia, la educacin jurdica formalista promueve la separacin entre dogmtica, teora del derecho y formacin clnica, as como
la primaca de la primera por sobre las otras81. El ncleo de las estructuras
curriculares deben ser las clases de dogmtica jurdica. Estas son clases
donde los profesores y estudiantes se acercan al derecho a travs de los
cdigos y tratados en los cuales, se supone, se ha sistematizado el rea del
derecho bajo estudio. Las clases de filosofa del derecho, teora del derecho,
teoras de la justicia, o los cursos clnicos no se incluyen en las mallas curriculares o son marginales82. Por tanto, esto implica que los profesores de
teora, o clnicos, ocupan una posicin poltica baja dentro de la jerarqua
informal que se da en todas las estructuras universitarias. Esto implica, por
ejemplo, que la distribucin de los recursos no favorezca a estas materias y
profesores, por ejemplo, con la contratacin de planta o la financiacin de
sus investigaciones.
Esta disociacin tambin tiene como consecuencia la separacin entre
teora y prctica. Una cosa es la dogmtica, que supuestamente le dar al
joven abogado las herramientas para actuar en la prctica profesional, y otra
cosa, el discurso filosfico en torno al derecho que el formalismo considera
ms bien intil83. No obstante, para el formalista resultan todava ms intiles
las experiencias prcticas que ocasionalmente tienen los estudiantes en las
facultades de derecho. En la medida en que la teora del derecho y en la
prctica jurdica clnica la ley no es el nico y fundamental objeto de estudio, el formalista las considera como materias prescindibles o secundarias84.
81 Generalmente, las instituciones que ofrecen un diploma en derecho funcionan nicamente
como centros de transmisin de conocimiento. Menos del 20% desarrollan investigacin
u otro tipo de actividades acadmicas. Vase id. pg. 548.
82 Vase Laing, supra nota 69, pg. 374.
83 En Argentina, por ejemplo, algunos crticos dicen que el derecho se ensea como una
religin, sin que haya espacio para la crtica o la discusin. La perspectiva formalista
presenta a la ciencia jurdica como un producto terminado eliminando as cualquier
espacio para su evaluacin. Vase id. El autor cita a Mara Ins Bergoglio, Las facultades de
derecho argentinas: entre las tradiciones y los esfuerzos de cambio, en La formacin jurdica
en Amrica Latina: tensiones e innovaciones en tiempos de la globalizacin
(Rogelio Prez-Perdomo y Julia C. Torres eds., 2006).
84 De manera interesante, los estudiantes parecen insatisfechos con la falta de entrenamiento jurdico prctico. Algunas investigaciones sugieren que esta insatisfaccin se debe a
la ausencia de este tipo de educacin. Vase Wilson, supra nota 76, pg. 875. Algunos
formalistas pueden considerar que las clnicas son tiles porque permiten que el estudiante se acerque a la prctica profesional. En particular, pueden calificar positivamente
las clnicas latinoamericanas tradicionales que enfrentan los problemas de acceso a la
justicia de las personas de escasos recursos econmicos. Sin embargo, para ellos mismos
este tipo de clases no tiene igual importancia que un curso de dogmtica jurdica. Ver ms
adelante las diferencias entre las Clnicas de Acceso a la Justicia y las Clnicas Cambio
Social Estructural.

281

Ahora bien, resulta extrao que este tema usualmente se presente como
un debate sobre la relacin entre teora y prctica85. La dogmtica jurdica
que favorecen los profesores formalistas es teora, no prctica. La diferencia
est slo en el nivel de abstraccin que sta y la filosofa del derecho tienen.
Mientras que la dogmtica tiene un nivel medio de abstraccin, siempre
anclada a la ley, la teora del derecho tiende a alcanzar niveles altos de
abstraccin dado que se preocupa de problemas con un mayor grado de
generalidad. De igual modo, si el profesor formalista est convencido de que
las facultades de derecho deben invertir todos sus esfuerzos en formar nicamente practicantes del derecho, debera estar comprometido con los cursos
clnicos que permiten que los estudiantes desarrollen habilidades centrales
para actuar competentemente en la profesin. De esta forma, el debate no
se da realmente entre profesores tericos y profesores prcticos, sino
entre profesores con distintos conceptos de derecho y, consecuentemente,
con ideas distintas de lo que debe ser la educacin jurdica.
En cuarta instancia, la educacin jurdica formalista est comprometida
con la separacin entre derecho privado y derecho pblico, as como entre
las sub-reas existentes en cada uno de estos campos, entre otros, derecho
penal, laboral, civil y comercial. El ncleo de cualquier malla curricular,
afirma el formalismo latinoamericano, debe ser el derecho privado86. La
tradicin civilista a la que pertenece el derecho de los pases de la regin
se ocupa principalmente de las relaciones entre los ciudadanos, no de las
relaciones entre el Estado y el individuo87. Como se dijo anteriormente, en
el derecho romano se encuentran las bases del derecho privado latinoamericano88. El derecho regula las relaciones entre las personas; la poltica, las
interacciones entre el Estado y los sujetos. El derecho pblico se presenta en
el formalismo como un campo donde la separacin entre lo estrictamente
jurdico y lo poltico se desvanece.
No hay que olvidar que, como una herencia del liberalismo francs
decimonnico, en Latinoamrica todava muchos abogados consideran
que las constituciones polticas son textos meramente aspiracionales, sin
ningn valor normativo. De ah, por ejemplo, que en Colombia, antes de
la expedicin de la Constitucin de 1991, la carta de derechos era incluida
en el cdigo civil para que pudiera ser aplicada por los funcionarios pblicos
85 Vase Laing, supra nota 69, pg. 374.
86 Los aspectos negativos de este conservadurismo son la falta de inters en cuestiones
tcnicas y el mtodo cientfico para el avance de la universidad y el progreso, social y
econmico, de una sociedad que privilegia el derecho privado y el individuo con riqueza
por sobre la colectividad y el derecho publico. Vase id. pg. 373.
87 Vase Merryman y Prez-Perdomo, supra nota 40, pg. 6.
88 Para una crtica del carcter homogneo de la tradicin romano germnica y sus conexiones
con el derecho contemporneo. Vase P.G. Monateri, Gayo el negro: una bsqueda de los
orgenes multiculturales de la tradicin jurdica occidental, en La invencin del derecho
privado. pg. 95-216 (2006).

282

y exigida por los ciudadanos. De ah tambin, que en Colombia y Mxico

hubiera tanta resistencia en la comunidad jurdica para aceptar lo que se
ha llamado la constitucionalizacin del derecho privado 89. Un proceso
en que las fronteras entre derecho privado y pblico se vuelven porosas y
donde el primero es interpretado a la luz del segundo, particularmente de la
constitucin que se entiende ahora como norma suprema del ordenamiento
jurdico y de aplicacin directa e inmediata. Los formalistas argumentan que
este proceso de interaccin entre las dos principales reas del derecho ha
desnaturalizado al derecho privado90. Cada uno de estos campos jurdicos
responde a lgicas distintas que por ende deben mantenerse separadas. El
formalismo adiciona que esta separacin debe darse entre las reas ms precisas
que componen al derecho privado y el derecho pblico. Consecuentemente,
es una excepcin que en una clase de derecho comercial se evidencien los
cruces e interacciones que ste tiene con el derecho civil y mucho menos
con el derecho penal o el constitucional.
En quinta instancia, la educacin jurdica formalista es memorstica91.
Los alumnos deben tener la capacidad de retener y repetir los contenidos de
tantas leyes como sea posible92. La excelencia acadmica est directamente
relacionada con la posibilidad de dar cuenta de cada una de las palabras
que conforman las reglas creadas por el legislador. La capacidad de recordar
con precisin los contenidos de la ley resulta fundamental para tener xito
en la facultad de derecho. Esta caracterstica de la educacin del derecho
en Latinoamrica se hace evidente de manera particularmente fuerte en

