UNIDAD I

1.1 El Estado.
Origen, elementos y fines.
De forma general definimos al Estado como la sociedad polticamente organizada,orientada al
bienestar general (definicin finalista). El origen del Estado comomodernamente lo concebimos
surge a fines de la Edad Media, al culminar un procesoiniciado en las ciudades italianas alrededor
del siglo XV (surge lo stato), y se consolidacon la consagracin de la ideologa iluminista del siglo
XVII, siglo en que tambin sedelimitan territorialmente los Estados europeos. Todo esto sin
desconocer que ya en Greciay Roma haba organizacin poltica de la sociedad (las polis o civitas).
Los elementos del Estado son:
1. Poder: lo conforman el conjunto de rganos que componen las autoridades de la Nacin
(Gobierno) y la coercin que implica el uso legtimo de la fuerza. Algunos autores desdoblan este
elemento en dos, distinguiendo poder Gobierno. Nosotros entendemos al segundo dentro del
primero.
2. Territorio: mbito geogrfico dentro del cual se aplica la jurisdiccin del Estado (o sea el poder
nombrado). Comprende tierra, agua, aire y subsuelo. Sus lmites pueden ser lneas naturales o
imaginarias. A ese territorio segregan: buques y aeronaves de bandera nacional, Embajadas y
Consulados.
3. Poblacin: personas que estn en el territorio ya dicho, en un momento dado. Se diferencia del
pueblo, que es la porcin de esa poblacin que es considerada nacional de ese territorio.
En cuanto a los fines del Estado, ya en la definicin vemos que ste es el bien
Comn, un concepto de fcil manipulacin. Pero en definitiva refiere a intentar asegurar la
Plenitud (material y espiritual) de la vida de las personas, y diferencindose de los intereses
Particulares que mueven a otras instituciones distintas del Estado. Se pone as por encima
Del individualismo ciego y del estatismo que concibe al Estado como nico sujeto de derechos.
Personalidad del Estado. Teoras sobre la imputacin de conductas al Estado.
Desde el plano histrico vemos que el origen del Estado como persona puede leerse
En la teora romana, que conceba a quien mandaba como rgano de la comunidad; distinta a la
concepcin germana que entenda el poder del Seor como un poder a ttulo personal (no
distingua la institucin u rgano del sujeto que la ejerca). Pero a pesar de esa diferencia los
romanos no consideraban al Estado como sujeto de derechos y obligaciones, lo que se consagra
recin con la teora del Fisco (al desarrollarse el llamado Estado-polica europeo en el siglo XVII)
que permita que el Estado sea parte en juicio (en principio slo por una cantidad limitada de sus
actos), lo que no deja otra opcin que considerarlo sujeto capaz de contraer derechos y/u
obligaciones. Con el tiempo los actos estatales que podan ser juzgados fueron amplindose
(agregndose aquellos que generaban responsabilidad pecuniaria estatal por ilcitos o lcitos
daosos), hasta hoy en que slo se excluyen los llamados actos polticos no justiciables. Queda
claro entonces que la idea de personalidad
del Estado no se asocia al individualismo: ni al jusnaturalista de la Europa Continental ni al
empirista sajn.
En cuanto a la imputacin de los actos a las personas jurdicas (entre ellas el
Estado), se han dado varias teoras hoy superadas: la teora de la ficcin (las personas
jurdicas actan como las personas fsicas), la teora organicista (la persona jurdica es un
mero rgano volitivo) y, ya en el plano estatal, la teora que negaba la personalidad del
Estado (de sustento fctico tan imposible como la teora de la ficcin) y la teora de la doble
personalidad del Estado (el Estado es una persona cuando acta como sujeto de Derecho
Privado, y otra cuando lo hace como sujeto de Derecho Pblico, habiendo entonces dos
centros de titularidad de derechos y obligaciones). Actualmente la teora vigente es la de la
institucin: cada persona jurdica (entre ellas el Estado), existe como institucin: un
conjunto de humanos poniendo esfuerzos comunes para construir una empresa comn en la
que se comparten sobre todo los fines, y tambin los medios para alcanzarlos, empresa que
los excede en poder y que dura ms que sus vidas. Esas empresas comunes se dan por la
forma de ser social del hombre, y el ordenamiento jurdico no puede negarlas: al contrario,
debe regularlas.
Nocin de rgano y relaciones entre rgano y agente pblico.

Un rgano se compone por dos elementos que, aunque diferentes, lo constituyen

como unidad: el elemento objetivo o centro de competencias (poderes o facultades, que
incluyen potestades en sentido tcnico y cometidos); y el elemento subjetivo, o sea la
voluntad y capacidad de las personas fsicas (agentes pblicos) que desempean la
titularidad de dicho rgano, y que se imputan a ste. Superada est la postura de un rgano
institucin y un rgano fsico como independientes, pues ninguno de los dos existe por s
mismo.
Si bien el rgano no tiene personalidad jurdica (se encuentra siempre dentro de una
persona jurdica que lo abarca), ello no le obsta para tener potestades de actuar en el mundo
jurdico y modificarlo, slo que no como sujeto de derechos y obligaciones.
Vemos entonces que el agente pblico es la persona fsica que, ocupando una
posicin determinada (cargo) en un rgano estatal, se encarga de materializar la voluntad de
dicho rgano a travs de sus acciones, por lo que las relaciones entre rgano y agente son
de correspondencia, como vemos al definir al rgano.
Las funciones esenciales del Estado: administracin, legislacin y justicia.
La idea de separacin de funciones se consagr como sistema de ideas polticas en
El Espritu de las Leyes de Montesquieu, en 1748. Esta obra condens ideas que ya se
manejaban desde antes y por muchas personas (filsofos, economistas, comerciantes), y
tuvo como finalidad principal separar la Administracin de la Legislacin, con base en el
principio de legalidad. Posteriormente, se agreg la funcin judicial independiente para
resolver conflictos en que los otros poderes eran parte (sea entre ellos, o entre uno de ellos
y un gobernado).
La separacin de poderes parte del presupuesto de que todo rgano que ejerce poder
tiende a abusar de l, por lo que se hace necesario un sistema de frenos y contrapesos. Esto
hace que se dividan determinadas funciones del poder estatal (que siempre es uno solo) en
diversos rganos, que se controlarn entre s. Pero al ser el poder estatal nico, siendo
realistas, entendemos que no se puede operar una separacin total y tajante entre cada
funcin. Por ello es que los rganos tienen asignada una funcin de forma predominante, y
suelen ejercer las otras dos de forma secundaria (ej.: el ejecutivo principalmente administra,
y en forma menor legisla -decretos- y realiza tareas jurisdiccionales -aunque no judiciales-).
Esto implica la realizacin de 3 valores importantes para un Estado Moderno: coordinacin
entre sus rganos, equilibrio de poder entre ellos, y especializacin de cada uno a funciones
particulares.
La Administracin surge modernamente como tal en la poca napolenica, cuando
empieza a absorber cada vez ms funciones concretas, a la par que se desprende de la
funcin abstracta de legislar. Hoy la podemos definir como una actividad permanente,
concreta, prctica e inmediata. Ser tratada durante toda la materia.
La legislacin como funcin (sentido material) es la actividad de dictar normas
generales y abstractas, obligatorias para la poblacin. Mayormente es ejercida por el PL (la
ley como acto legislativo en sentido formal) sin perjuicio de su ejercicio por los otros
poderes (ej.: reglamente del PE).
La funcin jurisdiccional Cassagne la define como una actividad que se traduce en
la decisin de controversias, y que tiene fuerza legal. Alvarado Velloso considera la
definicin insuficiente, y agrega que esa decisin tiene que darse siempre por un tercero
imparcial, impartial e independiente. Conciliando las posturas, podemos decir que esto
constituye la diferencia entre funcin jurisdiccional y Poder Judicial (como rgano
independiente). Es decir que toda decisin de controversia con fuerza legal ser
jurisdiccional (gnero) y sta ser propiamente judicial (especie) cuando la ejerza el PJ
como rgano independiente que es.
1.2 La Administracin Pblica.
Concepto.
Es complejo determinar un nico concepto de Administracin Pblica, lo que se
debe a que la palabra Administracin puede tomarse como actividad o como conjunto de
rganos, lo que se relaciona con el punto siguiente. Adelantamos aqu que adherimos al
concepto en sentido objetivo, por lo que el concepto sera: actividad que en forma
inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los

rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de Derecho
Pblico. Vemos que lo caracterstico de la definicin son las 5 notas distintivas de la
actividad, y no el rgano que la ejerza.
La funcin administrativa en sentido objetivo, subjetivo y formal.
En sentido subjetivo, se ha entendido a la funcin administrativa como toda (o la
mayora de la) actividad que ejerce el PE y sus rganos.
En sentido objetivo, en cambio, se caracteriza a la funcin en s (y no a quien la
ejerce) reconocindose que las actividades materialmente administrativas se ejercen
primordialmente por el PE, y en menor medida por el PL y el PJ. Esta nocin se completa
con la referencia teleolgica de la funcin (el bien comn), y con el reconocimiento de que
no slo sucede que los 3 poderes ejercen la funcin, sino que adems el PE ejerce, junto a
sus funciones administrativas caractersticas, otras de carcter legisferante y jurisdiccional.
La definicin en este sentido fue dada en el punto anterior.
En cuanto al sentido formal, leyendo a Cassagne pensamos que puede relacionarse
con la teora de Merkl, ligada al positivismo jurdico. Para este la legislacin es la ejecucin
inmediata del mandato constitucional, en tanto que la Administracin (como actividad que
quiere que se cumpla la legislacin vigente) es ejecucin mediata de ste (legislacin
mediante). Gordillo en cambio asocia el sentido formal al subjetivo, considerndolos lo
mismo.
La Administracin en el Estado de Polica y en el Estado de Derecho.
La distincin entre estos dos modelos de Estado fue hecha por varios autores en
forma distinta (Foucault, Zaffaroni). Consiste bsicamente en distinguir al Estado segn su
etapa histrica (y en consecuencia, su forma de ser y fines), y son aplicables ms que nada
a la Europa Continental y a quienes imitaron sus formas de construccin estatal. Cuando los
Estados-Nacin recin se consolidaban (por ejemplo, siglo XVII para Francia y siglo XIX
para Alemania) predominaban las formas de Estado Polica, que buscaban concentrar todo
el poder en el Prncipe y que no se interesaban demasiado por los sbditos: es la poca de
las grandes confiscaciones de derechos de las mayoras populares, por parte del poder
central; poca en la que finalmente el Estado se seculariza volvindose una institucin
independiente del poder religioso, como ya haba ocurrido con la familia e incluso el
matrimonio. En estos tiempos, la Administracin contaba con un poder ilimitado, fundado
en la excusa de que el Prncipe pueda mantener la pax publica; y es aqu cuando surgen
instituciones como la expropiacin por causa de utilidad pblica, o la competencia por
territorio.
La expresin Estado de Derecho (acuada en 1832) refleja las luchas dadas en cada
pas entre el Parlamento y los Prncipes. Sus notas salientes son: el Derecho preexiste a la
Administracin (por lo que sta se somete a aqul); se garantizan los derechos
fundamentales de las personas (derecho Pblico subjetivo); y existen tribunales
independientes para dirimir controversias. En Francia este tipo de Estado se consolid a lo
largo de la primera mitad del siglo XIX, y fue all y entonces cuando naci el Derecho
Administrativo (como conjunto de normas propias que regulaban la actividad
administrativa). En este pas se da una administracin fuertemente centralizada con
marcada ordenacin jerrquica. El control de dicha organizacin lo realizaban tribunales
administrativos (o sea, control interno); y adems, la nota caracterstica es el
reconocimiento de un conjunto de prerrogativas a la Administracin, derivadas de la
consagracin jurdica de la Administracin, lo que implic, a la vez que el reconocimiento
de poder pblico de sta, un correlativo aumento de las garantas de los administrados (y
de la posibilidad de stos de exigir a aqulla). Cassagne asigna ms importancia a esta
caracterstica que a la existencia de tribunales independientes, al hablar de Estado de
Derecho.
Ante todo lo dicho cabe mencionar que en los pases anglosajones, el rule of law
determinaba entes locales casi autnomos, cuyas actividades se sometan a las mismas
reglas que los particulares (no exista el llamado poder pblico) y se juzgaban por
tribunales independientes.
El principio de legalidad y los lmites jurdicos a la actividad administrativa.
Cada funcin se ejerce a travs de cometidos (actividades concretas para lograr las

funciones, mandatos constitucionales). Para poder ejercer dichos cometidos y funciones, los
rganos deben contar con poderes, llamados en sentido tcnico potestades (situaciones
abstractas de sometimiento al poder pblico, nacidas del ordenamiento jurdico, y que
otorgan al poder estatal la posibilidad de producir efectos jurdicos generales o
particulares).
Ahora bien, dentro de la Administracin, vemos que tras todo lo dicho acerca del
Estado de Derecho (sometimiento de la Administracin a la CN y a la legislacin, por
cuanto todo ese ordenamiento jurdico -constitucional y legal- preexiste a la funcin
administrativa, sometida a l), queda claro que estas potestades deben necesariamente nacer
de una ley (en sentido material) pues el poder administrativo no es ilimitado. Las normas
que as lo establezcan, adems, hacen que esas potestades sean, para la Administracin,
inalienables e intrasmisibles.
Todo esto se relaciona con la legalidad, en el sentido de dar seguridad jurdica a los
particulares acerca de a qu normas atenerse; y refuerza el hecho de que la separacin de
funciones busc primordialmente distinguir entre legislacin y administracin.
1.3 Clasificacin de la actividad administrativa.
a) En razn de la naturaleza de las funciones.
1. Administracin activa y jurisdiccional: la activa es la administracin propiamente
dicha, que decide y ejecuta (decide el rgano, ejecuta quien lo preside). Esta actividad se da
por tpicos actos administrativos. Administracin jurisdiccional es la que slo decide
cuestiones (como recursos) promovidas por los administrados. Aqu la Administracin
realiza funciones jurisdiccionales, gnero que abarca a la especie actividades judiciales,
que son esas actividades ejercidas por el PJ a travs de un proceso y no de un
procedimiento (como hace el PE).
2. Interna o Externa: la interna es la actividad que el rgano administrador realiza
para su propia organizacin, sin entrar en relacin con terceros (actividad no jurdica). La
externa vincula al rgano con terceros (actividad jurdica). La primera tiene por fin
satisfacer intereses pblicos; la segunda slo de forma mediata, pues en lo inmediato busca
lograr el mejor funcionamiento del ente. A la primera corresponde el acto de
administracin; a la segunda el acto administrativo.
3. Consultiva: en las administraciones simples no suele existir. Es una funcin de
colaboracin, actividad preparatoria de la manifestacin activa de la Administracin. Se
justifica por el carcter tcnico de ciertas decisiones, y colabora a perfeccionar dicha
decisin. Los rganos consultivos suelen ser colegiados, pero pueden ser individuales (ej.:
Procurador del Tesoro). Adems, pueden ser permanentes, transitorios, e incluso ad-hoc. El
nico responsable de la ejecucin de los actos es el rgano activo; jams el rgano
consultivo. Los dictmenes pueden ser facultativos, obligatorios y vinculantes. Los
primeros son los que la Administracin no est obligada a requerir, y si los solicita, no est
obligada a seguir; los segundos s debe solicitarlos, pero no seguirlos; y los terceros seran
los que la Administracin debe requerir y aceptar, pero creemos que eso deja de ser un
dictamen consultivo. Segn Marienhoff, los dictmenes son actos de administracin (otros
opinan que son meros hechos administrativos).
4. Reglada o discrecional: toda la actividad de la Administracin es "sublegal" (en el
sentido de ley formal), y toda ejecuta la ley, pero en "grados" y formas diferentes. En la
actividad reglada, la Administracin se vincula fuertemente a la ley. En la discrecional, ella
acta con mayor libertad: est ms bien determinada por la "finalidad" a cumplir. En el
primer caso se siguen normas jurdicas; en el segundo criterios tcnicos o polticos. Pero as
como en la actividad "discrecional" la Administracin no es enteramente libre, en la reglada
tampoco se convierte en ciega ejecutora de la ley. Cualquiera de los dos tipos de actividad
puede hacer nacer para el administrado un derecho subjetivo, que ser de idntica
substancia.
5. De contralor: es la que se ejerce sobre los actos de la Administracin activa. Si
bien el control puede ser jerrquico, jerarqua difiere de control y no lo presupone (ej.: la
Contadura General de la Nacin no es superior jerrquico de un Ministerio). El contralor
ms frecuente es de tipo financiero, pero puede darse en general. La naturaleza jurdica del
acto de contralor depende de si es interno (acto de administracin) o externo (acto

administrativo). Un tipo comn de contralor son las llamadas "instrucciones" (generales o

individuales), obligatorias para el agente pblico.
b) En razn de la naturaleza del rgano.
a) Administracin burocrtica: las funciones estn asignadas a personas fsicas que
obran individualmente. Se opone a la Administracin colegiada. En la primera el principio
regulador es la jerarqua, en la segunda es la decisin de la mayora. El rgano burocrtico
acta en forma permanente o continua.
b) Administracin colegiada: las tareas estn encomendada simultneamente a
varias personas fsicas, que actan entre s en igualdad, aunque quien dirige o preside el
rgano tiene otras atribuciones (ej.: Decano de Facultad). La voluntad de esas personas, a
travs de deliberaciones que se deben dar en la forma que determine la normativa vigente,
constituye la voluntad del rgano. Se requieren, como mnimo, tres personas. El nmero
impar asegura evitar empates. La actividad de estos rganos es intermitente (al contrario de
los burocrticos): funciona cuando su actuacin es requerida, a travs de la convocatoria,
que debe serles comunicada a todos los integrantes (conteniendo da, hora, lugar de la
reunin, y orden del da a tratar). Para formar estos rganos y hacerlos funcionar cada
vez, se requiere el llamado qurum (determinado por normas).
Las decisiones son tomadas por mayora (simple, absoluta, calificada o unanimidad, segn
disponga la norma), previa deliberacin y votacin. De lo tratado en la asamblea o reunin
debe levantarse o labrarse acta. Estos rganos colegiados no deben confundirse con el
rgano complejo: sus actos son actos simples y no complejos (emanan de una sola
voluntad). En cuanto a la naturaleza de sus actos, son actos administrativos; por excepcin
son actos de administracin, cuando tratan temas de su composicin interna. Destacamos
que los miembros que no asistan a la asamblea, los que voten en contra o los que se
abstengan, quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que pueda tener lo
resuelto por el rgano.
c) Administracin autrquica: es la que realiza el Estado a travs de rganos dotados
de personalidad jurdica; por lo que es una administracin indirecta del Estado, a travs
de la entidad creada, que es, siempre, organismo estatal, perteneciente a la Administracin.
Sus elementos esenciales son: 1) personalidad jurdica; 2) patrimonio afectado al
cumplimiento de fines asignados; 3) finalidad pblica. Algunos autores sealan adems la
creacin legal directa por el Estado; y el contralor legal directo sobre dichas. Marienhoff y
el Profesor Lombardero critican la creacin de entes autrquicos para, la explotacin de una
mina y la comercializacin de su producido: la figura debera ser una sociedad estatal.
c) actividades interorgnicas e interadministrativas.
El tema se trata en el punto 4.2, al explicar las relaciones interorgnicas e
interadministrativas. Estas actividades son el producto de dichas relaciones, por lo que all
nos remitimos.
UNIDAD II
2.1 Derecho Administrativo.
Concepto.
Parte del Derecho Pblico interno que regula la organizacin y las funciones de
sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano Ejecutor y de las entidades
jurdicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos que
ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades
realizadas por personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye
potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del Derecho Privado (aun cuando
no sean personas administrativas).
En el aspecto acadmico, puede definrselo como la rama del derecho que estudia
primordialmente la organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los
particulares.
Como vemos, la definicin del cuerpo normativo que forma el Derecho
Administrativo tiene en cuenta sustancialmente el aspecto objetivo de la actividad
administrativa; y agrega adems las actividades no administrativas del rgano Ejecutivo,
como sujeto central de esta rama del Derecho.
Caracteres.

1. De Derecho Pblico: por cuanto su fin es siempre el bien comn o satisfacer

intereses colectivos.
2. Dinmico: sus normas deben adaptarse a los constantes cambios sociales, entre los
cuales se contemplan tambin situacin de emergencia, que la Administracin debe
intentar superar lo ms rpidamente posible.
3. Organizacional: pues organiza los entes administrativos que ejecutan estas
funciones (Nacin, Provincia, Municipio, etctera).
4. Exorbitante: tiene poderes que exceden la rbita del Derecho Privado.
Su objeto de estudio y contenido.
El objeto de estudio del Derecho Administrativo como disciplina fue debatido.
Mientras Hauriou propona que ste era las potestades de la Administracin, la escuela del
servicio pblico centraba su atencin en stos (su prestacin, las relaciones que stos
generan con los particulares, etctera).
En cuanto a su contenido, ste ha variado a lo largo del tiempo. La tendencia suele
ser a que vaya aumentando, pues instituciones que primeramente estaban en la rbita del
Derecho Privado han sido absorbidas por el Derecho Administrativo (salud, educacin;
pues lo que comenz siendo una absorcin de poder del aparato estatal, constituye hoy una
enorme asuncin de responsabilidades por su parte). La clave es determinar el contenido
actual de esta rama, an a riesgo de que ste cambie. Este contenido est dado por su
definicin, dada al comienzo de la unidad.
2.2 El mtodo en el Derecho Administrativo.
Nocin de mtodo.
El mtodo es el conjunto de pasos que conforman el procedimiento a seguir para
llegar a un determinado resultado. En las ciencias o disciplinas, la cuestin del mtodo es
fundamental, dado que cada una desarrolla uno propio, y todo aquel que pretenda
desarrollar su actividad dentro de dicha disciplina (sobre todo los investigadores) debe
respetar dicho mtodo, como punto de partida.
Por supuesto que el Derecho se ha nutrido y nutre de diversos mtodos (lgico,
gramatical, histrico, comparativo, etctera). Lo mismo ocurre con cada rama del Derecho,
en que un mtodo cobra ms relevancia que otros y predomina sobre ellos, e incluso
algunos mtodos comunes a todo el Derecho pueden perder importancia o hasta utilidad.
Lenguaje, mtodo y Derecho Administrativo.
Al tratar este tema, Gordillo ahonda en muchas de las cuestiones filosficas del
lenguaje. Trata el tema del significado y el significante, critica los intentos de construir
un definicin perfecta pues los conceptos usados para definir son tan vagos como los
definidos; y derrumba tambin la teora an sostenida en ocasiones, que considera que las
cosas son realmente algo, algo que es su esencia o naturaleza y que el hombre slo
puede acercarse a conocer cada vez ms.
Explica el autor que en pocos lugares del Derecho es tan intensa esta lucha por el
lenguaje como lo es en el Der Adm, por su cercana a la Poltica y a los intereses colectivos,
en los que las cuestiones de poder son ms claras. Sin embargo, es de notar que Gordillo
prefiere evitar la guerra de las palabras, definiendo los conceptos cuando es necesario
hacerlo, por usrselos en un sentido tcnico, diferente al uso comn, que es por
definicin ms vago que el acadmico o cientfico. As, no debemos excedernos en la
reglamentacin lingstica, corrindonos demasiado del lenguaje vulgar, pero tampoco
debemos pasar por el alto cuando lo hacemos, definiendo debidamente la palabra en
cuestin, a fin de buscar consensos a su respecto. Es tambin criticable que Gordillo se
refiera a un lenguaje comn; mejor sera hablar de usos comunes, pues la cultura no es
homognea (sino hegemnica, en todo caso) y por ello tampoco lo es el lenguaje.
Anlisis de los distintos mtodos.
Encontramos, entre otros, al mtodo exegtico, al mtodo sociolgico (histrico y
comparativo), al mtodo realista, etctera.
El mtodo exegtico se caracteriza por el culto a la norma escrita, prescindiendo de
los dems elementos. Fue consecuencia de la Codificacin emprendida por los Estados
Nacin que surgan en el siglo XIX, y estuvo en auge hasta principios del siglo XX. Por lo
dicho, cumpli un papel histrico pero ha quedado demasiado simple para el razonamiento

actual. En el Derecho Administrativo tuvo importante influencia, porque ambos compartan

el origen francs, con su particular forma de pensamiento.
El mtodo sociolgico hace hincapi en el anlisis social (el Derecho como
fenmeno social) histrico/comparativo, y tambin en cuestiones econmicas y polticas
que rodean al Derecho en un lugar y momento determinados. Debe ser tenido en cuenta
para un anlisis serio, pero no podemos reducir el Derecho a la Poltica, ni a la Economa,
ni a la Filosofa ni a la Sociologa: en estas dos ltimas, el exceso de teorizaciones conduce
a un alejamiento de los problemas reales del mundo jurdico.
El mtodo realista propone un anlisis pormenorizado de los hechos (aqu ya
encontramos una dificultad epistemolgica: qu son hechos, y qu no lo son?) de un pas,
para analizar su estructura jurdica. Su valor reside en intentar ver qu normas son
efectivamente aplicadas por los Tribunales, o efectivamente respetadas por la poblacin,
por qu motivos, cmo vara esa cuestin en el tiempo y por qu causas, etctera. Al final
de esta tarea, se propone un anlisis crtico en que el investigador puede aportar
soluciones jurdicas a un problema social (modificar o derogar una ley, crear otra nueva,
tomar medidas para su mejor cumplimiento, etctera). Su contacto con el mtodo
sociolgico es claro.
El mtodo lgico, finalmente, propone el uso de la induccin para obtener los
llamados Principios Generales del Derecho de la Teora General del Derecho y de cada
una de sus ramas; principios que son aplicados al caso concreto a resolver, a travs de la
deduccin. Predominan en este mtodo cuestiones de organizacin y lgica interna del
sistema jurdico, y no tanto su contacto con otras esferas de la vida, por lo que se acerca
ms al mtodo exegtico, aunque ste se detiene ms en el hecho poltico de la ley, en tanto
el mtodo lgico presta atencin a todo el sistema jurdico. Se le ha objetado a este mtodo
querer introducir en el Derecho Pblico lgicas propias del Derecho Privado, al decir que
sera ridculo pretender decidir sobre los derechos de los () de las Naciones () por los
mismos preceptos con que se resuelve entre particulares el derecho a una gotera". A esto
sus defensores contestaron que dichos principios no eran del Derecho Privado, sino de la
Teora General del Derecho, pero lo cierto es que mayormente tomaban lgicas privatistas,
por ser el Derecho Civil la rama madre. Tambin se ha dicho que este mtodo pretende que
existan soluciones universales a problemas concretos en diversos pases y en diversos
tiempos.
Ante todo lo dicho, creemos que el Derecho no puede prescindir de la lgica, para
formar una disciplina propia y no ser una mera resultante de coyunturas econmicas y
polticas; pero menos an puede prescindirse de la realidad social a la hora de hablar del
Derecho, de lo contrario ste sera totalmente obsoleto a sus fines, como herramienta al
servicio del hombre y su mejor vida.
El mtodo cientfico.
Definirlo aqu se hara totalmente imposible. Podemos decir que es el mtodo por
excelencia adoptado por las disciplinas modernas, y consiste bsicamente en la posibilidad
de repetir un experimento para obtener de sus resultados principios generales. Para ello, se
suele mantener una variable constante y analizar los cambios de otras. Su aplicacin es
plena en las llamadas ciencias duras, siendo ms discutible en las disciplinas sociales.
El mtodo del caso en el Derecho Administrativo.
Este mtodo, conocido por su aplicacin predominante en el Derecho anglosajn, y
su falta de utilizacin en nuestro Derecho latino, especialmente a la hora de ensearlo en las
Facultades, se torna muy importante en la rama que estamos estudiando.
Por ser el Derecho Administrativo una rama en constante movimiento y adaptacin
a coyunturas diversas, el precedente administrativo y el judicial son de especial
consideracin a la hora de resolver nuevos problemas concretos. Es por ello que en esta
materia nos centramos especialmente en la jurisprudencia (sobre todo de nuestra CSJN).
La utilizacin de este mtodo va de la mano con la asuncin de que en esta rama
(como en general) no podemos buscar soluciones permanentes, sino que ellas son
esencialmente provisorias, sujetas a cambios de criterios de acuerdo a diversas cuestiones
como decisiones polticas (poltica judicial, incluida) o cambios econmicos o culturales.
2.3 Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del

Derecho.
Derecho Pblico: Constitucional, Poltico, Internacional, Penal, Financiero, Procesal,
Ambiental.
Derecho Constitucional: la relacin es muy fuerte, y es de jerarqua: el Derecho
Administrativo est subordinado al Derecho Constitucional, siendo la Constitucin la
primera y ms importante fuente de la Administracin, al regular sus fines, instituciones,
rganos y principios.
Derecho Poltico: sus relaciones son ntimas por cuanto comparten el objeto de
estudio (el Estado), pero sus enfoques son diferentes: el Derecho Poltico teoriza
filosficamente sobre el surgimiento del Estado y sus diferentes formas polticas de
organizacin (centralismo o federalismo, democracia o monarqua, Repblica o Dictadura,
etctera) en tanto el Derecho Administrativo estudia sobre todo el funcionamiento del
Estado actual, y sus diferentes formas de organizacin no poltica, o sea funcionales,
aunque claro est que estas categoras no pueden diferenciarse tajantemente.
Derecho Internacional: aqu la relacin se da sobre todo a raz del crecimiento de la
legislacin internacional desde fines del siglo XX. El Derecho Internacional no se relaciona
en s mismo con el Administrativo, sino en funcin de sus ramas. As, el Der Adm est
subordinado a este en materia de TTII con jerarqua constitucional (Derecho Internacional
Constitucional), y se relaciona de diversas formas con la creciente legislacin internacional
en materia ambiental, y tambin en materia penal (sobre todo en lo que hace a crmenes de
lesa humanidad).
Derecho Penal: tienen tambin una ntima relacin, por cuanto la Administracin
depende de la existencia del poder punitivo para funcionar, y adems ste no es ms que
poder estatal en su mxima y ms directa expresin. El C.P. trae una serie de conceptos
aplicables a nuestra rama de estudio (servicio pblico, cargo pblico, autoridad competente,
empresas pblicas de transporte, uso pblico; no as con la expresin funcionario pblico
que el Cdigo expresa e intencionalmente ampla ms de lo normal).
En la realidad, estas dos ramas tienen 4 puntos de contacto. Primero, en el llamado
Derecho Administrativo disciplinario, que abarca las sanciones que la Administracin
puede imponer a sus miembros, y se fundamenta en una relacin laboral y en la
preservacin del orden dentro de ella.
Otro punto de contacto es el Derecho Penal de Ejecucin, que refiere a la ejecucin
de la pena en establecimientos al efecto (crceles, y por qu no Comisaras) y si bien su
carcter penal es innegable, el hecho de que la Administracin sea responsable de dichos
establecimientos determina que esta rama sea un Derecho Administrativo Especial.
El tercer ejemplo es el Derecho Penal Administrativo, que abarca los delitos
previstos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, que afectan al bien jurdico
Administracin Pblica.
Finalmente, el Derecho Administrativo Penal (o correctivo), que contiene a las
faltas y contravenciones, que constituye un Derecho especial, nutrido de principios de
ambas ramas. A esta conclusin llegamos pues no es regulado en el C.P., y adems es
eminentemente local, decidindose sus controversias en sedes administrativas.
Derecho Financiero: las relaciones entre estas ramas han sido conflictivas, pues el
Derecho Financiero (considerado autnomamente a partir de la importancia que tomaron
las finanzas pblicas tras la Gran Guerra) es una escisin del Administrativo, por lo que los
administrativistas han negado su autonoma. Si bien Cassagne niega que sea esta sea plena
(slo le asigna autonoma didctica) y s se la otorga al Derecho Tributario, considero que
ambos son plenamente autnomos (por cuanto ambos tienen normas y principios propios),
siendo el 1ero. una escisin del Derecho Administrativo, y el 2do. una escisin del 1ero.
Derecho Procesal: se relacionan en 2 rdenes: 1) respecto del procedimiento
administrativo (la Adm como Tribunal); 2) en el proceso contencioso-administrativo, parte
del Derecho Procesal que regula la actuacin de la Adm en el proceso (la Adm como parte).
La aplicacin de normas del Der Procesal al Der Adm se realiza generalmente por
analoga.
Derecho Ambiental: existe una relacin directa, por cuanto esta rama regula todo lo
atinente al derecho a un medio ambiente sano (consagrado para todas las personas en

nuestra CN, por lo que el contacto se da claramente tambin con el Derecho Constitucional)
y tambin a la administracin de los recursos naturales de un pas. Es decir que el punto de
contacto se da tanto en las obligaciones del Estado de proveer a sus ciudadanos de un
medio ambiente sano, como en las potestades con que dicho Estado cuenta sobre sus
recursos.
Respecto del recurso de las tierras, el Der Adm regula la creacin y regulacin de
Parques Nacionales, las tierras del dominio pblico, la afectacin de tierras a comunidades
nativas argentina, entre otros asuntos. En cuanto al recurso del agua, es quiz donde ms
fuerza tenga nuestra rama, por cuanto estas siempre fueron consideradas de dominio
pblico del Estado Federal (las lluvias, los lagos, ros, y hasta el Mar Argentino),
independientemente de los Cdigos Provinciales que regulan la materia, generalmente
tambin con criterios pblicos y no de Der Privado. La cuestin se torna especialmente
importante de cara al siglo XXI, en que el agua se perfila (segn algunos) como el recurso
ms importante de cara al futuro. El aire como recurso tambin interesa al Der Adm, tanto
en lo relativo a la aeronavegacin (uso del espacio areo argentino por aeronaves, sistema
de radares, etc.) como en las regulaciones municipales de la publicidad en lo alto de
edificios, o en cmo colocar el cableado de algunos servicios, por ejemplo.
La administracin de estos 3 recursos (aire, agua, tierra) se conjuga en una rama del
Der Adm llamada Derecho Urbanstico, y que compete principalmente a los municipios. En
cuanto a los recursos del subsuelo (minerales extrados a travs de la minera), se tratan en
el siguiente punto.
Derecho Privado: Civil, Comercial, Martimo, Aeronutico, Industrial, de la Minera,
Agrario.
Derecho Civil: las diferencias con este Derecho no se dan en el mbito de
aplicacin, sino en los diferentes principios que cada uno tiene y en los intereses que
mueven. A pesar de esto, estas ramas se relacionan porque: a) el C.C. contiene normas que
no son de Derecho Civil, sino que corresponden a la Parte General del Derecho (como los
Ttulos preliminares); b) el C.C. contiene normas de Der Adm (v.gr. las prescripciones
sobre bienes del dominio pblico); c) el C.C. contiene normas que deben pasarse al Der
Adm por el procedimiento de analoga (es decir, adaptndolas a sus principios y normas
propios, para no romper su sistema): la capacidad de las personas fsicas; personas
jurdicas; locacin de cosas; dominio privado; instrumentos pblicos; prescripcin; etctera.
Derecho Comercial: se da una relacin similar con el Derecho Civil, mostrndose
ms vinculacin desde la segunda parte del siglo XX en adelante (ej.: la creacin de
sociedades de participacin estatal mayoritaria implica un avance del Der Adm sobre el
Comercial; y la sociedades annimas estatales muestran un uso de figuras propias del Der
Com. en el Der Adm).
Derecho Martimo: vimos que este Derecho tiene una importante faz de Derecho
Pblico. Sin embargo, se considera Derecho Privado en lo que hace a la libre navegacin de
los particulares por las aguas del dominio pblico estatal. Este es un derecho constitucional
que debe ser reglamentado por la Administracin. Dependiendo de a quien pertenezca el
dominio de dicha masa de agua y sus costas, la reglamentacin podr ser nacional,
provincial y/o municipal. Un importante ejemplo es la ley nacional de navegacin 20094.
Derecho Aeronutico: al igual que el anterior, creemos que es una rama
eminentemente pblica. Sin embargo, existe el derecho de los particulares a la libre
navegacin del espacio areo pblico, derecho que tambin reglamenta la Administracin,
sobre todo en el Cdigo Aeronutico (ley 17285), el que consagra la existencia de
aerdromos pblicos y privados.
Derecho Industrial: no cuenta con autonoma, por lo que es mejor hablar de
legislacin industrial. La vinculacin con la Administracin se da a travs del control que
ella ejerce sobre la actividad (poder de polica en cuanto a seguridad, higiene, etc.; y que en
buena medida suele ser potestad municipal). Tambin existe relacin a travs de la
proteccin de orden pblico que la Administracin brinda a los obreros de las industrias,
junto al Derecho Laboral. Como vemos, si bien el Derecho Industrial es de ndole privada,
no escapa al sometimiento a criterios de inters pblico, donde ordena el Der Adm.
Derecho de la Minera: el Cdigo de Minera da un criticable enfoque privatista de

estos recursos, regulando sobre todo las reglas de su adquisicin, explotacin y

aprovechamiento. En el mismo tono se encuentra la ley 24196 de inversiones mineras,
dictada durante la dcada del 90. Creemos que sera positivo enfatizar la relacin del Der
Adm con esta rama, proponiendo una profunda modificacin de la legislacin vigente, y
encaminndola hacia los rumbos tomados por la mayora de los pases latinoamericanos (y
nuestra CN), que tienden a la estatizacin de estos recursos ms que a su privatizacin.
Derecho Agrario: al regular este mayormente las tierras, la relacin se da a travs de
lo explicado en el Derecho Ambiental. Al respecto, es discutible colocar al Derecho
Agrario como una rama del Derecho Privado, antes que del Derecho Pblico. Podemos
decir que el Derecho Agrario, tan importante en nuestro pas, ha sido histricamente reacio
a someterse al control del Derecho Administrativo, no obstante lo cual ello se dio en ciertas
pocas de nuestro pas, especialmente durante los dos primeros gobiernos de Juan Pern, en
que se dictaron numerosas medidas tendientes a controlar la actividad agrcola,
acompaadas de la creacin de organismos al efecto.
Relaciones con ciencias no jurdicas: ciencia de la Administracin, Moral, Sociologa,
Economa, Estadstica, Informtica.
Ciencia de la Administracin: cuando nos referimos a ella lo hacemos siempre con
referencia a la Administracin Pblica (sin perjuicio de que existan principios o tcnicas
coincidentes entre la Administracin Pblica y la Administracin en general, que contiene a
la de instituciones meramente privadas). Aclarado esto, podemos decir que esta disciplina y
el Der Adm estudian el mismo fenmeno, el segundo desde el punto de vista jurdico y la
primera desde el no jurdico. Decir esto implica salir de la pregunta acerca de la autonoma
de estas disciplinas: ambas existen autnomamente, pero se necesitan. As, el Der Adm
debe nutrirse de esta disciplina, por cuanto no puede desatender el estudio de la realidad, el
que debe ir incorporndose en forma progresiva, sin olvidar por ello el enfoque jurdico o
del deber ser. La armona entre criterios de legalidad y justicia con criterios de eficacia
sigue siendo la gran preocupacin de la Administracin Pblica, si, bien entendidos estos
criterios, vemos que uno no es posible sin el otro. Justo es decir que esta bsqueda de
eficacia siempre fue de algn modo (ms o menos presente y ms o menos consciente)
preocupacin de los juristas.
Moral: se relacionan desde dos puntos de vista: 1) por cuanto toda actuacin
administrativa ha de estar sujeta a la Moral (encontramos la Ley de tica Pblica para
algunos funcionarios) y buenas costumbres, so riesgo de ser declarado nulo; 2) por cuanto
la Administracin (mayormente la municipal) reglamenta cuestiones de Moral, sobre todo
en cuanto al comportamiento en la va pblica (ejercicio de la prostitucin, consumo de
alcohol y otras drogas, participacin en juegos de azar, etc.). Respecto del primer punto,
destacamos que no existe una buena fe civil y otra administrativa: ella es una sola en todo
el rgimen jurdico, y consiste en la pureza y sinceridad de las intenciones y actuaciones.
Respecto del segundo punto de contacto, esa forma de reglamentacin ha sido tpica del
siglo XX, pero entr en franca decadencia a fines de este y principios del XXI: sea por
cambios legislativos o por mera poltica, se ha reducido la persecucin de la mendicidad, el
vagabundeo o el alcoholismo, lo cual consideramos acorde al tinte liberal de nuestra
Constitucin.
Sociologa: se relacionan por cuanto las normas administrativas deben adaptarse a la
sociedad que las aplica, y para ello es necesario conocer esa sociedad, a lo que ayuda la
Sociologa. Pero a esta relacin de ida se suma una de vuelta: la Sociologa de la
Administracin sirve para estudiar los comportamientos de los funcionarios pblicos, su
efectividad, su apego a las normas que regulan su propia actividad, su inters o desinters
por el trabajo que realizan, y cmo todo ello impacta en los administrados. Vemos que la
relacin entre estas disciplinas se da en dos sentidos.
Economa: la relacin es casi obvia, sobre todo tras ver la relacin con el Derecho
Financiero. Es que el Estado es un sujeto econmico fundamental en toda sociedad, aunque
generalmente no el nico y en ocasiones tampoco el ms importante. Como puntos de
relacin, encontramos: la insercin de un pas en el orden econmico mundial, las
decisiones en torno a la integracin econmica y las barreras aduaneras, los tratados
econmicos bilaterales o multilaterales entre pases, el rol del Estado en la Economa

nacional, y particularmente en ciertas ramas como los servicios pblicos.

Estadstica: es una disciplina que, utilizada por la propia Administracin, sirve de
herramienta al Derecho Administrativo: por ejemplo al analizar qu porcentaje de la
poblacin goza efectivamente de un servicio, y determinar as si ste llega a todos los que
debera llegar. Sirve fundamentalmente para conocer las necesidades del pueblo, y saber en
qu medida se estn atendiendo. Adems, aplicada por el abogado, la estadstica puede
ayudar a estos profesionales a actuar con ms efectividad ante la Administracin, a la hora
de representar a un particular por un reclamo frente a sta.
Informtica: dos motivos de relacin: 1) la informtica es un campo esquivo a la
Administracin, por su carcter de comunicacin transnacional que no se somete a normas
nacionales; 2) la Administracin debe nutrirse de la Informtica, en cuanto esta debe ser
utilizada en las oficinas a fin de lograr una ms efectiva atencin de los administrados.
2.4 Ciencia de la Administracin.
Fue tratada en el punto anterior.
UNIDAD III
3.1 Fuentes del Derecho Administrativo.
Nocin de fuente.
El concepto de fuente pertenece al campo de la Teora General del Derecho, y se
entiende por tal los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.
Clasificacin de las fuentes.
Existen varias formas de clasificar a las fuentes:
1. Reales (materiales), y formales: las primeras son modos de originar Derecho
independientes de los rganos con competencia para hacerlo. Las segundas
emanan de rganos estatales competentes, a travs de medios
preestablecidos por el ordenamiento legal (ej.: CN, ley, Reglamento).
2. De produccin y de conocimiento: las primeras son modos de crear Derecho
(le dan origen); las segundas son medios para conocer ese Derecho.
3. Dado el carcter federal del pas, podemos distinguir entre fuentes
nacionales y fuentes provinciales (a veces llamadas locales). A esta
clasificacin se suman, desde hace un tiempo, las fuentes supranacionales.
4. Dentro de nuestra materia podemos distinguir: fuentes ajenas a la
Administracin (CN, ley, etctera) y fuentes originadas en ella (como los
Reglamentos).
Orden de prelacin en el Derecho Administrativo.
Dado que el Der Adm es una rama en constante formacin, que no termina nunca de
cristalizar (an menos que otras ramas), el anlisis de las fuentes requiere particular
atencin. Sin desconocer la importancia del Derecho escrito (en cuya cspide encontramos
a la Constitucin) remarcamos que en esta rama el Derecho es mucho ms que la norma
escrita. Esto se debe a que, en general, la Administracin es una actividad dinmica, que
realiza todo lo que las leyes no realizan por s solas (ya vimos que las normas escritas son
lmites para la Administracin, pero no pueden suplirla); y tambin a que con frecuencia se
abren perodos de emergencia (natural, econmica, social) que no estn previstos
normativamente (queda una laguna) y que la Administracin debe afrontar tratando de
mantener el bienestar general (sin perder nunca de vista que se prefiere la menor colisin
posible con el Derecho escrito vigente).
FUENTES NACIONALES: a) la Constitucin Nacional. Importancia y supremaca.
Normas y principios constitucionales.
Por ser la fuente mxima de todo el ordenamiento jurdico, lo es tambin del
Derecho Administrativa, y esa supremaca es tambin la que le da su importancia. Para
Cassagne, tanto sus normas como los principios constitucionales que ella consagra
operativos en s mismos, aunque cierta doctrina distinga entre normas operativas y
programticas.
En cuanto a su contenido, ella presenta principios y reglas bsicos del Derecho
Administrativo: a) la personalidad jurdica del Estado (implcita en el art. 35); b) las
funciones, potestades y cometidos del PE (art. 99), entre las que encontramos la Jefatura
Suprema de la Nacin y del Gobierno y la zona de reserva de la Administracin (inc. 1), la

potestad de dictar reglamentos de ejecucin (inc. 2), actos institucionales (inc. 4) y actos
administrativos (incs. 6; 7 y 10); c) relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, y con
los Ministros (arts. 100 a 107); d) los derechos y garantas de los particulares frente al
Estado (arts. 14; 16; 17; 19; 28; etctera).
b) Tratados internacionales. Los tratados en la reforma constitucional de 1994 y su
jerarqua respecto de otras fuentes.
Los TTII son fuente de Derecho Administrativo en dos casos: a) cuando obligan a
los rganos administrativos a realizar determinada actividad; b) cuando contienen
disposiciones especficas de Derecho Administrativo para ser aplicadas en el pas. Tras la
reforma constitucional del 94 uno de los grandes cambios fue la revaloracin de los TTII.
Encontramos actualmente diferentes grupos con diversa jerarqua:
a) Los 11 Tratados mencionados expresamente en el art. 75 inc. 22 que poseen
jerarqua constitucional (integran el bloque constitucional, no derogan parte alguna
de la CN y se entienden complementarios a sta). Otros TTII podrn agregarse a
estos, en el futuro, si se sigue el procedimiento adecuado.
b) TTII con jerarqua superior a las leyes pero por debajo del bloque constitucional:
1) tratados concluidos con dems Naciones, con organizaciones internacionales, y
concordatos con la Santa Sede (inc. 22); 2) normas dictadas en consecuencia de los
Tratados de Integracin que deleguen competencias a organizaciones
supranacionales (inc. 24); 3) los acuerdos ejecutivos que el PE, como encargado de
las RRII, realice con organizaciones internacionales y Naciones extranjeras (son las
otras negociaciones del art. 99 inc. 11), siempre que no sean de sus competencias
propias, sino delegados por el Congreso o por un TTII aprobado anteriormente por
el Congreso (de lo contrario se estara dando al PE la potestad de derogar leyes).
c) Los restantes casos del art. 99 inc. 11, es decir las otras negociaciones que el PE
realice como exclusiva competencia propia.
En cuanto a los TTII que ceden potestades a entidades supraestatales, ellos deben
cumplir con ciertos requisitos: a) reciprocidad e igualdad de la cesin de todos los pases
firmantes, para que no sea una artimaa que reste soberana a unos sobre otros: la igualdad
se refiere a la posicin de los Estados dentro de la entidad supraestatal, y la reciprocidad a
que las normas de dicho rgano supraestatal sean eficazmente aplicadas en todos los pases
miembros; b) respeto al orden democrtico y los DDHH. Estas dos condiciones son
exigibles tanto respecto del TTII en s mismo, como de sus consecuencias (relaciones de
Derecho Privado entre los Estados parte, normas de los mismos para hacer operativo dicho
Tratado, etctera).
c) La ley. Concepto. Especies. La zona de reserva en la Constitucin Nacional. La
Administracin frente a la ley. Leyes administrativas: naturaleza, interpretacin,
retroactividad, prdida de vigencia de las mismas. Ley de presupuesto: normas
extraas al mismo.
El concepto de ley puede entenderse en sentido material (norma general, abstracta y
obligatoria) o en sentido formal (acto del PL que sigue el procedimiento preestablecido: en
el caso del orden nacional, ese procedimiento se encuentra en la CN, arts. 77 a 84). O sea
que puede existir ley material y formal (norma general y abstracta dictada por el PL; es la
mayora de los casos), ley formal y no material (norma de alcance particular dictada por el
PL) y ley material y no formal (norma general dictada, por el PE, como el reglamento).
Como fuente del Derecho, deben combinarse ambos aspectos, sin perjuicio de reconocerse
que el PE realiza actividad materialmente legislativa.
Las leyes formales slo pueden ser derogadas o modificadas por otras leyes
formales, salvo que su texto expresamente permitiera al Ejecutivo modificarlas.
En cuanto a las especies de ley, encontramos estas clasificaciones:
1. Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, que se subdividen en: a) leyes
locales de la Capital Federal y en las Provincias, respecto de los lugares de inters
nacional; b) leyes de Derecho comn (los Cdigos del art. 75 inc. 12), c) leyes
federales, cuya aplicacin compete a los jueces federales (como la Ley de
Estupefacientes).
2. Leyes convenio entre Nacin y Provincia(s), sancionadas por el Congreso Nacional

y aprobadas por las Provincias.

3. Leyes provinciales, sancionadas por las correspondientes legislaturas.
4. Leyes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Cuando se habla de la zona de reserva de la ley en la CN nos referimos a un sector
del ordenamiento normativo que est reservado (por la Constitucin) a la ley y slo a ella
(no puede ser invadido por otro poder). Esta zona de reserva fue fortalecida con la reforma
del 94 por varios motivos: primero, se estableci el rango constitucional de la prohibicin
genrica hacia el PE de dictar disposiciones legislativas (art. 99 inc. 3), la cual hasta
entonces era discutida en doctrina y jurisprudencia; segundo, se prohibi la delegacin
legislativa en el Ejecutivo, salvo que se cumplan los requisitos constitucionales (art. 76),
cuestin tambin debatida hasta entonces; finalmente, se establecieron materias
absolutamente prohibidas al PE (ni siquiera puede legislar sobre ellas a travs de DNU):
penal, tributaria, electoral y rgimen de partidos polticos. Todo esto sin dudas fortaleci el
rol del Congreso y la ley en el armado de nuestro sistema legal.
En cuanto al rol de la Administracin ante la ley, sabemos que el procedimiento
legal tiene 5 etapas: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin. A la
Administracin le interesan slo las dos ltimas, pues estn a su cargo. La promulgacin
puede ser expresa o tcita, y hasta que la ley no se promulgue, el PE no puede ejercer su
derecho de veto total o parcial. La publicidad queda determinada por el art. 2 del CC.
Segn Marienhoff, las llamadas leyes administrativas no difieren en su naturaleza
de una ley: el procedimiento para su sancin es el mismo y su naturaleza tambin. Tampoco
son distintas la forma de interpretar estas leyes es igual a la del resto, o la aplicacin o no
de la retroactividad. La nica leve diferencia se da porque estas leyes suelen ser de orden
pblico, pero esto tampoco se verifica necesariamente en todos los casos. Respecto de la
prdida de vigencia, ella puede darse como siempre por derogacin expresa, o por
derogacin tcita; y a estos modos algunos administrativistas (los chilenos, sobre todo)
agregan la derogacin orgnica: caso de una ley que no derogue expresamente a la anterior,
ni sea totalmente incompatible con ella, pero regle de modo completo una institucin en
ella contenida. Esta diferencia en rigor tampoco es tal, pues sera un caso ms de
derogacin tcita. Vemos que las leyes administrativas no difieren en nada del resto de las
leyes.
En cuanto a la ley de presupuesto, ella constituye un caso particular porque est
expresamente nombrada en la Constitucin, la que dice que el presupuesto se fijar
anualmente por ley (art. 75 inc. 8). Inicialmente decimos que, si bien un grupo de
tratadistas consideran que esta norma no constituye Derecho por cuanto es un acto de
auto organizacin de la Administracin, que no crea derechos para los administrados, y
porque nadie puede obligarse jurdicamente consigo mismo (en referencia al Estado) esto
resulta insostenible pues el Derecho limita a los administrados y tambin al propio Estado,
y es una garanta de los particulares que sern beneficiados con los gastos del Estado que
dichos gastos estn contenidos en el Presupuesto de ese ao. Aclarado esto, sealamos que
el presupuesto no dura un ao, sino que, por mandato constitucional, se lo fija
anualmente. Pero si ello no ocurre (como en el caso del ao 2011 en que la oposicin
bloque el presupuesto del Ejecutivo), contina vigente el presupuesto anterior. Ello as
pues la Constitucin no determina un plazo luego del cual el presupuesto caduca o la ley
queda automticamente derogada, sino que impone la obligacin de que la Administracin
cuente cada ao con la aprobacin del Congreso para ejecutar sus gastos de dicho perodo.
Finalmente, cabe agregar que muchas veces en la ley anual de presupuesto, se pretenden
deslizar normas ajenas al mismo, que modifican el Derecho vigente. Si bien esto no es ni
tcnica ni moralmente correcto, cuando ocurre no genera mayores inconvenientes. A este
tipo de norma se aplican las mismas reglas que a las que s son presupuestarias: si una ley
posterior las deroga (expresa o tcitamente), quedan derogadas; sino, mantienen su
vigencia.
d) El decreto-ley.
Es una fuente que ha aparecido en pocas de ruptura del orden constitucional. Se
dictaban con el fin de preservar la vida del Estado y continuar la actualizacin normativa.
Si bien eran normas en sentido general, como los Golpes de Estado clausuraban el

Congreso, eran dictadas por el Ejecutivo que detentaba de hecho el poder (de all su
nombre). Han sido reconocidas por la jurisprudencia de la CSJN, y se ha continuado su
vigencia reinstalado el rgimen de jure (por ratificacin expresa del PL e incluso tcito, al
no derogarlos). Desde el Golpe de Estado que dio Ongana en 1966, estos instrumentos han
sido (mal) llamados directamente leyes. Justo es decir que si bien todos ellos cuentan con
una ilegalidad de origen, muchos han contribuido a mejorar el rgimen legal del pas: esa
evaluacin depende entre otros factores del Golpe que los dict, y los motivos que lo
impulsaron a hacerlo.
e) El Reglamento. Concepto. Naturaleza jurdica. Clases. Reconocimiento
constitucional. Lmites y presupuestos para el dictado de las distintas especies.
Evolucin de la jurisprudencia de la CSJN -antes y despus de la reforma-.
Es un acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de
normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales. Se denominan tambin actos de alcance (o contenido) general, segn la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA).
Constituyen fuente del Derecho para la Administracin Pblica aun cuando son
dictados por ella misma, pues integran el bloque de legalidad (en sentido material).
Cuantitativamente, son la fuente administrativa ms importante. Incluye los reglamentos
del PE y tambin de otros rganos y entes que actan en su esfera.
Para la mayora de la doctrina, son actos de naturaleza administrativa, pero
Cassagne acierta al decir que su naturaleza es materialmente legislativa, distinta de la
actividad administrativa (que es inmediata, prctica y concreta). Se diferencia tambin de
las instrucciones de servicio o circulares (tambin actos administrativos de alcance general)
en que stas se dirigen al interior de la Administracin, en tanto los reglamentos se realizan
para todos los ciudadanos administrados (o un grupo de ellos).
Encontramos reglamentos nacionales, provinciales y municipales. Entre los
primeros pueden ser presidenciales (decretos), ministeriales (resoluciones), o provenir del
mbito del Congreso o del Poder Judicial; aunque de hecho un decreto puede ser un acto
con alcance particular y por ende no ser propiamente un reglamento (lo decisivo es el
carcter legislativo de la actividad reglamentaria). Los reglamentos municipales de los
rganos representativos suelen llamarse ordenanzas. Al margen de esta clasificacin, la ms
importante es aquella cuyo criterio es clasificar los reglamentos de acuerdo a su relacin a
la ley. En este orden de ideas, Cassagne distingue 4 clases de reglamentos:
1. Ejecutivos o de ejecucin (art. 99 inc. 2): Los dicta el Presidente para asegurar o
facilitar la aplicacin o ejecucin de una ley previamente dictada. Slo pueden
reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al PE (quedan excluidos
los Cdigos Civil o Comercial, con excepcin de los aspectos encomendados
expresamente al PE). La facultad de reglamentar no es obligacin de reglamentar, a
menos que la ley subordine su vigencia a dicha actividad del PE. Sino, la ley
comienza a regir y debe aplicarse a los casos particulares.
2. Autnomos o independientes (art. 99 inc. 1): son los dictados por el PE sobre
materias incluidas en su zona de reserva. No hay relacin con ley alguna, sino
directamente con la Constitucin. Se basan en el art. 99 inc. 1 que hace al Presidente
responsable poltico de la administracin general del pas, y en el principio de
divisin de poderes que determina la zona de reserva del Ejecutivo.
3. Delegados (art. 76): normas generales que dicta la Administracin en base a una
autorizacin del PL, que le permite regular materias de su competencia. Fueron
largamente discutidos en doctrina y jurisprudencia (que generalmente reconocan la
potestad de delegar un acto especial, y no la facultad legislativa en general) hasta
1994, en que la reforma los permiti con 3 condiciones: a) materia de
administracin, o materia de emergencia pblica; b) plazo fijado para su ejercicio;
c) dentro de las bases que el Congreso establezca. Acerca de las materias, la primera
requiere que se respete la zona de reserva del PL (no pueden delegarse el poder
impositivo, o los Cdigos de legislacin comn, por ejemplo), en tanto la segunda
(emergencia pblica) es un concepto bastante indefinido (que como tal debe
entenderse siempre en sentido restringido) en que la reserva legal podra quebrarse,

y abarca casos de guerras, desastres naturales o agudas crisis econmicas que

atenten contra la existencia misma del Estado.
4. De necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3): tambin fueron muy debatidos en doctrina
y jurisprudencia. La reforma del 94 los consagr cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites previstos por esta Constitucin
para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos. Requisitos que lo
justifican: a) una grave crisis o emergencia social que ponga en riesgo la
subsistencia del Estado; b) la emisin del acto debe ser imprescindible y su no
dictado generar consecuencias de difcil o imposible reparacin; c) proporcionalidad
entre fines perseguidos y normativa dictada; d) premura. Como requisitos de validez
previos al acto en s, la Constitucin exige que la decisin se tome en acuerdo
general de Ministros, todos los cuales debern refrendar el DNU junto con el Jefe
de Gabinete. Finalmente, a posteriori se requiere que dentro de los 10 das
posteriores se someta la medida a la Comisin Bicameral Permanente, y sta a su
vez tiene otros 10 das para que lo traten ambas Cmaras. El mecanismo an no ha
sido debidamente normado. Si el Congreso no ratifica expresamente el DNU, este
subsiste hasta que una ley posterior lo derogue o una sentencia del PJ lo declare
inconstitucional (pues sino sera imposible determinar la fecha de cesacin de
efectos). Es importante destacar que el poder de revisin del PJ sobre estas medidas
(y sus causas y requisitos formales) es amplsimo, atento a su carcter excepcional.
FUENTES MATERIALES: jurisprudencia, costumbre o precedentes.
La jurisprudencia es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el Derecho
por parte de los rganos judiciales (se ha dicho que es la costumbre de los tribunales). El
juez debe asumir un papel activo en la integracin del sistema normativo, ms an en un
Derecho como es el Administrativo, en constante formacin. De hecho, institutos como los
contratos administrativos, la responsabilidad del Estado o la cosa juzgada administrativa
fueron concebidos por la jurisprudencia de la CSJN. Tambin ha sido importante la labor
de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
La costumbre es la realizacin de una conducta social uniforme y constante, con la
conviccin de que se acta de acuerdo a una obligacin jurdica. Puede ser praeter legem,
secundum legem o contra legem. Algunos administrativistas le niegan el carcter de fuente
de esta rama por cuanto segn ellos los particulares no pueden crear Derecho Pblico.
Otros la admiten en tanto generen derechos en favor de los administrados. Cassagne dice
que es sin duda fuente de Derecho, pues este no puede desconocer la realidad social. Cita
como ejemplo que anteriormente las islas eran de dominio pblico del Estado, pese a lo
cual era costumbre su compraventa (costumbre contra legem administrativa).
El precedente administrativo refiere a la prctica administrativa (para Cassagne son
sinnimos) de aplicacin reiterada, y constituye fuente de Derecho de esta rama. Debe
aplicarse an contra la voluntad de la Administracin, cuando el particular ha credo, por su
reiterada aplicacin, que constitua parte integrante del Derecho (se ha creado una
apariencia jurdica). Para que la Administracin se aparte del precedente, se requiere: a) un
motivo definido; b) un apartamiento general y no para resolver un caso concreto; c) sin
efecto retroactivo, salvo a favor del administrado.
Principios generales del Derecho.
Constituyen un concepto claramente indefinido. Segn Cassagne, son el origen o
fundamento de las normas. Tienen primaca frente a otras fuentes, pues se fundan en el
respeto a la persona humana (encierran la concepcin del Derecho Natural). Integran el
bloque de legalidad (su violacin genera derecho a reparacin que puede hacerse valer en
sede judicial) y hacen al orden pblico. En nuestra rama en particular, su auge se debe a la
falta de Cdigo en particular, y de ley escrita en general.
Podemos distinguir dos clases, segn estn o no expresamente consagrados en el
ordenamiento escrito. Los que lo estn, se encuentran mayormente en la Constitucin. El
CC los consagra en su art. 16, ciertamente aplicable al Derecho Administrativo. Otros
nacen de TTII (con o sin rango constitucional), del Derecho Privado en general, o incluso
del Derecho Penal: nullum crimen nullum poena sine lege praevia, o ne bis in dem,

tambin aplicables a nuestra rama en particular. Esto nos lleva al otro criterio de distincin:
segn sean parte de la Teora General del Derecho y por ende aplicables a todas las ramas,
o de aplicacin exclusiva en una rama. Dentro de los principios generales del Derecho
Administrativo, encontramos: 1) continuidad de los servicios pblicos; 2) la presuncin de
legitimidad de los actos administrativos; 3) el principio de ejecutoriedad de dichos actos; 4)
la irrevocabilidad de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos; etctera.
Doctrina.
No constituye fuente de produccin, pero s fuente de conocimiento. En el Der
Adm, con vacos de Derecho escrito, su papel es ms importante que en otras ramas.
Actos y contratos administrativos.
Estos actos jurdicos son aquellos que la Administracin suscribe con otra persona,
y que en principio slo tienen efectos entre ellos. Es debatido en doctrina si estos
constituyen o no fuente de Derecho Administrativo. Quienes afirman que s, lo hacen
porque, como estos actos jurdicos limitan el poder de actuacin de la Administracin en la
esfera (es decir, la Administracin se somete al acto o contrato administrativo en el tema,
en lugar de ejercer su abstracto poder de imperium), modifican la normativa y son por ello
solo fuente de Derecho. En este sentido se ubica Marienhoff, y tambin nosotros.
Otros consideran que como estos actos slo tienen efectos particulares, no son
fuente de Derecho, porque no afectan a terceros (como los administrados).
FUENTES LOCALES: Constitucin de la Provincia de Santa Fe. Leyes provinciales.
Ley Orgnica de Municipalidades. Ley Orgnica de Comunas. Carta o Estatuto
Municipal.
Sern tratadas con detenimiento en la segunda mitad de la materia.
Ordenanzas, decretos, resoluciones.
Son actos propios de la Administracin. Si son dictados por el Presidente o
Gobernador, se llaman decretos; si los dictan los Ministros del Ejecutivo (nacional o
provincial), son resoluciones; y si nacen en rganos representativos municipales, suelen
llamarse ordenanzas. Puede decirse que son distintos tipos de reglamentos, aunque ya
hemos visto que lo caracterstico del reglamento es su forma legislativa (alcance general y
abstracto), en tanto estos actos pueden tener alcances particulares (v.gr.: una ordenanza
municipal que declara ciudadano ilustre a alguien; un decreto presidencial que otorga un
indulto a una persona determinada).
Instrucciones. Circulares.
Algunos autores las llaman reglamentos internos de la Administracin. Son
rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad, por lo que
sus efectos, si bien afectan mediatamente a particulares, se dirigen en principio a la propia
Administracin (por esto mismo no requieren publicacin). Se distinguen porque las
instrucciones (instrucciones de servicio, segn Cassagne) se dirigen a un solo rgano
subordinado, en tanto las circulares son para todos los rganos subordinados al rgano que
la emite (o sea, de carcter general) o para varios de ellos. Su cumplimiento es obligatorio
para los rganos subordinados, constituyendo su violacin una falta de disciplina.
Prctica administrativa.
Ya explicamos que para Cassagne no se diferencia del precedente administrativo.
3.2 Codificacin del Derecho Administrativo.
Posturas frente a nuestra realidad institucional y jurdica.
Por ser una disciplina en constante modificacin, el Derecho Administrativo ofrece
una resistencia casi natural a ser codificado en un cuerpo nico, lo cual no implica negar la
posibilidad de realizar codificaciones parciales (por materia) o una codificacin general con
los principios e instituciones fundamentales de la materia en general y del procedimiento
administrativo en particular.
Adems de esta dificultad, en la Argentina se aade una ms: el carcter
eminentemente local de nuestra Administracin, dada la estructura organizativa federal del
pas. Ello ha implicado que un Cdigo federal no pueda darse, pero no ha sido bice para
que las Provincias dicten sus propias leyes de procedimiento administrativo, o regulen el
proceso contencioso-administrativo, lo que generalmente se da en los cdigos procesales
civiles y comerciales.

