JUECES, PARTES Y CANGREJOS

Por Alberto BOVINO

Los principales objetivos de este curso consisten en lograr la interaccin entre los saberes
terico-conceptuales que adquirimos casi exclusivamente en toda instancia de instruccin formal
en el rea del derecho, con los problemas prcticos, reales, concretos, a los que todos nosotros,
desde diferentes lugares, nos enfrentamos en el ejercicio de nuestra profesin.
Durante muchos aos, hemos visto al caso hipottico que nos daban o que dbamos en los
cursos de derecho penal, derecho procesal penal y derecho de ejecucin penal como el
paradigma de la mejor enseanza del derecho penal, en especial del derecho sustantivo. Por
supuesto que para desarrollar temas en clase o para explicar algn tema especialmente
complejo, ese tipo de casos que supone un anlisis reductor de lo que es un caso real tiene
o puede tener gran utilidad.
Sin embargo, el gran problema que presenta ese tipo de casos es que, por un lado, ignora todos
los temas vinculados a la actividad probatoria y, adems, asume que los hechos probados tienen
un sentido unvoco. Pues bien, estos dos problemas, en s mismos, ya representan obstculos
para el aprendizaje de cmo se aplica el derecho sustantivo a ciertas cuestiones de hecho.
Ello pues reduce la cuestin de la interpretacin y aplicacin del derecho a un anlisis
puramente textual, esto es, formal, que se abstrae de los hechos. Por ello, ANDRS IBEZ nos
dice1:
se parte de una opcin de campo consistente en situar la exposicin en el terreno de
la que, con palabras de Luigi FERRAJOLI, llamar interpretacin operativa; o sea la
que tiene por objeto, ms que las normas, las concretas experiencias jurdicas en las
que el operador, se encuentra personalmente implicado e interesado, en cada
ocasin2. O si se quiere, el juego de la norma en la experiencia de su aplicacin
aqu, preferentemente judicial al caso concreto.
En definitiva, se trata de discurrir acerca del papel de un determinado tipo de intrprete,
como agente de la mediacin entre un texto y un contexto. Tomando aqu texto, no
en el sentido que le da Van Dijk3, de construccin terico-abstracta, que preexiste al y
se actualiza en el discurso interpretativo. Porque el jurista operativo no acta a partir
de un texto as entendido como monlogo, en la medida en que, como ha escrito

1 ANDRS IBEZ, Perfecto, Neutralidad o pluralismo en la aplicacin del derecho? Interpretacin judicial e
insuficiencia del formalismo, en En torno a la jurisdiccin, Ed. del Puerto, Buenos, Aires, 2008.
2 L. Ferrajoli, Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,
1/1966, pg. 292.
3 T. A. Van Dijk, Estructuras y funciones del discurso, trad. de M. Gann y M. Mur, Siglo XXI, Mxico, 7. ed. 1991,
pgs. 19-21.

Ross, la interpretacin no tiene punto de partida lingstico independiente4; sino,

antes bien sobre algo ms prximo a la idea del discurso interactivo5, sobre un
complejo integrado no slo por la disposicin o disposiciones legales con sus
problemas especficos, a los que aludir, sino tambin y a la vez por una situacin
fctica, por un conjunto de datos empricos. Una(s) y otra, que se interpelan
recprocamente, tienen que ser ledas en esa relacin de mutua implicacin, en la que
ya se encuentran desde el comienzo de la operacin que nos ocupa. Relacin en la que
la norma es lenguaje en uso, instrumento para la solucin de problemas prcticos6.