89 Vanse Neoconstitucionalismo y derecho privado. El debate, (Beatriz Espinosa

y Lina Marcela Escobar coordinadoras, 2008); y Berta Ramrez Arcel, Los principios generales del derecho. Reflexiones a partir del pensamiento romanista en torno a la necesidad de
su aplicacin en el sistema jurdico mexicano, XVI Congreso Latinoamericano de Derecho
Romano, San Jos, Costa Rica, Universidad Interamericana y Universidad de Costa
Rica, 2008, disponible en: http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/
derecho_romano/2_mesa_simultanea/Bertha_Alicia_Ramirez_Arce1.pdf.
90 Jaime Alberto Arrubla Paucar, La constitucionalizacin del derecho de los contratos, en
Neoconstitucionalismo y derecho privado. El debate, (Beatriz Espinosa y Lina
Marcela Escobar coordinadoras, 2008).
91 Laing hace referencia a la clase magistral y describe haber observado a un profesor
joven de derecho internacional recitar de memoria las ideas de Aquino y Surez a los
estudiantes leyendo en voz alta normas del Cdigo Civil, con el profesor, nuevamente
sin notas, explicando su significado; y un tipo de enseanza martillo donde el profesor
ansiosamente presenta los principios jurdicos en orden primero, segundo, tercero,
seguido, en intervalos, de la pregunta Me explico o no me explico?. Laing, supra nota
69, pg. 375.
92 Algunos crticos de la educacin jurdica colombiana, por ejemplo, argumentan que
sta enfatiza en la memorizacin de los cdigos a expensas del desarrollo de habilidades
relacionadas con el razonamiento jurdico, el juicio y materias ticas. Vase Montoya
Vargas, supra nota 30, pg. 549, donde cita Colombia, el abogado en el tiempo de la gente.
Realidad y prospectiva de la enseanza del derecho en Colombia, en Diagnstico de la
eficacia del derecho en Colombia y otros ensayos (1995).

283

las evaluaciones. Los exmenes orales o escritos en que se pregunta por

la definicin de un concepto jurdico o la enumeracin de los requisitos
necesarios para que un contrato determinado se considere vlido, son hoy
en da comunes en las universidades latinoamericanas.
En sexta instancia, la educacin formalista es una educacin descontextualizada. El derecho puede, y debe, estudiarse sin aludir a la sociedad
donde se promulga y aplica93. El estudiante debe conocer nicamente las
leyes que estructuran el ordenamiento jurdico el cual, como se dijo, es
considerado como un sistema cerrado y completo94. El estudiante debe
moverse con fluidez en los caminos que llevan de los principios a las reglas
y de las reglas a los principios. Lo que suceda en las reas de la sociedad
que colindan con los lmites claros y precisos del ordenamiento jurdico no
tiene ninguna importancia para los operadores jurdicos.
En sptima instancia, el formalismo ofrece a los estudiantes una educacin
acrtica95. Las preguntas por la legitimidad y eficacia de las normas jurdicas
resultan irrelevantes. Los temas relacionados con la justificacin moral del
derecho y sus consecuencias, se argumenta, son objetos de estudio apropiados
para los departamentos de filosofa y sociologa, no para las facultades de
derecho. Es comn que los profesores evadan o descalifiquen las preguntas
de los estudiantes sobre la justificacin moral o poltica de alguna norma, o
las consecuencias efectivas que sta genera en la sociedad. Estas preguntas,
se dice, deberan hacrseles a los politlogos y filsofos polticos. En esta
clase, se concluye en muchas de las clases formalistas, se viene a estudiar
derecho, no humanidades o ciencias sociales.
En octavo lugar, la educacin jurdica formalista considera a la clase
magistral como nico mtodo de enseanza96. Este mtodo, tal y como es
interpretado por el formalismo, parte de dos premisas. Por un lado, existe
una relacin vertical entre profesor y alumno. El primero domina y transmite
un conocimiento experto; el segundo lo desconoce y recibe pasivamente.
Por otro lado, en la interaccin entre profesores y alumnos no se crea conocimiento. El saber no tiene la posibilidad de construirse colectivamente
en los salones de clase, ste preexiste al encuentro material que se da entre
instructores y estudiantes. Esto no quiere decir que la clase magistral sea
necesariamente un mtodo de enseanza formalista. Este tipo de clase puede
cumplir fines valiosos dentro de una facultad de derecho cuando se usa en
conjunto con otros mtodos pedaggicos. Puede, por ejemplo, ser el espacio
93 Vase, e.g., Laing, supra nota 69, pg. 375. El autor se percata de que la ausencia virtual
de un elemento critico proveniente de las ciencias sociales en la educacin que se ofrece.
94 Vase supra el texto que acompaa las notas 47-54.
95 Vase Montoya Vargas, supra nota 30, pg. 548.
96 Vase id., pg. 547. Esto no quiere decir que la clase magistral sea necesariamente formalista. En otros contextos tericos y prcticos puede ser un mtodo ms de los que dispone
un profesor para cumplir con sus objetivos pedaggicos.

284

en que profesores experimentados presentan el marco terico que permitir

aproximarse a un problema jurdico particular, marco y problema, aspectos
que luego sern puestos en cuestin en seminarios guiados por profesores
que inician su carrera acadmica.
Finalmente, en novena instancia, el formalismo ha determinado que la
docencia y la investigacin jurdica hayan sido adelantadas por profesores
hora-ctedra97. La profesionalizacin de la academia jurdica es un fenmeno reciente e incipiente en la mayor parte de las facultades de derecho
latinoamericanas. El cuerpo docente, histricamente, ha estado constituido
por abogados practicantes y jueces. Las clases se dictan y los tratados se
escriben fuera de la jornada laboral muy temprano en la maana o tarde
en la noche98. En la medida que la facultad de derecho est dirigida fundamentalmente a la formacin de profesionales que conozcan las creaciones del
legislador y los retos prcticos bsicos que impone la vida laboral del abogado,
no se considera una necesidad la contratacin de profesores dedicados de
tiempo completo a la docencia y la investigacin jurdica99. Los litigantes/
asesores y jueces son quienes detentan el saber necesario para educar a
las nuevas generaciones de abogados100. La prctica privada y la vida en la
judicatura mantienen y actualizan constantemente ese saber. Sin la menor
duda, algunos de estos profesores estn comprometidos con la docencia y la
creacin de conocimiento jurdico. Sin embargo, las restricciones impuestas
por los trabajos exigentes de abogado practicante y juez, no les permiten
dedicarle mayor tiempo a la academia.
Ahora bien, la hegemona de la educacin jurdica formalista tambin
ha condicionado aspectos centrales de la prctica profesional latinoamericana. En el mbito judicial, el formalismo ha logrado que la interpretacin
mecanicista de la decisin judicial se convierta en el referente central para
describir y evaluar el trabajo de los jueces latinoamericanos101. De hecho,
esta interpretacin ha sido interiorizada por buena parte de la judicatura.
Argumentos como la neutralidad del juez, la interpretacin exegtica y la
supremaca de ley en el sistema de fuentes son comunes en el discurso que
los propios jueces usan para describir y evaluar la labor que desarrollan
como autoridades pblicas102. De igual forma, el formalismo ha relegado
97 Vase Wilson, supra nota 76, pg. 873.
98 Vase en general Jon Mills, Legal Education in the Americas: The Anchor for Hemispheric Justice,
17 Fla. J. Intl L. 3 (2003); Merryman y Prez-Perdomo, supra nota 40, pg. 109.
99 Vase Montoya Vargas, supra nota 30, pg. 548. Ms del 90% de los profesores de derecho
combina la docencia con la prctica profesional, y la mayora de los programas de derecho
no tienen profesores de tiempo completo.
100 Vase Prez-Perdomo, supra nota 2, pg. 10-13.
101 Vase Lpez Medina, supra nota 43.
102 Vase, e.g., Merryman y Prez-Perdomo, supra nota 40, pg. 35. En este punto, los
autores comparan el papel del juez en la tradicin civilista con el de los funcionarios
pblicos gubernamentales.