UNIDAD IV
4.1 La Organizacin Administrativa
Nocin conceptual.
Segn Dromi, es el conjunto de normas jurdicas que regulan la competencia,
relaciones jerrquicas, situacin jurdica, normas de actuacin y control de los rganos y
entes de la funcin administrativa.
Cassagne agrega que la organizacin es una consecuencia lgica de cualquiera
sistema que pretenda instaurar un orden estatal.
Principios jurdicos de la organizacin administrativa.
Segn Cassagne, son 4: jerarqua, competencia, centralizacin y descentralizacin.
No agrega el principio de unidad porque no hay acuerdo en doctrina al respecto. En cuanto
al llamado principio de coordinacin, dice que en realidad es una cuestin fctica (no
jurdica) propia de toda organizacin. Cada principio mencionado ser tratado al
desarrollarse esta unidad.
a) Competencia: concepto, clase, caracteres.
Es la aptitud legal que tiene un rgano para ejercer sus potestades y ser titular de
ellas. Se distingue de la concepcin procesalista, que define la competencia como la medida
de la jurisdiccin (en este caso, diramos que es la medida de dichas potestades, pero esto
sera incorrecto).
Es importante decir que desde la fundacin del Estado moderno la competencia no
es ms la voluntad misma del Monarca, sino que viene determinada por una norma
(legalidad), lo cual no implica negar que en buena medida dicha norma proviene de la
voluntad del Ejecutivo (a su cabeza, la persona del Presidente) de organizarse a s mismo.
Encontramos 4 clases de competencia: a) en razn de la materia, que determina el
llamado principio de especialidad por el cual los rganos pueden realizar todos los actos
que estn vinculados a los fines que motivaron su creacin, o sea, sus cometidos especficos
(ej.: un rgano creado para administrar los deshechos de una ciudad, cuya competencia no
puede cubrir otro creado para organizar su transporte); b) en razn del grado o jerarqua,
vinculada justamente a este otro gran principio jurdico de la organizacin jurdica, y que
permite distinguir a los rganos en superiores e inferiores (ej.: Ministerios y Secretaras); c)
en razn del lugar o territorio, dividindolo en circunscripciones geogrficas de actuacin
(es el obvio caso de las competencias federales, provinciales y municipales); d) en razn
del tiempo, relacionada al perodo de duracin establecido para el cargo (ej.: el caso del
Presidente, que tiene duracin en su mandato).
En cuanto a los caracteres, tambin son 4, pues la competencia es: a) objetiva, pues
surge de una norma; b) obligatoria, por cuanto las potestades que otorga la norma al rgano
creado son a su vez obligaciones del mismo; c) improrrogable, pues se funda en el inters
pblico; d) irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona que lo ejerce. Los
principios b) y c) estn expresamente mencionados en la LNPA.
Excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia: avocacin y
delegacin.
La avocacin es la asuncin por parte de un rgano superior de la competencia para
conocer y decidir en un acto o asunto que corresponde al rgano inferior. Se explica para
armonizar el principio de improrrogabilidad con la eficacia y celeridad que requiere en
ocasiones la Administracin. Su fundamento jurdico es la potestad jerrquica entre uno y
otro rgano (quien puede lo ms, puede lo menos). Siempre debe darse entre rganos de
una misma persona pblica estatal (ej.: Secretara de Transporte y Subsecretara de
Transporte Interurbano) y no entre, por ejemplo, el Presidente y un rgano de control (pues
la sumisin del inferior para con el superior debe ser total). La avocacin no requiere de
norma expresa que la autorice, pero ello no le quita el carcter de excepcional. No procede
cuando una norma la prohbe expresamente (art. 3 LNPA) ni (segn doctrina) cuando la
competencia del rgano inferior se dio en funcin de una idoneidad especial (aunque este
podra verse como el caso de competencia por materia y no por grado).
La delegacin es la tcnica que traduce la posibilidad de producir el
desprendimiento de una facultad por parte de un rgano, que la otorga a otro. Cuando
hablamos de delegacin administrativa (excluimos el caso de delegacin legislativa del art.

76 CN), nos referimos a la delegacin interorgnica, que implica que el rgano superior
transfiera de manera transitoria facultades al rgano inferior. La competencia sigue
perteneciendo al primero, pero ahora en concurrencia con el segundo. Esta delegacin
requiere norma expresa (legal o reglamentaria) que la autorice, a diferencia del caso de la
avocacin, y es tambin excepcional. Existe tambin la delegacin entre entes pblicos,
pero no ha sido recogida debidamente por el Derecho argentino (aunque nada obsta a que
as ocurra). Hay que mencionar que siendo la delegacin una excepcin, la subdelegacin
no procede salvo autorizacin expresa de la norma o del delegante originario.
La figura de la suplencia y de la sustitucin.
La suplencia tiene los mismos efectos de la delegacin, pero no se da realmente una
transferencia de la competencia, sino que es una modificacin de la titularidad del rgano,
pues su titular ordinario se halla imposibilitado de ejercer sus competencias (como el caso
de enfermedad). La suplencia se da en forma automtica, siendo total, a diferencia de la
delegacin que slo puede ser parcial y requiere manifestacin expresa del delegante.
La sustitucin es el caso de cambio de titularidad del rgano por deficiencias en las
actuaciones o directamente abandono de las mismas. Su fundamento es la prerrogativa que
tiene el rgano superior para controlar la actuacin de un rgano inferior de su esfera. Es
una excepcin a la improrrogabilidad y por ello requiere una norma expresa.
Delegacin de firma.
No importa una verdadera delegacin en sentido jurdico, pues no hay transferencia
alguna de competencia: tan slo se descarga una porcin de la tarea material de un rgano
en otro, pero ste no tiene atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose
su facultad a la firma de los actos que le ordene el delegante, que en definitiva asume la
total responsabilidad por su contenido. Es un instituto de excepcin y requiere dos
condiciones: que sean actos producidos en serie (o cantidades considerables), y cuyo objeto
est predominantemente reglado.
b) Jerarqua: concepto.
Implica una relacin entre rganos de una misma persona jurdica. Esta relacin se
compone por otros dos conceptos: la lnea y el grado. El grado es la posicin que cada
rgano ocupa en la estructura vertical total de la persona jurdica pblica en cuestin, y la
lnea es la relacin vertical que une a los rganos de diferentes grados. Los efectos de la
jerarqua son una serie de potestades que el rgano superior cuenta sobre el inferior, como
ser: dirigir e impulsar su actuacin, a travs de normas generales de organizacin interno, o
de rdenes particulares hacia el mismo; vigilar y controlar su actuacin (ej.: a travs de
pedidos de informes, rendicin de cuentas, inventarios, etctera); avocarse a tareas propias
de dicho rgano inferior, o delegar en l tareas que le son propias (avocacin y delegacin);
resolver conflictos interorgnicos de competencia; y designar a los funcionarios que ejerzan
la titularidad de dichos rganos.
Las potestades de la Administracin Pblica. Concepto. Clasificacin y anlisis de
cada una de ellas.
Las potestades son los medios jurdicos con que cuenta la Administracin para
conseguir sus fines. No es mero poder, sino una consecuencia de este (un poder
cualificado, avalado jurdicamente). Tampoco es equiparable a un derecho: los derechos
son renunciables; en cambio la Administracin no puede renunciar a sus potestades.
Segn Cassagne, la clasificacin es la siguiente:
1. Reglamentaria: aptitud de emitir actos (los reglamentos) de alcance general que
se traducen en situaciones generales, objetivas y obligatorias.
2. Imperativa o de mando: posibilidad de dictar rdenes revestidas de imperium, y
de contar para ello con el auxilio de la fuerza pblica.
3. Sancionadora: se divide en poder disciplinario (interno, con sus miembros) y
correctivo (externo, con los administrados). En realidad es complemento de la potestad
imperativa.
4. Ejecutiva: posibilidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores
potestades (ej.: poner en marcha una vacunacin gratuita normada por decreto).
5. Jurisdiccional: facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal. Se la
admite excepcionalmente.

4.2 Tcnicas de Organizacin Administrativa

Centralizacin y descentralizacin.
Decimos que un pas adopta el principio de la centralizacin como predominante,
cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos centrales de la
Administracin. En cambio cuando estas se adjudican a entidades de la Administracin
descentralizada, predomina la descentralizacin.
Lo central de la cuestin pasa por determinar si las competencias para cumplir los
cometidos estatales deben agruparse slo en los rganos de la persona jurdica pblica
Estado (Administracin central) o si pueden adjudicarse a otras personas jurdicas pblicas.
La cuestin de si las potestades recaen sobre un sujeto de derecho distinto, o si lo hacen
sobre un mero rgano, es central para distinguir la descentralizacin de la
desconcentracin.
Podemos reconocer tipos de descentralizacin: la descentralizacin polticoterritorial
(caso federalismo) y la funcional (descentralizacin propiamente dicha).
Cassagne no distingue entre descentralizacin burocrtica o autrquica, como otros autores.
Concentracin y desconcentracin.
Tambin son tcnicas de asignacin permanente de competencias. Pero en este caso
no hay creacin de una nueva personalidad jurdica, sino una diversificacin interorgnica
de competencias dentro de la misma entidad estatal. La concentracin se da cuando las
facultades decisorias estn concentradas en los rganos superiores, en caso contrario habr
desconcentracin.
Relaciones interadministrativas e interorgnicas.
Las relaciones interadministrativas se dan siempre que exista el fenmeno de la
descentralizacin, o sea que son entre diferentes sujetos de derecho, en el caso personas
pblicas estatales.
En cambio, las relaciones interorgnicas son entre meros rganos, y si bien no
existen diversos sujetos de derecho, ello no impide calificar la relacin como jurdica, lo
que se explica si pensamos que dichas actividades (muy comunes por cierto) deben
encuadrarse en el ordenamiento normativo vigente, respetando sobre todo el principio de
unidad de accin que debe existir sobre una persona jurdica, pues no podemos admitir
voluntades contrapuestas (que alguien quiera algo y no lo quiera al mismo tiempo). Estas
relaciones interorgnicas pueden ser: de colaboracin (propuestas de un rgano a otro), de
conflicto (cuestiones de competencia, positivas o negativas), de jerarqua (rdenes),
consultivas (dictmenes) o de control.
Resolucin de conflictos administrativos e interadministrativos.
Al respecto podemos decir que los conflictos administrativos (los que se dan dentro
de una misma persona jurdica) los resuelve el titular de dicha persona (por ej.: el Ministro
si el conflicto se da entre dos Secretaras, el Secretario si se da entre dos Subsecretaras,
etctera).
En cambio, los conflictos interadministrativos (entre dos personas jurdicas
distintas, ambas pertenecientes a la esfera de la Administracin), los resuelve: a) el
Ministro, si la entidad autrquica actuaba dentro de la esfera de dicho Ministerio (lo cual es
criticable pues desvirta el sentido de la autarqua); b) el PE directamente. La ley 19983 de
resolucin de conflictos interadministrativos, plantea que si ellos son de ndole pecuniaria,
deben resolverse bien por el Presidente o bien por el Procurador del Tesoro de la Nacin,
segn el monto del conflicto; c) finalmente, si estos conflictos interadministrativos se dan
entre personas actuantes en diferentes esferas poltico-constitucionales (v.gr.: una empresa
pblica nacional y una Provincia), la va de resolucin no puede ser el PE; por lo que no es
otra que el PJ: en el caso, la competencia es originaria y exclusiva de la CSJN (art. 117
CN).
UNIDAD V
5.1 Las Personas Pblicas
Concepto.
El concepto de persona lo extraemos de la normativa general de Derecho contenida
en el CC, en el caso en el art. 30: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Dentro de esta categora encontramos la primera gran divisin: personas de

existencia visible (los hombres) y las de existencia ideal o personas jurdicas (todas las que
no son de existencia visible, segn el art. 32 CC). Esas personas jurdicas pueden ser
pblicas o privadas. La tcnica usada por el CC para distinguirlas es la enumeracin. As, el
art. 33 determina que son pblicas: 1) el Estado Nacional; 2) las Provincias; 3) los
Municipios; 4) las entidades autrquicas; 5) la Iglesia Catlica. El mismo artculo dice que
son privadas: 1) las asociaciones; 2) las fundaciones; 3) las sociedades civiles; 4) las
sociedades comerciales; 5) otras entidades que no requieran autorizacin estatal.
Persona jurdica pblica y privada: criterios de distincin.
Dado que la enumeracin no es una buena tcnica de distincin, y sta en particular
contiene categoras distintas agrupadas entre s, la doctrina ha buscado criterios generales
para dividir a las categoras:
1. La creacin estatal del ente: los pblicos los crea el Estado, los privados los
particulares (aunque estos requieran el concurso de la voluntad estatal). La
excepcin sera la Iglesia Catlica. El criterio falla pues existen entidades pblicas
no creadas por el Estado, y entidades privadas creadas por este.
2. El fin pblico: en el caso de las personas pblicas. Pero tambin falla pues existen
personas privadas que persiguen fines pblicos: las fundaciones.
3. La existencia de prerrogativas de poder pblico: por ej. la facultad de imponer la
afiliacin compulsiva de sus miembros o de que estos contribuyan a su patrimonio
(como los Colegios Profesionales). El criterio no abarca todos los casos: puede
haber personas privadas con esas prerrogativas (v.gr.: concesionarios de servicios
pblicos) y personas pblicas sin ellas.
4. El grado de control estatal: en verdad, el grado de control es consecuencia y no
causa del tipo de persona jurdica. De todas formas, sirve como pauta.
Creemos, con Cassagne, que todos los criterios deben ser combinados ya que
ninguno es suficiente por s solo. A su vez, en primer trmino habr que atender a la
normativa sobre el tema, en particular el art. 33 CC.
Persona pblica estatal y no estatal: criterio de distincin.
Son personas pblicas no estatales aquellas personas colectivas que indudablemente
no pertenecen a la Administracin Pblica, sea porque el legislador as lo dispuso, o por su
naturaleza incompatible con la calidad estatal; pero que igualmente son regidas en todo o en
parte por normas de Derecho Pblico. Podemos agregar que suelen ser creadas por ley.
Si bien el CC no las reconoce en forma expresa (ni siquiera en la reforma de 1968),
es claro que las permite, desde que su art. 33 incluye a la Iglesia Catlica entre las personas
jurdicas pblicas, y sta claramente no es estatal. Los criterios de distincin entre unas y
otras que da la doctrina son:
1. Satisfaccin de fines especficos del Estado: las primeras satisfacen los fines
especficos del Estado; las segundas basta que cumplan fines de inters general.
2. Capital estatal: si el capital es ntegramente estatal, sern estatales; caso contrario,
no. Es un criterio impreciso, sobre todo por las posibles transferencias de acciones
que pueden darse en ciertos tipos de personas jurdicas.
3. Encuadramiento del ente en la Administracin Pblica: es lo fundamental, para
Cassagne. Para determinarlo, es necesario analizar las relaciones que ligan a la
entidad con la Administracin Central, y la injerencia de sta sobre aquella.
Importancia actual de los entes no estatales en el ejercicio de la funcin
administrativa.
Si bien en otros tiempos la doctrina neg la posibilidad de participacin en la
actividad administrativa a estos entes, hoy prima la opinin contraria. Estos entes ejercen
parte del poder del Estado, y (segn Gordillo, en contra Cassagne) cuando lo hacen sus
actos son considerados actos administrativos (ej.: concesionarios privados de recursos
monoplicos transferidos por el Estado, como las compaas telefnicas; o funciones
administrativas ejercidas por los Colegios Profesionales, como ocurre con el de Abogados
en la Capital Federal). Debemos mencionar que en otros pases el ejercicio administrativo
de estas personas se halla ms difundido.
Las personas pblicas no estatales pueden o no tener participacin estatal en su
capital. Entre las primeras, encontramos las Sociedades de Economa Mixta, las Sociedades

Annimas con Participacin Estatal Mayoritaria, y algunos entes reguladores que tienen
participacin privada (ej.: el EN.A.P.RO. de Rosario). Este tipo de entes con ambos tipos
de participaciones se hicieron frecuentes en la dcada del 90, con la ola de privatizaciones,
y dieron mayor injerencia a los entes no estatales en la funcin administrativa.
5.2 Anlisis de la Organizacin en las Personas Jurdicas Pblicas
Centralizadas
a) Estado Nacional. Administracin Pblica Central, su composicin.
Nuestro pas adopt el sistema federal, lo que hace coexistir dos rdenes de
autoridades: Nacin y Provincias. El Estado Nacional, en su faz administrativa, se divide a
grandes rasgos en dos: la Administracin Central, y la Administracin Descentralizada,
ambas bajo el control del PEN (art. 99 inc. 1). La Administracin Central se compone de
los rganos que seguidamente analizamos.
Presidente: atribuciones.
Segn el art. 87, el Presidentes de la Nacin Argentina es el ciudadano que
desempea el PEN. Es el ncleo originario estatal, del cual fueron desprendindose (en
virtud de la Teora de la Separacin de Poderes) el resto de las funciones hacia los rganos
especializados (PL y PJ), por lo que suele ser el rgano con ms potestades y
responsabilidades, entre las cuales contamos con tener a su cargo el impulso de la actividad
estatal, y ser el responsable poltico de la administracin general del pas (art. 99 inc. 1).
Respecto de su figura, nuestra CN y nuestra Historia se han apartado en cierta medida del
modelo constitucional norteamericano, pues en la Argentina ha sido necesario dotar a esta
figura de fuertes prerrogativas, teniendo en cuenta en cierta forma nuestro pasado, en que la
figura del Virrey concentraba todo el poder, y en base a la cual en cierta forma la
mentalidad nacional se configur.
Este poder se acentu en diversas pocas, especialmente en aquellas en que el
Estado intervino en actividades otrora llevadas adelante por los particulares, como sucedi
en la poca del Estado de Bienestar justicialista. Ello se debe a varias razones: a) el PE es
siempre el poder ms dinmico, y con mayor capacidad de llevar adelante las decisiones
requeridas para participar en actividades econmicas; b) al ser un rgano unipersonal, la
relacin con la poblacin es ms fuerte y ms directa, lo que suele acrecentar su liderazgo.
La doctrina ha debatido fuertemente dos aspectos del PEN. En primer trmino, se
debati si debe considerarse el Poder ms fuerte, o si se encuentra en igualdad respecto del
PE y PJ. A favor de la primera postura, se arguye que la CN determina que es el Jefe
Supremo de la Nacin, que ejerce la representacin nacional ante los Estados extranjeros,
que es Comandante en Jefe de las FFAA, y que permite la conformacin de los otros dos
poderes, sea mediante el llamado a elecciones o mediante el nombramiento de cargos. En
contra, se dice que todas esas potestades son otras entre tantas que tienen cada uno de los
poderes, y que en virtud de respetar la Teora de la Separacin de Poderes originaria,
ninguno puede primar sobre los otros.
La segunda cuestin debatida gira en torno a si el Ejecutivo es un rgano
unipersonal o colegiado. La primera postura encuentra fundamento en el art. 87 CN (El
Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano) y de hecho, en la prctica poltica de
nuestro pas; en tanto que la segunda posicin da preeminencia al rol del Jefe de Gabinete y
los Ministros, sin cuyos refrendos los actos del Presidente carecen de valor. De todas
formas, dada la jerarqua entre el Presidente y el resto de estos funcionarios, nos inclinamos
por la primera postura.
En cuanto a sus potestades, se encuentran mayormente en los incisos del art. 99 CN,
pero las encontramos en general en el texto constitucional. Por ser el ncleo originario
estatal, las potestades estatal no asignadas a otros poderes se consideran asignas a ste.
Cassagne clasifica as sus potestades:
1. De gobierno o polticas: incs. 1; 4 (nombramiento de miembros del PJ, con acuerdos
del PL); 11 (conclusin de TTII) y 15 (declaracin de guerra y firma de paz) del art.
99: se ejercen discrecionalmente, siempre en el marco de la Constitucin.
2. Normativas: es la facultad de expedir instrucciones y reglamentos, segn el inc. 2
del art. 99. Tambin se las otorga el art. 76 (reglamentos delegados).
3. Colegislativas: participar en el proceso de formacin de las leyes, promulgndolas,

publicndolas (art. 99 inc. 3), vetndolas en su caso (art. 83); realizar la apertura de
las sesiones ordinarias del Congreso (art. 99 inc. 8); y prorrogarlas o convocar a
extraordinarias, en casos pertinentes (art. 99 inc. 9).
4. Administrativas: las hemos visto a lo largo de toda la materia. Podemos
diferenciarlas entre aquellas ejercidas con arreglo a leyes (conceder jubilaciones,
hacer recaudar las rentas de la Nacin) o directamente (nombrar empleados y
funcionarios, impartirles rdenes, removerlos). Existen actos que requieren tambin
la voluntad del rgano legislativo, como el nombrar jueces, lo que no le quita su
carcter de acto administrativo.
5. Jurisdiccionales: el tema fue tratado al clasificar la actividad administrativa.
Al margen de estas atribuciones, sealamos que el Presidente ejerce a la vez 3
Jefaturas: de Estado (lo representa internacionalmente), de Gobierno (representante poltico
de la administracin) y de todas las FFAA del pas.
Finalmente, Cassagne seala algunas facultades excepcionales fuera de las ya
clasificadas, como el indulto y la conmutacin de penas (art. 99 inc. 5), que no pueden
considerarse actos jurisdiccionales (pues no se resuelve controversia alguna) sino
directamente actos polticos, o bien administrativos.
Jefatura de Gabinete: atribuciones.
Esta figura fue agregada a nuestro sistema poltico en buena medida por la
conviccin de quienes crean que iba a atenuar el Presidencialismo y salvarnos as de
posibles crisis polticas (era la postura del Consejo para la Consolidacin de la Democracia,
actuante bajo el gobierno del Dr. Alfonsn). Otro argumento en su favor (quiz menos
discutible ideolgicamente que ste) se basaba en el hecho de descomprimir las funciones
del Ejecutivo, que en definitiva recaan en una sola persona, dinamizando as las decisiones
y dividiendo el peso (institucional y tambin poltico) de las responsabilidades.
Nuestra reforma constitucional del 94 se centr ms en esto ltimo, creando una
figura claramente ubicada en inferioridad jerrquica respecto del Presidente, y que le resta
tareas, actuando a la vez como nexo coordinador con el grupo de Ministros. La relacin
jerrquica se deja ver en los siguientes puntos: a) facultad del Presidente de nombrar y
remover por s solo al Jefe de Gabinete (art. 99 inc. 7 C.N.); b) poder de impartirle
instrucciones (art. 99 inc. 2) y delegarle tareas expresamente previstas (art. 100 inc. 2 y 4);
c) facultad de mando (art. 100 inc. 4); d) el hecho que el Jefe de Gabinete slo adquiere la
facultad de ejercer la Administracin, mientras su jefatura sigue quedando en manos
del Presidente. Como atribucin implcita, debemos decir que el Presidente puede ejercer
todas las tareas del Jefe de Gabinete, salvo aquellas expresamente previstas por la
Constitucin como privativas de ste.
Respecto de la atenuacin del presidencialismo, esto se refleja en la obligacin del
Jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez al mes al Congreso para informar sobre la
marcha del gobierno, y la posibilidad de dicho Congreso de removerlo con el voto de la
mayora absoluta de cualquiera de las Cmaras (art. 101).
En relacin al nexo que uno al Jefe de Gabinete con los Ministros, algunos los
ponen en pie de igualdad, y otros en relacin jerrquica. Optamos por la segunda opcin,
dadas las atribuciones con que el Jefe de Gabinete cuenta, y el hecho de que ello surge
directamente de su nombre Jefe de Gabinete de Ministros.
Entre las atribuciones fundamentales de esta figura, nucleadas en el art. 100 CN,
encontramos: a) la genrica de ejercer la Administracin general del pas (inc. 1); b)
nombrar los empleados de la Administracin que no corresponden al Presidente (inc. 3); c)
ejercer las potestades que el delegue el PE (inc. 4); d) coordinar las reuniones de Ministros,
y presidirlas si se ausente el Presidente (inc. 5); e) enviar al Congreso el proyecto de ley del
presupuesto, y en base a l recaudar las rentas de la Nacin y ejecutarlo (incs. 6 y 7); y f)
refrendar los decretos de legislacin delegada por el Congreso y los DNU, estos con el resto
de los Ministros (incs. 12 y 13 respectivamente). Esta ltima atribucin es exclusiva de la
figura, y por ende no puede ser suplida por el Presidente.
Ministerios y Secretaras: atribuciones.
El art. 100 determina que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la
Nacin junto con el Jefe de Gabinetes. Su nmero y especialidad se establecen por ley

especial, la cual se conoce como Ley de Ministerios y cada mandatario suele adaptar a
su plan de gobierno (la Constitucin sale del viejo sistema de determinar los Ministerios en
su texto, lo que haca mucho ms rgida la Administracin).
El Gabinete no acta en conjunto (ms que por la obviedad de conformar un mismo
Gobierno y por la coordinacin que ejerce el Jefe de Gabinete) sino que cada Ministro por
s es un rgano con poderes propios. Los Ministros son nombrados y removidos por el
Presidente por s solo (creemos que no hace falta refrendo ministerial para ello).
Las atribuciones de cada Ministerio dependen de la ley que los determine, sin
embargo existe un rgimen comn a todos, cuya base son los arts. 102 a 107 de la CN. Esta
normativa explica que por un lado ejercen la jefatura de cada rama de la Administracin
(ej.: el Ministro de Educacin marca la Poltica Educativa del Gobierno, el de Salud la
Poltica Sanitaria, etc.), y por otro actan como Secretarios del Presidente, refrendando y
legalizando sus actos (de ah su nombre: Ministros Secretarios). En ejercicio del primer
grupo de atribuciones, organizan todo lo atinente a sus departamentos en lo econmico y
administrativo (dentro del presupuesto asignado a su cartera), lo que incluye la delegacin
de competencias en rganos inferiores, y la resolucin de conflictos entre stos o entre
stos y entes que acten bajo su esfera. Adems de ello, dictan normativa (reglamentos, que
en este caso llamamos resoluciones ministeriales) que genera efectos jurdicos que alcanzan
a terceros (los administrados) y por ende son actos administrativos.
Hay que mencionar que los Ministros pueden tener responsabilidades polticas,
administrativas o civiles, disciplinarias y penales.
En cuanto a las Secretaras, podemos hablar de ellas en dos sentidos: a) Secretaras
ministeriales, rganos creados por el Ministro dentro de su propia esfera de injerencia, y
que responden a sus criterios organizativos; b) Secretaras de Estado, creadas por ley 14439
(modificada en varias oportunidades) y equiparadas legalmente a los Ministerios (cuando
estos eran establecidos en la Carta Magna, esto poda resultar inconstitucional, pero ya no),
que son rganos dentro de la esfera del PEN, como puede ser la Secretara Nacional de
Calidad y Sanidad Agroalimentaria (SENASA).
Procuracin del Tesoro de la Nacin.
Es el rgano de consulta jurdica ms importante del Estado. Su origen se remonta
al Fiscal de Estado espaol, y su nombre se toma de la institucin estadounidense el
Solicitor of the Treasury, y se debe a que inicialmente era quien perciba judicialmente los
crditos fiscales de que era acreedor el Estado. Con el tiempo, se le fueron sumando
atribuciones hasta convertirse en el principal coordinador del amplio cuerpo de asesores
jurdicos de la Administracin.
Tiene rango equivalente al de un Ministro, y acta dentro de la Secretara de Justicia
de la Nacin. Son sus principales funciones: 1) asesorar jurdicamente al PE, Ministros,
Secretarios, Subsecretarios y titulares de entidades autrquicas; 2) representar al Estado en
juicio, cuando as lo disponga el Ejecutivo; 3) controlar todos los juicios en que el Estado
es parte, e impartir instrucciones a los Procuradores Fiscales y abogados del Estado; 4)
resolver conflictos patrimoniales entre rganos o entes, siempre que no excedan de un
monto luego del cual las decide directamente el Ejecutivo (ley 19983); 5) dirigir el Cuerpo
de Abogados del Estado, que integran todos los servicios de consulta legal, quienes estn
obligados a seguir los dictmenes de la Procuracin (que son actos internos de la
Administracin, y nunca pueden ser impugnados por los particulares, quienes s pueden
impugnar la actuacin del rgano que los sigui).
Debemos decir que en la prctica la Procuracin del Tesoro ha perdido importancia.
Control del sector pblico nacional: Auditora General de la Nacin, Sindicatura
General de la Nacin y Unidades de Auditora Internas.
Toda hacienda pblica requiere la existencia de una organizacin administrativacontable,
y ella debe estar bajo un rgimen de control administrativo. Si bien el estudio
jurdico de la hacienda pblica y la actividad financiera del Estado corresponde al Derecho
Financiero, la organizacin administrativa contable como tal no puede escapar al Derecho
Administrativo. Las normas jurdicas que rigen el tema se hallan en la Constitucin, en la
Ley de Ministerios, y en la Ley 24156 de Administracin Financiera y de los Sistemas de
Control del Sector Pblico Nacional (LAF). Esta ltima ley vino de la mano con las leyes

de reforma del Estado 23696 y 23697, y si bien se encuentra en consonancia con los
principios neoliberales de la dcada del 90, subsiste en buena medida por haber
contribuido a un Estado ms ordenado y eficaz, lo cual en ninguna medida implica
necesariamente un Estado achicado ni mucho menos ausente. En particular, la ley introduce
el enfoque sistmico de la Administracin, la cual se compone de 4 sistemas:
presupuestario, de crdito pblico, de tesorera (moneda) y de contabilidad, los que deben
actuar en forma coordinada, persiguiendo las finalidades de economa (menor cantidad de
recursos), eficacia (mayor logro de resultado) y eficiencia (mejor relacin inversinresultado),
las llamadas 3E de las finanzas pblicas.
A grandes rasgos, el control de la Administracin se divide en dos: el control
externo que realiza el Congreso, sea directamente o a travs de otras e la Auditora General
de la Nacin (AGN; desde 1994 con rango constitucional, art. 85 de dicho texto); y el
control interno que la propia Administracin se ejerce para cumplir debidamente con sus
cometidos.
El rgano rector del control interno es la Sindicatura General de la Nacin (SIGEN).
Bajo ella se encuentran las Unidades de Auditora Internas, en cada jurisdiccin y cada
entidad dependiente del PEN. Ellas tienen dependencia jerrquica respecto del organismo
en que se encuentran, y a su vez deben coordinar tcnicamente con la SIGEN, por lo que
las autoridades que las dirijan son responsables de mantener un adecuado sistema de
control, tanto previo como posterior.
El control interno que realizan la SIGEN y estas unidades inferior se da en los
aspectos: legales (contables y financieros), como de mrito o conveniencia, e incluye la
evaluacin de proyectos a ejecutar. Vemos que es un control integral, pues la legalidad no
es el nico eje (como ocurre en el control externo), sino tambin las mentadas 3 E.
La SIGEN se encuentra a cargo del Sndico General de la Nacin, que es nombrado
directamente por el Ejecutivo Nacional.
En cuanto al control externo, es realizado por el Congreso. La AGN es un rgano de
asistencia tcnica del mismo, y se halla bajo su dependencia orgnica, lo cual no implica
vinculacin jerrquica, pues es un organismo con personera jurdica propia e
independencia funcional y financiera. El control se realiza sobre los mismos actos que el
control interno (aspectos presupuestarios, patrimoniales, econmicos, financieros, legales y
de gestin), pero dichos actos slo pueden evaluarse a la luz de su legalidad, pues la AGN
no puede evaluar cuestiones de mrito o conveniencia, pues esto atenta contra la marcha de
la Administracin y vulnera su zona de reserva. Es de destacar que el control de la AGN es
siempre posterior al acto realizado, lo que ha sido criticado por cierta doctrina; pero
consideramos que de ser de otro modo, el control podra transformarse en una herramienta
de entorpecimiento de la Administracin (incluso con mala intencionalidad poltica).
Cassagne considera oportuno que se permita a la AGN realizar observaciones durante la
marcha de los hechos, que se haran con efecto suspensivo.
Entre las atribuciones de la AGN, encontramos la de revisar que se cumpla la
normativa vigente; y la de auditar a los rganos y entes estatales. La ley prevea control
sobre entes privados adjudicatarios de concesiones de servicios privados, pero la CN limit
su mbito de actuacin a la Administracin Pblica, centralizada o descentralizada. El
Presidente de este rgano, que lo dirige y representa, es nombrado a propuesta del partido
poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.
El Congreso realizar dictmenes de control, los que se basarn en los datos
provedos por la AGN. En particular, la Comisin Mixta Revisora de Cuentas (compuesta
por 6 Senadores y 6 Diputados) acta de forma coordinada con la AGN.
Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas.
Integra la Procuracin General de la Nacin, como rgano especializado en la
investigacin de hechos de corrupcin y de irregularidades administrativas cometidas por
agentes de la Administracin Nacional (personal que integra los organismos centralizados,
descentralizados o entes en el que el Estado tiene participacin). Es decir que la Fiscala no
entiende sobre los hechos que tengan lugar en el PL o PJ.
Para cumplir sus funciones, realiza investigaciones preliminares, impulsando e
interviniendo en sumarios administrativos y actuaciones judiciales en los cuales se

investigan los hechos mencionados, supuestamente cometidos por los agentes nombrados.
Defensor del Pueblo.
La reforma del 94 lo instal en el mbito del Congreso, pero con autonoma
funcional y sin recibir instruccin de ninguna autoridad. Su finalidad es la proteccin de los
DDHH y dems derechos, frente a hechos, actos u omisiones de la Administracin. El
Defensor del Pueblo dura 5 aos en su cargo, y es nombrado por los 2/3 de los miembros
presentes de cada Cmara legislativa. Cuenta con legitimidad procesal para actuar en juicio,
y goza de las inmunidades de los legisladores. La CN deja el resto de la normativa de la
institucin a la ley que lo regula.
La Oficina Anticorrupcin.
Llamada Oficina Anticorrupcin y de tica Pblica, depende directamente del PEN,
y sus funciones son: a) crear un Reglamento Nacional de tica Pblica, promoviendo para
ello la colaboracin del Estado con ONG, sindicatos y organizaciones sociales; b) controlar
el estado patrimonial y financiero de los agentes pblicos; y c) crear programas de
educacin sobre tica pblica.
b) Administracin Provincial: Gobernador, Ministerios: atribuciones.
La Administracin Provincial se regula en los arts. 70 a 82 de la Constitucin
Provincial.
El Gobernador y Vicegobernador se eligen directamente por simple mayora. Entre
las atribuciones del Gobernador (art. 72 CP), contamos: a) Jefe superior de la
Administracin Pblica; b) representante de la Provincia ante la Nacin y dems
Provincias; c) expide reglamentos autnomos y de ejecucin; d) organiza la prestacin de
los servicios pblicos provinciales; e) nombra y remueve a los Ministros, y a todo otro
funcionario cuyo nombramiento o remocin no competa expresamente a otra autoridad
(siempre por las formas legales previstas); f) presenta ante la Legislatura, cada ao, el
proyecto de presupuesto provincial; g) hace recaudar y organiza las inversiones del distrito;
h) celebra tratados con la Nacin y/o con otras Provincias; i) dispone de las fuerzas
policiales; etctera.
Los Ministros tienen un rgimen muy similar al nacional: refrendan decretos del
Gobernador, y toman decisiones dentro de sus respectivas carteras. Aqu se prev
expresamente su responsabilidad por los actos que autoricen (art. 77), y para ser Ministro se
requiere lo que para ser Diputado Provincial (y tambin le caben las mismas
incompatibilidades).
Fiscalas de Estado.
Lo regula el art. 82 CP. El Fiscal de Estado es el asesor legal del PE provincial, y
defiende los intereses de la Provincia en juicio. Lo designa el Gobernador con acuerdo de la
Asamblea Legislativa y se requiere lo mismo que para ser miembro de la CSJP. Dura lo que
dura el Gobernador, pudiendo ser renombrado, y slo se lo puede remover por juicio
poltico.
Sindicatura General de la Provincia.
Creada por ley Provincial 12510, es el rgano rector del control interno. Tiene
autarqua administrativa y financiera, y est subordinada jerrquicamente al Ejecutivo. Se
ajusta a los patrones nacional de las 3 E.
Tribunal de Cuentas.
Normado por el art. 81 CP. Le compete aprobar o desaprobar la percepcin e
inversin de caudales pblicos y declarar las responsabilidades que resulten. El
nombramiento y remocin de sus miembros son iguales a los del Fiscal de Estado, slo que
duran 6 aos en su cargo.
Los fallos que este rgano emitan respecto de las cuentas pblicas, sern apelables
(por recurso establecido por ley) ante la CSJP.
Rgimen administrativo de la intervencin.
Se distinguen la intervencin poltica (Estado Federal a Provincias) de la
administrativa. Esta es un control represivo que ejercen los superiores jerrquicos sobre los
inferiores, basado en el poder de vigilancia que da la jerarqua. Si bien no requiere norma
expresa, la decisin no puede ser discrecional, haciendo falta causas graves que generen
una situacin anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios

que da la superioridad jerrquica. En contadas ocasiones, la intervencin no tiene fin

represivo sino slo el de normalizar el rgano, sustituyendo a su titular por mal desempeo.
c) Administracin Municipal: organizacin y competencias.
Ser visto con detenimiento en la segunda parte de la materia.
La autonoma municipal
Est consagrada en el art. 123 CN, desde la reforma del 94. Como sabemos, Santa
Fe es de las Provincias ms atrasadas en la materia, debido principalmente al problema
poltico econmico de la ciudad de Rosario, la cual contribuye en buena medida a sostener
otras zonas de la Provincia, y si se decretara su autonoma esto podra traer problemas
financieros para estas otras zonas. El tema es por ende complicado: la autonoma debera
ser bien organizada, estableciendo un rgimen de coparticipacin municipal que no permita
grandes desbalances, teniendo en cuenta principios de unidad provincial y solidaridad.
d) Anlisis de otras organizaciones administrativas: Regiones: organizacin,
competencia y cometidos.
Estn contempladas constitucionalmente en los arts. 75 inc. 19, y 124. El segundo
nos explica qu son: una forma de integracin interprovincial de zonas geogrficas, con la
finalidad primordial de promover el desarrollo econmico y social. Deben ser creadas por
las Provincias que las conforman, pudiendo a tal efecto darse instituciones comunes (v.gr.:
rganos supraprovinciales, pero que no llegaran a ser nacionales). El primer artculo
mencionado dice que es atribucin del Congreso dictar leyes que aseguren el igual
desarrollo de dichas regiones. Como ejemplos de regiones, encontramos la Regin
Patagonia, la Regin NOA, la Regin Cuyo, etctera.
Centros Municipales de Distritos: organizacin y cometidos.
Es una forma de desconcentracin territorial utilizada en la ciudad de Rosario
durante los ltimos gobiernos socialistas. Los CMD no cuentan con personera jurdica
propia, siendo meros rganos, reflejo de la Municipalidad desconcentrada. Su finalidad
consisti en mejorar la atencin de los administrados, acelerando los trmites y acercando
el Gobierno a sus zonas de residencia, evitando as la aglomeracin de personas que deben
recurrir todas juntas a un nico punto de la ciudad. As, a los vecinos de cada uno de los 5
distritos rosarinos, corresponde un CMD donde realizar trmites administrativos, segn su
domicilio real. Esos trmites van desde un simple cambio de domicilio, una habilitacin
municipal o un carnet de conducir, hasta un casamiento.
5.3 Anlisis de la Organizacin Descentralizada
Entes descentralizados de la Administracin Pblica: a) Entes autrquicos. Elementos
constitutivos, clasificacin, rgimen patrimonial, control de sus actos: alcance.
La palabra autarqua tiene varios significados. En Grecia implicaba gobierno por s
mismo, confundindose con autonoma. La doctrina italiana diferenci los conceptos,
dejando para autarqua el sentido de competencia de autoadministrarse con normas
dictadas por otra entidad, que conserva sobre sta potestades de control y vigilancia. Con
ese sentido llega a nosotros, a nuestra doctrina que la recepta, y finalmente al nuevo art. 33
CC, modificando por ley 17711.
Sus elementos constitutivos son: 1) personalidad jurdica propia; 2) patrimonio de
afectacin del Estado, para fines determinados; 3) cumplimiento de dichos fines estatales
especficos, distintos de una actividad industrial o comercial.
En cuanto a su clasificacin, podemos hacerlo segn varios criterios: 1) Entidad
autrquica territorial o institucional, segn se cree para actuar en un espacio geogrfico
determinado (v.gr.: Municipios), o para una finalidad especfica (v.gr.: ANSES), aunque
ella acte en un espacio determinado solamente (v.gr.: Parque Nacional Los Alerces). 2)
Creadas por el Congreso en ejercicio de facultades propias constitucionalmente asignadas
(ej.: Universidades Nacional), o por decreto del Ejecutivo. 3) Nacionales, Provinciales o
Municipales; 4) Las entidades autrquicas institucionales se clasifican segn la rama de la
actividad que ejerzan: educacin, cultura, ciencia y tecnologa, salud pblica,
economa, etctera.
En cuanto a su rgimen patrimonial, tienen un patrimonio propio, afectado a su
creacin para el cumplimiento de sus fines. Dicho patrimonio es ntegramente estatal (no
puede recibir aportes privados), pero se diferencia sin embargo del propio patrimonio del

Estado, por ser una persona jurdica distinta.

En cuanto al control interno que la Administracin Central realiza sobre este tipo de
rganos (siempre que sean aquellos creado por el propio PE), no es estrictamente
jerrquico, teniendo notas distintivas por su alcance: a) se puede controlar slo la
legitimidad del acto, y no su oportunidad, mrito o conveniencia; b) el acto revisado no
puede ser modificado por la Administracin Central, lo que implica que sta no puede
ejercer rdenes sobre la entidad autrquica (como s se da en el control jerrquico), sino
slo aceptar o rechazar el acto. Hay que mencionar que la LNPA ampla estas facultades,
determinando que el acto puede modificarse con carcter excepcional si fundadas razones
de inters pblico la justificaren, lo que abre la puerta a amplias modificaciones.
b) Empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economa Mixta con
Fines Pblicos: rgimen legal, naturaleza y rgimen de sus actos y contratos. Control
de sus actividades.
En cuanto a las Empresas del Estado, las cre la ley 13653. Son personas jurdicas
estatales con capacidad de autoadministracin, cuyos fines son: industriales, comerciales o
prestacin de servicios pblicos. Su creacin es potestad del Ejecutivo. Sus actos y
contratos se rigen por el rgimen mixto (pblico y privado). El personal jerrquico
(directores) es empleado pblico, en tanto el resto se rige por el Derecho Laboral. La forma
de control es igual a la prevista para los entes autrquicos.
En cuanto a las Sociedades del Estado, su rgimen legal es la ley 20705, que en su
art. 1 determina que son aquellas que con exclusin de toda participacin de capital
privado constituye el Estado Nacional, las provincias, los municipios y los organismos
estatales legalmente autorizados. Su art. 2 determina que se les aplican las normas que
rigen las SA (aplicacin del Derecho Privado). Como particularidad, pueden ser de carcter
unipersonal (a diferencia de las otras Sociedades). En su creacin debe participar el rgano
legislativo correspondiente. Su personal se rige por los mismos parmetros que el de las
Empresas del Estado.
Las ltimas de estas sociedades se diferencian de las recin explicadas, porque
cuentan con aportes privados dentro de su capital.
c) Entes reguladores o de control: organizacin, funciones. Derecho comparado.
Son personas jurdicas con competencia especial, que se avocan a controlar el
funcionamiento y la eficacia de quienes prestan servicios pblicos. Estos entes se hicieron
masivos en la dcada del 90, consecuentes con las privatizaciones de los servicios
pblicos, pues cuando esos servicios estaban en manos de la propia Administracin
Pblica, no ocurra que sta cree personas jurdicas para controlarse a s misma. Su creacin
se ha dado tanto por leyes del Congreso como por decretos del Ejecutivo.
Dada la diversidad de las esferas en que actan (agua, gas, electricidad,
telecomunicaciones, etc.) poseen variadas funciones y fines, pero podemos determinar los
siguientes en comn: 1) velar por los derechos de usuarios y consumidores; 2) promover la
competitividad y alentar las inversiones a largo plazo para asegurar el suministro de los
servicios; 3) buscar tarifas equitativas, justas, y que permitan el libre acceso a los servicios
en todas las regiones del pas; 4) regular el transporte y distribucin de los servicios; 5)
velar por su uso racional; 5) conseguir, en definitiva, una adecuada integracin entre los
diversos intereses en juego (el individual de cada consumidor, el colectivo de poseer un
servicio pleno, eficaz y accesible que mejore la calidad de vida de todos y todas, el del
rgano que presta el servicio).
En cuanto al Derecho comparado, debemos decir que la institucin es tomada del
Derecho estadounidense, caracterizado por un Gobierno Federal ms dbil que el nuestro,
lo que explica que para el control de ciertas reas se establezcan personas jurdicas distintas
al Gobierno Central, aun cuando acten dentro de su rbita.
Audiencias pblicas.
Son una de las formas de participacin pblica en el control de los servicios
pblicos. Si bien no es exigida constitucionalmente, es acorde con los principios de
publicidad, transparencia y participacin que rigen la materia. Requiere la oralidad, la
inmediacin y el informalismo. Tambin la posibilidad de contradiccin y real
participacin de los usuarios del servicio pblico controlado.

Cundo y cmo deben darse depende de cada normativa particular. Si un acto que
requera audiencia pblica previa se realiz sin sta, o sin atender a sus resultados, el acto
ser nulo de nulidad absoluta, por faltar al elemento forma del acto administrativo
(cumplimiento de los procedimientos esenciales previstos para la realizacin del mismo).
Control administrativo y judicial.
El control administrativo es la primera forma que tiene el particular de que se revise
la decisin administrativa que lo ha afectado. Tiene adems la procedencia optativa de un
recurso de alzada, el cual tambin puede dejarse de lado y optar por recurrir a la Justicia. El
recurso administrativo se da para los casos mencionados en el art. 99 LNPA (manifiesta
arbitrariedad, grave error o gruesa violacin de derecho), y suspende el curso de los plazos
establecidos para la impugnacin judicial por la misma ley.
La va judicial, en cambio, se intensifica con las privatizaciones. En este caso, se
trata de una va judicial plena, con amplitud de debate y prueba, segn lo tradicionalmente
dicho por la CSJN. Habr que estar a la normativa de cada ente en particular, y si no la
hubiera, a la general respecto de impugnaciones judiciales de actos administrativos.
Resaltamos que el caso Monges de la CSJN ha dicho que pueden declararse como
erga omnes los efectos de una sentencia que declare la invalidez de un acto administrativo
para el caso particular, si dicho acto afect a varias personas que se encuentran (por l) en
igualdad de condiciones.
UNIDAD VI
6.1. Servicios Pblicos.
Concepto.
El servicio pblico consiste en la prestacin que efecta la Administracin, en forma directa
(por s misma) o en forma indirecta (por 3eros., mediando concesin, licencia, permiso,
autorizacin o habilitacin), para la satisfaccin de necesidades pblicas o de inters general o
colectivo; prestacin que se rige por el Derecho Pblico, sin perjuicio de que las relaciones entre
usuarios y concesionarios lo hagan por las normas del Derecho Privado. Esta definicin da los
elementos esenciales del concepto.
Evolucin histrica del concepto.
Durante el estado Liberal (S. XIX) el servicio pblico era prestado por particulares y el
Estado slo se encargaba de reglamentarlos. Luego el Estado comienza a intervenir y adems de
reglamentarlos, tambin comienza a prestarlos.
Con la ley 23.696 empiezan a privatizarse las prestaciones de los servicios pblicos y
actualmente pueden ser prestados por el Estado o por sujetos privados o pblicos no estatales o
en
forma mixta, pero siempre bajo la supervisin del Estado.
Crisis de la nocin tradicional.
Hace algn tiempo comenz a hablarse -Francia- de una crisis de la nocin jurdica de
servicio pblico, una crisis que se supona reflejada en los tres elementos que componen el
concepto
tradicional de esta institucin, a saber: el fin que el servicio cumple, la persona que lo presta y el
rgimen que lo regula.
Es evidente que el servicio pblico, como toda institucin jurdica, sufre las
transformaciones impuestas por el momento histrico en que le toca desenvolverse.
Un buen ejemplo de ese proceso de adaptacin de las transformaciones operadas en el curso
de este siglo es la teora del servicio pblico cuya nocin jurdica tradicional ha ido
amplindose en diferentes direcciones para satisfacer las necesidades primordiales del
hombre. Por esa causa, ms que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolucin
que viene a plantear nuevos problemas, tales como el deslinde de otras actividades de
prestacin (actividades de inters pblico) pero cuya titularidad originaria privada torna
suficiente la recurrencia a las tcnicas de la polica para fiscalizar dichas actividades, sin
perjuicio de la existencia de principios comunes.
No puede hablarse de crisis del fin que persigue el servicio ya que ste por ms
que se limite a la satisfaccin de las necesidades primordiales colectivas ser siempre un
elemento susceptible de ampliacin o restriccin conforme a los requerimientos de cada
momento histrico.

