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Cristian Maturana M.
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" La verdad es que a toda manifestacin del proceso, bien considerado desde el punto de vista
esttico, bien desde el punto de vista dinmico, corresponde la posibilidad de incidentes que
ofrecen, por decirlo as, una vegetacin tan frondosa y tan espesa, que a veces ese hace muy
difcil distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mrito. A fin de no equivocarse en
esto, que ms de una vez le parecer un jeroglfico, no hay otra solucin que ofrecer al tcnico
que la de atenerse frreamente al sistema, que he tratado de delinear, y, en primer trmino, a la
distincin fundamental entre la esttica y la dinmica procesales.
" En el campo de la solucin del proceso, se le presentaran incidentes relativos al oficio (por
ejemplo, en materia de recusacin o bien de competencia), a las partes (por ejemplo, en materia
de capacidad o bien de legitimacin), a las pruebas (por ejemplo, en materia de admisin de una
prueba testimonial, de verificacin o falsedad de una escritura), a los bienes (por ejemplo, en
materia de secuestro, conservativo o judicial), en fin, a la continencia del proceso ( por ejemplo,
en materia de reunin de las causas o bien de intervencin).
Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, ver surgir incidentes tanto relativos a
los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrn referirse a la
formacin de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cmo (por ejemplo, si puede o no
presentarse un escrito, o en qu audiencia debe tener lugar la discusin, o si esta debe realizarse a
puerta cerrada), o bien a su eficacia (por ejemplo, si la citacin es nula), o bien a su
impugnacin (por ejemplo, si una ordenanza del presidente debe ser confirmada o revocada por
el colegio). En otro aspecto, se le ofrecern incidentes en torno a la formacin del
procedimiento (por ejemplo, en materia de cambio de ritualidades del sumario por las del
formal, o bien en materia de orden de la discusin), o a la sucesin de un procedimiento al
otro (por ejemplo, en materia de ejecucin de ejecucin provisional de una sentencia
interlocutoria), o a su suspensin (por ejemplo, en materia de precedencia del proceso penal
sobre el proceso civil), o a su interrupcin (por ejemplo, en caso de muerte o cambio de estado
de una de las partes), o a su cesacin (por ejemplo, en caso de desistimiento de la demanda o
bien de caducidad)."
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En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolucin del conflicto puede
surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a ste, las que no lo integran, pero que se
vinculan a l, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la
sentencia definitiva.
En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la
tramitacin y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los
casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al
dictarse la sentencia definitiva.
En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben
formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallndose tanto los incidentes como
la cuestin principal al pronunciarse sentencia definitiva. Adems, dada la continuidad que tiene
el desarrollo del procedimiento, ms que hablarse de incidencias, se refieren habla ms bien de
objeciones que son resueltas rpidamente durante el curso de las audiencias para permitir su
pronto desarrollo y conclusin.
No est dems sealar, que la regulacin que se efecta por el Cdigo de Procedimiento Civil de
los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se
da una aplicacin real a la inmediacin, tramitacin y fallo de incidencias en audiencias, y
resolucin basada en la sana crtica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante
el curso del procedimiento en forma independiente a la cuestin principal..
2.- REGLAMENTACION.
Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento
Civil.
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En el Ttulo IX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes ",
se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios.
En los Ttulo X a XVI del citado Cdigo, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
Titulo
Incidente Especial
Acumulacin de autos
XI
Cuestiones de Competencia
XII
XIII
Implicancias y Recusaciones
Privilegio de Pobreza
XIV
Las Costas
XV
XVI
Desistimiento de la Demanda
Abandono del Procedimiento.
Dejamos constancia que en adelante cada vez que se mencione un artculo sin sealar su procedencia
corresponder al Cdigo de Procedimiento Civil.
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Finalmente, es menester tener presente que el legislador a lo largo del Cdigo de Procedimiento
Civil se encarga de regular especficamente otros incidentes como son a ttulo meramente
ejemplar los de nulidad por rebelda por fuerza mayor (art.79); nulidad por falta de
emplazamiento (art. 80), medidas precautorias (arts. 290 y siguientes); excepciones dilatorias
( arts 303 y siguientes); las tachas de los testigos ( arts 373 a 379); la ampliacin del embargo
( art.456); la sustitucin del embargo ( art.457 ); la conversin del procedimiento de sumario a
ordinario o viceversa ( art 681 ); etc.3.- CONCEPTO.
3.a.- Etimologa.
Del latn escolstico incidens, - tis " lo que sobreviene ", del verbo incido, - ere " sobrevenir ",
originalmente " incidir " o " caer entre, caer sobre.
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3.b.- Gramatical.
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el incidente es " la cuestin distinta del
asunto principal del juicio, pero con l relacionada, que se ventila y decide por separado,
suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominndose entonces de previo y especial
pronunciamiento."
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Esta ltima definicin jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mrito de contemplar todos
los elementos esenciales que deben concurrir para la configuracin del incidente segn la
regulacin de ellos que efecta nuestro legislador segn veremos a continuacin.
Al efecto, el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " toda cuestin
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de este ttulo, si no tiene sealada por la ley
una tramitacin especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda
claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente es su
accesoriedad respecto de un asunto o cuestin principal. Al respecto, se ha sealado por
nuestra Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina ms que por la tramitacin,
4 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988.
5 Diccionario de la Lengua Espaola. Pg. 1.151.Vigsima Primera Edicin. Madrid 1992.
6 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1988.
7 .Hugo Alsina. Tratado terico prctico del derecho Procesal Civil y comercial. Ca argentina de editores.1942. Tomo II. Pg.733.
8 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurdica. 1989. Pg.35.9 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo I. Pg.108.
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10 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pg.38.-
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El proceso adquiere existencia legal desde que se ha constituido la relacin jurdica procesal o
desde el momento en que todas las partes se encuentran insertas en una situacin jurdica que les
genera la carga de actuar para los efectos de poder satisfacer su propio inters en el proceso,
segn la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de ste a la cual adhiramos.
El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificacin de la
demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que slo a partir de ese
instante ser posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto principal.
La determinacin de ese instante como generador de la existencia del proceso se basa en el
artculo 1603 inciso final del Cdigo Civil, el cual a propsito del pago por consignacin, nos
seala que " se entender existir juicio desde el momento en que se haya notificado la
demanda ", precepto que debemos entender con la eficacia suficiente para suplir el vaco
procesal que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su
concordancia con diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en los
juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolucin de un juez
o tribunal. As lo establece con claridad el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente."
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En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio,
efectuada la subasta y ordenado extender por resolucin firme la escritura de remate, es
extemporneo, por lo que debe entenderse que el tribunal careca de competencia para dictarla en
razn de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestin sobre la que se pronunci.
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De all que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al
juicio y que pueden hacerse valer slo cuando ste adquiera existencia legal, establece en el
inciso segundo del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un
hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de
proponer la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal
en el pleito ".b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto principal.
" El Diccionario Jurdico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es "
aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual
estn adheridas".
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo
que depende de lo principal o se le une por accidente".
11 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Pgina 249. Editorial Jurdica de Chile.1974.12Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pg.108.
13 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurdica 1998. Junio. N 216. Pg. 40 y sgtes
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Es as como podemos concluir " que las cuestiones ajenas al juicio debern promoverse en juicio
separado, porque de otra manera se alteraran los trminos de la relacin procesal y se
introducira la confusin en el procedimiento."
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en esa parte. Es as como por ejemplo, el pronunciamiento acerca de las tachas que se efecta por
el tribunal al dictar la sentencia definitiva tendr el carcter de una sentencia interlocutoria,
puesto que se pronuncia sobre un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las
partes.
En este sentido compartimos plenamente lo sealado en orden a " que una resolucin es un auto
o una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que revista y la
oportunidad en que se dicta, debiendo para su calificacin tenerse presente, ante todo, lo
preceptuado en el artculo 158 18
5.- CARACTERSTICAS.
1.- Los incidentes son cuestiones accesorias del asunto principal.
2.- Las cuestiones accesorias que se promueven por va incidental tienen establecido un
procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el titulo IX del
Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de ello, el legislador ha contemplado normas especiales respecto de determinados
incidentes especiales, a los cuales se les aplican supletoriamente las normas de los incidentes
ordinarios.
3.- La regulacin de los incidentes se encuentra contemplada en el Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, De las disposiciones comunes a todo procedimiento, por lo que ellas
deben aplicarse respecto de la tramitacin de cualquier cuestin accesoria que se promueva en un
procedimiento civil, salvo norma especial diversa.
Adems, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisin expresa del
artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal.
4.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que
conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensin,
contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
5.- Los incidentes pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuacin,
ejecutoriada en la causa principal.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento contemplado en
el artculo 80 del Cdigo de Procedimiento Civil puede hacerse valer incluso despus de haberse
dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de
ella segn lo establecido en el inciso final del artculo 234 de ese Cdigo.
6.- La promocin de un incidente ante el tribunal que conoce de la causa no suspende la
tramitacin del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitacin del
incidente.
Excepcionalmente, la promocin de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse
en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestin accesoria para continuar el
curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial
pronunciamiento.-.
7.- La resolucin que falla el incidente tiene el carcter de sentencia interlocutoria de
primer grado o de un auto, segn si establece o no derechos permanentes entre las partes.
La determinacin de esa resolucin tiene importancia para el rgimen de recursos, puesto que en
materia civil es procedente el recurso de reposicin en contra de los autos; procediendo en
18 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pgina 44.-
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Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en que se
desarrolla el procedimiento.
Esta clasificacin tiene su origen en el artculo 84 que se refiere a aquellos que anulan el proceso
o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
6.5.- Segn el efecto que tiene la promocin del incidente en la tramitacin del asunto
principal y el cuaderno en que se tramitan.
Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que paralizan la substanciacin
de la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar
motivo a la formacin de un cuaderno separado.( Art.87 inc 1).Incidentes que no revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento son aquellos
cuya promocin no suspende el curso de la causa principal y deben ser substanciados en
cuaderno separado. ( Art. 87 inc.2).Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener
presente las siguientes reglas:
a.- El legislador se encarga a travs de una regla especial de establecer la naturaleza que reviste
el incidente promovido.
En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Cdigo de
Procedimiento Civil el carcter que reviste el incidente promovido, debe el tribunal proceder a
tramitar el incidente respetando ese mandato legal.
El legislador establece que revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento los
incidentes relativos a la competencia ( art 112), las excepciones dilatorias ( arts 307 y 308),etc.Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carcter de previo y especial
pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento
(art 81), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad hubiere promovido y
perdido dos incidentes ( art.88)el privilegio de pobreza (art 131), los incidentes a que den lugar
las medidas precautorias ( art 302), los incidentes que se formulen durante el trmino probatorio
o que se relacionen con la prueba (art.339),.b.- El legislador no establece a travs de una regla especial el carcter que reviste el incidente
promovido.
En estos casos, la determinacin de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento
deber ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.
De acuerdo a lo sealado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha sealado como un ejemplo
general de incidentes que tienen el carcter de previo y especial pronunciamiento a los relativos
a la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es
necesario subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su
curso en virtud de la economa procesal, ya que de acogerse el incidente se generar la nulidad
de todo lo obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste intil de la actividad
jurisdiccional.
De all, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carcter que reviste, ser menester que la parte en un otros del escrito le solicite
al tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su
tramitacin en el cuaderno principal o en cuaderno separado segn el caso.
La resolucin del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carcter de un
decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabr deducir el recurso
de reposicin con apelacin subsidiaria, si con ello se altera la tramitacin del juicio. El recurso
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Al efecto, el artculo 433 en su inciso 1 establece que " citadas las partes para or sentencia no se
admitirn escritos ni pruebas de ningn genero".
En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del
procedimiento con posterioridad a la citacin para or sentencia. Al efecto, el inciso 2 del art.433
establece que la no admisin de escritos luego de citadas las partes para or sentencia se "
entiende sin perjuicio de lo establecido en los artculos 83 y 84 .....".Excepcionalsimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso
hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de
cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento vlido, contemplado en el artculo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final
del artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Civil.
4.- OPORTUNIDAD PROCESAL PARA PROMOVER LOS INCIDENTES.
En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse segn
el hecho que le sirve de origen para promoverlo:
a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como
defecto legal en promover la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestin principal en el pleito.( Art 84 inc.2).b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deber
promoverlo tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85).c) Si concurren simultneamente diversas causas para promover incidentes, debern
promoverse todos los incidentes a la vez. (Art.86).Todos estos incidentes si no se hacen valer en la oportunidad y en la forma que establece el
legislador sern rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estar a lo que establece el artculo 83, o que se trate de una
circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deber
ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts
84 inc 3, 85 inc 2 y 86 )
d) El incidente de nulidad procesal deber promoverse dentro de cinco das, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a
menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.( Art 83 inc.2). Sobre la materia, se
ha sealado que el plazo de 5 das a que se refiere el artculo 83 del C.P.C. est dispuesto para
las partes y no para el juez, quien en presencia de la nulidad y en uso de sus facultades puede
declararla de oficio, sin otro impedimento que no est terminado el proceso por resolucin
ejecutoriada. 19
e) El rebelde podr promover el incidente de nulidad de todo obrado en rebelda suya por
fuerza mayor, dentro de tres das contados desde que ces el impedimento y pudo hacerse valer
ante el tribunal que conoce del negocio (Art.79)
f) El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por falta
de notificacin o por notificacin defectuosa, podr promover la nulidad de todo lo obrado
dentro de cinco das contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio ( Art.80 )
19 Corte Apelaciones Punta Arenas. 10.4.1992. R.D.J. Tomo LXXXIX. 2 parte. Sec. 2. Pgs 32 y sgtes.
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a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede
adoptar las siguientes actitudes:
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexin con el asunto
principal( Art 84 inc 1), se promueve en forma extempornea ( Art. 84 incisos 2 y 3, 85 y 86) o
se promueve sin haber efectuado la consignacin previa fijada por el tribunal en caso de haber
perdido dos o ms incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88).
- Resolverlo de plano.
El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea
acogindolo o rechazndolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su
fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pblica notoriedad, lo que el
tribunal consignar en su resolucin.(Art.89)
- Admitirlo a tramitacin.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestin principal,
promovido oportunamente, habindose efectuado la consignacin previa en los casos en que
fuere procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pblica notoriedad, el
tribunal debe proceder a admitirlo a tramitacin.
Para tal efecto deber conferir traslado a la otra parte por el termino de tres das. En
consecuencia, la resolucin que recaer en la solicitud que promueve el incidente ser: "
Traslado" o " Traslado y autos".El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud de
la otra parte que promovi el incidente.
La resolucin del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o provedo, la cual
debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de
transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolucin en el proceso, en cuyo caso la
notificacin deber efectuarse por cedula.(Art 52).El trmino de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres das, plazo que
tiene el carcter de legal, de das, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no
susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente,
se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte
contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba."(art.
89).- Este plazo por estar establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y referirse a una
actuacin de las partes reviste el carcter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artculo 64, no
presentndose en la actualidad problema alguno en determinar el carcter de ste termino como
aconteca antes de la dictacin de la Ley 18.705 que reformar ese precepto legal.
a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere respecto
del incidente.
La contraparte respecto del traslado conferido respecto de la solicitud que promueve el incidente
puede adoptar las siguientes actitudes:
- Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento
para promoverlo.
En este caso, no ser necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deber proceder a
dictar la resolucin pertinente para su resolucin, sea aceptndolo o rechazndolo.
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9.- En cuanto a los diversos trminos probatorios especiales que no aparecen contemplados en
la regulacin del procedimiento de los incidentes y si en el juicio ordinario, ellos seran
aplicables en cuanto la naturaleza del procedimiento los haga procedente por aplicacin de lo
establecido en el artculo 3 del Cdigo.
c.- Fase de Fallo.
En el procedimiento incidental no se contemplan los trmites de observaciones a la prueba y de
citacin para or sentencia como acontece en el juicio ordinario, puesto que conforme al artculo
91 " vencido el termino de prueba hyanla o no rendido las partes y an cuando estas no lo
pidan, fallar el tribunal inmediatamente o a ms tardar dentro de tercero da la cuestin que
haya dado origen al incidente."
En todo caso, el tribunal podra ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo previsto
en el artculo 159 del Cdigo, las que se contemplan en el Libro I sobre Disposiciones comunes a
todo procedimiento.
La resolucin que falla el incidente ser una sentencia interlocutoria de primer grado o un auto,
segn establezca o no derechos permanentes en favor de las partes.
La determinacin de la naturaleza jurdica de la resolucin tiene gran importancia para los
efectos de determinar los recursos que proceden en contra de ella.
Si la resolucin que falla el incidente no establece derechos permanentes en favor de las partes
ser un auto y entonces proceder el recurso de reposicin (art.181), nunca proceder el recurso
de apelacin directo, sino que la apelacin en forma subsidiaria al recurso de reposicin cuando
con el fallo del incidente se altere la substanciacin regular del juicio o recaen sobre trmites no
establecidos en la ley (Art.188), y no procedern los recursos de casacin tanto en la forma como
en el fondo y la revisin.Si la resolucin que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes ser
una sentencia interlocutoria y entonces no proceder el recurso de reposicin (art.181),
procedern el recurso de apelacin directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de
casacin tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan
imposible su continuacin (art.766 inc.2); y la revisin.Sobre la materia se ha resuelto que la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es
una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artculo 158 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposicin en su contra
comete falta o abuso que debe enmendarse por la va disciplinaria, ya que mediante la referida
sentencia se produjo el desasimiento del tribunal. 20
En cuanto a la condena en costas, establece el artculo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr con todo
el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar,
sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de
este Cdigo".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la
parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratndose de los incidentes dilatorios el legislador estableci en el artculo 147 del
Cdigo de Procedimiento Civil una regla especfica, sealndonos que " cuando la parte que
20 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2 parte. Sec. 1 Pgs 150 y sgtes.
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Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella
sea declarada. Revisten este carcter el recurso de reposicin; el recurso de apelacin; el recurso
de queja.
La eleccin del medio depender de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la
irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad.
c) La nulidad procesal no es clasificable.
La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa.
Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal.
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a peticin de parte por haberse
infringido normas que emanen del inters pblico, es decir, se refieren a la relacin procesal o
que tengan por finalidad el orden pblico. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia
absoluta, implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casacin de oficio.
La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez slo a peticin de parte por
haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones
dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es as se ha sealado por cuanto el juez no est en su
intervencin en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus
obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la
existencia de un debido proceso.
d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal especfica.
En nuestro derecho no recibe aplicacin el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en
que se incurra durante la tramitacin de un procedimiento.
En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genricas y
causales especficas.
Las causales especificas son las contempladas en los 8 primeros nmeros del art.768 del C.P.C.;
las nulidades especficas sealadas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propsito del litigante rebelde
y la fuerza mayor; y las contempladas en el artculo 810 respecto del llamado recurso de
revisin.A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo, el que al regular el incidente de
nulidad procesal nos seala que " la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin
de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
Las causales genricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el
proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el
N6 del artculo 303 que posibilita la deduccin de como excepcin dilatoria todas aquellas que
tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida ; la
contemplada en el N 9 del art.768 del C.P.C. respecto del recurso de casacin en la forma,
acotada en cuanto a los tramites esenciales por los artculos 795 y 800 del C.P.C. y la causal de
casacin en el fondo en materia civil.
La procedencia del incidente de nulidad procesal es amplsimo en nuestro derecho, puesto que
afectara de una manera genrica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente
apartndose de la regulacin legal, sin necesidad que el legislador la prescriba para cada caso
especfico.
A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo al sealarnos que la nulidad
procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos en que la ley
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expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de
las partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad"
Excepcionalmente, para morigerar la amplitud de la nulidad procesal, el legislador se encarga de
establecer diversos casos en que un vicio no da lugar a la nulidad procesal como acontece con la
omisin del envo de carta certificada en la notificacin personal subsidiaria (Art 46); con los
errores en que se incurran en el testimonio que se estampa en el proceso acerca de la practica de
una notificacin por el Estado Diario ( Art.50), los errores y omisiones en las tablas de las causas
de los tribunales superiores (Art.165); etc.e) La nulidad procesal requiere ser alegada.
Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos excepcionales
puede ser declarada de oficio por el tribunal.
Para alegar la nulidad procesal por la va de la promocin de un incidente se requiere:
a.- Ser parte en el proceso en que se incurri en el vicio.
Tendrn este carcter las partes originarias, demandante y demandado, como los terceros que
intervengan con posterioridad durante el curso del proceso como terceros coadyuvantes,
excluyentes o independientes, los que tienen los mismos derechos de las partes principales.
b.- La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio que motiva
la promocin del incidente.
En los casos en que la ley no contemple expresamente la nulidad, es menester de acuerdo a lo
previsto en el inciso 1 del artculo 83 que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad"
c.- La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del vicio
que lo lleva a promoverlo o haber consentido en l.Al efecto, el artculo 83 en su inciso segundo establece que " la parte que ha originado el vicio o
concurrido a su materializacin o que ha convalidado expresa o tcitamente el acto, no podr
demandar la nulidad".
f) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictacin de una resolucin judicial
que la declare.
El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad
procesal que lo afecta.
El tribunal que debe dictar la resolucin para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que
debe de seguirse para obtener esa declaracin depender del medio que se utilice para hacerlo
valer. (P.Ej. incidente nulidad; casacin en la forma, casacin en el fondo; recurso de revisin.).
Tratndose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artculo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso 1 que " la nulidad procesal podr ser declarada , de oficio o a peticin
de parte" y en su inciso 3 que " la declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo
obrado".
g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurdicos procesales realizados dentro del
proceso.
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La
transaccin) no deben ser anuladas por va de la nulidad procesal.
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Adems, la nulidad procesal se sanea en la mayora de los casos si ella no es alegada dentro del
proceso y jams podr en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurdico
procesal realizado en un proceso afinado. Es as como el legislador ha sealado categricamente
en el mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la accin ordinaria de nulidad
para invalidar sentencias, no admitindose otro camino que el de la casacin para lograr este
resultado".
h) La nulidad procesal genera la ineficacia especfica del acto viciado y en algunos casos,
tambin la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir
una dependencia directa entre todos ellos.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal slo afecta a ste y no al resto de los actos
realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad
de la declaracin de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la
declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la
nulidad de un acto jurdico procesal no afecta slo a ste, sino que a todos aquellos que se
hubieren realizado con posterioridad en atencin a la vinculacin existente entre ellos en el
proceso.
Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.
El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de
vicio alguno intrnseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase,
por la nulidad del que le precedi.
Ejemplo tpico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta
de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificacin de la demanda el proceso
se retrotrae al estado de la notificacin de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere
ejecutado con posterioridad son nulos.
A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y as se
establece a propsito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al
sealarnos que " el tribunal al declarar la nulidad deber establecer precisamente cuales actos
quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad
procesal se contempla en el recurso de casacin en la forma en el inciso primero del art.786 del
C.P.C. y en el llamado recurso de revisin se establece en el inciso segundo del art.815 del C.P.C.
i) La nulidad procesal se sanea.
En nuestra legislacin se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad.
En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolucin que la deniega.
Ejecutoriada que sea la resolucin, y que normalmente tiene el carcter de sentencia
interlocutoria, ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producir la mxima
purga de la nulidad procesal.
En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusin de la facultad establecida por la
ley para hacerla valer.
As, a partir de la ltima reforma el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro del
plazo de 5 das desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.
Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta.
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nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de
las partes un perjuicio reparable slo son la declaracin de nulidad".
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Para establecer la relacin que existe entre dos procesos se ha acudido por nuestra legislacin y
doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran la cosa juzgada:
identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa de pedir.
La regla general es que no debe existir ms que un proceso para la resolucin de un mismo
conflicto, puesto que para evitar el desarrollo de cualquier otro proceso sobre ste se ha dotado al
demandado de la excepcin de litispendencia. Si el proceso hubiere terminado por sentencia
firme, la iniciacin posterior de otro proceso sobre idntico conflicto puede ser evitado con la
excepcin de cosa juzgada.
En sntesis, mediante la acumulacin de autos se trata de evitar que puedan pronunciarse
sentencia contradictorias entre dos procesos pendientes que se encuentran en una relacin de
continencia o conexin.
En este sentido se seala que con el objeto de impedir el pronunciamiento de sentencias
contrarias o disconformes sobre una misma materia, se ha dado nacimiento a una serie de
instituciones que, aun cuando de diversa manera, tienden al mismo fin.
El riesgo de que puedan recaer sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, se hace mas
notorio tratndose de causas idnticas; es decir, de aquellas que presentan entre s la triple
identidad de sus elementos constitutivos (partes, objeto y causa o ttulo), como sucede cuando las
mismas personas actan en ambos juicios, litigando sobre una misma cosa y fundando sus
acciones en un mismo ttulo. A fin de evitar esta posible contradiccin entre las resoluciones que
21 Carlos Cristian Maturana Miquel. Memoria de prueba. Relacin entre la litispendencia, la acumulacin de autos y la cosa juzgada.Pgs.
159 y 160. Facultad de derecho. Universidad de Chile.
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deban recaer sobre juicios idnticos, se han establecido dos instituciones que tienen entre s gran
semejanza. Una de ellas, tiende a impedir que se promueva un nuevo juicio igual a otro que fue
objeto de anterior resolucin; sta es la que conocemos con el nombre de cosa juzgada. La otra
tiene por objeto obtener la paralizacin de una nueva causa iniciada y que presenta con otra de
que ya se est conociendo, los caracteres de identidad que hemos anotado. Esta se denomina
litispendencia.
El peligro de que se dicten por distintos tribunales sentencias contradictorias, admitindose en
unas lo que fue desechado en otras o viceversa, no slo existe tratndose de causas idnticas,
sino tambin, cuando entre ellas haya un grado tal de relacin, que lo sentenciado en una sera
perfectamente aplicable a las dems, o tendra, al menos, gran influencia en lo que haya de
resolverse en ellas; es decir, cuando se trata de causas conexas. A evitar este riesgo ha venido la
acumulacin de autos, disponindose que para estos casos, todas las causas sean llevadas por
un mismo tribunal y falladas por una sola sentencia.
22
2.- CONCEPTO.
2.a.- Gramatical.
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la acumulacin de autos consiste en
unir unos autos a otros.
2.b.- Doctrina Extranjera.
Alsina considera la acumulacin de autos como la reunin de varios procesos, en los que se
hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante un mismo juez y se resuelvan en una
sentencia o de acuerdo con un solo criterio.
Couture expresa respecto de la acumulacin de autos que ella consiste en:
1.- Accin y efecto de reunir dos o ms procesos o expedientes en trmite, con el objeto de que
todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia.
2.- Incidente cuya pretensin consiste en la acumulacin de dos o ms procesos o expedientes en
trmite, con el objeto que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola
sentencia.
2.c..- Doctrina Nacional.
La acumulacin de autos consiste en la agrupacin de dos o ms procesos que se han iniciado y
que se tramitan separadamente, existiendo entre ellos una relacin tal, que sea del todo
conveniente tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se pronuncien sentencias
contradictorias, que se multipliquen intilmente los juicios y que las partes incurran en gastos y
molestias innecesarios.
23
Por nuestra parte, podemos sealar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico la
acumulacin de autos es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal
ordene la agrupacin material de dos o mas procesos pendientes, entre los cuales existe una
relacin de continencia o conexin, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente
evitndose la existencia de sentencias contradictorias.
3.- OBJETIVO.
El objetivo de la acumulacin de autos es la agrupacin material de dos o ms procesos que se
han iniciado y que se tramitan separadamente, sean ante el mismo o diversos tribunales, a fin de
que sean tramitados y fallados en conjunto, por existir entre ellos una relacin de continencia o
conexin.
22 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 7. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.
23 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 12. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.
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Debemos hacer presente que existen casos en los cuales no nos encontramos frente a una
acumulacin material, sino que solamente jurdica de asuntos ante el mismo tribunal, por lo que
ellos se tramitan en forma separada y segn los procedimientos que correspondan. Ello acontece
en la ley de Quiebras respecto de los procesos declarativos que se atraen por la vis compulsiva
que tiene el proceso universal.
En cambio, la caracterstica esencial de la acumulacin de autos es que ella no es solamente una
acumulacin jurdica que hace que se vinculen todos los procesos entre s, sino que adems es
material dado que decretada la acumulacin todos ellos pasan a formar un solo proceso para la
tramitacin y fallo de todos en forma conjunta.
4.- FUNDAMENTO.
Los fundamentos que justifican la acumulacin de autos son:
a.- Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias,
b.- Evitar que se multipliquen intilmente los juicios que se tramitan en forma separada en caso
de existir una relacin de conexin entre ellos, materializndose con ello el principio de la
economa procesal, y
c.- Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dndose aplicacin al
principio de la economa.
5.- CAUSAL O REQUISITOS DE FONDO PARA QUE SE DECRETE LA
ACUMULACIN.
5.1. Regla General.
El requisito de fondo para que proceda la acumulacin se contempla en el inciso 1 del artculo
92 al sealarnos que la acumulacin de autos tendr lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa.
En consecuencia, es el concepto de mantencin de la continencia o unidad de la causa el que
determina la procedencia de la acumulacin, sin que haya sido definido por el legislador,
correspondiendo por ello su determinacin a la jurisprudencia y a la doctrina.
Como principio unnimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se ha aceptado que la
continencia o unidad de la causa se destruye cuando diversos juicios tienen de comn, por lo
menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la accin; y c) la causa de pedir
de la accin. Tambin se entiende que falta la continencia o unidad (de la causa cuando las
acciones entabladas en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos. En todos estos casos en que se ha roto la continencia o unidad de la causa, procede la
acumulacin de autos.
Cuando de los tres elementos enumerados precedentemente se identifica uno solo, siendo
diferentes los dos restantes, puede o no haber lugar a la acumulacin, habida consideracin a las
circunstancias. Porque puede haber casos en que, aun cuando fuere idntico uno solo de los
elementos de la accin, deba entenderse rota la continencia o unidad de la causa. Si el nico
elemento que se identifica en ambos juicios es el de las personas, parece sin lugar a dudas que
debe rechazarse la acumulacin. En el antiguo procedimiento criminal, por el contrario, la regla
es totalmente diferente. Habiendo identidad de personas entre dos juicios criminales, deben ellos
acumularse por esta sola circunstancia, en conformidad a lo que dispona el artculo 160 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, que sealaba: El culpable de diversos delitos ser juzgado por
todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularn las causas iniciadas o por iniciarse en
su contra; y las personas que en ellas figuren como reos quedarn sometidas a la jurisdiccin del
tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados
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Si slo el objeto es idntico, pero diferentes las partes que intervienen y la causa de pedir, no se
puede dar una regla general. Habr casos en que la acumulacin ser procedente, y otros en que
ella deber ser rechazada. Citaremos los ejemplos expuestos por un autor para aclarar los
conceptos.
Supongamos, por ejemplo, que en un juicio Juan demanda a Pedro pidiendo se le reconozca el
derecho a ejercer la servidumbre de trnsito en un fundo de ste; y en otro, Diego demanda
tambin a Pedro pretendiendo el mismo derecho. En el presente caso, no obstante ser uno mismo
el objeto de las demandas, aparece de manifiesto que las resoluciones que separadamente
hubieren de recaer en los pleitos, en ningn caso podran contradecirse, ni comprometer por
tanto el prestigio de la autoridad judicial, porque perfectamente podran acogerse ambas demandas, o declararse que ha lugar a la una, desechndose la otra, segn fueren los fundamentos
aducidos, En el ejemplo propuesto por lo consiguiente, no habra lugar a la acumulacin de
autos.
Ahora, pongmonos en la otra hiptesis: litigan dos personas sobre la propiedad de una cosa; en
juicio separado se sigue, tambin contra una de ellas y por una tercera persona, juicio sobre el
dominio de la misma cosa. La situacin ya es distinta y es fcil darse cuenta de la conexin, que
en el ejemplo propuesto salta a la vista, por cuanto el derecho de dominio es exclusivo (salvo el
caso de comunidad o copropiedad) y si se diera lugar a las dos demandas, sera imposible darles
cumplimiento a las sentencias. En este caso aparece de manifiesto que es necesario que los dos
juicios constituyan uno solo y terminen por una sola sentencia, para mantener la continencia, o
unidad de la causa. La acumulacin de autos, en el caso propuesto, es, por lo tanto, procedente.
Cuando solamente la causa de pedir es la misma, tampoco se puede dar una regla general. En
algunos casos la acumulacin ser procedente; en otros no. As, podemos citar como un ejemplo
en que la acumulacin de autos es procedente, aquel en que la accin o acciones entabladas en
diversos juicios emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos, como el caso del
accidente culpable que origina perjuicios a varias personas, todas las cuales demandan al autor
del cuasidelito cobrando la indemnizacin correspondiente.
Pero tambin se pueden presentar casos en que, siendo una misma la causa de pedir y diferentes
el objeto y las personas, no sea procedente la acumulacin. Se ha citado como ejemplo el que
sigue:. Se demanda de una persona (A) la entrega de un objeto, cuyo dominio se pretende
haberlo adquirido por herencia y en virtud de la propia particin hecha por el causante en su
testamento, que al efecto acompaa. Otro de los herederos, invocando el mismo testamento,
reclama ante distinto tribunal algo que le hubiere correspondido y que est en posesin una
tercera persona (B). En esta ocasin, derivndose, como es notorio ambas acciones de un mismo
ttulo, no aparece, sin embargo, la necesidad de reunirlas, porque en realidad se discuten
derechos diferentes y no hay posibilidad de contradiccin entre las sentencias que resuelvan cada
problema.
24
5.2. Casos especiales previstos por el legislador para hacer procedente la acumulacin de
autos.
Como sealamos el inciso 1 del artculo 92 seala la regla general acerca de cuando es
procedente la acumulacin de autos, al sealarnos que tendr lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa
Sin embargo, a continuacin el artculo 92 procede a sealarnos tres casos en los cuales el
legislador ha previsto especialmente que es procedente la acumulacin de autos por estimar que
existe en ellos de mantener la continencia o unidad de la causa.
Al efecto, dispone ese precepto que Habr, por tanto, lugar a ella, en los tres casos que
seala.
24 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada y
actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pgs. 155 y 156. Editorial Jurdica de chile. 1980.
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1.- Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos.
Del anlisis de este Nmero se desprende que en el mismo se contemplan dos situaciones:
a.- Que las accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro; y
b.- Que las acciones entabladas en los distintos procesos emanen directa e inmediatamente de
unos mismos hechos
En la primera situacin se comprende solo el caso en que en el proceso promovido con
posterioridad se hubiere hecho valer una pretensin cuyos elementos sean cualitativamente los
mismos, pero de una mayor extensin a los de la pretensin que se hubiere hecho valer en el
primitivamente iniciado, puesto que en ese caso no podr oponerse por el demandado la
litispendencia por no existir una identidad entre ambos procesos, sino ms bien la continencia del
primero de ellos en el que se ha promovido con posterioridad.
Respecto de la segunda situacin se ha declarado por ejemplo por la jurisprudencia que deben
acumularse las diversas causas deducidas en contra de dos compaas de seguros en que se
cobran las indemnizaciones correspondientes con motivo de un mismo siniestro.
En cuanto a la exigencia de que las acciones deriven de un mismo hecho, y no de la ley o de un
acto jurdico pensamos que ello carece de mayor trascendencia al poder ser posible hacer
aplicable la acumulacin si no estuviera contemplada conforme a la regla general.
2.- Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las
acciones sean distintas;
La expresin accin ha sido utilizada por el legislador al igual que en el caso anterior en el
sentido de causa de pedir.
Son acumulables por aplicacin de esta causal, los procesos cuyas personas y objeto por el cual
litigan sean idnticos, difiriendo las causas o ttulos en los que fundamentan la pretensin. En
consecuencia, serian acumulables por va ejemplar, los procesos en los cuales un arrendatario
demanda en juicio a su arrendatario cobrndole perjuicios por haberle trabado o embarazado el
goce de la cosa arrendda a causa de reparaciones o trabajos realizados en ella y el otro juicio en
que lo demanda con iguales fundamentos ara obtener la rebaja proporcional de la renta, todo de
conformidad a lo prevenido en el artculo 1928 del Cdigo Civil.
3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba
producir la excepcin de cosa juzgada en otro.
Sobre este nmero compartimos la posicin sustentada por don Fernando Alessandri quien
certeramente nos ha manifestado que no debe creerse que este nmero ordena la acumulacin de
autos cuando los juicios sean exactamente iguales, cuando los tres elementos indicados son los
mismos. En tal caso no procede la acumulacin de autos, sino la excepcin de litispendencia. El
N 3 del artculo 92 se refiere, no a los casos en que ambos pleitos son exactamente iguales, sino
a los casos en que sin ser ellos idnticos la sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el
otro. As puede ocurrir que se tramiten separadamente dos pleitos que no sean iguales por no ser
la misma persona del demandado o del demandante, pero puede ocurrir al mismo tiempo que la
sentencia de uno haya de producir cosa juzgada en el otro. Ejemplo tpico: los dos pleitos tienen
la misma la misma causa de pedir, el mismo objeto y los demandados son personas distintas,
pero a pesar de todo, la sentencia de un pleito producir cosa juzgada en el otro, por ser los
demandados codeudores solidarios. Puede tener tambin aplicacin la regla del N 3 del artculo
92 cuando se trata de casos de cosa juzgada absoluta. Ejemplo tpico: Un acreedor hereditario
inicia un juicio contra un heredero para que se declare que tiene la calidad de heredero.