285

el mercado laboral de los abogados a la prctica profesional privada o a

la burocracia estatal. La mayor parte de los jvenes abogados ni siquiera
contempla la posibilidad de trabajar en organizaciones no gubernamentales,
oficinas de abogados dedicadas al derecho de inters pblico o la academia.
Este tipo de trabajos no se ajusta a la imagen del abogado con el que estn
comprometidos implcita o explcitamente. No concuerda con la identidad
del abogado ideal que han construido de la mano del formalismo103. El
verdadero abogado, se afirma, se dedica al litigio, a la consultora privada,
o a ocupar los cuadros medios de la burocracia estatal.
La primaca del mecanicismo judicial para describir lo que los jueces
hacen o deben hacer y la restriccin injustificada del mercado laboral del
abogado104, son algunas de las consecuencias que el formalismo jurdico
ha generado para la prctica profesional. Sin embargo, para los fines que
persigue este texto, hay otros tres efectos que resultan de mayor importancia. El primero es la formacin de abogados que tienden a no reconocer
sus obligaciones morales con respecto a la comunidad poltica105. El nico
deber que deben atender, se dice continuamente, es el de representar de
manera competente y tica los intereses de sus clientes106. De esta forma,
los abogados formalistas pierden de vista las responsabilidades sociales que
genera el hecho de detentar un saber experto al que pocos individuos tienen acceso y que tiene importantes efectos en la construccin de la esfera
pblica de los pases de la regin107.
103 Vase id., pg. 102-103.
104 Joseph R. Thome sostiene que [e]n tanto que los servicios jurdicos normalmente se
venden en el mercado, los servicios jurdicos privados son tan inalcanzables para los
pobres como lo es cualquier otro bien costoso. Joseph R. Thome, New Models for Legal
Services in Latin America, 6 HUM. RTS. Q. 521, pg. 527 (Nov. 1984).
105 Mirow observ que [a] pesar de que los colegios de abogados se han abierto a un rango
ms amplio de la sociedad, los abogados siguen representando para muchos la mano
represiva del poder y el Estado. De manera similar, el acceso a los servicios jurdicos para
los pobres sigue siendo un problema significativo y, en gran medida, no confrontado, a lo
largo de la regin. M.C. Mirow, Latin American law: A history of private law
and institutions in spanish america 192 (2004).
106 Alejandro Linares, La tica como actitud: reflexiones sobre el ejercicio de la profesin en una
firma de abogados, Revista Mayutica, pg. 14-19 (2009).
107 Mara Ins Bergoglio, Transformations in the Legal Profession in Latin America: Legal
Firms and New Professional Discourses 19, disponible en: http://cordoba.academia.edu/
MariaInesBergoglio/Papers/901799/Transformations_in_the_Legal_Profession_in_Latin_
America_Legal_Firms_and_New_Professional_Discourses. En el texto se seala que [l]os
valores que se conectan con la vida pblica realmente importantes en el discurso de los
colegios de abogados latinoamericanos escasamente estn presentes ac [en el discurso
de las grandes firmas de abogados latinoamericanas], especialmente en las afirmaciones
relacionadas con los objetivos articulados por la oficina de abogados en tanto organizacin. En la regin, las asociaciones profesionales tradicionalmente definen el papel del
abogado basndose en los modelos europeos, enfatizan la importancia del compromiso
con el desarrollo de la legalidad y la construccin de la justicia. Por el contrario, las
empresas analizadas ac escogieron objetivos conectado con su relacin privada con el
cliente, antes que con el Estado o la comunidad como un todo.

286

Resulta particularmente diciente e ilustrativo, por ejemplo, que las

palabras trabajo pro bono no tengan sentido para la mayor parte de
los abogados latinoamericanos108. Este concepto slo recientemente ha
empezado a permear algunos pocos sectores de las comunidades jurdicas
latinoamericanas, particularmente el de las grandes firmas de abogados109.
El compromiso con el trabajo jurdico no remunerado realizado en bien de
la comunidad y que se evidencia en la redaccin y firma de la Declaracin
Pro Bono de las Amricas, as como en la creacin y consolidacin de fundaciones que promueven este tipo de labor en Chile, Argentina y Colombia
son la excepcin antes que la regla110. La posicin de la mayora de abogados
latinoamericanos se muestra ms bien en el hecho de que algunas grandes
oficinas de la regin hayan decidido no suscribir esta declaracin, en la medida en que les pareca excesiva la nica obligacin efectiva que les genera
a sus firmantes: dedicar 20 horas al ao por abogado al trabajo pro bono.
Es decir, a estas firmas les parece excesivo dedicar menos de un da al ao
a algn tipo de trabajo jurdico no remunerado que contribuya a garantizar
valores como el acceso a la justicia, el debido proceso o la justicia material.
El segundo efecto, directamente relacionado con el anterior, es la
separacin radical entre comunidad jurdica y sociedad111. Los abogados,
108 Vase Thome, supra nota 104, pg. 527.
109 El Centro Cyrus R. Vance para las Iniciativas de Justicia Internacional del Colegio
de Abogados de la Ciudad de Nueva York, ha venido colaborando, como parte de sus
programas, con abogados, colegios de abogados y organizaciones no gubernamentales en
Sudamrica apoyando esfuerzos locales para promover e institucionalizar los servicios
jurdicos pro bono () S. Todd Crider, socio de Simpson Thacher & Bartlett, quien
dirige el comit del colegio en el Centro Vance, afirma que en Sudamrica, hasta hace
poco, el trabajo pro bono no era parte del vocabulario jurdico. Ahora la mayora de
las firmas que tienen un tamao significativo en estos tres pases ha desarrollado una
poltica pro bono, o est en proceso de hacerlo. William Dean, Pro Bono: A Professional
and Ethical Obligation, N.Y.L.J., Jan. 2, 2004, disponible en: http://www.probono.net/ny/
news/article.47740-Pro_Bono_A_Professional_and_Ethical_Obligation.
110 Para informacin sobre las fundaciones Pro Bono en Colombia, Chile y Argentina vanse
respectivamente, http://probono.org.co/; http://www.probono.cl/; http://www.probono.org.
ar/ La Declaracin Pro Bono de las Amricas puede consultarse en: http://www.abcny.
org/VanceCenter/PBDA/PBDA_English.pdf
111 Vase id. Durante el periodo que estamos examinando en algunas universidades existe la
percepcin de que las facultades de derecho no le han seguido el paso a los cambios sociales
y que los programas de derecho se han quedado atrs. Esta percepcin puede haber sido
consecuencia de la rapidez con la que se dan los cambios sociales que se opone a los ms
lentos y difciles en el currculo y en los mtodos de enseanza en las facultades de derecho.
Las sociedades latinoamericanas han venido enfrentando severos problemas de pobreza,
marginalidad, criminalidad y brutalidad policiaca, al mismo tiempo que experimentan
transformaciones polticas, algunas muy rpidas, una revolucin en las comunicaciones y
una mayor integracin en la economa global. Sin embargo, estos problemas no parecen
afectar a las facultades de derecho que aparecen protegidas por una cultura de cdigos y
libros viejos. Es importante anotar que Prez-Perdomo tambin seala cambios en estas
materias. Rogelio Prez-Perdomo, Legal Education in Late Twentieth-Century Latin America,
en Law in many societies, pg. 63 (Lawrence Friedman, Rogelio Prez-Perdomo &
Manuel Gmez eds., 2011).

287

como colectivo, usualmente se preocupan muy poco por los problemas

y necesidades de la comunidad poltica. Comnmente, las asociaciones,
colegios o firmas de abogados no se preguntan por los caminos a travs
de los cuales el sistema jurdico y los profesionales del derecho pueden
contribuir a solucionar los conflictos sociales o materializar los proyectos
polticos normativos comunes, por ejemplo, la consolidacin del Estado de
derecho112. Los colectivos que renen a los abogados, la mayor parte de las
veces, son asociaciones que buscan el lucro de sus miembros o la defensa
de intereses gremiales. Esta separacin entre comunidad jurdica y realidad
hace que el derecho muchas veces deje de considerarse un medio para alcanzar objetivos valiosos en la comunidad poltica y pase a convertirse en
un fin en s mismo, o en un medio para garantizar el beneficio patrimonial
de aquellos que conocen su discurso especializado.
El tercer efecto, tiene que ver con las dificultades que tienen los abogados
jvenes para aplicar la informacin que aprendieron en la facultad113. Una
vez que se gradan, los abogados se encuentran con grandes dificultades
para actuar en la prctica profesional aunque conozcan con mayor o menor
precisin las normas jurdicas aplicables a las actividades o conflictos que
enfrentan. Los jvenes abogados evidencian rpidamente, a travs del choque directo con la realidad prctica, que no han desarrollado o consolidado
destrezas fundamentales para actuar competentemente en la profesin114.
Carecen de habilidades para la argumentacin jurdica escrita u oral, no
saben entrevistar un cliente para precisar los hechos jurdicamente relevantes
del caso, no saben trabajar en equipo con colegas o profesionales de otras
disciplinas, o redactar un contrato comn en la prctica privada.
En tanto que la educacin jurdica formalista gira en torno a la informacin, las materias que permitan el desarrollo de destrezas no existen dentro
del currculo o estn en los mrgenes del mismo. Esto no quiere decir que
las facultades de derecho deberan tener como objetivo la formacin de
abogados tcnicos destinados a trabajar en las oficinas de abogados o en
los niveles medios del Estado. Quiere decir que las facultades de derecho
deben garantizar que sus graduandos, luego de pasar cinco aos en la universidad, desarrollen las habilidades propias de la disciplina en unos niveles
aceptables. Estas destrezas permitirn que los jvenes abogados puedan
actuar con competencia en los diversos nichos que el mercado laboral les
abre, desde las organizaciones internacionales hasta las organizaciones no
112 Vase Thome, supra nota 104, pg. 534.
113 En el contexto estadounidense este problema fue presentado de manera paradigmtica
por Jerome Frank. Jerome Frank, Why Not a Clinical Lawyer-School?, 81 U. PA. L. REV.
907 (1933).
114 Vase, e.g., Alfredo Fuentes-Hernndez, Globalization and Legal Education in Latin America:
Issues for Law and Development in the 21st Century, 21 PENN ST. INTL L. REV. 40, 46
(2003). El autor describe la necesidad de ms cursos que desarrollen habilidades prcticas
en los programas de derecho latinoamericanos.