En definitiva, lo que hay que destacar en este proceso, es el hecho de haberse

operado la extensin de la institucin a ciertas actividades que los particulares ejercen jure
proprio, calificadas por la ley como servicios pblicos y sometidas a su rgimen jurdico.
Caracteres.
1) Continuidad: apunta a que el servicio pblico debe prestarse de manera ininterrumpida,
sin suspensiones o paralizaciones que afecten los derechos de los usuarios. Puede ser absoluta o
relativa: la 1era. tiene el servicio pblico que por la necesidad colectiva que satisface no puede ser
interrumpido, tal como la provisin de agua potable, electricidad o de gas; la 2da. tiene el servicio
que se presta ininterrumpidamente slo en determinados momentos en que surge la necesidad
colectiva que satisface, como el servicio de bomberos. La legislacin prev una serie de institutos
tendientes a asegurar la continuidad: 1) la restriccin del lock-out patronal y la reglamentacin del
derecho de huelga para impedir la paralizacin de los servicios pblicos esenciales; 2) la aplicacin
de la imprevisin para que en caso de dificultades econmicas no se paralice el servicio; 3) la
prohibicin de ejecucin forzosa de los bienes afectados a un servicio pblico; 4) la ejecucin
directa por parte del Estado en caso de rescate de servicios pblicos concedidos; 5) la continuidad
de la prestacin del servicio pblico imprescindible en caso de quiebra del concesionario.
2) Regularidad: busca que la prestacin del servicio se ajuste a reglas preestablecidas, como
el horario en los transportes. Al respecto, el art. 42 CN establece que la legislacin establecer los
marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional.
3) Uniformidad: busca la igualdad de trato en la prestacin, el derecho de exigir y de recibir
el servicio en igualdad de condiciones, sin discriminaciones y sin privilegios. Se desprende de los
arts. 16 y 42 CN: el primero consagra el principio de igualdad ante la ley; y el segundo establece
que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a condiciones de trato
equitativo y digno. Este carcter determina que se trate igual a los iguales y desigual a los
desiguales. Por ello, no resulta violatoria la categorizacin de los usuarios de determinados
servicios
pblicos, como el caso de dividir a los usuarios telefnicos en familiares, comerciales o industriales,
siempre y cuando en cada categora se mantenga el trato igualitario, y no se busque una
discriminacin favores encubiertos para casos particulares.
4) Generalidad: apunta a que el servicio pblico pueda ser exigido y usado por todos los
habitantes, sin exclusin alguna.
5) Obligatoriedad: es la contracara de la generalidad, busca que el servicio pblico sea
ofrecido a todos los habitantes, sin exclusin alguna, sin perjuicio de que el usuario no est
obligado
a usar el servicio, salvo en algunos casos excepcionales en los que el servicio pblico es el nico
medio idneo que tiene el Estado para alcanzar sus fines, tal como sucede con la instruccin
primaria, o con la provisin de agua potable y conexiones cloacales, que persiguen fines de salud
pblica e higiene.
6) Calidad y eficiencia: se desprenden del art. 42 CN, que, establece que las autoridades
deben proveer a la calidad y a la eficiencia de los servicios pblicos.
7) Subsidiariedad: busca que el usuario, tenga derecho a que el Estado acte en forma
complementaria y subsidiaria, para que el servicio sea prestado (sin importar el medio legal usado
para ello) cuando la necesidad pblica no es satisfecha como debera serlo.
8) Accesibilidad: agregado por el Dr. Lombardero. Apunta a que todos los miembros de la
comunidad deben poder acceder (real y efectivamente) al servicio pblico.
Clases.
Existen diferentes formas de clasificar a los servicios pblicos:
A) De gestin pblica o gestin privada, segn cul sea el sujeto titular de la prestacin.
B) Uti singuli, si tienen por destinatarios a administrados concretos, es el caso del servicio
pblico de agua potable; o uti universi, si tienen por destinatarios a administrados no identificados
individualmente, es decir, a la comunidad en general, tal como sucede con el servicio de salud.
C) Obligatorios, si el Estado est obligado legalmente a prestarlos, como el caso de la
instruccin primaria pblica; o facultativos, si el usuario est facultado a utilizarlos, tal como sucede
con el servicio telefnico. En los primeros casos, la relacin que une a usuario y prestador de
servicio es reglamentaria o estatutaria (se rige por el Derecho Pblico); y el usuario debe pagar una
tasa sin importar si se presta o no el servicio. En el 2do. caso, la relacin es contractual (la rige el

Derecho Privado), y el usuario paga en tanto se preste el servicio pblico.

D) Gratuitos u onerosos: los primeros no son retribuidos directamente por el usuario, sino
pagados por toda la comunidad a travs de impuestos (caso de la instruccin primaria, o la
Polica).
Los segundos son aquellos que pagados por el usuario en oportunidad de su uso (ej.: transporte,
correo, electricidad).
E) Propios, si los presta el Estado directamente por s, o indirectamente a travs de una
delegacin estatal; o impropios, slo reglamentados por el Estado, pero no son prestados por l, ni
directa ni indirectamente. Como ejemplos tenemos las farmacias, que se someten a la normativa
de
cumplimiento de turnos y dems, en virtud del inters social en que se encuentren disponibles a
toda hora). Como caracter saliente, la tarifa de estos servicios pblicos impropios suele estar fijada
o
controlada por el Estado (como sucede con el servicio prestado por los taxis).
6.2. Rgimen Jurdico.
Creacin. Organizacin. Modificacin y supresin.
Como introduccin, decimos que los servicios pblicos tienen un rgimen especial (distinto
del resto de la actividad pblica) establecido por el Estado. La relacin contractual entre el usuario
y
el prestador est regida por un marco regulatorio especial (mixto, Derecho Privado y Derecho
Administrativo), mientras que la relacin entre el prestador y el Estado se rige por el Derecho
Pblico. Resaltamos a continuacin los caracteres fundamentales del rgimen jurdico
administrativo de los servicios pblicos: a) Restriccin del derecho de huelga (el decreto 843/00
exige el aseguramiento de guardias mnimas para evitar la interrupcin de los servicios pblicos
esenciales); b) auxilio de la fuerza pblica para lograr la prestacin del servicio pblico; c)
aplicacin de medidas de restriccin, servidumbre y expropiacin para lograr una mejor prestacin
del servicio pblico; d) celebracin de contratos administrativos con clusulas exorbitantes y
prerrogativas de poder pblico (ej.: la caducidad y revocacin de la concesin, la inadmisibilidad
parcial de la excepcin de incumplimiento contractual), e) rgimen especial de pago a travs de
tasas y tarifas sujetas a autorizacin o aprobacin administrativa; f) eventual monopolizacin,
estatizacin, cooperativizacin o privatizacin de los servicios pblicos; g) control administrativo
cuando la prestacin del servicio pblico est en manos de particulares; h) resolucin de las
contiendas entre el Estado concedente y el concesionario en la jurisdiccin
contenciosoadministrativa.
Ahora nos avocamos a los puntos pedidos, en torno a los servicios pblicos.
Creacin: el servicio pblico puede ser creado por decreto o por ley. Segn Dromi, por
regla es creado por decreto. En cambio, es creado por ley (Congreso) cuando se trate de servicios
prestados con privilegios o monopolios (Universidades Nacionales, art. 75 inc. 18 CN) o cuando la
CN expresamente diga que lo crea el Poder Legislativo (art. 75 inc. 14). Diez opina en cambio que
por regla debe crearlo el PL, dado que implica una restriccin de derechos individuales, una
limitacin al dominio o un privilegio. Esta postura es minoritaria en doctrina. Adems, por regla, la
competencia es provincial (poderes no delegados) salvo los servicios interprovinciales o
internacionales y los correos generales, cuya competencia es nacional (art. 75 incs. 13 y 14 CN).
Agregamos que la competencia para la creacin del servicio pblico es igual a la competencia para
el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos, es decir, que las autoridades que pueden
crear
servicios pblicos pueden otorgar concesiones de servicios pblicos.
Organizacin: segn Dromi, la organizacin del servicio pblico consiste en: a) la
organizacin de los medios de infraestructura necesarios para su prestacin; b) la organizacin
normativa necesaria para ponerlo en funcionamiento. La primera compete al PE, por ser el
responsable poltico de la administracin general del pas; y la segunda al PL, de acuerdo a los
trminos del art. 42 CN (la legislacin establecer los marcos regulatorios de los servicios pblicos
de competencia nacional).
Modificacin y supresin: la competencia para modificar o suprimir el servicio pblico
corresponde al rgano que lo cre. Se modifica el servicio siempre que sea para satisfacer mejor la
necesidad pblica; y se suprime si dicha necesidad desaparece.

6.3. Modos de Gestin.

Directa, indirecta y mixta.
En el primer caso el servicio es gestionado por el Estado directamente, sin intermediarios, y
con las prerrogativas de poder inherentes a la actuacin del Estado en el campo del Derecho
Pblico. En el segundo caso, al servicio lo gestiona una persona privada (o pblica no estatal) a
ttulo propio, con autorizacin o habilitacin del Estado. El tercer caso no existe en el pas.
Participacin privada.
Es una actividad netamente privada realizada por personas privadas de acuerdo a
disposiciones reglamentarias, establecidas por la Administracin pblica, quien las controla para
evitar abusos que perjudiquen a los usuarios.
6.4. La privatizacin de la gestin y realizacin de los servicios pblicos.
Formas: concesin, licencia y permiso.
El permiso se concepta comparndolo con la autorizacin. Ambos son casos de tcnicas
autorizatorias en que se atribuye a un particular la potestad de hacer algo que no poda hacer
antes
(en el caso, prestar un servicio pblico). La diferencia se da porque mientras en la autorizacin la
actividad que va a realizar prximamente el particular no estaba prohibida y ya se vena realizando
por otro sujeto (pblico, u otro particular), en el permiso dicha actividad se encontraba
expresamente prohibida por el poder de polica preventivo, por lo que el derecho naciente es
objetivamente nuevo. El permiso es declarativo de derechos.
La concesin y la licencia, en lugar de tcnicas autorizatorias, son tcnicas concesionales.
La primera es un contrato administrativo, constitutivo de derechos, por el cual la Administracin
transfiere a un particular una potestad que le perteneca jure propio. La segunda, es una relacin
bilateral inmediata (no necesariamente un contrato), tambin constitutiva de derechos, por la cual
la
Administracin autoriza al particular a realizar actividades realizadas por ella, aunque ello no sea
de
forma monoplica (es decir, la Administracin la realiza jure propio pero no de forma exclusiva y
excluyente). La licencia goza de ms estabilidad que los permisos, y por ello hay tendencia a
utilizarla ms.
6.5 El Usuario.
Concepto.
El usuario, tambin denominado cliente, es el particular que utiliza el servicio pblico.
Situacin jurdica del usuario.
La relacin jurdica entre el usuario y el prestador del servicio puede ser reglamentaria o
estatutaria, si el servicio pblico es obligatorio; o contractual, si el servicio pblico es facultativo.
Finalmente, puede ser mixta, o sea estatutaria y contractual a la vez, tal como sucede con el
transporte pblico de pasajeros.
Derechos subjetivos, inters legtimo, inters simple, derechos de incidencia colectiva.
Derechos subjetivos: son otorgados de manera exclusiva a individuos determinados, que se
encuentran en una situacin jurdica tambin determinada (ej.: quienes contrataron con la empresa
que brinda el servicio). Otorga el derecho de hacerlo efectivo acudiendo a la Justicia, o a la propia
Administracin. Adems de acudir a estas vas para que se cese la afectacin del derecho
subjetivo,
su titular tiene derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes (DyP). Mencionamos algunos
derechos subjetivos del usuario: a gozar del servicio; a una correcta medicin de su uso; a que la
factura enviada por la prestacin del servicio sea lo suficientemente detallada como para
corroborar
su certeza (ej.: detallar los recargos por mora); a participar de las audiencias pblicas; a exigir
equidad y dignidad en el trato. En cuanto a las indemnizaciones, los usuarios pueden pedir que se
resarzan los DyP causados por: la no prestacin injustificada del servicio pblico, los daos a la
salud ocasionados por el uso de dicho servicio, y los daos ocasionados por sumas indebidamente
facturadas.
Inters legtimo: se otorga a personas determinadas o a grupos determinados de personas.
Otorga la facultad de acudir a sede administrativa a travs de un recurso administrativo, y la de
acudir a la Justicia slo en los casos expresamente previstos. No genera la posibilidad de reclamar

DyP.
Inters simple: es el inters de cualquier persona en que se cumpla la ley. Nunca otorga la
posibilidad de acudir a la Justicia, pero s a la Administracin o al Defensor del Pueblo, mas no a
travs de un recurso administrativo sino a travs de una mera denuncia. Obviamente, no implica el
derecho de reclamar DyP.
Derechos de incidencia colectiva: tambin llamado inters difuso. Es el derecho que tienen
todos los afectados (directa o indirectamente, y material o moralmente) por un acto, hecho u
omisin de la Administracin Pblica (o incluso de particulares) de pedir que se corrija tal
situacin. Segn el art. 43 CN, quien est comprendido en estos derechos colectivos, puede iniciar
accin de amparo ante el hecho, y pedir como mnimo la intervencin del Defensor del Pueblo, o
incluso agregarlo como parte actora. Del hecho de que pueda interponer amparo, se desprende
necesariamente que tambin puede utilizar la va ordinaria. El caso tpico de estos derechos se da
ante hechos que atenten contra el medio ambiente.
Es importante destacar que mientras los derechos de incidencia colectiva se fortalecen, las
diferencias entre las otras 3 categoras se desdibujan.
Naturaleza jurdica de la prestacin.
El tema refiere a la problemtica de determinar si se da una relacin contractual de Derecho
Privado, o una estatutaria de Derecho Pblico. Ante la falta de informacin en los autores
consultados, creemos que respuesta debe obtenerse de la unidad en general, atento siempre a dos
cuestiones: 1) los fines pblicos, siempre superiores a los individuales; 2) el marco regulatorio
respectivo de proteccin del consumidor y usuario. La gran pregunta es si se permite o no la
aplicacin de la ley 24240 a los usuarios de servicios pblicos.
Proteccin Jurdica del Usuario: la audiencia pblica.
La proteccin jurdica del usuario se rige, primeramente, por el art. 42 CN, que otorga a
estos sujetos los siguientes derechos: 1) la proteccin de su salud y seguridad (no puede ser lesiva
a
ellas), y de sus intereses econmicos (no puede imponerse un precio injusto); 2) a una informacin
adecuada y veraz por parte del prestador del servicio pblico; 3) a la libertad de eleccin entre
diferentes prestadores del servicio pblico (siempre y cuando la gestin no implique un monopolio
natural, como el caso de los servicios sanitarios o de agua corriente, gas y electricidad, lo que
ocurre
en virtud de la complejidad tcnica de las instalaciones exigidas); 4) a condiciones de trato
equitativo (igual servicio por igual tarifa) y digno (respeto a la dignidad personal del usuario).
El segundo prrafo del art. obliga a las autoridades a proveer a la educacin para el
consumo y a velar porque los servicios se brinden con calidad y eficiencia. Adems, deben
permitir (y hacer lo conducente para) la constitucin de asociaciones de consumidores y de
usuarios, que son organizaciones no gubernamentales, y cumplen funciones de participacin (ej.:
interviniendo en las audiencias pblicas), y de representacin (asumiendo la defensa de sus
miembros).
El tema de la audiencia pblica fue tratado en la unidad anterior, al final del punto 5.3.
6.6. La tarifa
Precios pblicos y tasas.
La retribucin es el pago que hace el usuario por el servicio oneroso que se le presta. A ese
pago se lo llama tarifa, la cual debe ser aprobada por la Administracin y debe cubrir en general los
costos de explotacin, amortizacin de activos, rentabilidad de la inversin, y los impuestos, tasas
y
gravmenes de dicho servicio. La tarifa puede ser de 2 formas: 1) precio: se paga por el servicio no
obligatorio, se paga por lo que se usa (ej.: telfono), y aqu la relacin es contractual; 2) tasa: se
paga
por los servicios obligatorios, se usen o no. El gasto se divide por los habitantes que se benefician
con ellos (ej.: ABL), y aqu la relacin es reglamentaria.
La retribucin tiene las siguientes caractersticas: a) proporcionalidad o equivalencia entre
la prestacin del servicio pblico y la tasa o tarifa que abona el usuario; b) irretroactividad: la
retribucin, en principio, no puede ser retroactiva; excepcionalmente, la CSJN acept la
retroactividad cuando el pago no se efectu en forma definitiva; c) legalidad: la retribucin debe ser
fijada o al menos aprobada por el Estado; d) efectividad: el cobro de las tarifas exige la efectiva

prestacin del servicio, que es de hecho la causa para demandar dicho cobro.
UNIDAD VII
7.1 El Acto Administrativo.
Nocin conceptual. Distintas concepciones.
MARIENHOFF: toda declaracin, disposicin o decisin de una autoridad estatal
en ejercicio de la funcin administrativa, productora de efectos jurdicos.
GORDILLO: toda declaracin unilateral emanada en ejercicio de la funcin
administrativa y que produce efectos jurdicos particulares y directos.
Lo distintivo es que a la nocin clsica de Marienhoff le es indistinto que el acto sea
unilateral o bilateral, por lo que abarca entonces a los contratos administrativos; y tambin
que los efectos sean particulares o generales, lo que deja dentro de la categora a los
reglamentos. Si bien por estos motivos a la 2da. nocin se la conoce como restringida, es
ms amplia en un sentido: no dice autoridad estatal sino persona en ejercicio de la
funcin administrativa.
Podemos decir que el acto administrativo constituye una declaracin, que
exterioriza un proceso de tipo intelectual, por oposicin a los meros hechos administrativos,
los cuales consisten en comportamientos materiales que traducen una actividad de
personas en funcin administrativa. Pero no debemos ir ms all: no es conveniente ni serio
intentar transpolar al Derecho Administrativo categoras del CC.
Los elementos: esenciales y accidentales.
ELEMENTOS ESENCIALES (arts. 7 y 8 decreto-ley 19549):
a) Competencia: ser dictado por autoridad competente. No es la medida de la
potestad del rgano, sino la aptitud de dicho rgano de ser titular y ejercer esa potestad. La
competencia se analiza a la fecha de emisin del acto, y no de notificacin.
b) Causa: deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y
en el Derecho aplicable. Es en el sentido de causa fuente, por lo que no hay que confundirla
con la finalidad: slo se asemejan cuando el acto es resultado de una atribucin reglada (la
norma que lo permite es a su vez su motivacin).
c) Objeto: el objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible debe decidir
todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa
audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. El acto
administrativo consiste en una declaracin (una decisin, un juicio, una valoracin, un
deseo). El objeto consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u opina.
Comprende el contenido natural, el implcito y el accidental que pueda aadirle el agente
emisor. En la actividad reglada, el objeto aparece determinado por la norma.
d) Procedimientos: antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico.
Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el
dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el
acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legtimos. Generalmente los produce la
Administracin; slo en ocasiones el administrado.
e) Motivacin: deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones
que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b)
del presente artculo. La motivacin es la explicitacin de la causa. Se halla dentro de los
considerandos, mientras ellos encuentren luego recepcin en la parte dispositiva. La
diferencia es que la causa es los antecedentes de hecho y derecho, mientras que la
motivacin debe explicar por qu esa causa, motiva el acto.
La motivacin debe ser concomitante o anterior, pudiendo excepcionalmente darse
de forma posterior al acto.
La motivacin es muy importante en actos discrecionales, pues es la va para
determinar su razonabilidad y excluir los arbitrarios.
f) Finalidad: habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente
otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.
Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones

administrativas se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin
analgica de las normas del presente Ttulo, si ello fuere procedente. La causa responde a
Por qu se dicta el acto? y la finalidad a Para qu?. El fin es el bien jurdico
perseguido con el dictado del acto, el resultado previsto como correspondiente a la medida
tomada.
Como en todo acto administrativo la finalidad es el bienestar general, no puede
perseguirse otro fin encubierto, sea ste pblico o privado. La organizacin administrativa
que determina la competencia de cada rgano (muchas veces determinada en la norma que
lo crea), dice qu fines persigue cada uno de ellos, y a su luz debe evaluarse este elemento.
g) Forma (art. 8): el acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito;
indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo
emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma
distinta. La forma es el modo o manera de producirse la exteriorizacin de voluntad de la
Administracin, esencial para que exista en el mundo jurdico. Se distingue de los
procedimientos previos (art. 7 inc. d) y de la notificacin o publicacin (art. 11).
Respecto de la posibilidad de formas distintas, mencionamos que la forma verbal es
muy usual en la Administracin interna (ej.: rdenes de un superior a un inferior, siempre
que sean de escasa importancia o de la marcha usual de la actividad), en actos que en
general se extinguen en su propio cumplimiento.
La forma en Derecho Administrativo es mucho ms importante que en el Derecho
Privado, pues cumple una funcin de garanta de los administrados.
ELEMENTOS ACCIDENTALES: a diferencia de los esenciales, no afectan la
existencia del acto administrativo (pueden o no estar presentes); simplemente hacen al
cmo y al cundo del acto. Son: 1) Condicin: acontecimiento futuro e incierto, que tiene
por efecto subordinar el nacimiento o la extincin del acto administrativo a que se cumpla
dicha condicin. Marienhoff admite slo las resolutorias, Diez ambas. 2) Plazo: determina
el perodo en que el acto empieza o termina de producir efectos jurdicos. En algunos casos,
el plazo pasa a ser elemento esencial (ej.: en la concesin de privilegios, por mandato del
art. 75 inc. 18 CN). 3) Modo: es la obligacin o carga que debe cumplir el administrado a
cuyo favor se dict el acto.
En cuanto a la voluntad de la Administracin (nombrada en el art. 14 de la ley), la
doctrina entiende que no es un elemento, sino un presupuesto para su validez.
Forma y publicidad. Rgimen legal en el mbito nacional, provincial y municipal.
Forma: la regla es la formalidad del acto, como garanta del ciudadano, para evitar
las decisiones irreflexivas, insuficientemente estudiadas. Ya fue evaluada.
Publicidad: crear el derecho secretamente carecera de sentido. La publicidad se
consigue a travs de la notificacin, en el acto administrativo de efectos particulares; y a
travs de la publicacin, en el de efectos generales.
La notificacin es independiente del acto administrativo: ste existe antes que ella,
la cual slo le da eficacia. Lugar: domicilio del interesado (salvo que se d por presentacin
espontnea de ste ante la Administracin. Plazo mximo para notificar: 10 das desde el
acto (art. 40 RLNPA). Forma: cualquier medio que permita constancia de recepcin
(cdula, telegrama, carta certificada, etctera). Un acto de alcance particular puede
publicarse, mas ello no suple la notificacin.
La publicacin se da a travs del Boletn Oficial (la ficcin de el Derecho conocido
por todos ante la imposibilidad de hacer llegar a cada persona una notificacin particular);
o en su defecto, mediante la colocacin del acto administrativo en lugares visibles y de
acceso al pblico. El acto entra en vigencia tras 8 das de su completa publicacin en el BO,
salvo que expresamente se disponga otra cosa
El rgimen nacional lo da el decreto-ley 19549. Los otros sern tratados en la
segunda parte de la materia.
Otros actos de la administracin: acto de administracin. Actos jurisdiccionales.
Actos regidos por el Derecho Privado. Actos de gobierno o polticos. Actos
institucionales.
La actuacin de la Administracin se realiza a travs de actos o hechos que traducen
el ejercicio o realizacin de actividades de diversa ndole material:

Actos de administracin: la actividad materialmente administrativa es su actividad

predominante, pero requiere (para funcionar adecuadamente) del ejercicio de aquella
porcin de actividad materialmente legislativa que le ha sido encomendada a la
Administracin, mediante la potestad reglamentaria.
Actos jurisdiccionales: lo hace de manera ms limitada que las otras 2 funciones
estatales, resolviendo controversias por medio de actos que, en ciertas circunstancias y bajo
determinadas condiciones, se asemejan (por sus efectos) a los tpicos actos que expresan la
funcin de juzgar. Aqu recordamos la distincin que hace Alvarado Velloso entre acto
jurisdiccional como gnero, y acto judicial como especie.
Actos regidos por el Derecho Privado: vinculado a nuevas concepciones y
realidades que se extendieron a lo largo del siglo XX, no puede desconocerse la asuncin
por parte del Estado de actividades reservadas anteriormente a la iniciativa particular, para
lo cual fue preciso utilizar formas institucionales privadas, regidas por el Derecho Civil o
Mercantil.
Actos institucionales: es producto de la llamada funcin gubernativa o poltica y
engloba la actividad de los rganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones
que hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitucin,
tanto en el plano de Derecho Pblico interno como en el concerniente al Derecho
Internacional Pblico.
Actos de Gobierno o Polticos: son los llamados actos no justiciables, que la
Administracin realiza como responsable poltico de la administracin general del pas, y
que pueden ser atacados por su legalidad, pero nunca por su oportunidad, mrito o
conveniencia, la que queda reservada a exclusivo juicio de la propia Administracin.
Hecho administrativo. Concepto. Rgimen jurdico. Vas de hecho administrativas.
Los hechos desempean una importante funcin en el mundo jurdico: son los
acontecimientos que susceptibles de producir el nacimiento, modificacin, transferencia o
extincin de derechos u obligaciones (art. 896 CC). Pueden provenir del hombre (hechos
subjetivos) o de la naturaleza (hechos naturales u objetivos).
Los hechos administrativos subjetivos son actos materiales, traducidos en
actuaciones fsicas ejecutadas en ejercicio de la actividad administrativa, y que producen
efectos jurdicos generales o particulares. Constituyen un tipo de hecho jurdico, cuyo
caracter propio es la necesaria presencia de un rgano estatal. Se diferencian as de los
actos administrativos, como vimos. Tambin pueden existir hechos administrativos
naturales (ej.: un desastre natural que produce efectos jurdicos sobre los damnificados, que
podrn ser objeto de satisfaccin estatal).
Estas conductas que generan hechos administrativos, pueden realizarse en
cumplimiento de un acto administrativo anterior; o de forma autnoma, dando lugar a
discernir la voluntad tcita de la Administracin.
Vas de hecho: comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una
declaracin, implican una violacin de derechos o garantas constitucionales. Se oponen a
las vas de derecho que son el mecanismo legal para hacer valer pretensiones, siendo
entonces el mecanismo ilegal. La LNPA seala 2 supuestos: a) el comportamiento
material lesivo de un derecho o garanta constitucional; b) la ejecucin de un acto, habiendo
a su respecto abierto algn recurso administrativo de los que (en virtud de norma expresa)
importan la suspensin de sus efectos ejecutorios, sea porque ste recurso est pendiente de
resolucin, o porque resuelto no fue notificado.
La lesin que configura la va de hecho debe implicar un ataque efectivo (un
comportamiento material), no bastando la lesin potencial o mera amenaza de perjuicio. El
tpico ejemplo de una va de hecho es un hecho administrativo, realizado creyendo que se
est cumpliendo un acto administrativo, pero del que luego se comprueba que no era un
acto perfecto: las mquinas inician la demolicin que estaba autorizada por la
Administracin, pero no se haba comunicado la decisin al titular del inmueble.
Son requisitos de la va de hecho: 1) intervencin de un funcionario o empleado
pblico, o agente del Estado; 2) comportamiento material que viole manifiestamente un
derecho; 3) violacin a la legalidad.
Si se da una va de hecho, se debe accionar por va ordinaria, y no contenciosoadministrativa.

Si la violacin al derecho se da por un hecho administrativo, se cuenta con

un reclamo administrativo; y si se da por un acto administrativo, con un recurso.
7.2 La invalidez del acto administrativo
La teora de las nulidades en el Derecho Privado y su aplicacin en el Derecho
Administrativo. Discusin. Jurisprudencia de la CSJN. Jurisprudencia de la CSJPSF.
Efectos de la declaracin de invalidez.
Es discutido en doctrina si corresponde aplicar la Teora de las nulidades del
Derecho Privado a nuestra rama. Siguiendo a HUTCHINSON, creemos que dicha Teora
corresponde en verdad a la Teora General del Derecho, por lo que cabe adaptarla a la rama
en cuestin. As, en el Derecho Administrativo las reglas son:
a) Existen 2 grados de invalidez, segn la ley: la anulabilidad (sancin leve), y la
nulidad absoluta (ms grave). Estn en relacin con la gravedad del vicio que las origina.
Diferencias: 1) La nulidad se da por inexistencia de elemento esencial, o falta grave en ste;
la anulabilidad, por defecto leve. 2) La anulabilidad debe hacerse dentro de los plazos
previstos, so pena de quedar el acto convalidado; la nulidad puede declararse en cualquier
momento. 3) Los actos anulables pueden sanearse; los nulos no. 4) Los efectos de la
anulabilidad son en lo sucesivo; los de la nulidad, retroactivos, como si no hubiere
existido (HUTCHINSON).
b) La anulabilidad es la regla, y la nulidad absoluta la excepcin, al contrario del
Derecho Privado, debido a la presuncin de validez del acto administrativo.
c) El principio de ejecutividad supone que aun el acto nulo puede modificar la
realidad jurdica como si fuere vlido, lo que obliga al particular a reaccionar contra l,
mediante recursos o acciones (no puede limitarse a desconocerlo hacer como si no
existiera, como en el Derecho Privado). As, los actos se dividen en regulares (acto vlido,
o acto anulable, mientras no sea declarado su vicio) e irregulares (acto nulo).
d) Es tal la trascendencia de la nulidad absoluta, que la Administracin debe
declararla. Y sus rgidas consecuencias slo ceden en casos excepcionales.
Hasta 1941, la jurisprudencia de la Corte en materia de invalidez del acto
administrativo aplicaba casi literalmente las reglas de nulidades del acto jurdico contenidas
en el CC (arts. 1037 y ss.). Pero en ese ao, a partir del caso Los Lagos se inicia un
proceso tendiente a sentar las bases para la construccin de una teora autnoma de las
nulidades del acto administrativo (si bien existen diversas interpretaciones sobre el fallo,
nos inclinamos por la ms armnica con la evolucin posterior en Pustelnik). Para ello, la
tcnica utilizada se apoy en la analoga, adaptando los conceptos y criterios generales del
CC, a la naturaleza y modalidades del Derecho Administrativo, como Derecho Pblico que
es.
En Los Lagos se plante la nulidad de un decreto del PEN, que en 1917 haba
declarado caducas las ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el
dominio, ordenando que el Registro de la Propiedad tomase razn de ello. A raz de que el
Procurador Fiscal opuso la excepcin de prescripcin, fundado en arts. 4023 y 4030 CC,
previo fallo de la Cmara que acogi la defensa opuesta, la Corte consider que el punto
esencial sobre el que versaba la litis consista en determinar cul era el tipo de invalidez que
afectaba el acto administrativo que dispona la caducidad de las ventas.
Efectos de la declaracin de invalidez: HUTCHINSON considera que son
retroactivos en los actos nulos, y para el futuro en los anulables. En el 1er. Caso, generan
derechos para la parte perjudicada por los efectos que el acto produjo hasta ese momento
(v.gr. restituciones patrimoniales). Esa retroactividad no puede afectar a 3eros. de buena fe
que adquirieron derechos respecto del acto declarado invlido a posteriori (si el acto
adolece de una nulidad manifiesta, se excluye esa buena fe).
De los vicios en particular: a) vicios de la voluntad; b) vicios de los elementos
esenciales; c) vicios en las clusulas accesorias. Su recepcin en la jurisprudencia.
Art. 14 (Nulidad).- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable
en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial;
dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos;
violencia fsica o moral ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta.

b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del

territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o
sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el
derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la
finalidad que inspir su dictado.
Art. 15 (Anulabilidad).- Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisin o
vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto
ser anulable en sede judicial.
Art. 16 (Invalidez de clusulas accidentales o accesorias).- La invalidez de una
clusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importar la nulidad de este,
siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.
A) VICIOS DE LA VOLUNTAD: se usa la denominacin voluntad como
metfora, pues no interesa el proceso psquico del agente, sino el acto administrativo en s,
como entidad real y efectiva. Segn la norma, los vicios pueden darse: 1) Por error
esencial: falso conocimiento o directamente ausencia del mismo respecto de uno, varios o
todos los elementos del acto; como indicar un bien o una persona en lugar de otra (ej.: de
un expediente de concurso surge como triunfadora una persona, pero el acto designa a otra).
Lo que ocurre es que no hay causa. 2) Dolo: acto que tiene como existentes antecedentes
que no existen o son falsos. 3) Simulacin absoluta: existe un fin distinto al dicho. La
simulacin puede ser absoluta o relativa, segn que el acto carezca de los elementos
esenciales o que estos existan pero viciados; la primera, genera nulidad absoluta; la 2da.
anulabilidad. 4) Violencia fsica o moral ejercida sobre el agente: ejercida sobre cualquiera
de las personas que intervienen en la celebracin del acto (si una voluntad est viciada, la
siguiente voluntad se asienta sobre una causa inexistente).
B) VICIOS DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES: 1) Incompetencia. 2) Falta de
causa. 3) Violacin de la ley aplicable (vicios en el objeto del acto): el objeto es ilcito por
constituir delito, o tener su origen en un delito (ej.: un cohecho); o es imposible jurdica o
materialmente; o no es cierto (nico caso que generalmente puede subsanarse, al darle
certeza); o se dicta violando facultades regladas; o cuando, haciendo uso de facultades
discrecionales, es arbitrario (contradictorio en s mismo, desproporcional, absurdo); o se
aplica una ley que no es la debida (ej.: una derogada por otra posterior). 4) Violacin de las
formas esenciales (ej.: un rgano colegiado que dictamina sin tener quorum; un acto que
deba ser escrito y no lo es; un acto en que no se puede determinar el rgano emisor). 5)
Violacin de la finalidad: no hay adecuacin entre los mviles que inspiraron la actuacin
administrativa, y los que tuvo en miras la ley al dotar de competencia al rgano.
C) VICIOS EN LAS CLUSULAS ACCESORIAS: son clusulas que amplan o
restringen el contenido normal del acto. Son de diversa ndole, siendo las ms populares la
condicin, el plazo y el modo, ya estudiadas. Para que se d la invalidez parcial de la
clusula accesoria y no de todo el acto, estos deben ser separables, y la clusula accesoria
no debe ser la razn principal de la Administracin para dicho acto.
Saneamiento del acto administrativo. Distintas especies: ratificacin, confirmacin.
Art. 19 (Saneamiento).- El acto administrativo anulable puede ser saneado
mediante: a) Ratificacin por el rgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con
incompetencia en razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin
fueren procedentes. b) Confirmacin por el rgano que dict el acto subsanando el vicio
que lo afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraern a la fecha de emisin del acto
objeto de ratificacin o confirmacin.
El saneamiento es facultativo de la Administracin.
Ratificacin: acto unilateral por el cual la autoridad competente reconoce como
propios los actos realizados por otra autoridad incompetente para dictarlos. En este caso, el
saneamiento no es constitutivo, sino declarativo de derechos (efectos retroactivos). Debe
llevar forma compatible con la forma del acto ratificado, lo cual no impide que en
ocasiones se d una ratificacin tcita por conductas inequvocas del rgano superior.
Si la avocacin no fuere procedente, el acto pertenecera a la competencia exclusiva
del inferior (caso de competencia atribuida por idoneidad especial); y si no procediere la
delegacin, la competencia correspondera exclusivamente al superior.

Confirmacin: la nica diferencia con la ratificacin, es el rgano que la hace. Se

trata de la especie ms importante de saneamiento.
Conversin del acto administrativo.
Art. 20 (Conversin).- Si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo
permitieren integrar otro que fuere vlido, podr efectuarse su conversin en ste
consintindolo el administrado. La conversin tendr efectos a partir del momento en que
se perfeccione el nuevo acto.
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo, por el cual se declara la
voluntad de aprovechar los elementos vlidos que contena el acto viciado, integrndolos en
otro distinto, y extinguiendo los elementos y clusulas afectados.
Es excepcional (en la prctica se da muy poco) y requiere la conformidad del
particular. No constituye saneamiento, pues de hecho hay un nuevo acto, y no la correccin
del anterior. La diferencia fundamental es que sus efectos son en lo sucesivo.
7.3 Caracteres del acto administrativo.
Presuncin de legitimidad.
Es la presuncin de validez del acto administrativo, mientras su posible nulidad no
haya sido declarada por autoridad competente; la suposicin de que el acto fue emitido de
conformidad con el ordenamiento jurdico.
Deriva del principio constitucional que determina la legitimidad de que gozan los
actos estatales en general (toda ley se presume constitucional, toda sentencia vlida, y todo
acto administrativo legtimo). Se incluye adems por razones de conveniencia: sino
existiera el principio, sera insoportable y hasta imposible la actividad administrativa, pues
podra cuestionarse (y as frenarse) constantemente.
GORDILLO marca lo que la norma omite: que el carcter se aplica a los actos
vlidos, y an a los anulables, no as a los nulos de nulidad absoluta, por cuanto un acto
manifiestamente nulo no puede gozar (por mera lgica) de presuncin de legitimidad.
As, en Pustelnik (1975), la Corte diferenci los actos regulares (aquellos que gozan de
todos sus efectos, aunque puedan ser anulables), categora que incluye a los vlidos, que
son los regulares que no presentan defectos que los hagan pasibles de sancin de
anulabilidad. La presuncin de legitimidad es as una tolerancia al acto anulable, fundada
en la posibilidad de su posterior saneamiento.
La presuncin de legitimidad produce ciertas consecuencias: 1) La igualacin del
acto anulable al acto vlido, es decir, que puede serles exigido su cumplimiento a los
particulares, hasta tanto no se declare al acto como nulo. 2) La prohibicin de que los
jueces decreten de oficio la invalidez del acto administrativo. 3) La necesidad de que quien
dice que un acto es ilegtimo, lo pruebe: pero tanto GORDILLO como HUTCHINSON
admiten que no hay inversin total de la carga de la prueba, pues el principio por s solo no
puede formar opinin del Juez, ni liberar al administrador de aportar pruebas.
Ejecutoriedad: clases (ejecutividad).
Art. 12 (Presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria).- El acto administrativo goza
de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en
prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la
intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin
embargo, la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin
fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios
graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
El tema es complicado, pues se ha tomado del Derecho francs, confundindose
algunos trminos. Como dice GORDILLO: El tema viene entre nosotros mal citado, mal
legislado, mal aplicado. Una caricatura del original. La forma de redaccin del punto del
programa tampoco colabora, pues pareciera hacer notar que la ejecutividad es un tipo de
ejecutoriedad, y nada ms alejado de ello.
El principio de ejecutividad (sta es la voz en Espaa, aqu GORDILLO prefiere
hablar de exigibilidad, para no confundir) es sin dudas consecuencia de la presuncin de
legitimidad: supuesta sta, los efectos del acto se despliegan plenamente, creando
inmediatamente una situacin jurdica, que afecta a particulares por su misma fuerza: la

llamada autotutela declarativa de la Administracin.

Ejecutividad es entonces la cualidad jurdica que se reconoce a la Administracin
para proceder a realizar los actos y operacin que la ejecucin del acto comporta, sin
necesitar para ello una sentencia ejecutiva (autotutela declarativa o accin de oficio de la
Administracin). Est nsita en todo acto administrativo, y distingue a stos del acto de
Derecho Privado, en que se requiere auxilio judicial.
La ejecutoriedad, en cambio, es la particular aptitud de algunos actos
administrativos, en virtud de los cuales se puede ejercer el poder administrativo de coercin
a los particulares, sin necesitar declaracin judicial que lo habilite (autotutela ejecutoria de
la Administracin). Implica, pues, un paso ms: aqu no slo la Administracin pone en
marcha el acto por s, sino que se vale de la coercin para vencer las resistencias opuestas
por los particulares, cuyos derechos el acto vulnera.
Dada la gravedad de la ejecutoriedad, y a pesar de la redaccin del art. 12, la
doctrina entiende que este principio no es la regla en el acto administrativo (no est nsito
en todos ellos), sino la excepcin: afectando derechos constitucionales de administrados,
slo podr hacerse, como ocurre con el resto del ordenamiento jurdico, cuando una ley (o
la indiscutible naturaleza del acto) o el PJ expresamente lo autoricen.
Es importante destacar que la ejecutividad implica que la interposicin de recursos
contra el acto no lo suspende, salvo los casos mencionados en la norma. Esto es de
importancia para la Dra. Taller.
En cuanto a las clases de ejecutoriedad, ello proviene de la divisin francesa entre
ejecutoriedad propia (cuando la Administracin tiene los medios para hacerla valer) e
impropia (cuando debe acudir a la Justicia), pero vemos as que la ejecutoriedad propia no
es en verdad ejecutoriedad, pierde todo su carcter.
Estabilidad, o la llamada cosa juzgada administrativa.
Surge por creacin jurisprudencial, y se llega a ella (como hoy se la conoce) en el
emblemtico caso Carman de Cantn (1936). Implica que la Administracin no puede
revocar los actos, mxime si ellos reconocen derechos subjetivos: ste es el principio
general, del cual cabe extraer las excepciones. Es consecuencia lgica de la presuncin de
legitimidad, y del amparo constitucional de los derechos adquiridos. Son requisitos para la
estabilidad:
1) Acto administrativo unilateral e individual: la 1er. Caracterstica excluye los
CTTOS. (ya vimos que para cierta doctrina igualmente estos no son actos administrativos);
la 2da. los reglamentos (actos de alcance general). Unos y otros gozan de estabilidad, pero
por aplicacin de otros principios y no de ste.
2) Que haga nacer derechos subjetivos: lo que implica que no hay estabilidad de
actos que hagan nacer intereses (legtimos o simples, pero s derechos de incidencia
colectiva, por aplicacin analgica del concepto derecho subjetivo a esta nueva realidad);
ni obligaciones para el administrado. Adems, la estabilidad funciona siempre a favor del
interesado, por lo que si se le cre un derecho menor al que le corresponda, el acto se
puede modificar para favorecerlo. Adems, si un acto le crea simultneamente derechos y
deberes, cabe su estabilidad parcial (en cuanto a los derechos).
3) Que sea notificado al administrado: anteriormente se nombraba al requisito como
acto firme, acto definitivo, acto firme y consentido. Estas expresiones eran equvocas
(se pensaba por ejemplo que deban correr los plazos de impugnacin sin que ella se
produzca para que el acto goce de estabilidad), y por suerte el decreto-ley las ha
simplificado en un concepto menos conflictivo y de nica interpretacin.
En cuanto al viejo requisito del acto regular, hoy no existe, pues un acto nulo que
engendre derechos tambin ser estable (no as el de gravamen), en tanto engendre
derechos subjetivos que se estn cumpliendo (o sea que se hayan hecho efectivos o estn
en principio de ejecucin) y sea firme y consentido: GORDILLO critica esta expresin, y
prefiere nuevamente hablar de acto notificado, para salvar la sistemtica.
Tampoco importan ya los requisitos de que el acto sea dictado en ejercicio de la
administracin activa o por facultades regladas.
Desde ya que dados los requisitos y consagrada por ende la estabilidad, el acto no
puede ser revocado por la Administracin; pero sta obviamente puede acudir a la Justicia a

tales efectos. Tampoco la Administracin puede suspenderlo, pero s solicitar medidas

cautelares tendientes a ello, en un proceso judicial.
Son excepciones a la estabilidad (art. 18 2da. parte): 1) la connivencia dolosa
(GORDILLO marca que no es suficiente que el administrado hubiere conocido el vicio,
pues muchas veces se conoce pero no se puede hacer nada ante l, porque la autoridad del
funcionario pblico no lo permite); 2) la revocacin a favor del interesado: la norma lo
menciona expresamente, aunque surge de su sistemtica; 3) la revocacin de un derecho
otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario. En cuanto a la excepcin de revocar por
oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los DyP, GORDILLO la considera
improcedente, salvo que la autorice una ley formal, fundada en razones de orden pblico,
que debe ser interpretada restrictivamente, y slo para los casos expresamente
determinados.
La estabilidad alcanza a toda la Administracin, en 2 sentidos: 1) cualquier acto de
cualquier rgano o ente goza de ella; 2) toda la Administracin restante debe respetarla.
En cuanto a la denominacin cosa juzgada administrativa, la doctrina moderna
prefiere evitarla, pues presta confusin con la cosa juzgada judicial. Est errneamente
tomada del Derecho alemn y francs. Tambin son equvocas las expresiones
irrevocabilidad o inmutabilidad (pues el acto puede revocarse o mutar, si se beneficia
al particular). Estabilidad surge como el nico concepto unvoco.
Impugnabilidad. Regulacin legal. Jurisprudencia.
Amn de todos los caracteres ya visto, ninguno de estos impide que los efectos
jurdicos del acto puedan ser controvertidos, cuestionados. Ello as en sede administrativa
(a travs de recursos, reclamos y denuncias); y con mayor razn en sede judicial (para no
vulnerar el derecho constitucional de defensa en juicio). El rgimen jurdico es el previsto
para cada tipo de impugnacin; se estudia en unidades 13 y 14.
Modificacin del acto administrativo. Correccin material. Aclaracin. Reforma.
Diferencia con la extincin.
El decreto 1759/72 (Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, en adelante RLNPA) regula las figuras. La correccin material se da a
travs de la Rectificacin de errores materiales de su art. 101, y ocurre siempre que lo
que se haga sea una mera modificacin de error material, y no una alteracin de lo
sustancial del acto o la decisin, pues en ese caso surgira un acto nuevo.
Respecto de la aclaracin, regulada en el art. 102, procede cuando el acto
administrativo presenta contradiccin en su parte dispositiva, o de sta con la motivacin, u
omisiones sobre alguna de las peticiones a resolverse; siempre que no sean tales que vicien
el acto de nulidad.
La reforma es la modificacin de un acto que la Administracin realiza por razones
de oportunidad; a diferencia de la conversin, que se hace por razones de legitimidad.
Implica la extincin parcial del acto administrativo o la ampliacin de su objeto. La puede
realizar el propio rgano que dict el acto, o el rgano superior, cuando se ejercita el
control jerrquico.
En cada uno de estos casos, el acto aclaratorio se integra al corregido con efectos
retroactivos. Las 2 primeras formas sern tratadas con mayor detalle en la unidad 13.
En cuanto a las diferencias con la extincin, en la aclaracin y en la rectificacin no
hay siquiera eliminacin de ningn efecto: el acto originario se mantiene. En la reforma, lo
que puede ocurrir es una extincin parcial de efectos, pero no del acto en s, que no se
elimina, sino que se transforma. Incluso, cuando la reforma consiste en una ampliacin del
objeto, no se extingue ningn efecto del acto (ej.: la ampliacin territorial de un uso
especial otorgado sobre un bien del dominio pblico).
Extincin del acto administrativo. Distintas especies: a) por voluntad del
administrado; b) por voluntad de la Administracin: b.1) revocacin por razones de
ilegitimidad; b.2) revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia; b.3)
revocacin por razones de ilegitimidad sobreviniente. Efectos del acto de revocacin;
b.4) por caducidad.
La extincin del acto es la supresin de sus efectos jurdicos, que puede darse por
diversas causas. Entre stas, la forma normal de extincin es el cumplimiento de los efectos

deseados. Otras pueden ser:

A) POR VOLUNTAD DEL ADMINISTRADO: bien a travs de la renuncia, bien
cuando la conformidad del particular fuere presupuesto esencial para la configuracin del
acto, y ste no la prestara (no aceptacin, como en el otorgamiento de una beca), en cuyo
caso el rechazo del administrado tiene efectos retroactivos.
B) POR VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIN:
1) Revocacin por razones de ilegitimidad:
Art. 17 (Revocacin del acto nulo).- El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de
los efectos an pendientes mediante declaracin judicial de nulidad.
Revocar es extinguir un acto en sede administrativa; anularlo es extinguirlo en sede
judicial.
Revocar un acto de estas caractersticas no es facultativo, sino obligatorio. Al acto
lo revoca el mismo rgano que lo dict. Para que ello pueda ocurrir, debe encontrarse firme
(es decir, notificado el acto, venci el plazo legal para impugnarlo en sede administrativa o
judicial). El principio lo da la primera parte del art.; las excepciones estn en la 2da. parte.
Si no pudiera ser revocado, la Administracin est obligada a pedir su anulacin en
sede judicial. El acto que no puede ser revocado, obviamente no puede ser suspendido en
sus efectos (salvo lo dicho sobre medida cautelar dada en sede judicial).
En los casos de actos que creen a su vez derechos y obligaciones, cabe su
revocacin parcial.
2) Revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia:
Art. 18 (Revocacin del acto regular).- El acto administrativo regular, del que
hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado,
modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser
revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere
conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin
causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a
ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los
administrados.
La justificacin de esta revocacin se da porque la circunstancias tenidas en cuenta
a la hora de dictar el acto han variado, lo que no implica obviamente que se permita la
arbitrariedad en la revocacin, ni que los derechos no se indemnicen, como marca la norma.
En el caso de vicio conocido por el administrado, la revocacin funciona como sancin a su
mala fe.
3) Revocacin por razones de ilegitimidad sobreviniente: la solucin es idntica a la
ilegitimidad inicial: el acto debe revocarse hacerse, en atencin al deber de la
Administracin de guardar la legalidad objetiva; salvo que cree derechos subjetivos.
4) Caducidad:
Art. 21 (Caducidad).- La Administracin podr declarar unilateralmente la
caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones
fijadas en el mismo, pero deber mediar previa constitucin en mora y concesin de un
plazo suplementario razonable al efecto.
Es un medio de extincin del acto distinto de la revocacin, constituyendo una
sancin al incumplimiento del administrado, que iba a ser beneficiado con el acto, pero que
no cumpli las cargas al efecto.
De la redaccin del art. surge que no es posible la mora automtica, pues tras la
constitucin debe pasar un plazo razonable. La caducidad no se produce ope legis, debe
ser declarada, siendo facultativo de la Administracin hacerlo.
Efectos de la revocacin: debe indemnizarse siempre DyP cuando sea por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia; no as cuando sea por legitimidad.
UNIDAD VIII
8.1 Contratos de la Administracin Pblica. Los contratos que

celebra la Administracin Pblica.

Diferentes especies, criterios de diferenciacin.
Como primera distincin, los contratos de Derecho Pblico no equivalen a los
contratos de la Administracin Pblica, pues entre los primeros se cuentan adems los
contratos de Derecho Pblico Internacional (Tratados-contratos).
Marienhoff distingue entre contratos administrativos propiamente dichos, y de
Derecho Comn practicado por la Administracin (Civil o Comercial); ambos integran el
gnero contratos de la Administracin Pblica. La diferencia radica en la calidad en la
que la Administracin contrata: si lo hace como Administracin con subordinacin del
particular, y clusulas exorbitantes- (contrato administrativo) o contrata como privado.
El contrato administrativo: concepciones acerca de su existencia, caracterizacin y
nocin.
Si bien la doctrina dominante acepta que la figura jurdica contrato pertenece a la
Teora General del Derecho, siendo comn al Derecho Privado y al Pblico, tambin acepta
que el contrato administrativo propiamente dicho, existe con caracteres propios que lo
distinguen de aquel de Derecho privado de la Administracin: desigualdad de las partes;
prerrogativas especiales correspondientes a la Administracin Pblica durante el lapso de
ejecucin y vigencia del contrato; finalidad propia de la Administracin Pblica
(cumplimiento de fines estatales tpicos). Ya Gaston Jze haba sostenido esta ltima
posicin, afirmando que entre esos contratos de Derecho Comn y los Administrativos,
existe una diferencia de fondo, pues estos ltimos tienen un rgimen jurdico especial y
sus efectos no son los mismos que los de los contratos civiles.
Por su parte Dromi no comparte la distincin, basado en que el Estado tiene una
sola personalidad (teora de la institucin), que es pblica; y no una doble que le permita
celebrar contratos administrativos y contratos privados, sujetos a regmenes diversos. Para
el autor, el criterio para diferenciar los contratos administrativos de los privados, es el
sujeto, y no el objeto: en consecuencia, son administrativos los contratos celebrados por la
Administracin Pblica, sin importar si tienen o no clusulas exorbitantes. Dichos contratos
estn sujetos a un rgimen jurdico nico y propio, mayormente de Derecho Pblico.
Respecto de la existencia de estos contratos, cierta doctrina se ha opuesto a darles
entidad cuando son celebrados entre la Administracin y particulares; permitindolos en
cambio cuando lo son entre la Administracin y otros entes pblicos. Los motivos seran:
1) la desigualdad de las partes, que impide la equivalencia jurdica, requisito indispensable
para que 2 voluntades se fundan en la concrecin de un mismo acto: a esto se ha contestado
que la igualdad debe ser proporcional, y no aritmtica, y que as como el Estado puede
actuar en el campo del Derecho Pblico y del Derecho Privado, le asiste al particular el
mismo derecho; 2) la voluntad del particular hace a la eficacia del acto, pero no a su
existencia, pues los actos administrativos son siempre unilaterales: esta concepcin, que
subestima la voluntad del particular, parte claramente de la vieja idea de Estado
decimonnica, un Estado omnipotente, y administrados puramente subordinados a l; 3) los
objetos de estos actos suelen estar fuera del comercio, lo que es fcilmente rebatible pues
ello slo es bice para que sean objetos de contratos de Derecho Privado (adems en
ocasiones ni siquiera se da, ej.: el contrato de suministro tiene por objetos cosas en el
comercio); 4) la Administracin estara enajenando por va contractual facultades y
prerrogativas propias: este ltimo argumento fue contestado al decir que ello no ocurre, y es
prueba de ello que durante el lapso de vigencia del contrato la Administracin posee
prerrogativas especiales de control y modificacin de las clusulas, teniendo siempre en
miras su finalidad de satisfacer el inters general.
Tras lo dicho, Marienhoff define al contrato administrativo como el acuerdo de
voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un rgano del Estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo
o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades pblicas. Vemos que abarca
a rganos de cualquier Poder, siempre que se encuentre en funcin administrativa.
Destacamos adems que si bien la finalidad (mediata o inmediata) del contrato como tal es
siempre el inters general (la finalidad pblica es decisiva para establecer el carcter
administrativo del contrato), los co-contratantes suelen perseguir finalidades de inters

particular propio; y que si bien suele ocurrir que el principal obligado sea el particular, en
ocasiones lo es la propia Administracin.
Dromi lo define de forma ms simple, como toda declaracin bilateral o de
voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre 2 personas, de las cuales una de ellas
se encuentra en ejercicio de la funcin administrativa. Lo fundamental es que sus efectos
jurdicos se dan entre partes, y no de manera general como el caso de los reglamentos.
Adems, Dromi no menciona rgano del Estado, sino cualquier persona en ejercicio de
la funcin administrativa, lo que es consecuente con la poca en que defini al contrato, en
la cual las personas privadas se hacan cargo de funciones estatales.
Caracteres del contrato administrativo:
1. Formalismo: es imprescindible cumplir con las formalidades del contrato previstas
por la ley, tanto antes de su confeccin (pliego de condiciones), para perfeccionarlo
(la manifestacin recproca de las voluntades, las notificaciones de la aceptacin, de
la adjudicacin, la escritura, etc.); durante el contrato (el acto de adjudicacin); y
con posterioridad al mismo (su aprobacin).
2. Clusulas exorbitantes del Derecho Privado: se definen ms adelante.
3. Efectos: se extienden a 3eros. que no son partes, tanto para serles opuesto (ej.: en la
concesin de servicios pblicos los usuarios deben sujetarse a lo convenido entre la
Administracin y el co-contratante); como para ser invocado por ellos.
4. Intuitu personae: en consecuencia, el contratista debe ejecutarlo personal y
directamente. Salvo que medie autorizacin expresa y previa de la Administracin o
pacto expreso, no puede ceder o transferir el contrato a un 3ero., ni subcontratar
para que ste lo ejecute por su cuenta y orden.
Por descarte, son de Derecho comn de la Administracin todos aquellos
contratos donde la actividad o la prestacin del co-contratante no se relacionen, en forma
directa e inmediata a alguna de las funciones esenciales o especificas del Estado, a los fines
pblicos propios de ste, salvo que dicho contrato contuviese clusulas exorbitantes del
Derecho Privado, en cuyo caso, sera administrativo por esa sola razn.
Elementos.
Distinguimos: a) los 5 elementos esenciales (sujeto, objeto, forma, causa y
finalidad), que necesariamente deben estar presentes para que un contrato administrativo se
configure como tal; b) los naturales a cada contrato que las partes pueden expresamente
dejar de lado; c) los accidentales, que normalmente no corresponden a un contrato pero que
las partes expresamente pueden agregar. A continuacin describimos los esenciales
(algunos autores agregan la voluntad):
1.- Sujetos: se analiza capacidad del contratista; y competencia del rgano o ente
estatal.
El contratista debe ser persona fsica o jurdica que cuente con plena capacidad de
hecho y de derecho, la que se rige por el CC y por el Reglamento para las Contrataciones
del Estado Nacional: a) el art. 1160 CC establece expresamente quines no pueden
contratar: incapaces absolutos de hecho, incapaces relativos de hecho, incapaces de derecho
excluidos de poder contratar con personas determinadas (por s mismas o por ser titulares
de cosas determinadas), y personas expresamente prohibidas en contrato en particular; b) el
Reglamento para las Contrataciones del Estado Nacional establece como regla general que
pueden contratar con el Estado Nacional todas las personas fsicas o jurdicas con
capacidad para obligarse. Luego enumera excepciones: a) agentes y funcionarios del propio
Estado Nacional y de empresas en que los mismos tengan una participacin suficiente para
formar la voluntad social; b) suspendidos, inhabilitados fallidos, interdictos y concursados
(estos ltimos pueden presentar autorizacin judicial para salvar el obstculo, siempre que
la solvencia no sea trascendente para el contrato); c) condenados por delitos dolosos; d)
procesados por delitos contra la propiedad, contra la Administracin Pblica Nacional o
contra la Fe Pblica, o previstos en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin; e)
los que no cumplieron con obligaciones impositivas o previsionales; f) los que recibieron
subsidios y no cumplieron con la obligacin de rendir cuentas en tiempo oportuno.
El rgano o ente que ejerza la funcin administrativa debe tener competencia para
realizar el contrato, rigindose esta por el Derecho Pblico: a) cuando es un rgano, la

encontramos en la Ley de Ministerios, la LAF o la LNPA; b) si es un ente autrquico o una

empresa del Estado, hayamos la competencia en sus respectivas normas estatutarias.
2.- Objeto: es la materia o contenido del contrato, las obligaciones que nacen del
mismo, cuyo contenido es una prestacin de dar, hacer o no hacer, tendiente a satisfacer un
inters pblico. Particularidades: a) los contratos administrativos s pueden tener por objeto
cosas que no estn en el comercio (ej.: la concesin de uso especial de un bien del dominio
pblico); b) la Administracin, durante la ejecucin del contrato administrativo, puede
variar unilateralmente el objeto del contrato, dentro de ciertos lmites, y siempre
fundndose en razones de inters pblico; c) fuera de lo dicho, el objeto de estos contratos
se rige por el art. 953 CC, y en consecuencia debe ser: 1) posible fsica y jurdicamente; 2)
lcito (incluye que no sea contrario a las buenas costumbres, ni que se oponga a la libertad
ni perjudique a 3eros.); 3) cierto; 4) determinado o determinable.
3.- Forma: modo en que se exterioriza la voluntad de las partes contratantes.
Particularidades: a) el contrato administrativo generalmente exige la forma escrita (ej.:
contrato de obra pblica); b) adems, formalidades que pueden ser: 1) anteriores al
consentimiento (pliego de bases y condiciones); 2) concomitantes a ste (acto de
adjudicacin); y 3) posteriores (la aprobacin).
4.- Causa (fuente): abarca causas fcticas (antecedentes de hecho que motivaron la
celebracin del contrato) y jurdicas (normas de Derecho que lo sustentan).
5.- Finalidad: siempre ser la satisfaccin directa o indirecta de un inters pblico.
Rgimen jurdico aplicable en materia de contrataciones administrativas.
Dromi afirma que los contratos administrativos estn sujetos a un rgimen jurdico
propio, predominantemente de Derecho Pblico, que rige casi todos sus elementos (ej.: la
competencia y la forma), aunque en ocasiones su objeto se rija por el Derecho privado.
Entre otras normas encontramos el decreto 436/2000 sobre adquisicin, enajenacin
y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional; el 1023/2001 sobre rgimen de
contrataciones de la Administracin Nacional y su modificatorio, el decreto 2508/2002; la
ley 13064 de Obra Pblica; la 25164 de Marco de Regulacin del Empleo Pblico
Nacional; el Estatuto para el personal municipal, etctera.
8.2 Prerrogativas de la Administracin Pblica
El llamado rgimen exorbitante.
Sin serlo por razn de su objeto, un contrato de la Administracin puede ser
administrativo cuando contenga clusulas exorbitantes del Derecho Comn, que sobrepasan
su mbito, sea porque son inusuales en el mismo, o porque resultaran ilcitas por exceder el
mbito de la libertad contractual (no es menester que las 2 cosas ocurran simultneamente).
Son, en definitiva, clusulas a travs de las cuales se le reconocen a la Administracin
prerrogativas de poder que no se conciben en un contrato entre personas particulares.
Pero no toda clusula generalmente incluida en los contratos administrativos es,
slo por ello, exorbitante del Derecho Comn. Del mismo modo, la referencia que en un
contrato de la Administracin se haga a un pliego de condiciones no implica, por s sola,
una clusula exorbitante, salvo que dicho pliego contenga, a su vez, disposiciones que
efectivamente constituyan clusulas de este tipo.
La importancia de la clusula exorbitante en la Teora de los contratos
administrativos es evidente. Algunos afirman que en la mayora de los casos constituye la
nota que diferencia a stos de los contratos de Derecho Comn de la Administracin
Pblica, y que cuantitativamente, son ms los contratos administrativos que lo son por
contener dichas clusulas, que por razn de su objeto.
Estas clusulas pueden ser implcitas (o virtuales), o explcitas (o especiales). Las
1eras. corresponden a todos los contratos administrativos por su objeto, y existen aunque no
estn expresamente consagradas, por hacer a la lgica misma de la institucin. Son, entre
otras: a) aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia
respecto a sus actos, o sea la action doffice de la doctrina francesa; b) la que faculta a la
Administracin Pblica a modificar unilateralmente las obligaciones de su co-contratante
(sin perjuicio de los correlativos derechos derivados de ello); c) la que autoriza a la
Administracin a rescindir por s y ante s el contrato; d) la que le confiere al cocontratante
poderes respecto a 3eros. (ej.: el concesionario de un servicio pblico puede

obtener atribuciones de carcter policial, derecho de expropiar o imponer servidumbres

administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administracin Pblica a dirigir y controlar, en
forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecucin del contrato; etc. En cambio, las
clusulas exorbitantes expresas, son las incluidas concretamente en contratos que no son
administrativos por su objeto, pero que se convierten en tales a raz de dicha clusula.
Finalmente, es necesario apuntar que por ms exorbitante del Derecho Privado que
sea una clusula, no lo es del ordenamiento jurdico en su conjunto: el lmite hasta el que
puede llegar una clusula exorbitante sin violar la juridicidad, coincide con el lmite posible
de las potestades pblicas del Estado, en definitiva: respeto irrestricto a la Constitucin.
8.3 Seleccin del co-contratante de la Administracin Pblica
Pueden ser co-contratantes de la Administracin Pblica tanto las personas
individuales como las jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del
territorio de la Repblica, en tanto se hallen encuadradas, o acten encuadradas, en las
normas que disciplinan lo atinente a las contrataciones con el Estado
Diferentes procedimientos: libre eleccin; licitacin: especies; contratacin directa;
remate pblico; concurso; otros.
La doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas
como idneos para la seleccin del co-contratante de la Administracin Pblica: a) libre
eleccin; b) licitacin, en sus dos especies; c) trato directo o privado; d) remate pblico; e)
concurso.
A grandes rasgos, los procedimientos de seleccin se dividen en 2: 1) Libre eleccin, que se
da cuando la Administracin elige directamente a la persona con la que va a contratar, en forma
discrecional y slo cumpliendo con 2 requisitos: publicidad de la eleccin y motivacin suficiente
de porqu se eligi a esa persona. No se aplica un procedimiento de competencia de antecedentes
y
precios, ni hay pujas de oferentes ni hay formas previas. El sistema se usa para negocios de poco
monto (que no excedan los $75.000, segn el decreto reglamentario del Rgimen para las
Contrataciones del Estado Nacional -RCEN-) o concesin de servicios en donde el carcter
personal del co-contratante es muy importante. 2) Sistema de restriccin: se subdivide en
licitaciones pblicas o privadas, remate, concurso pblico y contrataciones directas; usndose cada
sistema segn: caractersticas de los bienes/servicios a contratar, monto estimado del contrato,
razones de urgencia o emergencia, etc.
1) Licitacin pblica: procedimiento de seleccin del contratista en virtud del cual la
Administracin invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetndose a
las
bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones, formulen propuestas, de las cuales se
seleccionar y aceptar la ms ventajosa o conveniente.
Es viable en los contratos de obra pblica, y en general en negocios que superen los
$300.000 segn el RCEN. Configura la regla general en el ordenamiento jurdico positivo
argentino: as lo establece el art. 9 de la LNOP, pautando como excepcin indistintamente a la
licitacin privada o a la contratacin directa, cuando se d alguno de los siguientes casos: 1) el
costo
de la obra no exceda del monto que establezca el PEN; 2) se trate de trabajos complementarios de
una obra pblica principal ya iniciada y no concluida, indispensables para continuar la misma, y que
no hayan sido previstos en el proyecto, ni puedan incluirse en el contrato (por circunstancias
fcticas o jurdicas), siempre que su importe no exceda el monto que establezca el PEN; 3) medien
razones de urgencia; 4) la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva; 5) el
ejecutor
del trabajo deba tener determinada capacidad artstica, tcnica o cientfica, habilidad o experiencia
particular (ej.: obra de arte); 6) o se encuentre amparado por patente o privilegio, caso en que es
imposible la licitacin pblica, pues slo a esta persona le asiste el derecho de reproducir lo
patentado; 7) haya habido licitacin pblica desierta o fracasada por inadmisibilidad de ofertas.
El gasto del contrato administrativo debe estar autorizado por la ley de presupuesto o por
una ley especial (autorizacin legislativa para gastar, o crdito legal suficiente). Esto debe
ocurrir cuanto mucho al momento del llamado a licitacin. Excepcionalmente, en los trminos de la
LNOP, puede ser solicitado despus de este, por razones de urgencia (aqu el silencio del PL se

entiende como otorgamiento del crdito legal suficiente solicitado).