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Posteriormente, otro acreedor hereditario inicia un juicio contra el mismo heredero para que se
reconozca su calidad de tal. Como este pleito habra de producir cosa juzgada en el otro, porque
en conformidad al artculo 1.246 del Cdigo Civil en estos juicio excepcionalmente la cosa
juzgada es absoluta, tenemos que puede pedirse la acumulacin en ambos pleitos.
6.- REQUISITOS DE FORMA PARA QUE PROCEDA LA ACUMULACIN DE AUTOS
El artculo 95 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para que pueda tener lugar ha
acumulacin, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimiento y que ha substanciacin de todos ellos se encuentre en instancias anlogas.
Conforme a esa norma legal dos son los requisitos de forma para que se decrete la acumulacin
de autos:
a) Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento; y
b) Que la substanciacin de todos los juicios se encuentre en instancias anlogas.
Como vemos, los requisitos de forma para que proceda la acumulacin de autos se refieren a la
clase o naturaleza de los juicios que deban agruparse en uno solo y al grado de avance a que
hubieren llegado en el curso de su tramitacin, para que sea lcito decretarla.
El primer requisito, que se refiere a la identidad de procedimientos conforme al cual se deben
encontrar en tramitacin los procesos, resulta del todo lgico al no ser posible en caso de
encontrarse sometidos a procedimientos diversos poder dar cumplimiento a la uniformidad de
tramitacin que prev el legislador en caso de darse lugar a la acumulacin.
Al efecto, dispone el artculo 97 que siempre que tenga lugar la acumulacin, el curso de los
juicios que estn ms avanzados se suspender hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado,
situacin a la cual no podra arribarse si nos encontramos ante procesos sometidos a diversos
procedimientos.
En cuanto al segundo requisito, se ha sealado que la razn principal para exigir que los juicios
se encuentren en instancias anlogas, debi ser la de impedir que las partes se aprovechen de su
propio dolo, pues sera muy fcil para stas detener la substanciacin de un juicio que se
encontrare en segunda instancia, iniciando un nuevo juicio que a aqul pudiere acumularse, toda
vez que en conformidad a la ley los juicios que estuvieren ms avanzados deben suspenderse
hasta que los ms atrasados lleguen al mismo estado. Pero, por otra parte, no puede desconocerse
que esta exigencia legal puede atentar directamente, en ciertos casos, contra el fundamento de la
acumulacin de autos, que consiste en evitar que se dicten sentencias distintas respecto de una
misma cuestin controvertida.25
7.- PERSONAS LEGITIMADAS PARA SOLICITAR LA ACUMULACIN DE AUTOS.
FACULTAD DEL TRIBUNAL PARA DECRETARLA DE OFICIO
Regla General.
La acumulacin de autos slo puede ser decretada a peticin de parte.
Se entiende legitimada para solicitar la acumulacin de autos a todo aquel que hubiere sido
admitido como parte en cualquiera de los juicios respecto de los cuales se solicita la
acumulacin.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artculo 94 que se considerar parte legtima para
solicitarla todo el que haya siclo admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya
acumulacin se pretende.
Excepcin.
25 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada y
actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.159. Editorial Jurdica de chile. 1980.
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Pasado este trmino, haya o no respuesta, el tribunal resolver, haciendo traer previamente a la
vista todos los procesos cuya acumulacin se solicite, si todos estn pendientes ante l. En caso
contrario, podr pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales.(art. 99)
De las resoluciones que nieguen la acumulacin o den lugar a ella slo se conceder apelacin en
el efecto devolutivo.(art. 100). Esta norma carece de relevancia luego de la modificacin
introducida al N| 2 del artculo 194 por la Ley 18.705.
11.- EFECTOS QUE PRODUCE LA ACUMULACIN DE AUTOS.
a.- Se da lugar a la acumulacin de autos.
La resolucin que da lugar a la acumulacin de autos suspende el curso de los juicios que estn
ms avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado.(art. 97) Si los procesos
acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce una excepcin a
la regla de la radicacin , dado que todos ellos debern ser conocidos y fallados por un solo
tribunal.
26
Llegados todos los procesos a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan
por una misma sentencia.
La resolucin que decreta la acumulacin de autos produce sus efectos desde que se notifica a las
partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada.
b.- Se rechaza la acumulacin de autos.
Si se rechaza la acumulacin, todos los procesos continuarn tramitndose en forma separada
ante el tribunal que corresponda conocer de ellos y se fallarn en forma separada dentro de cada
uno de dichos procesos.
12. LA ACUMULACIN EN LOS JUICIOS DE QUIEBRA.
El artculo 93 nos seala que habr tambin lugar a la acumulacin de autos en los casos de
quiebra. De esta acumulacin se trata en la Ley de Quiebras.
El artculo 52 de la Ley de Quiebras dispone en su N 4: La sentencia definitiva que declare la
quiebra, contendr: 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el
fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan
afectar sus bienes, salvo las excepciones legales.
La acumulacin de autos y la acumulacin en la quiebra presentan grandes diferencias,
rigindose cada una de estas instituciones por reglas propias.
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En esta oportunidad nos corresponde referirnos a las dos formas de alegar la incompetencia del
tribunal: 1.- La va inhibitoria; y b.- La va declinatoria.
Al efecto, se dispone en el inciso 1 del articulo 101, que podrn las partes promover cuestiones
de competencia por inhibitoria o por declinatoria.
La va inhibitoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal a quien se cree
competente, pero que no est conociendo del asunto, pidindole que se dirija al que est
conociendo de un juicio pero que se estima incompetente, para que se inhiba y le remita los
autos.
La va declinatoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal que est conociendo
del asunto, pero a quien se estima incompetente para conocer de l, indicndole cul es el
tribunal que se estima competente y pidindole que se abstenga de dicho conocimiento.
La vas que establece el legislador para alegar la incompetencia de un tribunal son incompatibles
entre s, por lo que ellas no pueden ser empleadas simultanea ni sucesivamente, siendo un
clarsimo caso en que el ejercicio de una va hace precluir la otra por el ejercicio de un acto
incompatible.
En este sentido, prescribe el inciso 2 del artculo 101 que las que hayan optado por uno de estos
medios, no podrn despus abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrn emplearse los dos
simultnea ni sucesivamente.
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una contienda positiva de competencia, puesto que tanto el tribunal requirente como el requerido
se estn atribuyendo el conocimiento del asunto.
El tribuna! competente para resolver la contienda es el contemplado en el artculo 190 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, debiendo distinguir para tal efecto:
a.- Si !os tribunales entre los cuales se ha planteado la contienda de competencia son de distinta
jerarqua debe resolver la contienda !e competencia el superior d aquel que tenga jerarqua ms
alta
b.- Si los tribunales son de igual jerarqua, se debe subdistinguir si dependen o no de un mismo
superior jerrquico.
b.1. Si de dependen de un mismo superior jerrquico, ste debe resolver la contienda de
competencia.
b.2. Si dependen de distintos superiores jerrquicos, debe resolver la contienda el superior
jerrquico de aquel hubiera prevenido en el conocimiento de! negocio, esto es, el superior
jerrquico de! tribunal requerido.
Finalmente, debemos tenerse presente que, para estos efectos, los jueces rbitros de primera, de
segunda o de nica instancia tienen como superior a la respectiva Corte de Apelaciones.
3. 4. Tribunal competente para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de las
resoluciones que se dicten en las cuestiones de competencia.
Sabemos que slo son apelables la resolucin que niega lugar a la solicitud de inhibitoria
pronunciada por el tribunal requirente y la que pronuncia el tribunal requerido accediendo a la
inhibitoria.(art. 107)
Estas apelaciones se llevarn ante el tribunal a quien correspondera conocer de la contienda de
competencia pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarqua,
conocer de la apelacin el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada.(108)
De manera que el tribunal competente para conocer de la apelacin es l mismo a quien
correspondera conocer de la contienda de competencia. Pero esta regla tiene una excepcin. Si
los tribunales dependen de diversos superiores, iguales en jerarqua, es competente para conocer
de la apelacin el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Para conocer de la
contienda de competencia, en el mismo caso, segn hemos visto, la ley seala al superior
jerrquico del tribunal requerido.
En este caso, solo nos encontramos frente a una excepcin a la regla general del artculo 186 que
la apelacin es conocidas por el superior jerrquico del tribunal ante el cual se dedujo la
apelacin cuando la cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de distinta
jerarqua y siempre que la sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal de ms baja
jerarqua. En tal caso, es competente para conocer de la apelacin el superior del tribunal de
jerarqua ms alta, ya que l es el llamado a resolver una posible contienda de competencia.
En los casos restantes, la regla del artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil no hace sino
confirmar la del artculo 186 del mismo cuerpo legal. En efecto, si la cuestin de competencia se
ha planteado entre tribunales de distinta jerarqua y la sentencia apelada ha sido dictada por el
tribunal de jerarqua ms alta, debe conocer de la apelacin el superior respectivo de este ltimo.
Si la cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de igual jerarqua, dependan ellos
del mismo superior o de distintos superiores, siempre conocer de la apelacin el superior del
tribunal que hubiere dictado la resolucin apelada. As se desprende del artculo 108 del C.P.C.
en relacin con el artculo 190 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
28
28 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada y
actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.171. Editorial Jurdica de chile. 1980.
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Adems de remitir los autos al tribunal declarado competente, debe el tribunal superior
comunicar lo resuelto al otro tribunal (art. 110).
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inters acusatorio, y que por esto no ejercite simultneamente las funciones de acusacin, como
por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, tambin en el
mixto. Slo as puede el proceso conservar un carcter cognoscitivo o, como dice Beccaria,
informativo y no degenerar en proceso ofensivo donde el juez se hace enemigo del reo. 31
Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y
recusaciones.
Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme
a lo previsto en el art. 194 del C.O.T.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez
impartial, esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga inters en
el conflicto que debe resolver.
La imparcialidad es una posicin orgnica o estructural de un juez o tribunal, pero sobre todo y
ante todo la imparcialidad es una imagen y un estado de nimo del juzgador, una actitud, que
nos muestra que ste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte. Tal como
ha sido reconocido, la jurisdiccin es rgano ( juez o tribunal), pero tambin es actividad , y es
aqu donde precisamente acta con toda su energa la imparcialidad: no puede haber juicio si no
hay, tal como hemos visto, un tercero parte desinteresada, que se sita por encima de los propios
afectados y acta en condiciones de plena imparcialidad. Las notas que cualifican la
imparcialidad, y que nuestra jurisprudencia constitucional repetir en forma constante, no son
otras que las de desinters y neutralidad. De ah que no quepa extraarse de que si bien en un
plano orgnico, o si se prefiere subjetivo del propio juez, la independencia sea la nota ms
sobresaliente, para el ciudadano concreto que se sita ante un juez o tribunal es mucho ms
relevante la imagen de imparcialidad, que en ltima instancia ser la que imbuya en ese
ciudadano confianza en los tribunales y, en suma, actuar como factor de legitimidad del Estado
constitucional.
Se puede decir, en efecto, que independencia e imparcialidad son dos principios estructurales
bsicos del poder judicial, distintos pero complementarios. Ahora bien, la independencia es un
prius de la imparcialidad judicial, pero no puede confundirse con ella: un juez imparcial
requiere, por definicin, ser independiente (difcilmente podra predicarse de un juez dependiente
su imparcialidad), mientras que un juez puede ser independiente y, sin embargo, no ser imparcial
a la hora de conocer una causa determinada o una serie de causas. De ah la dificultad de
aprehender el alcance de la imparcialidad como nota distintiva de una actividad, pero, eso s,
predicable de una persona (juez o Magistrado), que es, en suma, el titular o que, cuando menos,
forma parte del rgano judicial que ha de resolver determinado litigio.
Pero la nota de imparcialidad cumple, asimismo, otras funciones no menos importantes en el
Estado constitucional. Como ya hemos puesto de relieve en un pasaje anterior, la idea de
imparcialidad est directamente conectada con la imagen de la institucin y, por tanto, con la
idea de legitimidad de la justicia en general y del Estado en particular. La idea ha sido muy bien
expresada por Rebbufa en los siguientes trminos: Tradicionalmente se postula una relacin
estrecha entre independencia e imparcialidad y se subraya que la funcin de la independencia
para la construccin de una imagen de imparcialidad. Con esta ltima expresin me refiero aqu
al modo en el cual el ejercicio de la funcin judicial, el papel institucional de rbitro entre las
partes, viene percibido por la opinin pblica, por los usuarios de la administracin de justicia.
La importancia de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a travs de ella se proyecta
la legitimidad de la funcin judicial, el consenso previo y la aceptacin de sus decisiones, la
expectativa de que en cualquier caso sus decisiones sern observadas incluso por la parte
perdedora. En conclusin, la imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de
todo el orden jurdico, para el mantenimiento de su legitimidad.
32
2.- REGLAMENTACIN.
31 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Pg. 582. Editorial Trotta. Tercera Edicin. 1998. Madrid.
32 Rafael Jimnez Asensio. Imparcialidad Judicial y derecho al juez imparcial. Pgs 71 y 72. Editorial Aranzadi S.A. 2002.Navarra.
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Recusaciones :
5.- MOTIVOS.
1.- Parentesco:
2.- Inters
3.- Amistad
Recusacin 195 N 15
4.- Enemistad
5.- Emisin de juicio o
anticipo juicio sobre
cuestin pendiente
Recusacin 195 N 16
Recusacin 195 N 10
Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el cual
establece como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces con
competencia criminal, adems de las sealadas, las siguientes:
1 Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2 Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y
3 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garanta en el
mismo procedimiento.
Finalmente, se incorpor como causal de implicancia por la Ley 19.968 al N 5 del artculo 195
del C.O.T. la de haber intervenido en ella como mediador. En consecuencia, queda
meriadanamente claro que la funcin de juez o rbitro es incompatible con la de mediador.
5.- PARALELO ENTRE LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES.
Fuentes
Extensin
IMPLICANCIAS
RECUSACIONES
Art. 195
Art. 196
A todos los jueces;funcionariosIdem
judiciales y peritos.
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Obligacin jueces
Fundamento
Gravedad
Modo de operar
Disponibilidad
Purga
Renuncia tcita
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Art. 199
Presuncin falta responsabilidad
Mayor
Declaracin de oficio o voluntad
de parte,. Art.200
Orden pblico
No existe
No existe
Infraccin
Art. 199
Idem.
Menor
Peticin de parte, sin perjuicio tribunal la
declare de oficio. Art. 200
Orden privado
Se purga art. 114 C.P.C.
Procede si no se alega dentro de 5
da. Art. 125 C.P.C.
No hay delito
Art. 118 C.P.C.
Art. 119 y 120 C.P.C
Competencia
Causal casacin
forma
Basta su concurrencia
Efectos
No existe
Procede 124 C.P.C.
Inapelable, salvo la que pronunciaInapelable, salvo la que acepte la
juez unipersonal desechando larecusacin amistosa, o declare de oficio
implicancia
inhabilitacin por alguna causal de
recusacin. Art. 205
Integracin y
subrogacin
Idem
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281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la
audiencia. En este ltimo caso, debern alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia
definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anular todo lo obrado en el juicio
oral. .(Art. 76 NCPP).
Como causal especifica de procedencia del recurso de nulidad, se contempla en la letra a) del
artculo 374 que el juicio y la sentencia sern siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido
pronunciada por un juez de garanta o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en
lo penal legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada
por tribunal competente;
6.- RECUSACIN ABOGADOS INTEGRANTES.
1.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista de la
Corte suprema y Corte de Apelaciones, no pudindose ejercer este derecho sino que respecto de
dos miembros, aunque sea mayor el nmero de partes litigantes.
2.- Es causal de recusacin respecto de los abogados integrantes la circunstancia de patrocinar
negocios en que se ventile la misma cuestin que debe resolver el tribunal.
3.- Deben formularse antes del inicio de la audiencia.
4.- Debe pagarse un impuesto especial Art. 198 C.O.T.
7.- INHABILITACIN DE LOS AUXILIARES DE ADMINISTRACN DE JUSTICIA Y
PERITOS.
Los auxiliares de la administracin de justicia pueden ser inhabilitados para ejercer sus
respectivos cargos, cuando les afecta alguna causal de implicancia o recusacin. (Arts 483 y 483
del COT respecto de ministerio pblico; Arts 485 y 486 defensores pblicos, y arts 487, 488 y
489 relatores, secretarios y receptores.)
Los peritos tambin pueden ser inhabilitados cuando les afecte alguna de las causales de
implicancia o recusacin determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos. Art.
113 CPC).
8.-OBLIGACION DE JUECES Y AUXILIARES DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
COMPRENDIDOS EN ALGUNA CAUSAL DE INHABILIDAD.
Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones:
a.- Dejar constancia el juez o el auxiliar en en el proceso de la causal de implicancia y recusacin
que le afecta ( art. 199 C.O.T.); y
b.- Declararse de oficio inhabilitados si estn afectados por una causal de implicancia o si se trata
de un juez de un tribunal unipersonal afectado por una causal de recusacin.
No proceder que se declare la inhabilidad de oficio y se necesitara por ello siempre de una
solicitud previa para declarar la inhabilidad:
a.- Si se trata de los jueces de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, fundada en
cualquiera de las causales de recusacin y
b.- De los dems jueces producida por el hecho de ser parte o tener inters en el pleito una
sociedad annima de que estos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso se haga constar
en el proceso la existencia de la causal.
A los auxiliares de la administracin de justicia se aplican las mismas reglas que a los jueces de
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1.- Debe sealarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en causa
legal, como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios llamados a
subrogarlos.
La recusacin y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes,
podrn hacerse valer en sola gestin.(art. 127)
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Finalmente, cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusacin
deducida por alguno de ellos, no podr renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna
causa personal del recusante. (art. 128)
2.- Deben indicarse los hechos en que se funda la causal.
3.- Deben acompaarse u ofrecerse presentar las pruebas necesarias;
4. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo. Y
5.- Debe acompaarse a la solicitud una boleta de consignacin en cuenta corriente del tribunal
para responder a la multa que debe imponerse al litigante cuando se desecha la implicancia o
recusacin, por los montos indicados en el inciso 2 del art. 118.
Esta consignacin se eleva al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitacin
deducida por la misma parte, al triple en la tercera y as sucesivamente.
11. OPORTUNIDAD PARA PROMOVER EL INCIDENTE DE IMPLICANCIA O
RECUSACIN
La declaracin de implicancia o de recusacin cuando haya de fundarse en causa legal, deber
pedirse antes de toda gestin que ataa al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la
persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte.
Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deber proponerla tan pronto
como tenga noticia de ella. No justificndose esta ltima circunstancia, ser desechada la
solicitud, a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podr el tribunal imponer a la
parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda
de un sueldo vital.(art.114)
12.- TRAMITACIN DE LA SOLICITUD
Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los
siguientes requisitos:
a.- Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para conocer de ella;
b. Si se ha alegado una causal de implicancia o recusacin establecida en la ley;
c.- Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada
d.- Si los hechos invocados configuran la causal legal
e.- Si se ha acompaado boleta de consignacin
Si la solicitud no cumple con los requisitos debe ella ser rechazada de plano.
En cambio, si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la causal, o,
en otras palabras, debe admitir a tramitacin la solicitud de implicancia o recusacin.
En este caso, el tribunal puede:
a) Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes
acompaados o que el mismo tribunal mande agregar, debe declarar, sin ms trmite, la
implicancia o recusacin.
b) Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal debe tramitar
la solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitacin.(art. 119.)
c) Si la implicancia o la recusacin no necesitan fundarse en causa legal como en el caso de los
funcionarios subalternos, deben admitirse sin ms trmite.(art. 117).
Una vez aceptada como bastante la causal de inhabilitacin, o declarada sta por el tribunal se
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pondr dicha declaracin en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusacin se haya
pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el
incidente.(art. 120)
Esta comunicacin reviste trascendencia para determinar la procedencia del recurso de casacin
en la forma conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento
Civil, puesto que la causal de recusacin pendiente se presenta cuando la sentencia ha sido
dictada por un juez contra el cual se ha promovido un incidente de recusacin y cuya
competencia ha quedado suspendida por habrsele comunicado que la causal de recusacin
alegada ha sido aceptada como bastante.
Si la inhabilitacin se refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarle conforme
a la ley continuar conociendo de todos los trmites anteriores a la citacin para sentencia, y en
este estado se suspender el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitacin.(art. 121)
Si se declara que no ha lugar a la inhabilitacin, debe fallar la causa el juez en propiedad. Por el
contrario, si se acoge la implicancia o la recusacin, debe fallarla el juez subrogante.
Si la inhabilitacin se pide para un juez de tribunal colegiado, debe continuar funcionando el
mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusin del miembro o miembros que se intente
inhabilitar, y se suspender el juicio como en el caso anterior.
Cuando se trate de otros funcionarios, sern reemplazados, mientras dure el incidente, por los
que deban subrogarlos segn la ley; y si se rechaza la inhibicin, el que la haya solicitado pagar
al funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el
subrogante, sin perjuicio de que ste tambin los perciba.(art. 121)
Si la implicancia o la recusacin es desechada se condenar en las costas al que la haya
reclamado, y se le impondr una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma
consignada. Esta multa se elevar al doble cuando se trate de la segunda solicitud de
inhabilitacin deducida por la misma parte, al triple en la tercera y as sucesivamente.
El tribunal fijar la cuanta de la multa, tomando en cuenta la categora del funcionario contra
quien se haya reclamado, la importancia del juicio, la fortuna del litigante y la circunstancia de
haberse procedido o no con malicia.
Sin perjuicio de lo anterior, podrn los tribunales, a peticin de parte o de oficio, despus de
haberse rechazado en la causa dos o ms recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a
ste y compartes un plazo razonable para que dentro de l deduzcan todas las que concepten
procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser odos despus respecto de aquellas
causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido con anterioridad al
decreto que fija dicho plazo.
Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto sern
admitidas previa consignacin de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden tambin las
Cortes imponer al recurrente, a ms de la multa establecida, otra que no deber exceder de un
sueldo vital por cada instancia de recusacin.
13.- RECURSOS.
Regla general:
Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusacin son inapelables.
Excepciones:
Son apelables:
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Si el litigante pobre obtiene en el juicio, est obligado a destinar una dcima parte del valor
lquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados,
distribuyndose esta suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzaren a ser cubiertos
ntegramente de lo que se les adeudare. ( art. 594 C.O.T.).
En el nuevo sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado
desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.(art. 8 C.Procesal Penal).
Para hacer una realidad la defensa del imputado se dict la Ley 19.718, de 10 de marzo de 2001,
la que cre la Defensora Penal Pblica, que tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los
imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado
de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes en su caso, y
que carezcan de abogado. La defensa es asumida por los Defensores Locales de la Defensoria
Penal Pblica ( art. 25 inc. 2 Ley 19.718) o la Defensora en un proceso de licitacin y que se
encuentre disponible por no haber alcanzado el porcentaje total de casos que le corresponde
asumir la defensa en virtud de la licitacin. ( arts. 51 y sgtes Ley 19.718).
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal no actan las Corporaciones de Asistencia
Judicial y los abogados de turno para asumir la defensa de los imputados, por ser una funcin
que corresponde exclusivamente a la Defensora Penal Pblica.
3.- Quien goza del privilegio de pobreza, salvo que la ley expresamente ordene otra cosa, se
encuentran exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes. Sin embrago, si
procedieren con notoria malicia, puede el tribunal imponerles la multa correspondiente,
conmutable en arresto de un da por cada un vigsimo de sueldo vital.
4.- Quien goza del privilegio de pobreza no ser condenado al pago de costas, a menos que el
tribunal respectivo, en resolucin fundada, declare que ha obrado como litigante temerario o
malicioso.
3.- CLASIFICACION.
La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una norma
legal o una sentencia judicial que lo declare.(art. 591 C.O.T.).
De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial.
Esta clasificacin slo tiene importancia en cuanto al origen del privilegio, pero no en cuanto a
los beneficios que confiere por ser ellos siempre los mismos.
El privilegio de pobreza legal es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a las
personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador.
Como casos de personas que gozan de privilegio de pobreza legal podemos mencionar los
siguientes:
1.- Las personas patrocinadas por alguna de las entidades pblicas o privadas destinadas a
prestar asistencia jurdica y judicial gratuita. (art. 600 C.O.T.).
Este patrocinio se acreditar con un certificado otorgado por el representante de la respectiva
entidad.
En los asuntos y gestiones que patrocinan dichas entidades, los procuradores del nmero y
receptores de turno y los notarios y dems funcionarios del orden judicial o administrativo,
deben prestar sus servicios gratuitamente.
2.- Los procesados que no designaren procurador y abogado en el acto de notificrseles la
encargatoria de reo, sern representados y defendidos por los procuradores del nmero y
abogados que estuvieren de turno.
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Si las defensas de dos o ms reos de un mismo proceso fueren incompatibles entre s, el que el
juez designare ser representado y defendido por el procurador y abogado de turno y los dems
lo sern por los procuradores y abogados que el juez respectivamente les sealare, salvo que
ellos hubieren nombrado 0tro abogado o procurador.
Los procuradores y abogados referidos sern remunerados por los reos si no gozaren de pobreza
(art.596 C.O.T.)
El privilegio de pobreza judicial es aquel que se concede a travs de una resolucin judicial,
luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dentro del
incidente especial que se contempla para tal efecto.
4.- TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL PRIVILEGIO DE POBREZA
JUDICIAL.
El privilegio de pobreza judicial debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer
en nica o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.
Puede tramitarse en una sola gestin para varias causas determinadas y entre las mismas partes,
si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia. (art. 130).
5.- OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR EL PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL.
El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciacin.
6.- TRAMITACION DE LA SOLICITUD DE PRIVILEGIO DE POBREZA JUDICIAL.
El escrito en que se solicita el privilegio de pobreza deben cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Debe los motivos en que se funda; y
b.- Debe ofrecer la informacin para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento. (Art
131)
Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza legal, el tribunal debe ste ordenar que
se rinda la informacin ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de
pobreza, con citacin de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse. Ordenar, adems,
que se forme cuaderno separado.
La resolucin respectiva ser por lo tanto: Rndase la informacin ofrecida, con citacin.
Frmese cuaderno separado.
Si la parte citada no se opone dentro de tercero da a la concesin del privilegio, debe rendirse la
informacin y debe resolverse con el mrito de ella y de los dems antecedentes acompaados
que el tribunal mande agregar.
Por el contrario, si hay oposicin, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas
generales.
En todo caso, debemos tener presente que en la gestin de privilegio de pobreza deben ser odos
los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesin, si se presentan oponindose
antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposicin, litigarn
por una cuerda en los trmites posteriores a la presentacin.
En cuanto al objeto de la prueba o informaciones que deben ser rendidas para obtener el
otorgamiento del privilegio de pobreza judicial debemos tener presente que para poder obtener el
privilegio de pobreza no es necesario ser pobre de solemnidad. La ley acuerda este beneficio a
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las personas que no estn en situacin econmica de soportar los gastos de una tramitacin
judicial, atendido su presupuesto particular. As podr solicitar el privilegio de pobreza un
empleado cuyo sueldo le alcanza justamente para subvenir a sus necesidades.
34
2.- GENERALIDADES.
Respecto de la demanda pueden concurrir tres instituciones que es menester distinguir
claramente entre s, dado los distintos efectos que producen cada una de ellas respecto de la
pretensin que se ha hecho valer en el proceso, siendo stas a saber: el retiro de la demanda, el
desistimiento de la demanda y la modificacin de la demanda.
34 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada y
actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.186. Editorial Jurdica de chile. 1980.
35 En el mismo sentido art. 593 C.O.T.)
36 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada y
actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.187. Editorial Jurdica de chile. 1980.
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El retiro de la demanda se encuentra contemplado en la primera parte del artculo 148 del
C.P.C., al prescribir que antes de notificada una demanda al procesado, podr el actor retirarla
sin trmite alguno, y se considerar como no presentada.
El retiro de la demanda no es ms que un mero acto material de parte del demandante por el cual
sustrae materialmente la demanda presentada del conocimiento del tribunal, acto del cual se debe
dejar constancia en el libro de ingreso del tribunal y que no requiere de la dictacin de resolucin
alguna por parte del tribunal.
El retiro de la demanda slo puede ser efectuado por parte del demandante antes de haberse
practicado la notificacin de la demanda al demandado.
El efecto del retiro de la demanda no es otro, que considerar la demanda como no presentada
para todos los efectos legales, sin que exista ningn impedimento para que pueda hacerle valer
nuevamente por el actor la pretensin contenida en ella mediante la presentacin de una nueva
demanda.
La modificacin de la demanda es el acto jurdico procesal del demandante por el cual
introduce a la demanda presentada cualquier cambio respecto de aquella presentada al tribunal,
lo que debe verificarse antes de la contestacin de ella por parte del demandado.
Al efecto, dispone el artculo 261 del C.P.C. que notificada la demanda a cualquiera de los
demandados y antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones o
rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarn como una
demanda nueva para los efectos de su notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia
se practique correr el trmino para contestar la primitiva demanda.
De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, hasta antes de la contestacin de la demanda por
parte del demandado, el demandante puede introducirle a ella cualquiera modificacin, sin
limitacin alguna. Sin embargo, las modificaciones que introduzca en la demanda se
considerarn como una nueva demanda para los efectos de su notificacin, por lo que
normalmente dicha modificacin y la resolucin recada en ella debern notificarse
personalmente al demandado si se hubiere practicado en esa forma la notificacin de la
demanda.
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El principal efecto que se produce la resolucin del tribunal que acepta el desistimiento de la
demanda formulado por el actor es la extincin de la pretensin que se ha hecho valer por el
actor, y consecuencialmente se produce el termino del procedimiento al dejar de existir un
conflicto que deba ser fallado dentro de l.
3.- CONCEPTO.
El desistimiento de la demanda es el acto jurdico procesal unilateral del demandante, que puede
efectuarse luego de la notificacin de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del
cual manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensin deducida en la demanda y no
continuar con la tramitacin del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja
mediante la dictacin de una resolucin, previa la tramitacin del respectivo incidente.
Stoehrel lo define, simplemente, como "el retiro de la demanda por el actor, una vez que ella ha
sido notificada al demandado" Esta definicin no contempla el efecto ms importante del
desistimiento, cual es, la extincin de las pretensiones hechas valer por el actor.
En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la prdida o extincin de la pretensin
del actor y de all que slo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso,
esto es, desde la notificacin de la demanda.
El desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal que consiste en una manifestacin de
voluntad del actor en cuanto a renunciar a la pretensin hecha valer en el proceso. En cambio, el
retiro de la demanda es un mero acto material del demandante, que solo produce el efecto de
estimar que nunca se ha presentado la demanda, pero que al no importar una renuncia de la
pretensin contenida en ella, permite al actor volver a hacerla valer con posterioridad por medio
de la interposicin de una nueva demanda.
4.- OPORTUNIDAD PROCESAL.El desistimiento de la demanda puede efectuarse despus de notificada la demanda y en
cualquier estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere
pronunciado en el procedimiento. Esto quiere decir que el demandante se puede desistir de su
accin tanto en primera como en segunda instancia e, incluso, ante la Corte Suprema, como
acontecera en caso que ella estuviere conociendo de un recurso de casacin en la forma o en el
fondo.
5.- SUJETO DEL DESISTIMIENTO.El desistimiento de la demanda es un acto jurdico procesal que puede ser ejercido
exclusivamente por aquel que hubiere hecho valer la pretensin en el proceso (el demandante),
dado que importa una renuncia que se formula respecto de ella.
De all que el titular exclusivo para ejercer el desistimiento de la demanda es el demandante
conforme se establece expresamente por el artculo 148 del C.P.C.El demandado puede ejercer el desistimiento pero slo respecto de la pretensin que hubiere
hecho valer por medio de la reconvencin, lo que no importa ms que una mera aplicacin del
principio general, dado que la reconvencin no es mas que la demanda que deduce el demandado
en contra del demandante dentro del procedimiento. El artculo 151 contempla expresamente la
facultad del demandado para desistirse de la pretensin que hubiere hecho valer en la
reconvencin.
Debemos recordar que el desistimiento de la demanda al importar una renuncia de la pretensin
hecha valer es un acto de disposicin, por lo que este slo puede ser formulado por el mandatario
judicial del demandante en la medida en que se le hubiere conferido dicha facultad especial
conforme se prev en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
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El inciso segundo del artculo 7 del C.P.C. nos seala como facultad especial slo la de
desistirse de la demanda en primera instancia. Sin embargo, debemos entender que es necesario
que el mandatario goce de la facultad especial para desistirse de la demanda tambin en la
segunda instancia o ante la Corte Suprema, dado que el desistimiento es un acto de disposicin, y
en dicho inciso segundo se requiere poseer facultades especiales para la realizacin de todo ese
tipo de actos. Adems el desistimiento importa una renuncia a los recursos del demandante en
relacin con la pretensin hecha valer o la de transigir respecto de la pretensin hecha valer,
facultades que slo pueden ser ejercidas en caso que el mandatario judicial posea dichas
facultades especiales.
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Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada substancial
conforme a lo previsto en el artculo 175 del C.P.C., por lo que si el demandante deduce una
nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la misma pretensin respecto de
la cual se hubiere producido el desistimiento de la demanda, podr oponerse por parte del
demandado la excepcin de cosa juzgada que emana de la resolucin que acoge el desistimiento
de la demanda.
La resolucin que no da lugar al desistimiento de la demanda se ha estimado que tiene la
naturaleza jurdica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos
permanentes. Rechazado el desistimiento de la demanda, puede volverse a formularse ste con
posterioridad por parte del demandante, ya que los autos no producen cosa juzgada. Sin
perjuicio de ello, debemos tener presente que se ha resuelto que "es inaceptable el desistimiento
de una demanda que se formula despus de haber sido desechado ya un primer desistimiento, a
menos que se intente sobre bases o condiciones diferentes" 38, lo que dara lugar a sostener que se
trata de una sentencia interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y cosa juzgada
formal una vez ejecutoriada.
En contra de esa resolucin si se estima que es un auto slo proceder el recurso de reposicin,
con apelacin subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el artculo 188 del C.P.C., y no
proceder el recurso de casacin en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de
una sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su
continuacin conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
8.- DESISTIMIENTO DE LA RECONVENCIN.El desistimiento de la reconvencin, esto es, la demanda del demandado, tiene una tramitacin
diferente al desistimiento de la demanda.
En efecto, la presentacin del escrito de desistimiento de la demanda genera siempre u incidente,
debiendo proveerse el escrito confirindose traslado al demandado.
En cambio, el desistimiento de la reconvencin debe ser provedo tenindose por aceptado, con
citacin del demandante. En consecuencia, la providencia que se dicta respecto del escrito de
desistimiento de la reconvencin, es como se pide, con citacin. En consecuencia, en este
caso, slo se generara un incidente, en la medida en que el demandante dentro del plazo de tres
das se oponga a que se acepte el desistimiento de la reconvencin formulada por el demandante.
Al efecto, dispone el artculo 151 del C.P.C., que el desistimiento de las peticiones que se
formulen por va de reconvencin se entender aceptado, sin declaracin expresa, por el hecho
de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposicin dentro de tercero da despus de
notificada. En este caso se tramitar la oposicin como incidente y podr su resolucin
reservarse para la sentencia definitiva.
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La inactividad en el procedimiento debe haberse prolongado por el trmino de seis meses, plazo
que se cuenta desde la ltima providencia que se hubiere dictado en el procedimiento.
Sobre esta materia cabe efectuar los siguientes alcances:
a.- A la voz "resolucin" que emplea la disposicin debe drsele el sentido ms amplio y
genrico, comprensivo de toda clase de resoluciones judiciales.
b.- El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la fecha de dictacin de la
ltima resolucin, no siendo necesaria para ello la notificacin de ella.
Debemos hacer presente que la jurisprudencia se ha dividido en esta materia. Mientras unos
fallos sealan que el plazo del abandono se cuenta desde la ltima resolucin, otros expresan que
se cuenta desde la notificacin de la ltima resolucin recada en la gestin til.
En apoyo de esta ltima tesis se ha sostenido que las resoluciones judiciales slo producen
efectos una vez que se notifican, por lo que el trmino no podra contarse sino que desde la fecha
en que se hubiere puesto en conocimiento de las partes la resolucin recada en la ltima gestin
til.