288

gubernamentales de base, pasando por el Estado y las firmas de litigantes o

consultores. La afinacin de estas destrezas o la adquisicin de algunas ms
especializadas, ciertamente, deben dejrsele al nuevo ciclo de aprendizaje
que se inicia cuando se entra en el mercado laboral.
3. Las clnicas de derecho de inters pblico
y el formalismo jurdico

Las clnicas de inters pblico son uno de los espacios donde se ha venido
dando la lucha contra del formalismo jurdico, la academia y la prctica
que este concepto del derecho ha generado en Latinoamrica115. Los tres
principales objetivos que generalmente persiguen las clnicas de inters
pblico ponen en cuestin los ejes que estructuran al formalismo116. Por un
lado, el derecho se concibe como un instrumento de cambio social, interpretado y utilizado como una herramienta para la creacin de una sociedad
ms justa117, aunque las distintas experiencias de clnicas latinoamericanas
asuman interpretaciones diversas, o lo que esta idea exige en un caso
particular. De ah que el trabajo de las clnicas latinoamericanas se haya
concentrado en proyectos de proteccin de los derechos de las minoras,
comunidades indgenas y homosexuales, por ejemplo; la proteccin de
bienes jurdicos colectivos, como el ambiente y la salubridad pblica, o la
defensa de principios constitucionales bsicos como el acceso a la justicia
de todos los ciudadanos118.
Por otro lado, las clnicas de derecho de inters pblico estn comprometidas con la enseanza experiencial119. Este tipo de proyectos considera que
los currculos deben incluir materias que permitan a los estudiantes aprender
haciendo. Los alumnos deben desarrollar actividades tpicas de la prctica
jurdica de manera que puedan desarrollar destrezas e interiorizar informacin
115 El cuestionamiento al formalismo jurdico se da tambin en otros contextos, por ejemplo,
en las reformas curriculares, la introduccin de mtodos de enseanza activos y la contratacin de profesores de tiempo completo. Este tipo de decisiones antiformalistas se han
tomado en instituciones como la Universidad Diego Portales, Universidad de los Andes,
Universidad Getulio Vargas, Universidad Torcuato Di Tella y el Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico.
116 Bloch plantea que la enseanza experiencial, el uso del derecho como un instrumento de
cambio social y el desarrollo de habilidades son tres objetivos centrales del movimiento
clnico global. Bloch, supra nota 3.
117 Vase id., pg. 123.
118 Erika Castro-Buitrago, Nicols Espejo-Yaksic, Mariela Puga y Marta Villareal, Clinical
Legal Education in Latin America, en The global clinical movement, pg. 69 -70
(Frank S. Bloch, ed., 2011). En el texto se hace referencia a que al concentrarse en estos
temas, las clnicas latinoamericanas atacan directamente la perspectiva formalista del
derecho.
119 Vase en general, James E. Moliterno, Legal Education, Experiential Education, and
Professional Responsibility, 38 WM. & MARY L. REV. 71 (1996).

289

pertinente para la vida profesional120. Estas actividades deben adelantarse

bajo la constante gua y supervisin de un profesor. El dilogo continuo con
el docente, as como con sus compaeros, resulta fundamental para que el
estudiante pueda evaluar y aprender de sus acciones. La retroalimentacin
y la crtica permanente de sus pares y profesores son fundamentales para
que el estudiante pueda tomar distancia de su propia prctica, slo as podr
evidenciar sus fortalezas y debilidades, as como la manera en que deber
actuar en nuevos procesos de aprendizaje, dentro y fuera de la facultad, para
que las primeras se consoliden y las segundas se neutralicen.
Finalmente, las clnicas de derecho de inters pblico consideran que
la enseanza del derecho debe tener como uno de sus objetivos centrales la
adquisicin de habilidades que la disciplina considera como propias121. No
se argumenta que deba dejarse a un lado la enseanza de contenidos; sin
embargo, s se enfatiza que los estudiantes deben aplicar esa informacin a la
realidad social. Para alcanzar este objetivo necesitan desarrollar habilidades
como la argumentacin oral y la articulacin de problemas jurdicos, desarrollar habilidades crticas para el cuestionamiento de las normas jurdicas
existentes y adquirir estas destrezas actuando, esto es, enfrentndose a tareas
como las que tpicamente realiza un abogado en la prctica profesional122.
Las clnicas latinoamericanas de derecho de inters pblico pueden ser
divididas en dos grandes grupos. Por una parte, aquellas que tienen como
principal objetivo la defensa del derecho al acceso a la justicia de todos los
ciudadanos, que en este texto quisiera llamar Clnicas Acceso a la Justicia
(CAJ). Estas clnicas tienen como fin garantizar la defensa jurdica de calidad
a personas de bajos recursos econmicos123. El caso tpico es la representacin
de un individuo ante una corte penal, laboral o civil donde el estudiante
busca defender los derechos de los que ste es titular. Un ejemplo de este
tipo de clnicas son las que existen en todas las facultades de derecho colombianas desde hace un poco ms de 30 aos124. Por mandato jurdico, todos
los estudiantes de derecho de Colombia deben tomar por un ao lo que se
llama usualmente Consultorio Jurdico125. Usualmente, cualquier ciudadano
de escasos recursos puede acudir a ellas para pedir asesora o solicitar que
un estudiante de derecho lo represente ante un tribunal.
120 Vase Bloch, supra nota 3, pg. 122-123.
121 Vase id., pg. 122.
122 Frank S. Bloch, Introduccin en The global clinical movement, supra nota 118, pg.
XXII.
123 Vase Bloch, supra nota 3, pg. 126.
124 Los consultorios jurdicos colombianos fueron creados por el Decreto N 196 de 1971 y
reglamentados posteriormente por el Decreto N 765 de 1977, la Ley N 23 de 1991 y
la Ley N 583 de 2000 (Colombia). Vase Beatriz Londoo Toro, Las clnicas jurdicas de
inters pblico en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente experiencia, en Clnicas
de inters pblico y enseanza del derecho, pg. 9-47 (2003).
125 Castro-Buitrago et al., supra nota 118, pg. 78.

290

Como puede verse, las CAJ centran su trabajo en la defensa de los

derechos de una persona dentro de un proceso judicial tpico. Como lo
hace generalmente un abogado privado, los estudiantes de los consultorios
dejan a un lado los problemas que no afectan de manera directa e inmediata
a su representado126. De esta forma, no incluyen dentro de sus acciones,
los conflictos sociales generales que pueden ser la causa del problema que
enfrenta su cliente, o la necesidad de fijar un precedente judicial que pueda
dar lugar a un cambio en la manera en que se resuelven los casos semejantes.
El segundo grupo de clnicas, que quisiera llamar Clnicas Cambio
Social Estructural (CCSE), tiene como objetivo contribuir a la solucin de
un problema que afecta alguno de los cimientos de la estructura social127.
De esta forma, las CCSE no slo buscan representar competentemente a
su cliente sino que, con su conocimiento, aceptacin y apoyo, intentan que
haya una transformacin estructural en la sociedad a travs de la solucin
del conflicto que este individuo o grupo de individuos enfrenta128.
Las siguientes tres son las estrategias ms comunes que este tipo de
clnicas emplean: primero, el litigio de alto impacto. Mediante esta estrategia, las CCSE buscan una transformacin social macro a travs de la
presentacin de un caso (o conjunto de casos) ante la administracin de
justicia129. De tener xito, se afectar positivamente a todos los individuos
que enfrentan el problema en torno al cual gira la demanda. La presentacin
de una demanda de inconstitucionalidad que busca declarar invlida una ley
que viola el derecho a la igualdad de las mujeres, resulta un buen ejemplo
de este tipo de estrategias. Segundo, la asesora legislativa. Mediante este
tipo de herramienta, las CCSE buscan la aprobacin de leyes consideradas
de inters pblico, contribuir a la evaluacin pblica de los proyectos de
ley que se cursan en las legislaturas, adelantar labores de cabildeo ante los
congresistas de manera que apoyen o cuestionen propuestas legislativas
particulares y redactar proyectos de ley que pueden ser presentados directamente, o por organizaciones sociales y/o polticas que compartan sus
contenidos130. Tercero, adelantar labores de pedagoga jurdica que permitan