La licitacin pblica como tal, consta de 3 fases: A) Preparatoria: decisin de contratar,
autorizacin legislativa para gastar, y preparacin del pliego. B) Esencial (licitacin propiamente
dicha): llamado a licitacin y publicacin del mismo, actos de la oferta (presentacin, recepcin,
apertura, admisin o rechazo y aclaraciones), estudio de las propuestas, pre-adjudicacin y
adjudicacin. C) Integrativa: perfeccionamiento del contrato (ej.: la obra pblica opera por
instrumentacin escrita); aprobacin de la adjudicacin por el superior jerrquico; notificacin de la
adjudicacin; o notificacin de la orden de compra.
El llamado a licitacin es un acto administrativo que se traduce en una convocatoria e
implica un pedido de ofertas. Es el primero de los actos del proceso de seleccin, y lo realiza el
licitante por medio de sus rganos competentes.
La publicacin de este llamado es un hecho administrativo, instrumentado a travs de
diversos medios de prensa y publicidad, que pretende dar a conocer el llamado a licitacin para
motivar la concurrencia. La LNOP, establece que obligatoriamente, los anuncios de licitacin deben
publicarse en el boletn oficial, y facultativamente en otros medios de difusin que contribuyan a
facilitar la concurrencia de los oferentes (ej.: radio, televisin, peridicos, carteles). En cuanto al
contenido del llamado, debe expresarse: 1) el licitante; 2) la obra que se licita; 3) el sitio en que se
ejecutar; 4) el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la licitacin; 5) las
condiciones a las que debe ajustarse la propuesta; 6) el funcionario al que deben dirigirse o
entregarse las mismas; 7) el lugar, da y hora en que va a celebrarse la licitacin; 8) el importe de la
garanta precontractual o provisional. Respecto de los plazos, varan en funcin del monto del
presupuesto, y que pueden ser ampliados cuando ello sea conveniente para el xito de la licitacin,
o reducidos cuando medien razones de urgencia. El licitante, durante el trmino del llamado a
licitacin, debe poner a disposicin de los eventuales licitadores los planos, proyectos,
presupuestos
y dems documentos que sean necesarios para su informacin. En cada contrato en particular, los
medios de publicacin, su contenido y trminos, se encuentran establecidos por las normas.
Vemos que la licitacin pblica es compleja, por lo que en definitiva no es ni un contrato ni
un acto, sino un conjunto de actos autnomos, un procedimiento conformado por formas jurdicas
pblicas y privadas: las 1eras. son los actos y hechos administrativos, simples actos de la
Administracin y reglamentos administrativos ejecutados por el licitante; las 2das. son los actos y
hechos jurdicos ejecutados por el licitador. Cada uno de estos actos es impugnable
(independientemente del contrato) por el licitante y por todos los oferentes.
Los sujetos de la licitacin son el licitante; y el proponente, oferente o licitador. El licitante
es la persona que, en ejercicio de la funcin administrativa, utiliza el procedimiento de licitacin
pblica, efectuando el llamado, receptando las ofertas y adjudicando en su consecuencia. El
proponente, oferente o licitador, es quien formula una oferta en respuesta al llamado a licitacin. En
el caso de la LNOP, debe estar inscripto en el Registro Nacional de Constructores de Obras
Pblicas, para lo cual debe demostrar suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para
desempearse como contratista del Estado. Adems, debe haber adquirido el pliego de bases y
condiciones, y finalmente debe haber constituido la garanta precontractual o provisional
(exigindose de ambos el comprobante correspondiente), al tiempo de la presentacin de la oferta
(que debe ser escrita, firmada y en un sobre cerrado).
Los principios que rigen la licitacin pblica son:
a) Libre concurrencia: apunta a que la Administracin no imponga condiciones restrictivas
para el acceso al concurso, sin perjuicio de que: 1) la normativa jurdica puede establecer
restricciones a la capacidad genrica; 2) la Administracin puede establecer en los pliegos
recaudos
relativos a la capacidad tcnica y a la solvencia econmico-financiera del oferente.
b) Igualdad entre los oferentes: igualdad de posibilidades en la adjudicacin del contrato.
c) Publicidad: por un lado, apunta a que el llamado a la licitacin pueda ser conocido por el
mayor nmero de interesados posible (presupuesto adems para la libre concurrencia); por otro
lado, apunta que el procedimiento de la licitacin en general debe desarrollarse en forma pblica
(al
menos gran parte de los actos y hechos que lo componen), lo cual permite el control procedimental
de la actividad de la Administracin por la sociedad, por los oferentes y por los rganos de control,

siguiendo as las disposiciones establecidas por la Convencin Interamericana contra la

Corrupcin.
d) Transparencia: en el manejo de fondos pblicos usados en la contratacin administrativa.
e) Equidad y eficiencia: se encuentran expresamente en la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin; la 1era. apunta a la moderacin en el precio de las cosas que se compran y
en
las condiciones que se estipulan para los contratos, la 2da. a la seleccin del mejor contratista
posible a los fines de asegurar el bien comn.
Dentro de la modalidad, no podemos no hacer referencia al pliego de bases y condiciones,
que es un conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante, destinadas a regular el
contrato en su formacin y posterior ejecucin. Fundamentalmente, especifica: a) el objeto de la
licitacin o del contrato; b) los derechos y las obligaciones del licitante, de los oferentes y del
adjudicatario; c) el procedimiento a seguir en la preparacin y en la ejecucin del contrato. Estos
pliegos pueden ser: a) de bases y condiciones generales, que es aqul que contiene clusulas
aplicables a todos los contratos de una misma categora o tipo (ej.: a todos los contratos de obras
pblicas); b) de bases y condiciones especiales o particulares, que contiene reglas
complementarias
del pliego general, exigidas por las peculiaridades del objeto de un contrato determinado; c) de
bases y condiciones tcnicas (con gran relevancia en los contratos de obras pblicas y de
suministro), que contiene normas sobre las caractersticas tcnicas del objeto licitado.
2) Licitacin privada: tambin hay un grupo de interesados, pero son slo las personas
expresamente invitadas por la Administracin. El RCEN establece: a) que solamente procede en
los
supuestos en que el monto estimado para la contratacin no excede de $ 300.000; b) que la
Administracin, al menos, debe invitar a 5 posibles oferentes; c) que adems est obligada a
considerar las ofertas presentadas por quienes no fueron convocados.
3) Contratacin o adjudicacin directa: la Administracin elige directamente al contratista,
sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes. Es un procedimiento de seleccin facultativo en 2
sentidos: 1) la Administracin puede o no apelar a la misma en los supuestos en los cuales se
permite; 2) la Administracin puede solicitar ofertas a quien juzgue conveniente, y puede rechazar
las ofertas que juzgue inconvenientes.
El RCEN establece: 1) que procede por razn del monto, por urgencia, por licitacin
pblica desierta o con ofertas inadmisibles; 2) que la Administracin, al menos, debe solicitar 3
ofertas; 3) que la adjudicacin se rige por el criterio de la oferta ms conveniente.
La oferta inadmisible (que autoriza a la licitacin privada o a la contratacin directa) es
aquella que no se ajusta a los requisitos exigidos por la normativa y por los pliegos. La oferta
inconveniente, en cambio, es la que, ajustndose a estos requisitos, es rechazada por la
Administracin; esta no autoriza licitacin privada ni contratacin directa.
4) Remate pblico (o subasta pblica): la adjudicacin se efecta en el mismo acto y en
pblico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o
sin ella, y al mejor postor.
5) Concurso de proyectos integrales: por iniciativa de la Administracin o por iniciativa de
los contratistas, se presentan propuestas integrales, que deben detallar los antecedentes
completos
del oferente y todas las condiciones contractuales, tcnicas y econmicas, incluyendo la estructura
econmico-financiera y los proyectos constructivos, siempre y cuando sea necesario, puesto que,
en
este procedimiento de seleccin del contratista, no existe pliego de bases y condiciones. Surgi
durante la dcada del 90, con la llamada Reforma del Estado.
Anlisis del rgimen jurdico vigente a nivel nacional, provincial y municipal. Derecho
Comparado.
Por la cantidad de excepciones a la regla de la licitacin pblica, vemos que la LNOP
adopta un criterio muy amplio. La ley orgnica de municipios, en cambio, tiene uno ms estricto,
pues determina que la contratacin directa procede ante el fracaso de 2 licitaciones anteriores y
con
una base igual a la establecida en las licitaciones fracasadas. La ley santafesina 5188 de Obra

Pblica, es similar al rgimen nacional.

Derecho comparado: no se ha encontrado el punto en ninguno de los autores.
8.4 Ejecucin del contrato administrativo
Derechos y deberes de las partes durante la ejecucin del contrato.
La etapa de ejecucin del contrato es aquella que se despliega con posterioridad al
consentimiento, a los fines de realizar u obtener el objeto requerido por la Administracin.
En ella surgen derechos y deberes tanto para la Administracin, como para el cocontratante,
que analizamos a continuacin.
Derechos de la Administracin: a) Direccin y control: sobre la forma de cumplimiento de
las obligaciones del contratista. b) Rescisin: posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato,
sin
intervencin previa del PJ, por: incumplimiento grave; o razones de oportunidad, mrito o
conveniencia. c) Sancin contractual: posibilidad de aplicar al contratista que incumple
obligaciones contractuales u rdenes impartidas, sanciones previstas en el contrato o en el
ordenamiento jurdico. d) Ejecucin en forma y en trmino: la Administracin tiene la posibilidad
de exigir al contratista que ejecute el contrato en la forma convenida y en el plazo convenido o, en
defecto de ste, en el plazo normal o razonable segn las circunstancias del caso concreto.
Derechos del contratista: a) Percepcin del precio estipulado. b) Rescisin por culpa de la
Administracin: se da por incumplimiento grave. Eventualmente, puede generar la indemnizacin
por DyP, en los casos establecidos en el contrato o en la normativa aplicable. c) Resarcimiento
ante
la rescisin de la Administracin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. d)
Mantenimiento de la ecuacin econmica financiera. e) Eximentes de responsabilidad por
incumplimiento: son CF o FM, y el hecho de la Administracin. El contratista puede invocarlas
ante su incumplimiento contractual o el retardo en el cumplimiento. f) Suspensin de la ejecucin y
excepcin de incumplimiento contractual: cuando la Administracin incumple sus obligaciones el
contratista puede invocar la excepcin de incumplimiento contractual y suspender la ejecucin de
las prestaciones a su cargo, siempre y cuando dicho incumplimiento impida razonablemente el
cumplimiento del contratista, y sea adems imputable a la Administracin.
El ius variandi de la Administracin.
Cuando una de las partes contratantes es la Administracin, se imponen ciertas
prerrogativas y condiciones que subordinan jurdicamente al contratista. El principio de la
inalterabilidad de los contratos cede ante el ius variandi que tiene la Administracin a
introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los lmites de la
razonabilidad, para el contratista. Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia
que tiene la Administracin para unilateralmente: 1- Adaptar el contrato a las necesidades
pblicas, variando (dentro de ciertos lmites) las obligaciones del contratista. Fundamento:
el inters pblico. 2- Ejecutar el contrato por s o por un 3ero., en forma directa y por
cuenta del contratista, en caso de incumplimiento o mora de ste (ejecucin con sustitucin
del contratista). 3- Dejar el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las
necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual). Fundamento: la desigualdad de
propsitos perseguidos por las partes en el contrato: al fin econmico privado se antepone
el fin pblico.
Son principios de la etapa de ejecucin del contrato la continuidad; y la mutabilidad,
flexibilidad o maleabilidad (cuya consecuencia es el llamado ius variandi). El 1er. Principio
apunta a que tanto la extincin del contrato como la suspensin de su ejecucin sean
absolutamente excepcionales: en consecuencia, toda cuestin vinculada a la ejecucin
contractual debe ser interpretada en favor del cumplimiento del contrato administrativo. El
2do. principio busca que la Administracin, durante la ejecucin del contrato, pueda
modificar unilateralmente sus trminos, para atender mejor los intereses pblicos.
Problemas especiales: las teoras de la imprevisin, del hecho del Prncipe y de las
dificultades materiales imprevistas.
Teora de la imprevisin: se aplica cuando la ecuacin econmica financiera se ve alterada
por una causa no imputable a la Administracin ni al Estado. Si bien en los contratos de Derecho
Privado puede ser invocada por cualquiera de las partes (art. 1198 CC), en los administrativos slo
puede serlo por el contratista, quien puede solicitar la rescisin, o el reajuste del contrato (si solicita

la rescisin, la Administracin puede ofrecer el reajuste). Los hechos que dan lugar a la imprevisin
se distinguen de los que generan FM o CF, pues stos ltimos impiden absolutamente el
cumplimiento de la obligacin; en cambio los 1eros. no, pero la hacen excesivamente onerosa para
el contratista al alterar la ecuacin econmico-financiera o al acrecer sus cargas. As, los requisitos
para que se configure la imprevisin son: 1) que el contrato se prolongue en el tiempo; 2) que haya
ocurrido un hecho que rena los caracteres de CF o FM (o sea, imprevisible, inevitable, exterior,
sobreviniente a la constitucin de la obligacin y actual); 3) que ese hecho provoque una excesiva
onerosidad en el cumplimiento de la prestacin debida por parte del co-contratante (ej.: inflacin no
prevista). El fundamento de la imprevisin es la equidad, la buena fe y el enriquecimiento sin
causa;
y por otro lado los arts. 16 y 17 CN, que establecen que la igualdad es la base de las cargas
pblicas
y la inviolabilidad de la propiedad, respectivamente.
Hecho del Prncipe: acto de alcance general de la autoridad pblica que imposibilita al
contratista el cumplimiento del contrato (totalmente o en trmino), o que altera la ecuacin
econmico-financiera. Cuando imposibilita el cumplimiento, autoriza su rescisin (efectos
definitivos). Cuando imposibilita el cumplimiento en trmino, autoriza la suspensin (efectos
provisionales o dilatorios). Finalmente, cuando altera la ecuacin econmico-financiera, el
contratista no tiene derecho a la rescisin, pero s a la indemnizacin de DyP.
El hecho del prncipe debe ser diferenciado del hecho de la administracin: ste es un acto
de alcance individual que proviene de la autoridad pblica que celebr el contrato y que se vincula
con un contrato determinado (ej.: la Administracin no suministra al contratista los materiales que
se haba comprometido a suministrar). En cambio, el hecho del Prncipe es un acto de alcance
general de una autoridad pblica (no requiere que sea la que celebr el contrato, pero s que las
esferas de competencia de ambas sean la misma -ej.: dos autoridades provinciales-, pues sino
procede la imprevisin) y afecta el desarrollo del contrato (ej.: una ordenanza municipal prohbe la
circulacin vehicular por determinados lugares, y en consecuencia un contrato de obra pblica que
procuraba la construccin de una playa de estacionamiento en la zona).
Dificultades materiales imprevistas: al comenzar el cumplimiento o la ejecucin del
contrato, o ya en curso ste, puede que el co-contratante se encuentre ante circunstancias
materiales
de carcter anormal, que razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales
dificultan
o encarecen el cumplimiento de lo convenido. Es lo que ocurrira si, al excavar para construir en el
subsuelo, aparece una insospechada corriente de agua subterrnea que obstaculice los trabajos.
Lo
distintivo es que estas dificultades son de origen natural, y constituyen fenmenos ocultos en el
seno
terrestre; las dificultades humanas no integran el concepto. No deben confundirse con los errores
derivados del proyecto (LOP arts. 4, 30, 37 y 38), pues el error reposa en hechos conocidos, o que
razonablemente debieron conocerse; pero que fueron equivocadamente valorados.
Tampoco es posible confundir trabajo imprevisto con dificultad material imprevista (que
generan un trabajo no slo imprevisto sino adems imprevisible): el 1ero. implica un trabajo
excedente del proyectado, pero dentro de lo absolutamente normal; el 2do. es un trabajo requerido
por circunstancias anormales e imprevistas. La anormalidad es relativa a la zona, puesto que se
concreta en la no frecuencia de la aparicin del fenmeno natural en ella.
La aparicin de estas dificultades materiales determina 2 posibles efectos: 1) Si a raz de
ellas la ejecucin de la obra requiriese conocimientos o tcnicas especiales que el co-contratante
no
posee, ste puede solicitar la rescisin del contrato (supuesto anlogo a la FM). 2) Si el
cocontratante
est en condiciones tcnicas de llevar adelante la obra a pesar de las dificultades, la
Administracin tiene el deber de resarcirlo. El fundamento es que a pesar de no ser ni el
cocontratante
ni el Estado responsable de las dificultades, es ste quien en definitiva se beneficiar con
el trabajo, siendo que aqu se est en el mbito contractual y no en el de las cargas pblicas.

La renegociacin del contrato administrativo y la revisin de precios.

Implican requilibrar los elementos del contrato administrativo, sin variarlos
sustancialmente; sobre todo respecto de las prestaciones: obligacin del co-contratante en
un caso; precio pautado (obligacin de la Administracin), por el otro. La palabra
revisin seala la actividad intelectual de rexaminar al contrato, en tanto renegociacin
apunta a la actividad posterior a la revisin: una vez visto nuevamente el contrato (ahora
con las condiciones actuales), las partes se sientan a convenir nuevos trminos.
8.5 Extincin del contrato administrativo
Efectos.
Los contratos administrativos pueden concluir por causas normales o anormales. Las
primeras operan despus de la ejecucin (cumplimiento del objeto y vencimiento del plazo
previsto), en tanto las segundas operan durante la ejecucin, y son las siguientes:
1) Caducidad: sancin que la Administracin impone al contratista por haber incurrido en
un incumplimiento imputable de las obligaciones a su cargo.
2) Rescate: decisin unilateral de la Administracin en virtud de la cual, por razones de
inters pblico, pone fin al contrato administrativo antes del vencimiento del plazo, asumiendo
directamente la ejecucin del mismo. Por esto mismo, el rescate slo procede en los contratos
cuyo
objeto es una actividad que originariamente compete a la Administracin y que puede ser
reasumida por ella (ej.: concesin de servicio pblico y concesin de obra pblica). Se diferencia
de
la caducidad en que la caducidad es una sancin que no exige la indemnizacin del contratista, y el
rescate una medida administrativa de reorganizacin del servicio, que exige dicha indemnizacin.
En cuanto a la comparacin con la rescisin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
ambos se asemejan en que proceden por razones de inters pblico, pero se diferencian en que en
el
rescate la actividad contina, pero a cargo del Estado; y en la rescisin la actividad cesa.
3) Rescisin: puede ser bilateral o unilateral. La primera es dispuesta por la Administracin
y el contratista de mutuo acuerdo; la segunda la disponen unilateralmente cualquiera de los 2. La
Administracin puede rescindir: 1) por culpa del contratista; 2) por oportunidad, mrito, o
conveniencia (o sea, inters pblico), y en este caso la rescisin se denomina revocacin; 3) por
CF
o FM. El contratista puede rescindir el contrato: 1) por culpa de la Administracin; 2) por CF o FM,
hecho de la Administracin o hecho del Prncipe.
4) Muerte o quiebra del contratista: pues el contrato administrativo es intuitu personae,
salvo que el propio contrato o la normativa aplicable establezcan lo contrario.
5) Renuncia: solamente procede respecto a determinados contratos administrativos: 1) la
concesin del dominio pblico puede extinguirse por renuncia del contratista que no requiere
aceptacin del Estado; 2) el contrato de empleo pblico, pero ste s requiere aceptacin del
Estado.
6) Revisin: comprende la renegociacin y la reconversin. Consiste en un procedimiento
en virtud del cual se re-equilibran los elementos del contrato, a los fines de poder alcanzar el
objetivo perseguido originariamente, frustrado por circunstancias sobrevinientes no previstas en la
celebracin. Renegociar significa re-equilibrar los elementos del contrato administrativo sin variar
sustancialmente la prestacin; reconvertir, en cambio, significa cambiar los elementos esenciales
del
contrato administrativo (sujetos, objeto o prestaciones asumidas).
Contienda en materia de contratos administrativos.
Los conflictos judiciales en materia de contratos administrativos se dirimen ante los
rganos judiciales competentes en lo contencioso-administrativo.
UNIDAD IX
9.1 Contrato de Obra Pblica
Nocin de obra pblica.
Segn la Ley de obra pblica 13.064, es todo bien mueble, inmueble u objeto inmaterial
realizado por el Estado mismo o por cuenta de l con el fin de obtener (directa o indirectamente) la
satisfaccin de un inters pblico.

Puede ser realizada directamente, por la propia Administracin; o indirectamente a travs

de: a) el contrato de obra pblica; b) la concesin de obra pblica.
As, puede haber obra pblica y no contrato de obra pblica, en los casos de ejecucin
indirecta; y puede haber contrato de obra pblica y no haber obra pblica, si el mismo se celebra
para realizar una obra que no tenga por finalidad satisfacer un inters colectivo o general.
La ley 13064 define la obra pblica nacional: toda construccin o trabajo o servicio de
industria, que se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nacin, con excepcin de los ejecutados con
subsidios y de las construcciones militares, que se encuentran regidos por leyes especiales.
Naturaleza jurdica, nocin conceptual y elementos del contrato administrativo de
obra pblica.
Es el contrato administrativo a travs del cual la Administracin Pblica le encarga a una
persona (fsica o jurdica) que realice una obra destinada (directa o indirectamente) al uso
colectivo,
a cambio de un precio en dinero. Su objeto es la construccin de una obra pblica. En cuanto a su
naturaleza jurdica, MARIENHOFF afirma que ser un contrato administrativo o uno de
Derecho Privado, segn la finalidad con la que se realice el contrato.
Segn DROMI, sus elementos son 4: 1) Elemento subjetivo: una de las partes del contrato
debe ser un rgano estatal que forma parte de la Administracin centralizada o descentralizada, o
un
ente pblico no estatal que ejerce la funcin administrativa por expresa delegacin estatal. La
contraparte debe ser un particular (persona fsica o jurdica). 2) Elemento objetivo (objeto): una
cosa
mueble o inmueble o un objeto inmaterial. 3) Elemento material: se relaciona con el origen de los
fondos con que se ejecuta la obra que se realiza por el contrato de obra pblica: la ley 13.604 exige
que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nacin; DROMI entiende que esto no es lo
fundamental.
4) Elemento finalista: apunta al destino de la obra objeto del contrato. Como vimos, puede no
tender
a satisfacer un inters general (ej.: ejecutar una obra destinada al dominio privado del Estado o a
un
fin de defensa).
Formalizacin y perfeccionamiento.
Caracteres: A) Bilateral: las partes contratantes estn recprocamente obligadas: una a pagar
el precio pactado y la otra a realizar la obra. B) Oneroso y conmutativo: porque las prestaciones de
las partes son recprocas y equivalentes. C) Formal: pues exige para su perfeccionamiento, no slo
el consentimiento de los sujetos, sino tambin que se suscriba el instrumento pertinente. D) Intuitu
personae: ya que el contratista debe ejecutarlo personal y directamente. Slo puede ceder o
transferir el contrato a un 3ero. o asociarse con ste o subcontratarlo, mediando autorizacin
expresa
y previa de la Administracin. E) Requisitos previo: la ley 13.604 establece que, antes de efectuar
el
llamado a licitacin o antes de contratar directamente, adems del pliego de bases y condiciones,
y,
en caso de contratacin directa, del proyecto de contrato, se requiere la aprobacin del proyecto y
del presupuesto, sin perjuicio de que, en casos excepcionales y cuando las circunstancias
especiales
as lo requieran, el poder ejecutivo puede autorizar la adjudicacin sobre la base de proyectos y
presupuestos globales, que sern provisionales por el tiempo que sea necesario para la
preparacin y
la aprobacin de los documentos definitivos.
En el mbito nacional, el contrato de obra pblica queda perfeccionado una vez que
las partes hayan firmado el instrumento respectivo (arts. 21 a 24 ley 13064).
Como regla general puede afirmarse que el contrato queda perfeccionado cuando se
produce el acuerdo o fusin de voluntades de las partes. Ha de tenerse presente que el
contrato tanto pude celebrarse por discusin directa que de sus clusulas realicen las partes,
como por adhesin del particular a la voluntad expresada de antemano por la

Administracin. Otras veces la celebracin de un contrato administrativo se halla

supeditada a cierto control preventivo, sea ste a priori o a posteriori, vale decir est
supeditado a una autorizacin o a una aprobacin.
Contrato de obra pblica por accesoriedad.
El contrato de obra pblica no slo puede resultar de su propia naturaleza, de su
objeto, sino tambin de que la prestacin del co-contratante, sin consistir en la obra en s
misma, se halle vinculada directa e indubitablemente a una: esto es el contrato de obra
pblica por accesoriedad. Doctrinariamente, este contrato se explica por la llamada fuerza
atractiva (lo accesorio sigue la suerte de lo principal).
El carcter extensivo de la nocin de contrato de obra pblica tambin se manifiesta
en los supuestos de convenciones complejas, que aparejan un elemento de obra pblica
junto a elementos de otros contratos. La presencia del elemento de obra pblica
generalmente basta para que el contrato sea tenido como de obra pblica.
Por ltimo, para que pueda hablarse de contrato de obra pblica por accesoriedad,
deben ocurrir los requisitos esenciales para tener un contrato administrativo, entre ellos el
elemento subjetivo. De ah que los contratos que celebre un concesionario de obra pblica
con 3eros., relacionados a la respectiva obra, no puedan se considerados como contratos de
obra pblica por accesoriedad.
Rgimen jurdico nacional y provincial del Contrato de Obra Pblica.
En el orden nacional argentino actualmente rige la Ley de Obras Pblicas 13064,
del ao 1947. A nivel Provincia de Santa Fe rige la ley 5188.
Sistemas de contratacin, ejecucin y pago.
1) Unidad de medida: comprende dos subtipos:
A) Unidad de medida simple: el co-contratante se obliga a ir ejecutando partes,
unidades o piezas de obra por un precio unitario determinado, sin que se haya establecido el
nmero de partes, unidades o piezas que realizar. En virtud de ello, cada parte, unidad o
pieza constituye una obra independiente o separada.
B) Unidad en el conjunto: la unidad no se considera como obra independiente; se
tiene en cuenta el conjunto total de la construccin, que resultar integrado por la suma de
unidades o partes. Cada una de estas tiene fijado su precio. El precio de toda la obra es el
resultante de la suma de todas las unidades, piezas o partes realizadas. En este tipo de
contratacin, el co-contratante debe entregar una obra completa.
2) Ajuste Alzado: aparece cuando se conviene un precio global previo e invariable
para la realizacin integral de la obra, sin perjuicio de que, por tratarse de un contrato
administrativo, la Administracin haga valer sus prerrogativas, modificando la obra. Existe
el ajuste alzado relativo que se produce cuando se ha fijado un precio global previo para la
realizacin total de una obra determinada, pero se establece o existe la posibilidad de un
aumento o rebaja proporcional, segn sea inferior o superior la cantidad de obra ejecutada.
3) Coste y costas: el dueo paga el valor de materiales y mano de obra utilizados
por el co-contratante (coste); ms un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos,
lo cual concreta el beneficio del co-contratante por su labor (costas).
La ley de Obra Pblica slo admite el sistema de coste y costas en casos de urgencia
o conveniencia comprobada; a su vez admite combinaciones entre los sistemas.
Derechos y obligaciones del comitente y del contratista. Prerrogativas de la
Administracin.
Derecho del contratista a: 1) Pedir a la Administracin autorizacin para ceder o
subcontratar. 2) La recepcin de la obra por parte de la Administracin. 3) El reintegro
proporcional de la garanta y del fondo de reparo, si hay recepcin parcial de la obra. 4)
Contar con un plazo para subsanar los defectos de la obra. 5) El pago del precio y al
otorgamiento de los certificados correspondientes. 6) Cobrar intereses por la mora en que
incurra la Administracin. 7) Rescindir el contrato por causas atribuibles a ella.
Derecho del comitente (Administracin) a: 1) El cumplimiento del contrato intuitu
personae y la prohibicin de su cesin o transferencia. 2) La iniciacin de los trabajos: una
vez firmado el contrato y dadas las condiciones. 3) La garanta de ejecucin contractual. 4)
El plan de trabajo y la propuesta: aqu se expresa cmo se utilizarn los recursos humanos y
equipos, para la mejor y ms rpida ejecucin de los trabajos. La Administracin puede

realizarles observaciones. 5) El conocimiento del equipo, y su mantenimiento hasta la

conclusin de la obra: el incumplimiento de mantenimiento es sancionable, e importa
responsabilidad del contratista. 6) El acopio de los materiales por parte del contratista,
cuando stos no sean provistos por el Estado: no es necesario que dicho acopio se realice en
el mismo lugar de la obra. 7) La designacin de un inspector de obra, y la designacin por
el contratista de un representante tcnico de la empresa: el 1ero. es un profesional
(funcionario pblico) legalmente habilitado para dirigir la obra y realizar su inspeccin y
tasacin. 8) La ejecucin de la obra conforme al proyecto: si durante la ejecucin se
advierte un error tcnico en el proyecto, el contratista debe informarlo para dejar a salvo su
responsabilidad. El empleo de materiales de mejor calidad o mejor ejecucin a los
previstos, no da derecho al contratista al reajuste del precio, salvo que en un caso de FM, la
Administracin autorice el empleo de materiales de distinta calidad. El contratista no puede
introducir por s modificaciones al proyecto, para ello se requiere orden escrita. La
Administracin puede disponer modificaciones forzosas necesarias para la mejor ejecucin
de los trabajos o el mejor cumplimiento del fin perseguido, modificaciones que no suelen
exceder 1/5 del valor total de la obra, pues si lo exceden es facultativo del contratista
aceptarlas. 9) La recepcin provisoria de la obra, hasta que se subsanen o corrijan las
deficiencias. 10) La ejecucin directa de la obra. 11) Retener el 10% de cada certificado, en
concepto de fondo de reparo para asegurar la responsabilidad del contratista. 12) Aplicar
sanciones pecuniarias. 13) Rescindir el contrato. 14) Continuar la obra con los herederos o
sndico del contratista.
Estos derechos incluyen las prerrogativas exorbitantes de la Administracin.
Rgimen de garantas y penalidades.
Garantas: debemos distinguir la garanta precontractual o provisional; de la
contractual o de adjudicacin. La 1era. debe ser constituida por todos los licitadores,
mediante depsito en el Banco Nacin; tiene por finalidad asegurar la celebracin del
contrato (el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en los pliegos de bases);
es la medida de la responsabilidad precontractual del licitador; y es del 1% del valor del
presupuesto designado para la obra. La 2da., en cambio, debe ser constituida slo por el
adjudicatario (tambin mediante depsito en el BN); tiene por finalidad asegurar el
cumplimiento (no ya la mera celebracin) del contrato; es una pena convencional (en caso
de incumplimiento, el licitante puede exigir la pena como importe mnimo); y es del 5% del
valor designado para la obra.
Al adjudicarse la obra, al adjudicatario se le reintegra su garanta precontractual y se
le hace constituir la contractual; o bien se le pide que complemente la garanta
precontractual hasta alcanzar los montos de la contractual.
Fondo de reparo: es un descuento (habitualmente del 10%) que los pliegos de bases
y condiciones autorizan a retener de cada certificado de obra pblica (se explica qu son en
el siguiente punto del programa), a los fines de garantizar la responsabilidad del contratista
por el eventual incumplimiento. Pueden ser remplazados total o parcialmente por otra
garanta, que garantice previamente de forma total o casi total el 10% del valor de la obra;
en ese caso no se realizan los descuentos.
Sanciones: la aplicacin de las sanciones debe ejercerse dentro de la legalidad y
razonabilidad, sin perjuicio del debido proceso a favor del interesado, que permita aportar
las pruebas correspondientes. Las sanciones tienen entonces 2 lmites: deben ser
razonables; y deben estar previstas, sea en el contrato o el ordenamiento administrativo.
Antes de sancionar debe constituirse en mora al contratista, salvo que se haya
dispensado la mora, o que las circunstancias del caso concreto la tornen innecesaria. El
contratista, tras haber agotado la va administrativa puede impugnar las sanciones
impuestas por la administracin en sede judicial.
Las sanciones pueden ser: a) pecuniarias; b) coercitivas/sustitutivas: sustitucin
transitoria del contratista; c) rescisorias: extincin del contrato, ante faltas muy graves.
Recepcin y pago de la obra.
La recepcin opera en 2 etapas: provisional y definitiva. A su vez, ambos tipos de
recepcin pueden ser parciales o totales, segn que refieran a toda la obra, o slo a parte de
ella, lo que depende del sistema de contratacin elegido.

Toda obra pblica debe recibirse primero en forma provisional (lo que debe constar
en un acta), hasta que se haya cumplido el plazo de garanta, prueba o conservacin
convenido; cumplido ste, procede la recepcin definitiva. Entre ambas recepciones, el
contratista es responsable de la conservacin y reparacin de las obras, salvo defectos
resultantes del uso indebido de las mismas.
Efectos de la recepcin provisional: si no se hubieren formulado reservas o reparos,
el contratista queda exento de responsabilidad respecto de los vicios aparentes (visibles o
externos). Esta recepcin no cubre vicios ocultos, de los cuales sigue siendo responsable el
co-contratante, si aparecen dentro del plazo de garanta. Tampoco cubre los vicios
aparentes, observados o no, que por su gravedad puedan ser la causa ulterior de la ruina
total o parcial de la obra.
Efectos de la recepcin definitiva: cubre la responsabilidad del co-contratante
incluso respecto de los vicios ocultos que aparezcan mas adelante, en tanto estos no sean ni
puedan ser causa adecuada de la ruina total o parcial de la obra. Algunos extienden la
responsabilidad por los vicios ocultos, aunque no comprometan la solidez de la obra, si
tales vicios exceden la medida de las imperfecciones corrientes.
Cuando la Administracin se niega a recibir la obra el contratista puede: a) intimarla
judicialmente a que lo haga; b) agotar la va administrativa y acudir a la sede judicial por la
va contencioso-administrativa; c) transcurrido el plazo (generalmente 30 das) sin que la
obra hubiera sido recibida, se tendr por recibida automticamente.
Vimos ya que la recepcin (provisional o definitiva) puede ser total o parcial.
Cuando la recepcin parcial fuere definitiva, el contratista tendr derecho al reintegro de la
parte proporcional de la garanta y del fondo de reparo.
Previamente al pago hay que proceder a medir y certificar la obra (o la parte de ella
que estuviera concluida), segn lo convenido en el contrato. La medicin de la obra se
expresa en un certificado de obra pblica, que es un instrumento pblico que documenta un
crdito que expide la Administracin al contratista; pero no es un medio y orden de pago,
slo un documento que contiene una declaracin administrativa, que certifica la existencia
de un hecho de relevancia jurdica.
Como regla general, los pagos son inembargables, salvo para pagar a empleados en
la construccin, o personas a quienes se deban servicios o materiales usados en ella. Los
dems acreedores del contratista solamente pueden embargar el saldo restante que falte
entregrsele a su deudor, despus de la recepcin definitiva de la obra.
Los pagos que tienen una fecha cierta o determinada, devengan intereses
automticamente; las otras sumas que el contratista pone a disposicin de la Administracin
para garantizar el cumplimiento del contrato, devengan intereses luego de la constitucin en
mora. En todos los casos el contratista debe hacer reserva de intereses al cobrar el crdito,
si estos no le fueron pagados.
La exceptio non adimpleti contractus. Las dificultades materiales imprevistas.
La exceptio non adimpleti contractus podr alegarse por el co-contratante, cuando el
comportamiento o actitud de la Administracin le cree una situacin de hecho que
prcticamente le impida cumplir el contrato (la situacin de hecho se asimila a la FM, lo
que habilita al co-contratante a incumplir (ej.: la falta de pago en tiempo oportuno por parte
del Estado). Para resolver si en el caso concreto existe o no esa situacin de hecho, debe
establecerse una simultanea correlacin entre el monto de lo adeudado, la naturaleza y el
valor de la obra, el capital del co-contratante y, muy especialmente, el lapso transcurrido
desde que el Estado debi cumplir su obligacin de pagar. Si el monto de lo adeudado es
considerable en relacin a esos parmetros, la exceptio non adimpleti contractus se dara.
Claro est que la simple dificultad o mera desinteligencia entre el co-contratante y la
Administracin no habilitan la excepcin. Y as la situacin de hecho no quedara
configurada ante el mero atraso tolerable, que entra dentro del giro normal de las
transacciones, pero s el atraso grosero, de elevado monto y de largo tiempo. En estos
casos, obligar al co-contratante a cumplir significara obligarlo a que acte como
financiador del estado (algo a lo cual no se obligo contractualmente). El carcter culposo
del hecho de la Administracin es obvio, puesto que no se debe contratar obra pblica sin
contar con la respectiva asignacin presupuestaria (ley 13064 y ley de contabilidad).

Debemos mencionar que una parte de la doctrina entiende que, por el art. 48 de la
ley 13064, el instituto de la excepcin de incumplimiento contractual es improcedente en
los contratos de obra pblica, interpretacin que no nos parece correcta, entre otras cosas
porque el art. 39 de la misma ley en su inc. a) considera como supuesto de FM (como
veremos, la FM permite la rescisin por el co-contratante) a los que tengan causa directa
en actos de la Administracin Pblica, no previstos en los pliegos.
En cuanto a las dificultades materiales imprevistas, remitimos a la Unidad 8.
Extincin del contrato.
El contrato de Obra Pblica es susceptible de extinguirse por los mismos medios en
que pueden serlo los contratos administrativos en general. El medio particular es el
cumplimiento del objeto del contrato, es decir la efectiva realizacin de la obra. Desde el
punto de vista formal, el contrato se extingue con la recepcin de ella (ya vimos que existen
recepciones provisorias o definitivas).
A su vez tambin es importante analizar la extincin por rescisin del contrato. La
Administracin puede rescindir cuando existan las siguientes causas, imputables al
contratista: a) fraude (materiales de mala calidad, mediciones falsas); b) grave negligencia;
c) contravencin de obligaciones contractuales; d) ejecucin con lentitud (antes de rescindir
se debe intimar a que se aceleren los trabajos); e) vencimiento del plazo para iniciar los
trabajos; f) transferencia del contrato sin autorizacin; g) abandono o interrupcin de los
trabajos por el trmino de 1 mes, o en 3 ocasiones por un plazo mayor a 8 das; g) extincin
por FM o emergencia.
En caso de que se rescinda el contrato por causas imputables al contratista, ste
deber responder por los DyP que cause a la Administracin (el nuevo contrato que sta se
vea obligada a celebrar para continuar las obras, o el ejecutarlas directamente). Tambin
responde por los probables mayores precios que tenga que pagar la Administracin, y
perder la fianza. La Administracin podr disponer de los equipos por un tiempo
razonable para la terminacin de los trabajos, responsabilizndose por su uso y
mantenimiento, y por el exceso injustificado en el tiempo.
A su vez, el co-contratante puede rescindir el contrato por : a) modificaciones o
errores que alteren el proyecto por un monto en ms o en menos de 1/5 del valor; b) cuando
la ejecucin de la obra se vea interrumpida por ms de 3 meses, o se reduzca el ritmo
previsto en ms de un 50% durante el mismo perodo por causas imputables a la
Administracin; c) CF, FM, y hecho de la Administracin; d) retardo en los pagos; e)
impedimentos para iniciar los trabajos, como la demora en entrega de terrenos.
Contiendas en materia de contrato de obra pblica. Arbitraje.
El tema es tratado en la Unidad 14, Punto 3, apartado Arbitraje.
9.2 Concesin de Obra Pblica
Nocin conceptual y diferencia con el contrato de obra pblica. Rgimen jurdico.
El contrato de concesin de obra pblica es aquel modo de ejecucin de la obra
pblica, por el que la Administracin contrata una empresa para la realizacin del trabajo, y
no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgndole la explotacin de la
nueva obra construida, durante el plazo determinado. El art. 58 de la ley 23696 amplia el
concepto, incluyendo la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin
o mantenimiento de obras ya existentes.
Este contrato participa de los mismos caracteres que el contrato de obra pblica,
pero la diferencia fundamental es que es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios
dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesin.
En cuanto a su rgimen jurdico, a nivel nacional lo rige la ley 17520, con las
modificaciones introducidas por la 23696.
El Peaje: constitucionalidad y jurisprudencia.
El peaje es la percepcin de una tasa por el uso de una determinada obra, destinada
a costear su construccin y mantenimiento, o slo su mantenimiento.
Su monto y forma de pago debe establecerse en el momento de formalizarse la
concesin, o puede fijarlos posteriormente la Administracin, pues es una facultad que le
corresponde slo a ella. El monto de peaje debe ser razonable y acorde con los principios
constitucionales sobre tributacin: legalidad, igualdad y no confiscatoriedad. A su vez, la

concesin del peaje se basa en estrictos criterios de justicia distributiva: paga nicamente
quien utiliza el bien o servicio en cuestin.
Ha sido discutida su constitucionalidad, en torno al derecho a la libertad de trnsito.
A esto, en el caso Estado Nacional vs. Arenera El Libertador SRL s/ Cobro de pesos, del
ao 1991, la CSJN ha respondido que la CN garantiza la libertad de trnsito, no su
gratuidad. No es inconstitucional el peaje como ha sido definido y como se da en el caso,
en que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos,
con base desvinculada de los servicios o de otras prestaciones que se practiquen a favor del
usuario, entre ellos, la construccin o el mantenimiento de la va de trnsito en cuestin.
Este fallo sent algunos principios respecto del peaje. Lo califica como
contribucin, donde el legislador ha predeterminado su destino asocindolo a la
construccin, conservacin y mejora de obras pblicas. No se requiere que el trato a los
obligados al pago sea uniforme, sino equitativamente impuesto, de modo igual a quien est
en iguales condiciones. Las personas obligadas al pago sern las beneficiadas por la obra
(aun de modo potencial). No hay obligatoriedad de que existan vas alternativas y no es
inconstitucional, salvo cuando constituye el pago por el solo paso, como se dijo.
La Contribucin de Mejoras: nocin conceptual y rgimen jurdico.
Sistema de financiacin por el que el concesionario requiere el pago de la obra a los
administrados cuyas propiedades prximas a la obra adquieren un mayor valor por la
construccin de ella. Rgimen jurdico: Ley de Concesin de Obra Pblica.
9.3 Contrato de Concesin de Servicios Pblicos
Nocin conceptual.
Contrato por el que el Estado encomienda a una persona (fsica o jurdica, privada o
pblica), la organizacin y prestacin de un servicio pblico por un determinado lapso. Esta
persona, concesionario, acta por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el
precio o tarifa pagado por los usuarios, o con subvenciones y garantas otorgadas por el
Estado, o con ambos a la vez.
Implica una delegacin de las respectivas facultades de la Administracin hacia el
3ero., conservando el control y en ciertos supuestos la direccin. La delegacin
convencional de atribuciones no supone un traspaso definitivo de las mismas. La
asignacin de atribuciones la hace el PEN a persona determinada; y constituye una
transferencia transitoria de potestades pblicas (Caso A.M. Delfino y Ca., de la CSJN,
ao 1927, en apelacin de una multa impuesta por la Prefectura Martima).
Como la explotacin del servicio pblico la hace el concesionario a su propia costa
y riesgo, la responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la concesin,
corresponde al concesionario (caso Breitman, Pedro c/ Matadero Frigorfico Mendoza
S.A., Cmara Federal, ao 1943).
La concesin de servicios pblicos se otorga en inters pblico, por eso no puede
ser renunciada unilateralmente por el concesionario, y el control del Estado sobre la
actividad del concesionario es mayor y ms intenso que en otros contratos administrativos.
Obviamente, a pesar de la concesin, la actividad sigue siendo servicio pblico, por lo
cual los principios esenciales de ste (tratados en la Unidad 6) tienen plena vigencia.
Rgimen jurdico. Principios.
El rgimen jurdico fue tratado en la Unidad 6, punto 2. Los principios estn bajo el
apartado Caracteres del Punto 1 de la Unidad 6.
Los sujetos de la relacin jurdica.
Los sujetos que intervienen en la concesin de servicio pblico son: 1) concedente:
es quien otorga la concesin; 2) concesionario: es a quien a quien se el otorga aquella; 3)
3eros. a quienes alcanzan los efectos de la relacin mencionada (ej.: los usuarios). El
concedente ha de ser una persona pblica estatal Nacin, Provincia, Municipio, entidad
autrquica-. El concesionario puede ser una persona (fsica o jurdica; privada, pblica
estatal, o pblica no estatal). Marcamos que el concesionario no tiene calidad de
funcionario ni empleado pblico: la concesin de servicios pblicos y la relacin de empleo
pblico son contratos diferentes.
Condicin jurdica y derechos del concesionario.
Relacin concesionario-concedente: el vnculo es un contrato administrativo; los

eventuales conflictos deben tramitarse en la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Relacin concesionario-usuario: depende si el uso del servicio es obligatorio o
facultativo para el usuario, lo que har que la relacin sea reglamentaria o contractual.
Relacin concesionario-personal: relaciones contractuales de Derecho Privado
(Laboral). Los conflictos que se susciten entre ellos, corresponden a la Justicia comn.
Relacin concesionario-3eros. no usuarios: pueden establecerse relaciones
contractuales o extracontractuales.
Naturaleza jurdica: la concesin de servicio pblico no es un acto mixto
(contractual y reglamentario-legal), sino simplemente un contrato administrativo. Las
modificaciones que establezca la Administracin siempre tendrn por base el contrato de
concesin de servicio pblico, cuya naturaleza las habilita. En cuanto al derecho del
concesionario, ste es un derecho subjetivo de propiedad, en su sentido constitucional.
Son derechos del concedente (Administracin): 1) Introducir todas las
modificaciones que juzgare necesarias para lograr una mejor organizacin del servicio. 2)
Facultades sancionatorias, rescisorias y pecuniarias. 3) Prerrogativa de control, de
particular alcance, por el fuerte inters pblico. Este control (que no se ejerce slo para
saber si el contratista cumple, sino para establecer si puede cumplir mejor) comprende el de
los monopolios, el de la calidad y eficiencia de los servicios (art. 42 CN), y en tal sentido
faculta a efectuar el examen de los libros y documentos del concesionario. 4) Exigir al
concesionario que cumpla con la prestacin debida y con la ejecucin en trmino. 5)
Percibir eventualmente un porcentaje de los beneficios. 6) Realizar el rescate. 7) Dictar el
marco normativo: el art. 42 CN indica que la legislacin establecer procedimientos
eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los
servicios pblicos de competencia nacional....
En tanto, los derechos del concesionario son en general iguales a los de todo
contratista de la Administracin, pero existen las siguientes particularidades: 1) Pago del
precio: el concesionario percibe un precio que no lo paga directamente la Administracin,
sino los usuarios (la llamada tarifa, que fija directamente el Estado, cuya revisin peridica
es jurdicamente legtima y econmicamente necesaria). 2) La remuneracin al
concesionario puede consistir tambin en una subvencin que le otorga el Estado, basado
en el inters de los usuarios, y del pblico en general. Dicha subvencin puede ser fija,
peridica o no, o una garanta del Estado, asegurando al concesionario un beneficio mnimo
por la explotacin del servicio. 3) Privilegios: un privilegio es una ventaja atribuida a una
persona, que supone una excepcin de Derecho Comn. En el tema servicios pblicos, los
mismos pueden ser el monopolio, o la exclusividad. Cualquiera de los 2 debe ajustarse a
determinados principios: a- competencia legislativa (art. 75 inc. 18); b- temporalidad; cpropiedad:
constituyen un derecho de propiedad en los trminos de la CN, e integran la
ecuacin econmico-financiera del contrato; d- de jurisdiccin nacional y provincial:
cualquier esfera puede darlos; e- interpretacin restrictiva: de lo que deriva que no hay
privilegios implcitos.
En cuanto a los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestacin del
servicio pblico, en principio pertenecen al dominio pblico. Los bienes propios del
concesionario, que ste afecte al servicio pblico, son propiedad privada de l, pero sujetos
a un rgimen jurdico especial (segn la CSJN, en el caso Compaa Sud Americana de
Servicios Pblicos c/ Comisin de Fomento de Glvez). Al extinguirse el contrato, los
bienes estatales deber ser restituidos al Estado, y los particulares seguirn perteneciendo al
concesionario, salvo disposicin en contrario: generalmente se pacta que pasarn al
dominio del Estado, con o sin indemnizacin para el concesionario; la transferencia sin
indemnizacin se da cuando el valor de los bienes est totalmente amortizado al vencer el
plazo de la concesin. Adems, en los supuestos de caducidad, dicha transferencia acta
como sancin por el incumplimiento imputable en que incurri el concesionario.
Jurisdiccin para el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos: Nacin,
Provincia y Municipio. rganos competentes para otorgar dichas concesiones.
La jurisdiccin nacional o provincial para otorgar concesiones de servicios pblicos
es correlativa a la jurisdiccin para crear servicios pblicos. En principio, corresponde a la
jurisdiccin local o provincial, pues es una potestad no delegada. Excepcionalmente,

corresponde a la Nacin: a) en caso de un servicio internacional o interprovincial (haya sido

as originariamente, o se halla transformado por conexiones o ampliaciones); b) segn la
naturaleza misma de la actividad: ej., el servicio pblico de radiodifusin, pues las ondas se
expanden por todo el mbito nacional, lo cual supone un comercio interprovincial.
La competencia para celebrar contratos administrativos compete al PEN (art. 99 inc.
1 CN). Excepcionalmente, corresponde al PL, si se trata de una actividad cuya regulacin
se halla constitucionalmente atribuida a l (art. 75 inc. 18 CN).
Extincin. El rescate.
Los modos de extincin son los de los contratos administrativos en general.
En cuanto al rescate, hemos visto el concepto en la Unidad 8. Aclaramos que el
rescate puede exigir la incautacin de bienes particulares del concesionario utilizados en la
prestacin del servicio pblico. Al concesionario hay que indemnizarlo por el lucro cesante,
porque el derecho concedido se ha incorporado a su patrimonio (art. 17 CN).
Adems, el concesionario podr ser privado temporalmente de la ejecucin del
contrato, por su culpa, o por razones de inters pblico; y en este caso, ser resarcido.
9.4 Contrato de Suministro
Nocin conceptual.
Hay contrato de suministro, de abastecimiento o de provisin cuando la
Administracin Pblica conviene con una persona (fsica o jurdica) que le provea de
ciertos elementos, a cambio de un precio. El contratista se encarga por su cuenta y riesgo de
proporcionar prestaciones mobiliarias (si se tratare de inmuebles, sera una CV) a cambio
de una remuneracin. Se asimila de hecho a una CV, pero de efectos necesarios para el
desenvolvimiento de la Administracin, y cuya ventaja es no tener que contratar
separadamente cada vez, lo que permite a la Administracin asegurarse de contar con las
cosas que ella necesita, y al co-contratante obtener seguridad en el tiempo.
Objeto. Rgimen jurdico.
La provisin de cosas muebles puede ser fungible o no, consumible o no. No es
necesario que la cosa se encuentre en poder del contratista, bastando que le sea entregada a
la Administracin el da establecido en el contrato. La prestacin puede ser por entrega
nica o por entregas sucesivas o continuadas.
El Reglamento de Contrataciones del Estado establece como criterio de seleccin:
1) la calidad; 2) el precio; 3) la idoneidad del oferente; 4) dems condiciones.
Sobre su rgimen jurdico, este contrato se rige, con excepcin de los contratos de
celebrados por las FFAA, por los Reglamentos de Contrataciones del Estado (decreto-ley
13354/46; LAF 24156 y RCE; decreto 5720/72).
9.5 Otros contratos
Contrato de Consultora.
Lo regula el decreto-ley 22460/81 sobre Promocin y contrato de servicios de
consultora, el que autoriza la contratacin de servicios de consultora que bajo la forma
de locacin de obra intelectual o de servicios requiera la Administracin Pblica Nacional
(art. 1), contrato que puede firmarse con una firma consultora o con un consultor
individual, definido por el decreto-ley como todo profesional universitario altamente
calificado que a ttulo personal presta servicios de consultora.
GORDILLO considera que el consultor as contratado no es personal ni
funcionario ni agente pblico. Considera que, en lo que el decreto-ley 22460/81 no
determine, debe aplicarse supletoriamente el rgimen del contrato de Obra Pblica (el
propio decreto-ley hace remisiones expresas a dicha normativa), o en su defecto a la
normativa Civil de locacin, sea de obra o de servicios.
Contrato de Emprstito Pblico.
Por el contrato de emprstito pblico el Estado obtiene recursos financieros
destinados al cumplimiento de sus fines (art. 75 inc. 4 CN). Esos recursos financieros se
obtienen a travs de la emisin de valores o ttulos generalmente al portador, que devengan
intereses y que se cancelan en determinadas condiciones. Las etapas que tiene que cumplir
el contrato de emprstito pblico son: 1. Autorizacin del emprstito: el PL est facultado
para contraer emprstitos de dinero sobre el crdito de la Nacin (arts. 4 y 75 inc. 4 CN). 2.
Emisin de los ttulos: Autorizado el emprstito, es necesario imprimir, firmar e inscribir

los ttulos, tarea propia de los rganos de la Administracin. 3. Colocacin de los ttulos o
su negociacin: Puede llevarse a cabo por ofrecimiento pblico, o por convenio con una
institucin bancaria. 4. Amortizacin: pago de los intereses de la deuda emitida y las
amortizaciones consignadas en los ttulos. 5. Refinanciacin: con el objeto de refinanciar
los vencimientos de capital de los prstamos otorgados a los prestatarios originalmente, el
01/08/87, se celebr con los bancos acreedores de ttulos de la deuda pblica externa de la
Repblica Argentina, el contrato de refinanciacin garantizado que enmend y reformul el
firmado el 01/08/85. 6. Cancelacin, conversin o rescate: aqu debemos distinguir segn
se trate de deuda pblica externa, o deuda pblica interna. Se considera deuda interna
aquella contrada con personas fsicas o jurdicas residentes o domiciliadas en la Repblica
Argentina, y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional. Se entiende por
deuda externa, aquella contrada con otro Estado u organismo internacional, o con cualquier
otra persona fsica o jurdica sin residencia o domicilio en la Repblica Argentina, y cuyo
pago puede ser exigible fuera de su territorio.
Concesiones de bienes del dominio pblico y privado del Estado.
A travs de esta concesin administrativa se atribuye el uso de bienes del dominio
pblico a 3eros. usuarios.
En la concesin de uso de bienes de dominio pblico, se transfieren al concesionario
derechos y prerrogativas pblicas sobre la cosa pblica y se confiere en su favor un
derecho pblico subjetivo de usar en forma privativa y exclusiva una porcin determinada
de un bien dominial (SC de Tucumn, 1982, caso Huerta, Manuel y otros
c/Municipalidad de San Miguel de Tucumn). Por ello, sostenemos que la concesin de
bienes del dominio pblico no es un contrato administrativo propiamente dicho; como s lo
es la concesin de bienes del dominio privado.
Compraventa, locaciones.
Locacin de servicios: descartamos la relacin de empleo pblico que configura un
contrato administrativo autnomo. Se trata aqu de la locacin de servicios especiales o
contratados, ej.: el enganche militar, el contrato celebrado entre el Estado y una
persona para que sta se encargue del traslado de residuos, etctera. Tal locacin puede
presentarse en sentido inverso al sealado, o sea que los respectivos servicios los preste la
Administracin a travs de 3eros. al administrado, ej.: los contratos de mano de obra
penitenciaria, por la que los reclusos prestan servicios a 3eros.
Locacin de cosas: pueden presentarse 2 supuestos: locacin hecha por la
Administracin (Estado locador) y locaciones hechas a la Administracin (Estado
locatario). Respecto de las primeras el art. 1052 CC establece: Los arrendamientos de
bienes nacionales, provinciales o municipales o bienes de corporaciones o de
establecimientos de utilidad pblica, sern juzgados por las disposiciones del Derecho
Administrativo o por las que les sean peculiares. Slo en subsidio lo sern por las
disposiciones de este Cdigo. Va de suyo que al hablar de locacin de bienes del Estado,
nos referimos a los bienes del dominio privado del Estado, pues la locacin se aplica a los
bienes del dominio pblico.
La locacin de bienes del Estado lleva siempre un rgimen especial de exorbitancia.
Como ejemplo de un contrato en que el Estado sea locador, podemos citar el arriendo de
tierras fiscales. En cambio, cuando la Administracin es locataria, en nuestro Derecho se
rige por el art. 61 incs. 129 y ss., del decreto reglamentario del RCEN; las leyes de
alquileres y el CC.
Compraventa: El Estado puede vender los bienes que forman parte de su dominio
privado. En cuanto a la venta de bienes muebles, se aplican las disposiciones del Derecho
Comn, y el art. 61, incs. 137 a 146 del reglamento del RCEN. La pre-adjudicacin deber
recaer en la propuesta de mayor precio; el precio deber abonarse previamente al retiro de
los elementos, sin perjuicio de que las clusulas particulares prevean pagos y retiros
parciales. De no efectuarse el pago en el plazo estipulado, el contrato quedar rescindido.
Respecto de la venta de inmuebles, se aplican las disposiciones del Derecho Civil y la ley
22423 de venta de inmuebles del Estado nacional, sus complementarias y modificatorias.
Cuando se realiza la compra de bienes muebles se configura el contrato de suministros.
Tratndose de CV de inmueble, se rigen predominantemente por el Derecho Civil.