A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, la ley ha sido clara al indicar que el trmino de
inactividad comienza a correr desde la ltima providencia. Por lo dems, ello se entiende
confirmado con lo expuesto en el artculo 38 del C.P.C., precepto que seala que "las
resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley,
salvo los casos expresamente exceptuades en ella". El artculo 152 C.P.C. es una de esas
excepciones, donde es la propia ley la que, directamente, otorga eficacia a una resolucin judicial
sin necesidad de notificacin, para los efectos de considerarla como una actividad til an
cuando ella no se hubiere notificado..
c.- Dado que el plazo del abandono es de seis meses, no se descuentan los das inhbiles; y de
acuerdo con alguna jurisprudencia el plazo de seis meses no se suspende para su computo
durante el feriado judicial.40
d.- El trmino ordinario de seis meses para declarar el abandono se reduce bastante para su
declaracin en otros procedimientos. As, en el juicio de mnima cuanta el plazo para declarar el
abandono es de tres meses (artculo 709 C.P.C.); en las implicancias y recusaciones el plazo para
declarar el abandono del incidente es de diez das (artculo 123 C.P.C.); en el abandono de accin
penal privada el plazo es de treinta das continuos, abandono que produce el efecto de extinguir
la pretensin penal privada, pudiendo dictarse incluso de oficio por parte del tribunal. (Art. 587
C.P.P. y 402 NCPP)
c.- Peticin del demandado.
El abandono del procedimiento no es una sancin que pueda ser declarada de oficio por parte del
tribunal, sino que slo a peticin de parte.
Tratndose del abandono del procedimiento, el sujeto legitimado para solicitar el abandono del
procedimiento es el demandado.
De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del art. 153 del C.P.C. el abandono podr hacerse
valer slo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa..
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
40 Corte Suprema . 21.4. 1992. Fallos del Mes N 401 abril, pg. 92. 1992. En el mismo sentido C. Suprema 31.8.1995. Fallos del Mes N
441 agosto, pg 991, 1995; C. Suprema 19.5.1993 R.D.J. t. 90 sec 1, pg 55; C. Suprema 19.3.1992 Gaceta Jurdica N 141, pg 36, marzo
1992; C. Suprema 27.5.1991 Fallos del Mes N 391 junio, pg 185, 1991; C. Suprema 27.12.1990 R.D.J. t. 87 sec 1, pg 235; C. Suprema
4.10.1989. Fallos del Mes N 371 octubre, pg 639, 1989.
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Concurrido los requisitos que hacen procedente la declaracin del abandono, el demandado debe
alegar el abandono inmediatamente de reiniciado el procedimiento, ya sea por la va de accin o
de excepcin.
Si reiniciado el procedimiento luego de transcurridos seis meses desde la ultima resolucin
recada una gestin til, el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido
una renuncia por parte del demandado a su derecho de alegar el abandono.
En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se declare
el abandono precluye si realiza el demandado cualquiera actuacin, reiniciado el procedimiento,
que no fuere la de solicitar la declaracin de abandono, caso en el cual se estara en presencia de
la preclusin del derecho de solicitar el abandono por la realizacin de un acto incompatible.
En este sentido, se ha declarado incluso que si el demandado alega el abandono del
procedimiento en el primer otros y no en lo principal de su escrito se entiende que se ha
producido la renuncia prevista en el artculo 155 del C.P.C..
41
Al efecto, dispone el artculo 155 del C.P.C.., que si renovado el procedimiento, hace el
demandado cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
renunciado este derecho.
Debemos tener presente que por mandato expreso del legislador el abandono del procedimiento
no opera en algunos procedimientos civiles. Al efecto, dispone el artculo Art. 157 C.P.C. que
"no podr alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, en los de divisin o
liquidacin de herencias, sociedades o comunidades"
El fundamento de este artculo, en lo que respecta la quiebra, se encuentra enunciado en las actas
de la Comisin Mixta.
En lo que respecta a los dems casos la razn es comprensible. Todas ellas, de acuerdo al artculo
227 del C.O.T., son materias de arbitraje forzoso, donde, necesariamente habr de existir un
acuerdo de voluntades, sea a travs de un compromiso o una clusula compromisoria, y no habr
demandado ni demandante, teniendo el arbitro un plazo acotado para resolver las controversias..
Este tipo de juicios es considerado en doctrina como "procedimientos universales", donde,
concurren varias personas respecto de las cuales no es posible distinguir respecto de cada una de
ellas su carcter de demandantes o demandados en atencin a que sus derechos sobre la cosa que
se liquida o divide estn reconocidas antes de iniciarse el juicio, y si bien es cierto que pueden
surgir controversias entre ellas, estas versaran sobre las cuentas presentadas, tasaciones de los
bienes, etc, todo lo cual sirve de base para la reparticin sin ser posible distinguir a los sujetos
activos y pasivos respecto de esas cuestiones.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en el procedimiento oral no se
contempla la institucin del incidente de abandono del procedimiento, puesto que el impulso del
procedimiento no es funcin de la parte, sino que del tribunal. La fijacin del da de la audiencia
y la notificacin debe hacerse por el tribunal, debiendo dictar de oficio las resoluciones y ordenar
la realizacin de las actuaciones necesarias para tal efecto.
Es as como el abandono de la querella ( art 120 Cdigo Procesal Penal) como el abandono del
recurso ( art. 358 Cdigo Procesal Penal) son sanciones a la inactividad de la parte frente a la
realizacin de actos especficos de postulacin en la oportunidad que le corresponde, lo que se
justifica atendido el carcter esencialmente contradictorio del procedimiento. Es as como el
tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, declarar abandonada la
querella por quien la hubiere interpuesto: a) Cuando no adhiriere a la acusacin fiscal o no
acusare particularmente en la oportunidad que correspondiere; b) Cuando no asistiere a la
audiencia de preparacin del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) Cuando no
concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorizacin del tribunal. En el
41 Corte Suprema. 6.11.1991.Gaceta Jurdica. N 137, pg 43.ao 1991.
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4.- TITULAR
Solamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento (art. 153), sea por va de
accin o de excepcin.
En el seno de la Comisin Mixta se trat de extender la solicitud de abandono al demandante, a
iniciativa del Sr. Ballesteros. El Sr. Urrutia seal en tal oportunidad que "el demandado es el
nico que tiene derecho de pedir el abandono, pero si se resuelve a ejercitarlo, abandona tambin
de hecho el procedimiento seguido en cuanto dice relacin como defensa.
Por lo dems, agrega el seor Urrutia, que no puede de colocarse en igualdad de condiciones al
demandante y demandado, dado que el rol de ste es en general pasivo y subordinado al
procedimiento del actor que lo arrastra al juicio y que debe suponerse interesado en llevarlo a
trmino". 43
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que el demandado que hubiere deducido
reconvencin no pierde por ello tal carcter de tal, y puede por ello solicitar que se declare el
abandono del procedimiento; pero en tal caso se producir la perdida de lo actuado en el
procedimiento tanto respecto de la demanda como la reconvencin, atendido a que el
procedimiento es uno slo, y no puede fraccionarse o dividirse.44
43 Santiago Lazo. Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Pg. 138.Poblete Cruzat Hnos. 1918.
44 Casacin fondo.11.1.1960.R.D.J. T.57, sec.1, pg.8.
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causa a prueba, y han pasado seis meses sin que se haya verificado la notificacin por cdula a
las partes de dicha resolucin, concurriendo el demandado a solicitar que se declare el abandono.
Se alega el abandono del procedimiento por va de excepcin, cuando configurados los
requisitos que hacen procedente el abandono, el demandante realiza cualquiera gestin en el
procedimiento para reiniciarlo, debiendo alegar primeramente frente a ello el demandado que se
declare el abandono del procedimiento. En este caso, el abandono se alega por el demandado
como una reaccin inmediata frente a la gestin que se realiza por el demandante destinada a dar
curso progresivo a los autos, luego de transcurrido el plazo de seis meses contados de la ultima
gestin til realizada en el proceso. Ejemplo de esta situacin, seria aquella en que han pasado
seis meses de la resolucin que recibe la causa a prueba, y el demandante promueve un incidente
de nulidad procesal. El demandado antes de evacuar el traslado del incidente de nulidad, debe
alegar como excepcin el abandono del procedimiento, dado que si evacua el traslado podra
sostenerse que renunci a su derecho a alegar el abandono conforme a lo previsto en el artculo
155 del C.P.C.
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que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado
la misma pretensin que hubiere hecho valer en un procedimiento que se hubiere declarado
abandonado, no podr oponerse por parte del demandado la excepcin de cosa juzgada que
emana de la resolucin que acoge el abandono del procedimiento para impedir el inicio y
prosecucin del procedimiento posterior.
La resolucin que rechaza la solicitud de abandono del procedimiento se ha estimado que
tiene la naturaleza jurdica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo
derechos permanentes.
En contra de esa resolucin solo proceder el recurso de reposicin, con apelacin subsidiaria si
se dan los supuestos previstos en el artculo 188 del C.P.C., y no proceder el recurso de casacin
en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia definitiva o de una
interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su continuacin conforme a lo
previsto en el artculo 766 del C.P.C.. Sin perjuicio de ello, debemos hacer presente que se ha
sostenido que dicha resolucin es una sentencia interlocutoria, y como tal produce el
desasimiento del tribunal y produce cosa juzgada formal, y en tal caso, procede el recurso de
apelacin directo en su contra, siendo improcedente el recurso de reposicin.
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No obstante, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la
declaracin del abandono del procedimiento se salvan determinadas actuaciones, como son a
saber:
1."No se entendern extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero stas perdern el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en
un nuevo juicio". (Art. 156, inc. 1);
2."Subsistirn sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos" (Artculo 156, inc.. 2 C.P.C.) Ejemplo de actos que perviven son
el mandato, los derechos provenientes de un avenimiento, etc.
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49 En este sentido se ha declarado que procede declarar el abandono de la tercera de dominio (C. Ap. Stgo. 1.10.1953 R.D.J. t.50, sec 2, pg
56; ) y de la tercera de prelacin ( C. Suprema 23.12.1987.Gaceta Jrdica N 90, pg 54Diciembre 1987.
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b) El texto de la nueva ley de quiebras, que conforma actualmente el Libro IV del Cdigo de
Comercio, contempla como regla general, que la tramitacin de todas las cuestiones que se
susciten en el juicio de quiebra se sujetar a las reglas de los incidentes (Art. 5). Sin embargo,
por excepcin recibe aplicacin el juicio sumario en la tramitacin de la demanda de nulidad y
declaracin de incumplimiento del convenio celebrado entre el fallido y los acreedores. (Art.
213, inc. 1);
c) El Art. 233 del Cdigo de Minera de 1983 seala en su inciso 1 que "todos los juicios en que
se ventilen derechos especialmente regidos por este Cdigo o que recaigan sobre el pedimento,
Esta situacin dej de ser as a partir de la dictacin de la Ley 19.866 de 11 de abril de 2003, la que modific
el artculo 8 de la Ley 18.101 establecimiento un nuevo procedimiento especial, eliminando toda remisin al
juicio sumario.
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2. DEFINICION.
El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el Art.
2 del Cdigo de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene
aplicacin general o especial segn sea la pretensin que se haga valer, el que es resuelto
mediante una sentencia que puede revestir, segn la pretensin en la cual recae, el carcter de
meramente declarativa, constitutiva o de condena.
De este concepto podemos hacer el siguiente anlisis:
1. Es un procedimiento breve y concentrado:
Esto se demuestra claramente por la existencia de un comparendo de contestacin, de la
posibilidad de contestacin verbal, de acceso provisional a la demanda, etc.
2. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn el
cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio sumario, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se ha fallado
por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn y
general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
Sin perjuicio, es menester sealar que algunos autores han sostenido que estaramos frente a un
procedimiento comn, puesto que cuando la ley seala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio
sumario se aplica cuando la accin intentada requiere de una tramitacin rpida para ser eficaz
estaramos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitacin comn ordenada por la
ley" (Art. 2).
3. Puede tener aplicacin general o especial.
A este aspecto nos referiremos ms adelante al tratar el mbito de aplicacin del juicio sumario.
4. En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el procedimiento sumario
puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
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Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento
extraordinario de aplicacin general, cada vez que concurren los requisitos establecidos en el
inc. 1 del Art. 680, o sea, cada vez que " la accin (pretensin) deducida requiera, por su
naturaleza, de una tramitacin rpida para que sea eficaz".
As, por ejemplo, tratndose de los interdictos posesorios, tenemos que ste tiene una tramitacin
extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los inmuebles, sin que sea
aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de recuperar la posesin de un bien
mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario en estudio.
La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la
tramitacin y resolucin de la pretensin hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al
rgano jurisdiccional.
Aplicando el principio de la pasividad que rige la actividad de los tribunales en el procedimiento
civil, para que se d aplicacin a este procedimiento sera menester que el actor solicitare su
aplicacin al interponer su demanda, puesto que ste es quien debe ser el primer sujeto que
requiera la tramitacin rpida para la eficacia de la pretensin hecha valer.
En consecuencia, una demanda podr tramitarse conforme al procedimiento sumario, de acuerdo
a la aplicacin general de ste, cuando:
a. El actor haya hecho valer una pretensin en su demanda que por su naturaleza requiera de una
tramitacin rpida para que sea eficaz;
b. Que el actor haya solicitado la aplicacin del procedimiento sumario en su demanda; y
c. Que el tribunal dicte una resolucin en la cual expresa o tcitamente haga aplicable el
procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensin hecha valer por el actor.
2. Aplicacin Especial.
Adems, el procedimiento sumario tiene una aplicacin especial, esto es, ste debe ser aplicado
por mandato expreso y especfico del legislador en los asuntos que se determinan
particularmente por el legislador, los cuales estn enumerados en el inc. 2 del Art. 680.
De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario "deber aplicarse, adems en los siguientes
casos:
1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en
otra forma anloga".
En todos los cuerpos de derecho sustancial aparece normalmente la expresin "breve y
sumariamente", en cuyo caso, recibe aplicacin el procedimiento en estudio.
Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se han
sealado los casos de los artculos 271, 612 y 754 del C.P.C.
2. A las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin
de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar";
Hemos de hacer un alcance prctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes tambin se
tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Cdigo Civil tales asuntos
estn comprendidos en las servidumbres (aparcera, mediera, etc. )
De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicacin especial del procedimiento
sumario slo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las
voluntarias.
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Sin embargo, respecto de las servidumbres voluntarias es posible contemplar la aplicacin del
juicio sumario en virtud a lo establecido en el inciso 1 del art. 680.
3 A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artculo 697";
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distincin segn sea el origen de los
honorarios.
Si stos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud "
cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podr, a
su arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien
interponiendo su reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del
juicio.
En este ltimo caso, la peticin ser substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes".
Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica tambin a los peritos
como, por ejemplo, sera el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro de un
juicio civil.
La aplicacin del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud que
en tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios
profesionales prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoci de la causa que los
origina en primera instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente.
Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial
cualquiera, recibe aplicacin nicamente el procedimiento sumario.
4 A los juicios sobre remocin de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;
En este nmero se contemplan claramente dos situaciones diversas:
a. La primera, es la que dice relacin con el juicio destinado a obtener la remocin de un
guardador.
La accin de remocin de un guardador es aquella dirigida a obtener que se prive judicialmente
del cargo de tutor o curador a una persona, cuando exista causa legal que lo justifique (Art. 539
C.C. ). El ejercicio de esa accin de remocin corresponde a las personas sealadas en el artculo
542 del Cdigo Civil.
b. La segunda, es la que dice relacin con el juicio que se suscite entre representantes legales y
sus representados.
El artculo 43 del C. Civil establece los casos de representacin legal dentro de ese cuerpo legal.
Cualquiera sea la accin y el carcter de demandante o demandados que tengan el representante
legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicacin del procedimiento
sumario para los efectos de la resolucin del conflicto, a menos que la ley tenga contemplado un
procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.
5 A los juicios sobre separacin de bienes;
En el caso que la mujer se encuentre casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, ella puede
demandar la separacin judicial de bienes del marido por la concurrencia de alguna de las
causales contempladas en el artculo 155 del Cdigo Civil.
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La sentencia que acoge la demanda de separacin judicial de bienes pone trmino a la sociedad
conyugal de acuerdo a lo previsto en el artculo 1.764 N 3 del Cdigo Civil.
Este Nmero 5 del artculo 680 fue derogado por el artculo 123 N 1 de la Ley 19.968, de 30 de
agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pas a ser
competencia de los tribunales de familia ( art. 8 N 15 de la Ley 19.968) y se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes).
6 A los juicios sobre depsito necesario y comodato precario;
Tratndose de ambos actos jurdicos, se ha dudado de su naturaleza contractual. Mientras en uno,
la voluntad no aparece manifestada con limpieza; en el otro, casi no concurre.
El depsito necesario se encuentra regulado en el artculo 2236 del Cdigo Civil.
Por otra parte, debemos recordar que el comodato toma el ttulo de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo de conformidad a lo
prescrito en el artculo 2194 del Cdigo Civil.
Adems, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitucin. (Art. 2195 inc. 1 C.C. )
Finalmente, constituye tambin comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. (Art. 2195 inc. 2 C.C. ) .
7 A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artculo 2515 del Cdigo Civil";
Este numeral dio una solucin prctica al problema de la transformacin de la prescripcin de
corto tiempo en una prescripcin de largo tiempo. Es el caso del juicio de cobro de pesos que
pudo ser ejecutivo y no lo fue porque oper la prescripcin de la accin ejecutiva de tres aos.
En tal caso recibe aplicacin el juicio sumario y no el juicio ordinario para el cobro de la
obligacin que dej de ser ejecutiva por el transcurso del plazo de tres aos, pero que subsiste
como ordinaria.
8 A los juicios en que se persiga nicamente la declaracin impuesta por la ley o el
contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696; y".
Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la declaracin
judicial acerca de la existencia de la obligacin de rendir la cuenta.
El juicio de cuentas propiamente tal est reglamentado en los artculos 693 y siguientes del
Cdigo.
Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Cdigo Orgnico de Tribunales, "las
cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los dems juicios sobre cuentas" son materias de arbitraje forzoso (Art.
227, N3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unnime, ese tipo de arbitraje slo nace cuando las
cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden.
9 A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artculo 945 del Cdigo Civil
para hacer cegar un pozo".
En la actualidad, el Art. 945 del Cdigo Civil se encuentra orgnicamente derogado. Todo lo
relativo a los derechos de aguas est regido por el Cdigo de Aguas. La referencia al citado
artculo 945 debe entenderse efectuada al artculo 65 del Cdigo de Aguas.
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Finalmente, cabe sealar que dentro de la estructura del Cdigo de Procedimiento Civil
encontramos dos artculos que hacen aplicables el juicio sumario, no obstante no encontrarse
enunciados en el inc. 2 del Art. 680. Tales materias son:
a) El procedimiento de divorcio temporal se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario:
"El juicio sobre divorcio temporal se someter a los trmites del procedimiento sumario" del Art.
754 C.P.C.
Este artculo 754 fue derogado por la Ley 19.947, pasando esa materia a ser competencia de los
tribunales de familia ( art. 8 N 16 de la Ley 19.968), la que se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes), con las
moficaciones contenidas en las reglas especiales de la Ley 19.947.
b) La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C. )
La distincin que hemos hecho entre los casos de aplicacin del juicio sumario contemplada en
el inciso 1 (aplicacin general) y en los del inciso 2 (aplicacin especial), no es asunto que
carezca de importancia.
En primer lugar, tiene importancia para los efectos de determinar su aplicacin. Tratndose
de un caso de aplicacin general ella corresponde que sea determinada por el tribunal de primera
instancia. En cambio, tratndose de la aplicacin especial ella es efectuada por el legislador, y su
aplicacin es obligatoria para el tribunal y las partes.
En segundo lugar, resulta trascendente la distincin, puesto que slo respecto de los casos en
que el procedimiento sumario tiene una aplicacin general rige el Art. 681, esto es, puede
solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitucin del procedimiento de
sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicacin especial del juicio
sumario nunca puede tener lugar su sustitucin a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el
juicio ordinario para su tramitacin lo actuado sera nulo por no haberse dado aplicacin por el
tribunal al procedimiento sumario que especialmente se contempla para tal efecto..
4. CARACTERISTICAS.
El procedimiento sumario presenta las siguientes caractersticas:
1) La ley quiere que sea un procedimiento RAPIDO, que se reduce en sus trmites a una
demanda con su notificacin, una audiencia de discusin y conciliacin obligatoria, una fase
probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la
citacin para or sentencia y sentencia misma.
La expedicin del procedimiento sumario se ha visto reforzado con dictacin de la Ley N
18.705 de 24 de mayo de 1988, la que incorpor a este procedimiento el trmite de la citacin
para or sentencia. En efecto, la mencionada ley, al respecto, modific los siguientes artculos del
C.P.C. : el artculo 683 inc. 2 parte final: "Con el mrito de lo que en ella se exponga, se recibir
la causa a prueba o se citar a las partes para or sentencia. "El artculo 685: "No deducindose
oposicin, el tribunal recibir la causa a prueba, o citar a las partes para or sentencia, segn lo
estime de derecho. "El artculo 687: "Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato,
citar a las partes para or sentencia.. Y el artculo 688, el cual en su inciso segundo seala: "La
sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la
resolucin que cit a las partes para or sentencia..
Antes de esta reforma, al no existir resolucin de citacin para or sentencia que importa la
clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del trmino probatorio para
todos los medios de prueba, el juicio sumario poda alargarse "ad eternum", ya que bastaba con
que una de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentacin de los medios de
prueba, para que se retardare la dictacin de la sentencia definitiva en la causa.
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Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histrico en el cual basa la celeridad que el
legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el
Presidente de la Repblica envi el Proyecto de Cdigo al Congreso claramente dicho propsito,
al sealarnos que " a una necesidad anloga (una tramitacin sencilla y breve en la distribucin
de aguas comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art.
680, inc. 2, Art. 271 y 754 del C.P.C. ) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1)
requieren un pronto fallo. "
2) El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena, segn sea la
pretensin hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciar la sentencia.
La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o situaciones
jurdicas pre-existentes.
La sentencia ser constitutiva cuando establece un estado jurdico nuevo.
Finalmente, la sentencia ser de condena cuando lleva en si misma una prestacin que
normalmente es de dar, hacer o no hacer.
3) En el procedimiento sumario recibe aplicacin el principio formativo del procedimiento
de la CONCENTRACION:
En la audiencia del procedimiento sumario (comparendo) el demandado debe hacer valer toda
clase de defensas, sin importar cul sea su naturaleza (Art. 690), y todos los incidentes y
cuestiones accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratndose del
trmite de la conciliacin obligatoria introducido por la Ley 19. 334, ste debe verificarse
tambin la audiencia de contestacin de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trmite,
conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 262 del C.P.C.
De este modo, todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliacin se concentran en
el comparendo de discusin, por lo que todo lo que quede fuera de l no podr hacerse valer
despus, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. De ah que se haya
fallado que "no puede ampliarse la demanda en el juicio sumario despus de efectuado el
comparendo. "
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Adems, la mayora de los abogados proceden a contestar la demanda por escrito en la audiencia
y solicitan que ella se tenga como parte integrante de ese comparendo de discusin.
5) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitucin de procedimiento a juicio
ordinario, cuando es de aplicacin general (inc. 1 art. 680) y nunca cuando es de aplicacin
especial.
El legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento, de
sumario a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta caracterstica debiera estar
contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario.
"En los casos del inciso primero del artculo anterior, iniciado el procedimiento sumario podr
decretarse su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podr continuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitucin de un procedimiento a otro se tramitar como
incidente". (Art. 681 C.P.C. ) En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha
dicho el legislador, por lo que se estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y
una vez que concurran los motivos fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno
ordinario o cuando apareciere a necesidad de sustituir el ordinario por el sumario.
Algunos han sostenido una tesis mas restringida, sealando que la sustitucin de sumario a
ordinario debera solicitarse en la audiencia de discusin; y que el cambio de procedimiento de
ordinario a sumario debera ser requerido como excepcin dilatoria y antes de la contestacin de
la demanda.
Este incidente tiene el carcter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello
tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva
como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.
La resolucin que accede a la sustitucin del procedimiento slo produce efectos para futuro, no
afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas del
procedimiento sustituido.
Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitucin o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aqul reciba aplicacin especial por
encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2 del artculo 680 del C.P.C.
6) Durante el juicio sumario puede accederse PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA, lo
cual es absolutamente inusual en nuestra legislacin. (Art. 684) .
El demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, pero
siempre que se cumplan dos requisitos copulativos, a saber:
a) Que la audiencia se desarrolle en rebelda de la parte demandada, y
b) Que el demandante invoque fundamentos plausibles.
El demandado, posteriormente, puede apelar u oponerse a la aceptacin provisional de la
demanda, pero ni en una u otra situacin se suspende el cumplimiento de la sentencia.
7) En el procedimiento sumario procede la citacin de los parientes, norma extraa en cuanto
a su ubicacin puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del C.P.C.
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Debemos recordar que el artculo 194, N 1 del Cdigo nos seala que cuando es el demandado
el que apela, dicho recurso slo habr de concederse en el efecto devolutivo.
Existen aqu una contradiccin entre ambos preceptos respecto del recurso de apelacin que
deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos
debe primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artculo 691 por sobre el 194, puesto que aqul
es especial respecto de ste.
Al efecto, se ha declarado que de conformidad con lo que dispone el N 1 del artculo 194 del
Cdigo de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas
en contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto
devolutivo. Lo anterior significa que en el concepto resolucin se incluyen las sentencias
definitivas.
No obstante lo aseverado precedentemente, el artculo 691 del mismo Cdigo, que reglamenta
el recurso de apelacin en el juicio sumario, dispone que ste debe concederse en ambos efectos
cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolucin que d lugar al procedimiento sumario;
a su vez, esta norma establece una excepcin respecto de aquellas sentencias o resoluciones
cuando concedida la apelacin en esa forma, hayan de eludirse sus resultados. En consecuencia,
la sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina que el recurso de apelacin
debe concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al recurso de hecho que haba
concedido el recurso sealado, en el solo efecto devolutivo. 53
La apelacin se tramita en segunda instancia igual que la de los incidentes, o sea, la primera
resolucin que dictar el tribunal de alzada ser "autos en relacin".
10. En el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de
competencia para la dictacin de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario.
El Art. 692 del C.P.C. seala un grado mucho mayor de competencia para el tribunal de segunda
instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y fallo del recurso
de apelacin por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros procedimientos civiles.
En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda
instancia:
1. Primer grado de competencia:
Sobre la materia, nos seala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera o
de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de
otros tribunales, contendrn: 6) La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr
omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".
Este principio aparece ratificado por lo que establece el artculo 160 del C.P.C. al sealarnos al
respecto que " las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso y no podrn
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo
cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".
Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y a
todo procedimiento que no tenga una disposicin especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se
hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de
primera instancia.
53 Corte Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2 parte. Sec. 2. Pg. 17 y sgtes.
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En trminos ms simples, el tribunal de segunda instancia slo puede pronunciarse sobre las
acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que
se hallarn comprendidas en la sentencia de primera instancia.
Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de acciones y excepciones que
no se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en
ella, incurrir en el vicio de ultrapetita.
Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de segunda
instancia podra entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se
encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber:
a) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una accin o excepcin por
ser incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artculo 208 del C.P.C. que "podr el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior"; y
b) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artculo 209 del C.P.C. que "del mismo modo podr el tribunal de
segunda instancia, previa audiencia del ministerio pblico, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga".
Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio estn:
b. 1. La declaracin de su propia incompetencia (absoluta) :
b. 2. La declaracin de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, etc.
Cualquier fallo en que el tribunal de segunda instancia exceda la rbita de competencia
contemplada en los artculos 160, 170 N 6, 208 y 209 trae como consecuencia la concurrencia
de un vicio (ultrapetita) , que habilita para interponer un recurso de casacin en la forma en
contra de la sentencia pronunciada por el tribunal de segunda instancia.
2. Segundo grado de competencia:
El segundo grado de competencia y fallo lo encontramos, precisamente, en el juicio sumario, al
sealarnos el artculo 692, que "en segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse, por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado".
En consecuencia, en el juicio sumario el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las
cuestiones debatidas en primera instancia y no slo respecto de aquellas que se contengan en el
fallo apelado. Para que el tribunal de segunda instancia posea competencia para conocer y
pronunciarse sobre las acciones y excepciones basta con que ellas se hayan deducido en la
primera instancia, aun cuando el fallo dictado en ella no se hubiere pronunciado a su respecto.
En consecuencia, el fallo de segunda instancia no es nulo si, a peticin de parte, el tribunal se
pronuncia sobre una cuestin no resuelta por el fallo de primera instancia, pero sobre la cual si
hubiere recado discusin en dicha instancia.
Finalmente, es importante resaltar que sin mediar solicitud de parte no puede entenderse que el
tribunal de segunda instancia posee este mayor grado de competencia, por lo que de no existir
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dicha peticin y ejercerse por el tribunal de alzada este mayor grado de competencia incurrir en
la sentencia de segunda instancia que dicte en el vicio de ultrapetita.
Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de
alzada que se resuelvan tales acciones o excepciones en que recay debate, pero que no fueron
resueltas por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple peticin oral en el alegato
de la cual podra no quedar constancia alguna.
3. Tercer grado de competencia:
Este se encuentra en el Cdigo de Procedimiento Penal, donde se ampla notablemente el grado
de competencia del tribunal de segunda instancia y se atena el vicio de ultrapetita.
Al efecto, el Art. 527 del C.P.C. prescribe que "el tribunal de alzada tomar en consideracin y
resolver las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas
en la causa, aunque no haya recado discusin sobre ellas ni las comprenda la sentencia de
primera instancia".
Este es el grado ms amplio de competencia del tribunal de segunda instancia conociendo del
recurso de apelacin en nuestro ordenamiento jurdico, puesto que en l no es necesario que las
cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera
instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa.
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo, puede
acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.
De all que la ultrapetita tiene un alcance mucho ms restringido en materia penal que en materia
civil, puesto que ella se configura slo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos con
los que hubieren sido materia de la acusacin o defensa. (Art. 541 N 10 del C. P. P. ) .
5. TRAMITACION.
1. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253 en
relacin con el Art. 3 del C.P.C. ) .
Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda - cuando
sea aplicable- la regla de la distribucin de causas. La demanda se presenta ante el mismo
tribunal que conoci de la medida prejudicial.
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio de
la oralidad se ve menoscabado.
La demanda escrita debe contener los siguientes requisitos:
1. Los comunes a todo escrito (Art. 30 y ss. ) ;
2. Los comunes a toda demanda (Art. 254) y
3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18. 120) ,
fundamentalmente, el patrocinio y poder.
La providencia que sobre la demanda recae depende de si el demandado se encuentra o no en el
lugar del juicio.
a) Si se encuentra en el lugar del juicio:
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quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citar a las partes para or sentencia, segn si
existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2) .
Sabemos que en el juicio ordinario, el demandado, adems de contestar la demanda, puede
reconvenir. Se discute en doctrina si la institucin de la "reconvencin", puede o no tener
aplicacin en el juicio sumario.
Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvencin, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los dems procedimientos especiales en la
medida que no exista oposicin. As, las reglas de la reconvencin son comunes y supletorias y
no existira ninguna norma que estuviera en contravencin a las mismas tratndose del juicio
sumario.
Pensamos que en el juicio sumario no cabe aplicar la reconvencin, porque:
a) No est reglamentada especialmente respecto del procedimiento en comento;
b) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvencin son inaplicables al procedimiento
sumario, porque ste carece de los trmites de rplica y dplica indispensables para que el
mecanismo de la reconvencin opere.
c) En los ltimos aos se han dictado dos leyes que confirman esta tesis. Tales leyes son la Ley
18. 101 sobre arrendamiento de predios urbanos, y el Cdigo del Trabajo en sus artculos 410,
411 y 412, normativas que consagran expresamente la existencia de la reconvencin. Especial
inters reviste la primera ley, puesto que hace aplicable el procedimiento sumario, y carecera de
efecto que hubiere contemplado expresamente la reconvencin respecto del procedimiento de
arrendamiento de predios urbanos si ella procediera conforme a las reglas generales de sumario.
Incluso dentro de la estructura del Cdigo de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario de
menor cuanta, que carece de los trmites de rplica y dplica, el legislador seal expresamente
la procedencia de la reconvencin, situacin que no habra sido necesaria de ser la reconvencin
procedente conforme a la aplicacin supletoria del juicio sumario como se sostiene para hacerla
procedente respecto del juicio sumario.
d) Esta tesis acerca de la improcedencia de la reconvencin ha sido reconocida por nuestra
jurisprudencia al sealarnos que "al demandado de comodato precario no le es dable solicitar para el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello
importa una accin reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario". 54
2. 2. La audiencia se verifica en rebelda del demandado:
Si el demandado no concurre a la audiencia sealada, el tribunal deber tener por evacuada la
contestacin de la demanda y por efectuado el llamado a conciliacin obligatoria en rebelda del
demandado, y examinar los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos para los efectos de dictar la resolucin que reciba la causa a prueba.
La ley franquea al demandante una posibilidad que es enteramente excepcional dentro de la
estructura procesal nacional. En efecto, el demandante puede, en rebelda del demandado y
existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a
la demanda.
Al efecto, establece el inciso 1 del artculo 684 que "en rebelda del demandado, se recibir a
prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder provisionalmente
a lo pedido en la demanda" "Art. 684, inc. 1) .
En la prctica, esta va es poco utilizada.
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El plazo o trmino probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atencin a la forma
gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general para
despus referirse a la prueba de testigos: "Si es necesaria la prueba, se abrir un trmino de ocho
das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas de los testigos, si hay lugar
a ellas" (inc. 1) . Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho das y no
slo la de testigos.
Sin entrar al problema de determinar si el plazo o trmino probatorio de los incidentes es fatal o
no fatal para todos los medios de prueba, creemos que, circunscribiendo exclusivamente el
asunto al juicio sumario, el trmino probatorio es fatal para todos los medios de prueba, en
atencin a los siguientes fundamentos:
a) Hemos visto que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo ms breve posible, a fin de
que, de esta manera, pudiera ser eficaz una accin que por su naturaleza o por la ley lo requiera.
Pues bien, el objetivo del legislador slo se compatibiliza con la existencia de un plazo fatal,
como en la especie ocurrira.
b) Por otro lado, sabemos que son trminos o plazos fatales aquellos en que aparecen utilizadas
las expresiones "en" o "dentro de" (Art. 49 del C. Civil) . En el artculo en comento se utiliza la
voz "en", al decir que la prueba "se rendir en el plazo y. . . " O sea, independientemente que el
trmino probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos los medios de prueba, el legislador
quiso que ese mismo plazo fuera fatal en el juicio sumario. En la actualidad, este argumento ha
perdido fuerza por haberse contemplado la fatalidad de los plazos respecto de todos los
establecidos en el CPC. , de acuerdo a lo previsto en su artculo 64.
Surge otro problema, esta vez vinculado a la reposicin de la resolucin que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario.
Aplicando las reglas generales, sabemos que la resolucin que recibe la causa a prueba es
susceptible de recurrirse de reposicin, apelando en subsidio dentro del plazo de tres das,
contados desde la ltima notificacin (Art. 319) .
Empero, como recibe aplicacin el plazo y forma de los incidentes, la lista de testigos debe ser
presentada dentro del plazo de dos das fatales, contados desde la ltima notificacin de la
resolucin que recibe el incidente a prueba.
Surge entonces un grave problema vinculado a dos plazos fatales distintos. En efecto, se puede
dar el caso de que se presente una lista de testigos antes de saber con certeza cules son los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, puesto que la reposicin puede cambiarlos
totalmente.
El ex Decano y Profesor Titular de la Ctedra de Derecho Procesal de esta Facultad, don Mario
Mosquera ha sostenido que la reposicin no procede respecto de la resolucin que recibe la causa
a prueba en los incidentes, en tal caso, el problema resulta ilusorio. Las razones por las cuales es
improcedente la reposicin en los incidentes son:
a) El Art. 318 se refiere a la resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ordinario de mayor cuanta.
b) El Art. 319 consagra el recurso de reposicin y la apelacin subsidiaria respecto de la
resolucin que recibe la causa a prueba que contempla "el artculo anterior" y no a otro.
c) La resolucin que recibe la causa a prueba en los incidentes se encuentra reglamentada en el
Art. 323, al que no se refiere para nada al Art. 319 y, por consiguiente, al recurso de reposicin.
Ahora bien, tratndose de la reposicin de la resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio
sumario la situacin es distinta. En efecto, hemos dicho que en la fase de prueba del juicio
sumario tambin recibe aplicacin el juicio ordinario en todo aquello que sea anterior al trmino
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probatorio y a la forma de rendir la prueba. Es por eso que la resolucin que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario se notifica por cdula y no por el estado, como en los incidentes.
El lmite, entonces, entre las normas generales y las normas de los incidentes estara dada por la
resolucin que recibe la causa aprueba y por su notificacin por cdula. Antes hay aplicacin del
juicio ordinario y despus de los incidentes.