126 Los programas clnicos en que los estudiantes representan a clientes individuales funcionan de manera parecida a una oficina de asistencia jurdica tradicional. Vase Bloch,
supra nota 3, pg. 128.
127 Esta clasificacin seala los casos tpicos. Sin embargo, algunas clnicas pueden estar
situadas en algn lugar intermedio dentro del rango que establecen las CAJ y CCSE. As,
por ejemplo, algunas clnicas pueden combinar litigio estratgico con la representacin
ocasional o continua de clientes individuales.
128 Castro-Buitrago et al., supra nota 118, pg.79.
129 Vase, e.g., Bloch, supra nota 3, pg. 129. El autor describe movimientos que tienen como
objetivo cuestionar norma institucionales, buscando la transformacin de estas normas
ya sea a travs de cambios incrementales o, ms frecuentemente, a travs de cambios
radicales.
130 Vase Thome, supra nota 104, pg. 532.

291

que los ciudadanos, particularmente los que pertenecen a grupos vulnerables

o histricamente discriminados, conozcan sus derechos y los medios jurdicos que existen para defenderlos. Proyectos de educacin en las prisiones
son un ejemplo ilustrativo de este tipo de estrategias. En estos proyectos se
busca que los internos conozcan sus derechos y los medios jurdicos para
enfrentar las acciones de los funcionarios de las penitenciaras que violan
estos derechos.
Como puede verse, las CAJ y las CCSE son complementarias. Mientras
stas ltimas enfrentan acudiendo a una metfora geolgica problemas
tectnicos, aquellas enfrentan problemas de superficie131. De esta forma, los
asuntos que manejan estn interrelacionados estrechamente. Los problemas
en las placas, que constituyen la estructura de la comunidad poltica, son
la causa de buena parte de los problemas de la superficie social. Mientras
que las CAJ se centran en los derechos de los individuos que representan,
las segundas se concentran en las tensiones estructurales que generan los
conflictos que sus clientes y otros individuos en situaciones anlogas enfrentan. Los dos tipos de tareas tienen enorme importancia.
As, por ejemplo, para el cliente que llega a un consultorio jurdico
colombiano, resulta fundamental que el estudiante que lo representa interponga en su nombre una accin de tutela que le permita acceder a un
medicamento o un procedimiento mdico que una empresa prestadora de
salud le ha negado. Los derechos que le interesan a este individuo son, con
toda razn, su derecho a la salud y a la vida. El problema general del sistema
de seguridad social que lleva a que un nmero muy alto de ciudadanos no
tenga acceso a los servicios necesarios para enfrentar eficientemente los
problemas de salud que los aquejan, no resulta central para este ciudadano o para el estudiante que lo representa. Sin embargo, s es de principal
inters para las CCSE, pues su objetivo es lograr que, a travs de un caso
particular, se pueda generar una reforma general del sistema de seguridad
social que obligue a las empresas prestadoras de salud a satisfacer las necesidades justas de sus afiliados. Este objetivo puede implicar, por ejemplo,
articular una estrategia de litigio que obligue a la Corte Constitucional a
pronunciarse sobre este tema estructural, o redactar un proyecto de resolucin que, luego del cabildeo necesario, permita que el Ministerio de Salud
cambie los medicamentos o procedimientos mdicos incluidos en los planes
obligatorios de salud.
Los dos tipos de clnicas trabajan en frentes distintos pero con un fin
comn: la consolidacin del Estado de derecho en los pases de la regin.
Aunque cada una de las clnicas latinoamericanas defiendan interpretaciones distintas de lo que ste exige, todas buscan que la comunidad poltica
131 El uso de esta metfora no pretende sugerir que los problemas de superficie sean menos
importantes; nicamente que son distintos a los tectnicos, aunque estn muchas veces
entrelazados.

292

materialice los mandatos que se renen en las cartas polticas que rigen
en sus pases. Las CAJ enfrentan, principalmente, uno de los problemas
ms serios que tienen las democracias latinoamericanas: la imposibilidad
que tiene la mayora de los ciudadanos de acceder a la administracin de
justicia u obtener servicios jurdicos de calidad. Los servicios que prestan
estas clnicas son urgentes y de inmensa importancia para los ciudadanos,
pues generalmente enfrentan conflictos que podran afectar notablemente
la libertad o el patrimonio de las personas ms pobres de la sociedad. De
igual forma, este tipo de clnicas permite que los estudiantes se acerquen
a la realidad social de los pases en que residen, tengan consciencia de sus
deberes profesionales y desarrollen las habilidades necesarias para actuar
competentemente en la prctica profesional.
Las CCSE enfrentan distintos tipos de problemas tectnicos que afectan
a las comunidades polticas de la regin. Lo que resulta fundamental para
este tipo de clnicas no es el tema particular, sino el impacto que tiene sobre
poblaciones vulnerables y su carcter estructural. Este tipo de clnicas asumen
casos que van desde la violacin sistemtica de los derechos culturales de las
comunidades indgenas132, hasta el desconocimiento histrico del derecho
a la igualdad de las minoras sexuales133, pasando por la violacin continua
de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres latinoamericanas.
De igual forma, asumen casos que encaran el racismo estructural que existe
en muchos de nuestros pases134, la discriminacin pblica y privada de los
ciudadanos de escasos recursos econmicos una caracterstica de pases
de la regin con niveles de desigualdad histricos notables135 y el esfuerzo
continuo de muchos gobiernos latinoamericanos por controlar la informacin
disponible en la sociedad136.

132 Justicia colectiva, medio ambiente y democracia participativa, la corte

constitucional y la ley forestal (Daniel Bonilla Maldonado, coord., 2010).
133 Universidad de los Andes Colombia Diversa, Parejas del mismo sexo: el camino
hacia la igualdad, (2008) y el Caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile llevado por la clnica
de derecho e inters pblico de la Universidad Diego Portales, disponible en: http://www.
derechoshumanos.udp.cl/discriminacion-por-opcion-sexual-caso-atala/. Vase tambin,
el caso de la pldora del da despus en el que particip la clnica de derecho e inters
pblico de la Universidad Diego Portales, disponible en: http://www.derechoshumanos.
udp.cl/wp-content/uploads/2009/07/derechos_muj.pdf.
134 Vase el trabajo del Observatorio de Discriminacin Racial de la Clnica Justicia Global
de la Universidad de los Andes en conjunto con otras organizaciones colombianas,
disponible en: http://www.justiciaglobal.info/index.php?option=com_content&task=v
iew&Itemid=3&id=49.
135 Vase, por ejemplo, el caso Moneditas llevado por la clnica de la Universidad de Palermo,
disponible en: http://www.palermo.edu/derecho/clinicas_juridicas/caso_moneditas.html.
136 Vase, por ejemplo, el trabajo que hace la clnica de acceso a la informacin de la
Universidad de Palermo, disponible en: http://www.palermo.edu/derecho/clinicas_juridicas/
clinica%20_acceso_informacion_publica.html.