9.6 Contrato de Empleo o Funcin Pblica

Desde el punto de vista amplio, funcionario pblico y empleado pblico es toda
persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y especficas
del Estado (es decir, fines pblicos). Desde el punto de vista restringido, es toda persona
que realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y especficas propias de la
Administracin Pblica considerada en sentido sustancial, material y objetivo. Por tanto, es
empleado pblico toda persona que realice, o contribuya en funciones administrativas de
cualquier rgano del Estado.
La distincin entre funcionario y empleado pblico se da porque el primero tiene
poder de decisin, de mando; expresa la voluntad del Estado; mientras el 2do. es el que
ejecuta o materializa las decisiones del funcionario. Nuestra legislacin emplea ambos
trminos sin hacer diferencias, por eso la doctrina habla de agente pblico, como aquel que
presta una actividad remunerada en uno de los organismos del Estado, en virtud de un
nombramiento emanado de autoridad competente.
Rgimen jurdico: en el orden nacional tenemos el decreto-ley 22140/80 (Rgimen
Jurdico Bsico de la Funcin Pblica) y la ley 25164 de 1999 (la llamada Ley Marco del
Empleo Pblico); en la Provincia, la 8525; en el Municipio la 9286.
Naturaleza jurdica de la relacin. Distintas teoras.
Teoras que se basan en el Derecho Privado: trataron de ubicar al empleo pblico
dentro de las figuras del mandato y de la locacin (de obra o de servicios personales). Tal
concepcin fue desechada puesto que la funcin pblica ofrece notas especficas, diferentes
a las del Derecho Privado. En estas ltimas las partes se hallan en un pie de absoluta
igualdad, en tanto que en la relacin de empleo pblico existe subordinacin del agente.
Adems, los empleados estn vinculados a la Administracin como integrantes de los
respectivos rganos-institucin, de los que pasan a ser rganos-personas, lo cual no se
da ni en la locacin ni en el mandato.
Teoras que se basan en el Derecho Pblico (acto unilateral de Estado): el
consentimiento del administrado vale slo como condicin de perfeccin del acto de
nombramiento. La situacin jurdica del agente pblico es slo legal o reglamentaria.
Teora del acto jurdico bilateral: distingue entre la formacin del vnculo; y el
desarrollo, ejecucin o cumplimiento de la relacin de servicio. El primer aspecto se trata
de un acto jurdico bilateral, puesto que se perfecciona con el acto de nombramiento por
parte del Estado, y la aceptacin por parte del agente. El segundo aspecto se trata de una
situacin legal reglamentaria, susceptible de ser modificada por la Administracin Pblica,
quien entonces puede variar las normas reguladores del empleo.
Teora del contrato de Derecho Pblico: lo encuadran en un contrato administrativo,
y dentro de stos, se tratara de un contrato de colaboracin. La diferencia entre acto
jurdico bilateral y contrato consiste en que el primero es instantneo, agota su efecto en el
momento de su emisin; mientras que el contrato tiene efectos que duran en el tiempo.
Soluciones legales y jurisprudenciales.
La CSJN en la actualidad califica correctamente la relacin de funcin pblica, pues
la llama contrato de empleo pblico. El desenvolvimiento jurisprudencial ha sido lento y
paulatino. As pueden verse que nuestra Corte permaneci constante al afirmar que la
relacin de empleo pblico era ajena al Derecho Comn (Herrera c/ Gob. Nacional,
1904; Torres c/ Gob. Nacional 1931 y Corti c/ Gob. Nacional 1940) y que dicha materia
est regida por el Derecho Administrativo.
La variacin se ha dado en otros puntos de mayor precisin, y es as que la Corte ha
dicho que No constituye un contrato entre la Nacin y dichos empleados, lo cual resulta
alarmante; o que Las relaciones de Derecho entre el Estado y el empleado pblico, no
nacen de un simple contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de
mando, en virtud del cual, sin ningn acuerdo previo, el Estado inviste al empleado
nombrado de la funcin pblica, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones del
superior que le marcan sus deberes atribuciones y derechos y que constituyen en su
conjunto el Derecho Administrativo que le es aplicable (Pedro Bergs c/ Gobierno
Nacional de Noviembre de 1932).
Ya en 1963, nuestro mximo Tribunal se refiere a la relacin como un contrato de

empleo pblico, llegando a su lugar actual.

Acceso a la funcin pblica.
Las formas de designacin aceptadas por la legislacin y por la doctrina son: A)
Nombramiento: manifestacin de una sola voluntad. Puede ser discrecional (existe libertad
completa en la designacin), condicional (la designacin debe subordinarse a ciertas
formalidades, tales como concurso, acuerdo del Senado, o eleccin entre ternados), o
reservado (debe hacerse entre determinadas personas que prestaron servicios al Estado, ej.
en las FFAA). B) Eleccin: manifestacin de varias voluntades, al ser efectuada por un
rgano colegiado, que puede tener facultades ms o menos extensas, estando la designacin
disciplinada por normas especiales. C) Sorteo: es ajeno a la voluntad humana y la
designacin puede estar limitada a las personas elegidas por el rgano colegiado. D)
Contratacin: se da cuando la Administracin contrata los servicios de personas para
funciones que no estn previstas ni en el cuadro de la Administracin Pblica, ni en el
presupuesto, y cuando ello se hace sin horarios, ni oficinas, ni jerarqua ni sueldo (en
consecuencia, sin que exista una relacin de empleo pblico). Segn Diez, es un acto
administrativo unilateral en virtud del cual se inviste a una persona en el status de
funcionario pblico, que adquiere eficacia con la aceptacin del designado, acto que
tambin es unilateral, motivo por el cual la designacin es considerada un acto-condicin.
Consecuencias: a) la Administracin puede revocar la designacin mientras no haya sido
aceptada; b) el designado que quiere ocupar el cargo debe aceptarlo expresa o tcitamente
(concurriendo a hacerse cargo de las funciones); c) el designado que no quiere ocupar el
cargo puede rechazarlo, bastando con que comunique su negativa, sin que sea necesaria una
renuncia, pues no ha adquirido el carcter de funcionario.
Derechos y deberes de los funcionarios y empleados pblicos: rgimen nacional,
provincial y municipal. Negociacin colectiva.
A nivel nacional, los DERECHOS los consagra el art. 14 de la ley 22140:
1) Retribucin: derecho al cual se hace acreedor aqul que presta efectivamente el
servicio. El sueldo a pagar es una obligacin del Estado, que nace del carcter contractual
de la relacin de empleo pblico. Este sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero s
puede ser aumentado, o reajustado en ms.
En cuanto a los abogados del Estado, por la especificidad de su ejercicio
profesional, estn sometidos a una ley y un rgimen estatutario que tienen carcter especial
respecto de las normas de aranceles que se fijen en general. La Procuracin del Tesoro ha
dictaminado que de esa situacin diferenciada se extrae la conclusin de la improcedencia
jurdica de que los abogados que trabajan para el Estado a cambio de una remuneracin,
puedan percibir del mismo Estado los honorarios que se les regulen judicialmente.
2) Estabilidad: segn MARIENHOFF, es el derecho a no ser privado del cargo.
Estabilidad no es igual a inamovilidad, pues est refiere al lugar donde la funcin o empleo
son ejercidos, y los agentes pblicos no son inamovibles.
La estabilidad tiene 2 especies: la propia o absoluta, que no puede ser remplazada
por indemnizacin; y la relativa, que s puede serlo. En el caso de la absoluta,
correspondera solamente la prdida de la estabilidad mediando una legtima y justa causa
que as lo autorice, y respetndose el debido proceso que garantiza la CN. Ello as pues en
nuestro sistema jurdico no hay derechos absolutos, y como expres en alguna
oportunidad la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital en un fallo de 1966 La CN no
puede asegurar la estabilidad de aquellos agentes que hayan dado motivo para decretar su
separacin del servicio. En igual sentido, la CSJN ha declarado que la estabilidad es un
derecho relativo, cuya tutela por la Justicia no requiere necesariamente la preservacin de
las situaciones existentes, por lo que la garanta del art. 14, se satisface por el
reconocimiento del derecho a la indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de
una cesanta discrecional.
Por regla general, los agentes gozan de estabilidad absoluta, salvo algunos casos:
agentes en perodo de prueba, personal de gabinete, personal suplente, personal cuyo
nombramiento requiere el acuerdo del Senado, personal contratado.
La estabilidad puede cesar por causas imputables al agente, que habilita a la
separacin del cargo, previo procedimiento sumarial que asegure el debido proceso y

resguarde la garanta de defensa. Claro est que adems el cese debe ser indemnizado, pues
se asimila a la expropiacin.
Adems, puede cesar la actividad por reformas estatales, que pongan fin a entes u
rganos pblicos, de manera particular o generalizada, como ocurri con las Leyes de
Reforma del Estado en la Argentina a comienzo de los 90. En ese sentido, la ley 23697
facult al PE a disponer la baja del personal en el mbito de la Administracin Pblica
centralizada y descentralizada, bastando la invocacin de razones de servicio, y sent las
bases para las indemnizaciones correspondientes (en el mismo sentido los decretos 1757/90
y 2476/90). La ley 24629, de reorganizacin administrativa dispuso la creacin de un
Fondo de Reconversin Laboral del Sector Pblico Nacional, con la finalidad de capacitar y
brindar asistencia tcnica para programas de autoempleo a los agentes cuyos cargos
quedaren suprimidos en funcin de las medidas que la misma ley establece.
Tambin finaliza la estabilidad cuando se ha cumplido el trmino legal para
acogerse a la jubilacin; o cuando una imposibilidad fsica impide cumplir con las
funciones, correspondiendo el otorgamiento de una pensin.
3) Derecho a la carrera: implica el derecho de ascender dentro de las clases, grupos
y categoras. Dicho ascenso obedece a 2 requisitos: antigedad y mrito. La facultad de
designar agentes de la Administracin compete al Jefe de Gabinete, excepto que
correspondan al Presidente.
4) Descanso: comprende vacaciones y licencias. Las vacaciones son de carcter
general y se otorgan anualmente; mientras que las licencias son de carcter personal y se
otorgan intuitu personae, a solicitud del interesado, en los casos legalmente establecidos.
5) Renuncia: se trata de un derecho reglamentado en cuanto a sus aspectos formales
y temporales. El decreto reglamentario 1797/80 dispone en su art. 24 que: 1) la renuncia
debe ser presentada por escrito ante el superior del cual dependa el agente; 2) se debe
verificar la inexistencia de sumarios que impliquen la aplicacin de sanciones
disciplinarias; 3) puede mantenerse la aceptacin de la renuncia en suspenso durante 180
das desde su presentacin; y 4) mientras no sea notificada su aceptacin puede ser retirada.
Por su parte el art. 24 de la LEP establece que la renuncia se considerar aceptada, si la
autoridad competente no se pronuncia dentro de los 30 das corridos de su presentacin.
6) Propiedad social y participacin en las ganancias: la norma programtica del art.
14 bis adquiere vigencia con la institucin del Programa de Propiedad Participada (PPP)
que determina la ley 23696. Sern sujetos del PPP los empleados de cualquier jerarqua con
relacin de dependencia. Cada adquirente participa individualmente en la propiedad del
ente privatizado con una proporcin accionaria en la que se toman en cuenta la antigedad,
las cargas de familia, el nivel jerrquico o categora, y el ingreso total anual (art. 26 y 27).
En la adquisicin de un ente a privatizar pueden concurrir los empleados comprendidos en
un PPP con otro tipo de inversores privados.
7) Derecho a integrar asociaciones profesionales: a asociarse con fines tiles;
perfeccionar sus respectivos conocimientos; defender el decoro o dignidad de los
asociados; obtener beneficios econmicos derivados de la reduccin de precios,
constituyendo mutualidades, cooperativas, etc.; asociarse para defender sus intereses
profesionales, o sea para defender su condicin y su estado de funcionarios.
8) Derecho a huelga: la doctrina administrativa clsica no otorgaba este derecho a
los funcionarios y empleados pblicos, basados sobre todo en que ello afectara la
continuidad de los servicios pblicos. La CSJN declar que, siguiendo los parmetros
dados por la OIT, el agente que tiene facultades decisorias no tiene derecho a huelga,
mientras que aqul que no tenga dichas facultades, s cuenta con el derecho a huelga.
Son DEBERES del funcionario pblico (consagrados en las leyes 25164 y 25188,
entre otras):
1) Cumplir con la funcin o empleo que se le ha encomendado: no est fijada la
cantidad de trabajo que ha de suministrar el funcionario, pero es regla general que el
agente concurra a la oficina en que presta servicios durante las horas establecidas. Su
rendimiento ser evaluado caso por caso, para establecer si ha cumplido o no su funcin.
2) Prestar los servicios respectivos en el mismo lugar para el cual se hizo su
nombramiento: el funcionario puede residir donde lo considere pertinente en tanto la

residencia elegida no obste al debido cumplimiento de las funciones; todo lo cual se

relaciona con los traslados, es decir al cambio de lugar donde debe prestar los servicios el
agente pblico. La Administracin Pblica puede trasladar sus funcionarios de un lugar a
otro, siempre y cuando tal actitud no sea antijurdica.
3) Estarse de acuerdo a las jerarquas respectivas: no obstante la variada colocacin
en la escala jerrquica, entre los funcionarios y empleados pblicos existe comunicacin o
trato personal, mxime por razones de servicio. Estas relaciones deben ser de respeto hacia
el superior, y consideracin hacia iguales e inferiores.
Cmo se hace efectivo el poder jerrquico? El superior no debe dirigirse
directamente a cualquier inferior suyo, sino al inferior inmediato a l, a fin de que ste, a su
vez por la va que corresponda, imparta la orden o requiera el informe respectivo.
4) Obediencia: obligacin del agente pblico de cumplir las rdenes de sus
superiores. La jerarqua se expresa a travs del poder de mando. Las rdenes dadas por un
superior deben ser cumplidas por el inferior. El agente que, sin excusa vlida, no cumpla
con el deber de obediencia, incurre en responsabilidad.
Aunque por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es as,
naciendo entonces el derecho de la desobediencia. Los lmites al deber de obediencia
presentan diversas teoras: 1) Obediencia absoluta: la voluntad del agente aparece
prcticamente aniquilada por la del superior, resultando el primero un instrumento del 2do.
En consecuencia, la ejecucin de rdenes ilegtimas lleva a la total irresponsabilidad del
inferior. 2) Teora de la reiteracin: el funcionario que considera que la orden es contraria a
la Ley, debe hacerlo notar al superior que la imparti; y si ste la reitera, el inferior debe
cumplirla, quedando cubierta su responsabilidad con la insistencia. No tiene consistencia
jurdica: una orden ilegal no pierde este carcter por el hecho de que se la d 2 veces. Tiene,
en cambio, valor prctico, pues llama la atencin del superior sobre el carcter ilegal de la
orden. 3) Teora de la legalidad formal: el funcionario nicamente est habilitado para
examinar: a) si la orden procede de autoridad competente, b) si l a su vez es competente
para cumplir dicha orden, y c) si sta fue emitida observando la forma correspondiente. 4)
Teora de la legalidad formal y material: extiende el derecho de examen al contenido
mismo de la orden. Si de dicho examen resulta manifiesta la ilegalidad de la orden, el
inferior tiene el derecho/deber de desobediencia. Esta es la posicin doctrinaria que
prevalece actualmente.
Vemos que las teoras se dividen tajantemente en la obediencia absoluta, por un
lado, y las que permiten el derecho de examen de la orden, por el otro, en sus diversas
vertientes. Cul es el fundamento del derecho de examen? Deriva de la obligacin
genrica de todo ciudadano de obrar en consciencia del valor de las propias acciones.
5) Dignidad de conducta: el funcionario debe observar buena conducta y no daar
su reputacin, pues ello puede repercutir en el prestigio y la eficacia de la funcin pblica.
La subordinacin del funcionario no puede ir ms all que el inters de la funcin pblica.
6) Urbanidad y eficiencia en el trato con el pblico: urbanidad significa buenos
modos, cortesa; eficiencia traduce la idea de exactitud en la informacin. Quienes carezcan
de urbanidad, son ineptos para el trato con el pblico; quienes carezcan de eficiencia
carecen de idoneidad tcnica para el desempeo de la funcin.
7) Fidelidad y observancia del secreto: los deberes de fidelidad, lealtad y de guardar
secreto son interdependientes, conexos entre s, inseparables. Proceden se haya o no
prestado juramento al asumir el cargo. El quebrantamiento de esta obligacin puede
implicar una falta disciplinaria, o incluso un delito.
8) Obligacin de querellar y denunciar criminalmente: el agente pblico a quien se
le imputare un delito, tiene el deber de promover la accin judicial pertinente (querellar al
autor de la imputacin), para mantener insospechada su dignidad de conducta.
9) No ejercer actividades incompatibles con la funcin: incompatibilidad implica
por un lado el deber de no acumular un mismo agente 2 ms empleos; y por otro lado, el
deber de no ejercer coetneamente con el empleo, alguna actividad o profesin
considerados inconciliables con ste. En el 1er. aspecto la incompatibilidad se funda en
logar mayor eficiencia en la prestacin de los servicios, evitando que el agente diversifique
o divida su actividad; en el segundo de los aspectos, el fundamento es de orden tico.

Justificativos de las incompatibilidades: 1. Establecer un medio jurdico que permita

evitar los evidentes abusos que, en todos los pases, se han cometido en la provisin de
cargos en la Administracin Pblica (ej.: atribuirle el ejercicio de varios empleos a una
misma persona). 2. Lograr que el agente pblico dedique su actividad con carcter
exclusivo al desempeo de la funcin (mxima eficiencia). 3. Obtener una ordenacin y
democratizacin del mercado de trabajo. 4. Impedir que el agente pblico ejerza actividades
cuya ndole no condiga con la funcin pblica (ej.: prestamista de dinero).
Las incompatibilidades se clasifican en relativas y absolutas; expresas y virtuales.
Son absolutas las que denotan oposicin material entre un cargo y otro, y las que lo hacen
entre una actividad particular y la funcin pblica; son relativas las que no resultan
antagnicas con el contenido del empleo, pero cuyo desempeo puede llegar a perjudicar el
cumplimiento de la funcin administrativa, y pueden ser dispensadas salvo ley en contrario.
Son expresas aquellas establecidas por la norma respectiva; y virtuales las que requieren un
examen de la situacin, el cual determinar su existencia o inexistencia.
La doctrina considera que las normas de incompatibilidad deben interpretarse
extensivamente. Pero dicha interpretacin slo es procedente en los supuestos que aparejen
una duda razonable.
La tica en el ejercicio de la funcin pblica: Constitucin Nacional, Convencin
Interamericana contra la Corrupcin y Ley de tica en el ejercicio de la funcin
pblica.
El ltimo prrafo del art. 36 CN establece que el Congreso de la Nacin debe
sancionar una ley sobre tica Pblica para el ejercicio de la funcin. Cumpliendo con el
mandato constitucional, en 1999 se dict la ley 25188 de tica Pblica.
La ley establece (entre otros) los siguientes deberes y prohibiciones, aplicables sin
excepcin a todas las personas que se desempeen en la funcin pblica, en todos los
niveles y jerarquas, en forma permanente o en forma transitoria, extendindose su
aplicacin a todos los Magistrados, funcionarios y empleados del Estado: 1) cumplir y
hacer cumplir la CN, las leyes y los reglamentos, y defender el sistema republicano y
democrtico de gobierno. 2) Desempearse con honestidad, probidad, rectitud, buena fe y
austeridad republicana. 3) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado,
privilegiando el inters pblico sobre el particular. 4) No recibir ningn beneficio indebido
para hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones. 5) Fundamentar sus actos
y actuar con transparencia. 6) Proteger y conservar la propiedad del Estado. 7) Abstenerse
de utilizar informacin adquirida en cumplimiento de sus funciones para realizar
actividades no relacionadas con sus tareas oficiales, o permitir su uso en beneficio de
intereses privados. 8) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en los que
intervengan, los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad.
El incumplimiento de estos deberes o prohibiciones, segn su gravedad, da lugar a
sancin o a remocin.
Para garantizar el cumplimiento de la ley, se cre la Comisin Nacional de tica
Pblica en el mbito del PL, como rgano independiente con autonoma funcional,
integrada por 11 miembros: 1 por el PEN, 1 por la CSJN, 1 por el Procurador General de la
Nacin, y 8 por ambas cmaras con los 2/3 votos de los presentes. Son sus funciones: a)
investigar supuestos de enriquecimiento ilcito y de violaciones a los deberes funcionales y
al rgimen de declaracin jurada; b) poner el caso en conocimiento del Juez o Fiscal
competente; c) recibir denuncias y remitirlas al organismo competente segn la naturaleza
del caso, pudiendo recomendar (si hay gravedad) la suspensin preventiva en la funcin; d)
recibir quejas por falta de actuacin de organismos de aplicacin frente a denuncias
interpuestas ante ellos; e) redactar el reglamento de tica Pblica del Congreso de la
Nacin; f) recibir y exigir copias de las declaraciones juradas de todos los funcionarios
obligados a presentarlas, y conservarlas hasta 10 aos despus del cese de la funcin.
Responsabilidad de los funcionarios pblicos. Responsabilidad administrativa o
disciplinaria.
Los funcionarios que incumplen los deberes a su cargo pueden incurrir en
responsabilidad administrativa, penal, civil o poltica. Ninguna es excluyente de la otra
(pues tienen finalidades especficas) por lo que por un mismo hecho, un funcionario puede

responder en todos los sentidos, no resultando aplicable el principio procesal non bis in
dem. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que la sentencia absolutoria dictada en sede
penal impide la aplicacin de una sancin disciplinaria en sede administrativa, cuando se
invocan los mismos hechos que sirvieron de base al pronunciamiento penal.
Las responsabilidades administrativa, penal y poltica no son transmisibles a los
herederos, a diferencia de la responsabilidad civil.
I.- Responsabilidad administrativa: tiene por objeto sancionar conductas que afectan
el buen funcionamiento de la Administracin. Est dada por el rgimen disciplinario de los
funcionarios pblicos.
II.- Responsabilidad penal: busca sancionar conductas que constituyen delitos en el
CP, o en leyes penales especiales. Los Ttulos IX; X y XX del Libro 2do. del CP tipifican
respectivamente los Delitos contra la Seguridad de la Nacin, Delitos contra los Poderes
Pblicos y el Orden Constitucional y Delitos contra la Administracin Pblica, entre los
cuales la Ley de tica Pblica agrega y modifica artculos.
III.- Responsabilidad civil: intenta sancionar conductas que ocasionan dao
patrimonial a la Administracin o a 3eros. Se encuentra plasmada sobre todo en los arts.
1109 y 1112 CC: el 1ero. establece la responsabilidad general por culpa; el 2do. determina
que los hechos u omisiones de los agentes pblicos en ejercicio de sus funciones, por
cumplir irregularmente sus obligaciones legales, dan al damnificado la posibilidad de
accionar contra el Estado o contra el agente indistintamente (el Estado podr luego accionar
contra su agente para que repita lo pagado) siempre que se den ambos requisitos, pues si el
agente obr de forma regular, slo hay accin contra el Estado; y si lo hizo fuera de sus
funciones, slo hay accin personal contra ste. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de 1999 determinaron que la responsabilidad del art. 1112 es de carcter subjetivo.
IV.- Responsabilidad poltica: opera con respecto a los funcionarios polticos y no a
los administrativos o de carrera. Busca sancionar conductas que afectan el inters general
(ej.: los arts. 53; 60 y 115 CN, que aluden al juicio poltico y al jurado de enjuiciamiento).
GORDILLO afirma que la responsabilidad del funcionario pblico no funciona
eficazmente: a) la administrativa, porque guiarse por el criterio todo se perdona, menos
romper el cdigo de silencio; b) la penal, ni siquiera en materia de ddivas o de regalos
cuantiosos que algunos funcionarios pblicos reciben pblicamente en razn de sus
funciones, a pesar de ser publicitados en diarios y en revistas, o respecto de
enriquecimiento ilcito, a pesar de estar incluido en la CN desde 1994 y contar con la
inversin de la carga de la prueba; c) la civil, porque los damnificados suelen demandar
slo al Estado, y ste no suele ejercer la accin in rem verso contra sus funcionarios. Por lo
dicho, el autor propone agregar a estas responsabilidades ineficaces, la responsabilidad
penal internacional por actos o hechos de corrupcin, regulada en la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, y la Convencin Internacional contra el Soborno
Transnacional y el Lavado de Dinero.
Reglamento de Investigaciones Administrativas.
Es el decreto 467/99, que regula todo lo concerniente al proceso disciplinario
administrativo, el cual determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa por
funcionario pblico, en virtud de una falta por l cometida, la cual acarrea una sancin
disciplinaria. Intervienen en este proceso el funcionario pblico que comete la falta (sujeto
pasivo) y el rgano que lo juzga, aplicando la sancin si lo halla culpable (sujeto activo).
Diez define a la falta disciplinaria como una accin o una omisin del agente
(elemento material), culposa o dolosa (elemento moral), que viola los deberes funcionales y
que perturba el funcionamiento del servicio o afecta su eficacia (elemento formal).
En cuanto a la sancin, DROMI la define como aquella que se aplica a agentes
pblicos con el fin de asegurar la observancia de las normas de subordinacin jerrquica, y,
en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes inherentes a la funcin o empleo.
Es interna a la Administracin (se aplica slo a agentes pblicos de escala jerrquica, y no a
otras personas -ej.: quienes ya no trabajan ms en la Administracin-); y es discrecional,
pues aunque est fijada por ley, la Administracin puede generalmente elegir entre una y
otra sancin. No puede ser establecida con efecto retroactivo, y a una falta no puede
corresponder ms de una sancin, pues se violara el non bis in dem. Toda sancin

impuesta debe ser anotada en el legajo personal del funcionario.

El decreto-ley 22140/80, la ley nacional 25164, y las provinciales 8525 y 9286
enumeran taxativamente las faltas y las sanciones disciplinarias: apercibimiento, suspensin
sin goce de sueldo, cesanta y exoneracin. No mencionan (a diferencia del derogado
decreto-ley 6666/57) a la postergacin en el ascenso y a la retrogradacin en el escalafn.
La sancin disciplinaria se clasifica en productora de efectos: a) morales (caso
apercibimiento); b) pecuniarios (suspensin sin goce de sueldo); c) sobre la carrera
(postergacin en el ascenso, o retrogradacin en el escalafn); d) depurativos o expulsivos
(casos cesanta o exoneracin). A su vez, por sus fines puede ser: 1) correctiva: busca
corregir la conducta del agente (ej.: apercibimiento, suspensin sin goce de sueldo,
postergacin en el ascenso o retrogradacin en el escalafn); 2) depurativa o expulsiva.
Las sanciones disciplinarias pueden extinguirse por: a) revocacin: la
Administracin advierte que el acto administrativo que impuso la sancin disciplinaria fue
ilegtimo o irregular (estuvo viciado, por ej. por incompetencia, violacin de formas
esenciales, falta de causa o falsa causa); b) condonacin: la Administracin conmuta una
sancin disciplinaria impuesta, por considerar el comportamiento posterior del agente (es
un acto administrativo discrecional, y no tiene efectos retroactivos); c) prescripcin: la
sancin disciplinaria no puede ser aplicada por haber pasado un tiempo determinado desde
la comisin de la falta (segn el decreto-ley 22140/80, 3 aos para todas las sanciones;
segn la ley 25164, 6 meses para el apercibimiento y la suspensin sin goce de sueldo, 1
ao para la cesanta, y 2 para la exoneracin; segn la ley provincial 8525, 5 aos para
todas las sanciones disciplinarias, que no se aplica cuando la falta caus un dao
patrimonial al Estado; la ley provincial 9286 no establece plazo de prescripcin alguno); d)
amnista: el legislador dicta una ley de amnista general que declara extinguidas las faltas,
archivndose los procedimientos y suspendindose la ejecucin de las sanciones.
Debemos distinguir a las sanciones, de la suspensin preventiva (o el traslado), que
es una medida administrativa para evitar las consecuencias de mantener en actividad a un
funcionario sobre el cual pesa una sospecha de comisin de falta. La medida debe
disponerse por decisin fundada, no puede durar ms de 3 meses desde iniciado el sumario
(vencido dicho plazo el agente ser reincorporado a sus tareas habituales aunque el sumario
no haya concluido). Adems, si el sumario se resuelve favorablemente al agente (o se
aplican sanciones sin prdida de sueldo), se deben reintegrar a ste los salarios cados.
En cuanto al procedimiento administrativo para determinar la existencia de falta, y
la sancin si correspondiera, ste es obligatorio (todas las leyes, nacionales y provinciales,
as lo establecen). La sancin debe ser proporcional a la gravedad de la falta, y acorde a los
antecedentes del agente. La ley 25164 agrega que el procedimiento debe iniciarlo el
superior jerrquico del agente, y se debe respetar el debido proceso y la garanta de defensa.
El procedimiento consta de 3 etapas: A) Sumario: aqu se renen los elementos de
prueba. La etapa siempre est presente salvo cuando la sancin es el apercibimiento. No
puede durar ms de 6 meses desde la fecha de la supuesta falta. B) Notificacin y defensa
del imputado: aqu el agente puede hacer su descargo, ofreciendo las pruebas que estime.
C) Apreciacin de hechos y pruebas, y decisin: si hay sancin, debe avisarse al agente.
Finalmente, sobre los recursos contra la decisin que dispone la sancin
disciplinaria, la ley nacional 25164 establece que el agente puede optar entre recurrirla
administrativamente y una vez agotada esta va acudir a la judicial, o recurrirla
directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo contencioso-administrativo
Federal, o ante las Cmaras Federales con asiento en las Provincias, segn corresponda. El
recurso judicial directo solamente puede fundarse en la ilegitimidad de la sancin, con
expresa indicacin de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al
sumario instruido. Si el trmite se ejerce va judicial, y se falla en favor del agente, ste
puede optar por renunciar al derecho de reincorporacin y recibir en su lugar la
indemnizacin.
Intervencin y funciones de la Fiscala de Investigaciones Administrativas,
Procuracin del Tesoro y Sindicatura General de la Nacin.
Los temas fueron tratados en el Punto 2 de la Unidad 5. All remitimos.
Responsabilidad civil, penal, constitucional o poltica.

Fue tratado junto con las otras responsabilidades de este Punto.

Extincin de la relacin de empleo pblico. Causales.
Principio fundamental: todo funcionario puede ser privado de su cargo, cuando
median razones de inters pblico (es decir, cuando se procura un mejor desenvolvimiento
y organizacin del servicio), siempre y cuando: a) se invoque una de las causales que el
estatuto correspondiente enumera taxativamente, y que son de interpretacin restrictiva; b)
se sustancie previamente el procedimiento correspondiente.
1) Extincin por un hecho: A) Cuando vence el plazo establecido para el ejercicio
del cargo (ej. un Rector o Decano de Universidad Nacional). B) Cuando el agente alcanza
la edad mxima establecida para el ejercicio del cargo. C) Cuando el agente muere, puesto
que el ejercicio de un cargo pblico es un derecho personalsimo, y, en consecuencia, no se
transmite a los herederos. D) Cuando el agente, por razones de salud, no puede cumplir la
funcin, despus de haber agotado los beneficios que le corresponden.
2) Extincin por un acto del agente pblico: A) Renuncia presentada por el agente,
aceptada expresa o tcitamente. B) Jubilacin voluntaria solicitada por el agente, y
concedida y notificada (el agente puede retirar su solicitud hasta la notificacin de su
concesin). C) Abandono del cargo (incurriendo as en una falta disciplinaria que configura
una causal de cesanta). D) Prdida voluntaria de una condicin requerida para el ejercicio
del cargo (ej.: prdida de la ciudadana).
3) Extincin por un acto de la Administracin: A) Imposicin al agente de una
sancin disciplinaria de cesanta o de exoneracin, por haber cometido una de las faltas
disciplinarias taxativamente enumeradas en el estatuto correspondiente. La cesanta es una
sancin disciplinaria grave, que impide al sancionado volver a formar parte de la
Administracin. La exoneracin es ms leve, no impidiendo esto. B) Revocacin del acto
administrativo de nombramiento del agente, y notificacin al mismo: procede cuando la
Administracin advierte que el nombramiento estuvo viciado, o cuando el agente no llena
los requisitos legales durante el perodo de prueba. Esta revocacin puede a su vez ser
revocada por el mismo rgano que la dict, en cuyo caso el agente es reinstalado en su
cargo. C) Jubilacin forzosa impuesta al agente, o cumplimiento del plazo establecido para
acogerse a la jubilacin, con posterioridad a haber sido intimado a jubilarse (6 meses en el
decreto-ley 22140/80 y 1 ao en la ley nacional 25164). D) Rescisin del contrato de
empleo pblico por la Administracin. E) Incurrimiento en una causal de incompatibilidad
por parte del agente, que genera la reaccin de la Administracin. F) Vencimiento del
perodo de disponibilidad del agente, sin que la Administracin lo reubique, o sin que l
acepte las reubicaciones propuestas por sta.
4) Extincin por un acto del rgano legislativo: A) El rgano legislativo suprime el
cargo ocupado por el agente. B) El rgano legislativo retira la personera jurdica del ente
en el cual el agente presta sus servicios.
5) Extincin por un acto del rgano judicial: se produce cuando se notifica al agente
la sentencia que impone como pena la inhabilitacin para el ejercicio del cargo pblico, sea
sta impuesta de forma principal, conjunta o accesoria; de manera perpetua o temporal; y
en carcter absoluto, o especial (para un cargo determinado o del mismo gnero que el
privado).
Contienda en materia de empleo pblico.
Hemos visto que los agentes pblicos, para impugnar actos de la Administracin
que afecten los derechos que gozan en calidad de tales, disponen de 2 medios: uno interno
(administrativo), otro externo (judicial). Esto se relaciona con los Recursos
Administrativos. En la va administrativa, salvo en los supuestos de sanciones disciplinarias
que se quieran objetar, ser procedente el Recurso jerrquico. En la va judicial se detentan
distintos medios: recurso especial del art. 40 ley 22140; accin ordinaria contenciosoadministrativa;
accin de amparo; y recurso extraordinario de inconstitucionalidad.
Funcionario de facto. Efecto jurdico de sus actos.
Es aquel que posee y ejerce un cargo, teniendo un ttulo irregular a tales fines. La
irregularidad en la investidura puede ser: a) originaria, cuando el agente omite o viola las
normas que rigen el ingreso al cargo; b) sobreviniente, cuando lo omitido o violado son las
normas que rigen la permanencia en el cargo (ej.: sigue en el cargo a pesar de haber

quedado cesanteo de haberse revocado su nombramiento). As, los requisitos para ser
funcionario de facto son 3: a) existencia de jure del cargo o funcin; b) posesin y ejercicio
efectivos, del cargo o funcin; c) apariencia de legitimidad en esa posesin y ejercicio.
Respecto de los efectos jurdicos de sus actos, fundndose en el inters que tienen
los administrados y la Administracin en que el servicio pblico funcione normalmente, la
doctrina elabor varias teoras para afirmar que los actos de los funcionarios de facto tienen
la misma validez que los actos de los funcionarios de jure, dentro de las cuales se destaca la
que afirma que los actos de los funcionarios de facto son vlidos, siempre y cuando la
investidura haya generado una apariencia razonable de regularidad y legitimidad, o, lo que
es los mismo, siempre y cuando los administrados que tratan con l acten de buena fe,
para lo cual es necesario que el cargo se ocupe pblica y pacficamente.
UNIDAD X
10.1 Poder de Polica.
Origen y Evolucin.
La voz polica proviene del latn politia, y su equivalente griego politeia,
donde significaba Gobierno o Administracin de la ciudad, era un concepto amplio,
equivalente a actividad total del Estado, que refera a todas las formas diferentes de
Gobierno.
En la Edad Media, las restricciones a las potestades individuales aparecen dispersas
(como el poder en general), y subordinadas en buena medida a la llamada Justicia Natural.
Pero estas restricciones se intensifican en el proceso de conformacin de los EstadosNacin, a medida que se da el proceso de confiscacin de los poderes y concentracin en
el poder del Estado. Es as que la nocin toma vigor en Francia, a principios del siglo XV
(se refieren a ella unas ordenanzas reales del ao 1415, que hablan de prosperidad pblica y
bienestar colectivo), pasando a fines de dicho siglo a Alemania.
En el siglo XVI, se separa del concepto de polica todo lo relativo a las RRII, y en el
siglo XVII se desprenden las Finanzas, y la funcin de Justicia.
La Revolucin Francesa no signific per se un retroceso del poder estatal limitativo
de las potestades individuales, y no fue sino hasta el surgimiento del Estado de Derecho
(proceso que hemos ya identificado dentro del siglo XIX) que el poder de polica comienza
a retroceder, frente a las garantas individuales (limitaciones a la limitacin). Entre esos
momentos, la polica fue, en el siglo XVIII la suprema potestad que se ejerce para evitar
los males futuros en el estado de la cosa pblica, entendindose como la conservacin de
la famosa trada seguridad, salubridad y moralidad pblicas: se han reducido los fines, de
todo lo que el Estado quera, a estos conceptos; se conserva, sin embargo, la
discrecionalidad en los medios a usar.
Vemos entonces que la polica (o restricciones estatales a las potestades
individuales) fue en la Edad Antigua el equivalente a Estado, para ser luego limitada a
actividad de la Administracin, y actualmente slo a una parte de sta.
A su turno, la locucin poder de polica es relativamente reciente. Aparece en el
ao 1827 en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de EE.UU., a travs de una
sentencia de John Marshall, quien en su voto se refiri al police power.
Contenido y significado de ambas expresiones.
DROMI define al poder de polica como la parte de la funcin legislativa que
regula los derechos individuales reconocidos (expresa o implcitamente) por la CN, en
miras al inters general. Se manifiesta a travs de normas generales, abstractas,
impersonales y objetivas (leyes). Es un derecho y adems un deber del Estado.
A su vez, define a la polica como una la parte de la funcin administrativa que tiene
por objeto la ejecucin de las leyes de polica, cuyo contenido es mayormente prohibitivo y
limitativo. Se manifiesta a travs de normas particulares (actos administrativos), que
constituyen la individualizacin o concrecin de la norma jurdica general o abstracta.
Ambos conceptos cuentan con una especificidad de principios y formas jurdicas,
pero carecen de autonoma de medios y fines, por lo que su estudio y autonoma no
exceden de ser una porcin de la actividad administrativa, y por ende un captulo del
Derecho Administrativo (no hay un Derecho de Polica autnomo).
Cabe sealar en el tema la postura de GORDILLO, autor totalmente crtico al

mismo, quien considera que las nociones polica y poder de polica han quedado
desactualizadas con el surgimiento del Estado de Derecho, y son resabios de pocas menos
felices. Con el surgimiento de este tipo histrico de Estado, GORDILLO considera operada
una inversin del principio tradicional: hoy la regla es la libertad, y la excepcin su
restriccin; mientras que las nociones de polica y poder de polica implican la idea
contraria: el Estado como regla, la libertad individual slo en tanto ste la permita o
reglamente. Por lo dicho, y al considerar que la reglamentacin estatal de bienestar general
comprende tanto a restricciones como a polticas positivas de fomento, el autor prefiere
usar expresiones como Poltica Cultural de la Administracin.
Anlisis jurisprudencial. Etapas
1. Limitacin de los derechos por razones de seguridad, moralidad y salubridad
pblicas (1869-1922).: con motivo de haber sido impugnada una ley que prohiba las
corridas de toros en la Ciudad de Buenos Aires, la CSJN expres en el caso Bonorino E.,
en representacin de la Empresa Plaza de Toros que es un principio de derecho
constitucional que la polica de las Provincias est a cargo de sus gobiernos locales,
entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a
la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos. Vemos que nuestra Corte recepta en
esta etapa el criterio restringido.
2. Limitacin de la libertad contractual (1922-1934): en 1922 se discuti la
constitucionalidad de la ley 11157, que congelaba por 2 aos los precios de los alquileres
destinados a habitacin, comercio o industria. En el caso Ercolano A. c/ Lanteri de
Renshaw, Julieta, la Corte se pronunci a favor de dicha ley, expresando: para extender
el mbito del poder de polica al bienestar general Cuanto mayor sea el inters pblico
por aquello que constituye el objeto del monopolio, ms fuerte puede ser la opresin
econmica y ms sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la
prosperidad y bienestar de un pas o de una regin se encuentren a merced de la avidez o
del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Vemos que
la cuestin excede de la seguridad, salubridad y moralidad, para entrar en el terreno de la
vivienda. El caso Avico c/ de la Presa extiende el criterio a otras contrataciones, y abre la
puerta para el llamado poder de polica de emergencia en el Derecho local, que autoriza a
restringir los derechos con intensidad particularmente extrema.
3. Intervencin en materia econmico-social. Imposicin de cargas sociales (19341944): hasta esta etapa, los precedentes jurisprudenciales se referan a relaciones privadas.
Ahora el Estado interviene en consideracin a su necesaria actuacin en materias de
relevante inters pblico de orden econmico-social. Los fallos que marcan el perodo son
Compaa Swift de La Plata SA y otras c/ Gobierno de la Nacin y Frigorfico Anglo
SA c/ Gobierno de la Nacin, girando ambos en torno a la validez de la ley del control de
comercio de carnes. En el 1er. caso, se discuti la facultad del PEN de requerir informes y
examinar la contabilidad y correspondencia de las empresas, determinando la Corte que la
facultad corresponda, toda vez que sino El Estado quedara inerme frente a una
combinacin de empresas y una tctica comercial que dejara a merced de stas el legtimo y
necesario desarrollo de la industria ganadera () por un exagerado concepto de libertad
industrial, las empresas podra realizar lo que al Estado le niegan: el control y la regulacin
de la fuente principal de la vida econmica de la Nacin.
En el caso del Frigorfico Anglo, la empresa impugnaba la obligacin de los
frigorficos de clasificar el ganado antes de la compra y comunicar las operaciones al
Ministerio, as como las sanciones penales en caso de infraccin. Al reclamo, la CSJN
respondi que el inters pblico exige la intervencin de la autoridad estadual para suplir
la accin defensiva del productor, en resguardo de la economa nacional, ntimamente
ligada a una industria que es, con la agrcola, la fuente principal de la prosperidad.
A partir de estas 2 sentencias, qued definitivamente aceptada la regulacin estatal
de la Economa, limitando los derechos individuales de contenido econmico. Ningn fallo
posterior contradice este criterio.
4. Intervencin en materia econmico-social. Imposicin de cargas econmicas
(1944-1960): en 1994 el fallo Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes sienta una
lnea jurisprudencial de intervencin en materia econmica. La actora impugnaba una

norma de la ley 11747 (que creaba la mencionada Junta) por la cual se obligaba a los
ganaderos a aportar un 1,5% de sus ventas, del cual el 80% se destinaba a la creacin de
establecimientos de faena, industrializacin, ventas, transporte, exportacin y mercado; y
sobre los que los ganaderos aportantes se transformaban automticamente en accionistas de
dichas entidades. La Corte deja en claro que ello no es impuesto, sino un aporte por la
circunstancia de conservar, en cierto modo, la propiedad, considerando adems a dicho
aporte como un medio razonable de realizar el fin de orden comn perseguido por la ley.
En el mismo perodo y en igual sentido, en el fallo Cine Callao el Mximo Tribunal se
pronuncia a favor de una norma que impona a los cines la obligacin de prestar sus
instalaciones para, antes de las funciones, realizarse en ellas nmeros vivos de
variedades, atendiendo a la carencia de teatros, y en miras al fomento de la actividad y la
creacin de empleo en el rubro. En el fallo la Corte expresamente dice que ha abandonado
la circunscripta concepcin del poder de polica expuesta en antiguos pronunciamientos
(), para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estado Unidos, lo cual incluye la defensa y la
promocin de los intereses econmicos de la colectividad.
5. Intervencin estatal sustitutiva por razones de emergencia econmica y de
seguridad nacional (1960-1989): la polica y el poder de polica continan in crescendo. En
esta etapa, se legitima la limitacin especialmente fuerte y excepcional de derechos, bajo la
frmula de temporalidad y emergencia. El Alto Tribunal legitima decisiones como: a) la
clausura de peridicos por decreto, por razones ideolgicas (1974); b) la confiscacin de
bienes privados por la CONAREPA (Comisin Nacional de Recuperacin Patrimonial,
1977); la ejecucin concursal de las empresas intervenidas por la sola voluntad estatal
(1980); d) la instalacin del llamado ahorro forzoso por ley 23256 de 1985, fundada en la
emergencia econmica, y reinstalada por ley 23549 de 1988, que rigi hasta 1989; e) la
declaracin del estado de emergencia previsional por razones econmicas, en 1986, por el
cual se paralizaron todos los juicios en curso y ejecuciones de sentencias y reclamos
administrativos con las Cajas Nacionales de Previsin, y se suspendi el inicio de nuevos
juicios o reclamos; f) la declaracin de la emergencia energtica por decreto, en 1989.
6. Intervencin estatal por razones de emergencia econmica y reforma del Estado
(1989-1993): las leyes 23696 de Reforma del Estado y 23697 de emergencia econmica de
agosto de 1989 implicaron un gran quiebre en la historia legal nacional. Por ellas, el
Congreso de la Nacin asumi el ejercicio del poder de polica de emergencia del Estado. A
la par de que tenan normativa temporal y coyuntural, modificaban profundamente las
estructuras de la Administracin Pblica Nacional, centralizada y descentralizada.
La CSJN declar la constitucionalidad de la ley 23696 en el caso Videla Cuello c/
Pcia. de La Rioja y los casos Peralta y Cocchia, sobre intangibilidad de los depsitos.
7. Intervencin por razones de solidaridad y subsidiariedad social (1994-1998): el
comienzo del perodo coincide con la reforma constitucional de 1994, que consagra segn
DROMI el principio de solidaridad social, que es, segn el autor el nuevo nombre de la
igualdad. Al respecto, DROMI afirma: en tanto esta sociedad reivindica para s el
derecho de la iniciativa privada con una intervencin estatal restringida; recin despus que
el individuo no pueda llevar a cabo estos fines, el Estado asumir en forma subsidiaria las
competencias que permitan el sostenimiento del principio de solidaridad. Los casos
resonantes de la etapa son Iachemet de 1993, y Pereyra, de 1994.
8. Intervencin debido a desastres por razones de la naturaleza (1998): la etapa se
dio a partir de las inundaciones causadas por el fenmeno meteorolgico El Nio, que
asolaron las Provincias de Chaco, Corrientes, Entre Ros, Formosa, Misiones y Santa Fe. A
raz de ello, el Estado Nacional ejerci su poder de polica interviniendo tanto para limitar
algunos derechos, como para reconocer beneficios a los sujetos afectados, lo cual se hizo
desde diversas rbitas administrativas (ANSeS, AFIP, Ministerios); a travs de la creacin
del Fondo Solidario de Redistribucin (por decreto) y del Consejo Nacional de
Recuperacin de Zonas Afectadas por Emergencias Climticas (CONAREC); y desde el
PL, al declarar zona de desastre por 12 meses a las Provincias afectadas por ley 24955.
9. Intervencin por razones de emergencia econmico-financiera del Estado
Nacional (2000-2002): la emergencia se declar por 1 ao en octubre de 2000, por ley

25344; siendo prorrogada por 1 ao ms por decreto 1602/01. Sin embargo, la norma tiene
disposiciones de carcter comn y permanente, que no caducaron en esos plazos (entre
otras cosas, modific la LNPA).
10. Intervencin por razones de emergencia pblica (2002 en adelante): luego de la
intensa inestabilidad econmica de fines de 2001, la emergencia se ampli a toda la esfera
pblica, al sancionarse en enero de 2002 la ley 25561 de Emergencia Pblica y Reforma del
Rgimen Cambiario, por la que se declar la emergencia social, econmica,
administrativa, financiera y cambiaria, y por la cual se delegaron en el PEN diversas
facultades para reordenar el sistema financiero, bancario y cambiario; reactivar la
Economa, mejorar el empleo, la distribucin de ingresos y las economas regionales; y
restructurar la deuda pblica. En esta etapa, la Corte fall contra el Estado Nacional en el
caso Provincia de San Luis c/ Poder Ejecutivo Nacional y Otros s/ Amparo, declarando
excesivas las atribuciones tomadas por el PEN al dictar la pesificacin asimtrica y
obligando al Estado Nacional a devolver a la Provincia los depsitos en dlares.
Adems, en esta etapas se declararon emergencias de todo tipo, por decretos y por
leyes (productiva y crediticia, alimentaria, ocupacional, sanitaria, energtica, etctera).
Lmites a la Polica y al Poder de Polica
Mientras GORDILLO, conforme a su postura crtica del tema, considera intil
hablar de lmites al poder de polica, pues justamente la regla son los derechos, y la
excepcin los lmites, CASSAGNE da tratamiento al tema, y as considera bsicamente 3
tipos de conductas prohibidas al limitar derechos (sea en forma normativa, sea
administrativa): a) fines irracionales; b) medios desmedidos para alcanzar los fines; c)
violacin de la igualdad, al darse ventajas o desventajas a personas por discriminaciones (se
permite siempre tratar desigualmente a desiguales).
Tambin los Principios Generales del Derecho juegan como un lmite al poder de
polica, pero es sobre todo la finalidad (bsqueda del bienestar general) la que acta en este
sentido. Por su parte, si fueran varios los medios que permitieran obtener el fin deseado, la
Administracin est obligada a utilizar el menos restrictivo, dndose adems la regla por la
cual en caso de duda sobre la existencia o alcance de la medida limitativa, debe resolverse
siempre en favor de la libertad, o sea, del derecho individual.
mbito Nacional y Local de Polica
Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de polica est
distribuido entre la Nacin y las Provincias. En unos supuestos, unas y otras lo ejercitan en
forma exclusiva y excluyente; en otros casos en forma concurrente, por existir
concurrencia de fines. Todo depende de la actividad de cuya regulacin se trate.
Por principio general, el poder de polica corresponde a las Provincias: se trata de
una potestad que stas se reservaron al constituir la unin nacional. Excepcionalmente,
dicho corresponde a la Nacin, cuando sta ejercite atribuciones que la CN le otorga
expresa o implcitamente, o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por las Provincias
resulte incompatible con igual ejercicio por la Nacin.
Si bien las provincias se han reservado el poder de polica, pues no lo han delegado,
la Nacin goza igualmente de tal poder para el cumplimiento de los respectivos fines
puestos a su cargo por la CN. En esto ltimo debe verse, de parte de las Provincias, una
delegacin de la respectiva porcin del poder de polica. Al respecto, la CSJN ha dicho en
el caso Viedos y Bodegas Arizu c/ Provincia de Mendoza que cuando el Congreso de
la Nacin dicta los Cdigos, adquiere la facultad para impedir que las Provincias puedan
modificar su contenido, en referencia a los Cdigos de fondo del art. 75 inc. 12.
10.2 La Cuestin en nuestro pas.
La polica de emergencia
Tan amplio es el mbito atribuido al poder de polica que, aparte de recurrirse a la
nocin de emergencia para justificar la validez de su ejercicio, se recurre tambin a la
nocin de prosperidad, conceptos ambos imprecisos y carentes de lmites fijos.
De modo que, adems de los objetivos tradicionales de la polica (seguridad,
salubridad y moralidad) habra tambin una polica de emergencia y una polica de la
prosperidad: a esta se la fundamenta en el Prembulo de la CN (promover el bienestar
general) y en el art. 75 incs. 18 y 19 (las clusulas del viejo y nuevo progreso).