La solucin prctica para evitar cualquier tipo de inconvenientes puede consistir en solicitar la
reposicin de la resolucin en comento dentro del segundo da y no dentro del tercero y en un
otros del mismo escrito pedir que se entienda suspendido, por no haber empezado todava a
correr el trmino probatorio, y as poder presentar la lista de testigos correspondiente a una vez
fallado el recurso.
Otra solucin, prctica por cierto, dice relacin con la presentacin de la lista de testigos y a
travs de las contrainterrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir en los
puntos de prueba de la resolucin que recibe la causa a prueba.
En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la
contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente.
Los testigos slo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal.
4. Citacin para or sentencia.
Una vez vencido el trmino probatorio, el tribunal citar a las partes para or sentencia: "Vencido
el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para or sentencia".
5. Sentencia definitiva.
Finalmente prescribe el artculo 688 que " Las resoluciones en el procedimiento sumario debern
dictarse, a ms tardar, dentro del segundo da". Agregando en su inciso segundo que "La
sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la fecha de la
resolucin que cit a las partes para or sentencia".
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modificacin a esa Ley fue introducida por la Ley 19.866, publicada en el diario oficial de 11
de abril de 2003, la que tiene como objetivo modernizar la normativa reguladora de los
arrendamientos de previos urbanos, y especialmente, en relacin con el procedimiento a
considerar para la tramitacin de esos juicios.
En el artculo 1 de la Ley 18.101 se seala cual es el mbito de aplicacin de esa normativa,
sealndonos que rige respecto de los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos,
entendindose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Los contratos de
arrendamiento respecto de esos bienes races urbanos se rigen por las disposiciones especiales
de esa ley, y en lo no previsto por ella, por el Cdigo Civil.
Las normas de dicha ley 18.101 se aplican tambin a los arrendamientos de viviendas ubicadas
fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una
hectrea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rstico como cualquiera otra
convencin que tenga por objeto su explotacin por terceros, as como las medieras y
aparceras se rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene
en el apndice del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 2 de la Ley 18.101 ella no es aplicable a los siguientes bienes races
urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o
forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automviles y vehculos.
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos a que se refieren los
Nos. 3 y 5 de este artculo, se sustanciarn con arreglo al procedimiento establecido en el
Ttulo III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley N19.281.
2.- NORMAS ORGANICAS RELACIONADAS CON EL ARRENDAMIENTO DE
BIENES RACES URBANOS.
En razn de las reglas de la competencia absoluta de la materia y cuanta, se establece en el
artculo 17 de la Ley 18.101, que los jueces letrados de mayor cuanta sern competentes,
conforme a las reglas generales del Cdigo Orgnico de Tribunales, para conocer en nica o
en primera instancia de los juicios a que se refiere este Ttulo, sin perjuicio de las atribuciones
que competen en la materia a los jueces de polica local que sean abogados.
Por su parte, el artculo 14 de la Ley sobre Juzgados de Polica Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o ms comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez
de letras de mayor cuanta, los Jueces de Polica local que sean abogados conocern adems
de lo siguiente:
a.- En nica instancia:
1.- De las causas civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuanta no
exceda de tres mil pesos.
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Para la determinacin de la cuanta debemos tener presente que el artculo 125 del C.O.T.
dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se determinar
en los juicios de desahucio y restitucin de la cosa arrendada por el monto de la renta o del
salario convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las
rentas insolutas.
Por otra parte, se contempla otra regla especial en relacin con la materia, al disponer el
artculo 18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga inters
conocern en primera instancia los jueces a que se refiere el artculo 48 del Cdigo Orgnico
de Tribunales.
Finalmente, en lo que dice relacin con la regla del fuero, el artculo 133 del C.O.T. dispone
que no se considerar el fuero de que gocen las partes en los juicios.que se tramiten
breve y sumariamente.
Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos:
a.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuanta debe exceder de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la regla del artculo
125 del C.O.T.
b.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en nica instancia, cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la regla del artculo
125 del C.O.T. Excepcin: Los jueces de polica local que sean abogados, en una comuna
donde no tenga su asiento un juez de letras son competentes para conocer en nica instancia
los juicios de arrendamiento cuya cuanta no exceda de $ 3.000.
c.- Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga inters el Fisco son conocidos
siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artculo 48 del
C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de
letras de asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y
d.- En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero atendido que el procedimiento
contemplado por el legislador es de aquellos que se tramitan breve y sumariamente.
En materias de competencia relativa, ser competente el tribunal ante el cual se hubiere
prorrogado la competencia, sea expresa o tcitamente.
A falta de prrroga de la competencia, debemos distinguir si la pretensin es mueble o
inmueble.
Si la pretensin es inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitucin, en que se
persigue la entrega del inmueble, ser competente el juez del lugar en que debe cumplirse la
obligacin, el del lugar donde se contrajo la obligacin o el del lugar donde est ubicado el
inmueble, a eleccin del demandante segn lo previsto en el artculo 135 del C.O.T.
En el procedimiento de terminacin de contrato de arrendamiento por falta de pago de las
rentas, se persigue una pretensin inmueble como es la entrega de ste, y otra mueble, como
lo es el pago de las rentas, por lo que de conformidad a lo previsto en el artculo 137 del
C.O.T.si una misma accin tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles ser juez
competente el del lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Esta regla es aplicable en
los casos en que se entablen conjuntamente dos o ms acciones, con tal que una de ellas por lo
menos sea inmueble.
Las reglas de distribucin de causas se debe debern aplicar si en virtud de las reglas de la
competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna mas
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El arrendatario desahuciado podr restituir el bien raz antes de expirar el plazo anterior y,
en tal caso, estar obligado a pagar la renta de arrendamiento slo hasta el da de la
restitucin. (art.3 Ley 18.101).
En los contratos de plazo fijo que no exceda de un ao el arrendador slo podr solicitar
judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un
plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la demanda.
En este casos el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitucin
y slo estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se efecte.
(art.4 Ley 18.101).
Finalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin con
plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado
al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte.(art. 5 Ley 18.101).
3.c. Procedimiento de restitucin.
Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del tiempo estipulado para su duracin,
por la extincin del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario
continuar obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes
que sean de su cargo, hasta que efecte la restitucin del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, ste podr solicitar al
juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificacin del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantar acta del estado en que se
encuentre el bien raz al momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al
tribunal.
3.d. Procedimiento terminacin contrato arrendamiento por falta de pago de rentas.
De conformidad a lo previsto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la mora de un perodo
entro en el pago de la renta, dar derecho al arrendador despus de dos reconvenciones, entre
las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no
se presta seguridad competente de que se verificar dentro de un pago razonable, que no
bajar de treinta das.
Conforme a lo prescrito en el artculo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 1.977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se
refiere se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda.
Al ejercitarse la accin de terminacin del arrendamiento por falta de pago de la renta aludida
podrn deducirse tambin, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aqulla se
funde y las de pago de consumos de luz, energa elctrica, gas, agua potable y de riego; gastos
por servicios comunes y de otras prestaciones anlogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del juicio y hasta que la
restitucin o el pago se efecte.
3.e. Normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artculo 8 de la Ley 18.101, reemplazado ntegramente por el artculo 1 N 5 de la Ley
19.866, de 11 de abril de 2003, fij un procedimiento regido por las normas de la oralidad,
concentracin, inmediacin y de la sana crtica.
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Finalmente, debemos hacer presente que nuestro legislador debera abstenerse de seguir
introduciendo modificaciones procedimentales en un sistema escrito, y lo que se requiere
derechamente es implementar un sistema oral, con las modificaciones orgnicas y
procedimentales que ello implica.
Las reformas que se introducen a los procedimientos incorporando atisbos de oralidad sin
modificaciones orgnicas y de sistema procedimiental, conllevan a que las normas que se
consagran no se cumplan, como ocurre a titulo ejemplar con la apreciacin de la sana critica
que necesariamente requiere de inmediacin para su real vigencia. Por otra parte, seguimos
con practicas de procedimientos escritos dentro de procedimientos orales, como es la
absolucin de posiciones, propio del primer procedimiento, en lugar del interrogatorio de
partes, que es el medio de prueba en el procedimiento oral. Finalmente, las normas que
contemplan a un juez como real conductor del proceso, como son las que en un procedimiento
oral contemplan las facultades del juez respecto de una audiencia preparatoria en cuanto a la
delimitacion de los hechos que requieren ser probados y acotamiento de las pruebas que han
de rendirse, no se contemplan dentro del nuevo procedimiento de arrendamiento.
En sntesis, se ha pretendido contemplar un procedimiento oral sin que la estructura de
nuestros tribunales est preparada para ello, y por otras parte, sin que nuestro sistema
procedimental civil corresponda a un procedimiento oral, sino que mas bien a uno escrito, con
todos los problemas de aplicacin e interpretacin de las normas a que ello conlleva.
3.f. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101.
El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes
reglas:
1) Procedimiento oral y comparecencia personal en primera instancia con renta inferior
a 4 UTM al tiempo de interponer la demanda.
55 Anexo
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El procedimiento ser verbal; pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas en
que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. (art. 8 N 1 Ley
18.101).
Las partes podrn comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los
juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro
unidades tributarias mensuales. (art. 8 N 10 Ley 18.101).
2) Requisitos de la demanda.
En la demanda debern indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la
demandante. En el escrito de demanda se debe incluir una nmina conteniendo la
individualizacin de los testigos que el actor se proponga hacer declarar, (art. 8 N 3 Ley
18.101).
3) Providencia que debe recaer en la demanda.
Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil despus de la
ltima notificacin. (art. 8 N 1 Ley 18.101).
4) Notificacin de la demanda al demandado y a terceros.
Para los efectos de lo dispuesto en el artculo 44 del C:P.C., se presumir de pleno derecho
como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.
Adems, la notificacin de la demanda se efectuar conforme a la norma del inciso primero
del artculo 553 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en el caso del artculo 44 se har
la notificacin en la forma indicada en el inciso 2. de dicho artculo, aunque el querellado no
se encuentre en el lugar del juicio. (art. 8 N 2 Ley 18.101).
De acuerdo con las reglas anteriores, la notificacin del artculo 44 basta que se certifique por
el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos das distintos en el inmueble
arrendado, para que el tribunal decrete la notificacin conforme a lo previsto en aquel
precepto legal. Atendida la existencia de una presuncin de derecho, el demandado no podr
alegar que la nulidad notificacin por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque
no tenga en dicho lugar su domicilio.
Finalmente, a peticin del arrendador, en los juicios de arrendamiento en que se solicite la
entrega del inmueble, el juez podr hacer notificar la demanda a las empresas que suministren
gas, energa elctrica o agua potable, y en tal caso el demandado ser el nico responsable de
los consumos mientras dure la ocupacin del inmueble por l mismo o por las personas a su
cargo. Las empresas no podrn excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.
(art. 14 Ley 18.101).
5) Nmina de testigos del demandado.
La nmina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00 horas
del da que preceda al de la audiencia. (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6) Desarrollo de la Audiencia.
6.1. Asistencia.
La audiencia tendr lugar con slo la parte que asista. (art. 8 N 4 Ley 18.101).
6.2. Relacin verbal demanda y contestacin. Derecho legal de retencin.
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Slo podrn declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6.8. Citacin para or sentencia
Concluida la recepcin de la prueba, las partes sern citadas a or sentencia. (art. 8 N 7
Ley 18.101).
6.9. Incidentes
Los incidentes debern promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente
con la cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. (art. 8 N 8 Ley 18.101).
7.- Valoracin de la prueba.
La prueba ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica. (art. 8 N 7 Ley
18.101).
8.- Sentencia definitiva.
La sentencia definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los incidentes, o
slo sobre stos cuando sean previos o incompatibles con aqulla. (art. 8 N 8 Ley
18.101).
9.- Recurso de apelacin.
9.1. Resoluciones apelables.
Slo sern apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. (art. 8 N 9 Ley 18.101).
9.2. Efectos en que debe ser concedida la apelacin.
Todas las apelaciones se concedern en el solo efecto devolutivo. (art. 8 N 9 Ley
18.101).
9.3. Vista del recurso de apelacin.
El recurso de apelacin tendr preferencia para su vista y fallo. (art. 8 N 9 Ley 18.101).
9.4. Prohibicin de otorgamiento de orden de no innovar.
Durante la tramitacin del recurso de apelacin no se podr conceder orden de no innovar.
(art. 8 N 9 Ley 18.101).
9.5. Competencia tribunal de alzada.
En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por
va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser
falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, (art. 8 N
9 Ley 18.101).
10. Cosa juzgada formal provisional.
Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitucin, el actor no podr intentar
nuevamente tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado
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El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos das, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retencin
expedida por el tribunal competente.
4.7. Sancin de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que conoce del
juicio de arrendamiento.
Sern sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondr el juez
que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artculo
11, incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y
3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorizacin para
abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.
Las multas indicadas sern de beneficio fiscal e ingresarn a Rentas Generales de la Nacin,
(art. 24 Ley 18.101).
2. APLICACIN.
El juicio de menor cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
El procedimiento de menor cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio ordinario
de mayor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin declarativa que se hubiere
deducido. As por ejemplo, si se hiciere valer una accin de alimentos no cabr darle aplicacin
al juicio ordinario de menor cuanta, por recibir aplicacin en tal caso el procedimiento
contemplado en el artculo 1 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.
2. La cuanta del juicio debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales e inferior a
500 Unidades Tributarias Mensuales.
Los nuevos montos para la aplicacin del procedimiento de menor cuanta fueron fijados por la
Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, los cuales son muy superiores a las que se
contemplaban en pesos antes de su dictacin, lo que permitir darle a este procedimiento una
mucho mayor aplicacin.
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De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el procedimiento de
menor cuanta debe ser aplicado a las causas de una cuanta superior a $ 322.060 e inferior a
$16.103.000 en atencin a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de
$ 32.206.
3. CARACTERSTICAS.
1. Es un procedimiento ms breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor cuanta.
Lo anterior se demuestra, porque el juicio de menor cuanta tiene como base el juicio ordinario
de mayor cuanta, pero con las modificaciones consistentes en los menores plazos y la supresin
de los trmites que se contemplan en relacin con ste.
2. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn el
cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de menor cuanta, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se ha
fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario, comn
y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
3. Tiene una aplicacin general.
El juicio de menor cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un
procedimiento especial y cuya cuanta sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM.
4. En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de menor
cuanta puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
En el Cdigo de Procedimiento Civil no se contempla un procedimiento ejecutivo de menor
cuanta, como si ocurre con el procedimiento ejecutivo de mnima cuanta.
4. TRAMITACION.
La regla general es que el procedimiento de menor cuanta se tramita de acuerdo con las normas
del procedimiento ordinario de mayor cuanta que se regula en el Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil, slo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del
legislador. (Art. 698)
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c. En el juicio de menor cuanta no regir la disposicin del inciso 2. del artculo 258, esto es, no
se contempla el aumento de tres das del termino de emplazamiento en caso que el demandado haya
sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que sirve
de asiento al tribunal.
De acuerdo con las reglas anteriores, podemos establecer como principio general que el termino de
emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 das, con ms el aumento de la tabla de emplazamiento
si el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
que conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 das. En otras palabras, el termino de
emplazamiento jams podr tener una duracin superior a 28 das.
d. En el caso del artculo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones dilatorias o
subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo para contestar
la demanda ser de 6 das y no de 10 das como ocurre en el juicio ordinario.
2. Se omiten los escritos de rplica y dplica. (Art. 698 N 1)
En el juicio de menor cuanta no se contemplan los escritos de rplica y dplica durante el periodo
de discusin como acontece en el juicio ordinario. Al haberse suprimido los escritos de rplica y de
dplica, no podr hacerse uso de la facultad contemplada en el artculo 312 del C.P.C.
3. Procede la reconvencin, pero sin que se contemplen respecto de ella los escritos de
rplica de dplica. (Art. 698 N 1 inc. 2)
En el juicio de menor cuanta es procedente la reconvencin por parte del demandado, y si ella se
deduce debe drsele traslado de ella al demandante por seis das para que oponga excepciones
dilatorias respecto de ella o la conteste. .
Sin embargo, respecto de la reconvencin no se contemplan los trmites de los escritos de rplica y
de dplica.
4. Citacin obligatoria a audiencia de conciliacin. (Art. 698 N 3)
Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el periodo de discusin que se cite
obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliacin, pero contemplndose
menores plazos para su realizacin.
Al efecto, se dispone que concluido el periodo de discusin se citar a la audiencia de conciliacin
para un da no anterior al tercero ni posterior al dcimo contado desde la fecha de notificacin de la
resolucin (art. 698 N 3); teniendo presente que en el juicio ordinario dichos plazos son para un da
no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de la
resolucin. (art. 262)
5. Termino probatorio. (Art. 698 N 4)
Al igual que en el juicio ordinario, en el procedimiento de menor cuanta se contemplan las tres
clases de termino probatorio: ordinario, extraordinario y especiales, contemplndose modificaciones
sin embargo respecto de los dos primeros.
El trmino probatorio ordinario en el juicio de menor cuanta tendr una duracin de 15 das, y no
20 como ocurre en el juicio ordinario.
El termino probatorio extraordinario se aumentar al igual que en el juicio ordinario conforme a la
tabla de emplazamiento segn el lugar en el cual se desee rendir la prueba, sin que pueda exceder el
aumento en el caso del juicio de menor cuanta de 20 das. En consecuencia, el termino probatorio
extraordinario en el juicio de menor cuanta tiene una duracin mxima de 20 das, sin que
corresponda contemplar un aumento mayor de acuerdo con la tabla de emplazamiento, cualquiera
sea el lugar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en el cual se desee rendir la prueba.
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En cuanto a los trminos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de mayor
cuanta.
6. Plazo para formular observaciones a la prueba. (Art. 698 N 5)
El plazo para presentar el escrito de observaciones a la prueba, esto es, el trmino a que se refiere el
artculo 430, ser de 6 das; y no de 10 das como ocurre en el juicio ordinario.
Al igual que en el juicio ordinario se contempla en el juicio de menor cuanta el trmite de la
citacin par or sentencia a partir de la dictacin de la Ley 18. 705 de 24 de mayo de 1988, que la
introdujo en este procedimiento. (art. 698 N 6) .
7. Plazo para dictar sentencia definitiva. (Art. 698 N6)
En el juicio de menor cuanta, la sentencia se dictar dentro de los 15 das siguientes al de la ltima
notificacin de la resolucin que cita a las partes para orla; y no dentro de 60 das como ocurre en
el juicio ordinario (art. 162 inc. 3) , sin perjuicio de tener presente que ambos plazos no revisten el
carcter de fatales por haberse establecido para la realizacin de una actuacin propia del tribunal
(art. 64)
8. Recurso de apelacin.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelacin en el juicio
ordinario de menor cuanta es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la
sentencia definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitacin de la primera
instancia.
8. 1. Recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva.
Respecto de la apelacin en contra de la sentencia definitiva se contemplan las siguientes normas;
a. Se establece que la apelacin de la sentencia definitiva se tramitar como en los incidentes, norma
que en la actualidad carece toda significacin atendido a que se ha suprimido el trmite de la
expresin de agravios, y siempre la resolucin que se dicta por el tribunal de alzada, luego de
verificado el examen de admisibilidad del recurso, es autos en relacin. Art. 699
b. Se establece que el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva se ver
conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1. del
nmero 5 del artculo anterior, esto es, las apelaciones que se interpusieron en contra de
resoluciones dictadas durante la tramitacin del asunto en primera instancia y que fueron
reproducidos al deducir el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva. Art. 699.
Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulacin limitada a los
recursos de apelacin que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulacin de
recursos para su vista dice relacin con todos los recursos que incidan en una misma causa, la
debe ser efectuada de oficio o a peticin de parte, sean los recursos interpuestos en la misma
causa de apelacin, casacin, recurso de queja cuando fuere procedente como ocurre con los
rbitros arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artculo 66 del C.O.T.,
modificado por la Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990.
c. Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuanta, los alegatos no
podrn exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el
doble. Art. 699 inc. 2. En el recurso de apelacin en contra de resoluciones dictadas en el juicio
ordinario la duracin de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a
peticin del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente. Art. 223
inc. 4 C.P.C.)
d. Se establece que el tribunal destinar, por lo menos, un da de cada semana a la vista preferente
de estas causas conforme a lo establecido en el artculo 701, lo que no acontece con las apelaciones
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deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deber dictarse dentro del plazo de quince das,
contado desde el trmino de la vista de a causa segn lo previsto en el artculo 702, en
circunstancias que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 das (Art. 162 inc. 3 C.P.C. ) .
8. 2. Recurso de apelacin en contra de las otras resoluciones distintas a la sentencia
definitiva.
En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la
oportunidad en la cual debe ser concedido el recurso de apelacin para ante el tribunal de alzada con
el fin de que este lo conozca y falle.
La regla general dentro del juicio de menor cuanta respecto del recurso de apelacin que se
deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el
carcter de sentencia definitiva es la concesin diferida del recurso de apelacin.
Al efecto, conforme a lo previsto en el N 7 del artculo 698, la regla general es que deducida una
apelacin en contra de una resolucin que no tenga el carcter de sentencia definitiva, el juez tendr
por interpuesto el recurso para despus de la sentencia que ponga trmino al juicio. El apelante
deber reproducirlo dentro de los cinco das subsiguientes al de la notificacin de la sentencia y en
virtud de esta reiteracin, lo conceder el tribunal.
En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de apelacin
en contra de una resolucin que no sea sentencia definitiva durante el curso del procedimiento y en
la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas generales. Sin
embargo, el tribunal frente a la interposicin del recurso slo debe tenerlo por interpuesto dictando
una resolucin de mero tngase presente, pero no concederlo para ante el tribunal de alzada, puesto
que el apelante va a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco das siguientes al de la
notificacin de la sentencia definitiva y slo en virtud de esta reiteracin el tribunal lo conceder.
De acuerdo con ello, la regla general ser que el tribunal de alzada conozca de la apelacin de la
sentencia definitiva as como de las apelaciones que se concedan por la reiteracin que se efecte
dentro del plazo previsto en la ley en una misma oportunidad, sin que se contemple la revisin por
el tribunal de alzada por va de apelacin de las resoluciones que se dicten durante el curso de la
tramitacin del asunto en la primera instancia.
Este precepto sobre la apelacin diferida es de gran importancia y a su respecto debemos tener
presente lo siguiente:
a. La reiteracin de la apelacin se seala que debe efectuarse despus de la notificacin de la
sentencia que ponga trmino al juicio, expresin que es adecuada, puesto que la reiteracin de la
apelacin deber verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o cualquiera interlocutoria que le
ponga termino, como sera la que declara el abandono del procedimiento.
b. El plazo de cinco das para la reiteracin de la apelacin en la actualidad ha quedado desfasado
respecto del plazo de 10 das que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia
definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteracin de las apelaciones deducidas en contra de
sentencias que no revistan el carcter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 das, y la
apelacin de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 das, en ambos casos contados desde la
notificacin de esa resolucin.
Creemos que lo lgico sera que la reiteracin de las apelaciones en contra de resoluciones
deducidas durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de
apelacin, por lo que tratndose de la sentencia definitiva debera establecerse que dicha reiteracin
de apelaciones debera efectuarse en el plazo de 10 das y al deducir el recurso de apelacin en
contra de la sentencia definitiva. Lo ideal sera establecer como regla general respecto de la
reiteracin de las apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en contra de
resoluciones que no revistan el carcter de sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento de
deducir el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva o de las resoluciones que ponga
trmino al juicio o haga imposible su continuacin.
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Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en contra de
determinadas resoluciones que no revisten el carcter de sentencia definitiva, que una vez
interpuestas durante la tramitacin de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para
ante el tribunal de alzada, no pudindose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan
luego de dictada la sentencia que ponga trmino al juicio.
Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia para
ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no
cabe su concesin en forma diferida como es la regla general, son las que se interponen en contra
de las siguientes resoluciones:
a. Las que se refieren a la competencia del tribunal,
b. Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal,
c. Las que recaigan en incidentes sobre algn vicio que anule el proceso
d. Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.
Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones debern ser concedidas de
inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que deber proceder
a su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la apelacin que se deduzca
en contra de la sentencia que ponga trmino al juicio, como ocurre con las apelaciones en contra de
las resoluciones que no revistan el carcter de sentencia definitiva y que se rigen por la regla
especial antes sealada.
9. Recurso de casacin.
Respecto del recurso de casacin no se establece ninguna modificacin, por lo que debern
aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX del
Libro III del C.P.C. .
Debemos hacer presente respecto del recurso de casacin en el fondo, que en la actualidad el
elemento cuanta del procedimiento no ser un elemento que permita establecer la improcedencia de
ste al haberse eliminado la existencia de una determinada cuanta como requisito de procedencia
de este medio de impugnacin en el artculo 767 del C.P.C., modificado por la Ley 19. 374 de 18 de
febrero de 1995.
2. APLICACIN.
El juicio de mnima cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
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El procedimiento de mnima cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio ordinario
de mayor y menor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin declarativa que se hubiere
deducido. As por ejemplo, si se hiciere valer una accin de alimentos no cabr darle aplicacin
al juicio ordinario de mnima cuanta, por recibir aplicacin en tal caso el procedimiento
contemplado en el artculo 1 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.
2. La cuanta del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuanta para la aplicacin del procedimiento de mnima cuanta fue fijado
por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se contemplaban
en pesos antes de su dictacin, lo que permitir concebir que en la actualidad este procedimiento
reciba aplicacin. De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el
procedimiento de menor cuanta debe ser aplicado a las causas de una cuanta inferior a $
322.060, en atencin a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $
32.206.
3. CARACTERSTICAS.
1. Es un procedimiento verbal, y ms informal, breve y concentrado.
Es un procedimiento verbal, y ms informal, breve y concentrado que el juicio ordinario de
mayor y menor cuanta, dotndose al tribunal de mayores atribuciones que en stos.
2. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., segn el
cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de mnima cuanta, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se
ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario,
comn y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del C.P.C.
3. Tiene una aplicacin general.
El juicio de mnima cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un
procedimiento especial y cuya cuanta no sea superior a 10 UTM . (Art. 703)
4. La pretensin deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o de
condena.
En cuanto a la pretensin deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mnima cuanta
puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
Adems, debemos tener presente que en el Cdigo de Procedimiento Civil se contempla solo un
procedimiento ejecutivo de mnima cuanta, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo de
menor cuanta como ocurre con los procedimientos declarativos.
4. TRAMITACION.
1. Demanda.
La demanda se interpondr verbalmente o por escrito.
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Ello es posible en atencin a que el procedimiento ser verbal, pero las partes podrn presentar
minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Art.
704.
Si la demanda es escrita deber cumplir con los requisitos generales.
Si la demanda se interpone verbalmente, se dejar constancia, en un acta que servir de cabeza al
proceso, del nombre, profesin u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que ste exponga
y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompae y de las peticiones que
formule.
La demanda deber ser proveda con una resolucin en que se cite a las partes para que
comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir,
en el da y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2 )
El tribunal fijar para esta audiencia un da determinado que no podr ser anterior al tercer da hbil
desde la fecha de la resolucin y cuidar de que medie un tiempo prudencial entre la notificacin
del demandado y la celebracin de la audiencia.
Si el demandante ha interpuesto la demanda en forma verbal, inmediatamente deber entregrsele
copia autorizada del acta y de su provedo, con lo cual se entender notificado de las resoluciones
que contenga. (Art. 704).
2. Notificacin de la demanda al demandado.
La demanda y la primera resolucin de cualquiera gestin anterior a sta se notificarn
personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habindolo o si est
inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer
y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deber entregarse copia ntegra del acta y
del provedo a que se refiere el artculo anterior.
Las mismas personas podrn practicar la notificacin establecida en el artculo 44 cuando ella sea
procedente. Art. 705.
Para practicar notificaciones en estos juicios sern hbiles las horas comprendidas entre las seis y
las veinte horas de todos los das del ao (Art. 708), norma especial que hoy no tiene gran
trascendencia en atencin a que ella reviste en la actualidad el carcter de general conforme a lo
previsto en el inciso 2 del artculo 41 del C.P.C.
3. Audiencia de contestacin de la demanda y de conciliacin.
La audiencia de contestacin se celebrar con la parte que asista. En caso de inconcurrencia del
demandado, podr el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido
notificada mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artculo 704; o si habindosele
notificado en la forma prevista en el artculo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente
no ha llegado con oportunidad a su poder.
En tales casos deber dictarse una resolucin fundada en la cual se sealar nuevo da y hora para la
celebracin de la audiencia. Art. 710
En la audiencia de contestacin el demandado deber oponer las excepciones dilatorias y
perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda. Art. 711.
Todas las excepciones se tramitarn conjuntamente y se fallarn en la sentencia definitiva, pero el
tribunal podr acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artculo 723, las
dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personera del demandante, o aquella en que
se reclame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. Art. 712.
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prevista en el artculo 44, se considerar como domicilio la morada en que se haya practicado dicha
notificacin. Lo dispuesto en este inciso tendr lugar siempre que el domicilio en donde se practic
la notificacin est dentro de la jurisdiccin del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le
notificar por el estado diario. (Art. 706. )
5. Reglas especiales para la rendicin de la prueba y la audiencia de prueba.
5. 1 Prueba documental.
Los instrumentos slo podrn presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias de
contestacin o de prueba y las partes debern formular las observaciones y las impugnaciones
que procedan en la audiencia en que se acompaen o en la inmediatamente siguiente. Los
incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones debern tramitarse y probarse al
mismo tiempo que la cuestin principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se
debern probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una
nueva audiencia para ello. Art. 714 inc. 2
5. 2. Prueba testimonial.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, debern, en la audiencia de contestacin o dentro de
los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que reciba la causa a prueba, hacer anotar
en el proceso el nombre, profesin u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si
los testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez har saber a las
partes estas circunstancias.
Slo podrn declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que fije
el juez. Art. 716.
La declaracin de testigos se prestar bajo juramento, en presencia de las partes que asistan, quienes
podrn dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaracin de cada testigo, la parte contra quien deponga podr deducir las tachas de
los artculos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima necesario,
proveer lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que apreciar en
conciencia en la sentencia definitiva.
Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el
tribunal podr desechar de oficio a los que, segn su criterio, aparezcan notoriamente inhbiles. Art.
717.
5. 3. Prueba confesional.
La confesin judicial de las partes podr pedirse por una sola vez en el juicio.
En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de contestacin o en
la audiencia de prueba, pero en este ltimo caso solo puede hacerlo siempre que se encuentre
presente la persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda decretar el
tribunal como medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 714.
Decretada la confesin, el juez la tomar de inmediato si est presente la parte que deba prestarla.
En caso contrario proceder a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que seale para este solo
efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podr dar por confesados los
hechos materia de la respectiva pregunta.
Si el absolvente no concurre el da y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya
acompaado pliego de posiciones, se darn stas por absueltas en rebelda, sin necesidad de nueva
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citacin, tenindose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estn categricamente
afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosmiles.
La comparecencia se verificar ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del
juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podr
ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a
menos que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo. Art. 718.
5. 4. Prueba pericial.
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designar preferentemente para el cargo al
empleado pblico, municipal o de institucin semifiscal que estime competente, quien estar
obligado a desempearlo gratuitamente. Art. 720
Los informes periciales se presentarn por escrito, pero el juez podr pedir informes verbales que se
consignarn en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deber darse cuenta en la
audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720
5. 5. Inspeccin personal.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podr el tribunal
proceder por s solo o con notificacin de las partes, segn lo estime conveniente. Art. 719.
5. 6. Protocolizacin.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las dems que se celebren, se levantar acta firmada
por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en
defecto de ste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.
Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampar su impresin digital, y si se
niega a firmar, se dejar constancia de ello.
Las resoluciones se extendern en el mismo expediente. Art. 721.
6. Apreciacin de la prueba.
La prueba se apreciar en la forma ordinaria.
Sin embargo, podr el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y segn la
impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con
que hayan litigado en l. Art. 724
7. Citacin para or sentencia.
Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para or sentencia al concluir
el comparendo de contestacin y conciliacin, la que deber dictar a ms tardar en el plazo de los
ocho das subsiguientes. Art. 715.
Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citar a las partes para or sentencia y la dictar
dentro de los sesenta das contados desde la celebracin de la audiencia de contestacin, salvo que
lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejar constancia en la sentencia y de ello dar
cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artculo 586 N 4 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Art. 722.
8. Sentencia definitiva.
El artculo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo en este
caso dar aplicacin al artculo 170 del C.P.C. Al efecto, seala ese precepto que la sentencia
definitiva deber expresar:
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En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habr un Abogado Procurador Fiscal, los que
son designados por el Presidente del consejo y durarn en sus cargos mientras cuenten con la
confianza del Consejo. (Art. 21) . El territorio jurisdiccional de estos abogados ser el de la Corte
de Apelaciones respectiva (Art. 22) . A los abogados procuradores fiscales, dentro de sus
respectivos territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas
atribuciones del Presidente. (Art. 24 N 1. ) .
3. CONCEPTO.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en que
tiene inters el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber:
1. Que en el juicio tenga inters el Fisco; y
2. Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De all, que no tienen el carcter de juicio
de hacienda, an cuando en ellos tenga inters el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la
Contralora General de la Repblica; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia
ante el director Regional del Servicio de Impuestos Internos, etc.
4. TRIBUNAL COMPETENTE.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 48 del C.O.T. , " los jueces de letras asiento de Corte
conocern en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuanta.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como
demandante, podr este ocurrir a los tribunales all indicados o al del domicilio del demandado,
cualquiera sea la naturaleza de la accin deducida.
Las mismas reglas se aplicarn a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga inters. "
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razn del elemento materia, podemos distinguir tres
situaciones en materia de competencia:
a. Cuando el Fisco es demandado, el demandante debe interponer su demanda en un juicio de
hacienda ante un juez de letras asiento de Corte, que es conocido siempre en primera instancia,
cualquiera sea su cuanta.
La razn de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte debe el Consejo de Defensa
del Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente. (Art. 21 D. F. L. 1) .
Se trata en este caso de una competencia privativa o exclusiva.
b. Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de hacienda ante
un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado.
Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva.
c. En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicar la misma regla anterior.
5. TRAMITACION.
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De acuerdo a lo establecido en el artculo 748 del C.P.C. , el juicio de hacienda " se substanciar
siempre por escrito, con arreglo a los trmites establecidos para los juicios del fuero
ordinario de mayor cuanta, salvo las modificaciones que en los artculos siguientes se
expresan".
Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de la
competencia absoluta al utilizar la expresin "juicios del fuero de mayor cuanta", puesto que
como ya hemos visto en razn de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento
de Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opcin para
demandar ante otro juez de letras que sea competente segn las reglas generales.
De all que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con arreglo
a los juicios del fuero comn de mayor cuanta, significa que el procedimiento es aquel que
corresponde segn las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la accin deducida referente
a los asuntos de mayor cuanta.
De all, que el juicio de Hacienda de acuerdo a la naturaleza de la accin deducida puede ser
tramitado no slo de acuerdo con las reglas del juicio ordinario civil de mayor cuanta, sino que
tambin segn el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro
que corresponda aplicarse segn la naturaleza de la pretensin hecha valer.
En todo caso, dado que se trata de la aplicacin de las reglas generales de mayor cuanta, no
tendrn aplicacin los procedimientos de menor y de mnima cuanta para los efectos de tramitar
un juicio de hacienda.
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Al efecto, el artculo 750 del C.P.C. establece que " en los negocios en que el ministerio pblico
no figure como parte principal, debe ser odo antes de la prueba y antes de la sentencia definitiva
en una y otra instancia. El tribunal le pasar al efecto en vista el proceso. "
En la actualidad, esta norma no tiene aplicacin:
a. En primera instancia, por cuanto por el DFL 426 de 1927, se suprimieron los promotores
fiscales que eran los representes del Ministerio Pblico en la primera instancia;
b. En segunda instancia, porque el artculo 358 del C.O.T. prohbe al tribunal pasar el expediente
en segunda instancia al ministerio Pblico. Art. 358 " En segunda instancia no se oir al
Ministerio Pblico: En los juicios de hacienda. "
Este artculo 750 fue finalmente derogado por la Ley 19.806 de 31 de Mayo de 2002.
4. Notificaciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al N 4 del art 18 del DFL1, tiene la
atribucin de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las Plantas directivas,
Profesionales y Tcnica para que, permanentemente o en casos determinados, practiquen las
actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artculo 3. En el
territorio de los abogados procuradores fiscales, al designacin podr recaer, adems, en
funcionarios de la Planta Administrativa. Si la designacin es permanente debe ser comunicada a
la Corte de Apelaciones respectiva y si la designacin tuviere efecto respecto a un proceso,
asunto o actuacin determinada, bastar comunicarla por medio de un escrito, al tribunal que est
conociendo de la causa. (Art 44 DFL 1) .