293

Ahora bien, aunque el trabajo de las CAJ y CCSE son complementarios,

su institucionalizacin se ha dado en momentos distintos. En Latinoamrica,
las CAJ emergen y se institucionalizan antes que las CCSE, como consecuencia de las acciones que adelant el movimiento sobre derecho y desarrollo137
a favor de la educacin jurdica clnica y su financiacin por parte del United
States Agency for International Development y la Fundacin Ford en los aos
sesenta y setenta138. Las clnicas que existen en universidades colombianas
y chilenas son un buen ejemplo de este tipo de proyectos. En contraste, las
CCSE son mucho ms recientes. Las primeras clnicas de este tipo surgen a
mediados de la dcada del 90, como consecuencia de los esfuerzos de algunos
profesores de derecho comprometidos con la justicia social139. Las clnicas
de derecho de inters pblico de las universidades de Palermo y Diego
Portales son buenas ilustraciones de esta primera generacin de CCSE en la
regin140. No obstante, la mayor parte de las CCSE latinoamericanas surgen
en los ltimos cinco a siete aos; por ejemplo, la clnica de la Fundacin
Getulio Vargas en San Pablo (Brasil), la clnica de la Universidad de Rosario
(Argentina), la nueva clnica del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico
y Justicia Global, el Grupo de Derecho de Inters Pblico y el Programa por
la Inclusin Social de la Universidad de los Andes (Colombia).
A pesar de que persiguen objetivos especficos distintos y que surgen
en contextos diferentes, ambos tipos de clnica tienen como eje comn el
cuestionamiento al formalismo jurdico141. Estos proyectos, por tanto, se han
enfrentado a serios obstculos externos e internos que han dificultado su
creacin o desarrollo. La teora y la prctica clnica chocan con el concepto
de derecho dominante y, consecuentemente, con todos aquellos operadores
jurdicos que lo defienden explcita o implcitamente.

137 David Trubek and Marc Galanter, Scholars In Self-Estrangement: Some Reflections on The
Crisis in Law and Development Studies in the United States, 4 WIS. L. REV. 1062 (1974),
pg.1066; Peggy Maisel, The Role of U.S. Law Faculty in Developing Countries: Striving for
Effective Cross-Cultural Collaboration, 14 Clinical L. Rev. 465 (2008); James A. Gardner,
Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, (1980), pg. 43.
138 Felipe Gonzlez, El trabajo clnico en material de derechos humanos e inters pblico en Amrica
Latina, en Enseanza clnica del derecho: una alternativa a los mtodos
tradicionales de formacin de abogados, (Marta Villareal y Christian Courtis,
coordinadores, ITAM, 2007), pg. 188-191.
139 Vase id., pg. 19-200.
140 Martn Bohmer, Access to Justice and Judicial Reform in Argentina, Fifth Annual Colloquim
of Clinical Legal Education 1516 November 2002 Warsaw, Poland, disponible en http://
www.pili.org/2005r/
141 En ocasiones, sin embargo, surgen tensiones entre ambos modelos. Algunas de las CAJ
son controladas por profesores formalistas que ven este tipo de trabajo como una forma
de complementar marginalmente la educacin de los estudiantes de derecho. De igual
forma, algunos de estos profesores interpretan el trabajo clnico desde una perspectiva
asistencialista. Finalmente, en algunas el trabajo que hace el estudiante se vuelve rutinario
y, por consiguiente, pierde atractivo acadmico.

294

El primer obstculo lo constituye la oposicin poltica de las directivas

y de algunos ncleos de profesores, tanto en las facultades de derecho como
en otras facultades y en la administracin central de las universidades142.
Tres razones explican esta oposicin: por un lado, las clnicas son vistas con
recelo en tanto se les asocia automticamente con visiones poltico-jurdicas
de izquierda143 en virtud de su compromiso con la defensa de los derechos
de grupos histricamente discriminados o vulnerables de la sociedad. Por
otro lado, se les ve como un riesgo para la hegemona del formalismo jurdico. Los profesores conservadores ven con preocupacin cmo los valores
con los que estn comprometidos el legocentrismo y el enciclopedismo,
por ejemplo son cuestionados por el trabajo y la teora de las clnicas.
Finalmente, esta oposicin aparece por lo que podramos llamar el conservadurismo institucional de algunos directivos o profesores universitarios.
La oposicin de estas personas no se debe al contenido de las causas que
adelantan las clnicas, sino a las consecuencias que estos proyectos pueden
tener para la imagen pblica, la gobernabilidad o la estabilidad institucional
de la universidad.
En las universidades privadas, este temor aparece cuando el trabajo
de las clnicas toca temas que afectan negativamente a los miembros de
la propia comunidad. Por ejemplo, integrantes de las juntas directivas,
ex alumnos, o grupos de investigacin que dependen de financiamiento
gubernamental o privado144. En estos casos, las directivas se oponen al
trabajo clnico debido a las tensiones que provoca en grupos de inters que
componen la universidad, o con los que sta interacta constantemente.
En las universidades pblicas, el recelo frente a las clnicas aparece como
consecuencia de los problemas polticos externos que sus proyectos pueden
generar145. Los partidos polticos u organizaciones no gubernamentales, por
ejemplo, pueden cuestionar a la universidad por impulsar iniciativas con
142 Vase en general Castro-Buitrago et al., supra nota 118, pg.69-84. Los autores contextualizan la situacin general de las clnicas en Latinoamrica y concluyen que, aunque existen
programas exitosos, la educacin clnica generalmente ha sido afectada negativamente
por argumentos como los que aqu se presentan.
143 Esto no significa que todas las clnicas latinoamericanas estn comprometidas con posiciones polticas de izquierda. La mayora de estas clnicas pueden clasificarse fcilmente
como promotoras de diferentes interpretaciones del canon liberal. El argumento hace
referencia a la percepcin que tienen algunas personas en las universidades donde las
clnicas desarrollan su trabajo.
144 Vase, e.g., Castro-Buitrago et al., supra nota 118, pg. 73. En el texto se describe la situacin en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo donde la Universidad
encontr incompatible su imagen corporativa (especialmente en relacin con empresas
e intereses privados) y los casos socio-econmicos adelantados por la clnica ().
145 Vase id. pg. 73-74. Los autores describen la experiencia de la clnica de la Universidad
de Tucumn donde al gobernador no le gustaba la interferencia [de la clnica] en los
asuntos pblicos, y como resultado, cuando el decano fue cambiado, la clnica desapareci
del currculo y los profesores fueron relevados de sus responsabilidades.

295

altos contenidos polticos que generan divisin entre la ciudadana. Este tipo
de proyectos, se argumenta, no deben ser adelantados por una universidad
pblica que supuestamente no debe comprometerse con una orientacin
poltica particular. Estos cuestionamientos, pueden generar problemas en los
consejos directivos de las universidades donde hay presencia del gobierno u
obstaculizar decisiones de los ministerios o parlamentos sobre cmo ha de
distribuirse el presupuesto entre las universidades pblicas146.
Usualmente, estas preocupaciones no se articulan en torno a los
compromisos polticos o a los conceptos de derecho que cada grupo de
profesores o directivos defiende. Mas bien, el debate aparece de manera
implcita en controversias sobre cmo deben distribuirse los recursos escasos en la universidad, la imagen que la universidad debe proyectar en
la esfera pblica y las caractersticas que debe tener la malla curricular del
programa de derecho147. No obstante, tal oposicin genera importantes y
muy negativas consecuencias para las clnicas. Entre otras cosas, evita que
reciban los recursos adecuados para funcionar apropiadamente, dificulta que
sus profesores digan y hagan aquello que consideran necesario para cumplir
con su misin148, e impide que los valores con los que estn comprometidos
permeen las estructuras acadmicas de las facultades de derecho, por ejemplo, que la enseanza experiencial haga parte importante de las prcticas
pedaggicas de la facultad y se le d importancia a las dimensiones ticas
que debe tener la prctica profesional.
En segundo lugar, el nmero de profesores clnicos de tiempo completo
es muy bajo y no existe voluntad poltica para contratar nuevos profesores
que se dediquen a este tipo de proyectos o descargas para que los profesores
de tiempo completo que as lo quieran puedan dedicar parte de su quehacer
acadmico al trabajo clnico149. Este problema tiene directa relacin con el
146 Es importante notar que las experiencias existentes en las facultades de derecho pblicas
en Latinoamrica son CAJ. Las CCSE han sido creadas mayoritariamente por las universidades privadas donde es comn que hayan sido constituidas por profesores de tiempo
completo, con postgrados internacionales, con formacin e inclinacin por el trabajo
terico en el derecho.
147 Vase, e.g., Castro-Buitrago et al., supra nota 118, pg. 80. El texto seala que en Colombia
los logros de las clnicas han sido oscurecidos por cambios en el proceso de seleccin
de los estudiantes (en algunos casos, no ms entrevistas), el tamao de los cursos (demasiados estudiantes), y la ausencia de coordinacin (menos horas de trabajo clnico
semanal). Igualmente frustrante es la falta de recursos y voluntad para involucrar ms
de un profesor en la clnica.
148 Es fundamental sealar que en las universidades latinoamericanas no existe un equivalente
al tenure, como en el contexto acadmico anglosajn. Los profesores tienen contratos de
corto plazo con las universidades y estn sujetos a la legislacin laboral como cualquier
otro trabajador en la regin.
149 En Colombia, por ejemplo los consultorios jurdicos siguen siendo cursos ms bien
marginales en el currculo, con un relativo bajo impacto en el proceso general de aprendizaje. Como consecuencia, la mayora de clnicas enfrentan obstculos severos, como la
ausencia de profesores de tiempo completo y presupuestos insuficientes para el manejo