La emergencia se caracteriza por lo transitorio de la situacin que la motiva. Pero lo

cierto es que, a veces, leyes llamadas de emergencia, tienen una duracin extensa, lo que
es inconcebible. Un pas que viva en estado emergencia es un pas institucionalmente en
quiebra. Por lo dicho, la emergencia slo se concibe para lapsos breves que trasuntan una
anormal situacin aguda; respondiendo desde luego a muy variadas causas (naturales,
econmicas, polticas, etctera).
La polica de la emergencia se admite slo en sistemas que aceptan el criterio
amplio de polica, y no en los que la consideran seguridad, moralidad y salubridad.
La emergencia del Estado Nacional. Razonabilidad. Control Judicial.
Hemos visto en el desarrollo jurisprudencial que muchas veces se ha echado
mano al concepto de emergencia, para ampliar el poder de polica estatal. As, hay leyes
que declaran la emergencia nacional o regional en varios sentidos: sanitaria, agropecuaria,
climtica, econmica, social, previsional, financiera, etctera.
Asimismo, hemos visto que la emergencia (perodo breve cuya nota distintiva es la
aguda situacin que se vive) permite al poder estatal una intervencin particularmente
fuerte en la esfera de derechos individuales. Es por este mismo motivo que en estos
perodos se debe estar an ms alerta a los posibles excesos del poder estatal, pues aunque
el perodo sea inusual, las medidas que en l se tomen no estn exentas de tener que
respetar la Constitucin, teniendo por esto que ser razonables. Adems, la declaracin de
una determinada emergencia, debe asimismo ser razonable y criteriosa. Para evaluar estas 2
cuestiones, no hay otra forma de control que el PJ.
Infortunadamente, desde que la Corte reconoci en Avico c/ de la Presa el poder
de polica de emergencia, han sido pocas las veces que ha fallado en su contra. Como pilar
de este hecho, tenemos el resonante caso Peralta de 1989, en que la Corte de la mayora
automtica fall a favor del decreto del PEN que retena los ahorros, con un dbil sustento
jurdico, y dando amplias potestades al Ejecutivo para actuar en emergencia.
Afortunadamente, la reforma constitucional de 1994 impuso varios requisitos a esta
cuestin, los que de todas formas suelen no cumplirse.
La emergencia econmica. Los derechos y garantas de los administrados frente a la
emergencia.
La emergencia econmica, y los derechos de los administrados ante sta, no escapan
de las consideraciones que ya hemos visto ante cualquier tipo de emergencia.
Anlisis jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El tema fue tratado en el Primer Punto, apartado Anlisis jurisprudencial. Etapas.
Agregamos a ello que la CSJN reconoci la existencia del poder de polica de emergencia,
pero con sus limitaciones constitucionales. En ese sentido ha dicho:
a) Si bien la emergencia justifica, con respecto a los poderes concedidos, un
ejercicio pleno y a veces diverso del ordinario, en consideracin a las circunstancias
excepcionales que la configuran, ella no autoriza, sin embargo (...), el ejercicio por el
gobierno de poderes que la Constitucin no le acuerda.
b) La propiedad puede ser regulada, como asimismo los contratos, cuando una
situacin de emergencia calificada por el PL imponga esa regulacin por razones de orden
pblico, prevista en el poder reglamentario de los arts. 14 y 75 inc. 28 CN; pero (...) es
indispensable la declaracin por ley de esa emergencia y de ese orden pblico. Ni el poder
administrador, ni la Administracin comunal pueden por s y ante s modificar las
condiciones de los contratos, restringiendo o encareciendo el precio de servicios libremente
convenidos.
c) El Tribunal ha reconocido () que la legislacin nacional de emergencia, con
base en el poder estatal de polica, no puede descalificarse constitucionalmente, en la
medida en que la situacin de penuria transitoria a que obedece no sea de creacin
arbitraria y la restriccin que se impone a los derechos individuales no resulte caprichosa.
d) Dentro de nuestro rgimen constitucional, todo gobierno () est facultado para
establecer la legislacin que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias
como en las de emergencia, con el lmite de que tal legislacin sea razonable y no
desconozca las garantas individuales o las restricciones que la misma Constitucin
contiene.

10.3. Formas jurdicas del ejercicio de la actividad administrativa de

polica.
Reglamentacin. Autorizacin, orden y permiso.
Reglamentacin: forma usual de exteriorizacin de la polica, a travs de la
delimitacin de derechos con los cuales los particulares ya cuentan, pero que deben ser
ordenados para mantener el orden pblico que busca la actividad administrativa en general,
y la polica en particular. Se da a travs de reglamentos, que normas situaciones generales.
Autorizacin: es un acto administrativo que reconoce un derecho (prexistente) a
realizar una conducta que no se halla genricamente prohibida, pero sobre la cual pesa una
condicin de ejercicio, impuesta por normas de polica, que la autorizacin se encarga de
levantar, para que el particular realice el acto dispensado de cumplir la misma.
CASSAGNE las clasifica en: a) reglada o discrecional, segn que la Administracin est
obligada a otorgarla si el particular cumple con los requisitos impuestos, o pueda an
decidir discrecionalmente al respecto; b) por operacin concreta (v.gr.: permiso para
importar un determinado cargamento) o por funcionamiento, la cual se extiende en el
tiempo (ej.: permiso para abrir un bar); c) personales o reales, segn se den en torno a
requisitos cumplidos por una persona, o en relacin a un bien determinado (la 1era. es
intransmisible y tiene plazo de duracin, la segunda lo contrario).
Orden: es un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas
policiales, la concrecin de una situacin ya establecida de forma general en una ley o
reglamento, pero ahora en el caso particular. Condiciones de validez de la orden: 1) debe
ser comunicada al particular afectado; 2) debe expresarse en forma clara, objetiva e
inconfundible el objeto dispuesto, y las consecuencias de su incumplimiento; 3) debe ser
motivada: decir qu, por qu, cundo, cmo, quin y a quin; 4) sus efectos no
deben prolongarse intilmente, pues el acto dejara de ser razonable.
Permiso: es tambin, como la autorizacin, un acto administrativo que levanta una
condicin que pesaba sobre la realizacin de determinados actos por un particular. Pero
aqu el acto estaba enteramente prohibido, naciendo entonces un derecho nuevo del
particular, como excepcin a una prohibicin genrica establecida por una norma de polica
impuesta en forma preventiva. Adems, a diferencia de la autorizacin, en el permiso la
Administracin conserva el poder de contralor sobre la actividad permitida, a fin de que
ella no afecte el inters general.
10.4. Sanciones de Polica.
Faltas o Contravenciones. Clases de sanciones administrativas. Su revisin judicial.
La doctrina coincide al decir que no hay distincin entre faltas y
contravenciones: son 2 voces que indican lo mismo. Existe en cambio discrepancia por la
distincin de stas con los delitos.
Siguiendo a CASSAGNE, hemos visto ya que para l las faltas son una categora
del llamado Derecho Administrativo Penal (o correctivo), segn l un Derecho especial,
nutrido de principios de ambas ramas. Por ello, CASSAGNE considera aplicables varios de
los principios del Derecho Penal, mas no otros: claramente no hace falta un proceso judicial
para establecer la existencia o no de una falta, sino slo un procedimiento administrativo
(respetuoso de garantas individuales, claro est), siendo adems esta autoridad la que
aplica la sancin (si corresponde), conservando por ello mismo la facultad de dispensarla
por revocacin, o reducirla posteriormente. Adems, esta rama es eminentemente local, y
por ende la creacin de faltas compete exclusivamente a Provincias y Municipios,
quedando los delitos separados para el poder federal.
Vale la pena apuntar que MARIENHOFF ensea que para que se configure la falta
(y por ende su posible sancin), basta que exista una determinada situacin de hecho
generada por alguien a quien se le impute; pero no se requiere muchas veces ni siquiera
culpa de esta persona, ni mucho menos su dolo.
En cuanto a las consecuencias de una contravencin, MARIENHOFF clasifica as
las posibles sanciones administrativas: A) Multa: pena pecuniaria, la pena por excelencia de
la rama en cuestin. Debe ser razonable y no puede ser confiscatoria. No rige en la materia
el principio solve et repete (no se requiere el pago previo, si hay recurso abierto a su
respecto). B) Privacin de libertad: el arresto o prisin son, en esta rama, lo mismo. La

duracin de esta privacin de libertad debe ser breve, no pudiendo asemejarse a las
reservadas para los delitos, que reportan mayor gravedad. C) Decomiso: ser tratado en la
unidad XI. D) Inhabilitacin: incapacidad para ejercer determinados derechos, puede ser
exclusiva o accesoria, temporal o perpetua. E) Clausura: implica la cesacin (perpetua) o
suspensin (temporal) de una actividad, sea comercial, industrial, etctera; recayendo sobre
el local o establecimiento donde ella se practica. F) Amonestacin: se da para faltas leves.
G) Caducidad: si el contraventor contaba con un permiso que debe serle retirado, ste
caduca. H) Retiro de la personera jurdica: se da en los supuestos de una inhabilitacin
definitiva que recae sobre una persona autorizada como tal por el Estado.
Todas las sanciones administrativas pueden ser sometidas a revisin judicial, en un
proceso pleno y con amplitud probatoria.
De las contiendas en materia de polica. Medios. Posibles controversias entre la
Autoridad y los particulares. Medios jurdicos de impugnacin.
Los habitantes o administrados pueden considerarse ilegalmente afectados por el
ejercicio del poder de polica por parte del Estado: pueden considerar que la norma de
polica es ilegtima o que, siendo legtima, en su aplicacin irregular el Estado les caus un
dao. De qu medios pueden valerse los administrados para defender su derecho?
A) Ante todo, tienen a su alcance un recurso administrativo, reglado o no reglado,
segn lo establezca el rgimen jurdico del lugar.
B) Si el recurso administrativo no pusiere satisfactoriamente fin a la cuestin, el
administrado tiene al respecto una accin contencioso-administrativa. Esta ltima es
procedente dada la esfera del Derecho en que acta el Estado (Derecho Pblico); dado el
objeto y finalidad atribuidos a la norma impugnada (proteccin del inters pblico); y dada
la actividad pblica en cuyo ejercicio el Estado habra causado los eventuales daos. La
accin para impugnar los actos (y sus consecuencias) as emitidos por el Estado es una
accin pblica, que, como todas las de su ndole, corresponde hacer valer en la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
C) Eventualmente, el administrado tendr a su disposicin el recurso extraordinario
de inconstitucionalidad, si la decisin final dictada con motivo del ejercicio del poder de
polica mantuviese un agravio a una garanta o a un derecho de carcter constitucional.
10.5. Algunos supuestos particulares del ejercicio de poder de
polica
De reunin.
Cuando las reuniones se celebran en privado y tienen objeto privado, no pueden ni
deben ser reguladas. Pero cuando el objeto de la reunin es pblico, desarrollndose sta en
un lugar pblico o abierto a tal efecto, se hace necesario regular ciertos aspectos, sin tornar
ilusorio el derecho de reunin (art. 28 CN). Esto se hace particularmente importante cuanto
ms masivo es el evento, puesto que la gran concentracin de personas encarna mayores
riesgos, y mayor modificacin de la tranquilidad y el orden pblicos. Un ejemplo sera el
decidir cortar ciertas calles, ante un recital o evento similar.
De prensa.
El art. 14 CN permite a los habitantes publicar sus ideas por la prensa, sin censura
previa. El tema es sin dudas complejo, y ha sido puesto en debate ampliamente en 2009,
debate del cual result la sancin de la ley 26522 de Servicios de Comunicacin
Audiovisual, que reglamenta la cuestin. Las aristas de anlisis son varias: delitos
cometidos desde la prensa, censura previa hacia la prensa, etctera.
De profesiones liberales.
Dentro de sta se halla la habilitacin para el ejercicio profesional mediante la
inscripcin en las matrculas, hoy a cargo de los Colegios. El decreto 2293/92 de
Desregulacin del Ejercicio Profesional, otorg validez a los actos pblicos de los
profesionales en todo el territorio del pas, y la libertad de ejercer la profesin sujeta slo al
requisito de contar con una nica matriculacin, cuando sta correspondiere.
De culto.
Si bien obviamente por el art. 14 CN existe en nuestro pas la libertad de culto, hay
normativa en cuanto a los cultos que pueden ser inscriptos como personas jurdicas. Al
respecto, la ley 24483, y la 21745, que crea el Registro Nacional de Cultos.

De transporte.
Refiere a la fiscalizacin de la circulacin de personas por medio del transporte
pblico, y de mercaderas. El transporte por va terrestre lo regulan las leyes 22934 y
24449; el transporte de cargas por carreteras, la ley 24653 y su decreto reglamentario; el
ferroviario por 2 decretos de 1992; el multimodal de mercaderas por la ley 24921; y el
transporte pblico de pasajeros por el decreto 656/94, modificado por el 1387/96.
De moralidad.
De acuerdo al art. 19 CN, nadie puede ser mandado a hacer lo que la ley no manda,
ni privado de lo que ella no prohbe. Por ello la polica de moralidad y buenas costumbres
debe normar cuestiones que buscan mejorar las relaciones sociales y la convivencia. Ocurre
que esta normativa se adecua bastante a las costumbres de cada lugar y tiempo, y as es que
hoy nos suenan ridculas normas de otras pocas. Son ejemplos las normativas provinciales
o municipales sobre: no fumar en espacios cerrados, prohibir el expendio de alcohol en
ciertas franjas horarias o ciertos lugares (estaciones de servicio), etctera.
De industria.
Regula la produccin e industrializacin de determinados productos. Ejemplo de
ella es la ley 14878 que asignaba al Instituto Nacional de Vitivinicultura la misin de
promocionar dicha industria; o la 19597, que regul la produccin de azcar y derivados.
Es competencia local. As la ratifica el caso Bodegas Castro Hnos. y Bodegas Esmeralda
SA c/ Provincia de Mendoza, de la Suprema Corte de esa Provincia.
La Polica del consumo pblico: protege al consumidor (art. 42 CN y leyes 22.262
de defensa de la competencia y 24.240 de defensa del consumidor).
De proteccin del medio ambiente.
Intenta regular todo supuesto de hecho que pueda ser daoso al ambiente, entendido
ste de forma amplia, y como parte sustancial del bienestar general. Desde 1994 tiene rango
constitucional (art. 41 CN), existiendo varias leyes al respecto, como la 22421 de
Conservacin de la Fauna, o la ley provincial 10000, de Proteccin de Intereses Difusos.
Del comercio.
Regula la circulacin comercial de los productos, conductas de los comerciantes, y
en general todo lo relativo a la actividad comercial. Ej.: los decretos de desregulacin
econmica 2284/91 y 2488/91; la ley de Abastecimiento 20680; la de Defensa de la
Competencia 25156.
10.6. La actividad administrativa de fomento.
Nocin conceptual. Tcnicas de fomento.
El fomento consiste en una actividad interventora del Estado sobre los particulares
(o personas pblicas, estatales o no), que se da en la forma de actos positivos tendientes a
ampliar la gama de derechos de stos.
Se diferencia de la polica en que sta tiende a limitar derechos y no a ampliarlos;
pero comparten la nota comn de buscar que se haga u omita algo, para satisfacer el
bienestar general. Se diferencia adems del servicio pblico, pues sta es una prestacin
plena, en todo su sentido; mientras que el fomento es una mera ayuda, un empujn que
viene a complementar la iniciativa privada insuficiente, para que sta pueda realizar sus
propias finalidades (comerciales, industriales, etctera).
10.7. Medios de fomento.
Concepto, clases, naturaleza jurdica.
Son las formas que tiene de exteriorizarse el fomento. DROMI los clasifica en
positivos y negativos: los 1eros. buscan dar ventajas a las actividades que se pretende
estimular; los 2dos. imponen trabas y dificultades a las actividades que se busca evitar. A
su vez, cualquiera de estos 2 puede ser:
A) Jurdicos: el Estado otorga ciertas potestades jurdicas para realizar
legtimamente actividades que de otro modo el particular no podra haber realizado, u
otorgar ciertas ventajas econmicas o de seguridad. Son ejemplos de estos medios las
derogaciones de preceptos del Derecho Privado, el otorgamiento de prerrogativas de
Derecho Pblico, ciertas ficciones jurdicas, etctera.
B) Honorficos: el Estado da recompensas o menciones por realizar determinada
actividad que satisface necesidades social (ej.: a un cientfico nacional, por un

descubrimiento, a un alumno por llegar a Olimpadas Matemticas Internacional, etctera),

por lo que el incentivo, el inters que mueve al particular, es la condecoracin, el honor.
C) Econmicos: pudiendo a su vez ser prstamos, subsidios, exenciones
impositivas, etctera.
D) Psicolgicos: los agrega DROMI, y tienen efectos menos claros que los otros 3.
Se dan a travs de la propaganda de la actividad que se busca fomentar.
Derechos y deberes de los beneficiarios.
Es usual que los beneficiarios de una tcnica de fomento deban someterse a algn
tipo de control administrativo a fin de que el otorgante del beneficio evale el desempeo
del beneficiario, y el rendimiento que obtuvo de su ventaja. Sin embargo, ello no es
obligatorio, y en ocasiones el fomento se realiza por actos de alcance general, que impiden
el control de cada uno de los beneficiados.
Derecho comparado.
El concepto pisa fuerte en determinados pases. As, en Espaa se llama Ministerio
de Fomento al rgano del PE encargado de llevar adelante la infraestructura nacional. En
Chile, el Ministerio de Economa se ha llamado tambin Ministerio de Economa,
Fomento y Turismo. Finalmente, el BM cuenta con la Asociacin Internacional de
Fomento, que es la que da prstamos sin inters y realiza donaciones a los 81 pases ms
pobres del Mundo.
UNIDAD XI
11.1 Dominio Pblico y privado del Estado.
Conceptos y Diferencias.
La legislacin nacional no define estos conceptos, limitndose el CC a enumerar
supuestos de uno y otro (arts. 2340 y 2342, respectivamente). DROMI define el dominio
pblico como un conjunto de bienes de propiedad de una persona pblica que, por los
fines de utilidad comn a que responden, estn sujetos a un rgimen jurdico especial de
Derecho Pblico. Por ello, el criterio de distincin es el destino asignado al bien: son de
dominio pblico cuando se afectan al uso pblico, directa o indirectamente.
Son sus caracteres:
1. Inalienabilidad (fundamento en la combinacin de los arts. 953; 2336 y 2604 CC),
lo que no significa que estn totalmente fuera del comercio, pueden ser objeto de
derechos especiales de uso, pero regulados por el Derecho Administrativo;
2. Imprescriptibilidad (art. 3951 CC) que implica que no est sometido a las reglas de
usucapin;
3. Inembargabilidad: no pueden ser objeto de ejecucin judicial.
Sobre el dominio privado, en cambio, el Estado tiene un verdadero derecho de
propiedad privada. En general, estos bienes son prescriptibles, embargables (salvo que
estn afectados a un servicio pblico) y enajenables (si se cumplen las exigencias de las
leyes administrativas para ello). Estos bienes estn valuados.
Elementos constitutivos del dominio pblico. Origen y cesacin. Afectacin y
desafectacin.
Los elementos, que deben aparecer simultneamente para que se configure la
calidad de perteneciente al dominio pblico de un bien, son:
1. Subjetivo: refiere al sujeto titular del bien (titular y usuario no son lo mismo). Los
bienes dominiales no son res nullius (pues de lo contrario cualquiera podra apropirselos).
Tampoco son de los administrados, pues el bien pblico es funcin del Estado, y de ningn
modo est a cargo de los particulares. Para MARIENHOFF, el sujeto titular de estos bienes
es el pueblo, que segn l no tiene personera jurdica, pero s individualidad jurdica,
pues a l refieren varias normas de la CN. Para el resto de la doctrina y la jurisprudencia de
la CSJN, el sujeto es el Estado, o personas pblicas estatales o no.
2. Objetivo: refiere a las cosas que integran el dominio pblico, cuyas
caracterizaciones (fungible, consumible, etc.) son iguales a las del Derecho Privado, pues
son conceptos basados en cuestiones materiales, y no jurdicas. Encontramos bienes
materiales y tambin derechos (ej.: servidumbres creadas en beneficio del PE).
3. Finalista: refiere a la finalidad (directa o indirecta) de destinarse uso pblico.
Algunos autores entienden incluida slo la finalidad directa; otros tambin la indirecta, con

base en el art. 2340 inc. 7 in fine CC.

4. Normativo: el sometimiento de los bienes al dominio pblico es parte de la
calificacin jurdica bsica de las cosas, y como tal pertenece al Derecho Civil, siendo
entonces la autoridad competente para determinarla el Congreso (art. 75 inc. 12). Pero el
CC termina su misin estableciendo qu cosas integran el dominio pblico, o dando las
reglas que permitan establecerlo. Hecho esto, el dominio pblico queda fijado como una
institucin de Derecho Administrativo (como tal, local), al que le corresponde regularlo en
lo atinente a su uso. Asimismo, la autoridad administrativa puede crear bienes artificiales
de dominio pblico (ej. una plaza), mas sin olvidar que su condicin jurdica deriva de la
ley sustancia. Resaltamos que en algunos pases la calificacin jurdica deriva directamente
de la Constitucin, o de leyes especial que no son el Cdigo. Finalmente, vale la pena decir
que una cosa ser del dominio pblico por: a) su utilidad material o econmica (ej. los
ros); b) su utilidad moral (v.gr. los museos de Arte); c) su peligrosidad: los torrentes.
Si bien la ley del PL califica jurdicamente al bien, es la Administracin, a travs del
acto/hecho administrativo de afectacin (realizado por el rgano estatal competente), la que
determina que ese bien quede sustrado al uso pblico, y de qu forma eso se lleva adelante.
En el dominio pblico natural, la ubicacin del bien que efecta la ley, implica a la vez su
afectacin de pleno derecho (ej.: una isla, un ro). En el dominio pblico artificial (ej.: un
buque de guerra, una plaza), adems de la ley nacional (que genera su condicin jurdica),
es necesario el acto administrativo (nacional, provincial, municipal) de afectacin. Entre los
hechos o actitudes de la Administracin Pblica que surten efectos de afectacin, pueden
mencionarse la inauguracin de la obra.
Requisitos de la afectacin: a) contar con el asentimiento de la autoridad respectiva;
b) que el bien quede afectado de hecho, de forma actual y efectiva; c) la cosa debe
pertenecer jurdicamente a la Administracin (sea por un ttulo de Derecho Pblico, como
expropiacin, o por uno de Derecho Privado, como CV).
Desafectar implica sacar el bien de su fin de uso pblico, pasndolo al dominio
privado (del Estado, o excepcionalmente de los particulares). La desafectacin puede ser: a)
por hecho administrativo, o por ley; b) a causa de un hecho fsico (ej.: se seca el cauce de
un ro), o jurdico; c) tcita, cuando los bienes del dominio pblico dejan de ser tales por un
hecho de la naturaleza, o porque cambia su forma externa (caso del ro que se seca).
Efectos de la desafectacin: a) el bien sale pasa al dominio privado; b) cesan los
derechos de uso comn sobre l; c) cesan igualmente las consecuencias derivadas del
carcter de inalienable que revesta el bien; d) los accesorios siguen su suerte.
Uso del dominio pblico: uso comn y uso especial. Formas de adquirir el derecho de
uso especial.
El uso que efecte el pblico debe ser compatible con el motivo que determin la
inclusin del bien en el dominio pblico, aunque no sea necesariamente ese motivo: ste es
el punto de partida en la materia. Determinarlo constituye una cuestin de hecho.
Los bienes dominicales pueden ser utilizados por el pblico en forma directa (uti
singuli) o indirecta (uti universi), pudiendo en ambos casos ser el uso individual o
colectivo. La utilizacin directa individual se da en los usos especiales; la directa colectiva,
en los comunes. La utilizacin indirecta se da en los servicios pblicos, de utilizacin
individual (tren para pasajeros), o colectiva (las fortalezas del servicio pblico de defensa).
Los usos comunes y los especiales difieren no slo por el aprovechamiento, sino
tambin por el contenido jurdico y naturaleza del derecho de los usuarios.
Uso comn: es el que pueden realizar todos los hombres por su sola condicin de
tales, sin ms requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias generales,
dictadas por la autoridad (ej.: el trnsito por vas pblicas, la contemplacin de
monumentos, la consulta de libros en bibliotecas pblicas).
Caracteres: a) libre: puede hacerlo cualquier persona, y no est sujeto a autorizacin
administrativa previa; b) gratuito (como regla general), y excepcionalmente oneroso (ej.:
peaje, o tarifa para acceder al zoolgico), aclarando que la onerosidad del uso comn debe
emanar de un texto legal; c) impersonal: el sujeto es annimo e indeterminado; d) ilimitado:
existe mientras dure la afectacin.
Existe una categora de usuarios que tienen privilegios respecto al resto (los

propietarios de inmuebles linderos con calles pblicas, o los ribereos de cursos de agua);
esos privilegios no derivan de su condicin de miembros de la comunidad, sino de su
calidad de propietarios de un predio especfico.
Naturaleza jurdica del uso comn. Se ha dicho que: a) es un derecho real de cada
habitante, teora hoy descartada; b) es un servicio pblico que da el Estado, lo cual a veces
es cierto (ej.: una calle pavimentada), pero no siempre (muchas veces el uso del bien se da
ms all de toda accin estatal); c) es un derecho prexistente al Estado, y como tal parte del
mbito de libertad de la persona, teora que no responde a cmo tutelar sus violaciones; d)
constituye un inters simple, teora de MARIENHOFF.
Uso especial: es el uso privativo, que ejercen personas determinadas (slo las que
han adquirido dicha facultad, conforme al ordenamiento jurdico). Al contrario del uso
comn, no tiene por objeto principal e inmediato satisfacer necesidades fsicas
indispensables, ni permitir el desarrollo de la personalidad humana con referencia al mbito
de la libertad, sino aumentar la esfera de accin y el podero econmico del individuo.
Ejemplos: a) la derivacin de aguas para usos industriales; b) la instalacin de kioscos de
diarios o comestibles, en dependencias del dominio pblico; d) la utilizacin de las playas
con toldos o casillas; e) la utilizacin de veredas por los propietarios de bares.
Caracteres: a) reglado: slo pueden realizarlo las personas que renan los requisitos
fijados por la autoridad estatal; b) oneroso: el usuario debe pagar un canon como
contraprestacin; c) personal: el sujeto es especfico e individualizado; d) limitado por un
perodo determinado de tiempo.
Los usos especiales se adquieren a travs de un acto expreso del Estado. Los medios
son los que al efecto establezca el ordenamiento jurdico. Doctrinariamente, son:
A) PERMISO: es la forma ms simple de obtener uso especial. Es un acto
administrativo bilateral en su formacin (la voluntad del administrado es esencial para la
existencia del acto) y unilateral en sus efectos, pues slo otorga derechos al administrado
(aunque puede ocurrir que ste deba abonarle al Estado un canon, en cuyo caso es un
bilateral). De cualquier forma, nunca constituye un contrato, dada la precariedad del
derecho que otorga, como veremos.
Encuentra su antecedente en el precario romano, figura del Derecho Privado,
referida tambin al uso de cosa ajena, y que otorgaba un derecho signado por la gracia, la
piedad y la bondad. El permiso de uso es as una mera tolerancia que el Estado concede a
los particulares, la que hace nacer un derecho imperfecto, que permite a la Administracin
extinguir el permiso cuando lo juzgue pertinente, siempre que ello se haga de forma
legtima (no antijurdica), invocndose una causa justa que en ocasiones deber probarse.
Esta precariedad (basada en la mera tolerancia estatal) implica que el derecho
nacido no constituye para el permisionario un derecho subjetivo, ni una propiedad, en el
sentido constitucional del trmino. As lo confirma la CSJN, al decir que es condicin de la
propiedad que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, lo cual no ocurre en el caso, pues la
Administracin puede revocar el acto en cualquier momento, sin derecho a resarcimiento
en favor del titular del permiso. Adems, sobre el permiso no puede caer un acto de
disposicin (salvo de manera excepcional, cuando se otorga a un comercio, integrando su
valor llave, por ejemplo); no se le puede enajenar; ni figura en la sucesin.
Por principio, los permisos deben otorgarse sin plazo de duracin, dado su carcter
precario. Cuando la Administracin otorga permisos con plazo, ellos deben entenderse slo
como plazo mximo de vigencia (el permisionario sabe ab initio del vencimiento de su
derecho precario; al darse ste, slo le queda renovarlo, u obtener uno nuevo). Por ello, los
permisos podrn ser igualmente extinguidos incluso durante la vigencia del plazo, sin
indemnizacin alguna. Ello siempre que se respete la mencionada regla de razonabilidad: si
la extincin fuera contraria a derecho, podr ser impugnada por el recurso jerrquico en lo
administrativo, y por la accin contencioso-administrativa de nulidad en lo judicial.
B) CONCESIN: aqu la palabra implica concesin de uso (forma de transmitir el
uso especial del dominio pblico), y no transferencia de facultades de la Administracin
Pblica, lo que s se da en las concesiones de servicios pblicos, o de obras pblicas.
Respecto de sus diferencias con el permiso, la concesin: 1) se da en actividades de

mayor importancia econmica (gran capital a invertir por el beneficiado) o social (como las
concesiones de sepultura), dada la seguridad jurdica necesaria en estos casos: ste es el
llamado antecedente exterior al acto, para determinar si es un permiso o concesin; 2)
otorga a su titular un derecho pblico subjetivo (no tiene carcter precario); 3) tiene plazo
de vigencia; 4) es, en principio, onerosa; 5) su otorgamiento implica el ejercicio de una
actividad reglada de la Administracin (y el de permisos es, en principio, discrecional.
En cuanto a su naturaleza jurdica, la concesin es un acto jurdico bilateral (puede
ser un contrato administrativo), tanto en su formacin como en sus efectos: el concesionario
est obligado a contribuir al acrecentamiento de la riqueza pblica, mediante la adecuada
utilizacin del bien; y generalmente pagar un canon. En cuanto a ste, puede ser en dinero o
en especie (ej.: productos del bien concesionado). Su naturaleza jurdica es un cargo (una
modalidad) presente en el contrato.
De la concesin de uso nace para su titular un derecho: a) perfecto; b) patrimonial
integrante del concepto constitucional de propiedad); c) real de uso; y d) pblico, dado que
el rgimen jurdico de la concesin de uso es exorbitante del Derecho Privado. Algunos han
querido afirmar la precariedad, diciendo: a) que la concesin puede ser revocada: a esto se
contest que incluso la propiedad privada puede revocarse; b) que se otorga temporalmente:
a esto se ha dicho que son varios los derechos subjetivos que as se otorgan; c) la
posibilidad de ejercer el rescate: dem justificacin anterior.
Las concesiones pueden ser temporarias o perpetuas: aceptar uno u otro sistema no
es una cuestin de principios jurdicos, sino de poltica legislativa. La perpetuidad
generalmente resulta de trminos expresos de la ley, pero ello no es indispensable. No todos
los autores aprueban la perpetuidad, pues la equiparan a enajenacin; pero olvidan que ella
no impide la revocacin de la concesin, cuando razones de inters pblico as lo requieran.
Reglas para interpretar los actos jurdicos que otorgan concesiones: 1) Como la
concesin debe resultar de una manifestacin de voluntad expresa y clara del Estado, en
caso de duda, no hay concesin. 2) En caso de duda, la interpretacin es en contra del
concesionario, porque la presuncin es que el Estado ha acordado slo lo que en trminos
expresos resulte. 3) En esta materia, no existen derechos implcitos.
C) PRESCRIPCIN: el medio es discutido en doctrina. Desde el punto de vista
dogmtico, nada lo impide; la discusin gira entonces en torno a su conveniencia.
Recordemos que aqu sera usucapin de uso, nunca de propiedad (que es imprescriptible).
Requisitos: a) El uso prescripto debe ser compatible con el destino del bien. b)
Como el uso especial slo puede adquirirse por los medios y formas que el Estado autorice,
resulta indispensable que tal prescripcin est expresamente autorizada por ley (al respecto,
existen numerosas leyes sobre aguas pblicas).
La facultad de uso del dominio pblico adquirida por prescripcin, es similar a la
que otorga la concesin: constituye un derecho subjetivo para su titular.
Si bien a quien adquiri el derecho de uso no podr exigrsele el pago de canon
alguno por el perodo anterior al reconocimiento de tal derecho, para el perodo posterior a
dicho reconocimiento, s puede corresponder (ello porque su situacin no puede ser ms
favorable que la del usuario de derecho).
Tutela o proteccin jurdica del usuario.
La forma de proteger el derecho de los usuarios del dominio pblico, vara segn se
est en presencia de un derecho subjetivo, un inters legtimo o un inters simple.
USO COMN: constituyendo un inters simple, los medios de su tutela son los que
corresponden a esta categora:
a) Actos o hechos del Estado: el particular que se considere agraviado por una
medida de la Administracin slo tiene contra sta recursos administrativos internos; salvo
el supuesto de una medida inconstitucional, el particular no tiene contra el Estado accin
judicial alguna, ni petitoria ni posesoria. As lo ha resuelto la CSJN.
b) Actos o hechos de 3eros. (incluidas entidades estatales distintas a la que custodia
el bien). El agraviado tiene: 1) recurso administrativo para que la autoridad lo ampare,
mediante el uso de su poder de polica sobre los bienes del dominio pblico. 2) Accin
judicial de DyP, con fundamento en el Derecho Comn (art. 1109 CC), y ante los
respectivos Tribunales. Ello as pues frente a los dems particulares, el usuario se encuentra

en una situacin de igualdad, y cada quien debe ejercitar el uso comn dentro de su esfera,
sin alterar el uso del resto.
No hay accin posesoria, pues sobre las dependencias del dominio pblico, los
usuarios no ejercen posesin alguna.
Respecto de los propietarios colindantes, si el hecho turbativo lo perjudica a l de
forma exclusiva, procede obviamente la accin posesoria contra el 3ero., pues no hay aqu
tutela del dominio pblico. Pero si perjudica a todos los vecinos, no tienen accin
posesoria, pues corresponde al Estado (y no a los particulares) atender a este tipo de
situaciones. El camino sera recurrir a la Administracin.
USO ESPECIAL. 1) Permiso:
a) Actos o hechos del Estado: 1) respecto de su extincin resuelta, el permisionario
carece de accin, dada la precariedad. 2) Pero si la medida es arbitraria, procede recurso
jerrquico en lo administrativo, y de exceso de poder en lo judicial. 3) En tanto el permiso
est en vigencia, el permisionario tiene accin de DyP contra el Estado, salvo daos por
trabajos en inters de la dependencia (en ese caso reaparece la precariedad del permiso).
b) Actos o hechos 3eros. (incluidas entidades administrativas distintas a la que
custodia el bien, u otorga el permiso). El permisionario tiene: 1) dem uso comn. 2) dem
uso comn. 3) Acciones posesorias, pues contra los 3eros. no rige la precariedad (se
comporta como un derecho subjetivo).
No deben asombrar las precedentes soluciones, pues por ms precario que sea el
ttulo, la situacin del permisionario no es equiparable a la del usuario sin ttulo alguno.
2) Concesin: la cuestin es ms compleja, por tratarse de un derecho sujetivo:
a) Actos o hechos del Estado:
I- Por vas legales (ley o decreto que extinga la concesin). El concesionario tiene:
1) Recursos administrativos internos. 2) Si las circunstancias lo requieren, accin petitoria
ante jurisdiccin contencioso-administrativa. 3) Como consecuencia de la accin petitoria,
excepcionalmente (slo cuando el acto pierda as su presuncin de legitimidad por
notoriamente ilegal) una medida de no innovar, para impedir los efectos del acto
revocador, mientras se resuelve la petitoria. 4) Accin de DyP, con fundamento en la
responsabilidad contractual de la Administracin.
II- Por vas de hecho con violencia. El concesionario tiene: 1) Accin de despojo
(por actos notoriamente ilegales). 2) Accin de DyP, fundamento: la culpa (art. 1109 CC).
III- Por vas de hecho sin violencia. El concesionario tiene: 1) Accin posesoria
(contra actos notoriamente ilegales, ante Tribunales ordinarios). 2) dem apartado anterior.
b) Actos o hechos 3eros. (incluidas entidades administrativas distintas a la que
custodia el bien, u otorga la concesin). El permisionario tiene: 1) dem uso comn y
permiso. 2) dem uso comn y permiso. 3) dem permiso, pero con fundamento en ser un
derecho subjetivo. 4) Acciones petitorias, tambin con base en su derecho subjetivo, siendo
sta la gran diferencia con el permiso.
Fundamento de las acciones posesorias (tanto contra el Estado como contra 3eros.)
en el caso de la concesin: es el hecho de que sta constituya un derecho subjetivo para su
titular. El fundamento inmediato es la quasi possessio iuris (posesin sobre derechos),
instituto del Derecho romano, hoy adaptado al Derecho Administrativo; y que existe
siempre que como presupuesto (fundamento mediato) tenga un derecho real
administrativo (teora de Mayer, Hauriou, Rigaud), entre los cuales est la concesin.
Es importante marcar que la categora derecho real pertenece a la Teora General
del Derecho y no al Derecho Civil (por ms que ah encuentre su principal empleo), por lo
que los derechos reales administrativos no figuran en el CC, pues el legislador nacional
carece de atribuciones para crearlos, salvo en jurisdiccin nacional. El derecho real
administrativo est sometido al Derecho Administrativo, por lo que no puede serle opuesto
a la Administracin cuando sta vlidamente extinga la concesin, o desafecte la cosa del
dominio pblico (tal conclusin no se concibe en el Derecho Privado). Pero si se
desconociera la posibilidad de que el concesionario promueva acciones posesorias contra el
Estado concedente, el derecho de aqul prcticamente quedara sin sentido.
Para que haya quasi possessio iuris, es necesaria tanto la existencia de un derecho
real administrativo, como una situacin de hecho (derecho efectivamente ejercido, que hace

justamente a la quasi possessio).

3) Prescripcin: se aplica todo lo dicho respecto de la concesin, pues los derechos
que ambas hacen nacer son anlogos.
4) Sujetos sin derecho/ttulo alguno: al hacer uso sin consentimiento del Estado, no
poseen acciones de ningn tipo.
11.2 Prestaciones reales
Su distincin con las prestaciones personales. Limitaciones a la propiedad privada.
Rgimen jurdico.
Definimos a las prestaciones reales como las cargas pbicas (medidas de gravamen
que imponen las leyes en miras a satisfacer necesidades pblicas), que se establecen en
relacin a una cosa. Todas deben cumplir los requisitos de legalidad (art. 17 y 19 CN),
igualdad en las cargas pblicas (art. 16 CN) y transitoriedad. Estas cargas pblicas reales
pueden ser tributarias, o extratributarias.
Se diferencias de las cargas pblicas personales en que estas son intransferibles,
gratuitas, y formando un servicio pblico determinado. Ejemplos de ellas son la prestacin
del servicio militar obligatorio, o la obligacin de Presidente de Mesa Electoral, o el
ejemplo de los jurados, en algunos pases.
Pasando al tema de las limitaciones a la propiedad privada, es conveniente recordar
los caracteres del derecho real de dominio:
El dominio es exclusivo, pues 2 personas no pueden tener en el todo de una cosa.
Puede ser imperfecto, si la cosa est gravada con un derecho real a favor de 3eros.
El dominio es tambin perpetuo, subsistiendo independientemente del ejercicio que
se haga de l. Adems, nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad
pblica, previa disposicin y una justa indemnizacin: expropiacin (art. 2511 CC).
Pero el dominio no es absoluto: ningn derecho (an uno reconocido en la CN)
reviste tal carcter, y la propiedad no es excepcin, consagrndose con una funcin social,
abandonndose as la concepcin individualista de tal derecho. El CC acuerda, en su art.
2513 (segn ley 17711): Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer
o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.
Dicho esto, vemos que las limitaciones a la propiedad pueden ser en inters privado
o pblico, reglamentadas por la ley civil y administrativa, respectivamente. El Codificador
acuerda, al decir en el art. 2611 CC: Las restricciones impuestas al dominio privado slo
en el inters pblico, son regidas por el Derecho Administrativo. Pero recordemos que las
Provincias tienen tambin competencia propia en materia de limitaciones administrativas
(art. 121 CN), adems de la competencia del rgano legislativo nacional en los territorios
sometidos a jurisdiccin federal (arts. 3 y 75 inc. 30 CN).
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden directamente sobre: a) lo
absoluto, generando un debilitamiento inherente a la propiedad de manera general
(restriccin administrativa y secuestro); b) lo exclusivo, desmembrando de la propiedad
(servidumbre administrativa, expropiacin y requisicin); y c) lo perpetuo: privan de la
propiedad (expropiacin, decomiso, confiscacin y requisicin de propiedad).
Servidumbres administrativas. Concepto. Caracteres. Modos de constitucin y
extincin. Principales servidumbres administrativas.
Es el derecho real administrativo (integra el dominio pblico) constituido a favor de
un ente u rgano del Estado, sobre un inmueble ajeno (del dominio pblico o privado), con
el objeto de que tal inmueble sirva al uso pblico, en la forma que resulte del acto o hecho
constitutivo del gravamen.
Caracteres: a) derecho real pblico; b) integrante del dominio pblico; c) constituido
a favor de una entidad pblica (estatal o no estatal), o de un concesionario/licenciatario de
servicios pblicos; d) sobre inmueble ajeno (aunque sea del dominio pblico, mientras el
fin de la servidumbre sea distinto al del bien en s): ello pues aqu, tanto como en el
Derecho Privado, rige el principio nadie puede tener servidumbre sobre su propio bien; e)
para servir al fin pblico: no sirven a otro fundo, sino a la entidad administrativa (y
mediatamente a la sociedad) y por ello nunca son reales, sino personales.
En cuanto a la indemnizacin, en ocasiones la ley la excluye expresamente, lo que
de todas formas debe analizarse caso por caso. Cuando procede, tiende a reparar la

desmembracin del dominio, pues si bien la cosa no pasa al rgimen de cosa pblica, es
obvio que el propietario ve reducida la disponibilidad de su bien.
Modos de constitucin: 1) Ley formal, nacional o provincial (segn la
competencia), general o especial. Es el instrumento ms idneo, ya que este instituto
importa un sacrificio o desmembracin dominial, que requiere la va legal para su
imposicin. 2) Acto administrativo fundado en ley, de imposicin o aceptacin de
liberalidad, donacin o disposicin testamentaria. 3) Contrato administrativo: acuerdo de
voluntad entidad pblica-propietario. 4) Accesin, cuando una servidumbre civil existente
sobre un bien privado (fundo sirviente) se transforma en administrativa porque la cosa a la
cual sirve (fundo dominante) se convierte en pblica. Lo accesorio (la servidumbre) sigue
la suerte de lo principal (el fundo dominante). 5) Usucapin: si por ella se puede adquirir lo
ms (el dominio), tambin se puede adquirir lo menos. Esta prescripcin no se rige el CC.
Modos de extincin: 1) ley; 2) acto de desafectacin expresa (ej.: se desafecta un
aerdromo, desapareciendo las servidumbres aeronuticas que impona sobre las heredades
vecinas); 3) convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no pudiendo
constituirse por simple contrato, tampoco pueden as extinguirse; 4) renuncia, en los casos
de servidumbre adquirida por convenio, acto de liberalidad o prescripcin; 5) confusin,
por afectacin al dominio pblico de la heredad; 6) destruccin de la heredad sirviente,
total o de forma tal que la haga incompatible con el fin de la servidumbre; 7) desafectacin
tcita por no uso inmemorial.
Principales servidumbres administrativas: 1) De trnsito: entre 2 fundos, con el fin
de pasar, y siempre a cambio de una indemnizacin. 2) De acueducto, gasoducto o
electroducto: hace nacer el derecho real de hacer entrar al inmueble propio, agua, gas o
energa elctrica, que proviene de fundos ajenos, a travs de un ducto. 3) De sacar agua:
cuando una persona del fundo dominante, busca agua del fundo sirviente (de pozos, aljibes,
etctera) y la lleva al suyo (con balde, molinos, etctera). 4) De recibir aguas de predios
ajenos: el fundo sirviente recibe agua del dominante. 3 clases de esta servidumbre: a)
goteraje: el agua es recibida de los techos vecinos (agua de lluvias); b) desage: el agua
recibida desagota en el fundo sirviente por accin del hombre; c) drenaje: se usa para
terrenos que suelen inundarse; las aguas se conducen por canales a travs de las
propiedades. 5) Camino de sirga: los propietarios de fundos que limitan con ros o canales
que sirven de comunicacin, deben dejar una calle o camino pblico de 35 m. hasta la orilla
del ro, sin indemnizacin. 6) De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades
privadas linderas con las fronteras del pas, para regular los pasos por dichas fronteras. 7)
Del Cdigo Aeronutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por el suelo su
propiedad, pero si ello le causa un dao, puede pedir indemnizacin.
Expropiacin por causa de utilidad pblica. Fundamento y naturaleza jurdica.
Sags, siguiendo lo dicho por la CSJN, la define como un acto unilateral de poder
de la autoridad expropiante, por el cual adquiere la propiedad del bien declarado de utilidad
pblica sin el concurso de la voluntad del sujeto expropiado, y sin otro presupuesto legal
que el pago de la indemnizacin debida por el desapropio. A esto debemos agregarle que
el art. 4 CN prescribe que toda expropiacin debe surgir de la ley, lo cual implica: a) que
exista una ley que regule el marco normativo del instituto (en nuestro pas, la 21499); b)
que cada expropiacin en particular, sea declarada por norma legal.
Fundamento: la utilidad pblica, que comprende todos los casos en que se
procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material o espiritual (art. 1
LNE). Es un concepto elstico, sometido por ende a revisin judicial.
Naturaleza jurdica: 1. Institucin privatista: sera una CV forzosa, regida por el
Derecho Privado (art. 1324 CC). La Corte entiende que el CC es inaplicable, porque en l
se regula el Derecho Privado federal, y la expropiacin no es ni materia del Derecho
Privado, ni facultad delegada por las Provincias, sino concurrente. 2. Institucin mixta:
estara regida en parte por el Derecho Privado, y en parte por el Pblico. La Corte dijo en el
caso Provincia de Santa Fe c/Sociedad Puerto de Rosario, de 1937: la expropiacin es,
sin duda, una institucin de Derecho Administrativo, pero la etapa ltima tendiente a
obtener ante los jueces la fijacin del precio o valor de la cosa expropiada presenta los
caracteres de una causa civil. 3. Institucin publicista: es un instituto homogneo, regido

en toda etapa por el Derecho Administrativo nacional o local (arts. 75 inc.12 y 121 CN). En
ella nada hay de privado, pues el Estado, al expropiar, ejerce una competencia otorgada por
la CN. La indemnizacin no es un precio, sino la compensacin econmica que por
mandato constitucional corresponde al propietario del bien afectado. Este criterio es el que
aparece en el art. 21 de la LNE, que prev la competencia de la justicia federal con
jurisdiccin en lo contencioso-administrativo para entender en las causas expropiatorias.
Requisitos constitucionales y legales.
La CN impone que la expropiacin debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada. Los requisitos legales estn en la LNE:
1. Utilidad pblica.
2. Calificacin legal: la calificacin de que algo debe expropiarse, debe hacerse a
travs de una ley del PL. Puede ser sobre un bien determinado (ej.: la casa de Per 345) o
sobre zonas determinadas (ej.: manzanas ubicadas entre las calles Oroo, Dorrego, Salta y
Brown). Esta calificacin va a justificar la expropiacin y va a ser una garanta
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.
3. Indemnizacin: suma de dinero que el expropiante da al expropiado por la
expropiacin. No es un precio, sino una reparacin. Est compuesta por el valor objetivo
del bien, ms los DyP originados directamente por la expropiacin. No se tiene en cuenta:
el valor afectivo que el bien tenga para el dueo; ni ganancias hipotticas o lucro cesante; ni
las mejoras realizadas posteriormente a la declaracin de expropiacin (salvo necesarias).
Si no hay avenimiento respecto del monto, lo determinar la Justicia. La indemnizacin
debe ser justa (art. 2511 CC) y previa, lo que aunque no es fundamental, asegura que el
pago sea integral y oportuno (en la prctica no se cumple porque generalmente se expropia
para hacer obras pblicas urgente). El monto sola fijarse al momento de la desposesin,
pero como suelen pasar varios aos entre la desposesin y la reparacin, lo cual deja el
monto sometido a fenmenos con la inflacin, la Corte en Provincia de Santa Fe c/
Nicchi (1967), se inclin por fijar la indemnizacin a la fecha de dictar sentencia. El art.
20 de la LNE dice que la indemnizacin se fija en la sentencia teniendo en cuenta el valor
al tiempo de la desposesin y actualizndose al momento del pago.
Sistema jurdico en el mbito nacional y en la Provincia de Santa Fe.
NACIN (ley 21499) PROVINCIA (ley 7534)
1) SUJETO
EXPROPIANTE
a) Estado Nacional; b)
entidades
autrquicas/empresas,
facultadas en sus estatutos;
c) particulares habilitados
por ley o acto administrativo
1) Estado Provincial; 2) por
delegacin de ste: a)
Municipios y Comunas; b)
entidades autrquicas; c)
particulares, en las
condiciones fijadas por la
fundado en ley. ley.
2) SUJETO EXPROPIADO Cualquier persona, pblica o
privada.
dem.

3) OBJETO Todo tipo de bien, (cosas y

derechos, salvo los
personalsimos).
dem.
4) EXPROPIACIN
PARCIAL
Si la parte no expropiada no

fuera adecuada para su

explotacin o uso racional,
su dueo puede pedir que se
expropie la totalidad.
dem. En zonas rurales, la
parte inutilizada se evaluar
considerando la explotacin
realizada el ao anterior a la
expropiacin.
5) OCUPACIN
TEMPORNEA
Normal: previa declaracin
de utilidad pblica; por
avenimiento o resolucin
judicial; indemnizacin;
dura hasta 2 aos.
Anormal: directamente por
el PEN; se debe a una
emergencia; no da lugar a
indemnizacin; dura lo
estrictamente necesario.
Normal: se permite para
construccin o reparacin de
una obra o prestacin de un
servicio pblico.
El resto es similar.
6) ABANDONO Se tendr por abandonada la
expropiacin si el
expropiante no promueve el
juicio dentro de: a) 2 aos
desde la ley que la autorice,
para bienes determinados; b)
5 aos, para bienes en zona
determinada; c) 10 aos,
para bienes contenidos en
una enumeracin genrica.
dem.
7) RETROCESIN Se explica ms abajo. El cambio de destino puede
hacerse, mientras sea por ley
y para lograr la satisfaccin
de la colectividad.
8) PROCEDIMIENTO Juicio sumario. No sometido
al fuero de atraccin de los
juicios universales.
El avenimiento es ms
importante. Juicio sumario.
No se admite la prueba de
peritos para el valor del
bien, s para determinar las
mejoras y los perjuicios
directos de la expropiacin.
9) SANCIN El que de hecho resistiera la
expropiacin (por cualquier
ttulo), podr ser multado.
La multa puede llegar a los
100 das multa.

Procedimiento expropiatorio. Juicio de expropiacin.

NACIONAL: se regula en el Ttulo V de la LNE (arts. 18 a 32). Si no hay
avenimiento (por discrepar sobre la calificacin de utilidad pblica, la indemnizacin, el
alcance de la expropiacin, etctera), el expropiante debe promover proceso en sede
judicial. Ya se seal que tramita por juicio sumario, y no est sujeto al fuero de atraccin.
Pasos del proceso: 1) Traslado por 15 das al demandado, o publicacin de edictos
por 5 das, si se ignora su domicilio. 2) Si existen hechos controvertidos, se abre la causa a
prueba por el plazo que el Juez estime. 3) Las partes alegan por escrito sobre la prueba;
plazo comn de 10 das desde que sta se produce. 4) Presentados los alegatos o vencido el
plazo, autos para sentencia. 5) Sentencia: en los 30 das posteriores al llamamiento.
Inmuebles: es competente el Juez Federal contencioso-administrativo del lugar
donde se encuentre ste. El expropiante debe consignar ante el Juez el importe de la
valuacin del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, para que el Juez le otorgue la posesin.
El expropiado podr retirar la suma depositada, demostrando: a) su dominio; b) que el bien
no reconoce hipoteca u otro derecho real; c) que no est embargado ni pesan sobre l
restricciones a la libre disposicin. La litis se anotar en el Registro de la Propiedad, siendo
desde ese momento indisponible e inembargable el bien.
Muebles o derechos: el actor elije entre el Juez del lugar en que se encuentren, o el
del domicilio del demandado; y el expropiante obtendr la posesin inmediata de ellos,
previa consignacin judicial del valor que se determine por las oficinas.
Otorgada la posesin judicial del bien, los arrendamientos sobre ste quedarn
resueltos, dando a los ocupantes 30 das para su desalojo (el expropiante podr prorrogar el
plazo). La accin por perjuicios a 3eros. relacionados con el propietario por contratos de
locacin u otros, se ventilar en juicio por separado. Adems, por el inters pblico de la
figura, ninguna accin de 3eros. podr impedir la expropiacin. Los derechos de stos
quedan transferidos de la cosa a la indemnizacin, quedando la cosa libre de gravmenes.
Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requiere
escritura pblica, siendo suficiente que se inscriba en el Registro de la Propiedad, el decreto
que apruebe el avenimiento o la sentencia judicial que haga lugar a la expropiacin.
Las costas del proceso deben ser a cargo del expropiante, pues sino el expropiado no
estara recibiendo lo justo por su bien.
PROVINCIAL: se prev ampliamente la etapa extrajudicial de avenimiento
(procede slo ante dueo y domicilio conocidos): 1) Declarado el inters general del bien,
se procede a la tasacin. Tratndose de inmuebles, sta se establece con intervencin de la
Junta Central de Valuacin, tomndose como base los avalos fiscales actualizados. Los
inmuebles necesarios para la construccin de obras viales, los tasa directamente el PE. 2)
Se notifica al interesado que el bien ser expropiado, ofrecindose la indemnizacin, y se lo
intima para que en 15 das hbiles administrativos, manifieste su conformidad, o diga
fundadamente el monto que considera; y constituya domicilio especial a los efectos del
trmite administrativo. 3) Consideracin y estudio de la contrapropuesta por las oficinas
tcnicas, que elevarn su informe en 20 das hbiles administrativos. 4) Conclusin del
trmite por aceptacin: resultando la estimacin hecha por el expropiado, o aceptando ste
la ofrecida, se dictar el acto administrativo ordenando la transferencia del bien. 5) Pago del
importe acordado: dentro de los 30 das hbiles administrativos.
En caso de rechazarse la contrapropuesta, se notificar la decisin de mantener el
monto originario. El interesado deber manifestar, dentro de 3 das hbiles administrativos,
slo su conformidad o disconformidad. El silencio ser interpretado como disconformidad.
Habiendo fallado el avenimiento, queda iniciado el trmite judicial (por juicio
sumario): 1) Consignacin del importe por el expropiante, para obtener la posesin del
bien, y que ste se anote como litigioso e indisponible en los Registros. 2) Desde la
contestacin de la demanda y hasta 10 das despus de la apertura a prueba, el expropiado
podr designar un representante para que integre la Comisin de Tasaciones. 3) Clausurado
el trmino de prueba, la Comisin de Tasaciones tiene 30 das para expedirse sobre el valor
(este plazo podr ser ampliado por otro igual, a pedido de la Comisin). 4) La sentencia que
declare transferido el bien, junto al pago de la indemnizacin, constituirn el ttulo
traslativo del dominio a favor del expropiante.