Estos receptores tendrn los mismos deberes y funciones que el prrafo 5 del Ttulo XI del
Cdigo Orgnico de Tribunales y otras leyes sealan para los receptores judiciales.
5. Mandato judicial.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no
requerir la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorizacin,
la exhibicin de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien
se confiere. (Art. 42 DFL 1)
6. Trmino de emplazamiento.
En los juicios ordinarios en que el Estado, el Fisco o cualquier otra entidad u organismo cuya
representacin judicial corresponda al Consejo, figuren como demandados, el trmino para
contestar la demanda era de quince das y se aumentar con el emplazamiento que corresponda a
la distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la accin. (Art. 49 DFL 1) . La Ley
19.743 derog los artculos 49 y 50 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1 del
Ministerio de Hacienda, de 1993.El artculo 49 estableca que en los juicios ordinarios en que
el Estado, el fisco o cualquiera otra entidad u organismo cuya representacin judicial
corresponda al Consejo, figuren como demandados, el trmino para contestar la demanda ser de
quince das y se aumentar con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y
el lugar en que se promueva la accin.
7. Absolucin de posiciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los
apoderados que puedan haberse designado, no tendrn la facultad de absolver posiciones en
representacin del Fisco, del estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente,
salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. (Art. 43 DFL 1) .
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8. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten en los
juicios de hacienda que sean desfavorables al inters fiscal, cuando de ellas no se apelare.
Esta es la modificacin mas trascendente establecidas por el legislador respecto del juicio de
hacienda y que tiene un carcter excepcional dentro del procedimiento civil.
El artculo 751 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevar en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificacin a las partes, siempre que sea
desfavorable al inters fiscal".
En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurdica tenemos que precisar que la
consulta es un trmite procesal en virtud del cual una resolucin de un tribunal de primera
instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la va de apelacin.
La consulta no constituye una instancia ni un recurso, sino que un tramite procesal de orden
pblico establecido por el legislador, en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses
pblicos o sociales que pueden verse comprometidos en un proceso, consagrado para permitir
que se revise el fallo de un tribunal de primera instancia por el superior para el evento que no se
haya revisado por la va del recurso de apelacin.
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la consulta no es un recurso sino un trmite
procesal en virtud del cual determinadas resoluciones judiciales de primera instancia deben ser
revisadas por el tribunal de alzada cuando no lo hayan sido por la va de la apelacin, a fin de
que este tribunal, ejerciendo las facultades de tutela que le corresponden en relacin con los
intereses pblicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la legalidad del
fallo que es materia de la consulta"56
En segundo lugar, es menester destacar que la consulta es una institucin de aplicacin
excepcional en materia civil, puesto que ella slo procede en contra de las sentencias de primera
instancia que sean desfavorable al inters fiscal (Art. 751) ; la sentencia de primera instancia que
acoja la demanda de nulidad de matrimonio y la sentencia de primera instancia que acoja a
demanda de divorcio perpetuo. (Art. 753) . Estas sentencias en que es procedente la consulta
terminan con una frase sacramental: " Consltese si no se apelare".
En materia penal, la consulta es un trmite que no tiene un carcter excepcional, sino que este se
encuentra contemplado respecto de la sentencia definitiva penal y de diversas resoluciones que
se pronuncian durante su tramitacin en caso que concurran los presupuestos que al efecto
contempla el legislador.
En tercer lugar, es menester sealar que el tribunal competente para conocer de la consulta es la
Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo establecido en el artculo 63 N 3 del C.O.T. .
En cuarto lugar, es menester tener presente que el trmite de la consulta es procedente en el
juicio de hacienda en el evento que concurran copulativamente los siguientes requisitos:
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
b. Que se trate de una sentencia de primera instancia no revisada efectivamente por el tribunal de
alzada conociendo de un recurso de apelacin ; y
c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al inters fiscal.
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
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Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deber distribuir las
consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que sta se divida.
La consulta es vista en cuenta por la Sala para el slo efecto de ponderar si la sentencia definitiva
se encuentra ajustada a derecho. De esta revisin que efecta en cuenta el tribunal de alzada
pueden resultar dos situaciones:
a. Que la sentencia no le mereciere reparos a la Corte en cuanto a su legalidad , en cuyo caso
debe proceder a aprobarla sin ms trmites. En este caso la resolucin que se pronuncia por la
Corte es muy simple: Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha. . . . corriente a
fojas . . . . . . . . . . "
b. Que la Corte estimare dudosa la legalidad del fallo consultado.
En este caso, la Corte retendr el conocimiento del negocio y, en su resolucin , deber sealar
los puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relacin. La vista de la causa se
har en la misma Sala y se limitar estrictamente a los puntos de derecho sealados en la
resolucin.
En este caso, la resolucin que se pronuncia ser : Vistos: Estimndose dudosa la legalidad del
fallo sobre los siguientes puntos:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , se retiene el conocimiento
del negocio. Autos en relacin.
La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por estimarse
dudosa la legalidad del fallo se caracteriza:
a. Porque el anlisis especfico de la legalidad del fallo se efecte autos en relacin y no en
cuenta, debiendo por ello colocarse la causa en tabla;
b. Porque el anlisis especifico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que haya
retenido el conocimiento del negocio; y
c. Porque el tribunal posee una competencia especifica para el anlisis de la legalidad del fallo
una vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese anlisis solo sobre los
puntos de derecho sealados en la resolucin en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin
perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como es la declarar de
oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato,, casar en la forma de
oficio la sentencia en los casos contemplados en el artculo 776 del C.P.C. .
9. Cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco en los juicios de
Hacienda.
En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene inters el Fisco y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se contempla en el artculo 752 del Cdigo
un procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el
Fisco o de las otras instituciones que este representa.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, toda sentencia que condene al Fisco a
cualquiera prestacin, deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de la
recepcin del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictacin del
correspondiente decreto por ste.
El trmite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco slo se contempla respecto de
las sentencias ejecutoriadas.
Al efecto, el inciso segundo establece que " ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitir
oficio al Ministerio que corresponda, . . . . . . . ".
Los trmites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una sentencia por
parte del Fisco son los siguientes:
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El Ttulo XVII del C.P.C., titulado De los Juicios de Nulidad de Matrimonio y de divorcio
fue eliminado por la Nueva Ley de Matrimonio Civil 19.947 de 17 de mayo de 2004, que
regula esta materia en el Capitulo IX, prrafos 1 y 2 del artculo 1 transitorio. En la actualidad
cabe tener presente especialmente lo previsto en el artculo 88 de la Ley de Matrimonio Civil,
segn la cual los juicios de separacin, de nulidad o divorcio se tramitarn conforme al
procedimiento que seale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia. Sin perjuicio de lo
anterior se aplican las reglas especiales contenidas en los artculos 89 a 92 de la Ley de
Matrimonio Civil .La ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, y
que Conforme a lo previsto en su artculo 135, entr a regir a contar del 1 de Octubre de 2005,
cre los tribunales de familia. Las acciones de separacin, de nulidad o divorcio se tramitan
conforme al procedimiento ordinario contemplado en el prrafo cuarto del Ttulo III ( arts 55 y
sgtes) de la Ley 19.968, sin perjuicio de aplicarse tambin las reglas especiales contenidas en
los artculos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil
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A.- Generalidades.
Las sentencias, como emanacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional, poseen validez y
eficacia limitadas al territorio del Estado en que se pronuncian.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, estn concordes
en el hecho de que los fallos y sentencias extranjeras pueden ejecutarse y reconocerse en Estados
distintos a aquellos de donde provienen por razones prcticas evidentes: con tal de eludir sus
efectos, cualquiera de los interesados escapara al resultado adverso de una sentencia saliendo del
territorio del Estado en donde se produjo la decisin.
A fin de evitar fraudes ostensibles es que se acepta unnimemente la posibilidad de reconocer
y ejecutar resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.
Es necesario tener presente que no toda sentencia puede ser ejecutada, sino que solo las
sentencias condenatorias o las sentencias declarativas y constitutivas con elementos
condenatorios. "La prctica de someter las sentencias (simplemente) declarativas y las
constitutivas extranjeras al procedimiento del exequtur es equivocada y contraria a texto legal
expreso, ya que ese procedimiento solo procede para las sentencias condenatorias, las nicas
susceptibles de ejecucin, y las otras sentencias deben ser reconocidas sin necesidad de
exequtur pues no se ejecutan, slo se reconocen".
60
58 Vid. sobre esta materia. Prof. Jaime Navarrete Barrueto. Derecho Internacional Privado: Parte Especial. Separata 1985. Pagina 9 , siguientes;
Aldo Monslvez M. "Del cumplimiento en Chile de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros". Memoria U.C., Ed. Andrs Bello 1973.
Mario P. Chassignolle R. "La sentencia extranjera, la cosa juzgada y el exequtur". Memoria U. de Chile. 1986. Obras especializadas de Derecho
Internacional Privado y de Derecho Procesal.
59 Esta materia se encuentra esencialmente basado en lo sealado por Eduardo Morales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tomo II.
Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la ctedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario
Mosquera Ruiz.Pags 264 a 270
60 Navarrete Op. Cit. Pg ii (prefacio).
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Es el acto jurdico procesal, emanado de la Corte Suprema, por el cual se autoriza a cumplir
una sentencia ejecutoriada pronunciada en el extranjero.
c.- Tribunal competente.
Es competente para conocer del asunto la Corte Suprema en Sala. ( art. 247 C.P.c. y 98 N 10
C.O.T.).
Si la solicitud de cumplimiento de sentencia es de un asunto civil, le corresponde conocer del
exequatur a la Primera Sala o Sala civil segn el auto acordado de .
d.- Reglas sobre la concesin del exequtur.
Nuestro legislador procesal ha estructurado el sistema del exequtur partiendo de la existencia
de tratados sobre la materia, a falta de stos, por el principio de la reciprocidad, y, en su
inexistencia, a las normas sobre regularidad internacional.
e.- Primera regla : Existencia de tratados.El artculo 242 C.P.C. nos seala que las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn
en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin se seguirn
los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por
dichos tratados.
Los tratados slo producen efectos entre los sujetos de Derecho Internacional que los suscriben y
ratifican, no siendo oponibles a los que no lo son o no lo han hecho. Resulta lgico, entonces,
suponer que se aplicar un tratado cuando sean partes tanto nuestro pas como el Estado del que
emana la resolucin judicial.
Ese tratado debe regular los efectos extraterritoriales de los fallos o sentencias judiciales.
Es necesario tener presente que no basta suscribir un tratado para que ste produzca todos sus
efectos, ya que para ello habrn de cumplirse todos los requisitos que el Derecho interno de
cada Estado determine. En nuestro pas es necesario que se ratifique el acuerdo internacional
y, para que surta efectos, que se publique en el Diario Oficial como ley de la Repblica.
Ejemplo de tratados sobre ejecucin de resoluciones judiciales vigentes en nuestra legislacin
son:
1) la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbtrales
extranjeras;
2) La Convencin nteramericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales extranjeros.
3) la Convencin interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares; etc. (131)
e.f) Segunda regla : Reciprocidad.
Este principio recibe aplicacin solo cuando no existe un tratado bilateral o multilateral que
regule la materia.
Nuestro Cdigo consagra el principio de la reciprocidad en trminos positivos y negativos.
En trminos positivos, nos seala en el artculo 243 que si no existen tratados relativos a esta
materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella
se d a los fallos pronunciados en Chile.
Por otra parte, consagrando el principio de reciprocidad en trminos negativos, nos seala el
artculo 244 que si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos
de los tribunales chilenos, no tendr fuerza en Chile.
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Este sistema consiste, lisa y llanamente, en que la Corte Suprema, a falta de las dos reglas
anteriores, analice, examine y estudie el fallo extranjero a la luz de ciertos principios bsicos.
En esta sede nuestra legislacin dista mucho de otras ms avanzadas, ya que el examen que el
tribunal realiza no mira al fondo del asunto debatido entre partes o al inters del solicitante,
sino que a meros aspectos formales o de fondo generales, de acuerdo a la materia.
Seala el articulo 245 C.P.C.: "En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres
artculos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma
fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las circunstancias
siguientes:
1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en
consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciacin del juicio;"
El precepto limita la congruencia con las normas chilenas a las leyes sustantivas o de fondo.
No interesa l procedimiento que en el Estado extranjero se utiliz para la tramitacin del
asunto y la obtencin de la resolucin. El procedimiento se rige por las normas del Estado del
que emana la resolucin. (lex locus regit actum).
Dentro de las leyes sustantivas se comprende a las de derecho pblico y a las de derecho
privado, pero de orden pblico nacional, v.gr., las normas sobre Derecho de Familia.
Se opondran en el caso de que el asunto fallado en el extranjero verse sobre una materia que,
de acuerdo a las leyes nacionales, debi ser conocido por tribunales chilenos. As, v.gr.', se
opone a la jurisdiccin nacional la resolucin que concede la posesin efectiva en Alemania
cuando el ltimo domicilio del causante era Quilpu.
3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de
la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus
medios de defensa."
Este numeral sufri una importante modificacin. En efecto, antes de la dictacin del D.L.
2.349 una resolucin extranjera no se poda ejecutar si haba sido dictada en rebelda de la
parte en contra de la que se invoca. Despus de la promulgacin y publicacin de esa ley,
basta con que el ejecutado hubiera sido debidamente emplazado, sin importar para nada si
compareca o no al juicio, para solicitarse su cumplimiento. Es necesario destacar que el futuro
ejecutado puede probar que estuvo impedido de hacer valer sus medios de defensa por otros
motivos, v.gr., caso fortuito o fuerza mayor. En tal circunstancia, la sentencia no podr
cumplirse.
4 Que estn ejecutoriadas en conformidad del pas en que hayan sido pronunciadas".
Esta no es mas que una manifestacin del N 1 de este artculo, ya que la ley que establece
cundo una resolucin se encuentra firme o ejecutoriada es una ley procesal, y sta es la del
pas en que se dicto la resolucin que se trata de cumplir (lex locus regit actum).
61 Werner Godschmidt, citado por Aldo Monslvez M., op. cit. .100
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No comprenden las sentencias que causan ejecutoria, las que presentan un marcado carcter
eventual.
h).- Procedimiento de exequtur en negocios contenciosos.
El procedimiento es bastante sencillo:
a) Debe presentarse una solicitud ante la Corte Suprema, acompaando una copia legalizada
del fallo que se trata de ejecutar.
La sentencia es un instrumento pblico, por consiguiente, para que se pueda hacer valer en
este carcter en un procedimiento es menester que sea debidamente legalizada (Artculo 17,
inciso 1 C.C. en relacin con el artculo 345 C.P.C.).
La solicitud, adems debe cumplir con las normas comunes a todo escrito y con las reglas de
comparecencia en j juicio (Ley 18.120).
En caso de ser necesario, adems del documento legalizado, debe acompaarse la
correspondiente traduccin.
b) La resolucin del tribunal ser "traslado", acto jurdico procesal que, por ser el primero del
procedimiento debe notificarse personalmente: "En los casos de jurisdiccin contenciosa, se
dar conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecucin, la cual tendr
para exponer lo que estime conveniente un trmino igual al de emplazamiento para contestar
demandas" (Artculo 248, inciso 1 C.P.C.)
c) La parte contra quien se pide la ejecucin puede contestar la presentacin o no hacer nada:
"Con la contestacin de la parte o en su rebelda, y con previa audiencia del mi nisterio publico,
el tribunal declarar si debe o no darse cumplimiento a la resolucin" (Artculo 248 , inciso 2).
Seala el artculo 250 que "si el tribunal lo estima necesario, podr abrir un trmino de prueba
antes de resolver en la forma y por el tiempo que este Cdigo establece para los incidentes".
Pasado este "probatorio", el tribunal debe fallar.
i)
En principio se siguen las mismas normas vistas para los negocios contenciosos, pero no se
confiere traslado a la parte contra quien se quiere ejecutar la resolucin, ya que esta no existe,
que s es necesario hacer es dar audiencia al Ministro Pblico, o sea, al Fiscal de la Corte: "En
los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del
ministerio pblico" (Artculo 249 C.P.C.).
El tribunal, si lo estima conveniente, puede abrir un termino probatorio, en la forma y por el
tiempo del probatorio en los incidentes (artculo 250). Despus debe fallar.
j). Procedimiento de exequtur en sentencias arbitrales.Existe un trmite o requisito adicional que cumplir en esta materia y es el visto bueno u otro
signo de aprobacin emanado de un tribunal superior ordinario del pas donde se haya dictado
el fallo. Esto, porque es la nica forma de constatar su autenticidad y demostrar su fuerza
ejecutiva (eficacia). (Artculo 246 C.P.C.).
k).Efectos de la concesin del exequtur.Partiendo del supuesto de que con el exequtur se persigue la homologacin de una sentencia
de condena o simplemente declarativa o constitutiva con efectos de condena; se tiene que la
concesin del exequtur hace que tal resolucin pueda invocarse como ttulo o fundamento de
una ejecucin posterior.
Con el reconocimiento de una resolucin extranjera sta sirve para generar la excepcin de
cosa juzgada, impidiendo que en Chile se pueda renovar un juicio donde concurra la triple
identidad.
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l) Ejecucin del fallo."Mandada cumplir una resolucin pronunciada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al
tribunal a quien habra correspondido conocer del negocio en primera o nica instancia, si el
juicio se hubiera promovido en Chile. (Artculo 251).
El procedimiento a seguir ser el que se determine en el tratado que otorga valor al fallo extranjero
y, a falta de este, el que corresponda de acuerdo a las reglas generales de la legislacin chilena.
EL
PROCEDIMIENTO
INCIDENTAL".
DENOMINADO
"DE
EJECUCIN
a.- Reglamentacin.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Prrafo 1, del Ttulo XIX del Libro del Cdigo
de Procedimiento Civil. ( arts 231 a 241).
b.- Naturaleza jurdica.
Nuestra doctrina se divide en la calificacin de la naturaleza jurdica de este procedimiento
Mientras algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, otros piensan que es
un incidente".
Es un juicio, porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado puede
oponerse a la solicitud de cumplimiento.
Es un procedimiento ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una obligacin o de
una prestacin que impone o emana de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria.
Es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio ejecutivo del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, las que analizaremos oportunamente.
Otra parte de la doctrina lo califica de un procedimiento incidental, por la relativa rapidez que
presenta en su tramitacin. Sin embargo, no podemos hablar de incidente, ya que ste, por
esencia, es una cuestin accesoria a una principal, y esta cuestin principal es, precisamente, la
ejecucin de la resolucin.
No obstante la existencia de esta discusin terica, en la actualidad ha perdido toda
importancia a la luz de lo que dispone el artculo 44, letra a) de la Ley 18.510 de 14 de Mayo
de 1936, cuerpo normativo que restablece los Tribunales del Trabajo y fija su procedimiento.
Seala el precepto que "el procedimiento incidental de que tratan los artculos 233 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil, tendr lugar siempre que se solicite el cumplimiento de
una sentencia ante el tribunal que la dict, dentro de los sesenta das contados desde que la
ejecucin se hizo exigible" .
Correcta o incorrecta la calificacin legal lo cierto es que tal situacin no carece de toda
importancia prctica.
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ao se contar, en las sentencias que ordenen prestaciones peridicas, desde que se haga exigible
cada prestacin o la ltima de las que se cobren.
El tribunal que dict la resolucin en primera o en nica instancia es el nico competente
para conocer del cumplimiento de una sentencia a travs del procedimiento incidental. En
este caso nos encontramos ante una competencia privativa o exclusiva, puesto que es competente
para conocer del procedimiento de cumplimiento incidental slo el tribunal que dict la
resolucin en primera o nica instancia de acuerdo a lo establecido en los artculos 113 del
C.O.T. y en el artculo 231 del Cdigo de Procedimiento Civil.
d.- Requisitos solicitud.
El procedimiento denominado "de ejecucin incidental" se inicia cuando la parte presenta una
solicitud escrita, ante el tribunal que dict la resolucin en primera o en nica instancia,
requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o
que causa ejecutoria, dentro de un ao contado desde que la prestacin contenida en la sentencia
se haya hecho exigible. El plazo de un ao se contar en las sentencias que ordenen prestaciones
peridicas, desde que se haga exigible cada prestacin o la ltima de las que se cobren.
Los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el procedimiento incidental para poder
ejecutar una resolucin judicial miran, unos, a la naturaleza jurdica y estado de la resolucin; y
otros, al impulso procesal. Dichos requisitos son los siguientes:
1 Solicitud de parte interesada:
Los tribunales no pueden actuar de oficio, sino que, nicamente a peticin del interesado, como
se desprende del artculo 233, inciso 1 que nos seala que el procedimiento se aplicar
"cuando se solicite la ejecucin" , y de los incisos 1 y 2 del artculo 237 C.P.C., precepto que
hace aplicable el juicio ejecutivo, procedimiento especial que se inicia por demanda.
2 Sentencia definitiva o interlocutoria:
De acuerdo al artculo 175 C.P.C., slo las sentencias definitivas o interlocutorias generan la
accin de cosa juzgada.
El artculo 176 prescribe que corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del
fallo en la forma prevenida por el Ttulo XIX de este Libro.
3.- Las sentencias deben estar firmes o causar ejecutoria.
De acuerdo al artculo 231, se proceder a la ejecucin una vez que las resoluciones queden
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.
4.- La ejecucin debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo de un ao
desde que la ejecucin se hizo exigible.
El requisito de la exigibilidad se desprende de lo lo previsto en el inciso 1 del artculo 233
segn el cual debe solicitarse la ejecucin de una sentencia ante el tribunal que la dict dentro
del plazo de un ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible.
Conforme al inciso final e plazo de un ao se contar, en las sentencias que ordenen prestaciones
peridicas, desde que se haga exigible cada prestacin o la ltima de las que se cobren.
Una obligacin contenida en una resolucin es actualmente exigible cuando no se encuentra
sujeta a un plazo, condicin o modo, o cuando encontrndose sujeta a una modalidad se ha
cumplido con ella.
e.- Menciones de la solicitud y notificacin.
El ejecutante en su escrito solo debe solicitar el cumplimiento de la sentencia con la adecuada
individualizacin de sta, sealando que se encuentra ejecutoriada o causando ejecutoria, y que
se requiere su cumplimiento dentro del plazo de un ao, "con citacin
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2.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, con excepcin de las
del artculo 464 nmero 15, esto es, la prdida de la cosa debida, en conformidad a lo
dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil; y la del artculo 534, esto es, la de
imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.
3.- Todas las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la
sentencia de cuyo cumplimiento se trata.; y
4.- Deben aparecer revestidas de fundamento plausible slo las excepciones de falta de
oportunidad en la ejecucin, la del artculo 464 nmero 15, esto es, la prdida de la cosa
debida, en conformidad a lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil; y la del
artculo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida,.
g.- Paralelo entre la oposicin en el procedimiento incidental y en el juicio ejecutivo.
La oposicin del demandado es mucho ms restringida que la del ejecutado en el juicio
ejecutivo, puesto que:
a) La oposicin slo puede efectuarse alegando las excepciones de pago de la deuda, remisin
de la misma, concesin de esperas o prrroga de plazo, novacin, compensacin, transaccin, la
de haber perdido la sentencia su carcter ejecutoria, la prdida de la cosa debida conforme a lo
dispuesto en el Ttulo XIX Libro IV del Cdigo civil, la imposibilidad absoluta de ejecucin
actual de la obra debida y la falta de oportunidad en la ejecucin. El tercero en contra del cual se
pide la ejecucin puede oponer adems la excepcin de no empecerle la sentencia. (art. 234)
En el juicio ejecutivo el ejecutado puede oponer todas las excepciones contempladas en el
artculo 464, las que son bastante ms numerosas.
b) La oposicin alegando alguna de las excepciones antes sealadas deben fundarse en
antecedentes escritos, salvo las de prdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la
ejecucin de la obra debida.
En el juicio ejecutivo no se exige que el ejecutado deba fundar las excepciones en antecedentes
escritos.
c) La oposicin que se funde en alguna de las excepciones de falta de oportunidad en la
ejecucin, la prdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Ttulo XIX Libro IV del
Cdigo civil, y la imposibilidad absoluta de ejecucin actual de la obra debida requieren para ser
admitidas a tramitacin que aparezcan revestidas de fundamento plausible.
En el juicio ejecutivo no es posible no admitir a tramitacin las excepciones que formule el
ejecutado y que se contemplan en la ley por no aparecer ellas revestidas de fundamento
plausible.
d) El plazo para formular la oposicin es ms breve que en el juicio ejecutivo, y no es
susceptible de ampliarse por notificacin fuera de la comuna del tribunal.
e) Todas las excepciones al igual que en el juicio ejecutivo en el cual se solicita el cumplimiento
de una prestacin contenida en una sentencia definitiva o interlocutoria firme o que causa
ejecutoria deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata. (art 237 inc. final)
La oposicin en el procedimiento incidental que no renan todos los requisitos antes sealados
se rechaza de plano, sin que se confiera traslado de ella a la otra parte para su posterior
resolucin por el tribunal como acontece en el juicio ejecutivo y es requisito previo para que el
tribunal se pronuncie acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de ellas.
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La oposicin en el procedimiento incidental que renan todos los requisitos antes sealados se
tramita de conformidad a las reglas de los incidentes, la que es una tramitacin ms breve y
concentrada que la establecida respecto de las excepciones en el juicio ejecutivo.
h.- Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas.
.
Frente al escrito de oposicin de excepciones del ejecutado, el tribunal puede adoptar una de dos
actitudes: a) Rechazarlas de plano o b) Acogerlas a tramitacin.
a) Rechazarlas de plano:
El juez adoptar esa conducta cuando las excepciones no sean de las indicadas en el artculo 234,
inciso 1 C.P.C., se opongan fuera del trmino fatal o no renan los requisitos que las hacen
admisibles, segn los casos.
En esta situacin, se proceder al cumplimiento de la sentencia, siempre que la ley no haya
dispuesto otra forma especial, de acuerdo con el artculo 235 C.P.C.
b) Admitirlas a tramitacin:
Habindose opuesto las excepciones dentro del plazo legal, cumpliendo con los requisitos legales
y siendo de las enumeradas en el artculo 234 C.P.C., el tribunal debe tramitarlas como
incidentes.
"La oposicin se tramitar en forma incidental, pero si las excepciones no renen los requisitos
exigidos por el inciso 1, se rechazar de plano (Artculo 234, inciso 3 C.P.C).
De acuerdo con ello, la resolucin que recaer en las excepciones ser Traslado, y con las
respuesta o no del ejecutante, se continuara con la tramitacin del asunto, hasta su resolucin.
i.- Procedimiento de Apremio.
Las medidas de apremio para obtener el cumplimiento de la sentencia en el procedimiento
incidental se contemplan en los artculos 235 y siguientes.
De conformidad a lo previsto en el artculo 235, si no ha habido oposicin al cumplimiento de la
sentencia solicitado conforme al artculo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o
segunda instancia, se proceder a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma
especial, de acuerdo con las reglas siguientes:
1 Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevar a
efecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica si es necesario;
2 Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se proceder a tasarlo con arreglo al Ttulo Xll
del Libro IV y se observarn en seguida las reglas del nmero siguiente;
3 Si la sentencia manda pagar una suma de dinero debemos distinguir:
a) Existen medidas precautorias: Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenar, sin
ms trmite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidacin del crdito y de
las costas causadas o se dispondr previamente la realizacin de los bienes que estn garantizando
el resultado de la accin de conformidad al Ttulo V del Libro II.
b) No existen medidas precautorias Si no hay bienes que aseguren el resultado de la accin se
proceder a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas
del procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deber notificarse por cdula el
embargo mismo y la resolucin que lo ordena;
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3. La oposicin debe ser formulada dentro del trmino fatal de diez das hbiles, contados desde
la notificacin.
k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el juicio ejecutivo ordinario.
Las principales diferencias que existen entre estos dos procedimientos son las siguientes:
JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO
PROCEDIMIENTO DE EJECUCION
INCIDENTAL
Se inicia con una demanda ejecutiva. (art 254)
Se inicia con una simple solicitud de
cumplimientote una sentencia ejecutoriada
o que causa ejecutoria, con citacin.
La resolucin que se dicta dando lugar a la La resolucin que se dicta dando lugar a la
ejecucin es : Como se pide con citacin. ejecucin es : Despchese.
No existe mandamiento de ejecucin y Existe requerimiento de pago, el que se efecta
embargo, y basta la resolucin como se con el mandamiento de ejecucin y embargo.
pide con citacin para efectuar
requerimiento de pago
La notificacin de la resolucin que da a
la ejecucin se realiza por cedula al
apoderado de la parte y carta cerificada a
este y a la part. Al tercero, se le notifica
personalmente.
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requerimiento.
2. EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EJECUTIVO
El procedimiento ejecutivo se encuentra , regulado en el libro iii, ttulos i y ii del c.p.c., al que
dedicaremos un extenso anlisis.
Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia recibe aplicacin cuando el
ejecutante no utiliza el denominado " procedimiento incidental de ejecucin", porque no quiere o
porque ha transcurrido el ao dentro del cual habra debido iniciarlo.
En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que es
competente para conocer del juicio ejecutivo, a eleccin de la parte que hubiere obtenido en el
pleito, el tribunal que dict la resolucin en primera o nica instancia o el que sea competente en
conformidad a los principios generales establecidos en la ley segn lo prescrito en el artculo 114
del C.O.T.
Para la ejecucin de una sentencia es ms conveniente utilizar el procedimiento incidental que el
ejecutivo por ser mas rpido en su tramitacin, limitarse en mayor forma la defensa del
ejecutado; y permitir evitarse trmites del apremio como es el embargo en caso de haber existido
medidas precautorias durante el curso del procedimiento declarativo.
Tratndose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por los tribunales extranjeros,
es menester obtener previamente el exequtur de parte de la Corte Suprema de acuerdo al
procedimiento contemplado en el prrafo 2 del Ttulo XIX del Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Una vez obtenido el exequtur en virtud del cual se manda cumplir una resolucin pronunciada
en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien habra correspondido conocer del
negocio en primera o en nica instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile de acuerdo a
lo establecido en el artculo 251.
Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no slo recibe
aplicacin para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria
condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que tambin respecto de las obligaciones contempladas
en los ttulos ejecutivos contemplados en el artculo 434.
3. PROCEDIMIENTOS ESPECIFICOS.
Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado procedimientos
especficos para el cumplimiento de algunas resoluciones judiciales.
Segn la naturaleza de la prestacin que va envuelta en la resolucin que se trata de ejecutar,
existe un procedimiento para obtener la restitucin de inmuebles en el juicio de arrendamiento y
comodato como es el lanzamiento contemplado en el artculo 595; en el juicio de hacienda,
respecto del Fisco, no cabe el cumplimiento compulsivo, contemplndose un procedimiento
administrativo para la ejecucin que se materializa con la dictacin de un decreto supremo,
previo informe del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artculo 752.
4. PROCEDIMIENTOS SUPLETORIOS DE APREMIO
Finalmente, existen procedimientos supletorios de apremio para el cumplimiento de las
resoluciones, recibiendo aplicacin toda vez que las tramitaciones anteriores no se pueden
utilizar en virtud de la naturaleza de la prestacin. Estos procedimientos consisten, lisa y
llanamente, en multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arrestos hasta de dos
meses, los que se pueden aplicar prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta
obtener el cumplimiento de la resolucin de acuerdo a lo previsto en el artculo 238.
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5.
PROCEDIMIENTOS
EJECUTIVOS
ESPECIALES
PARA
CUMPLIR
DETERMINADAS RESOLUCIONES EN PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Existen ciertos procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas
resoluciones en procedimientos especiales, destacndose como los ms importantes los
siguientes:
a) El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de multas, incumplimiento de
obligaciones previsionales, etc. ) ;
b) El procedimiento compulsivo del juicio de alimentos, contemplado en la Ley 14. 908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias;
c) Los procedimientos ejecutivos especiales contenidos en el Cdigo Tributario, etc.
6. TTULOS EJECUTIVOS ESPECIALES, CONTEMPLANDO RESPECTO DE ELLOS
UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL
Finalmente, cabe destacar que el legislador se ha encargado de crear tambin determinados
ttulos ejecutivos especiales, contemplando respecto de ellos un procedimiento ejecutivo
especial en diversas leyes para obtener el cumplimiento de la obligacin contenido en ellos,
pudiendo destacarse las siguientes:
a) El procedimiento especial de realizacin de la prenda civil (D. L. 776) ;
b) El procedimiento para la realizacin de la prenda agraria (Ley N 4. 097) ;
c) El procedimiento para la realizacin de la prenda de valores mobiliarios en favor de los
Bancos (Ley N 4. 287) ;
d) El procedimiento para la realizacin de la prenda sin desplazamiento (Ley N 18. 112) ;
e) El procedimiento para la realizacin y ejecucin de un contrato de prenda en contratos de
compraventa de cosas muebles a plazo (Ley N 4. 702) ;
f) El procedimiento para la realizacin en los Almacenes Generales de Depsito o Warrants (D.
S. N 178) ;
g) El procedimiento para la realizacin de la prenda industrial (Ley N 5. 687) ;
h) El procedimiento especial establecido en la Ley General de Bancos para el cobro de prstamos
hipotecarios efectuados por los bancos con la emisin de ttulos de crdito (Artculo 98) ;
II. CARACTERISTICAS.
1. Es un procedimiento de aplicacin general
El juicio ejecutivo es un procedimiento de aplicacin general, no obstante tratarse de un juicio
especial, de acuerdo a lo prescrito en los artculos 2 y 3 del C.P.C.
Decimos que es de aplicacin general por cuanto es supletorio de las disposiciones de los juicios
ejecutivos especiales.
2. No tiene como nico objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales
El juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no tiene como nico objetivo el
cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino que presenta el importante fin de cumplir o
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ejecutar todas las obligaciones que consten en un documento indubitado, al que se le considere
como ttulo ejecutivo por el legislador.
3. Procedimiento de carcter compulsivo o de apremio
El juicio ejecutivo es un procedimiento de carcter compulsivo o de apremio, donde todo
conduce a la realizacin de bienes para los efectos de cumplir con la obligacin contenida en el
ttulo ejecutivo.
El apremio se manifiesta desde el inicio del procedimiento con el embargo, el que conducir, en
caso de que no se opongan excepciones o que las excepciones opuestas sean rechazadas, a la
liquidacin de los bienes embargados y posterior pago al acreedor de su obligacin con lo
obtenido en ella.
4. Su fundamento es la existencia de una obligacin indubitada
El fundamento del juicio ejecutivo es la existencia de una obligacin indubitada, que consta
de un ttulo ejecutivo.
El legislador parte de la base de que existe una presuncin de verdad acerca de la existencia de
una obligacin en el hecho de constar sta en un ttulo ejecutivo. Esta presuncin de
verosimilitud de la existencia de la obligacin genera una serie de limitaciones respecto de la
defensa del demandado.
5. Limita los medios de defensa del demandado-ejecutado
El juicio ejecutivo se caracteriza porque limita los medios de defensa del demandadoejecutado. Esto se manifiesta claramente en que:
5. a) El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado en el
artculo 464. Esto lo diferencia del juicio ordinario, donde el demandado puede oponer todas las
excepciones y defensas que estime conveniente.
5. b) El escrito en que el ejecutado opone las excepciones es eminentemente formalista,
exigiendo la ley el cumplimiento estricto de los requisitos que al respecto establece, obligando al
ejecutado a sealar las excepciones que se hacen valer, los fundamentos de hecho y de derecho
en los cuales se basan las excepciones opuestas, y los medios de prueba de los cuales piensa
valerse para acreditar la o las excepciones.
5. c) Existe un brevsimo plazo para que el ejecutado se defienda a contar del requerimiento de
pago, trmino que adems de ser breve ha tenido siempre el carcter de fatal, circunstancia esta
ltima que actualmente no reviste mayor particularidad ante el otorgamiento a todos los plazos
contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil ese carcter mediante la modificacin que se
introdujera al artculo 64 del C.P.C.
5. d) Las apelaciones que el ejecutado interpone durante la tramitacin del juicio ejecutivo se
conceden en el solo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el N1 del artculo 194, lo
cual significa que en ningn caso el ejercicio de ese medio de impugnacin suspender la
tramitacin del procedimiento ejecutivo, a menos que se conceda una orden de no innovar por el
tribunal de alzada.
En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se concedern en
ambos efectos en contra de la sentencia definitiva.
6. Es un procedimiento de ejecucin singular.
Nuestro juicio ejecutivo es un procedimiento de ejecucin singular, en el cual el deudor se
dirige en contra de su deudor independientemente de que tenga otros acreedores y de que su
patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su responsabilidad.
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Sin embargo, es necesario tener presente que en nuestro ordenamiento jurdico no rige el
principio de la prioridad, sino que el de la par conditio creditorum segn el cual los acreedores
se pagan a prorrata de sus crditos, a menos que gocen ellos de preferencia. Las formas que
tienen los acreedores preferentes de hacer valer su crdito preferente en un proceso ejecutivo
que se sigue adelante por un acreedor preferente de grado inferior o valista es la tercera de
prelacin; y la forma que tiene un acreedor valista de concurrir al pago de su acreencia
cuando el deudor no tuviere otros bienes en un proceso ejecutivo seguido por otro acreedor es
la tercera de pago.