296

hecho de que la profesionalizacin de la academia jurdica sea un proceso

que apenas empieza a consolidarse en Latinoamrica. El nmero de profesores de tiempo completo sigue siendo muy bajo en la mayor parte de las
facultades de derecho de la regin150. Es posible decir que las dificultades
que enfrentan los proyectos clnicos son incluso mayores a los que enfrentan
otras reas de la facultad, en tanto que el formalismo jurdico dominante
los considera marginales para la educacin de las nuevas generaciones de
abogados.
En tercer lugar, las clnicas latinoamericanas encuentran notables
tropiezos para cumplir con sus objetivos debido a la escasez de recursos
econmicos que existe en muchas facultades de derecho latinoamericanas151.
El problema, es este caso, no es la falta de voluntad poltica para usar parte
de los recursos disponibles en las clnicas, sino que la torta a repartir no es
suficientemente grande. As, aunque las clnicas reciban una porcin ms o
menos justa de los recursos que controla la facultad, stos no son suficientes
para cubrir apropiadamente los gastos necesarios para funcionar apropiadamente, por ejemplo, contratando a un nmero adecuado de profesores de
tiempo completo, asistentes docentes y personal administrativo, o mejorando
la infraestructura necesaria para albergar tanto a los estudiantes como a los
equipos de trabajo. Ahora bien, si los gastos bsicos de las clnicas muchas
veces no se pueden cubrir con los recursos disponibles, mucho menos lo
son otro tipo de actividades importantes para el trabajo clnico, como la
participacin de sus profesores y estudiantes en seminarios internacionales,
la organizacin de conferencias relacionadas con los casos que estn adelantando o la publicacin de sus resultados.
En cuarto lugar, la excesiva rigidez de los programas y del sistema poltico
de las universidades hace lento, o imposibilita, la creacin de consultorios
jurdicos de inters pblico152. Los procesos que permiten la variacin de las
mallas curriculares son muchas veces largos y difciles, lo que desestimula
el cambio y promueve el statu quo curricular153. El tiempo, energa y capital

150
151
152

153

de los casos y otros aspectos bsicos del litigio profesional. Castro-Buitrago et al., supra
nota 118, pg. 79.
La formacin de los abogados en Amrica Latina. Tendencias y desafos,
(Rogelio Prez-Perdomo y Julia Rodrguez, compiladores, 2006).
Castro-Buitrago et al., supra nota 118, pg. 83.
Vase id. pg. 83. Las facultades de derecho latinoamericanas siguen en gran medida
atrapadas por prcticas pedaggicas que son estructuralmente hostiles tanto a los estudios
de caso como a que los estudiantes desarrollen habilidades de investigacin. Felipe M.
Gonzlez, La OEA y los derechos humanos despus del advenimiento de los gobiernos civiles:
expectativas (in)satisfechas, en: Revista de derecho: divisin de ciencias jurdicas
de la universidad del norte, N. 16, 2001, pgs. 1-103 (2001).
Aparte de las reglas formales y cdigos escritos, existen restricciones informales profundamente enraizadas en la tradicin, la cultura de los abogados, y patrones de comportamiento
corporativos, que generan incentivos perversos y evitan que los individuos cambien las
rutinas. Vase Fuentes-Hernndez, supra nota 114, pg. 45.

297

poltico que debe invertirse para iniciarlos y llevarlos a buen trmino, evita
que los profesores interesados siquiera intenten plantear la necesidad de
crear un proyecto clnico en sus facultades.
En quinto lugar aparece el desinters de un importante nmero de
estudiantes154. Luego de varios aos en la facultad, la mayor parte de ellos
ya han interiorizado el concepto de derecho formalista dominante o se ven
fuertemente influenciados por la identificacin que se hace entre xito
econmico y xito profesional en las comunidades jurdicas de la regin.
Consecuentemente, no encuentran mayor valor en el trabajo clnico. ste
no satisface las exigencias del mercado laboral. No gira en torno a la memorizacin de las leyes y no resulta eficiente para posicionarse en la prctica
privada o la burocracia estatal. De esta forma, los estudiantes prefieren ocupar
su tiempo en actividades que hagan ms probable la consecucin de este
objetivo privilegiando, por ejemplo, prcticas empresariales que las mismas
universidades ofrecen o trabajos de tiempo parcial en oficinas de abogados.
En sexto lugar, el trabajo de las clnicas tambin se ve obstaculizado por
la falta de claridad en sus objetivos, o por disputas internas acerca de cules
deben ser sus fines155. Es comn que los profesores clnicos latinoamericanos
tengan claro el adversario terico que enfrentan en su trabajo156. Los profesores
clnicos de la regin, implcita o explcitamente y con diferencias en el grado
de precisin con el que articulan el argumento, reconocen en el formalismo
jurdico el concepto de derecho que se cuestiona y transforma con el trabajo
clnico. Sin embargo, tambin es comn que no se articule, o no claramente,
una propuesta jurdico-poltica alternativa. Esto no significa que el trabajo
clnico se adelante sin gua terica, puesto que no hay prctica clnica sin
teora, as slo est implcita en las prcticas. No obstante, generalmente,
los conceptos de derecho que justifican el trabajo que se adelanta en las
clnicas no se hacen explcitos ni se evalan. Los profesores clnicos no se
detienen a reflexionar sobre la teora que los est guiando.
Del mismo modo, no hay claridad, o acuerdo, sobre qu se entiende por
derecho de inters pblico y justicia, conceptos que las clnicas intentan
materializar a travs sus acciones. No es que todas las clnicas latinoamericanas deban defender una nica interpretacin de estas ideas. Como es
obvio, existen diversas interpretaciones de inters pblico157 y mltiples
154 [L]a mayora [de las clnicas] siguen estando aisladas en el currculo o enfrentan la
posibilidad de ser marginadas. Vase, e.g., Castro-Buitrago et al., supra nota 118, pg.
155 Vase, e.g., id. pg. 78-80. [L]as dificultades que enfrentan las clnicas en Colombia son
la consecuencia natural de la omnipresencia del formalismo jurdico y su contraparte
pedaggica en la mayor parte de las facultades de derecho en el pas, adems de la rigidez
del currculo y la burocracia acadmica.
156 Vanse, Clnicas de inters pblico y enseanza del derecho (2003).
157 Entre otras acepciones, inters pblico como el inters de las mayoras, inters pblico
como el inters de los grupos desaventajados o inters pblico como la defensa del Estado
de derecho.

298

conceptos razonables de justicia; tampoco se trata de que una clnica deba

defender por siempre la misma interpretacin de estas dos categoras.
Esta interpretacin puede variar debido a la rotacin de las personas que
trabajan en la clnica, como a los cambios en las dinmicas contextuales
e ideolgicas que las afectan. Mucho menos significa que los profesores
clnicos deban ocupar una buena parte de su tiempo en disquisiciones
sobre filosofa poltica o teora del derecho. La mayor parte de ellos no son
tericos de la justicia o filsofos del derecho y no hay buenas razones para
exigir que as sea. El argumento es simplemente que la claridad en torno a
cmo se deben interpretar los conceptos de inters pblico y justicia social
en cada clnica resulta fundamental para esclarecer los valores y objetivos
que guan el trabajo, desde la escogencia de los casos hasta los medios que
se consideran legtimos para alcanzarlos sus fines.
En sptimo lugar, falta literatura o la baja calidad de mucha de existente que contextualice, presente, analice y critique los objetivos de las
clnicas de derecho de inters pblico, los medios para alcanzarlos y los
procesos que en la prctica se desarrollan para unos y otros. Muchas de las
clnicas de inters pblico de la regin han tenido un impacto importante
en temas claves para la consolidacin de la democracia y el respeto de los
derechos bsicos de los ciudadanos. Sin embargo, la reflexin en torno a estas
prcticas no es frecuente y/o su calidad vara notablemente. Es preocupante
que en Latinoamrica no exista ninguna revista sobre educacin jurdica
clnica, y slo algunas pocas revistas de derecho incluyen artculos sobre
estos temas158. Sin duda, la amplia literatura existente en Estados Unidos
es til para pensar en las distintas facetas que componen el trabajo clnico
latinoamericano, desde cmo lograr balances apropiados entre los objetivos
pedaggicos y los de justicia social, hasta los criterios que se deben usar para
escoger los casos, pasando por los mtodos a travs de los cuales se debe
evaluar y supervisar a los estudiantes. No obstante, parecera exigible que
las particularidades del trabajo clnico y el contexto latinoamericano fueran
un objeto de estudio constante de los profesores de derecho de la regin.
Temas como la historia de lo que podramos llamar el movimiento clnico
latinoamericano los procesos de creacin, consolidacin o expansin de las
clnicas de la regin, el rol de las fundaciones y la cooperacin internacional
en la creacin de stas, que el trabajo clnico se adelante en democracias
en proceso de consolidacin, las diferencias entre los proyectos clnicos que
se desarrollan en las universidades privadas y pblicas y la escasez crnica
de recursos, entre muchos otros, parecera que deberan ser examinados
juiciosamente por los profesores latinoamericanos de derecho.
158 En Latinoamrica, una de las pocas revistas que constantemente publica artculos sobre
educacin jurdica es la Revista Academia, publicada por la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Vase Universidad de Buenos Aires en: Publicaciones.
Disponible en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/index.php#indice.