Esto, que puede admitirse con carcter general7 incluso en una perspectiva meramente
textual, es decir, aun situndose en un supuesto hipottico de pura interpretacin
doctrinal, se hace mucho ms patente en el plano de la interpretacin operativa, por la
incorporacin de una concreta cuestin de hecho.
Tal incorporacin acontece no como un fenmeno aleatorio, que fuera consecuencia de
la eventual aplicacin de una regla de derecho a un hecho extra o pre-jurdico, sino
como un dato en cierta manera necesario, porque la norma jurdica y la experiencia
prevista por ella no son extraables una de la otra, sino que, por el contrario, se dan
conectadas por una relacin semntica. De este modo, en realidad, la eficacia o
relevancia de una experiencia jurdica se configura como la significatividad de sta en
trminos normativos, porque no hay un hecho y una norma en espera de ser unidos
por un acto de calificacin del hecho o de aplicacin de la ley. Las proposiciones
normativas tienen sentido en cuanto hacen referencia a una experiencia jurdica
designada como posible, es decir, en cuanto pueden denotar experiencias jurdicas
concretas8.
As las cosas, en contra de lo representado por una imagen cara a cierta mitologa
judicial, el juez, como intrprete operativo por antonomasia, no est nunca solo, pero
menos an a solas con la ley, frente al caso.
A partir de esta constatacin, podra decirse que el grado de complejidad de y el
margen que se abre a la tarea de atribucin de significado crece en proporcin
directa al grado de proximidad del intrprete a la quaestio facti9.
Debemos sealar, sin embargo, que el autor solo hace referencia a la interpretacin que realizan
los jueces. Y tambin en este aspecto debemos sealar otra cuestin que dejamos de lado en la
enseanza del derecho. Solemos olvidar que los problemas jurdicos se tratan de conflictos y

4 A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, trad. de G. R. Carri, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2 ed. 1970,
pg. 140.
5 Cfr. M. Stubbs, Anlisis del discurso. Anlisis sociolingistico del discurso natural, trad. de C. Gonzlez, Alianza
Editorial, Madrid, 1983, pgs. 23-24.
6 M. Barberis, Il diritto come discorso e come comportamento, Giappichelli Editore, Torino, 1990, pgs. 90 y 97.
7 Y entiendo con Ruiz Miguel que, efectivamente, no deben exagerarse las dificultades de la comunicacin
lingstica hasta creer que la existencia de lagunas o de ambigedades en el derecho impida decir que hay
decisiones judiciales que aplican y se adecuan a criterios abstractos preexistentes <Creacin y aplicacin en la
decisin judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, 1984, pg. 24). Aunque, quiz por deformacin profesional, me
gustara matizar en el sentido de preexistentes en algn grado.
8 L. Ferrajoli, op.cit. pgs. 299 y 300.
9 Cfr. al respecto L. Prieto Sanchs, Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, pg. 88.

que, por lo tanto, nuestra percepcin de los hechos y del derecho no puede dejar de estar
determinada por el lugar que desempeamos en aqul.
Por ello, cuando intervenimos en los procesos en calidad de partes tanto el trabajo de fiscales
como defensores pblicos se asemeja bastante al de querellantes y defensores particulares,
tal circunstancia no puede ser ignorada, pues ella afectar, necesariamente, nuestro desempeo
en la actividad de produccin y, especialmente, de valoracin probatoria y, por ende, nuestro
anlisis del derecho.
Y en este sentido, es interesante citar a Ral CALVO SOLER, quien ha sealado que:
Adems, manifest que en la filosofa del derecho histricamente se ha tomado como
referencia a dos grandes operadores: al legislador y a los jueces, pero se dej en el
camino al abogado. Falta en el saber jurdico una perspectiva iusfilosfica que tome
como referencia la actividad del abogado, pudiendo ser esto mismo de extrema
relevancia para la construccin de mejores medios alternativos de resolucin de
conflictos. Entender que nos falta una perspectiva iusfilosfica de la actividad del
abogado es fundamental para comprender el papel que estn llamados a jugar los
mtodos alternativos, ampli10.
Lo que ms oculta esta falta de atencin que seala el profesor espaol sobre la labor de los
litigantes es nuestro relevante papel en los desarrollos de la prctica jurdica. En los fallos de
nuestra Corte Suprema, por ejemplo, pocas veces se mencionan los nombres de las partes e,
incluso, los jueces suelen apropiarse de sus argumentos, ocultando la relevancia de la actividad
de los litigantes. Pinsese, si no, en los desarrollos de la jurisprudencia en materia civil y
comercial, donde todos los planteos dependen de las partes.
Nadie niega, por supuesto, el papel creador de los jueces y el contenido poltico de sus
decisiones. Recordemos las sabias palabras de PETRACCHI cuando dijo:
Todo juez es poltico. A lo sumo, le pasar lo que al cangrejo, que es crustceo, pero no
lo sabe.
Sin embargo, un tribunal sin un caso es mucho ms que una justicia ciega. Es, adems, una
justicia muda, que pierde todo su poder de decir el derecho.

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http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/tapa/proceso-judicial-y-medios-alternativos/+4468.