En el resto de los aspectos, el proceso provincial es similar al nacional, salvo en las

costas, que se estipula en algunos casos sean por orden causado, e incluso por el expropiado
(ej.: cuando la indemnizacin fijada coincida con la suma ofrecida por el expropiante).
Expropiacin irregular. Retrocesin.
Expropiacin irregular o inversa (arts. 51 a 56 LNE): ocurre cuando el expropiado
demanda al expropiante el cumplimiento del acto expropiatorio y la indemnizacin. Suele
darse cuando: a) el bien ya se declar de utilidad pblica, y el Estado lo toma sin haber
indemnizado; b) a causa de la declaracin de utilidad pblica, no puede disponerse de la
cosa (v.gr.: venderse, cederse, arrendarse, etctera); c) ante indebidas limitaciones que el
Estado imponga al derecho de propiedad sobre una cosa (el particular prefiere desprenderse
de ella totalmente, a soportar la restriccin).
Un tpico ejemplo es el de las autopistas: como su construccin lleva mucho tiempo
y suele haber muchos inmuebles afectados, el Estado indemniza de a uno por vez.
Los arts. 54 y 55 determinan que el juicio de este instituto y la indemnizacin se
rigen por criterios anlogos a los de la expropiacin comn. El art. 56 determina que la
accin de expropiacin irregular prescribe a los 5 aos desde la fecha de los actos o
comportamientos estatales que tornan viable la referida accin.
Retrocesin (arts. 35 a 50 LNE): es el reintegro del bien expropiado a su anterior
titular, cuando se le hubiera dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o
cuando no se le hubiera dado destino alguno, en un lapso de 2 aos desde que se
perfeccion la expropiacin.
El instituto puede lograrse por accin judicial, avenimiento, o gestin
administrativa. Si no se dio al bien ningn destino, el expropiado debe intimar al
expropiante para que lo haga, y si en 6 meses no hubo siquiera comienzo de ejecucin al
respecto, queda abierta la accin de retrocesin, sin necesidad de reclamo administrativo
previo. En cambio, si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto, s o s debe
formularse el reclamo administrativo previo.
La accin corresponde slo al propietario expropiado y a sus sucesores universales;
y puede realizarse incluso sobre slo una parte del bien expropiado, mas no procede si esa
parte cumple un fin complementario (aunque no sea exactamente el mismo) al acordado en
la ley, que es cumplido por el resto del bien. Dicha accin prescribe a los 3 aos desde que
la expropiacin qued firme, si se le dio al bien un destino distinto; o desde que se
cumplieron los 2 aos sin que se le d destino alguno.
La devolucin del bien al expropiado deber hacerse libre de todo ocupante, cargas,
gravmenes y servidumbre que hubieren tenido lugar despus de la desposesin.
Otras limitaciones a la propiedad privada: las meras restricciones administrativas.
Son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de
propiedad. Estn nsitas en la existencia misma del dominio, implicando una reduccin a su
carcter absoluto: la propiedad permanece inclume; las restricciones se establecen para su
mejor ejercicio dentro de la convivencia social, atendiendo fines de solidaridad.
Generalmente se asocian al poder de polica municipal, siendo meras tolerancias generales
que el propietario debe soportar.
Por principio, las crea el PE, pero puede tambin hacerlo el PL, al reglamentar
derechos. Respecto de su ejecucin efectiva, es siempre atribucin de la Administracin.
De existir conflictos a su respecto, se dirimen en la jurisdiccin contenciosoadministrativa,
pues en el tema se aplica siempre normativa de Derecho Administrativo, e
interviene adems siempre un rgano o ente en ejercicio de funciones de este tipo.
Son sus caracteres: 1) Generales y actuales: a diferencia de las servidumbres o la
expropiacin, que son potenciales y para algunos. 2) Obligatorias: imponen cargas de
hacer, no hacer o tolerar. 3) Variadas e ilimitadas: no hay en esta materia numerus clausus.
De todos modos, el lmite lo pone siempre la razonabilidad: la restriccin no puede
desmembrar el dominio. Generalmente se imponen por razones de moralidad, salubridad,
seguridad, esttica, urbanismo, etctera. 4) No indemnizables. 5) Imprescriptibles: son parte
del poder pblico, aunque ste no haga uso de ellas. 6) Indeterminadas: pueden afectar
cualquier tipo de derecho. 7) Ejecutorias: el administrado no puede interponer acciones
para paralizarlas, ni hacerlo de hecho. Adems, si bien son competencia de la

Administracin, los vecinos pueden exigir que otro administrado las cumpla. Por
excepcin, las impone el PJ (ej.: la destruccin de una edificacin que excede la altura
reglamentaria, por lgica no puede ser ordenada por el Ejecutivo).
La ocupacin tempornea: concepto. Rgimen jurdico.
Es el derecho real administrativo, por el cual un ente pblico (estatal o no estatal),
adquiere transitoriamente el derecho de uso y goce de un bien pblico o privado (mientras
no sea del mismo Estado que lo ocupa), por razones de inters pblico. La prev los arts. 57
a 70 de la LNE. El ente que lo ejerce debe obtener por va legislativa autorizacin al efecto.
El fin pblico es lo que justifica el instituto, ya que sino existiere sera una mera
ocupacin, a la que el propietario podra resistirse. La temporalidad, y el hecho de que el
derecho obtenido sea el de uso y goce, son las notas distintivas de la figura, diferencindose
as de la expropiacin y la servidumbre.
El bien ocupado puede ser de cualquier tipo (como el expropiado): se ha superado el
criterio que consideraba que slo los inmuebles podan ser ocupados. Clases de ocupacin:
1) Normal: la origina una causa no inminente. Es requisito indispensable la
declaracin de utilidad pblica del bien. La figura puede lograrse por el procedimiento
extrajudicial de avenimiento, pero si ello no funciona, se debe accionar judicialmente en
proceso similar al de expropiacin. Esta ocupacin da lugar a indemnizacin, la que
comprende el valor de uso por el tiempo de la ocupacin, los DyP ocasionados, y los
materiales que se hayan extrado; pero no el lucro cesante.
El plazo mximo de esta figura es de 2 aos; pasados stos sin restitucin, el titular
del bien debe intimar a la devolucin, y si en 30 das ella no ocurre, queda abierta la va
para requerir la expropiacin irregular.
2) Anormal: la causa una necesidad urgente y sbita (ej.: estragos naturales,
guerras). La dispone directamente la Administracin, sin intervencin del PJ ni declaracin
legislativa previa. No genera indemnizacin, salvo la reparacin de DyP por usos
indebidos, o prolongados ms all de lo necesario. Su duracin no debe exceder la
estrictamente necesaria.
En ambos casos, el bien ocupado no podr tener otro destino que el que motiv su
ocupacin; y al igual que en la expropiacin, los 3eros. que por contratos tienen derechos
sobre el bien, no pueden ms que cobrarse su dao de la indemnizacin, no siendo
oponibles sus acciones al sujeto ocupante.
Adems, sin conformidad del propietario, el ocupante no puede alterar la sustancia
del bien, ni extraer o separar de ste elementos que lo integren, salvo los indispensables
para el motivo de la ocupacin.
Requisicin.
Es la adquisicin u ocupacin coactiva de un bien por el Estado, quien lo dispone
por situacin de generalidad, y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pblicas
reconocidas por ley. Genera indemnizacin.
Puede abarcar: 1) prestacin de servicios; 2) adquisicin de cosas muebles; 3)
utilizacin de inmuebles y/o semovientes.
Para que proceda se requiere: 1) utilidad pblica; 2) indemnizacin; 3)
procedimiento escrito: la llamada orden de requisa.
Comprende 2 especies: a) Requisicin en propiedad: recae sobre cosas muebles
fungibles, o derechos. En cualquier caso, se decreta de forma general y no sobre bienes
determinados, esto la diferencia de la expropiacin, que recae sobre un bien determinado,
del cual incluso se individualiza su propietario. b) Requisicin de uso: se diferencia de la
ocupacin tempornea porque sta constituye un derecho real, mientras que la requisicin
constituye para quienes tengan los bienes/derechos requisados general, slo una obligacin
de tenerlos a disposicin del requisador: slo cuando ste los tome efectivamente, nace el
derecho real como tal.
Decomiso
Consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de inters
pblico. Las cosas no se toman para uso pblico, ni cambia en principio su status jurdico
(la cosa no deja de ser de propiedad privada). El decomiso no da lugar a indemnizacin.
El decomiso puede aplicarse como:

Sancin penal (art. 23 CP): la norma indica que la sentencia condenatoria marcar la
toma de los instrumentos que han sido utilizados para cometer el delito, o que son su
producto. Ellos pueden ser destruidos o aprovechados por el Estado (segn si son
peligrosos, tienen o no valor, etctera). Ello no podr hacerse si los objetos pertenecen a
3eros. de buena fe y a ttulo oneroso; o en caso de delito culposo, respecto de materiales no
peligrosos usados para cometerlo.
Sancin aduanera: se toma lo capturado por contrabando, por Ley 21898.
Sancin econmica: cuando un local viola la Ley 20680 de Produccin,
Distribucin y Consumo, ley que implica poder de polica federal sobre la actividad
econmica de particulares.
Sancin de polica: se decomisan y destruyen las cosas que afectan (actual o
potencialmente) la salubridad, seguridad e higiene de la sociedad (ej.: mercadera en mal
estado, un muro al borde de desplomarse, droga, etc.).
Confiscacin
Implica el desapoderamiento de bienes de una persona, que pasan al Estado sin
compensacin. El art. 17 CN la borra para siempre del Cdigo Penal, lo que debe
interpretarse como eliminacin en general del sistema jurdico argentino (DROMI).
La figura poda resultar de normas penales, civiles o administrativas; disponindose
de forma particular o general; y ejercindose por autoridades civiles o militares.
La confiscacin civil o administrativa (implcitamente prohibidas) refieren a las
medidas que absorben un porcentaje significativo del patrimonio de una persona, las que
entonces se consideran confiscatorias.
Secuestro
Custodia temporaria de bienes ajenos, a causa de una medida procesal ordenada por
un Juez (en causa civil o penal), y que no supone prejuzgamiento respecto de la propiedad
de dicho bien. A travs del secuestro de un bien se le impide a su dueo que disponga de l,
temporariamente. Se distingue del decomiso porque: a) recae slo sobre muebles; b) es
temporal; c) no constituye sancin. La figura tampoco da lugar a indemnizacin.
UNIDAD XII
12.1 Derecho Urbanstico.
Concepto.
Es el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenacin del territorio y
su transformacin fsica a travs de la urbanizacin y la edificacin. Implica la intervencin
del Estado en el ius edificandi de los particulares, o sea su derecho a transformar el propio
fundo mediante la construccin de edificaciones, con el fin que sea.
Entre la planificacin del territorio urbano como primer paso, y su edificacin como
punto mximo de transformacin posible de ste, se da el proceso intermedio de
urbanizacin, que es la creacin o modificacin de espacios comunes de comunicacin
(plazas, calles, autopistas, etctera) para la posterior ereccin de ncleo habitados. Esa
urbanizacin, es el objeto fctico esencial del Derecho Urbanstico (la porcin de
realidad que ste regula).
Ordenamiento del territorio, urbanizacin y edificacin, como objeto de diferentes
potestades y derechos.
Si bien el fenmeno de la urbanizacin es antiqusimo, el Derecho Urbanstico es
una realidad jurdica relativamente reciente. Aparece en nuestra poca como limitador del
derecho a urbanizar, con el fin de impedir que desde una concepcin todopoderosa del
derecho de propiedad, los particulares intenten fundar nuevas ciudades, edificar sin lmites.
En este orden de ideas recalcamos que en principio el derecho de fundar, poblar y
construir nuevas Ciudades es una potestad pblica indiscutida, aunque a veces se realice
por accin de los particulares. El ordenamiento de ese territorio (fundado por actores
pblicos o privados) y su urbanizacin son competencias exclusivas de la Administracin
Pblica; en tanto la edificacin es una potestad de los particulares, pero siempre en el
marco de regulaciones y limitaciones. Aclarado esto, distinguimos los 3 conceptos arriba
mencionados.
Ordenamiento del territorio: formulacin de planes sobre emplazamiento de centros
de residencia, trazado de vas pblicas, espacios libres para parques y plazas, centros y

servicios de inters pblico y social (v.gr.: escuelas, hospitales, aeropuertos, etc.); todo ello
realizado del modo ms conveniente para la distribucin y comunicacin de la poblacin.
Urbanizacin (derecho a urbanizar): facultad de dotar a un terreno de los servicios e
infraestructuras fijados por el planeamiento (o por la legislacin urbanstica vigente), para
que dicho terreno adquiera la condicin de solar edificable.
Edificacin (derecho a edificar): nace con el otorgamiento de la licencia o permiso a
esos fines, siempre que el proyecto sea presentado conforme a la legislacin vigente.
12.2 Rgimen del suelo y planeamiento urbano.
Rgimen del suelo: conjunto de derechos y deberes que configuran los procesos de
urbanizacin y edificacin sobre las propiedades inmobiliarias.
Pueden existir diversos regmenes en una misma Ciudad, y se distinguen por varias
razones: segn el derecho a urbanizar sea o no de los propietarios, segn estos tengan
mayor o menor derecho a edificar, etctera.
Por ejemplo, usualmente se distinguen un suelo urbano (los particulares pueden
edificar pero la Administracin es quien urbaniza) y un suelo de ensanche (la
Administracin urbaniza para ampliar la Ciudad y en l se prohbe edificar). El primero
cuenta con todos los elementos de urbanizacin (acceso para vehculos, agua potable,
energa elctrica, etc.) en tanto el segundo va acondicionndose al respecto.
Instrumentos urbansticos.
1. Planes urbansticos (reguladores o directores): conjunto de documentos de
carcter tcnico en el cual se especifican una serie de recomendaciones para el
mejoramiento de la red de circulacin, el control de usos de la tierra, la densidad de
la poblacin, etctera. Estos planes si bien son para la Ciudad en s, deben adaptarse
al cumplimiento de una serie de funciones urbanas que trascienden los lmites
locales, integrndose la planificacin local con la regional.
2. Reglamentaciones municipales: son instrumentos que no deben concebirse como
fines en s mismos (pues pueden volverse estriles y hasta contraproducentes para el
desarrollo urbano), sino como parte de una Poltica expresa de desarrollo urbano.
Entre ellos solemos encontrar los Cdigos Urbanos o Reglamentos de Edificacin.
3. Convenios: pueden ser pblico-pblico o pblico-privado. Tienden a optimizar el
desarrollo de las Ciudades.
Existen por otro lado las llamadas tcnicas urbansticas, que son las siguientes:
1. Alineacin: fijacin de lneas divisorias del espacio edificable y no edificable; y
pblico y privado.
2. Ensanche: adicin de nuevos barrios al casco antiguo, generalmente por cuadrculas
regulares.
3. Zonificacin: reserva de determinadas zonas para usos especficos o con usos
especficamente prohibidos, desde una perspectiva de funcionalismo general de la
Ciudad.
4. Reforma interior: derribo de barrios antiguos y/o antihiginicos, abriendo en ellos
nuevas calles y ordenacin general que permitan edificaciones de calidad superior.
Es una tcnica compleja, que puede implicar expropiaciones, reordenacin de
propiedades, medios econmicos de financiacin, etctera.
12.3 Rgimen jurdico vigente.
En la Provincia de Santa Fe.
Las Provincias tienen competencia constitucional para establecer por va legislativa
normas de ordenamiento de su territorio, y fijar adems pautas a sus Municipios.
Las leyes santafesinas dividen nuestro territorio en reas: urbanas, suburbanas y
rurales, cada una con funciones especficas. Destacamos tambin la Ley 11717, de Medio
Ambiente y Desarrollo Sustentable. Contamos adems con la Direccin Provincial de
Viviendo y Urbanismo, que se encarga de la construccin y adjudicacin de viviendas en
toda la Provincia. Las dems cuestiones de ordenacin territorial han sido delegadas a los
Municipios y Comunas.
En el mbito del Municipio de Rosario.
Desde inicios del siglo XXI se ha dado paso a la aplicacin de novedosas y creativas
estrategias de gestin y control de la urbanizacin: 1) los sistemas rgidos de verificacin de

cumplimiento de normas van perdiendo espacio ante procesos de concertacin; 2) la

Administracin se preocupa menos por prohibir y ms por promover, sin por ello renunciar
a la bsqueda de procesos eficaces y buenos resultados; 3) la financiacin del crecimiento
local se da en el esquema de cooperacin pblico-pblico (Municipio-Provincia o
Municipio-Nacin) y pblico-privado. Estos se da de la mano con un cambio de paradigma
en la concepcin de la Ciudad, aceptando que ella se constituye por mltiples actores
sociales, en ocasiones en conflicto entre s, y procurando una gestin dinmica da a da,
antes que una estructuracin rgida que suele quedar insuficiente.
INSTRUMENTOS DE GESTIN URBANA
Actualmente la Ciudad cuenta con el Cdigo Urbano (1993), el Reglamento de
Edificacin (1999) y el Manual de Accesibilidad Edilicia. Se proponen algunas medidas
realizadas por otros Municipios con probada eficacia:
1. Control de la extensin indefinida de la Ciudad difusa, tendiendo a una compacta y
compleja, a travs de:
A) Incentivos para la ocupacin de terrenos no construidos a subutilizados
(impuesto predial progresivo). Objetivo: distribuir de manera justa los costos y beneficios
de las inversiones pblicas. Descripcin: impuesto para cohibir el uso especulativo del
suelo (finalidad extra-fiscal). Requisitos bsicos para su implementacin: catastro de
inmuebles urbanos en permanente actualizacin; Polticas que prioricen la ocupacin de
reas an desocupadas. Estrategias y mecanismos de implementacin: progresividad del
impuesto territorial y predial urbano en la legislacin tributaria municipal.
B) Consorcio inmobiliario o urbanizacin consorciada. Objetivo: cohibir la
especulacin inmobiliaria y viabilizar la ocupacin de grandes reas desocupadas que no
dispongan de infraestructura completa. Descripcin: instrumento pblico-privado.
Requisitos bsicos para su implementacin: catastro; legislacin especfica para cada caso
de colaboracin pblico-privada (CTTOS., habilitaciones, etc.). Estrategias y mecanismos
de implementacin: se da ante la incapacidad financiera de las Administraciones, pues les
evita gastos ya que no implica expropiaciones.
2. Optimizacin de infraestructura existente y de reduccin de sus costos de expansin; a
travs de:
Concesin a ttulo oneroso del derecho de construir por encima del coeficiente de
aprovechamiento bsico. Objetivo: generar recursos para invertir en infraestructura urbana
y viviendas de inters social. Descripcin: es un derecho que la Administracin vende a los
interesados, estableciendo reas de reserva de construccin diferenciadas por zonas de
Ciudad y por usos. Requisitos bsicos para su implementacin: establecimiento del
coeficiente de aprovechamiento bsico (que representa el derecho mnimo que tenemos
todos por igual a construir) y de las reas de reserva, ambos segn leyes especficas de
revisin peridica. Estrategias y mecanismos de implementacin: es compleja por lo que ha
de realizarse por etapas.
3. Recalificacin de reas urbanas:
Operaciones urbanas. Objetivo: alcanzar transformaciones urbanas con mayor
rapidez y menor gasto. Descripcin: promocin de ciertas reas de la Ciudad: el Poder
Pblico disea el proyecto, coordina la implantacin de infraestructuras y las formas de
ocupacin; la iniciativa privada compra terrenos de la zona y con el dinero obtenido se
financian los planes recin descriptos. Requisitos bsicos para su implementacin:
propuestas pblicas y privadas aprobadas por ley. Estrategias y mecanismos de
implementacin: anlisis urbanstico; posibilidad de recaudar los recursos por anticipado.
4. Instrumento que haga viable la no-ocupacin:
Transferencia de potencial constructivo. Objetivo: compensar a los propietarios de
inmuebles que debe preservarse. Descripcin: el propietario del inmueble que debe
preservarse por inters pblico, participa en un programa creado al efecto por la
Administracin: este particular adquirir un nuevo inmueble asignado. Requisitos bsicos
para su implementacin: formulacin de planes caso por caso. Estrategias y mecanismos de
implementacin: surgen problemas cuando no hay posibilidad de transferencia, en zonas
con mayora de edificios en preservacin.
5. Estmulo a la produccin de viviendas de inters social en la Ciudad y de regularizacin

de parcelamientos irregulares:
Creacin de Zonas Especiales de Inters Social (ZEIS). Objetivo: incrementar la
vivienda de inters social. Descripcin: las ZEIS son delimitaciones en permetros vacos
en reas aptas para urbanizar, o bien donde existe ocupacin irregular (que deben ser
previamente estudiadas, intervenidas y reglamentadas). Requisitos bsicos para su
implementacin: delimitar las ZEIS y crear los planes de intervencin con participacin de
la poblacin afectada. Estrategias y mecanismos de implementacin: relacionar una Poltica
ms amplia de financiacin de viviendas.
BREVE HISTORIA DE LA CIUDAD
El crecimiento y consolidacin de Rosario, as como su estructura fsica y
econmica, corresponden a la etapa agroexportadora del pas. En 1905 se habilit el muelle
de su puerto. La Ciudad se extenda hasta las actuales Avenidas Pellegrini y Avellaneda,
con poblados cercanos (actuales zonas de Alberdi, La Florida y Fisherton), y tena un
esquema radial que, partiendo del casco original (el Centro) se extendi en todas las
direcciones posibles, crendose nuevos centros poblados, cuya conformacin se dio sobre
todo en torno a 3 elementos: los caminos territoriales (calles asfaltadas), los tendidos
ferroviarios (paralelos a stos), y el transporte fluvial (este genera la tensin en el
crecimiento pues el desarrollo costero se superpone al esquema radial urbano).
En la segunda dcada del XX se desarrollan las primeras industrias del rea,
vinculadas al modelo econmico vigente (molinos, frigorficos, talleres vinculados al
desarrollo ferroviario, etc.). Se inicia a la par el transporte de carga por camiones. El puerto
lleg a ser el principal exportador de grano del pas, perdiendo luego lugar ante otros.
Tras la crisis del 29 se asientan industrias de metalrgica liviana de capitales
nacionales (mayormente PYMES).
En el perodo intercensal 60/70 se ve un aumento de asentamientos irregulares en
tierras ferroviarias en desuso, lo que agudiza la segregacin social. A la vez, Rosario se
transforma en la segunda aglomeracin urbana del pas, con el pujante cordn industrial
del Gran Rosario, y el crecimiento de la actividad comercial y financiera.
Con el paso al modelo neoliberal de mediados de la dcada del 70, la Ciudad
sufre una crisis estructural, pues sus industrias sufren gravemente las dificultades de
competir ante empresas transnacionales en un marco de desregulacin econmica y
desproteccin de la industria nacional. Se da una profunda crisis social, con altos ndices de
desocupacin y aumento de la marginalidad. Esta situacin se prolonga, con matices, hasta
principios-mediados de la dcada del 90.
En los ltimos aos, la Ciudad ha tenido mayor protagonismo como consecuencia
de su ubicacin estratgica en torno al armado del MERCOSUR. Ante estas situaciones
diversas y cambiantes, la Administracin local, en los ltimos aos, ha intentado un
proyecto de transformacin integral e integradora de la Ciudad.
POLTICAS DE ACTUACIN PARA INTEGRAR Y ORGANIZAR LA CIUDAD
1. Descentralizacin municipal: comenz en diciembre de 1996. Primera fase: se
delimitaron los distritos y se firm un convenio con la UNR para el planeamiento. Segunda
fase: se dio la implementacin del plan, generando un verdadero cambio en la Ciudad,
abarcando 4 grandes aspectos: 1) Reorganizacin administrativa (CMD); 2) Reorganizacin
funcional u operativa, a travs de las rea de Servicios Urbanos (ASU) para las obras y
servicios pblicos de pequea y mediana escala; 3) Redefinicin de Polticas Urbanas: se
da un Plan de Obras y Servicios para cada distrito con participacin de la poblacin para
un mediano plazo (2000-2001); 4) Nuevo modelo de gestin, en torno a 2 cuestiones
bsicas: mecanismos de informacin pblica, y canales de participacin Ciudadana en la
proposicin, toma de decisin, evaluacin y control.
2. Planificacin estratgica: a travs de la participacin en el Centro Iberoamericano
de Desarrollo Estratgico Urbano (CIDEU), se desarroll el Plan Estratgico Rosario (PER)
con el apoyo de investigadores, universitarios y tcnicos municipales, que delineaba 5
lneas estratgicas: la Ciudad del Trabajo, la Ciudad de las Oportunidades, la Ciudad
de la Integracin, la Ciudad del Ro y la Ciudad de la Creacin. A principios de 2004,
este plan es remplazado por el superador Plan Estratgico Metropolitano (PEM), integrando
a otras Ciudades y Comunas que requieren de una gestin integral, para mejorar la

productividad y competitividad de la Regin, y por ende mejorar la calidad de vida.

3. Planificacin Urbana: entre 1996 y 1999 se da el Plan Director de la Ciudad, que
depende de la Secretara de Planeamiento Municipal, y se define como una gua del
proceso de cambio y urbano, ms que como un sistema de control regido por un modelo de
ciudad predeterminado.
El Plan involucra 4 grandes proyectos: 1) Sistema Ciudad-Ro: con el traslado del
Puerto Rosario al Sur de la Ciudad, se recupera la ribera. Ella se aborda desde 3 principios:
a) dividirla estimulando el desarrollo turstico de las islas al Norte, la creacin de espacios
pblicos de recreacin en el Centro (a partir de la recuperacin de las ex tierras ferroviarias
y portuarias) hasta la zona de la Ciudad Universitaria, y zona de parques al Sur; b) el
principal principio es el carcter pblico de la ribera; c) la puesta en valor de las zonas
ribereas. 2) Nuevo frente territorial: transformacin de la zona que se extiende al Oeste de
la Av. Circunvalacin y otras zonas. 3) Sistema Ciudad-Aeropuerto: potenciar el rol del
mismo a escala metropolitana y regional y mejorar la conexin vial de ste con la Ciudad.
4) Nuevo eje metropolitano: reemplazo de ferrocarriles por un tranva metropolitano y
rehabilitacin de barrios marginados ubicados en torno a ciertas Avenidas; plan para la
recuperacin del rea Central y la introduccin de programas de urbanizacin
diferenciados por zonas.
4. Programa Integral de Recuperacin de Asentamientos Rosario Hbitat: a cargo
del Servicio Pblico de la Vivienda (SPV) de la Municipalidad, que plantea encausar la
ocupacin informal y mejorar la calidad de vida de las personas a travs de la regeneracin
del tejido urbano para integrar fsica y socialmente a la Ciudad. Entre otras medidas
interesantes, se proponen la relocalizacin de familias y la regularizacin dominial. Se
priorizan los asentamientos de Villa Banana, Bella Vista, Las Flores Sur, La Tablada,
Sector Travesa y Sorrento, y Sector Circunvalacin y Estudiante Aguilar. El impacto ms
alto quiz se haya dado hasta el da de hoy en la zona de Villa Banana, con la apertura del
Boulevard 27 de Febrero y la creacin del CMD Oeste.
UNIDAD XIII
13.1 Control de la actividad administrativa.
Clases y formas jurdicas de control.
Como toda actividad estatal, la actividad administrativa debe ser controlada. Esto se
da con particular intensidad en el caso, por las caractersticas de dicha actividad y por la
importancia de sus fines. Las formas de control son variadas, pudiendo en principio
distinguirse a grandes rasgos entre controles externos que se realizan a la Administracin, y
controles internos que sta se realiza a s misma, con el objetivo de ser eficiente en su labor.
Control poltico: regulacin constitucional.
Aqu nos referimos ni ms ni menos que al control que la comunidad poltica ejerce
sobre el Gobierno de turno, en toda sociedad democrtica y republicana. No siendo
estrictamente jurdico, es sin embargo un control fundamental, que la oposicin poltica
tiene el deber de ejercer, pero tambin de ejercer responsablemente, para no desestabilizar o
desgastar intilmente a un Gobierno, evitando as que los enemigos de la democracia
aprovechen para repetir las nefastas experiencias de nuestro pasado, como han sido los
golpes cvico-militares, muchas veces intentadas legitimar en la teora del vaco de poder:
as los casos de los Gobiernos truncados de Illia, Martnez de Pern y De la Ra.
Claro ejemplos de este control poltico son: la periodicidad de los cargos pblicos,
muchos de los cuales se encuentran sometidos a eleccin popular a travs de sufragio
universal y obligatorio; la mocin de censura sobre el Jefe de Gabinete; la renovacin
bianual de Diputados y Senadores, que suelen actuar como eleccin termmetro,
marcando la sensacin de la poblacin respecto del Ejecutivo, que dura 4 aos; y la
privacin de someter el rgimen electoral y de partidos polticos a los DNU.
Control legislativo, parlamentario o constitucional: mecanismos y rganos de control
constitucionales y legales.
Es este el tipo ms antiguo y tradicional de control: la tradicional separacin de
poderes entre PE y PL dada en Inglaterra, y pasada de all a EEUU y a nuestra CN, es para
muchos, la base de una Repblica.
Sin ahondar demasiado en el tema, que corresponde ms bien al estudio del Derecho

Constitucional y del Derecho Poltico (Teora del Estado), s debemos mencionar que en
nuestro pas este control se da de forma genrica a travs de la ya estudiada zona de
reserva del PL; y de forma especfica a travs de entes e institutos de creacin
constitucional y legislativa. Entre los primeros, encontramos a la Auditora General de la
Nacin, encargada de el control externo del sector pblico nacional en sus aspectos
patrimoniales, econmicos, financieros y operativos; al Defensor del Pueblo, a quien
corresponde la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas
e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
Ambos se encuentran dentro de la rbita del PL.
Respecto del control constitucional, nuestro pas, tomando el modelo
norteamericano (apartndose as del francs), lo instituye a travs del PJ, de forma difusa,
posterior al dictado de los actos, y para el caso concreto.
Control administrativo: vas de manifestacin.
En el aspecto contable y patrimonial, se da fundamentalmente a travs de la SIGEN,
rgano ya estudiado en la unidad 5. En cuanto al control sobre aspectos funcionales y
organizativos, se tratan abajo, en el punto Otras formas de control; pero anticipamos que
toda la unidad que aqu comienza (sobre procedimientos administrativos, recursos,
reclamos y denuncias) trata este tema.
Control judicial.
Fue tratado al hablar del control legislativo.
Otras formas de control.
Tambin dentro del control interno, encontramos la vigilancia del superior
jerrquico sobre el inferior; la autorizacin o permiso de un rgano administrativo a otro
para realizar un acto; la aprobacin, o acto de aceptacin de un rgano del acto que realiza
otro; el visto bueno, especie de aprobacin respecto de la formalidad de un acto; la
avocacin, la suspensin o paralizacin de un acto o procedimiento, dispuesta por un
rgano sobre otro; la intervencin; y los recursos o reclamos administrativos.
En cuanto al control externo, tambin lo ejerce el Ministerio Pblico, a travs de la
Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (ver unidad 5), rgano encargado de
promover la investigacin de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la
Administracin nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y
todo otro ente en que el Estado tenga participacin.
13.2 El procedimiento administrativo.
En forma amplia, se define al proceso como secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Pero
vaivenes histrico-polticos han querido que la palabra proceso se reserve a los pasos
seguidos para un tipo de producto estatal especial: la sentencia; y es as que proceso se
refiere slo al judicial (participacin de una autoridad estatal imparcial, impartial e
independiente).
Ello no excluye la existencia de pasos a seguir para obtener productos legislativos o
administrativos, ni impide asimismo que en ocasiones los principios del proceso judicial se
apliquen analgicamente a aquellos. Pero la nocin de proceso se separa as del esquema
administrativo (lo cual es positivo, sino podra sugerirse, por ejemplo, que no se viola el
derecho de defensa por existir un procedimiento administrativo, siendo el particular odo
por una autoridad, pero que no sera imparcial, impartial ni independiente).
As, se reserva a la actividad administrativa la voz procedimiento administrativo,
que debe entenderse como la parte del Derecho Administrativo que estudia las reglas y
principios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de
la voluntad administrativa; es decir, la defensa de los particulares ante actuaciones
administrativa, defensa que obviamente incluye tanto participar en sus actos, como
impugnarlos una vez que stos ya existen.
Si bien existe un procedimiento administrativo toda vez que se ejerce la actividad
administrativa (pues todo acto es resultado de una serie de pasos previos, conscientes o no),
el concepto, tcnicamente hablando, se reserva a lo arriba expuesto.
Principios e instituciones fundamentales.

PRINCIPIOS FORMADORES: tienen arraigo constitucional y supranacional (salvo

el informalismo).
1) Debido proceso (garanta de defensa): derecho de toda persona a ser oda antes
que se tome una decisin que va a afectarla. Es un Principio General del Derecho,
extendido en todos los pases que gozan del Estado de Derecho. Es adems no slo
principio de Justicia, sino de una eficiente organizacin poltico-administrativa; de tica;
hasta de buenos modos y trato humano al otro. El decreto-ley 19549 lo consagra en el art. 1
inc. f) como derecho individual, el que por mandato del art. 43 CN, es tambin aplicable a
los derechos de incidencia colectiva. Se conjuga con el art. 18 CN que exige audiencia
previa del interesado antes de tomar la decisin. El principio no puede transformarse en
mera formalidad de citar al particular, en ritualidad o en apariencia de defensa.
Incluye: a) Derecho a ser odo: lo que presupone un proceso pblico, en que el
administrado conozca todos sus datos, y en que antes de que se d la decisin se lo oiga
efectivamente (por audiencia pblica en caso de derechos de incidencia colectiva),
considerando finalmente que puede optar el administrado por hacer uso de la defensa
letrada, con acceso para su abogado al expediente; b) derecho a una decisin fundada: que
evale cada peticin y argumento del administrado; c) derecho a ofrecer y producir prueba:
incluso a costa de la Administracin, y tambin a controlar la prueba que sta produzca.
2) Informalismo: es slo a favor del administrado o usuario de servicios pblicos, y
con particular fuerza para aquellos con menos recursos (discriminacin positiva). Lo
consagr el Tribunal Supremo Espaol en 1922 y de ese Derecho pas al nuestro. Como
quienes acuden ante la Administracin son personas con modestos recursos econmicos,
sin conocimientos jurdicos y sin poder poltico, el verdadero ejercicio de sus derechos se
vera vulnerado si se les exigieran respetar formas jurdicas tcnicas.
La Administracin no puede invocarlo para no cumplir la ley, ni mucho menos para
violar el derecho a la defensa. Incluso, el decreto 229/00 establece la obligacin
administrativa de ayudar a los presentantes en los trmites y sus requisitos.
Como consecuencia del principio, no afecta al recurso la equivocacin en el rgano
destinatario, ni cualquier otro defecto formal (mientras no se pruebe que ste sea doloso), y
el hecho de que a falta de fecha, ha de entenderse el recurso presentado en trmino.
3) Contradiccin: no requiere mayores fundamentos, pues es universalmente
conocido que siempre que una autoridad debe decidir respecto de una situacin que interesa
a ms de una persona, debe hacerlo con imparcialidad, resguardando la igualdad efectiva de
posibilidades de esas dos (o ms) partes. Su principal violacin se da por la escasa actitud
de los agentes estatales de citar a los contra-interesados, lo cual es un error que redunda en
trabajo, pues es sumamente usual que el afectado impugne luego el acto administrativo.
4) Imparcialidad: desde el punto de vista normativo, no se concibe directamente a
un funcionario actuando de manera parcial, pues ello contrara a la Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin y a la Ley de tica Pblica. Mas en lo real, sabemos
que los empleados administrativos estn muchas veces sometidos a presiones y directivas
de los mandos polticos de turno.
Una consecuencia importante de la imparcialidad es el deber de excusacin del
funcionario administrativo, en los casos en que no pueda (por algn motivo) actuar de
forma ecunime. Si as no lo hiciera, incurrira en una falta administrativa.
5) Legalidad: surge como principio obvio, rector de toda actividad estatal en un
Estado de Derecho.
OTROS PRINCIPIOS: son menores en relacin a los principios formadores.
1) Carcter oficial e instructorio: deriva del principio de legalidad objetiva, y est
consagrado en el art. 1 inc. a) del decreto-ley 19549. Si bien el procedimiento puede
iniciarlo tanto la Administracin como el particular, corresponde a la primera impulsarlo,
pues en el procedimiento se satisface no slo el inters particular, sino el colectivo en
general y el administrativo, especficamente. Por ello no corresponde que el particular
pueda, con su inaccin, generar la paralizacin del mismo. Se erige as el sistema
oficiosoinquisitivo,
que se opone al proceso judicial, en que prima el sistema dispositivo o
acusatorio.

Como consecuencia de esto, se da el carcter instructorio y la consagracin de la

verdad formal: el primero implica que las pruebas deben ser recabadas por la
Administracin, colaborando a ello y siendo adems por ello responsable; el segundo,
determina que la Administracin debe resolver de acuerdo a los hechos materialmente
producidos, independientemente de todo intento de acuerdo de partes al respecto.
2) Ausencia de costas y gratuidad: en oposicin al proceso judicial. Esto no excluye
que en ocasiones deban cubrirse sellados u otros gastos administrativos, los que no suelen
ser costos, pero lo que obviamente depende de la situacin econmica de cada persona.
3) No obligacin de patrocinio letrado: otra diferencia con el proceso judicial.
4) Carcter escrito: la oralidad existe sin embargo, por ejemplo en casos de intereses
difusos, o ante reclamos determinados. La ventaja de la escritura es el asentamiento de lo
actuado, y la imposibilidad de que se ejerzan presiones morales sobre el agente pblico.
Favorece sin embargo, a la corrupcin interna administrativa, el formalismo y la lentitud.
Las partes en el procedimiento administrativo. Legitimacin.
La capacidad administrativa no se limita a la capacidad civil, pues es ms amplia
que sta; pero tampoco puede desconocerla como nocin que le sirve de apoyo. En
principio, puede actuar administrativamente toda persona fsica o jurdica,
independientemente de cualquier condicin, incluida su nacionalidad o domicilio.
En cuanto a los incapaces civiles como interdictos, o a los inhabilitados,
GORDILLO ensea que la capacidad administrativa debe siempre entenderse en sentido
amplio, de forma que mientras la sentencia que declara la incapacidad o inhabilitacin no
se refiera a ella, existe, aunque disminuida o alterada por las circunstancias del caso. Lo
mismo cabe para los menores.
Luego, para ser parte en un procedimiento administrativo en particular, es
menester reunir una aptitud especial: la legitimacin. Dicha aptitud la da, en cada
procedimiento, la titularidad del derecho subjetivo o inters legtimo que ste tutele. La
solucin ser detallada en el estudio pormenorizado de cada instancia administrativa.
13.3 Los medios jurdicos a disposicin del administrado.
Recursos, reclamos, denuncia. Concepto y condiciones de admisibilidad. Importancia
de su existencia.
Recursos: medios de proteccin del individuo para impugnar los actos
administrativos que afectan sus derechos subjetivos. Los hay judiciales (ante el PJ) y
administrativos.
Reclamos: peticin que realiza el administrado con un derecho subjetivo o un
inters legtimo afectado por hechos administrativos (aqu la diferencia con los recursos)
para que la Administracin se pronuncie, a travs de un acto administrativo, al respecto. Si
el particular no est satisfecho con dicha pronunciacin administrativa, puede interponerle a
ella, ahora s, el recurso correspondiente.
Denuncia: la efecta un particular que no tienen ni un derecho subjetivo, ni un
inters legtimo a tutelar, sino un inters simple a que la Administracin cumpla con sus
funciones. Si bien no la consagra el decreto-ley 19549, se fundamenta en el derecho de
peticionar a las autoridades (art. 14 CN).
Las condiciones de admisibilidad de cada figura las da la figura que se ha vulnerado
al particular (derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple). Su importancia radica en
permitir la proteccin de todos y cada uno de los casos, frente a la Administracin.
Los recursos administrativos en particular: reconsideracin, jerrquico, alzada,
revisin, queja, reclamo, rectificacin y aclaratoria. Rgimen jurdico nacional.
Reconsideracin (arts. 84 a 88, siempre del RLNPA): Es el medio impugnatorio
tendiente a que el mismo rgano que dict el acto lo revoque, sustituya o modifique por
contrario imperio. El acto impugnado debe ser definitivo (que resuelve la cuestin de
fondo), asimilable a definitivo (no resuelve el fondo, pero impide llegar a l), o de mero
trmite, mientras cause perjuicio (como siempre) a un derecho subjetivo o inters legtimo.
Se presenta ante (y lo resuelve) el mismo rgano que dict el acto impugnado.
Su mbito de aplicacin es amplsimo, su plazo breve (el particular tiene 10 das,
desde el siguiente al que se le notifica el acto a impugnar) y su tramitacin rpida. Es muy
til para hacer notar a la autoridad su equivocacin, e intil cuando esta est segura de lo

dictado.
Hacer uso de la figura es opcional (no es requisito para interponer el jerrquico), y
debe notarse que no procede la reconsideracin de un recurso de reconsideracin. No cabe
la avocacin del superior, pues el particular perdera una instancia, ni an en caso que el
acto hubiera sido dictado por delegacin (pero si sta luego ces, s resolver el delegante).
Interpuesto el recurso, el rgano debe resolver en 30 das, contados desde el da
siguiente a su interposicin, sino se produjo prueba; o desde el da siguiente a los alegatos o
vencimiento de plazo para stos, si se produjo. Si en dicho plazo no se resuelve, el
particular puede tenerlo como denegado: es una facultad de l, quien puede tambin esperar
a que la Administracin cumpla (o interponer amparo por mora), pues su deber no cesa por
vencimiento del plazo. Cuando se resuelve, puede acogerse lo impugnado total o
parcialmente, o no.
La reconsideracin lleva implcito el recurso jerrquico en subsidio. Cuando
expresamente se la rechaza, el rgano debe elevar actuaciones en 5 das al superior que
resolver ste. Recibidas stas, el particular cuenta con 5 das para mejorar o ampliar el
reclamo. Cuando se rechaza tcitamente, el rgano no debera elevarlas, pues vimos que es
facultativo del particular aceptar la demora o no.
Jerrquico (arts. 89 a 93): procede contra todo acto administrativo definitivo o que
impida totalmente la tramitacin del reclamo del administrado. Es una manifestacin del
poder jerrquico en la Administracin, en este caso a travs de un control posterior.
Es el recurso administrativo por antonomasia. Con l se agota la va administrativa,
por lo que suele ser necesario para concurrir a la va judicial. Se dirige a los niveles
superiores de la Administracin (Ministros, Secretarios de la Presidencia, y eventualmente
el propio Presidente). Procede incluso contra entes descentralizados (si es su rgano
mximo el que realiza el acto, procede tambin la alzada, como veremos).
Debe presentarse ante la autoridad que dict el acto impugnado dentro de los 15
das de notificado ste, y dicha autoridad lo eleva en los 5 das siguientes al Ministerio o
Secretara de la Presidencia en cuya jurisdiccin el rgano/ente acta. Si el acto impugnado
emana de un Ministro o Secretario de la Presidencia, resuelve el Presidente directamente.
En cualquier caso, la resolucin es definitiva. Obviamente, el plazo juega slo para la
interposicin directa, y no la que se da en subsidio de la reconsideracin.
El plazo de resolucin es de 30 das desde que se reciben las actuaciones, se
presentan los alegatos o vence el plazo para esto. Si en ese plazo hay silencio, considrese
denegado (nuevamente, facultativo del particular). El trmite se da ntegro ante el
Ministerio o Secretara de Presidencia correspondiente, inclusive si fue un acto propio de
ellos, el atacado. Es obligatorio el dictamen del servicio jurdico permanente. Dicho
dictamen ser de la Procuracin del Tesoro (mximo rgano consultivo) si: 1) el recurso
procede contra Ministro o Secretario de Estado; 2) es necesario uniformar jurisprudencia;
3) la ndole del inters econmico as lo requiera; 4) el Presidente lo estime conveniente.
Alzada (arts. 94 a 98): procede contra los actos administrativos definitivos o
equiparables, emanados del rgano superior de un ente autrquico (incluidas las
Universidades Nacionales), a opcin del interesado: si prefiere, puede recurrir directo a la
va judicial. La eleccin de la va judicial cierra la administrativa, pero no a la inversa.
HUTCHINSON considera que el particular debera esperar a que el camino administrativo
est cerrado para abrir el judicial, para no poner en marcha el aparato estatal en vano.
Al recurso lo resuelve el Ministro o Secretario de Estado en cuya rbita se haya
creado el ente descentralizado. La resolucin que acoge el recurso, no puede ms que
revocar el acto impugnado. Excepcionalmente, por fundadas razones de inters pblico,
podr modificarlo o sustituirlo. Los plazos y trmites son iguales al jerrquico.
Si el ente descentralizado es de los creados por el Congreso en ejercicio de sus
competencias constitucionales (Bancos Oficiales, Universidades Nacionales, Aduanas,
Correos, etctera), el recurso ser slo procedente por razones de legitimidad, salvo que la
ley de creacin de dicho ente autorice un control ms amplio. HUTCHINSON considera
que en verdad no cabra el control, que el PE se extralimit en esta parte del reglamento.
Respecto de las Universidades, se excluyen del control: pronunciamientos internos
disciplinarios, administrativos o docentes, salvo una manifiesta arbitrariedad.

Revisin (art. 22 LNPA): es un recurso extraordinario, pues procede contra actos

definitivos (aunque no lo diga expresamente la norma) y firmes, a diferencia de los otros.
Aqu la cosa juzgada administrativa cede, por la gravedad de los hechos que habilitan el
recurso. Estos son: a) parte dispositiva contradictoria (se haya pedido o no la aclaratoria);
b) cuando despus de dictado el acto, se recobraren o descubrieren documentos decisivos
cuya existencia se ignoraba, o que no se pudieron presentar como prueba por FM u obra de
un 3ero. (todo mientras a ello no haya contribuido el interesado); c) cuando el acto se
resolvi basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiere
hecho despus; d) cuando se lo dict mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier
otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
El pedido de revisin se interpone ante el propio rgano que dict el acto, diciendo
la causal invocada y presentando en su caso los documentos o el testimonio de la sentencia
firme que declara alguno de los supuestos. Los plazos para interponer el recurso son: inc. a)
10 das de notificado el acto; otros inc.) 30 das de recobrarse o hallarse los documentos, o
cesar la FM u obra del 3ero., o de comprobarse en legal forma los hechos de los incs. c o d.
la decisin tomada ser confirmatoria o revocatoria del acto. La revocatoria producir todos
sus efectos, salvo sobre derechos adquiridos por 3eros. de buena fe.
Dado el carcter excepcional y extraordinario de este recurso, su procedencia no
puede ampliarse a casos no previstos por la ley, y los previstos se interpretan siempre de
forma restrictiva.
Queja (arts. 71 y 72): no es un recurso, sino un reclamo (pues abarca hechos u
omisiones administrativas, no tiene plazo como los recursos, y est regulada por separado),
que la parte interesada en un procedimiento administrativo puede interponer ante el
inmediato superior jerrquico del rgano que lo lleva adelante, contra defectos de
tramitacin, o incumplimiento de sus plazos en que se incurriere durante el mismo, y
siempre que tales plazos no refieran a la resolucin de un recurso (pues esto tiene una
solucin especfica en cada caso). No hay plazo de interposicin; el de resolucin es de 5
das desde que el rgano recibe las actuaciones. La resolucin de la queja es irrecurrible
(siempre procede igual la reconsideracin), y su tramitacin no suspende el principal.
Reclamo: ser tratado en el siguiente punto del programa.
Rectificacin (art. 101): no es un recurso, pues lo puede hacer el propio rgano sin
intervencin del particular, y porque no corrige defectos de volicin, sino de mera
expresin. Se da para rectificar, en cualquier momento, errores materiales o de hecho y los
aritmticos, siempre que no se altere lo sustancial del acto. Si bien en teora slo el rgano
que hizo el acto puede rectificarlo, en casos de error obvio puede hacerlo el superior. La
aplicacin de la rectificacin es de carcter restrictivo. Sus efectos son retroactivos (se
considera al acto como si desde su nacimiento hubiera sido correcto). Dada su particular
naturaleza, no tiene plazo de interposicin. Sobre la resolucin, interpuesto por el
particular, el rgano tiene 3 das o podra darse la denegacin tcita (art. 10 LNPA). La
interposicin de la figura no interrumpe plazos pues no es un recurso, pero los suspende.
Aclaratoria (art. 102): al igual que la rectificacin, no es un recurso. Se suma a los
motivos ya expuestos, que el particular no tiene una indubitable intencin de impugnar lo
actuado por la Administracin, sino que sencillamente pide que sta aclare, despeje dudas.
Procede dentro de los 5 das de notificado el acto definitivo, cuando: 1) ste presente
contradiccin en la parte dispositiva; o 2) de sta con la motivacin; o 3) cuando se deba
suplir una omisin sobre alguna de las peticiones planteadas por el particular. En el
segundo supuesto, el silencio se interpreta como prevalencia de lo dispositivo, y se podr
impugnar esto por la va correspondiente. En el 3er. supuesto, el particular puede optar
entre la aclaratoria, o el recurso correspondiente. Si opta por la aclaratoria deber estar
atento a sus posibles recursos, porque el plazo no se interrumpe (pero s se suspende).
Se interpone ante, y la resuelve, el mismo rgano que dict el acto, que cuenta para
esto con 5 das. Sus efectos son retroactivos (dem rectificacin). Procede incluso contra el
Presidente de la Nacin. Cuando la imprecisin es tan grande que vicia el acto, obviamente
procede su nulidad, y no la aclaratoria.
Rgimen jurdico provincial.
Todos los plazos se cuentan en das hbiles administrativos. Todos los recursos caducan de

pleno derecho cuando el procedimiento en virtud del cual se sustancian se paraliza durante 1 ao,
sin que el interesado inste su prosecucin, salvo que la caducidad pueda ocasionar perjuicio a la
Administracin, o asunto de inters pblico.
1) Recurso de revocatoria: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o inters
legtimo afectado; ante la misma autoridad que dict el acto/resolucin impugnado; por escrito;
expresando las razones de hecho y derecho en que se funda, y eventualmente ofreciendo prueba.
El
plazo es de 10 das, desde el siguiente a la notificacin del acto.
Lo resuelve tambin la autoridad que dict el acto impugnado, admitiendo o rechazando la
pretensin. Para esto tiene 30 das, desde el siguiente a la interposicin. Sino resuelve en ese
plazo,
cabe el pronto despacho, que da otros 30 das para resolver normalmente. Si en ese plazo sigue
sin
resolverlo, procede el amparo por mora ante el PJ, para que ste le fije a la Administracin plazo
de
resolucin; o bien el recurso jerrquico, salvo que la revocatoria sea contra decreto o resolucin del
propio PEP, en cuyo caso se abre directamente la va contencioso-administrativa, al no existir
superior jerrquico que pueda resolver.
Si se rechaza la pretensin del recurrente, se abre va para el recurso de apelacin; y si ello
se da contra decreto o resolucin del PEP, tambin resulta procedente la contenciosoadministrativa.
2) Recurso de apelacin: puede interponerlo quien obtuvo una denegacin expresa de un
recurso de revocatoria (salvo el interpuesto contra decreto o resolucin del PEP); ante la misma
autoridad que dict el acto/resolucin impugnado; por escrito. El plazo es de 10 das desde el
siguiente a la notificacin de la resolucin que rechaz la revocatoria (salvo que se haya
interpuesto
en forma subsidiaria, conjuntamente con ste, lo que tambin es posible). Su finalidad es que el
PEP
modifique las decisiones de sus inferiores jerrquicos, adecundolas a la pretensin.
Trmite: 1) La autoridad que dict la resolucin impugnada slo se expide sobre su
admisibilidad; y si no lo hace, cabe el pronto despacho. Si contina sin expedirse, procede el
amparo por mora. Si se expide, declarando al recurso inadmisible (mediando o no pronto
despacho), cabe el recurso de queja. 2) Si lo declara admisible, lo eleva al PEP (por intermedio del
Ministerio que corresponda), y corre traslado al recurrente por 10 das, para que ste exprese
agravios y ofrezca prueba. 3) Si ste expresa agravios, se permite abrir la causa a prueba, producir
sta, y efectuar los alegatos sobre la misma. Si no expresa agravios, se declara desierto el recurso,
y
finaliza el procedimiento. 4) Expresados los agravios y realizado todo lo relacionado a la prueba, el
PEP debe resolver el recurso. Si no se expide, cabe pronto despacho; y si sigue sin expedirse,
amparo por mora, o recurso contencioso-administrativo. En cambio, si se expide rechazando la
pretensin, cabe directamente el recurso contencioso-administrativo.
3) Recurso jerrquico: puede interponerlo quien obtuvo una denegacin tcita (diferencia
con la apelacin) de la revocatoria (salvo el interpuesto contra decreto o resolucin del PEP); ante
el
PEP (por va del Ministerio que corresponda); por escrito; en original y copia; en forma autnoma,
especificando la autoridad administrativa que no se pronunci sobre la revocatoria, y el expediente
motivo del recurso; y eventualmente solicitando que se corra traslado de las actuaciones.
Trmite: 1) El Ministerio que recibe el jerrquico, debe formar expediente y oficiar de
inmediato a la autoridad que no se pronunci, para que en 48 hs informe y eleve las actuaciones al
PEP. 2) Cuando el recurrente solicita que se le corra traslado de las actuaciones, es para que
funde
su impugnacin y eventualmente ofrezca prueba (en cuyo caso se abre la causa a prueba, se
produce la prueba ofrecida y se efectan los alegatos sobre sta). 3) Hecho todo esto (o bien
cuando
el recurrente no solicit el traslado de las actuaciones), debe requerirse dictamen al Fiscal de
Estado.

4) Finalmente, debe resolver el recurso el Gobernador. Cuenta para ello con 30 das, desde el
siguiente al de interposicin. Si no se expide vencido el plazo, cabe el pronto despacho. Si contina
sin expedirse, cabe el amparo por mora, o el recurso contencioso-administrativo. Si se expide
rechazando el recurso, cabe directamente el contencioso-administrativo.
4) Recurso de queja o directo: puede interponerlo quien obtuvo una inadmisibilidad de un
recurso de apelacin; ante el PEP (por va del Ministerio que corresponda); por escrito. Su finalidad
es la del recurso de apelacin denegado.
El Gobernador debe resolverlo en el mismo da. Si no lo hace, cabe el pronto despacho, y si
contina sin expedirse, amparo por mora, o contencioso-administrativo. Si se admite, tramita el
recurso de apelacin. Sino, se habilita el contencioso-administrativo.
5) Recurso de aclaratoria: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o un
inters legtimo afectado; ante la misma autoridad que dict el acto que se impugna; por escrito;
fundado. El plazo es de 3 das, contados desde el siguiente al de notificacin del acto impugnado.
Su fin es aclarar conceptos oscuros, suplir omisiones o corregir errores materiales. Su interposicin
no suspende el curso de los plazos de interposicin de otros recursos que puedan estar corriendo.
Rgimen jurdico municipal.
Todos los plazos se cuentan en das hbiles administrativos. Todos los recursos caducan de
pleno derecho cuando el procedimiento en virtud del cual se sustancian se paraliza durante 6
meses
sin que el interesado inste su prosecucin.
1) Recurso de reconsideracin: puede interponerlo quien invoque un derecho subjetivo o
inters legtimo afectado; ante la autoridad administrativa que dict el acto que se impugna (puede
ser el Intendente o una autoridad inferior); por escrito; expresando las razones de hecho y de
derecho en que se funda; y eventualmente ofreciendo prueba. El plazo es de 10 das, desde el
siguiente a la notificacin del acto. Su finalidad es obtener la revocacin o la modificacin del acto
impugnado.
Trmite: 1) Si el acto impugnado fue dictado por el Intendente, ste puede admitirlo, o
denegarlo (expresa o tcitamente). 2) Si lo admite, puede dictar la apertura de la causa a prueba
por
un plazo mximo de 30 das, vencido el cual se efectan los alegatos. Si lo deniega (expresa o
tcitamente), se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa. 3) Admitido el
recurso y realizado lo relacionado a la prueba y alegatos, debe resolver el recurso. Si resuelve a
favor del recurrente, finaliza el trmite y el acto recurrido es revocado o modificado. Si se expide en
contra o no se expide, se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa.
Si el acto impugnado fue dictado por una autoridad inferior al Intendente, todo tramita
igual, pero la diferencia es que ante la falta de expedicin o denegacin del recurso, cabe el
recurso
directo ante el Intendente. En cambio, admitido el recurso pero denegada la pretensin, se habilita
el
recurso de apelacin ante la misma autoridad.
2) Recurso de apelacin: puede interponerlo quien obtuvo una denegatoria del recurso de
reconsideracin; ante la autoridad inferior al Intendente que lo deneg; por escrito. El plazo es de
10
das, a partir del siguiente al de la notificacin de la resolucin desfavorable del recurso.
Trmite: 1) La autoridad puede admitirlo o denegarlo (expresa o tcitamente). 2) Si lo
admite, debe elevar el expediente al Intendente (por intermedio de la Secretara que corresponda).
Sino lo hace dentro de los 30 das, o lo deniega, cabe el recurso directo ante el Intendente. 3) Si lo
eleva, debe correrse traslado al recurrente por 10 das, para que exprese las razones de hecho y
de
derecho en que se funda la impugnacin, y eventualmente ofrezca prueba (en cuyo caso se abre la
causa a prueba por un mximo de 30 das, se produce la prueba ofrecida y se efectan los
alegatos
sobre sta). 4) Producido todo esto, el Intendente debe resolver. Si resuelve a favor del recurrente,
finaliza el trmite y el acto recurrido es revocado o modificado. Si se expide en contra o no se
expide, se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa.
3) Recurso de aclaratoria: es idntico al que opera a nivel provincial.