La ejecucin concursal o universal parte de la existencia de una pluralidad de acreedores y de
un patrimonio del deudor insuficiente para satisfacer todos los crditos, persiguindose en el
proceso que sea liquidado el patrimonio del deudor para con su producto pagar a los
acreedores que acudan al llamamiento pblico de verificar sus crditos.
El proceso de ejecucin universal es el procedimiento de quiebra que se regula en el Libro IV
del Cdigo de Comercio.
Los procesos de ejecucin singular y universal, no obstante sus profundas diferencias
presentan algunas semejanzas, como las siguientes: a) Ambos procesos solo pueden ser
iniciados a instancia de parte y no de oficio por el tribunal; b) Ambos procedimientos requiere
de la existencia de un titulo ejecutivo para su inicio, dependiendo en el juicio de ejecucin
universal que se requiera de uno o tres o mas ttulos ejecutivos segn si el deudor desarrolla o
no una actividad comercial, industrial minera o agrcola. ( art 43 Ns 1 y 2 Libro IV.
C.Com).c) En ambos procedimientos se produce la afectacin de bienes del deudor y su
realizacin forzosa para con su producto pagar a los acreedores, afeccin que se produce con
el embargo en el juicio ejecutivo y con la declaracin de quiebra en el proceso universal. La
administracin de los bienes en el proceso de ejecucin individual se efecta por el
depositario, y en el juicio concursal por el sndico de quiebras que se designe. d) En la
ejecucin individual se debe proceder a embargar solo los bienes suficientes para cubrir el
crdito cuyo pago se demanda, en cambio en la ejecucin universal se produce la incautacin
de todos los bienes del fallido para proceder al pago de los crditos de todos los acreedores
que concurran en el proceso verificando sus crditos. e) Si el ejecutado no es el depositario de
los bienes embargados se pierde por este las facultades de administracin de esos bienes, en
cambio en el proceso de quiebra pronunciada su declaracin el fallido queda inhibido de pleno
derecho de la administracin de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean
inembargables.( art 64 Libro IV. C.Com)
7.- En caso que el ejecutado no oponga excepciones, la tramitacin del cuaderno ejecutivo
o principal del juicio ejecutivo termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo
para que el ejecutado las deduzca
En el juicio ordinario de mayor cuanta la ausencia o no comparecencia del demandado dentro
del termino de emplazamiento importa que precluye su facultad de contestar la demanda, pero el
procedimiento debe proseguir con posterioridad en sus diversos trmites, contemplndose la
intervencin del demandado respecto de todos ellos hasta la dictacin de la sentencia definitiva
que resuelva el conflicto. La no comparecencia del demandado dentro del termino de
emplazamiento slo genera la preclusin de su facultad para contestar la demanda, pero no
importa el trmino del procedimiento.
En el juicio ejecutivo, en cambio, si el ejecutado permanece inactivo y no opone excepciones
dentro del trmino legal, fatal e individual se omitir el pronunciamiento de la sentencia
definitiva y el mandamiento de ejecucin y embargo har las veces de sta, considerndosele
ejecutoriada para todos los efectos legales. En consecuencia, en caso de que el ejecutado no
oponga excepciones, la tramitacin del cuaderno ejecutivo o principal del juicio ejecutivo
termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca.
La cuestin controvertida en el juicio ejecutivo versa nica y exclusivamente sobre las
excepciones que opone el ejecutado, justificndose por ello que en caso de no hacerse ellas valer
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termine la tramitacin del cuaderno ejecutivo, y haga las veces de sentencia ejecutoriada el
mandamiento de ejecucin y embargo.
8. Se rige por las normas contenidas en los Ttulos I y II del Libro III del C. P. C y adems
por las "Disposiciones comunes a todo procedimiento"
Es claro que el juicio ejecutivo se rige por las normas contenidas en los Ttulos I y II del Libro
III del C.P.C. Mas, no son esas las nicas disposiciones que reglamentan el procedimiento cuyo
estudio comenzamos.
En efecto, rigen tambin las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" del Libro I del
C.P.C. y las reglas del Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuanta, del Libro II del mismo Cdigo.
Esta aplicacin se establece claramente en el Artculo 3 del C.P.C.
III. CLASIFICACIN.
1. De acuerdo a la naturaleza de la obligacin que se trata de cumplir.
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Juicio ejecutivo de obligacin de dar;
b) Juicio ejecutivo de obligacin de hacer;
c) Juicio ejecutivo de obligacin de no hacer;
Surgi el problema de determinar qu procedimiento se aplicaba en las obligaciones de entregar.
La historia de la ley nos indica que en la sesin 25 de la Comisin Mixta, se comprendi dentro
del procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar a las de entregar, ya que el Cdigo Civil
seala en su artculo 1548 que "la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, y si es de
cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir".
En vista de ello, en la sesin 25 de la Comisin Mixta el seor Vergara hizo indicacin para
suprimir en el epgrafe de este titulo " del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar" la frase "o
de entregar" por cuanto la obligacin de entregar est sin duda comprendida en la de "dar" como
lo dispone expresamente el artculo 1548 del Cdigo Civil, aceptndose por la Comisin esta
indicacin.
2. De acuerdo al campo de aplicacin de las normas legales.
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Procedimientos ejecutivos de aplicacin general, utilizables prescindiendo de la fuente misma
de la obligacin, y
b) Procedimientos ejecutivos de aplicacin especial, que se utilizan en razn de la naturaleza de
la obligacin.
3. De acuerdo a la cuanta
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Juicio ejecutivo de mayor cuanta, regulado en los Ttulos I y II del Libro III del C.P.C. , y
b) Juicio ejecutivo de mnima cuanta, regulado en el Ttulo XIV, Prrafo 2 del libro III del
C.P.C.
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2. Reglas especiales.
Existen, empero, plazos especiales de prescripcin de algunas acciones ejecutivas, tales
como:
1. La accin ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un
pagar, tiene un plazo de prescripcin de un ao, contado desde el da del vencimiento del
documento (Arts. 98 y 107 de la Ley N 18. 092) .
El plazo de prescripcin de la accin ejecutiva contra los obligados al pago de letras de cambio y
pagars suscritos con anterioridad al 14 de abril de 1982, fecha de entrada en vigor de la Ley N
18. 092, era de tres aos.
2. La accin ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la accin penal,
prescriben en el plazo de un ao, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques D. F. L. N 707) .
La prescripcin de la accin ejecutiva, dentro del Juicio Ejecutivo, se encuentra reglamentada en
el artculo 442 del C.P.C.
De acuerdo con las reglas generales del Cdigo Civil, la prescripcin, para que sea declarada,
debe ser alegada por quien quiera aprovecharse de ella.
Frente a lo anterior, el artculo 442 constituye una clara excepcin, toda vez que obliga al
tribunal a declarar de oficio la prescripcin al sealarnos ese precepto que : " El tribunal
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la
obligacin se haya hecho exigible;. . . " (Art. 442, primera parte) .
Este examen de la prescripcin de la obligacin debe realizarlo el tribunal al momento de
proveer la demanda ejecutiva. Es esta la nica oportunidad que tiene el tribunal para declarar de
oficio la prescripcin. Si el ttulo ejecutivo tiene ms de tres aos, contados desde que la
obligacin se haya hecho exigible y el tribunal no haya efectuado adecuadamente el control de la
prescripcin ordenando que se despache el mandamiento de ejecucin y embargo, no podr, con
posterioridad, declarar de oficio la prescripcin.
Hemos de hacer notar que el legislador ha establecido una obligacin al tribunal y no una mera
facultad. Es bastante claro el texto al sealar que " el tribunal denegar. . . . "
Si bien la prescripcin no se declara de oficio fuera de la situacin prevista en el Art. 442, ello no
quiere decir que no pueda declararse con posterioridad en el juicio ejecutivo a solicitud del
ejecutado si este opone la excepcin respectiva. En efecto, el ejecutado puede oponer la
prescripcin como excepcin conforme a lo sealado expresamente el artculo 464, N 17 del
C.P.C. : " La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 17 La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva. . . "
Un problema que se ha suscitado en esta materia es aquel que dice relacin con la posibilidad de
que el tribunal se niegue a despachar el mandamiento de ejecucin y embargo respecto de
obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripcin especial e inferior a los
tres aos que establece el Art. 442 del C.P.C.
Se ha sostenido que los tribunales no se encontraran facultados para denegar de oficio el
mandamiento de ejecucin y embargo respecto de las obligaciones con un plazo de prescripcin
inferior al de tres aos. La razn es muy simple y consiste en que el Art. 442 es excepcional
dentro de la estructura dispositiva de procedimiento civil y, por tanto, debe ser interpretado
restrictivamente. El precepto en comento no habla de toda obligacin, sino que solamente de
aquellas cuyo ttulo tiene ms de tres aos contados desde que la obligacin se hizo exigible.
Asimismo, tratndose de las letras de cambio y pagars, la Ley N 18. 092, que las reglament
orgnicamente, modific el Cdigo de Procedimiento Civil nicamente en el Art. 434 N 4 y no
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se refiri para nada al Art. 442 para contemplar la facultad del tribunal de denegarse a despachar
el mandamiento de ejecucin y embargo cuando la letra de cambio o pagar tuviere ms de un
ao desde la fecha de su vencimiento.
En consecuencia, se puede concluir que el legislador no quiso hacer aplicable la antedicha
obligacin de los tribunales respecto de las letras de cambio y pagars.
Finalmente, debemos hacer notar que el Art. 442 contempla, en su segunda parte, una institucin
especial respecto de la prescripcin, la que se ha denominado "mantencin o subsistencia de la
accin ejecutiva". Dice el precepto en cuestin que "el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo
presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible;
salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que
sirven para deducir esta accin en conformidad al Art. 434".
Lo anterior significa que nos podemos encontrar ante una obligacin que consta en un ttulo que
est prescrito por haber transcurrido ms de tres aos, pero respecto de la cual se ha realizado,
con posterioridad, una gestin preparatoria de la va ejecutiva que ha generado un nuevo ttulo
distinto al primitivo en el cual constaba la obligacin. Ejemplo: la accin ejecutiva para exigir el
pago de un saldo de precio de venta consta en una escritura publica extendida desde hace ms de
cuatro aos, pervive si el deudor confiesa la deuda durante una gestin preparatoria generando
un nuevo ttulo. En este caso subsiste la accin ejecutiva por constar ella en un nuevo ttulo que
tiene menos de tres aos para los efectos de cobrar la obligacin.
Esta gestin preparatoria de la va ejecutiva que genera la mantencin de la obligacin no podr
ser enervada con la excepcin de prescripcin del ttulo o accin ejecutiva.
El ttulo no va a ser el que se encuentra prescrito sino que emanar de la gestin preparatoria de
la va ejecutiva.
Finalmente, debemos recordar que la interrupcin civil de la prescripcin de la accin ejecutiva
se verifica por la notificacin de la demanda ejecutiva.
Sin embargo, tratndose de la interrupcin de la prescripcin de la accin ejecutiva para exigir el
pago de una letra de cambio o pagar, ella se produce no slo por el requerimiento de pago que
importa la notificacin de la demanda para que se genere el emplazamiento dentro del juicio
ejecutivo, sino que adems:
a) por la notificacin de toda gestin judicial necesaria o conducente a la presentacin de dicha
demanda o para preparar la ejecucin;
b) por la notificacin de la solicitud de que se declare el extravo de la letra de cambio o pagar
(Arts. 100 y 107 de la Ley N 18. 092).
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Corte Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. 13. 11. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2
parte. Sec. 2. Pg. 138.
64 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 47.
65 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de conocimiento en el juicio ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Pginas 44 y 45. Editorial jurdica Conosur Ltda. Agosto. 1995.
66 Rev. Tomo 45. 2a parte. Sec. 1a. Pg. 19.
63
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La obligacin no ser exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple con
sus obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento, y en tal caso el ejecutado podr defenderse
oponiendo la excepcin contemplada en el N 7 del art.464 del C.P.C..
V. OBLIGACIN LIQUIDA.
" Obligacin lquida es aquella en que la declaracin contenida en el ttulo es completa, en el
sentido de que se baste a s misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea
dudoso lo que se debe y su determinacin cualitativa" 67
"Es lquida la obligacin que en el ttulo aparece determinada y precisada con exactitud o cuyo
monto puede determinarse por medio de simples operaciones aritmticas con los datos nicos
que proporcione el ttulo, es decir, la ley exige que en el mismo documento se den los elementos
para obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes; que el carcter de lquida
de la obligacin aparezca del propio ttulo que sirva de base a la ejecucin" 68.
Deuda lquida es la que se encuentra determinada en cuanto a su especie, gnero o cantidad,
incluyendo aquellas que puedan liquidarse por simples operaciones aritmticas. Artculo 438 del
Cdigo de Procedimiento Civil. 69
Debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinacin
cualitativa.
Seala el Art. 438, inc. 3 que "el acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie o la
cantidad lquida por la cual pide el mandamiento de ejecucin".
El artculo 438 del C.P.C. establece cundo debe entenderse que una obligacin es lquida.
Al respecto existen cuatro situaciones. En algunos casos la obligacin es lquida per se o por su
propia naturaleza de inmediato y en otros, es menester la previa realizacin de la gestin
preparatoria de avaluacin para que ella adquiera el carcter de lquida.
Prescribe el Art. 438 que "la ejecucin puede recaer:
1 Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
As, por ejemplo, se debe un automvil de una marca determinada, modelo cierto, etc. y se
embarga en el domicilio del deudor.
Como se puede apreciar, la determinacin de la cosa debida slo puede ser precisada cuando se
trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto y no de gnero para determinar su carcter de
lquida per se.
2 Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose su
avaluacin por un perito que nombrar el tribunal;. . "
Es el caso de la especie o cuerpo cierto que se debe y que no est en poder del deudor. En esta
situacin la ejecucin va a recaer sobre el valor de lo debido, el que deber ser previamente
determinado a travs de una gestin preparatoria de avaluacin.
La gestin preparatoria de avaluacin consiste en solicitar al tribunal la designacin de un perito
que fije con precisin el valor de la especie sobre la que versa la obligacin.
Para iniciar esa gestin preparatoria el demandante no requiere probar que la especie no se
encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo.
Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 56.
Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 56
Juan Colombo Campbell. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 30. Editorial
Conosur.
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del C.P.C. .
Nuestra doctrina ha definido el ttulo ejecutivo como " el instrumento que autoriza el empleo del
procedimiento ejecutivo para la tramitacin de un proceso en que deba resolverse su exigibilidad
jurisdiccional".
" En nuestro derecho positivo el concepto de ttulo ejecutivo comprende indistintamente el
concepto del ttulo considerado como el derecho material y como instrumento. Lo normal es que
ambas circunstancias coincidan en el ttulo y que su titular tenga un derecho para hacer efectivo
y en su poder el documento que lo justifica. Pero no es forzoso que ello acontezca. En efecto
puede tenerse un derecho sin ttulo ejecutivo y un ttulo ejecutivo sin el apoyo de un derecho que
lo sustente, como ocurre con el ttulo que contiene una obligacin prescrita. Por lo tanto, es
importante que coincida la materialidad del ttulo con el derecho, acto u obligacin que contiene.
"72
Ttulo ejecutivo es el instrumento en el cual consta una obligacin de dar, hacer o no hacer,
actualmente exigible, lquida y no prescrita, al cual la ley le otorga mrito ejecutivo.
2. Caractersticas.
1. Los ttulos ejecutivos deben ser establecidos por ley.
Slo tienen el carcter de ttulo ejecutivo los instrumentos a los cuales la ley reconoce como tal,
no pudiendo ser ellos generados por va convencional.
Corresponde slo al legislador dar el carcter de ttulo ejecutivo a los instrumentos, los cuales se
encuentran contemplados dentro del Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 434. Por otra
parte, en el nmero 7 del artculo 434 se reconoce la exclusiva facultad del legislador para
contemplar los ttulos ejecutivos al establecer que " tiene mrito ejecutivo cualquier otro ttulo al
que las leyes den fuerza ejecutiva".
En la generacin de los ttulos ejecutivos nos encontramos ante una excepcin al principio de la
autonoma de la voluntad contemplado en el Cdigo Civil, puesto que los particulares no pueden
pactar otorgarle a un instrumento el carcter de ttulo ejecutivo si ello no se encuentra reconocido
por el legislador. La voluntad de los particulares slo recibe aplicacin para los efectos de
determinar el contenido de acto que comprenden ciertos ttulos que se generan en virtud de la
autonoma de la voluntad, como sera el determinar el monto por el cual se extiende una letra de
cambio o pagar.
2. El ttulo ejecutivo es autnomo.
La autonoma del ttulo ejecutivo importa que ste se basta a s mismo, debiendo comprenderse
en l todos los elementos que permiten el ejercicio de una accin ejecutiva. En otras palabras,
debe existir un ttulo ejecutivo que d cuenta de una obligacin de dar, hacer o no hacer, la que
debe ser lquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita.
Es posible sin embargo, que nos encontremos en presencia de ttulos ejecutivos compuestos,
esto es, que el ttulo conste materialmente en dos o ms instrumentos, siempre y cuando todos
los instrumentos tengan el carcter de ttulos ejecutivos considerados individualmente. "73
3. El ttulo ejecutivo debe ser perfecto.
Para los efectos de poder iniciarse una ejecucin es menester contar con un ttulo que rena
todos los requisitos previstos por la ley para tal efecto.
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En general, siguiendo lo sealado por el profesor Juan Colombo Campbell en su obra antes
citada, podemos sealar que los requisitos exigidos por la ley para que el ttulo sea ejecutivo son
los siguientes:
a. Que su formalidad material se encuentre contemplada en algunos de los ttulos descritos por el
artculo 434 o en una ley especial;
b. Que contenga el ttulo los elementos propios de la accin ejecutiva, o sea, la expresin
material de una obligacin de dar, hacer o no hacer, que sea lquida, actualmente exigible y no
prescrita.
c. Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el
requerimiento de pago.
4. Constituye un presupuesto para la iniciacin del juicio ejecutivo, generando una
presuncin de veracidad en favor del ejecutante y altera la carga de la prueba al
presumirse cierto lo que consta en el ttulo.
Para poder iniciar un juicio ejecutivo es un presupuesto de ste que se acompae a la demanda
ejecutiva un ttulo ejecutivo que de cuenta de una obligacin cuyo cumplimiento forzado se
persigue, puesto que en caso contrario, el tribunal se encuentra obligado a denegar la ejecucin.
Al efecto, establece el artculo 441 del C.P.C. que presentada una demanda ejecutiva " el
tribunal examinar el ttulo y despachar o denegar la ejecucin, sin audiencia ni
notificacin del demandado, an cuando se haya apersonado en el juicio".
El legislador al reconocer a un instrumento el carcter de ttulo ejecutivo, est estableciendo que
en ste se d cuenta de una obligacin prima facie indubitada, que permite que se de lugar a al
inicio de un procedimiento ejecutivo, presumindose por ello dentro de ste la existencia de
dicha obligacin.
De acuerdo con ello, dentro del juicio ejecutivo no le corresponde al ejecutante acreditar la
existencia de la obligacin que consta en el ttulo ejecutivo como debera acontecer de acuerdo
con las reglas generales respecto del onus probandi o carga de la prueba. De all, que dentro del
juicio ejecutivo es al demandado a quien le corresponde la carga de demostrar la ineficacia del
ttulo, para lo cual deber oponer una o ms de las excepciones que contempla el legislador en el
artculo 464 del C.P.C. y probarlas, para los efectos de poder obtener que en la sentencia
definitiva se le reconozca ineficacia al procedimiento o al ttulo ejecutivo hecho valer en su
contra.
3. Clasificacin.
a. En cuanto a si permiten o no iniciar de inmediato la ejecucin.
Los ttulos ejecutivos admiten una clasificacin entre ttulos ejecutivos perfectos y ttulos
ejecutivos imperfectos o incompletos.
Esta clasificacin atiende a si se puede iniciar de inmediato el juicio ejecutivo o si es necesario
practicar previamente una gestin preparatoria de la va ejecutiva.
a.1. Ttulos ejecutivos perfectos.
Son aquellos ttulos creados por la ley que se bastan a s mismos para iniciar, de inmediato y sin
ms trmite, la ejecucin.
De los ttulos enumerados en el artculo 434 revisten el carcter de perfectos:
- La sentencia firme o que causa ejecutoria, ya sea de definitiva o interlocutoria;
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firma en el acto del protesto; la letra de cambio, pagar o el cheque en que se haya autorizado la
firma ante Notario de los obligados al pago.
b.3. Ttulos ejecutivos administrativos, son aquellos en que la administracin genera el ttulo
en virtud del cual cobra ejecutivamente una obligacin a un particular.
c. En cuanto al nmero de voluntades que concurren a su generacin.
Desde este punto de vista, es posible distinguir ttulos ejecutivos unilaterales y bilaterales.
Ttulos ejecutivos unilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de la voluntad de un
slo sujeto para que se generen.
En este caso, se encuentra la sentencia, la letra de cambio, el pagar, el cheque y la confesin
judicial.
Ttulos ejecutivos bilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de las voluntades de
dos o ms partes para que se generen.
En este caso, se encuentran el acta de avenimiento, el acta de conciliacin y la obligacin que
nace de un contrato que consta en una copia de escritura pblica.
d. De acuerdo a la forma en que se encuentran establecidos.
Desde este punto de vista, es posible distinguir ttulos ejecutivos ordinarios y especiales.
Ttulos ejecutivos ordinarios son aquellos contemplados dentro del artculo 434 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Ttulos ejecutivos especiales son aquellos contemplados en otras leyes.
e.- En cuanto al nmero de ttulos que concurren a determinar la existencia de la
obligacin.
Desde este punto de vista, es posible distinguir entre ttulos autosuficientes y ttulos
complementarios.
Los ttulos autosufientes son aquellos en que la existencia de la obligacin liquida y
actualmente exigible consta en un solo ttulo.
Los ttulos complementarios son aquellos en la existencia de la obligacin se determina
mediante la concurrencia de dos o ms ttulos ejecutivos.
Sobre la materia, debe tenerse presente que la jurisprudencia ha aceptado la existencia de ttulos
complementarios, esto es, que la obligacin que se pretende cobrar a un deudor pueda
determinarse mediante la concurrencia de dos o ms ttulos ejecutivos. En tal sentido se ha
declarado que la complementacin o integracin de ttulos ejecutivos no la prohbe la ley, la que
no exige que todos los requisitos que deben dar mrito ejecutivo a un ttulo deben constar en l,
exigencia que de existir hara perder finalidad y eficacia jurdica a instituciones reconocidas
como las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones de terceros o las otorgadas antes de
los contratos a que acceden.
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de ejecucin y embargo contra el ejecutado. Lo son los que contienen intrnsecamente todos los
presupuestos exigidos por la ley. 76
Seala el Art. 434 del C.P.C. que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.
En primer lugar, es menester tener presente que las sentencias definitivas e interlocutorias que
constituyen un ttulo ejecutivo son las de condena, esto es, aquellas que prescriben que una de las
partes debe satisfacer a otra de las partes una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En consecuencia, no ser procedente ejecutar en va ejecutiva las sentencias meramente
declarativas y constitutivas por satisfacerse ellas con el slo hecho de su dictacin, y las
cautelares, porque ellas estn destinadas a producir sus efectos y a ser cumplidas dentro del
proceso en el que se dictaron.
Por otra parte, las sentencias interlocutorias de segunda clase desde que se pronuncian sobre un
trmite que debe servir de base a la dictacin de una sentencia definitiva o interlocutoria siempre
va a ser cumplidas dentro del procedimiento en que se dictaron y no por la va ejecutiva en un
proceso posterior.
La sentencia definitiva o interlocutoria se encuentran ejecutoriadas o firmes cuando tiene lugar lo
sealado en el Art. 174 C.P.C. : " Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se
haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de
dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso, tratndose de
sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el
cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmite".
En cuanto a su origen, cabe tener presente que constituye ttulo ejecutivo perfecto la sentencia
definitiva o interlocutoria firme cualquiera que sea el tribunal que la dict: ordinario, especial o
arbitral.
En todo caso, es menester tener presente que segn algunos respecto de las sentencias arbitrales
si bien es cierto ellas constituyen un ttulo ejecutivo, los rbitros no pueden conocer del juicio
ejecutivo al contemplar ste procedimiento de apremio, los que deben ser conocidos por la
justicia ordinaria (art. 635 C.P.C. )
Otros sostenemos, que el modo normal de dar trmino al compromiso es por el cumplimiento del
encargo.
De acuerdo con ello, el compromiso terminara cuando el rbitro dicte sentencia en el plazo que
le fijan las partes o el legislador en subsidio.
Sin perjuicio de ello, el rbitro puede conocer tambin de la ejecucin de la sentencia si el que ha
obtenido en el juicio se lo ha requerido y an le resta plazo para desempear el compromiso. Al
efecto, el artculo 635 del C.P.C. establece que para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr
ocurrir al rbitro que la dict, si no est vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal
ordinario. correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento. Tratndose de otra clase de
resoluciones, corresponde al rbitro ordenar su ejecucin.
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto.
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presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. de donde deduzco
esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los
derechos en un acta de avenimiento y cuando el tribunal podra oponerse a dar su visto bueno
al acta de avenimiento? Cuando sta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez
no est obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga trmino a su proceso.
De ah entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el ttulo es el acta presentada por
las partes y la resolucin del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que
lo apruebe expresa, y yo podra llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tcita, dependiendo
ya de la resolucin que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se
limita a tener presente el avenimiento, yo creo que ste sera vulnerable por la excepcin del
artculo 464". 80
b) que esa acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuacin.
La regla general es que el ministro de fe que autoriza el acta de avenimiento sea el secretario del
tribunal, pudiendo, asimismo, tener tal carcter un notario.
Existe, excepcionalmente, un caso en que, por lo general, el acta de avenimiento va a ser
autorizada por dos testigos de actuacin. Esto ocurre cuando el avenimiento se lleva ante rbitros
arbitradores que no hayan designado ministro de fe (Art. 639 C.P.C. ) .
El avenimiento que no cumpla con cualquiera de estos dos requisitos no puede llegar a tener el
carcter de ttulo ejecutivo, no existiendo, ni siquiera, un germen de l que pueda ser
complementado a travs de una gestin o medida preparatoria de la va ejecutiva.
4. Los Ttulos de Crdito:
Para los efectos de determinar la existencia de ttulo ejecutivo respecto de los ttulos de crdito
hay que sealar que stos constituyen ttulos ejecutivos perfectos slo en dos situaciones:
a) La letra de cambio y el pagar que haya sido protestado personalmente, por falta de
pago, por un notario, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del
pagar opuesto tacha de falsedad, al momento de protestarse el documento.
Al efecto, establece el artculo 434 N 4: " Sin embargo, no ser necesario este reconocimiento
respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagar que no hayan opuesto
tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre
que el protesto haya sido personal. . . "
El protesto de las letras de cambio y de los pagars se puede efectuar por falta de pago, por falta
de fecha de aceptacin y por falta de aceptacin. Slo el protesto por falta de pago permite
ejercer la accin ejecutiva inmediatamente.
Ello es lgico, porque slo el protesto por falta de pago rene todos los requisitos que
anteriormente estudiamos para que este procedimiento fuera procedente. De ms est decir que
el pago es una obligacin de dar, ya que es tradicin.
El protesto es un acto solemne que se efecta, generalmente, por un notario. Excepcionalmente,
la Ley N 18. 092 autoriz a los bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y
pagars que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo instrucciones
en contrario del portador del documento.
El protesto bancario tiene una doble limitacin. Por una parte, slo pueden protestarse letras por
falta de pago y, por otro lado, el protesto efectuado de esta manera no tiene el carcter de
personal.
80
Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 18 y 19. Conosur Ltda.
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La ley restringe el ttulo ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del
documento o alguno de los dems obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser
requerido de pago en el da que haya sido citado por l. El protesto bancario " no tendr el
carcter de personal para los efectos de lo dispuesto en el N 4 del artculo 434 del Cdigo de
Procedimiento Civil" establece el artculo 71. inc. final de la ley N 18. 092 .
El protesto es, hemos dicho, un procedimiento solemne, que se encuentra minuciosamente
regulado entre los Arts. 59 a 78 de la Ley N 18. 092. La omisin de cualquiera de los requisitos
trae como consecuencia la falta de fuerza ejecutiva del ttulo. As lo ha resuelto la jurisprudencia:
"El protesto de una letra de cambio, consta en un instrumento pblico, de manera que debe
cumplir con todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de la letra de
cambio, carece sta de mrito ejecutivo". 81
Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad conservar los derechos y
acciones del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean el
aceptante de la letra o el suscriptor del pagar: " Todos los que firman una letra de cambio, sea
como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el
valor de la letra, ms los reajuste e intereses, en su caso.
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarn las acciones
cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos.
No obstante, no caducarn estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida
antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la clusula "devuelta sin gastos" o "sin
protesto" (Art. 79 Ley N 18. 092) . Si no hay protesto en tiempo y forma legal, la letra o el
pagar se perjudican y caducan las acciones cambiarias que el portador del documento tiene
frente al librador, endosante y los avalistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante, del
suscriptor y a los avalistas de ambos. (Art. 47, inc. 2 Ley N 18. 092) .
b) Constituye, tambin, ttulo ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagar o cheque
respecto de los obligados al pago cuya firma haya sido autorizada por un notario:
Al efecto, el artculo 434 N 4 establece que "tendr tambin mrito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del obligado, cuya firma
aparezca autorizada por un notario". (Art. 434, N 4 inc. 2 C.P.C. ) .
Este es el nico caso en que el cheque protestado es un ttulo ejecutivo perfecto. En este caso no
se exige que se notifique previamente el protesto, que es una gestin preparatoria, cuando la
firma de los obligados al pago (librador, en los cheques, endosantes) , haya sido autorizada por
un notario, pudindose deducir de inmediato la demanda ejecutiva.
En ambos casos, el legislador, por la intervencin del ministro de fe notario, ha establecido una
presuncin de verdad de que lo contenido en el documento que hace las veces de ttulo ejecutivo
es cierto. Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la historia de la ley.
Al efecto, es menester tener presente como nos seala el profesor don Juan Colombo que " no
porque la letra tenga la firma de uno de los obligados al pago autorizada por un notario, esta
condicin se transmite al resto de los obligados para pensar que ellos tambin estn frente a un
ttulo ejecutivo perfecto. Yo creo que la perfeccin del ttulo en el caso especialsimo del artculo
434 N 4 se refiere nada ms que a las personas que concurrieron ante notario pblico y que este
certifica que se firm la respectiva letra, pagar o cheque por la persona que aparece otorgando.
Siendo as, por ejemplo, un avalista o un endosante, podran no caer dentro del carcter de ttulo
perfecto que tendra la letra en relacin al aceptante, cuya firma s aparece autorizada por un
notario, y si ste es demandado, en mi opinin, tiene perfecto derecho a ampararse en el artculo
464 N 7 y decir que ese ttulo ejecutivo no tiene fuerza en relacin a ellos. "82
Toms Dahm G. Estudio crtico de la jurisprudencia de los artculos 434 al 442 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Memoria 1964. P. 148.
82 Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 17. Conosur Ltda.
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Respecto de esta materia, es menester tener presente que se ha exigido para entender que se ha
autorizado la firma del obligado ante Notario, que este deje constancia de la fecha en la cual
procede efectuar esta. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "la omisin de
dejar constancia de la fecha en la que se autoriza la firma del suscriptor de un pagar por parte
del notario, determina que se infringe el artculo 425 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
resultando suficiente para anular tal autorizacin, y en consecuencia el pagar ha carecido de la
autorizacin notarial vlida y por lo tanto no cumple con el requisito que exige el inciso segundo
del N4 del artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. 83 y que la autorizacin
estampada por el Notario Pblico denota la legalizacin que pone el escribano en alguna
escritura o instrumento de forma que haga fe pblica, esto es, atestando la verdad de las firmas
puestas en l, de forma que no haya ninguna duda, constituyendo justamente esta verdad
indubitada lo que da mrito ejecutivo al documento. En consecuencia no basta la mera firma y
timbre del Notario para constituir la autorizacin notarial exigida por la ley, sin certificado o dar
fe suficiente de las personas que lo han celebrado, debidamente individualizados y determinando
la calidad jurdica por la cual comparecen al acto. 84
5 Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva" (Art. 434, N 7 C.P.C. ) .
Es este el ltimo caso de los ttulos ejecutivos perfectos que contempla el C.P.C.
Algunos de estos ttulos ejecutivos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados
expresamente en el artculo 434 son:
1. La sentencia que causa ejecutoria;
2. El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido
autorizada por un notario o un oficial del Registro Civil (Art. 5, inc. 3 de la Ley N 4097 sobre
prenda agraria) ;
3. El contrato de prenda industrial celebrado por escritura privada, autorizada por un notario,
(Art. 27, inc. 49 de la Ley N 5. 687 sobre el contrato de prenda industrial) ;
4. La copia del acta de la asamblea de copropietarios vlidamente celebrada, autorizada por el
Comit de Administracin, o en su defecto por el administrador, en que se acuerden gastos
comunes; y los avisos de cobro de gastos comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre
que se encuentren firmados por el administrador. (Artculos 27 de la Ley N19. 537 de 16. 12.
1997 sobre Copropiedad Inmobiliaria y 16 del Decreto Supremo 46 de 17. 6. 1998 que aprueba
Reglamento sobre Copropiedad Inmobiliaria;
5.- El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en instrumento privado,
autorizado por un notario o por el Oficial del Registro Civil, cuando corresponda (Art. 4 de la
Ley N 4. 702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo) ;
6. Las listas o nminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de
obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art. 169, inc. 1 del D. L. N 830 sobre Cdigo
Tributario) . ;
7. Una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma,
en que se haya acordado el pago de dividendo, certificada por la Superintendencia de Valores,
Seguros y Sociedades Annimas, en las sociedades annimas abiertas y un notario en las
cerradas; y el o los ttulos de las acciones o documento que haga sus veces, constituyen ttulo
ejecutivo contra la sociedad para demandar el pago de esos dividendos (Art. 83 de la ley N
18.046 sobre Sociedades Annimas) ; etc.
Corte Suprema 25. . 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV N 2 Mayo Agosto de 1997.
2 parte. Sec. 2 Pg. 76 y sgtes.
84 Corte Suprema 29. 1. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX. 2 parte. Sec. 1. Pgs 6 y
sgtes
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8. Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiracin del plazo de su vencimiento y los cupones
tambin vencidos tendrn mrito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos sorteados,
stos debern figurar en el acta respectiva. (Art. 20 Ley 18. 045. Ley de Mercado de Valores) .
9. Tienen mrito ejecutivo ante los juzgados de letras del trabajo las actas que den constancia de
acuerdos producidos ante los inspectores del trabajo, firmada por las partes y autorizadas por
stos y que contengan la existencia de una obligacin laboral o sus copias certificadas por la
respectiva Inspeccin del Trabajo (Art. 435 Cdigo del Trabajo) , etc.
85
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Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 32
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Esta gestin, cuya tramitacin es similar en sus dos especies, por eso las tratamos conjuntamente,
se encuentra regulada en los Arts. 434, Ns 4 y 5, 435 y 436 del C.P.C.
El Art. 434 del C.P.C. prescribe que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar sus cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
4 Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. . . "
5 Confesin judicial. . . "
La diferencia existente entre la gestin de reconocimiento de firma y la confesin de deuda
radica en que en aquella existe un germen de ttulo ejecutivo que va a ser complementado con la
gestin preparatoria, mientras que en la ltima no existe nada previo. El ttulo ejecutivo en la
confesin judicial va a nacer ntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tcitamente.
El artculo 434, N 4 posibilita ejercer la gestin preparatoria de reconocimiento de firma slo
respecto de los instrumentos privados que se encuentran firmados. En caso de que no haya firma,
la va ejecutiva deber prepararse a travs de la confesin de deuda.
Ambas gestiones preparatorias pueden llevarse a cabo, conjunta o separadamente.
La jurisprudencia ha declarado mayoritariamente que la gestin de reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado es un acto enteramente personal y as, ha sealado, a ttulo
ejemplar, que no procede citar al heredero del subscriptor de un documento para que reconozca
la firma de su causante, al curador de una herencia yacente y al mandatario que no estuviere
expresamente facultado para ello, etc.
Adems, la jurisprudencia ha establecido que la gestin en estudio, tratndose de incapaces, debe
efectuarse con el representante legal de stos y no con el incapaz so pena de declarar nula la
gestin.
La tramitacin de esta gestin es bastante simple: se presenta un escrito ante el tribunal
competente solicitando que se cite a una persona a reconocer la firma puesta en un instrumento
privado, que se acompaa, y/o a confesar la deuda bajo los apercibimientos legales contemplados
en los Arts. 434 N 4 o 5 y 435 C.P.C.