299

En octavo lugar, el aislamiento o el contacto irregular entre quienes

trabajan en las clnicas latinoamericanas159. Dado que el dinero disponible
no es muy alto es poco comn que haya espacios de encuentro permanente
para quienes trabajan en estos temas, seminarios o debates, por ejemplo.
La ausencia de estos espacios genera consecuencias negativas en la medida
en que se hace difcil aprender de las experiencias que otros han tenido en
la creacin o desarrollo de proyectos anlogos y concretar propuestas que
permitan aunar esfuerzos para la satisfaccin de los objetivos comunes que
tienen las clnicas de la regin160.
4. Clnicas de derecho de inters pblico en
Latinoamrica: estrategias para su consolidacin

Los obstculos que enfrentan las clnicas de derecho de inters pblico de

la regin no son pocos y algunos de ellos son enormemente poderosos. Sin
embargo, los profesores y estudiantes de las clnicas estn constantemente
articulando e implementando medidas para su superacin. Las siguientes
son algunas estrategias generales que podran ser tiles para enfrentar y
neutralizar los problemas anotados en la seccin anterior. Tales estrategias
intentan ser lo suficientemente precisas como para que puedan ser una gua
efectiva, pero tambin lo suficientemente amplias para ser adaptadas a los
distintos contextos nacionales e institucionales de la regin.
En primera instancia, es necesario que se organicen e implementen
actividades acadmicas seminarios, debates, publicaciones, entre otras
acciones que permitan discutir las debilidades de la visin formalista del
derecho y muestren las bondades pedaggicas del trabajo que se hace en las
clnicas de derecho de inters pblico. Este tipo de actividades contribuira
a crear una masa crtica compuesta por profesores y alumnos que presionen
por la creacin o consolidacin de estos proyectos en las universidades. Estas
actividades permitiran, adems, precisar el adversario terico as como los
medios adecuados para hacerlo. El formalismo reina en la regin no porque haya una defensa clara, precisa y persuasiva de sus postulados en las
universidades, tribunales o colegios de abogados, sino porque se reproduce
silenciosamente casi inconscientemente en las nuevas generaciones de
abogados y en las prcticas profesionales cotidianas. Al hacer explcitos
sus postulados, as como sus debilidades, es posible que su cuestionamiento
resulte ms amplio y efectivo.
159 Thome se percata de que los abogados clnicos frecuentemente estn alejados de sus
colegas y compaeros de clase y pueden ser vistos como subversivos tanto por el gobierno
como por la profesin. Thome, supra nota 104, pg. 534.
160 Una de las excepciones a esta regla han sido los seminarios organizados por la Red
Latinoamericana de Clnicas de Derecho de Inters Pblico y que ya ha organizado 10
encuentros entre 1996 y 2010. Mayor informacin en: http://www.clinicasjuridicas.org/
historia-red.htm.

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En segunda instancia, es necesario articular estrategias y actividades

polticas dentro de las universidades que permitan evidenciar y sobrepasar los
obstculos que impiden la creacin o consolidacin de las clnicas de derecho
de inters pblico. De esta forma, sera til, por ejemplo, que los profesores
se manifiesten de manera regular en los consejos de facultad a favor de las
clnicas, que se cuestionen las decisiones administrativas que afectan su
desarrollo y se generen alianzas con colegas de otras disciplinas interesados
en el trabajo de estas iniciativas. Estas medidas facilitaran la creacin de
grupos de presin slidos dentro de las facultades y las universidades.
En tercera instancia, la consecucin de recursos financieros en organizaciones internacionales o nacionales que estn interesados en promover
las clnicas de derecho de inters pblico en Latinoamrica. Aunque resulta
fundamental para la consolidacin y expansin de las clnicas que sus gastos
bsicos sean cubiertos por las universidades, podra resultar til acudir a
fuentes externas de financiacin para el desarrollo de nuevos proyectos o
para cubrir aquellos que aunque necesarios para el buen funcionamiento
de las clnicas, no son costeados por las instituciones que las albergan.
La autonoma econmica que se alcanzara con estos recursos externos
permitira alcanzar mayor independencia a quienes trabajan en las clnicas,
garantizando la continuidad de algunos de sus esfuerzos y contribuyendo a
su reconocimiento y posicionamiento poltico.
En cuarta instancia, fomentar entre los estudiantes las clnicas de derecho de inters pblico. Este objetivo podra alcanzarse si se promueve con
ahnco una visin alternativa sobre el rol que los abogados deben cumplir
en comunidades polticas en desarrollo, como las latinoamericanas, y se
evidencien las consecuencias positivas de las clnicas para la consolidacin
de habilidades jurdicas necesarias para una actuacin profesional competente. Reuniones con estudiantes de primeros y ltimos semestres, informar
sobre los logros de las clnicas tanto en las facultades como en los medios
de comunicacin, o impulsar campaas de difusin dentro de las propias
facultades para asociar el trabajo socialmente responsable del abogado con
el xito profesional, son algunas estrategias que se podran implementar
para lograr los fines anotados.
En quinta instancia, crear o robustecer los vnculos formales e informales entre quienes, en el nivel local e internacional, trabajan en clnicas
de derecho de inters pblico. La Red Latinoamericana de Derecho de
Inters Pblico, por ejemplo, es un espacio privilegiado para alcanzar este
objetivo. Sin embargo, eventos acadmicos ms pequeos en el contexto
nacional o subregional tambin pueden ser tiles para desarrollar redes de
intercambio terico y experiencial en materia de educacin jurdica clnica
en Latinoamrica. Ahora bien, no hay que olvidar que para realizar este tipo
de actividades se necesita la consecucin constante de recursos econmicos y
un esfuerzo sistemtico y continuado por mantener abierta la comunicacin
entre las clnicas de la regin.

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En sexta y ltima instancia, fomentar la reflexin entre quienes trabajan

en las clnicas de manera que se genere una mayor produccin acadmica
que explique y analice su quehacer. Sin la existencia de un proceso sistemtico de anlisis y evaluacin del propio trabajo, ser muy difcil lograr
que se vuelvan un hecho indiscutible de cualquier facultad de derecho de
la regin. Sin la creacin de conocimiento jurdico sobre el trabajo clnico,
ser muy difcil pensar en cmo se puede ser ms efectivo en la consecucin
de los objetivos pedaggicos y de justicia social que persiguen este tipo de
proyectos. La creacin de revistas nacionales, subregionales o regionales
sobre la enseanza del derecho, por ejemplo, sera una alternativa para
alcanzar este objetivo. La publicacin de libros editados o escritos por varios
profesores latinoamericanos puede ser otra de estas estrategias.
Las clnicas de derecho de inters pblico son instituciones que han
echado races en las facultades de derecho latinoamericanas. La oposicin
a este tipo de proyectos, sin duda, continuar siendo poderosa dentro y
fuera de la academia. No obstante, parecera que estos cuestionamientos
difcilmente tendran la posibilidad de hacerlas desaparecer. Para que este
propsito no tenga ninguna posibilidad de hacerse realidad, los profesores
clnicos deben materializar sus objetivos pedaggicos y de justicia social de
manera cada vez ms precisa y eficiente. De igual forma deben reflexionar
crtica, sistemtica y rigurosamente en torno a su trabajo y articular e implementar estrategias que pueden neutralizar o debilitar los obstculos que
les impiden hacerlo apropiadamente.

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