4) Recurso directo: puede interponerlo quien obtuvo una inadmisibilidad (expresa o tcita)
de un recurso de apelacin; ante el Intendente; por escrito. El plazo es de 30 das, a partir del
siguiente al de la notificacin de la resolucin que se impugna. Su finalidad es la del recurso de
apelacin denegado.
Si el Intendente no lo admite, o no se expide al respecto, o lo admite pero no lo resuelve, o
resuelve negativamente, se agota la va administrativa y se abre la contencioso-administrativa. Si lo
admite, debe requerir el expediente a la autoridad inferior y resolver el recurso. Si lo hace
positivamente, finaliza el trmite y el acto recurrido es revocado o modificado.
Reclamo administrativo. Rgimen jurdico nacional, provincial y municipal.
Reclamo administrativo en el mbito nacional y en el mbito provincial: se interpone ante la
autoridad administrativa de la cual se pretende obtener el pronunciamiento correspondiente a
travs
de un acto administrativo; por escrito; expresando las razones de hecho y de derecho en que se
funda la peticin, y eventualmente ofreciendo prueba.
Si la autoridad no resuelve el reclamo dentro de 30 das hbiles administrativos (contados a
partir del siguiente al de interposicin), cabe el pronto despacho; y si contina sin resolver,
proceden el amparo por mora, o el recurso jerrquico. Si admitido el reclamo, rechaza la
pretensin,
cabe el recurso de revocatoria, y, eventualmente, el recurso de apelacin en subsidio
Denuncia. La denuncia de ilegitimidad y la mera denuncia. Criterio de distincin y
efectos. Rgimen jurdico.
La denuncia es la presentacin ante la Administracin que hace un sujeto que cuenta
slo con un inters simple (como administrado, a que la Administracin funcione
debidamente), y le hace notar a sta acerca de un hecho o acto que resulta irregular.
La llamada denuncia de ilegitimidad, verdadera creacin pretoriana de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, es en su naturaleza jurdica, un recurso informal (la
han llamado tambin pararrecurso), que suple a los de reconsideracin, alzada o
jerrquico, depende el caso.
Procede cuando un particular presenta un recurso fuera de trmino, y ante su
denegacin, solicita como administrado, que se denuncie ese hecho para que se acoja su
reclamo. El criterio de distincin con la mera denuncia es que all existe un inters simple;
aqu el recurso se basa en un derecho subjetivo o inters legtimo, mas fuera de trmino.
Se fundamenta en el derecho a peticionar a las autoridades (art. 14 CN) y en el
principio de informalismo. Est adems mencionada en el art. 1 inc. e) ap. 6 de la LNPA, y
sustentada por la exposicin de motivos de dicho decreto-ley, que asegura basarse en los
precedentes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
Su trmite ser el que corresponda al recurso que viene a suplir. Debe acogrsela
necesariamente, salvo que se compruebe abandono voluntario del derecho.
13.4 Conclusin del procedimiento.
La conclusin del procedimiento administrativo es regulada en los arts. 63 a 70 del
RLNPA. El art. 63 determina que los trmites concluyen por resolucin expresa o tcita,
por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho. A estar formas
HUTCHINSON agrega el archivo (que no sea causado por caducidad ni desistimiento) y la
desestimacin de recurso por el particular, cuando ste es intimado a subsanar errores
formales y no lo hace (art. 77 RLNPA).
Normal: resolucin expresa.
Aunque en teora hay resolucin siempre que se pone fin a la cuestin, el art. 64 usa
el trmino en sentido restrictivo, como resolucin de la cuestin de fondo. Esta es la forma
normal de terminar el procedimiento: la Administracin se expide a su respecto.
Cabe mencionar que en el tema, el principio de congruencia cede, o ms bien adopta
una forma especial: si bien se deben tener en cuenta todas las peticiones del interesado
(independientemente de que se les haga lugar o no), la Administracin puede adems
involucrar cuestiones no incluidas por el particular, por esto de que adems de resolverse el
caso particular, debe atenderse al bienestar general, y en esto el particular resulta ms un
colaborador de la Administracin, que su oponente.
Anormal: resolucin tcita. Silencio de la Administracin.

Cuando el art. 65 habla de resolucin tcita, se est refiriendo al silencio de la

Administracin (se comprueba por la remisin al art. 10 de la LNPA), y no a la
declaracin tcita que podra darse por ejemplo mediante comportamientos unvocos.
Adherimos a HUTCHINSON, quien critica fuertemente la solucin, pues siendo
potestativo del particular decidir el valor del silencio (considerar una denegatoria tcita o
esperar el cumplimiento tardo), y no eximiendo esto a la Administracin de su deber de
cumplir, las actuaciones ciertamente no quedan cerradas. Si se admitiera esto, se dara a la
Administracin la potestad de cerrar procedimientos por su propio incumplimiento.
Caducidad del procedimiento y desistimiento del procedimiento o del derecho.
Caducidad del procedimiento: modo anormal de extincin del procedimiento, que se
da cuando ste no es impulsado, durante un tiempo determinado por la ley. La caducidad
debe ser declarada, para que el procedimiento se extinga.
Desistimiento (arts. 66 a 69): implica una autolimitacin del particular, que: a)
rechaza continuar con el procedimiento que le corresponde; b) directamente desiste del
derecho de fondo que lo autorizaba a ste. El desistimiento no requiere ninguna formalidad,
slo que se formule fehacientemente y respecto de todas las pretensiones planteadas.
Surte efectos recin cuando el rgano administrativo lo declara acaecido, y hasta ese
momento el particular puede retractarse (dando aviso a 3eros. interesados, los que deben
prestar su consentimiento si prestaron conformidad para el desistimiento). Cuando existen
varias partes interesadas, el desistimiento de una o algunas, no afecta a las dems; y la
decisin dictada incluso puede favorecer a quienes desistieron.
Desistir el procedimiento importa la clausura de las actuaciones, pero no impide que
vuelva a plantearse la misma pretensin (salvo que sta prescriba o caduque). Desistir el
derecho, en cambio, s impide esa nueva pretensin.
El art. 70 determina que si el procedimiento o derecho que se pretende desistir,
tuviere alguna utilidad para reforzar el inters pblico o el inters administrativo, la
Administracin puede por resolucin fundada evitar que se cierren las actuaciones,
prosiguindolas hasta la decisin, que podr incluso beneficiar a quienes desistieron.
UNIDAD XIV
14.1 El control jurisdiccional de la actividad administrativa.
Distintos sistemas en el Derecho argentino y comparado.
Existen 3 sistemas clsicos para fiscalizar la actividad administrativa:
1) Tribunales administrativos: la jurisdiccin est dentro de la Administracin. Los
rganos que ejercen la funcin jurisdiccional en materia procesal administrativa, rene los
siguientes requisitos: a) no forman parte del PJ, sino de la Administracin; b) sus
decisiones no son revisables por el PJ; c) actan separados de los rganos que cumplen la
funcin administrativa activa; y d) son verdaderos tribunales de Derecho Administrativo.
2) Tribunales judiciales: la revisin del obrar administrativo se confa a un rgano
imparcial e independiente que integra el PJ. Dentro de este tipo de sistema puede haber: A)
Jurisdiccin comn o nica: competencia administrativa, atribuida al fuero general, dentro
del PJ (caso EE.UU. o Inglaterra). B) Una doble jurisdiccin (o jurisdiccin especial): b1)
atribucin de competencia basada en la materia, ej.: si la actividad estatal cuestionada es el
servicio pblico, interviene la jurisdiccin administrativa; si trata las dems causas en que
la Administracin es parte, el PJ (caso Francia); b.2) atribucin de competencia basada en
la situacin jurdica invocada por el actor: si se invoca un inters legtimo, jurisdiccin
administrativa; si se invoca un derecho subjetivo, PJ (caso Italia).
3) Tribunales mixtos: divide los asuntos entre los tribunales ordinarios del PJ, y
rganos jurisdiccionales administrativos: es de doble jurisdiccin, diferenciada segn
derechos subjetivos, intereses legtimos, y derechos debilitados (caso Blgica).
Nuestro sistema es judicialista, la revisin del obrar de la Administracin Pblica
est a cargo del PJ, lo que surge de los arts. 18, 23, 29, 109, 116, 117 y concordantes CN.
El proceso administrativo federal tiene origen legal; el provincial, origen constitucional.
As, en nuestra Provincia, el contencioso-administrativo est a cargo de Tribunales
con competencia especfica en la materia, sin perjuicio de las excepciones que permiten a
los tribunales ordinarios avocarse al tema.
14.2 La impugnacin judicial de los actos administrativos.

Habilitacin de instancia.
Significa declarar que el demandante puede utilizar la va judicial y ejercitar sus
facultades procesales. Presentes los presupuestos de admisibilidad, el Juez atiende la
demanda y declara su procedencia: le da curso, ordena notificacin al demandado y lo
emplaza para que la conteste. El demandante entonces obtiene la citacin y emplazamiento
del demandado y el impulso inicial del trmite del juicio.
Los mecanismos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos: actos
particulares y generales.
El tema de las condiciones de admisibilidad de accin judicial ante actos
administrativos, lo regula la LNPA, ante la ausencia de Cdigo Federal en
contenciosoadministrativo.
Impugnacin de actos de alcance particular (art. 23 LNPA):
Art. 23.- Podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las
instancias administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la
tramitacin del reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude en el art. 10.
d) cuando la Administracin violare lo dispuesto en el art. 9.
Inc. a): acto definitivo es el que resuelve la cuestin de fondo. El agotamiento de
instancias administrativas (acto que causa estado) se produce mediante la interposicin de
recursos administrativos (o reclamos), cuando se lleg al funcionario superior con
competencia para decidir, aunque sobre su decisin quepa an reconsideracin.
Inc. b): es el caso de acto equiparable a definitivo (ej.: declaracin de caducidad).
Para HUTCHINSON este inc. permite impugnar la validez del acto equiparable a
definitivo, pero no la habilita a la discusin judicial de la pretensin sustancial.
Inc. c): incluye cualquier denegacin tcita, salvo las de recursos, pues para stas se
prev el recurso jerrquico en subsidio. Recin vencido el trmino para resolver ste, se
est en el supuesto del art.
Impugnacin de actos de alcance general (art. 24 LNPA):
Art. 24.- El acto de alcance general ser impugnable por va judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e
inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo
dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10.
b) cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado
aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin xito las
instancias administrativas.
Inc. a): prev la impugnacin directa, es decir la que se da sobre el acto de alcance
general sin necesidad de que exista un acto particular de aplicacin de ste. El control
judicial de legalidad de los reglamentos del PE, es fundamental en un Estado de Derecho.
Requisitos: 1) que el derecho subjetivo prexista al acto administrativo; 2) que se lo
afecte de forma actual, o potencial pero cierta (sin duda al respecto) e inminente (en un
futuro previsiblemente cercano); c) que se haya formulado el reclamo administrativo; d)
que ste haya sido adverso a la pretensin, o se d el silencio del art. 10 (se cumple a los 10
das del art. 1 inc. e) ap. 4, por ser la resolucin del recurso un trmite).
Si bien la sentencia debera tener efectos entre partes, produce indirectamente
efectos erga omnes, porque conocida la ilegalidad, la Administracin debe derogar el acto.
Inc. b): regula la impugnacin indirecta de un acto de alcance general, que se aplica
mediante actos de alcance particular que afectan a administrados. Pero es fundamental que
el vicio se encuentre en el acto de alcance general. Requisitos: 1) acto definitivo; 2)
agotamiento de instancia: se da mediante recursos.
A su vez, ambos tipos de impugnaciones cuentan con el plazo perentorio de
interposicin de 90 das, (dispuestos en el art. 25, y computados desde cierto da
dependiendo el caso) vencido el cual, no pueden hacerse ya las presentaciones judiciales.
14.3 El proceso judicial en materia administrativa.
Nocin conceptual.

lo

El proceso contencioso-administrativo (parte procesal del Derecho Administrativo)

est constituido por el conjunto de institutos, medios y remedios de garanta judicial que el
sistema jurdico ofrece a los particulares, para resistir la violacin de sus derechos e
intereses como consecuencia de la actividad desplegada por la Administracin Pblica.
La tutela de los derechos subjetivos y de los intereses legtimos. Inters simple.
Para actuar en el proceso de plena jurisdiccin, es condicin indispensable invocar
un derecho subjetivo lesionado. Para promover un proceso objetivo o de ilegitimidad, el
peticionante debe acreditar un inters legtimo, directo y actual, o un derecho difuso de
carcter administrativo, segn lo establecen diversos Cdigos Procesales Administrativos
provinciales.
Las leyes de demandas contra la Nacin 3952 y 11634 protegen el derecho subjetivo
pblico de los particulares, derecho que, por otra parte, es reconocido por el art. 14 CN;
junto al derecho a la defensa de esos derechos ante el PJ (art. 18). A su vez, el art. 24 LNPA
se refiere expresamente a los derechos subjetivos.
En el orden provincial, en algunas provincias se protegen solamente los derechos
subjetivos (Salta), mientras que en otras se protegen adems intereses legtimos (Corrientes,
Formosa, Buenos Aires, Tierra del Fuego).
Finalmente, existen procesos judiciales en los cuales al administrado le basta ser
titular de un inters simple: tal vez el ms comn sea el proceso de HC, en el cual no se
hace valer un derecho propio; y la accin popular para proteccin de intereses difusos
prevista en las Constituciones provinciales de San Juan, Salta y La Rioja. En el orden
nacional, el art. 43 CN contempla la accin de amparo en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos
de incidencia colectiva en general, con lo que se abre el camino para la defensa de los
intereses difusos. Consecuentemente, otorga legitimacin activa no slo al afectado, sino
tambin a las asociaciones que propenden a estos fines, y estn debidamente registradas, y
al Defensor del Pueblo. La ley 24240, en lnea con tal principio, reconoce legitimacin
activa a las asociaciones de consumidores reconocidas y al Ministerio Pblico.
14.4 La accin judicial contra el Estado.
Evolucin del principio de demandabilidad del Estado.
Al respecto pueden sealarse 5 etapas en la evolucin legislativa del en el Derecho
Procesal Federal:
a) Reclamacin legislativa. Incompetencia judicial (1863-1872). Los antecedentes
legislativos nacionales se remontan a las leyes 27 y 48 sobre organizacin de la Justicia
Nacional, que reconocan que los jueces de seccin conocern en las causas en que la
Nacin fuera parte. Se debatieron 2 doctrinas opuestas: la de la libre demandabilidad del
Estado (Vlez Sarsfield), y la de la indemandabilidad del Estado, salvo caso de venia
legislativa previa (Gorostiaga). En los primeros tiempos fue amplia la acogida legislativa y
jurisprudencial del segundo criterio, pero luego la situacin se revirti.
El primer fallo sobre la cuestin, a poco tiempo de la organizacin nacional, fue
Seste y Seguich c/Gobierno Nacional (1864), en que la CSJN interpret que el Estado
(Nacin), no puede ser llevado a pleito sin su consentimiento, y que el art. 116 CN alude
slo a los casos en que la Nacin es parte demandante. En los casos Domingo Mendoza
(CSJN, 1865) y Juan Carlos Gmez, se reafirma la falta de jurisdiccin de los Tribunales
respecto de la Nacin, diciendo que el Congreso debe decidir sobre esas reclamaciones,
facultado como est por la Constitucin para arreglar el pago de la deuda pblica.
Esa resolucin del Congreso no era la venia legislativa que posteriormente
vendr. Durante esta etapa, se sancionaron las leyes 162; 225; 513 y 639, reconociendo
sueldos y pensiones a militares que haban actuado en la guerra de Independencia y otras
acciones militares.
b) Venia legislativa previa (1872-1900). Se advierte en el fallo Don Anselmo
Nez (1872), donde la Corte afirm expresamente que para demandar al Estado se
requiere su consentimiento expreso. En el ao 1871 por ley 475 y en el ao 1874 por ley
675 se autoriza a los reclamantes para que hagan valer ante la Justicia la reclamacin
promovida. De esta forma es el PL (no la jurisprudencia), quien plantea originalmente la
venia legislativa para entablar demanda, que es luego aceptada por la Corte en Aguirre

Carranza y Ca. (1880).

c) Venia legislativa y reclamacin administrativa (1900-1932). A la doctrina de la
indemandabilidad, se agreg la doctrina de la doble personalidad del Estado. Ella permiti
sostener, entonces, que cuando la Nacin haba actuado como persona de Derecho Privado,
no era necesaria la venia legislativa previa, sino la reclamacin administrativa. Esta
conclusin se plasm en 1900 en la ley de Demandas contra el Estado (LDE) 3952.
d) Reclamacin administrativa previa (1932-1972). En 1932 se modific la LDE por
la ley 11634. Se suprimi en todos los casos el requisito de la venia, dejando subsistente el
de la reclamacin administrativa previa. En este lapso, la jurisprudencia pretoriana empieza
a acoger excepciones a la reclamacin previa, admitiendo la demandabilidad directa.
e) El ocaso de la reclamacin previa y la demandabilidad directa (1972 en adelante).
La sancin de la LNPA 19549 marca el ocaso de la reclamacin administrativa previa a la
demanda judicial, elevando a categora legislativa las numerosas excepciones a dicha
reclamacin que ya la jurisprudencia vena reconociendo (cfr. arts. 30 a 32 LNPA). No
obstante, el demandante siempre tendr opcin para elegir directamente la va judicial, o
intentar previamente la reclamacin.
Ley de demanda contra la Nacin, Provincia y Municipio. Rgimen legal.
El proceso administrativo federal est legislado por las leyes 3952, 11634, 11683 y
modificatorias, LNPA, decreto-ley 1285/58 y leyes modificatorias, y el CPPCCN. Son
procesos diversos, y la competencia corresponde a varios rganos judiciales.
A nivel provincial, las leyes son la de defensa en juicio del Estado 7243, y la que
regula el proceso contencioso-administrativo 11330.
En cuanto a las Municipalidades, es la ley 2756.
La sentencia. Carcter y efecto.
Es el acto propiamente jurisdiccional del proceso, que de modo tpico, normal y
regular, declara el derecho para el caso concreto con fuerza de verdad legal. Pone trmino
al proceso administrativo, por decisin que debe emanar de un rgano jurisdiccional.
Los efectos de la sentencia son siempre de alcance individual. Cuando est
interesada la comunidad, tendr efectos erga omnes relativos, pues la declaracin de
nulidad o ilegitimidad del acto habilita a los administrados afectados por ste (si es de
alcance general), para que se dicte similar declaracin a su favor. Generalmente se dan
efectos inter partes en el contencioso subjetivo, y erga omnes en el contencioso objetivo.
No se admite la modificacin, sustitucin o conversin judicial del acto
administrativo en ningn caso. La jurisdiccin slo confirma o anula, total o parcialmente,
el acto impugnado. Ello pues la competencia judicial es revisora, no sustitutiva: en ningn
caso puede convertirse en una instancia administrativa ms, invadiendo competencias que
no son suyas. Adems, el Juez no puede juzgar la oportunidad de las decisiones
administrativas (convirtindose en legislador o administrador), sino slo su legitimidad.
En virtud del principio de congruencia, la sentencia debe limitarse a lo reclamado
ante la Administracin y a lo pretendido ante la jurisdiccin.
Cuando la sentencia acoja favorablemente la accin, deber (de acuerdo con la
pretensin procesal formulada) disponer: 1) anular total o parcialmente el acto impugnado;
2) reconocer el derecho subjetivo o situacin jurdica individualizada y adoptar las medidas
necesarias para su restablecimiento, cumplimiento o ejercicio; 3) pronunciarse sobre los
DyP reclamados; 4) formular la interpretacin adecuada de la norma; 5) ordenar la
ejecucin de actos administrativos y disponer las medidas necesarias para el ejercicio de las
prerrogativas y competencias pblicas.
Finalmente, las sentencias se clasifican en:
A) DE MRITO. Acto jurisdiccional autnomo y tpico (sentencia definitiva
propiamente dicha) que pone fin al proceso, por el que se declara el derecho con fuerza de
verdad legal, y posibilita constitutivamente su ejecucin. En cuanto a sus efectos, ser:
1) Declarativa: consolida o fija una situacin jurdica ya existente (ej.: sentencia que
rechaza la accin, confirmando el acto administrativo, dejando inalterable el estado de
hecho o derecho generado por la decisin administrativa impugnada).
2) Constitutiva: cambia un estado prexistente y constituye precisamente otro nuevo;
ej.: la que acoge las pretensiones del demandante. Estas sentencias pueden ser de anulacin

(privan de eficacia jurdica al acto impugnado) o de condenacin (caso del reconocimiento

de DyP). A su vez, pueden anular el acto, y disponer todas las medidas necesarias para el
restablecimiento de la situacin jurdica reconocida en ella, condenando a la
Administracin a: 1) dar alguna cosa; 2) hacer algo o a emitir un acto administrativo; 3) no
hacer algo; 4) declarar desobligado al administrado de cumplir el acto impugnado.
B) HOMOLOGATORIA. Acto jurisdiccional derivado y sustancial que pone fin al
proceso, ratificando la actividad de las partes: desistimiento, allanamiento y transaccin. Es
sustancial pues la extincin del proceso depende en ltima instancia del juez.
C) INTERLOCUTORIA. Acto jurisdiccional derivado y formal que pone fin al
proceso, declarando la operacin de hechos impidientes (ej.: muerte del demandante). Es
derivado porque presupone un acto o hecho de 3ero. distinto al rgano jurisdiccional. Es
formal porque se conforma a aqul, no le agrega ni quita nada, slo constata y declara.
Ejecucin de sentencias contra el Estado. Anlisis jurisprudencial.
La garanta de que la sentencia debe ser ejecutada ha sido consagrada en las CP. La
autoridad administrativa vencida en juicio gozar de cierto plazo, desde la notificacin de la
sentencia condenatoria, para dar cumplimiento a las obligaciones en ella impuestas.
Vencido ste sin que la sentencia se haya cumplido, a peticin de parte, el Tribunal
ordenar la ejecucin directa: mandando que los agentes correspondientes, debidamente
individualizados, procedan a dar cumplimiento a lo dispuesto, determinando concretamente
qu deben hacer y en qu plazo, bajo apercibimiento de hacer efectiva la responsabilidad
constitucional. Esto pues, al contrario del proceso civil ordinario (en que despus de la
sentencia declarativa de derechos se promueve con frecuencia otro juicio para la ejecucin
de sta), en el juicio procesal administrativo no se admite que, obtenido un fallo de condena
al Estado, tenga que seguirse otro juicio (contencioso-administrativo o civil ordinario) para
la ejecucin.
Notificada la sentencia, podr solicitar la autoridad administrativa que se suspenda
su ejecucin, con la declaracin de estar dispuesto el peticionante a indemnizar DyP que
cause. En verdad, no sera una suspensin de la sentencia, sino de su ejecucin, o bien
cabra hablar de una sustitucin de sus efectos, dando otra prestacin a favor del vencedor
en el proceso. Ello siempre por razones de inters pblico (v.gr., servicio pblico).
El arbitraje.
Como principio general, el arbitraje debe aceptarse para la resolucin de cuestiones
de carcter puramente patrimonial, como son las sobrevinientes en la ejecucin de
contratos. Algunas leyes lo imponen expresamente, como la 13064 al disponer que el
contratista podr convenir con la autoridad administrativa la constitucin de un Tribunal
Arbitral que decida en ltima instancia cuestiones de carcter patrimonial (art. 55 in fine).
El art. 116 CN se limita a establecer un deslinde de jurisdicciones pero no excluye
la aplicacin de instituciones tradicionales del Derecho, ni el ejercicio de derechos
inherentes a toda persona jurdica capaz de obligarse legalmente por contrato, como es el
arbitraje. Por ello, la Nacin, las Provincias y sus entes, pueden someter a decisin arbitral
la solucin de cuestiones de carcter patrimonial. El arbitraje implica un contrato y el
Estado no puede estar en inferioridad de condiciones respecto de los particulares.
Pero desde ya que no puede someterse a arbitraje las prerrogativas de la
Administracin (ej.: organizacin de los servicios pblicos, poder de polica, etctera).
14.5 Recursos directos establecidos por leyes especiales.
Son excepcionales, para casos estipulados en ciertas leyes. Ejemplos: 1) Ley 22140
(sobre funcin administrativa): podr presentarse recurso judicial ante la Cmara Nacional,
contra los actos administrativos que dispongan la cesanta o exoneracin del personal
amparado por la estabilidad. 2) Ley 14874, arts. 28 y29. 3) Ley 15265, art. 50.
Los recursos, regulados por los Cdigos locales, contra las sentencias en el proceso
administrativo, dictadas en una sola y nica instancia como lo prev el Derecho Pblico
provincial argentino, que ha adjudicado a los Superiores Tribunales de provincia la
competencia procesal-administrativa, son: aclaratoria, revisin y nulidad. Tales recursos
son los que se interponen contra la sentencia definitiva y ante el mismo Tribunal
competente en lo procesal-administrativo. Por otra parte, en el orden provincial la
competencia se atribuye al ms alto tribunal local.

14.6 El recurso extraordinario contra actos administrativos:

discusin sobre su procedencia.
Procede ante la CSJN, siendo una va excepcional de revisin que requiere
determinados requisitos. Contra sentencia del PJ, lo hemos visto en Derecho
Constitucional. El asunto es tratarlo aqu contra recurso administrativo.
Si bien no debera proceder, pues la ley 48 no lo admite, ha surgido como
construccin pretoriana (la primera vez fue en el caso Albarracn), ante actos
administrativos que presentan caractersticas similares a las sentencias, lo que no debera
ocurrir en un Estado de Derecho, pero ocurre.
Son requisitos para que proceda, que se trate de un acto administrativo: 1)
Definitivo y que causa estado: implica que se ha resuelto la cuestin de fondo (o impedido
que se resuelva) y no hay instancia revisora administrativa. 2) Excluido del control judicial
ordinario: tampoco hay instancia revisora judicial. 3) Jurisdiccional: que resuelva una
controversia con fuerza de verdad legal. Hay casos grises de difcil determinacin, que
deberan resolverse, ante la duda, por la positiva (el derecho de defensa no puede vulnerarse
por esta mera formalidad). 4) Que vulnere normas constitucionales: art. 14 ley 48.
14.7 Amparo por mora.
Segn la jurisprudencia, es una orden judicial de pronto despacho de las
actuaciones administrativas. A travs de esta accin el Juez impone a la Administracin un
plazo dentro del cual debe pronunciarse sobre una pretensin pendiente en sede
administrativa (recordemos que la Administracin tiene la obligacin de decidir las
actuaciones sometidas a su resolucin).
Como la Administracin est obligada judicialmente, no puede aplicarse el silencio,
ya que el interesado debe saber en qu se basa la Administracin para rechazarle su
pretensin, y as poder iniciar una accin concreta y correcta en sede judicial.
Se encuentra regulado en los arts. 28 y 29 LNPA. Hay que tener en cuenta que si la
Administracin desobedece el pronto despacho, las actuaciones irn a la Justicia Penal por
el posible delito de desobediencia (249 del CP).
Sujeto activo: aquel que sea parte en el expediente administrativo o tenga inters en
l, por tener involucrado un derecho subjetivo o inters legtimo. Debe demostrar que la
Administracin no contest dentro de los plazos fijados. Sujeto pasivo: rganos o entes
pblicos estatales.
El Juez no se pronuncia sobre el fondo de la cuestin, slo decide (luego de estudiar
la situacin y pedirle informes al sujeto pasivo, para que fundamente su silencio) sobre la
procedencia o no del amparo por mora. El interesado puede apelar la decisin denegatoria.
14.8 La Administracin como actora: la accin de lesividad.
Es la accin que puede ejercitar el Estado ante un rgano judicial, para anular un
acto administrativo estable (y por ende irrevocable en sede administrativa), que adems de
ilegal, resulta lesivo para el bienestar general. Para ejercerla se requiere previamente un
pronunciamiento efectivo de la Administracin, declarando lesivo el acto que se quiere
anular. El art. 27 LNPA determina que no hay plazo para ejercitar esta accin.
14. 9 El control judicial en la Provincia de Santa Fe.
Competencia contencioso-administrativa. Rgimen jurdico.
A) Regulacin: lo menciona el art. 93 CP como competencia de la CSJP, en la
forma que establezca la ley. Esta ley reguladora es la 11330, que en su art. 1 expresamente
marca la aplicacin subsidiaria del CPCCSF, en todo lo que ella no regule.
B) Actos impugnables y no impugnables:
Procede contra actos (generales o individuales) de la Administracin Pblica
(provincial, municipal o comunal), regidos por el ordenamiento jurdico administrativo, que
se pretendan lesivos (de modo directo y actual) de un derecho subjetivo o inters legtimo
emergente de ese ordenamiento; sean dichos actos definitivos, o equiparables.
Se admite adems contra actos del PEP que invadan ilegalmente atribuciones de
Municipios y Comunas, desconozcan sus potestades, o vulneren los derechos o intereses
legtimos que el ordenamiento jurdico les reconoce.
No procede contra actos: 1) Dictados en funcin administrativa interna por el PL o
PJ. 2) Reglamentarios, excepto que por s mismos y sin necesidad de aplicacin individual

produzcan efectos en relacin al recurrente. 3) De ejercicio del poder poltico del Estado. 4)
Discrecionales. 5) Relacionados a derechos/intereses tutelados por el Derecho Privado (van
a Jurisdiccin Ordinaria). 6) Que resuelven sobre reclamos de agentes estatales por
accidentes de trabajo. 7) Que son reproduccin, confirmacin o ejecucin de otros
anteriores, ya consentidos por el interesado.
C) Requisitos previos:
1) Agotamiento de la va administrativa: sea porque lo dict el Gobernador, los
Intendentes o Concejos Deliberantes, o las Comisiones Comunales; o porque lo dict una
autoridad inferior a stas, pero fue revisado por ella, por va recursiva. Slo se podrn
juzgar y resolver las pretensiones propuestas expresa o presuntamente en la reclamacin
administrativa previa.
En el caso de, actos impugnables por Municipios y Comunas, el Municipio o
Comuna afectado debe tambin presentar reclamacin previa, la que debe resolver el PEP
en 30 das (con dictamen del Fiscal de Estado). Si ello no ocurre, el ente territorial puede
recurrir directo a la Corte.
2) Pago impositivo: cuando la resolucin administrativa que origine el recurso
ordene el pago de contribuciones fiscales, debe satisfacrselas previamente.
D) Fundamento y finalidad: el 1ero. un vicio de ilegitimidad del acto administrativo
impugnado; la 2da. la reparacin de sus FX, mediante la anulacin total o parcial del acto
administrativo impugnado, y en su caso, la adopcin de las medidas pertinentes para el
restablecimiento de la situacin jurdica vulnerada.
E) Plazo del recurso: debe interponerse dentro de los 30 das, desde que el
interesado supiera de la resolucin denegatoria del derecho o inters legtimo postulado,
por notificacin o publicacin.
Se entiende que existe denegacin presunta, si la autoridad administrativa no se
expide dentro de los 60 das de hallarse en condiciones de resolver, o si sta paralizase
injustificadamente el trmite durante ms de 30 das, agotados todos los recursos que la
dilacin acordase . Se entiende que la autoridad est en condiciones de resolver, cuando
se produjo el dictamen del Fiscal de Estado (o Asesor Letrado), sin solicitarse nuevas
diligencias (art. 53 decreto 10204 reglamentario de la ley 11330).
F) Trmite:
1) PRESENTACIN: por escrito, que debe contener: 1- los hechos; 2- el derecho
en que se funda; 3- las pretensiones, en trminos claros y precisos; 4- mencin expresa
del/los expedientes administrativos que correspondan; 5- dems requisitos de admisibilidad
que d la ley; 6- testimonio del acto impugnado; 7- todos los documentos que se vinculan
directamente con la cuestin (o se dir el lugar donde se encuentren).
2) Resolucin sobre admisibilidad: por el Presidente de la CSJP o de la Cmara,
oyendo previamente al Procurador General o Fiscal de Cmara, segn corresponda. Si no es
admisible, el recurrente puede pedir revocatoria ante el Tribunal dentro de los 5 das (en ese
plazo tambin puede subsanar defectos u omisiones).
3) EMPLAZAMIENTOS: de la autoridad administrativa, para que sta comparezca
en el trmino de 10 das. Si no lo hace y el recurrente lo pide, se la declara rebelde (lo que
se le notifica), y se prosigue el juicio sin darle representacin.
Tambin emplazamiento de 3eros. coadyuvantes, interesados en que se mantenga el
acto impugnado, que cuentan con un plazo fijado por el Tribunal, y vencido ste pueden
aparecer en cualquier estado de la causa, pero sin retrotraerla ni interrumpirla.
4) CONTESTACIN: comparecida la autoridad o notificada su rebelda, se le corre
traslado por 20 das para que conteste el recurso. A los coadyuvantes que comparecidos,
sucesivamente y por 5 das. La contestacin tiene los requisitos del escrito de interposicin,
oponiendo adems todas las defensas no opuestas como previas.
Las defensas previas, referidas a la inadmisibilidad del planteo, deben hacerse en los
1eros. 5 das del traslado, suspendiendo el principal y haciendo correr un trmite que consta
de 5 das de aviso al recurrente, opcionalmente 10 das de prueba y 10 de evaluacin de
mrito de sta, y 5 de resolucin -10 si hubo prueba-. Resueltas a favor, se termina el
proceso. En contra, se retoma el principal con los 15 das restantes para la contestacin.
Durante el plazo de la contestacin, la Administracin debe adems hacer saber de

los 3eros. individualizables que puedan tener inters directo en la conservacin del acto,
para que stos sean notificados del proceso.
5) PRUEBA: contestado el recurso o vencido el plazo, se abre la etapa que dura 30
das (puede no hacerse si las partes concuerdan). La prueba se ofrece en los 1eros. 10 das,
y se produce en los otros 20. El Tribunal, para mejor proveer, puede disponer la prctica de
cuantas diligencias considere, o la ampliacin de las ya producidas.
6) ALEGATOS: cada parte tiene 10 das, por su orden.
7) SENTENCIA: evacuados los alegatos o vencido el trmino, se llama autos para
resolver. Cada miembro del Tribunal estudia el caso por 10 das. Concluido el estudio, se
seala fecha para la resolucin, en plazo no mayor a 15 das. El fallo se pronunciar sobre:
A) Admisibilidad o no del recurso. B) Su procedencia o no: 1) anular en su caso (total o
parcialmente) el acto impugnado; 2) reconociendo la situacin jurdica individualizada,
adoptar las medidas conducentes al pleno restablecimiento de la misma. C) Las costas.
La sentencia tiene, en principio, FX inter partes; pero sern erga omnes cuando
verse sobre un vicio de ilegitimidad que por su naturaleza objetiva puede aprovechar o
perjudicar a 3eros. interesados.
8) EJECUCIN (PASO OPCIONAL): notificada la sentencia que condena a la
Administracin, sta debe cumplirla en mximo 30 das (salvo que la sentencia seale un
plazo distinto). Incumplida, se proceder a su ejecucin. El Tribunal, a peticin de parte,
adoptar las medidas al efecto, inclusive sanciones pecuniarias previstas en el art. 263
CPCCSF (con salvedades, como que no puede trabarse embargo sobre bienes afectados al
uso pblico o a un servicio pblico).
A su turno, la autoridad administrativa, dentro de los 10 das de serle notificada la
condena, puede solicitar al Tribunal la suspensin temporaria; la modificacin del modo de
cumplimiento; o la dispensa absoluta de su ejecucin, sta por graves motivos de inters u
orden pblico, ofreciendo satisfacer la DyP que ocasionare. Estas pueden disponerse por
varios motivos; la ley expresamente menciona si la sentencia: a) crea peligro de trastorno
grave del orden pblico; b) determina la supresin o suspensin de un servicio pblico; c)
causa la privacin del uso colectivo de un bien a l afectado; d) traba la percepcin de
contribuciones fiscales; e) provoca grave detrimento al Tesoro Pblico, por su magnitud
econmica.
Cuando se disponga alguna medida del estilo, el Tribunal determinar la
indemnizacin correspondiente y la forma y oportunidad del pago, cuya omisin determina
la caducidad de la modalidad de cumplimiento acordada, y la vuelta a la condena plena.
Vale la pena mencionar que el proceso puede no darse completo, porque: a) la
Administracin se allane al recurso; b) interpuesto el recurso, la Administracin reconozca
totalmente en sede administrativa la pretensin del administrado; c) el recurrente desista de
l, o porque haya transaccin a su respecto; d) cuando la instancia caduca, porque el
proceso se paraliza por ms de 3 meses sin que el administrado (pudiendo hacerlo) inste su
prosecucin, salvo que los autos pendan de resolucin (en ese caso est paralizado por el
Tribunal).
G) Recursos contra sentencia definitiva:
1) NULIDAD (5 das para interponerlo): A) Cuando sin consentimiento de las
partes, en el procedimiento se hubiesen omitido trmites substanciales, que pudieran haber
influido sobre el fallo, o que por expresa disposicin de Derecho anulan las actuaciones. B)
Cuando haya defectos de forma esenciales, no haya congruencia (no se decida sobre
cuestiones planteada, o se lo haga sobre otras que no), se contradiga en su parte dispositiva,
o sta con los fundamentos.
Se correr traslado por 5 das a la contraria. Vencido este trmino, el Tribunal
resolver dentro de 10 das.
Si la nulidad fuera por vicios del procedimiento, se devuelven los autos al estado
que tenan al producirse la nulidad; y si los vicios fueran de la sentencia, el Tribunal dictar
nuevo fallos, dentro de los 10 das siguientes.
Debe tenerse en cuenta que atento al inters pblico del contencioso-administrativo,
se prev que el Tribunal subsane los vicios que detecte, incluso de oficio.
2) REVISIN (5 das para interponerlo en incs. a) y e); 180 desde conocido el

hecho en los otros 3): A) Cuando se dictasen sentencias contrarias entre s, respecto a los
mismos litigantes, u otros en igual situacin, acerca del mismo objeto y fundamentos. B)
Documentos no conocidos o no presentados por FM (absorbe obra de 3ero.) u obra de la
contraparte. C) Falsedad de documentos. D) Cuando se dict sentencia slo en virtud de
testimonial, y los testigos son condenados por falso testimonio de esas declaraciones. E)
Sentencia con cohecho, prevaricato o violencia u otra maquinacin fraudulenta.
1) Vista por 10 das al Procurador General o al Fiscal de Cmara. 2) Traslado por
igual trmino a la contraria. 3) Apertura de la causa a prueba por 10 das. 4) Llamamiento
de autos y resolucin en los 30 das siguientes.
3) RIP Y CASACIN: procede contra las sentencias de Cmaras, el 1ero. en los
casos previstos en su ley reglamentaria; el 2do. slo por: a) inobservancia o grave error en
la aplicacin de las normas de Derecho o de la doctrina legal; b) sentencias contradictorias
de las Cmaras.
La interposicin, tramitacin y decisin del recurso de Casacin se rige por la ley
reglamentaria del RIP. Sin perjuicio de ello:
A) En el escrito se expresarn las normas de Derecho o doctrina legal violada
aplicadas con grave error; los fallos contradictorios, indicndose la aplicacin que
corresponden a juicio del recurrente (no basta para cumplir este requisito la remisin a otros
escritos del pleito).
B) Cuando la Corte estimare que la sentencia recurrida ha incurrido en
inobservancia o grave error en la aplicacin de las normas de Derecho o de la doctrina
legal, el pronunciamiento deber comprender: 1) Declaracin de la inobservancia o grave
error. 2) Declaracin de las normas o doctrina aplicable al caso. 3) Resolucin de ste con
arreglo a stas.
C) Cuando fuera por sentencias contradictorias, si la Corte hace lugar al recurso,
debe declarar cul es la doctrina o norma jurdica que rige la cuestin debatida.
El RIP y la Casacin no son excluyentes; en su caso se tramitarn y decidirn
conjuntamente. La decisin que en ello se dicte, agota las instancias jurisdiccionales en el
mbito provincial.
4) ACLARATORIA: en los trminos previstos por el CPCCSF (lo que suspende el
plazo para deducir recursos contra la sentencia).
H) Avocacin de la Corte Suprema: dentro de los 5 das de notificado el
llamamiento de autos por la Cmara para sentencia definitiva, cualquiera de las partes
puede solicitar a la Corte que se avoque, por existir inters institucional suficiente o
trascendente. La pretensin es por escrito; fundada; ante la Cmara que entiende; con
copia de las actuaciones que se consideren relevantes.
Presentado el escrito, la Cmara no podr dictar sentencia hasta que la Corte se
pronuncie. Para ello, aquella eleva a sta el escrito y las copias indicadas, de inmediato y
sin otro trmite. sta debe pronunciarse dentro de los 30 das. Como nico trmite, se
correr vista al Procurador General por 5 das, para que diga si existe o no el inters
invocado. Si la Corte se avoca, debe requerir de inmediato y sin otro trmite la elevacin de
las actuaciones para su resolucin definitiva. Tiene, para resolver los mismos plazos que
aquellos con los que contaba la Cmara.
9) Competencia originaria, exclusiva e improrrogable:
A) De la Corte, cuando el recurso lo interpone un Municipio o Comuna; o para
resolver cuestiones de competencia entre ella y las Cmaras, entre stas entre s, o de una
de ellas con un Tribunal Ordinario.
B) De las Cmaras contencioso-administrativas (no se prorroga ni entre ellas), que
son:
1) La Cmara 1, en Santa Fe, con competencia territorial en las circunscripciones 1;
4 y 5 (Santa Fe, Reconquista y Rafaela); y material contra: a) actos de la Provincia, en todo
litigio no expresamente atribuido por LOPJ a la Cmara 2 (expresamente, cuenta con la
competencia improrrogable sobre contrataciones administrativas, y rgimen tributario); b)
actos de los Municipios y Comunas comprendidos en las Circunscripciones en que acta.
2) La Cmara 2, en Rosario, con competencia territorial en las circunscripciones 2 y
3 (Rosario y Venado Tuerto); y material contra: a) actos de la Provincia, cuando el

recurrente se domicilia en las Circunscripciones en que acta, y el litigio versa sobre

empleo pblico, previsin social y sanciones administrativas aplicadas en ejercicio de la
potestad de polica (ambos requisitos a la vez); b) actos de los Municipios y Comunas
comprendidos en las Circunscripciones en que acta.
UNIDAD XV
15.1 Responsabilidad del Estado.
Evolucin de la teora sobre la responsabilidad del Estado en el mbito del Derecho
Pblico.
Para introducirnos diremos que la responsabilidad estatal por su actuacin en el
Derecho Pblico concierne a la Parte General del Derecho Administrativo como teora, y a
la normativa administrativa, que en principio es local (art. 121 CN). Lo dicho no excluye la
aplicacin del CC, sea por analoga porque algunas de sus normas son de aplicacin directa
en nuestra rama. Al mismo tiempo, este cuerpo legal norma los actos del Estado en el
campo del Derecho Privado (ej.: gestin de bienes del dominio privado del Estado).
Pasando a la parte histrica, en su nacimiento, el Estado (durante el siglo XVI) fue
uno absoluto, como sabemos. Se sostena aqu que el Rey no poda causar perjuicios, con
base en la nocin de Soberana. Ese estado de cosas perdur incluso durante la Revolucin
Francesa, que slo traspas la Soberana del Rey al Pueblo.
A comienzos del siglo XIX, siguiendo la teora del Fisco, se admite la
responsabilidad del Estado cuando ste realiza actos de gestin de naturaleza civil, mas no
por sus actos de poder pblico.
Pero los particulares comenzaron a renegar de esta idea, quejndose primero ante la
propia Administracin y luego directamente ante los Tribunales, que se reconocieron
competentes para entender en los casos, condenando al Estado por las normas del CC. Ante
esto, el Consejo de Estado reaccion diciendo que esa normativa no era aplicable.
Ya habiendo transcurrido buena parte del siglo XIX, el propio Consejo de Estado
comienza por reconocer la responsabilidad estatal, primero por: 1) faltas objetivas en los
servicios pblicos, o 2) funcionamiento irregular de los mismos (a partir del caso Blanco de
1873); llegndose luego a la aceptacin de resarcimiento por actos legislativos y judiciales.
El llamado caso Blanco implic el desprendimiento de la nocin de culpa como
presupuesto para la responsabilidad estatal, esbozndose una nocin de responsabilidad
extracontractual objetiva, que predominar el campo de la responsabilidad pblica (a
diferencia de la responsabilidad civil, eminentemente subjetiva y slo excepcionalmente
objetiva, en los casos especialmente previstos por la ley).
Destacamos que la nocin servicio pblico no es tomada en su sentido tcnico,
sino como toda la actividad jurdica o material emanada de los poderes pblicos que
constituye la funcin administrativa, es decir, Administracin en sentido objetivo (como
actividad).
Al desplazarse la nocin de culpa personal (que slo era tenida en cuenta
paralelamente en los casos en que el agente pblico adems hubiera actuado con culpa o
dolo, y configurando en el caso responsabilidad exclusivamente personal), se abri camino
al sentido publicista que fue ampliando la responsabilidad estatal, abarcando nuevos
mbitos como la expropiacin, la proteccin de los derechos adquiridos, la prohibicin de
enriquecimiento sin causa estatal, etctera.
15.2 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
y las normas aplicables en materia de responsabilidad
extracontractual del Estado.
Esta jurisprudencia ha empujado el avance de las concepciones publicistas dentro
de la materia, lo cual puede verse histricamente en el desarrollo de 3 grandes aspectos
bsicos: el fundamento de la responsabilidad (reconocimiento de una responsabilidad
directa no basada en la culpa sino en la faute de service), la naturaleza objetiva del factor de
atribucin y el reconocimiento de la responsabilidad tanto por actos legtimos como
ilegtimos, con sus consecuentes distinciones en los rubros indemnizables. Sin embargo,
encontramos perodos de divorcio entre la doctrina y la jurisprudencia de la Corte.
Como casos claves para el desarrollo de la materia, mencionamos los siguientes:
Caso Devoto (1933): surgi a raz de la quema de campos por errores de

empleados del Estado al de realizar el tendido de cables telegrficos sobre los mismos,
errores que provocaron chispazos y dieron lugar al incendio. Se resolvi la responsabilidad
del Estado segn los arts. 1109 (culpa) y 1113 (hechos de los dependientes). Bielsa lo
critic pues la responsabilidad consagrada era indirecta (por el art. 1113, se consideraba al
Estado seor y al empleado su subordinado) cuando podra haberse utilizado el art. 1112.
Pero lo cierto es que fue el puntapi para salir del terreno de la irresponsabilidad y dar
cabida a las teoras publicistas.
Caso Ferrocarril Oeste c/ Pcia. de Bs As. (1938): la Corte reconoci la
responsabilidad del Estado Provincial por expedir un certificado del Registro de la
Propiedad con datos equivocados, lo que provoc al adquirente problemas en su dominio.
Lo novedoso es que aqu la responsabilidad se consagra por el art. 1112, si bien en relacin
al art. 1113, pero sin el art. 1109, lo que determina una responsabilidad indirecta, pero sin
entrar a considerar el factor culpa. Adems, el fallo reconoce que estas relaciones deben
regirse por el Derecho Pblico, siendo el CC de aplicacin supletoria.
Caso Vadell (1985): tambin se debi a defectos en el Registro de la Propiedad.
Aqu la Corte consagra definitivamente la responsabilidad directa y objetiva del Estado por
la falta de servicio, determinando entonces que no hace falta demostrar la culpa del agente
y ni siquiera que ste est individualizado, mientras la conducta sea materialmente
imputable al Estado. Esta lnea se mantuvo hasta el da de hoy, siendo perfeccionada en
precedentes posteriores y esquivada slo en casos aislados.
A travs de estos 3 casos claves, vemos cmo la Corte pas de la aplicacin del
juego de los arts. 1109 y 1113 (culpa y responsabilidad indirecta); a utilizar los arts. 1112 y
1113 (responsabilidad indirecta pero objetiva); y finalmente a reconocer la responsabilidad
directa y objetiva, la cual surge del Derecho Pblico aplicable a la materia, y en su defecto
del CC, aplicable por analoga (en particular, su art. 1112).
15.3 Responsabilidad del Estado por hechos o actos de la
Administracin Pblica.
Fundamento. Principios generales. Soluciones legales y jurisprudenciales.
En primer lugar repetimos que la responsabilidad que aqu vemos es aquella en la
que incurre el Estado por sus actos de administracin, y no aquella producto de sus actos
como persona jurdica privada (que la regula el Derecho Privado y en particular el CC).
Dentro de esta responsabilidad por actos pblicos, distinguimos, como en la privada, una de
ndole contractual (violacin de contratos administrativos) y otra extracontractual, que es la
que aqu estudiamos. Y finalmente, esta se subdivide a su vez en responsabilidad por
actividad lcita, y por actividad ilcita: la distincin obviamente no se da en torno al
concepto de culpa, sino a una idea similar a la faute de service (falta de servicio) francesa,
que se evala en relacin a leyes y reglamentos administrativos.
Pero estas dos categoras tienen los mismos fundamentos, que son Principios
Generales de nuestro Derecho Pblico nacional: la correccin del desequilibrio causado por
el dao al administrad, que por ello merece restitucin (basado en la igualdad de las cargas
pblicas del art. 16 CN) y la inviolabilidad de la propiedad (art. 17 CN).
Lo dicho encuentra base jurisprudencial en los fallos Laplacette (combin los arts.
17 y 18 CN); Cantn y Garca, Ricardo Mario (arts. 16 y 17 CN), de la CSJN.
Como teoras opuestas a esta, vemos la Teora de la indemnizacin alemana, que
divide la responsabilidad en la que surge del factor culpa y la objetiva; y la Teora de la
lesin antijurdica resarcible espaola, que si bien ubica un fundamento unitario de toda
responsabilidad estatal, pretende hacerlo sobre la base de normativa positiva y no sobre
Principios Generales del Derecho Pblico.
Presupuestos de responsabilidad.
1. Imputabilidad material del acto o hecho a un rgano del estado en ejercicio u
ocasin de sus funciones: la imputabilidad es puramente objetiva, prescindindose
por completo del requisito de la voluntariedad. Consecuencia: la Administracin
ser responsable por los hechos ejecutados por un funcionario pblico demente, y
tambin cuando no pueda individualizarse al responsable.
2. Dao en el patrimonio del administrado: a) puede ser actual o futuro (ej.:
imposibilidad de futuras cosechas que se hubieran producido de no mediar el acto o

hecho estatal), pero debe ser cierto, lo que excluye el dao puramente eventual, y
basta al respecto la suficiente probabilidad de que acontezca segn el curso
ordinario y natural de las cosas (segn la CSJN en Godoy); b) debe estar
individualizado; c) debe ser apreciable en dinero (aunque sea dao moral); d) el
dao puede darse sobre un derecho subjetivo o un inters legtimo.
3. Relacin de causalidad entre el hecho o acto administrativo y el dao causado, que
como dijimos puede darse aunque no est individualizado su autor.
4. Factor de atribucin, que siempre es objetivo (salvo el caso del Estado respondiendo
subjetivamente por entes autrquicos -Dromi-), lo que se consagr en Vadell.
5. Falta de servicio, por cumplimiento irregular de las obligaciones impuestas por la
CN, la ley o un reglamento (caso responsabilidad por actos ilegtimos); o
legitimidad del acto por observancia de todas las formas legales establecidas,
sumada a particular sacrificio del administrado por el accionar estatal, y ausencia
del deber de soportar el dao (caso responsabilidad por actos legtimos; estos
ltimos agregados en el caso Columbia que complet la materia).
La Corte tom los 3 primeros presupuestos en el caso Tejeduras Magallanes.
El dao. La extensin del resarcimiento. Anlisis jurisprudencial.
Los caracteres del dao ya fueron enumerados. La cuestin fundamental que resta
apreciar es la extensin del mismo, pues esta vara segn la responsabilidad surja de
actividades lcitas o ilcitas del Estado.
Cuando el dao surge de actividades ilcitas, la reparacin debe ser integral (dao
emergente, lucro cesante y dao moral; consecuencias inmediatas y mediatas), pues los
administrados no estn obligados a soportar este tipo de actividades estatales, ni mucho
menos el dao causado por ellas.
Cuando el dao surge de actividades lcitas, en cambio, ha sido generalmente
aceptado en doctrina y jurisprudencia que la reparacin a que ellas dan lugar no abarque el
lucro cesante, pues en principio las actividades lcitas del Estado deben ser soportadas por
los administrados, en la medida en que al ser ellas realizadas en miras al inters general,
principios de solidaridad social as lo justifican.
Respecto de esta problemtica, la CSJN, en Laplacette opt por su no inclusin,
de acuerdo al art. 10 de la Ley Nacional de Expropiacin. Esta doctrina fue seguida en Los
Pinos, Cantn, Winkler y Motor Once. Pero en Snchez Granel, anterior a Motor
Once, el lucro cesante fue otorgado. La tendencia actual es a cubrir todo el dao realizado,
sea que en el caso concreto l est representado por el dao emergente, o sobre el lucro
cesante. Sin embargo, legalmente se han visto limitaciones a la aceptacin del
resarcimiento de esta categora (decretos 436/00 y 1023/01; leyes 25344, 25414 y 25453).
Finalmente, cuando se comprueba que el dao se realiz con dolo del funcionario
judicial, la responsabilidad ser meramente personal de ste, pues no resulta justo que toda
la comunidad soporte el resarcimiento por la actitud que ha tomado dicho funcionario (lo
que ocurrira si el Estado indemnizara con sus arcas, provenientes del aporte de todos los
ciudadanos).
Responsabilidad por actividad lcita. Fundamento. Anlisis jurisprudencial.
Ya vimos que el fundamento es idntico para ambos tipos de responsabilidad estatal
(por actos lcitos o ilcitos) y que su distincin se da ms bien en torno a los rubros que la
reparacin abarca.
Se da sin embargo otra distincin, en torno a sus presupuestos, pues si bien tienen 3
de ellos en comn (imputabilidad material, dao concreto y relacin de causalidad), no se
da en el caso la falta de servicio, pues el acto que da lugar a reparacin aqu es uno
legtimo, por lo que el cuarto presupuesto del caso es ese: la legitimidad (o licitud) del acto
administrativo, lo que implica que el mismo no adolece de vicios, por haber sido dictado de
conformidad con todos los requisitos formales y sustanciales del ordenamiento jurdico.
Estos presupuestos tradicionales fueron luego completados jurisprudencialmente por
otros dos: un sacrificio especial en el perjudicado por el accionar legtimo del Estado, y la
ausencia de deber de soportar el dao.
Como ejemplos de estos actos, encontramos: la ocupacin tempornea, la
expropiacin por causa de utilidad pblica, la realizacin de obras pblicas que disminuyan

el valor de los inmuebles vecinos, etctera.

La responsabilidad del Estado por omisin. Fundamento. Anlisis jurisprudencial.
Como la responsabilidad administrativa es objetiva, no hay casi distincin entre la
que surge de la accin y aquella nacida de una omisin, pues siempre lo determinante ser
la falta de servicio (no puede nunca haber responsabilidad por una omisin legtima,
claro est). La clave para determinar la falta de servicio se encuentra en determinar
entonces si la omisin es o no antijurdica, es decir si en el caso concreto era o no razonable
que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos producidos, lo cual debe
leerse a la luz de violaciones a: normativa expresa, costumbre, o Principios Generales del
Derecho; que impliquen (cualquiera de los 3) una obligacin concreta de actuar. Con esto
queremos decir una obligacin a cuyo cumplimiento la Administracin pueda ser
compelida, incluso siendo necesario cumplir ciertas cargas procesales, como es instar ante
el PJ.
La CSJN ha admitido el criterio de la responsabilidad por omisin, siempre que sea
en base a una obligacin legal expresa y no a un deber difuso, lo cual por otra parte queda
legalmente amparado por los arts. 1074 (de corte genrico) y 1112 (especfico para los
funcionarios pblicos) CC; y sociolgicamente amparado por el hecho de saber que en la
actualidad, muchos de los daos que sufren los administrados surgen de omisiones de los
poderes pblicos (mxime en pases como el nuestro con falta de recursos para atender en
ocasiones incluso a su propia legislacin), lo cual sin embargo no puede transformar al
estado en una suerte de caja aseguradora de todos los riesgos que implican vivir en
comunidad (particularmente en las grandes urbes actuales).
15.4 Responsabilidad del Estado por actos legislativos.
Fundamento. Anlisis jurisprudencial.
Para Cassagne el fundamento es unitario, sea que la responsabilidad derive de actos
materialmente administrativos o materialmente legislativos, pues la distincin importante se
da en torno a la legitimidad o no de la actuacin estatal. Resalta sin embargo que se ha
admitido sin vacilaciones (tanto en doctrina como en jurisprudencia de la Corte) la
indemnizacin por actos legislativos declarados ilegtimos por sentencia judicial firme: el
Alto Tribunal as lo determin en casos en que la lesin provena de leyes, decretos-leyes y
reglamentos del Ejecutivo que son materialmente legislativos.
15.5 Responsabilidad del Estado por actos judiciales.
Fundamento. Anlisis jurisprudencial.
Para Cassagne esta responsabilidad se distingue de la que surge por actos
administrativos o legislativos, en que es excepcional. El justificativo es que en toda
comunidad jurdicamente organizada todos tienen el deber de someterse a las decisiones
que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar
los daos ocasionados por una sentencia desfavorable. Sin embargo, en ocasiones se
genera el deber de la comunidad de soportar una reparacin ante un acto judicial ilegtimo.
Como su nota distintiva es el error judicial, por lo que los supuestos quedan subsumidos en
los casos de actuacin estatal ilegtima, debiendo ser entonces la reparacin integral.
Este tipo de responsabilidad estatal puede darse en procesos penales (donde tiene
mayor aceptacin) o civiles-comerciales. En ambos casos es necesaria la revisin de la
decisin y la modificacin de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva
(a travs generalmente del recurso de revisin).
Cassagne admite tambin la reparacin cuando en un proceso penal se realiza una
detencin indebida por un tiempo no razonable, de una persona que luego resulta absuelta
en la sentencia firme de un proceso penal. El tema es debatido en Procesal Penal. La misma
solucin propone en los procesos civiles respecto de medidas cautelares (ej.: embargos o
inhibiciones generales) que ocasionan daos al patrimonio del sujeto, siempre que no se
hubieran decretado bajo la responsabilidad de alguna de las partes.
Destacamos que muchas Provincias prevn este tipo de responsabilidad en sus
Constituciones o Cdigos Procesales, a diferencia de lo que ocurre a nivel federal.