Sin el apercibimiento legal, no puede tenerse por reconocida la firma o por confesada la deuda en
caso de rebelda o respuestas evasivas del citado. El apercibimiento es esencial para que se tenga
en esos casos por preparada la va ejecutiva.
El escrito de solicitud se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el deudor concurra
a reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal. Si se ha acompaado el
documento firmado, el tribunal ordena que se ingrese a la custodia del secretario.
El plazo que se contempla en la resolucin es de carcter judicial, susceptible, por tanto, de ser
prorrogado, de acuerdo a lo establecido en el Art. 67 C.P.C.
La gestin preparatoria tiene por objeto nico y exclusivo el reconocimiento de firma o la
confesin de la deuda, para los efectos de preparar la va ejecutiva. En consecuencia, en esa
gestin el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino que debe
limitarse a reconocer o desconocer la deuda o la firma. No obstante lo sealado, el citado podra
promover en la gestin preparatoria de la va ejecutiva incidentes dilatorios que no digan
relacin con el fondo de la cuestin debatida y as, v. gr. , el citado podra interponer el incidente
de incompetencia del tribunal o alegar de que no es de aquellas personas que estn obligadas a
comparecer ante el tribunal, conforme lo establece el Art. 389 C.P.C.
Todos esos incidentes deben promoverse con anterioridad a la verificacin de la audiencia fijada
por el tribunal.
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Frente a la solicitud, legalmente notificada, el citado puede asumir diversas actitudes, a saber:
a) comparecer, reconociendo la firma o confesando la deuda;
b) comparecer, dando respuestas evasivas;
c) comparecer, negando la deuda o desconociendo la firma, y
d) no comparecer.
A continuacin analizaremos cada una de esas actitudes que puede asumir el citado en la gestin
preparatoria.
a) El citado comparece y niega la firma o la deuda:
En este caso la gestin preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecer de un ttulo
ejecutivo para iniciar la ejecucin.
El gestor de la medida preparatoria no tendr ttulo y deber seguir un juicio ordinario para poder
tenerlo. Asimismo, aunque no es el criterio de la jurisprudencia, se podra aplicar el
procedimiento sumario, basado en lo que precepta el Art. 680, inc. 1 C.P.C.
La persona que ha desconocido la firma y/o negado la deuda, siendo ambas verdaderas, no
comete delito alguno, puesto que la jurisprudencia ha sealado reiteradamente que no existe
delito de perjurio en causa propia.
b) El citado comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda:
En este caso se tiene automticamente por preparada la va ejecutiva y el ttulo en el cual
constar el reconocimiento de la firma o la confesin de la deuda ser el acta que se levante de
esa diligencia efectuada ante el juez, ms el instrumento privado en el caso del reconocimiento
de firma.
En esta situacin no ser necesario que el tribunal dicte resolucin alguna para tener por
preparada la va ejecutiva.
A la audiencia de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado o confesin de deuda
lo normal ser que el deudor comparezca en forma personal. Sin embargo, jurisprudencia
minoritaria ha aceptado que se constituya mandato judicial para la realizacin de esta diligencia
y, en algunas ocasiones, ha permitido incluso que el deudor comparezca por escrito confesando
la deuda o desconocindola.
La confesin y el reconocimiento de firma prestados ante el juez debe constar en un acta, la que
debe ser autorizada por el secretario del tribunal. En consecuencia en esta diligencia, salvo
respecto de la notificacin que debe ser personal, no tiene participacin alguna el receptor.
Adems, hemos de tener presente que nuestra jurisprudencia, al considerar que esta gestin
preparatoria tiene un objetivo nico, como es el reconocimiento o desconocimiento de la firma o
de la deuda, no permite que durante el curso de la audiencia se promueva controversia alguna.
En consecuencia, se ha establecido que no pueden efectuarse contrainterrogaciones al deudor y,
en algunos casos, que las declaraciones del deudor no pueden ser manifestadas en presencia de la
contraparte. " En la confesin, como en todo juicio, todo litigante tiene derecho para presenciar
la declaracin del contendor y hacer al tribunal las observaciones conducentes para aclarar,
explicar o ampliar las preguntas que deban dirigrsele; pero tal derecho no se otorga tratndose
del reconocimiento de firma o confesin de una deuda para preparar una ejecucin, ya que
propsito de la ley es, en estos casos, no dejar subordinada a discusin o controversia de ningn
gnero la formacin del ttulo que ha de servir de base a la ejecucin". 87
87
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En todo caso, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha declarado que la
circunstancia de que en la gestin de preparacin de la va ejecutiva se haya reconocido la firma
por la ejecutada, no obsta a iniciar un juicio ejecutivo, pero no hace revivir la deuda que ya se
encontraba prescrita 88
c) El citado comparece, pero da respuestas evasivas:
El citado da respuestas evasivas cuando no niega o reconoce derechamente la autenticidad de la
firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma
categrica las preguntas que se le dirigen. Se encuentra en este caso el deudor que seala "no
recuerda haber firmado" el documento que se le presenta, el deudor que no niega
categricamente la firma, el deudor que afirma recordar que aparentemente la deuda est
saldada, etc.
Cuando el citado manifiesta esta actitud dubitativa, el ejecutante debe presentar un escrito
solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse
incurrido en el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. : Y, si el citado. . . , slo da respuestas
evasivas, se dar por reconocida la firma o por confesada la deuda". (inciso 2) .
La va ejecutiva se va a encontrar preparada cuando la resolucin del tribunal que accede a la
solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma al citado que da respuestas evasivas, se
encuentre ejecutoriada. Esta resolucin tiene la naturaleza jurdica de una sentencia
interlocutoria de segundo grado, ya que ha de servir de base para la dictacin posterior de una
sentencia interlocutoria, como es el mandamiento de ejecucin y embargo.
La jurisprudencia ha resuelto que el determinar si una respuesta es evasiva constituye una
cuestin de hecho, cuya calificacin queda entregada por completo a los jueces de la instancia.
De acuerdo con ello, al tribunal del proceso le corresponder decidir si las respuestas son o no
evasivas y resolver si se debe tener o no por preparada la va ejecutiva.
d) El citado no comparece:
En caso de no comparecencia del deudor que se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, se
encuentra ste facultado para solicitar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de tres das
contados desde que hubiera cesado el impedimento. (Art. 79 C.P.C. ) .
La jurisprudencia, tomando en consideracin la gravedad que importa para el citado su no
comparecencia, ha atenuado la rigidez de los aspectos procedimentales de la diligencia y, as, ha
permitido que el deudor comparezca a reconocer la firma o a confesar la deuda antes de la
audiencia fijada y, adems, ha permitido que comparezca por escrito evacuando la diligencia.
Finalmente, la jurisprudencia ha sealado que el citado tiene derecho a comparecer durante toda
la audiencia del da sealado, siendo la hora un mero punto referencial.
Si el citado no se encuentra en ninguna de las situaciones antedichas, el ejecutante debe presentar
un escrito solicitando al tribunal que tenga preparada la va ejecutiva en virtud de la inasistencia
del deudor y por haber operado el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. La resolucin que acoge la
solicitud del ejecutante, tambin tiene el carcter de sentencia interlocutoria de segunda clase.
Como se trata de una sentencia interlocutoria, produce cosa juzgada y, en virtud de ello, la
jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede, con posterioridad a la diligencia, durante el
curso del procedimiento, oponer excepcin alguna que tenga por objeto desconocer la
autenticidad de la firma o la existencia de la deuda.
88
Corte Apelaciones de Santiago. 4. 9. 1996. Gaceta Jurdica Ao 1996. Septiembre N 1995. Pg. 92.
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De acuerdo con ello, si el deudor comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda, se tendr
de inmediato por preparada la va ejecutiva, sin necesidad que se pronuncie resolucin alguna.
En tal sentido, se ha declarado que la gestin preparatoria de la va ejecutiva a que se refiere el
artculo 435 del cdigo de procedimiento civil termina al reconocer el demandado su firma y/o
confesar la deuda y no requiere que se dicte resolucin alguna, sin perjuicio del examen que del
ttulo debe hacer el tribunal al presentarse la demanda ejecutiva. Slo es necesaria resolucin
judicial cuando el citado no comparece o slo da respuestas evasivas, donde el juez debe tener
por reconocida la firma o por confesada la deuda. 89
Puede ocurrir, y es lo normal, que se cite a una persona a que reconozca su firma y confiese la
deuda. Si el citado reconoce la firma, pero niega la deuda se tendr por preparada la va
ejecutiva, de conformidad a lo que establece el Art. 436 C.P.C. : "Reconocida la firma, quedar
preparada la ejecucin, aunque se niegue la deuda".
Es necesario no confundir la confesin judicial-medio de prueba con la confesin judicialgestin preparatoria de la va ejecutiva. Entre ambas existen diferencias de importancia.
CONFESIN-MEDIO DE PRUEBA
CONFESIN-GESTION PREPARATORIA
3. Para que se tenga por confeso al absolvente3. Para que juegue el apercibimiento de los Arts.
es necesario que ste sea citado dos veces a434, N 4, en relacin al Art. 435 del C.P.C., basta
absolver posiciones, jugando el apercibimientocon que se haya citado en una sola oportunidad al
que establece el Art. 394 C.P.C. slo en ladeudor.
segunda citacin.
4. El absolvente va a ser notificado a travs del4. El deudor va a ser citado a la audiencia
mandatario judicial y por cdula.
personalmente.
5. Si fracasa la confesin o absolucin de5. Si fracasa la gestin preparatoria, el
posiciones, el hecho que se trat de acreditarprocedimiento termina no quedndole al
podr serlo por cualquier otro medioejecutante sino la va ordinaria para el
probatorio.
reconocimiento de la obligacin y posterior
ejecucin.
Si el citado presta una confesin pura y simple, se entiende preparada la va ejecutiva.
Si, por el contrario, el citado presta una confesin calificada no nos encontraremos ante una
confesin que permita tener por preparada la va ejecutiva, porque la deuda no estar reconocida.
En la confesin compleja de primer grado que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se
agregan hechos vinculados al anterior que le quitan todo efecto, se puede proceder a dividir
cuando se acredita la falsedad. No se puede tener por preparada la va ejecutiva. El ejecutante
habr fracasado en su gestin y deber iniciar un juicio ordinario, pudiendo en ste utilizar la
confesin conexa rendida por el deudor.
La confesin compleja de segundo grado o inconexa, que es aquella en que el deudor reconoce el
hecho pero agrega otro que lo desnaturaliza, es divisible per se y, consecuencialmente, deber
tenerse por preparada la va ejecutiva, pero el deudor podr oponer la correspondiente excepcin
89
(scs, rdj 1990, t. lxxxvii, sec. i, p. 36, c. 4.en el mismo sentido scs 15/12/1993, rol n 1.213, c 5.
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para acreditar la existencia del hecho inconexo por l agregado y que le impide producir efectos
a su confesin. Ejemplo: la compensacin.
En relacin a la generacin de ttulos ejecutivos contemplada en el artculo 435 se ha sealado
que " este artculo no est destinado a perfeccionar ttulos, sino que est destinado, y como lo
dice, yo creo literalmente el Cdigo, a crear ttulos ejecutivos, y esto creo que tiene una
consecuencia que es bastante importante, y esta consecuencia se mide en la posibilidad que tiene
este sujeto de cuestionar posteriormente el ttulo que fue fabricado prcticamente en su contra.
En otras palabras, el que reconoci la firma, y el asunto ms grave todava, o confes su deuda,
cual es el efecto que produce la generacin de este ttulo, que ya est condenado, no tiene
derecho a ninguna defensa, o simplemente la gestin creadora del ttulo apunta a la iniciacin del
juicio, y no altera para nada sus mecanismos de defensa. En otras palabras, si citan a confesar
deuda y confiesa deuda en forma expresa o tcita, puede oponer excepciones posteriormente de
prescripcin, de pago, de remisin, de novacin, o pierde todo por el hecho de haber ido o no a la
gestin creadora del artculo 435. Si nosotros planteamos que sta es una gestin preparatoria de
la va ejecutiva, tendramos que pensar que quizs si pierde todos sus derechos procesales por la
circunstancia de haberse producido la situacin prevista por el art. 435. En cambio, si se piensa
que ste es un camino para abrir la puerta de un juicio ejecutivo cuando no tena ttulo, en mi
opinin, quedaran absolutamente latentes todas las excepciones que pueda tener contra su
acreedor esta persona que reconoci su firma, o que reconoci su deuda en esta gestin creadora
del artculo 435. Es por ello, entonces que, no obstante que ste es un ttulo perfecto, yo creo que
el perfeccionamiento del ttulo va ms all de la voluntad del concurrente y es la resolucin
judicial o la certificacin respectiva la que va a constituir el ttulo ejecutivo. "90
2. GESTIN DE CONFRONTACIN DE TTULOS Y CUPONES:
Se utiliza para cobrar los ttulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones legalmente
autorizadas para ello.
La gestin preparatoria consiste en confrontar el ttulo con el libro-talonario de donde se ha
sacado. Si se trata de un cupn debe confrontarse el cupn con el ttulo y ste con el libro
talonario.
Dice el inc. 1 del N 6 del Art. 434 C.P.C. que es ttulo ejecutivo "cualesquiera ttulos al
portador, o nominativos, legtimamente emitidos, que representan obligaciones vencidas, y los
cupones tambin vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos,
y stos, en todo caso, con los libros talonarios".
El legislador ha establecido una norma de proteccin para el titular o poseedor de estos ttulos
frente a la tacha de falsedad. Dice el Art. 434, N 6, inc. 2 C.P.C. , que " resultando conforme la
confrontacin, no ser obstculo a que se despache la ejecucin la protesta de falsedad del ttulo
que en el acto haga el director o la persona que tenga la representacin del deudor, quien podr
alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio". El deudor, como seala la
ltima parte del inciso transcrito, puede oponer, con posterioridad, la excepcin de falsedad del
ttulo (Art. 464, N 6 C.P.C. ) .
En la actualidad, esta gestin preparatoria no tiene mayor aplicacin, puesto que los bonos que
constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el
endeudamiento deben emitirse cumpliendo con las normas de la Ley de Mercado de Valores. De
acuerdo a lo establecido en el artculo 20 de esa Ley 18. 045, los bonos constituyen ttulos
ejecutivos perfectos, no siendo necesario respecto de ellos efectuar esta gestin preparatoria. Al
efecto, dispone ese precepto que "los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiracin del plazo
de su vencimiento y los cupones tambin vencidos tendrn mrito ejecutivo en contra del emisor.
En caso de bonos sorteados stos debern figurar en el acta respectiva"
90
Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 15. Conosur Ltda.
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por falta de firma giradora etc. Pero ninguno de estos protestos habilita al titular legtimo para
iniciar una gestin preparatoria de la va ejecutiva ni, consiguientemente, pueden comenzar un
juicio ejecutivo o un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque.
Slo los protestos por falta de fondos, por cuenta cerrada o no existente, o por orden de no pago
por causales distintas a las sealadas en el Art. 26 del D. F. L. 707 habilitan para iniciar un
procedimiento por el delito de giro doloso de cheque (Art. 22 inc. 2 D. F. L. 707) .
En los tres casos enunciados precedentemente pueden llegar a existir procedimiento penal, previa
gestin preparatoria de notificacin de protesto.
El cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de sesenta das, contados desde su
fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin, y dentro de noventa das, si
estuviere en otra. (Art. 23, inc. 1 D. F. L. 707) .
De acuerdo al Art. 34 del D. F. L. 707, una vez que el banco protesta el cheque, se generan dos
pretensiones para su posterior cobro: una pretensin civil, que va a perseguir el cobro del cheque
como ttulo ejecutivo en un juicio de ese carcter si la firma est autorizada ante notario o, en
caso de carecer de este ltimo requisito, previa gestin preparatoria de notificacin del protesto.
La otra pretensin que "emana" del protesto del cheque es una de carcter penal. El legislador,
para la efectiva proteccin del portador o titular del documento ha estatuido un tipo penal
especial, contemplado en el Art. 22 del D. F. L. 707: el delito de giro doloso de cheque.
Este segundo procedimiento para el cobro de un cheque tiene dos fases: una etapa ante el juez
civil, donde se notifica el protesto al girador, y otra ante el correspondiente juez del crimen.
Protestado un cheque, para que se configure el delito de giro doloso de cheque, es necesario que
ese protesto sea notificado a su librador. Si despus de transcurridos tres das desde la
notificacin, el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para
cubrir el pago del cheque, sus intereses y costas, el tenedor del documento tiene derecho a
entablar la accin-pretensin criminal correspondiente. El librador debe cumplir ntegramente el
pago del capital, de los intereses y las costas que el protesto origine.
El tribunal competente para conocer de la gestin de notificacin del protesto es el del domicilio
que el librador tiene registrado en el banco.
"La notificacin del protesto podr hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artculo
44, inciso 2 de Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso no ser necesario cumplir con los
requisitos sealados en el inciso 1 de dicho artculo, ni se necesitar orden judicial para la
entrega de las copias que en l se disponen". (Art. 41, inc. 1 D. F. L. 707) .
La competencia del juez civil se extiende nica exclusivamente a la gestin de la notificacin.
Este tribunal acta como mero buzn de la solicitud y, por tanto, no vale hacer ninguna alegacin
o excepcin que ante l se presente. En cuanto al alcance de esta gestin previa o preliminar y
los actos procesales que pueden ser cuestionados dentro de la misma, se ha sealado que la
notificacin judicial de protesto de cheque es una gestin previa o preliminar a un juicio civil o
criminal, razn por la cual en ella slo se puede tramitar el incidente sobre la nulidad de la
notificacin del protesto, debido a que l dice relacin con las normas procesales que la regulan;
pero no lo referente a la nulidad del protesto del cheque, por tratarse de una cuestin de fondo
vinculada a la validez o nulidad misma del protesto, lo que debe hacerse valer en el juicio
correspondiente, pues de lo contrario esta gestin se transformara en un juicio contradictorio 91
Transcurrido el plazo de tres das y sin que se haya efectuado la consignacin, debe solicitarse
que se certifique esta circunstancia por el secretario del tribunal civil, que se otorguen copias
autorizadas de todo lo obrado, incluyendo dicha certificacin, y, asimismo, se solicita que se
devuelva el cheque al solicitante de la gestin.
91
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Una vez efectuado lo anterior, se configuran los presupuestos de la accin penal, debiendo
interponerse la querella por el delito de giro doloso de cheque ante el tribunal de crimen
correspondiente.
En la actualidad hay jurisprudencia en la cual se sostiene que la prescripcin de la accin penal
se interrumpe con la notificacin efectuada por el tribunal civil; aunque la tendencia de los fallos
se oriente a considerar que tal fenmeno ocurre nicamente cuando se ha presentado la
respectiva querella.
La prescripcin de la accin penal contra el girador del cheque y la de la accin ejecutiva contra
los obligados al pago de un cheque es de un ao, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 D.
F. L. 707) .
Al igual que tratndose de las letras de cambio de los pagars, el legislador quiso darle seriedad a
la gestin preparatoria de la va ejecutiva de notificacin de protesto de cheque, regulado en el
Art. 434, N 4, inc. 1 del C.P.C. En efecto, la Ley N 18. 092 modific el Art. 43 del D. F. L.
707 en los siguientes trminos: "Cualquiera persona que en la gestin de notificacin de un
protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es autntica"
ser sancionada con las penas que se contemplan en el artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que
acredite justa causa de error o que el ttulo en el cual se estamp la firma es falso".
Lo sealado anteriormente respecto del incidente que se genera con motivo de la tacha de
falsedad de la firma de las letras de cambio y pagar en la gestin preparatoria civil de la va
ejecutiva, ha de tenerse por reiterado en esta parte respecto del cheque.
No obstante, tratndose de la notificacin del protesto del cheque para configurar el delito de
giro doloso, nuestra Corte Suprema ha sealado que la tacha de falsedad de la firma no genera un
incidente que deba ser tramitado ante el juez civil, puesto que de acuerdo al artculo 42 de la Ley
de Cuentas Corrientes debe establecerse en el juicio criminal que el cheque ha sido falsificado o
adulterado en caso de que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto o dentro
de tercero da. 92
Debemos hacer presente que con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, la va
civil para el cobro del cheque se transform en el medio ms efectivo para el cobro de la
obligacin, dado que el giro doloso de cheques tipificado en el artculo 22 de la Ley de cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques pas a tener el carcter de delito de accin penal privada con
motivo de la dictacin de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de Mayo de 2002.,
respecto del cual puede otorgarse las medidas cautelares personales del artculo 155 del NCPP y
ser sancionado incluso con pena de multa si se continua aplicando como se ha efectuado en la
practica el artculo 395 del Cdigo Procesal Penal en el procedimiento simplificado . Sin
perjuicio de ellos, debemos tener presente que tanto en el antiguo como en el nuevo sistema
procesal penal no se contempla actualmente por la jurisprudencia la obligacin de consignar la
totalidad del capital, intereses y costas respecto del cheque, lo que se justifica en atencin a que
ello conduce a una verdadera prisin por deuda y en forma anticipada a la sentencia penal, sin
que se d cumplimiento con ello por lo dems a los requisitos que se contemplan para justificar
la existencia de una prisin preventiva en nuestra Carta Fundamental, consistentes en la
existencia de diligencias precisas y determinada o un peligro para la seguridad de la sociedad o
del ofendido.
4. GESTIN DE AVALUACIN
Es necesario efectuar una gestin preparatoria de avaluacin cuando lo que se demanda es la
especie o cuerpo cierto debida que no se encuentra en poder del deudor o cuando se demanda la
cantidad de un gnero determinado. (Art. 438, Ns 2 y 3 C.P.C. ) .
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Cuando el juicio ejecutivo comience por una gestin preparatoria de la va ejecutiva, a juicio del
Sr. Mosquera, el mandato otorgado para tal gestin es suficiente para proseguir la tramitacin de
la demanda, no siendo necesario volver a conferir poder. Lo anterior se desprende claramente de
la interpretacin del Art. 7 C.P.C. , precepto que emplea la expresin "para todo el juicio",
siendo la gestin preparatoria una de las vas a travs de las cuales se inicia el juicio.
En todo caso, como medida de seguridad, es conveniente que en un otros de la demanda
ejecutiva se solicite al tribunal que tenga presente que el patrocinio con que se goza y el poder
conferido en la gestin preparatoria, se dan por reproducidos en la demanda.
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1. Se trata de una resolucin judicial y, por tanto, debe cumplir con todos los requisitos comunes
a toda resolucin (Art. 169 C.P.C. ) .
2. Esta resolucin judicial de mandamiento de ejecucin y embargo tiene su origen en la
providencia "Despchase" que recae en la demanda ejecutiva, siendo sta una verdadera
"auto-orden del tribunal" para despachar el mandamiento de ejecucin y embargo. Es el tribunal
quien a travs del despachase se ordena a s mismo dictar la resolucin de mandamiento de
ejecucin y embargo.
3. Tiene la naturaleza jurdica de sentencia interlocutoria de segundo grado, porque sirve de base
a la dictacin de una sentencia definitiva. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el
cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecucin y
embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio. Al efecto, establece el
artculo 472 que " si no oponen excepciones, se omitir la sentencia y bastar el mandamiento
de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la realizacin de los bienes embargados y el
pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. "
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por
consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecucin pasa a tener el mrito de
una sentencia de trmino toda vez que la falta de oposicin extingue en forma irrevocable los
derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 101. Como se puede apreciar, la importancia del
mandamiento transciende al de un mero trmite.
3. Menciones del mandamiento de ejecucin y embargo.
El mandamiento de ejecucin y embargo, pese a ser una sentencia interlocutoria, debe cumplir
con una serie de requisitos y puede contener otros tantos.
El mandamiento de ejecucin y embargo debe contener algunas menciones de carcter
esencial.
Las menciones esenciales se sealan en el Art. 443 C.P.C. , al disponer que el mandamiento de
ejecucin y embargo debe contener:
1 La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas (Art. 443, N 1
C.P.C. ) ;
2 La orden de embargar bienes suficientes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda
con sus intereses y costas, si ste no paga en el acto del requerimiento (Art. 443, N 2 C.P.C. ) , y
3 La designacin de un depositario provisional.
Este depositario es fundamental en la tramitacin del juicio ejecutivo, toda vez que el embargo se
entiende perfeccionado por la entrega real o simblica de los bienes embargados que el ministro
de fe hace al depositario. (. Art. 443, N 3) .
El ejecutante podr pedir que no se designe depositario, pero esta peticin slo tiene efecto hasta
el momento del embargo, ya que por definicin, no hay embargo sin depositario. De acuerdo con
ello, es posible omitir la designacin de depositario, atendido a que ello se puede verificar con
posterioridad en el proceso. Es por ello, que se ha declarado que la falta de designacin de
depositario provisional no produce la nulidad del embargo por no constituir un elemento esencial
del mismo, pudiendo incluso no hacerse tal designacin. 102
La ley tambin permite que se designe depositario al deudor, resguardando al ejecutante con el
establecimiento de un tipo penal especial.
101
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De acuerdo con ello, en el juicio ejecutivo slo puede efectuarse la notificacin de la demanda
ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso pblico, pero no es posible practicar al deudor en
ese lugar el requerimiento de pago, debiendo en tal caso el receptor procederle a entregar una
citacin para el da, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No
concurriendo a esta citacin el deudor, se har inmediatamente y sin ms trmite el embargo"
b) Si el deudor no es habido, el requerimiento de pago se verifica a travs de una notificacin
especial, que se denomina "cdula de espera", que es una citacin a la oficina del receptor, en
cuyo caso el requerimiento se efecta en la oficina de dicho auxiliar de la "administracin de
justicia".
Seala el Art. 443, N 1, inc. 1, segunda parte del C.P.C. que, en el requerimiento de pago, si el
deudor "no es habido, se proceder en conformidad al artculo 44, expresndose en la copia a que
dicho artculo se refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora y lugar que fije el
ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citacin el deudor, se har
inmediatamente y sin ms trmite el embargo".
Como se trata de la notificacin sustitutiva del Art. 44 del C.P.C., ser necesario solicitar al
tribunal que esa forma de notificacin sea practicada, previa certificacin del receptor de los
requisitos que la hacen procedente y que se contemplan en ese precepto.
El lugar donde se efecta el requerimiento de pago tiene singular importancia, dado que, segn
sea el lugar donde se efecte, va a ser el plazo mayor o menor que tenga el deudor para oponer
excepciones. En este caso de notificacin mediante cdula de espera como en el caso de que se
verifique la notificacin de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de libre acceso pblico, el
requerimiento de pago se entiende practicado en la oficina del receptor" y en el da sealado por
este para efectuar el requerimiento, sea que se haga personalmente o en rebelda del ejecutado.
En relacin con esta materia es importante tener presente que se ha declarado que la notificacin
ficta del inciso segundo del artculo 55 del Cdigo de Procedimiento civil no recibe aplicacin
respecto del requerimiento de pago. Al efecto, se ha resuelto que declarada la nulidad de la
notificacin de la demanda ejecutiva y del requerimiento, el artculo 55 inciso 2 slo se aplica a
la primera y no al requerimiento, puesto que ste no constituye propiamente una resolucin sino
que una diligencia que debe ser efectuada por un ministro de fe y que debe cumplir con las
formalidades que establece la ley. 105 y que declarada la nulidad de lo obrado en un juicio
ejecutivo, por no haberse emplazado vlidamente a una de las demandadas, su notificacin por el
slo ministerio de la ley en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 55 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no ha podido producir el efecto de tenerla requerida de pago. 106
2. La demanda ejecutiva no constituye el primer escrito del juicio, sino que ste se ha
iniciado por gestin preparatoria de la va ejecutiva.
En este caso ya no procede utilizar la notificacin personal ni la cdula de espera, ya que no se
trata de la primera notificacin.
La notificacin de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago se va a efectuar por cdula
si el deudor ha designado domicilio durante el trmite de la gestin preparatoria de la va
ejecutiva. As lo seala expresamente el Art. 443, N 1, inc. 2 del C.P.C. : "Cuando el deudor
haya sido notificado personalmente o con arreglo al artculo 44 para otra gestin anterior al
requerimiento, se proceder a ste y a los dems trmites del juicio, en conformidad a lo
establecido en los artculos 48 a 53. La designacin del domicilio, exigida por el artculo 49,
deber hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos das subsiguientes a la notificacin, o
en su primera gestin si alguna hace antes de vencido este plazo".
Corte Suprema 28. 11. 1991. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX 2 parte. Sec. 1 Pgs 1 y
sgtes.
106 Gaceta Jurdica. Ao 1998. Julio N 217 Pgina 92. Santiago 13. 7. 98. Corte Apelaciones de Santiago.
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Si el deudor no fija domicilio, segn sabemos, todas las resoluciones se le notificarn por el
estado diario (Art. 53 C.P.C. ) .
2. Actitudes del ejecutado frente al requerimiento.
Frente al requerimiento de pago, vlidamente efectuado, el deudor puede optar por adoptar una
de las siguientes actitudes:
1. Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento de pago.
En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital, los
intereses y las costas.
Es menester tener presente que el deudor puede pagar antes de que se le practique el
requerimiento o, en el caso de la cdula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro de fe.
En ambos casos, el juicio ejecutivo llegar a su trmino cuando el ejecutado pague el capital, los
intereses del crdito y las costas en que el ejecutante haya incurrido.
2. No pagar frente al requerimiento.
En esta situacin, la actitud del ejecutado dar lugar a que se proceda a practicar el embargo de
sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a partir del
requerimiento de pago, se contar el plazo para que el ejecutado ejerza efectivamente su
posibilidad de defensa dentro del juicio ejecutivo.
La nica posibilidad de defensa del demandado se reduce a la oposicin de las excepciones que
taxativamente seala la ley en el artculo 464 del C.P.C. y que oportunamente estudiaremos. Si,
en cambio, el demandado no se defiende, transcurridos los plazos legales, se omite la sentencia
ejecutiva y el mandamiento de ejecucin y embargo har sus veces para todos los efectos legales.
V. EL EMBARGO. Seala el N 2 del Art. 443 del C.P.C. que el mandamiento de ejecucin debe contener la orden
de "embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las
costas, si no paga en el acto" del requerimiento.
La vinculacin entre el cuaderno de apremio y el requerimiento de pago es notoria. En efecto, el
embargo ordenado en el mandamiento se hace efectivo cuando el deudor no pague el capital,
intereses y costas al efectuarse el requerimiento.
En el cuaderno de apremio se va a llegar siempre y necesariamente al embargo, si el deudor no
paga, cualquiera que sea la actitud que asuma dentro del cuaderno ejecutivo.
En efecto, si el demandado opone excepciones, el cuaderno de apremio se va a suspender a partir
del embargo, hasta que se dicte sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo. En cambio, si el
ejecutado no se defiende, sigue adelante la tramitacin del cuaderno de apremio, porque el
mandamiento de ejecucin y embargo har las veces de sentencia definitiva.
La oposicin de excepciones por parte del ejecutado no impide que se practique el embargo.
Dado que el embargo es la primera actuacin del cuaderno de apremio, cuando tratemos ste
volveremos sobre aqul.
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corresponda segn la tabla a que se refiere el artculo 259, como aumento extraordinario del
plazo para contestar una demanda".
La jurisprudencia ha sealado que "el trmino para deducir la oposicin en el juicio ejecutivo
es un plazo individual. Por lo tanto, dicho trmino se cuenta para cada demandado desde el da
que se le requiere de pago, sin que obste a ello la circunstancia de emanar la accin directa e
inmediatamente de un mismo hecho y de haber opuesto todos ellos idnticas excepciones o
defensas"109. Esta es una diferencia importante respecto al juicio ordinario, puesto que en ste, el
trmino para contestar la demanda, es comn para todos los demandados.
Finalmente, respecto de esta materia, hemos de sealar que el legislador ha impuesto una
obligacin al ministro de fe que practique el requerimiento de pago dentro del territorio de la
Repblica. En efecto, "si el requerimiento se verifica dentro de la Repblica, el ministro de fe
har saber al deudor, en el mismo acto, el trmino que la ley concede para deducir la oposicin, y
dejar testimonio de este aviso en la diligencia. La omisin del ministro de fe le har responsable
de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidar el requerimiento" (Art. 462, inc. 2
C.P.C. ) .
"Los trminos que se expresan en los cuatro artculos anteriores son fatales" (Art. 463 C.P.C. ) .
C. 12
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dispuesto en el artculo 465 del Cdigo de Procedimiento Civil, el escrito de excepciones en que
se dice que se usar de todos los medios de prueba que acuerda la ley, salvo la testimonial; no es
menester determinar uno a uno dichos medios, que ese mismo cuerpo de leyes seala
expresamente en su artculo 341. Esta interpretacin se ajusta a la letra y al espritu del referido
Cdigo, el que, fuera de algunos casos muy especiales, no exige el uso de frmulas o trminos
sacramentales". 112
Cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva
y el mandamiento de ejecucin y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final
del juicio. Al efecto, establece el artculo 472 que " si no oponen excepciones, se omitir la
sentencia y bastar el mandamiento de ejecucin para que el acreedor pueda perseguir la
realizacin de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del
procedimiento de apremio. "
Nuestra jurisprudencia ha sealado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por
consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecucin pasa a tener el mrito de
una sentencia de trmino toda vez que la falta de oposicin extingue en forma irrevocable los
derechos que pudiera ejercer el ejecutado. " 113. De acuerdo al artculo 472 del CPC, si el
ejecutado no se opone a la ejecucin en el plazo fatal que tiene para hacerlo, se extinguen
irrevocablemente sus derechos, bastando el mandamiento de ejecucin para que el acreedor
prosiga el apremio y realizacin de los bienes embargados hasta el cumplimiento total de la
obligacin, pasando el mandamiento de ejecucin a tener el carcter de sentencia definitiva, el
cual si no ha habido oposicin del deudor en el cuaderno ejecutivo, tiene autoridad de cosa
juzgada114 En cuanto al alcance de la cosa juzgada que emana del mandamiento de ejecucin y
embargo si no se oponen excepciones, se ha declarado que el artculo 472 del CPC permite
atribuir al mandamiento de ejecucin y embargo el carcter de sentencia, pero slo para los
efectos de la realizacin de los bienes embargados y el plazo de la deuda respectiva, sin que
resulte procedente extender aquel efecto a situaciones como lo es, que existi incumplimiento de
una de las partes, pues en tal caso se requiere de la existencia de una sentencia propiamente tal
115
Si se hubieren opuesto excepciones, el mandamiento de ejecucin que se despacha en el juicio
ejecutivo se dispone tan slo como aceptacin a tramitacin de la respectiva demanda ejecutiva,
para requerir de pago al deudor y de embargarle bienes en caso de no hacerlo, de manera tal que
l no importa fallo de la litis, la cual debe terminar con una sentencia en que se resuelve si debe o
no llevarse adelante la ejecucin 116
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El plazo es tambin fatal para interponer las excepciones dilatorias y perentorias en el juicio
ordinario, pero no existe un plazo de esa naturaleza respecto de las excepciones anmalas
establecidas en el artculo 310 C.P.C. , las que pueden interponerse en cualquier estado del juicio.
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La doctrina ha clasificado las excepciones del Art. 464 C.P.C. en dilatorias y perentorias,
clasificacin que en este caso no tienen ninguna trascendencia para determinar la oportunidad
para hacerlas valer, ya que respecto de todas ellas y sin importar su naturaleza, se contempla una
sola oportunidad.. No correspondiendo innovar sobre esta materia, comenzaremos con el estudio
de las excepciones dilatorias.
1- EXCEPCIONES DILATORIAS.
Seala el Art. 464 C.P.C. que "la oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en
alguna de las excepciones siguientes:
1 La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;"
Este numeral debe ser concordado con el Art. 465 inc. 2 C.P.C. que expresa "no obstar para que
se deduzca la excepcin de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las
gestiones del demandante para preparar la accin ejecutiva". Esto quiere decir que el ejecutado
no prorrog la competencia del tribunal al concurrir en la gestin preparatoria de la va ejecutiva.
La jurisprudencia ha sealado que "la circunstancia de no haberse alegado la incompetencia del
tribunal en la gestin de preparacin de la va ejecutiva, no impide que esta excepcin pueda
oponerse dentro del juicio ejecutivo". 119.
Esta excepcin presenta una caracterstica, signada en la parte final del Art. 465, inc. 1 del C.P.C.
: " Deducida esta excepcin, podr el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego (que se haya
opuesto) , o reservarla para la sentencia definitiva".
Si el tribunal acoge la excepcin de incompetencia debe abstenerse de pronunciarse sobre las
dems que se hubieren hecho valer. Es la misma regla que, para las excepciones dilatorias en el
juicio ordinario del Libro II del C.P.C., establece el Art. 306 C.P.C.
2 La falta de capacidad del demandante o de personera o representacin legal del que
comparezca en su nombre.
Esta excepcin slo se refiere a la falta de capacidad del demandante y no a la del demandado.
En este caso, si se quiere alegar la falta de personera, capacidad o representacin del
demandado, debe encuadrarse dicha excepcin en el N 7 del Art. 464 C.P.C.
3 La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya
sido promovido por el acreedor, sea por va de demanda o de reconvencin;"
La litis pendencia es una excepcin consistente en que existe un juicio diverso al que se opone,
entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa de pedir.
Como sabemos, la excepcin en comento no tiene diferencias formales profundas con la
excepcin de cosa juzgada "ambas procuran impedir que siga adelante un juicio que, en
definitiva, provocar resultados gravosos: si las dos sentencias (la del juicio anterior y la del
nuevo juicio) son iguales, la segunda es innecesaria; si son distintas, aparejarn la colisin de
dos decisiones pasadas en cosa juzgada". 120
Esta excepcin presenta una particularidad respecto de la que con igual denominacin
encontramos en el juicio ordinario del Libro II (Art. 303 C.P.C. ) . En efecto, mientras en ste la
excepcin ser procedente cualquiera que haya sido la parte que lo haya incoado, en aqul slo
proceder cuando sea el ejecutante quien lo haya iniciado, sea por va de demanda o de
reconvencin.
119 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit Pg. 108.
120 Eduardo Conture. "Fundamentos del Derecho
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La jurisprudencia ha sealado que "el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar
en l la excepcin de litispendencia y enervar la accin ejecutiva". 121
4La ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo de formular la demanda, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 254".
Hay que sealar que cualquier error en la formulacin de la demanda ejecutiva debe ser
subsanado por el ejecutante con anterioridad a que se efecte el requerimiento de pago. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que "si la omisin de la individualizacin de las
partes es salvada antes de practicarse el requerimiento, queda frustrada la posibilidad de oponer
la excepcin de ineptitud del libelo". 122
"La excepcin de ineptitud del libelo, contemplada en el artculo 464 N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es procedente si est justificada por hechos graves o importantes; pero no lo
es cuando se funda en circunstancias irrelevantes o de escasa significacin, como la omisin del
apellido materno del representante legal de la parte ejecutada". 123
Adems, la jurisprudencia ha establecido que en caso de que proceda acoger la excepcin de
ineptitud del libelo el tribunal deber abstenerse de pronunciarse acerca del resto de las
excepciones opuestas en el proceso. Para que exista juicio es necesaria una demanda vlida.
2. EXCEPCIONES PERENTORIAS.
"La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes:
5El beneficio de excusin o la caducidad de la fianza;"
Respecto del primero, beneficio de excusin; creemos que correspondera ms a una excepcin
dilatoria que a una perentoria propiamente tal, ya que con su interposicin no se enerva la
pretensin deducida, sino que retarda el inicio del juicio respecto del sujeto pasivo, en caso de
que dicho beneficio no sea procedente.
Este nmero cinco ha de ser concordado con los Arts. 2381 y 2358 del C.C. , el primero de los
cuales seala que; "la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales, y adems:
1 Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador:
2 En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena
derecho de subrogarse;
3 Por la extincin de la obligacin principal en todo o en parte".
El Art. 2358 C.C. enumera las condiciones que deben concurrir para poder gozar del beneficio de
excusin, del que carecen los fiadores y los deudores solidarios.
Los libradores, endosantes y avalistas, conjuntamente con los aceptantes de una letra de cambio
o de un pagar son solidariamente responsables del pago del documento o ttulo de crdito
respectivo, en virtud del principio de la "solidaridad cambiaria" (Arts. 79 y ss. de la Ley 18. 092
sobre letras de cambio y pagars) .
6 La falsedad del ttulo;"
121
122
123
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Esta excepcin se refiere a los casos en que el ttulo no ha sido otorgado por las personas que en
l aparecen o en la forma que en l se indica.
Este numeral ha de ser concordado con lo que establece el Art. 167 C.P.C. : "Cuando la
existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella
influencia notoria, podrn los tribunales suspender el pronunciamiento de sta hasta la
terminacin del proceso criminal si en ste se ha deducido acusacin o formulado
requerimiento , segn el caso. 124
Esta suspensin podr decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la
circunstancia mencionada en el inciso precedente. . . " Ejemplo: si se sigue un juicio criminal por
falsificacin de instrumento privado mercantil, ha de esperarse el resultado de ste,
suspendindose el juicio civil si en el antedicho procedimiento criminal se hubiere formulado
acusacin.
7La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado;"
Este precepto deja la puerta abierta para agregar nuevas excepciones. Todas las excepciones que
no se puedan encuadrar en las excepciones del Art. 464 C.P.C. pueden, de una u otra manera, ser
incorporadas en el nmero en comento. Para tal efecto, es necesario relacionar el nmero en
estudio con todos los preceptos legales que consagren exigencias para que un ttulo tenga fuerza
ejecutiva.
En consecuencia, los casos en que se puede oponer esta excepcin son innumerables. Ejemplos:
a) procede si no se ha efectuado en forma perfecta la cesin de un ttulo de crdito;
b) si se pretende cobrar en virtud de una sentencia una suma de dinero a una persona que no ha
sido parte en el proceso en el que se dict dicho fallo;
c) en los casos en que es perjudicada una letra de cambio o un pagar por protesto
extemporneo;
d) si se ha iniciado un juicio ejecutivo sin la previa notificacin a los herederos;
e) si se pretende cobrar una letra de cambio o pagar por el cual no se ha enterado el impuesto
de timbres y estampillas correspondiente:
f) si la letra de cambio que sirve de base al ttulo ejecutivo no contiene copia ntegra del
documento mismo de su aceptacin y endoso etc.
Al efecto y en este mismo sentido se ha sealado que el " repertorio de excepciones que previene
el art. 464 del Cdigo se ampli, especialmente por la de su N 7 que la jurisprudencia ha
extendido a la obligacin que el ttulo representa y a su exigibilidad y no solamente al
instrumento mismo, como ha ocurrido significativamente con la excepcin del contrato no
cumplido (art. 1552 del Cdigo Civil) ; o porque la obligacin exigida estaba sujeta a condicin;
o porque la obligacin no era lquida; o porque sin haber podido el comprador inscribir en el
competente registro pblico la escritura de compraventa el vendedor inici el cobro ejecutivo del
precio, etc, antigua tendencia que en alguna medida lesiona la ndole de la fase de conocimiento
insertada en el proceso ejecutivo. 125
8 El exceso de avalo en los casos de los incisos 2 y 3 del artculo 438;"
Por la Ley 19.806, de 31 de Mayo de 2002, se modific este artculo reemplazndose las palabras si en este
procedimiento se hubiere dado lugar al procedimiento plenario por si en ste se ha deducido acusacin o
formulado requerimiento , segn el caso.
125 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Pgina 51. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
124
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"La excepcin de exceso de avalo slo procede en los casos en que la ejecucin recae sobre el
valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad lquida de dinero
o de un gnero determinado que puedan liquidarse por medio de un perito". 126.
9 El pago de la deuda;"
10 La remisin de la misma;
11 La concesin de esperas o la prrroga del plazo;
12 La novacin;
13 La compensacin;
14 La nulidad de la obligacin;
15 La prdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV
del Cdigo Civil;
16 La transaccin;
17 La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva; y
18 La cosa juzgada".
Dice el inciso final del Art. 464 C.P.C. que "estas excepciones pueden referirse a toda la
deuda o a una parte de ella solamente".
Las excepciones son totales cuando afectan ntegramente toda la obligacin.
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El hecho de que el tribunal declare admisible las excepciones opuestas slo significa que se ha
dado cumplimiento a los requisitos formales examinados, pero no significa que en definitiva
ellas sern acogidas. Esto se va a determinar en la sentencia definitiva.
La resolucin que declara inadmisibles las excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria
que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin. En este sentido, se ha declarado
que En ese sentido se ha declarado que una vez declaradas admisibles las excepciones se recibe
la causa a prueba a cuyo trmino se dicta sentencia definitiva, la que acoger o rechazar las
excepciones hechas valer. En concordancia con ello, la resolucin que declara admisibles las
excepciones opuestas es una sentencia interlocutoria, pues se pronuncia sobre un trmite que
sirve de base para la dictacin de la sentencia definitiva, y como tal produce cosa juzgada 127
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La prueba se rinde en la misma forma que en el juicio ordinario, conforme lo seala el Art. 469
C.P.C. Al respecto, ha establecido la jurisprudencia que "la frase" la prueba se rendir del mismo
modo que en el juicio ordinario', empleada en el artculo 469 del Cdigo de Procedimiento Civil,
tiene un alcance restringido; slo se refiere a las formalidades' de la rendicin y no a que sea
menester presentar lista de testigos". 128
"Vencido el trmino probatorio, quedarn los autos en la secretara por espacio de seis das a
disposicin de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrn hacerse por
escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, hyanse o no
presentado escritos, y sin nuevo trmite, el tribunal citar a las partes para or sentencia".
(Art. 469 C.P.C. ) . Es el mismo trmite de observaciones a la prueba que se contempla en el juicio ordinario.
Mediante la Ley 18. 705 se modific el artculo 469 del C.P.C. , introducindose el trmite de la
citacin para or sentencia, resolucin que produce los mismos efectos que en el juicio ordinario,
y debe dictarse luego de vencido el plazo de seis das para que las partes hagan observaciones a
la prueba rendida.
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Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Pgina 58. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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Cuando hablamos de que se acoge parcialmente una excepcin, nos estamos refiriendo al caso en
que una excepcin especfica es acogida parcialmente y no a la situacin en que se acoge una de
las tantas excepciones opuestas y se rechacen las dems. Si se acoge totalmente una de las varias
excepciones que se opusieron, la sentencia ser de absolucin. Este criterio ha sido compartido
por la Corte Suprema en sentencia de 5 de Noviembre de 1991 publicada en la revista Fallos del
Mes N396 pp. 670 y 671, al sealar acogiendo un recurso de queja que incurren en falta por
falta al infringir el inciso segundo del artculo 471 del C.P.C. , los jueces que disponen que al no
haber sido vencida totalmente la parte ejecutante, por haberse acogido slo una de las
excepciones opuestas y rechazado las dems, cada una de las partes pagara sus costas. En el
mismo sentido, se ha sealado que la norma sobre condenacin en costas en el juicio ejecutivo,
que contiene el artculo 471 del CPC, es absoluta ya que no permite eximir al ejecutante de ellas,
an en el evento de haberse rechazado una de las excepciones opuestas 70
Seala el Art. 513 C.P.C. , que establece una de las ms importantes reglas en esta materia, que "
sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrn aplicarse las sumas producidas por
los bienes embargados a ningn otro objeto que no haya sido declarado preferentemente por
sentencia ejecutoriada.
Las costas procedentes de la ejecucin gozaran de preferencia aun sobre el crdito mismo".
Recordemos que si la sentencia es de remate, una vez que sta se encuentra ejecutoriada, se
efecta la liquidacin del crdito sobre el producido del remate y se determinan las costas que
deben ser de cargo del deudor "incluyndose las causadas despus de la sentencia" (Art. 510, inc.
2 C.P.C. )
En cuanto a la parte de la sentencia que se pronuncia sobre la condenacin en costas se ha
declarado que no reviste el carcter de sentencia definitiva, pues se trata de una medida de
carcter econmico que no forma parte del asunto controvertido, razn por la cual tal
pronunciamiento no tiene el carcter de sentencia definitiva inapelable, ni de interlocutoria que
ponga fin al juicio o haga imposible su prosecucin y por ello el recurso de casacin que se
deduzca en su contra resulta improcedente133
Corte Suprema , RDJ 2000, T XCVII, 2 Parte, Sec.I, p. 99, C. 4. En el mismo sentido Corte Suprema , RDJ,
T.LXXXVIII, 2 Parte, Sec I, p.37 y Corte Suprema , RDJ T.XCII, 2 Parte, Sec.I, p.93
133
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Este recurso procede en contra de la sentencia de primera instancia que se dicta en el juicio
ejecutivo.
A travs de la interposicin del recurso de apelacin el tribunal de segunda instancia slo tendr
competencia para conocer y pronunciarse acerca de las excepciones que se hubieren opuesto en
primera instancia. Nunca podr el ejecutado aprovechar la apelacin para hacer valer
excepciones no hechas valer en la oportunidad legal.
Para determinar los efectos de la interposicin del recurso en la ejecucin del fallo es menester
distinguir segn si haya sido el ejecutado o el ejecutante quien lo ha hecho valer:
a) El recurso es intentado por el ejecutado:
En esta situacin hemos de distinguir segn si la sentencia recurrida es de pago o de remate.
Si se recurre en contra de una sentencia de pago, se aplica el Art. 475 C.P.C. ; "Si se interpone
apelacin de la sentencia de pago, no podr procederse a la ejecucin de esta sentencia,
pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo".
Si se recurre en contra de una sentencia de remate" recibe aplicacin el Art. 194, N 1 del
C.P.C. En efecto, seala este precepto que "sin perjuicio de las excepciones expresamente
establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el efecto devolutivo:
1 De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivo y sumario;. "
La apelacin concedida en el slo efecto devolutivo no suspende el cumplimiento de la
resolucin recurrida, cosa que, tratndose del juicio ejecutivo, viene a confirmarse con lo
dispuesto en los Arts. 481 y 510 C.P.C. El primero de ellos seala que notificada que sea la
sentencia de remate se puede sta ejecutar, pero, agrega el segundo de los preceptos, no se puede
hacer pago con el producido de la realizacin el ejecutado mientras la sentencia no se encuentre
ejecutoriada.
b) El recurso es intentado por el ejecutante:
Si la sentencia ejecutiva causa agravio al ejecutante, puede ste recurrir de apelacin, el que se
conceder en el doble efecto, esto es, tanto en el devolutivo y en el suspensivo. Ello se desprende
de la falta de norma expresa sobre el particular, recibiendo aplicacin el Art. 195 del C.P.C. , en
cuya virtud, "fuera de los casos determinados en el artculo precedente, la apelacin deber
otorgarse en ambos efectos".
El cumplimiento de la sentencia, en esta situacin, quedar suspendido y el embargo no se alzar
mientras se encuentre pendiente la apelacin.
3. Recurso de casacin, en la forma y en el fondo:
Por regla general, el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando
su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso (Art. 774,
inc. 1 C.P.C. ) . Adems, el derecho de que excepcionalmente la parte vencida puede pedir que
no se lleve a efecto la sentencia, segn lo previsto en el inciso 2 de ese artculo, no puede ser
ejercido por el ejecutado.
En contra del fallo de primera instancia del juicio ejecutivo no procede el recurso de casacin en
el fondo de acuerdo a lo prescrito en el artculo 767 del C.P.C. , por encontrarnos en presencia de
una sentencia apelable, y adems seguramente pronunciada por el juez de letras .
4. Recurso de Queja
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Pgina 58. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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Pgina 61. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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las resultas de este juicio, el tribunal dictar sentencia de pago o remate y acceder a la reserva y
caucin pedidas".
En consecuencia, la reserva debe ser formulada por el ejecutado en el escrito de oposicin de
excepciones; para ello, basta con que el ejecutado mencione las excepciones que opone, mas que
no indique los hechos en los cuales se fundamentan y los medios de prueba de que intenta
valerse para acreditarlas. As lo ha establecido la jurisprudencia.
Formulada la reserva en la forma y plazo indicados, el tribunal debe proceder a dictar de
inmediato sentencia de pago o de remate en la causa y acceder a la reserva de excepciones y
caucin requerida respecto del cumplimiento de la sentencia.
En este sentido se ha sealado que la sentencia que se pronuncie en el caso de la reserva del
artculo 473 del Cdigo de Procedimiento Civil, no puede resolver sobre el fondo de las
excepciones cuya reserva se solicita para el juicio ordinario, y si as lo hiciere, incurrir en vicio
de nulidad por ultrapetita. De conformidad al artculo 473 del C.P.C. procede que el tribunal
dicte sentencia definitiva, de pago o de remate, accediendo a la reserva y caucin pedidas, sin
someter a tramitacin las excepciones y sin recibirlas a prueba toda vez que el ejecutado debe
justificarlas en el juicio ordinario correspondiente. 136
Dos son los efectos principales de esta reserva, sindo ellos a saber:
1.- El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como accin las mismas
excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo.
2.- No se proceder a ejecutar la sentencia de pago o de remate dictada en el juicio si el
ejecutante no rinde caucin de resultas.
Seala, por su parte, el Art. 474 C.P.C. , que "si en el caso del artculo precedente, no entabla el
deudor su demanda ordinaria en el trmino de quince das, contados desde que se le notifique la
sentencia definitiva, se proceder a ejecutar dicha sentencia sin previa caucin, o quedar sta
ipso facto cancelada, si se ha otorgado".
El legislador ha sido bastante ms severo con el ejecutado, puesto que si ste no deduce su
demanda ordinaria dentro de quince das, quedar de pleno derecho cancelada la fianza de
resultas constituida por el ejecutante o no ser necesario constituirla para poder cumplir con la
sentencia de pago o de remate.
Ha sealado la jurisprudencia que "el trmino para interponer la nueva demanda que sealan los
artculos 474 y 478 del Cdigo de Procedimiento Civil, se debe contar desde la notificacin del
"cmplase" de la sentencia definitiva". 137. Esto es, que el plazo de quince das se cuenta desde
que se ha notificado al ejecutado el "cmplase" de la sentencia o desde que hayan transcurrido
los plazos para interponer los recursos en contra de la sentencia de primera instancia. Lo anterior
ocurre porque si se inicia el juicio ordinario sin que se encuentre terminado el juicio ejecutivo se
podra interponer la excepcin dilatoria de litis-pendencia.
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En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber interponerse dentro del plazo
que seala el Art. 474, bajo pena de no ser admitida despus. "
La reserva de acciones y excepciones debe efectuarse por el ejecutante o por el ejecutado antes
de que se dicte sentencia definitiva de primera instancia. Conforme al Art. 478 C.P.C. , no
procede efectuar la reserva en la segunda instancia, segn lo ha declarado la Corte Suprema,
porque en tal caso la Corte de Apelaciones estara fallando un asunto en nica instancia,
apartndose con ello de los casos en que la ley seala a la Corte actuar de esa manera.
Para que se acceda a la reserva de acciones y excepciones que se refieran a la existencia misma
de la obligacin ejecutiva es necesario que existan motivos justificados, los que sern calificados
por el tribunal. Si la reserva no se refiere a la existencia misma de la obligacin, el tribunal
deber acceder siempre a ella.
Los efectos de la reserva en la oportunidad comn son los mismos tanto para el ejecutante como
para el ejecutado, segn veremos a continuacin.
La parte que haya solicitado y obtenido la declaracin judicial de la reserva, deber interponer la
demanda ordinaria dentro del plazo de quince das, contados desde la notificacin de la sentencia
o del cmplase.
Existen dos aspectos comunes a las tres clases de reservas, a saber:
1 la reserva de excepciones slo puede referirse a aquellas que el ejecutado haya opuesto en
tiempo y forma dentro del juicio ejecutivo.
2 la reserva de acciones y de excepciones siempre debe ser resuelta en la sentencia definitiva
que se dicta en el juicio ejecutivo.
Slo puede efectuarla el tribunal en la sentencia definitiva y cuando ella hubiera sido solicitada
durante el curso del juicio por una de las partes y nunca de oficio.
Si el tribunal, de oficio, hiciera reserva de acciones y/o excepciones, esa sentencia sera nula,
susceptible de ser atacada por va del recurso de casacin en la forma por el vicio de ultra petita.
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II. EL EMBARGO.
El embargo es un acto jurdico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la
pretensin deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que en el
procedimiento ejecutivo se dicte.
El argentino Ramiro Podetti define el embargo como medida judicial que afecta un bien o bienes
determinados de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crdito, individualizndolo
y, limitando las facultades de disposicin y goce.
La institucin en estudio, conjuntamente con las medidas precautorias, doctrinariamente
pertenecen al gnero de las denominadas providencias cautelares. Pese a que, en Chile el
embargo es una especie de medida precautoria (Art. 235 N 3 C.P.C. ) , es conveniente restringir
aqul trmino al juicio ejecutivo, como es tradicional en todas las exposiciones sistemticas que
sobre la materia se han realizado.
El embargo es una medida cautelar de aseguramiento de la futura ejecucin forzada porque
"sirve para facilitar el resultado prctico de una ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de
los bienes que puedan ser objeto de la misma. 138
El aseguramiento no solo es jurdico sino que tambin material, siendo, cuando se trata de bienes
races, uno de los ms eficaces mecanismos con que cuenta el ejecutante para exigir su crdito
Pese a que no corresponde hablar en estas pginas de la quiebra, hemos de sealar que,
jurisprudencialmente esta institucin es una verdadera medida cautelar, equivalente a un
embargo.
"La declaracin de quiebra equivale a un embargo general de los bienes del fallido, que excluye
la concesin de otras medidas cautelares". 139
Jurisprudencialmente se ha dicho que "embargo, en el concepto jurdico de esta institucin
procesal, es la aprehensin material o simblica que por mandato de la justicia se hace de
determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia
de ellos, cesando desde ese momento la que antes ejerca el dueo o ejecutado, con el objeto
preciso e inmediato de enajenarlos para aplicar su valor al pago de la deuda, con sus intereses y
costas". 140.
Desde el punto de vista de sus efectos, se ha definido el embargo como una actuacin que tiene
por objeto sustraer un bien del comercio humano, el que previo el cumplimiento de los trmites
de rigor, debe ser rematado en pblica subasta, para obtener el acreedor el pago de su acreencia,
sin perjuicio del derecho que asiste al ejecutado para solicitar que determinados bienes se
excluyan del embargo, cuando de los antecedentes aparece que el valor de estos excede con
creces al monto del crdito cuyo cobro se persigue. 141
El embargo es una actuacin compleja que se perfecciona por "la entrega real o simblica de los
bienes al depositario que se designe, aunque ste deje la especie en poder del mismo deudor".
(Art. 450, inc. 1 C.P.C. ) .
En nuestro derecho, se discute acerca de si el embargo que se practica dentro del juicio ejecutivo
es nicamente expresin del poder de imperio del Estado ejercido por los jueces, dirigido a la
realizacin coactiva del derecho del ejecutado, o si tiene un doble carcter coactivo y cautelar.
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Ver Embargo y Cautela en el Proceso Chileno. Hugo Pereira Anabaln. Revista de Derecho Procesal N 17.
Pginas 81 a 98) .
143 Ral Tavolari O. Embargo y Enajenacin Forzada. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 71. 1995.
Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
144 Corte Suprema 20/01/1994, Rol N 1.272, C. 3, 5 y 6.
145 Vid. Cfr. Infra. Las terceras N 376. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. N 2. Seccin
segunda. Segunda parte. Pg. 47.
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contrario o se deduzca oposicin plausible por terceros, deber abstenerse de llevar a cabo la
diligencia 146
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7 Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la ejecucin de los
trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u obreros
por sus salarios insolutos y de los crditos de los proveedores en razn de los materiales u otros
artculos suministrados para la construccin de dichas obras;
8 El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalo fiscal
superior a de cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artculo 5 del D. L. 2. 552 de 1979; los
muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo
del deudor, su cnyuge y los hijos que vivan a sus expensas. (La cifra de 50 UTM fue fijada por
la Ley 19. 594, publicada en el Diario Oficial de 1 de Diciembre de 1998 y la inclusin de las
viviendas de emergencia y sus ampliaciones se efectu por la Ley 19. 515, publicada en el Diario
Oficial de 30 de Agosto de 1997.)
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regir para los bienes races respecto
de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsin y dems organismos regidos por
la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
9 Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias
mensuales, a eleccin del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley 19. 594,
publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) .
10 Las mquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseanza de alguna ciencia o
arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma eleccin;
11 Los uniformes y los equipos de los militares, segn su arma y grado;
12 Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y
obreros de fbrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o
trabjador de campo para la explotacin agrcola, hasta la suma de de cincuenta unidades
tributarias mensuales, a eleccin del mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la Ley
19. 594, publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) .
13 Los utensilios caseros y de cocina, y los artculos de alimentos y combustibles que existan en
poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un
mes:
14 La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
15 Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin;
16 Los bienes races donados o legados con expresin de no embargables, siempre que se haya
hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente; pero podrn
embargarse por el valor adicional que despus adquieran;
17 Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del trnsito o de la
higiene pblica, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desage de las ciudades,
etc. ; pero podr embargarse la renta lquida que produzcan, observndose en este caso lo
dispuesto en el artculo anterior; y
18 Los dems bienes que leyes especiales prohiban embargar. "
Ejemplo de este caso es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal; el usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo de
familia; los bienes destinados al funcionamiento de los servicios administrativos y mdicos del
Servicio de Seguro Social, etc.
El inciso segundo del Art. 445 finaliza diciendo que "son nulos y de ningn valor los contratos
que tengan por objeto la cesin, donacin o transferencia en cualquier forma, ya sea a ttulo
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gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el nmero 1 de este artculo o de alguna parte de
ellas".
"Frente a la norma general de que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor, la propia ley consigna excepciones
fundadas en razones superiores de solidaridad social en orden a evitar que, mediante un
procedimiento compulsivo, pueda dejarse a una persona en la indigencia, en la imposibilidad de
trabajar o sin los bienes fundamentales para subsistir juntamente con su familia". 147.
En caso de que los bienes mencionados en el Art 445 C.P.C. fueran, no obstante, embargados al
ejecutado queda la posibilidad de impetrar el respectivo incidente de exclusin del embargo
(Art. 519, inc. 2 C.P.C. ) .
La inembargabilidad es un derecho que, por regla general, se establece en beneficio slo del
deudor, pudiendo ste renunciarla, sea expresa sea tcitamente (Art. 12 C.C. ) .
La renuncia ser expresa cuando, v. gr. , en el contrato que consigna la obligacin se ha excluido
de la inembargabilidad uno o ms bienes.
La renuncia ser tcita cuando embargado un bien que, de acuerdo al Art. 445 C.P.C. , no puede
serlo, el deudor no opone el incidente de exclusin del embargo en tiempo y forma.
Existen, empero, casos en que la inembargabilidad no es renunciable, puesto que aquella no slo
mira al inters particular del renunciante sino que tambin al de su familia o en el de la sociedad.
Por ejemplo, es el caso de los nmeros octavo, dcimo tercero, etc. , del Art. 445 C.P.C. La
inembargabilidad se establece en beneficio de la comunidad en los nmeros uno y sptimo del
Art. 445 C.P.C.
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Corte Apelaciones Pedro Aguirre cerda. 7. 5. 1997. Tomo XCIV. N 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2 parte. Sec.
2. Pgs 59 y sgtes .
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Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. 1982. Segunda Parte. Seccin segunda. Pg. 10.
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Una vez que se haya practicado el embargo, el receptor debe entregar "inmediatamente" el acta
en la secretara del tribunal, y el secretario pondr testimonio del da en que la recibe (Art. 455,
inc. 1) .
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VI. EL REEMBARGO.
El embargo que se traba sobre un bien determinado no impide que, con posterioridad, se traben
otros embargos sobre el mismo. Ello, debido a que el embargo, si bien, produce el efecto de
configurar el objeto ilcito del Art. 1464, N 3 C.C. , no saca del comercio humano el bien so bre que recae.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que es procedente el reembargo de un bien y su
posterior realizacin en el procedimiento de ejecucin que este preparado para ello. Decretado
un embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, otros acreedores pueden
trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la realizacin de l es legalmente posible en
cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los
dems acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artculos 527, 528 y 529 del
Cdigo de Procedimiento Civil. 150 151
Adems, el hecho que se haya interpuesto una tercera de prelacin respecto de un determinado
bien embargado no constituye obstculo para que ese bien sea reembargado y vendido, sin
perjuicio de efectuarse el pago con el producto de la realizacin al acreedor preferente si ste
ganase la tercera. Al efecto, se ha sealado que es procedente el reembargo de un bien y su
posterior realizacin en el procedimiento de ejecucin que llegue primero a la etapa de venta,
cuyo producto se retendr hasta que recaiga sentencia firme en la tercera de prelacin
interpuesta. 152
Esta institucin se conoce con el nombre de "reembargo", siendo regulado por los Arts. 527 y
528 del C.P.C.
Corte Suprema 26. 4. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 48. Sec. 1. Pg. 107.
Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 1997. Tomo XCIV. N 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2 parte. Sec. 2.
Pgs 89 y sgtes .
152 Corte Apelaciones de Santiago. 23. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 98 y sgtes.
150
151
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Si uno de los muchos acreedores que un deudor tiene ha sido diligente y por su actuacin se ha
trabado embargo sobre uno o ms bienes, los dems acreedores deben iniciar por su cuenta otros
juicios en contra del ejecutado. Para obtener el pago de sus acreencias, los acreedores tienen dos
vas:
1. una consiste en la comparecencia ante el juicio entablado por el acreedor diligente
interponiendo la correspondiente tercera de pago o de prelacin, segn corresponda, o
2. solicitar al tribunal ante el cual se esta ventilando el juicio ejecutivo por l iniciado, que oficie
al juez que orden el embargo en primer lugar para que no se pague el primer acreedor hasta
tanto no se haya caucionado su crdito (Art. 528 C.P.C. ) .
No obstante lo anterior, el primer depositario debe permanecer en el carcter de tal, an cuando
se haya trabado posteriormente otro embargo (Art. 528, inc. 2 C.P.C. )
El Art. 529 C.P.C. contempla la posibilidad de que el acreedor que opuso una tercera de pago
solicite la remocin del depositario. Los terceristas pueden actuar como coadyuvantes del
ejecutante.
Nuestra jurisprudencia ha fallado que no existe objeto ilcito en la enajenacin que se efecta en
pblica subasta de los bienes que se encuentran reembargados, aun cuando no exista autorizacin
de los diversos tribunales que han ordenado la prctica de estas medidas cautelares.
Empero, en la prctica, y sobre todo tratndose de la realizacin de bienes races, para proceder a
su remate en pblica subasta, siempre se oficia por el tribunal que va a practicar la subasta a los
tribunales que han ordenado la prctica de embargos para que autoricen su enajenacin.
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Consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se incorporen al
embargo verificado nuevos bienes porque los ya embargados resultan insuficientes para cubrir el
capital, intereses y costas adeudados (Art. 456 C.P.C. )
En cuanto equivale a una medida precautoria, el embargo tiene por objeto asegurar o cautelar el
efectivo cumplimiento de la obligacin que se trata de ejecutar. Este objetivo no se cumple si los
bienes embargados no son suficientes para cubrir el capital, intereses y costas adeudados.
El Art. 456 C.P.C. contempla dos situaciones que hacen procedentes la ampliacin:
a) los motivos para conceder la ampliacin del embargo se entrega por la ley al criterio del
tribunal: "Puede el acreedor pedir ampliacin del embargo en cualquier estado del juicio,
siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir la
deuda y las costas" (inciso 1 )
En este caso el tribunal debe realizar un juicio de oportunidad calificando la procedencia o
improcedencia de la ampliacin.
b) Los motivos para conceder la ampliacin del embargo son calificados como suficientes
por la propia ley: "El haber recado el embargo sobre bienes difciles de realizar, ser siempre
justo motivo para la ampliacin. Lo ser tambin la introduccin de cualquiera tercera sobre los
bienes embargados" (Art. 456, inc. 2 C.P.C. ) .
Por consiguiente, constituir un agravio y una falta o abuso del tribunal si al concurrir las
circunstancias establecidas por la ley en el inciso segundo del Art. 456 C.P.C. , no da lugar a la
solicitud presentada por el ejecutante pidiendo la ampliacin del embargo. Dicha resolucin
puede ser atacada por medio recurso de apelacin.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de un embargo que haya recado en una cuota de una
comunidad hereditaria que es propiedad del deudor.
El Art. 22, N 1 de la Ley 18. 010 sobre operaciones de crdito de dinero contempla otro caso en
que la ley califica la procedencia de la ampliacin. Dice el precepto: "Se considerar justo
motivo para solicitar la ampliacin del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado
la moneda extrajera adeudada".
El inciso final del Art. 456 C.P.C. establece que "pedida la ampliacin despus de la sentencia
definitiva, no ser necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la
realizacin los bienes agregados al embargo".
En consecuencia, la resolucin que recae sobre la solicitud de ampliacin, acogindola, ser por
s sola ttulo suficiente para embargar nuevos bienes.
3. LA REDUCCIN DEL EMBARGO.
Consiste en la facultad concedida por la ley al ejecutado para solicitar que se alce el embargo de
alguno de los bienes sobre los cuales aqul ha recado, por ser excesivos para asegurar
cumplidamente la obligacin y las costas.
El embargo debe limitarse a los bienes necesarios y suficientes para obtener el cumplimiento de
la obligacin y no debe constituir un arma de presin en manos del ejecutante. El abuso del
derecho se torna en ilicitud manifiesta.
El Art. 447 C.P.C. seala que "puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el
mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no
excedan de los necesarios para responder a la demanda, hacindose esta apreciacin por el
Ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a
solicitud de parte interesada".
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Tanto el depositario provisional como el definitivo son remunerados. Esta remuneracin es fijada
por el tribunal una vez que el depositario haya rendido cuenta y sta haya sido aprobada,
tomando en consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (Art. 516) .
Del producto de la realizacin de los bienes embargados se pagan, en primer lugar, y a prorrata,
las costas y la remuneracin del depositario; y luego se paga el crdito.
Por excepcin, existen depositarios que no tienen derecho a remuneracin, siendo los indicados
por el Art. 517 C.P.C. : "No tienen derecho a remuneracin:
1 El depositario que, encargado de pagar el salario o pensin embargados, haya retenido a
disposicin del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensin; y
2 El que se haga responsable de dolo o culpa grave.
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En la sentencia de remate ser necesario recurrir a un procedimiento que permita reducir a dinero
los bienes embargados. El Cdigo denomina a este procedimiento como "procedimiento de
apremio" (Art. 458, inc. 1 C.P.C. )
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Debemos tener presente que de conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artculo 393 del
C.O.T., , introducido por la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de Septiembre de
1995, los receptores solo podrn hacer uso de la fuerza pblica que decrete un tribunal para la
realizacin de determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. En consecuencia, si se
hubiere decretado por el tribunal el auxilio de la fuerza pblica para la realizacin del embargo,
se deber solicitar que se decrete nuevamente el auxilio de la fuerza pblica para efectuar el
retiro de especies.
El uso no autorizado o el anuncio o amenaza de uso del auxilio de la fuerza pblica sin estar
decretado, ser sancionado en la forma prevista en el N 4 del artculo 532 del C.O.T.
En algunas ocasiones, el ejecutante puede tener inters en adjudicarse el bien que se remata con
cargo a su crdito. En este caso, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando autorizacin
para participar en el remate con cargo a su crdito, oficindose al efecto al martillero designado.
4. Bienes que requieren previa tasacin
Este es el procedimiento ms complejo de realizacin y debe comprender los trmites que se
analizan a continuacin.
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En consecuencia, la fijacin del da del remate debe hacerse en un plazo tal que se tenga tiempo
para hacer todos estos trmites: generalmente un mes o un mes y medio despus de aprobada la
tasacin.
3. LAS BASES DEL REMATE.
La aprobacin de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse a la
venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de comn acuerdo.
El ejecutante debe presentar un escrito en el cual propone al tribunal las bases o condiciones en
que haya de efectuarse el remate. El tribunal proveer el escrito en que se presenten dichas bases
"como se pide, con citacin", indicando que se aprueban las bases del remate si el ejecutado no
se opone a ellas dentro del plazo de tres das, contados desde la notificacin de la resolucin.
(Art. 491)
Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal, teniendo
ste presente las siguientes limitaciones:
a. el precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a los dos tercios de su
tasacin;
b. el precio deber pagarse de contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados, resuelva
otra cosa (art. 491) ; y
c. las personas interesadas en participar en la subasta debern otorgar una garanta de seriedad de
la oferta, cuyo monto ser equivalente a un 10% del valor en que los bienes van a ser subastados.
En las bases del remate se deben contemplar las siguientes clusulas:
1. especificacin del bien que se va a vender (ubicacin) ;
2. precio que se pide como mnimo;
3. forma en que el precio se va a pagar;
4. garantas que se pueden otorgar para caucionar el pago a plazo del saldo de precio;
5. la fecha en que se efectuar la entrega del inmueble;
6. la facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crdito. A este respecto
tenemos que tener presente que el ejecutante no puede adjudicarse el inmueble si es acreedor
valista (se paga prorrata) ; y que tampoco puede adjudicarse el inmueble cuando se ha
interpuesto una tercera de pago.
7. tambin deben contemplarse la situacin de los insumos atrasados: Luz, agua, electricidad,
etc. Si en las bases del remate nada se dice respecto de esta clusula, los gastos que ocasionaren
sern de cuenta del adjudicatario.
4. LA PURGA DE LAS HIPOTECAS (Arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. ) .
La purga de las hipotecas consiste en la extincin de las hipotecas, que se produce cuando
concurren tres requisitos copulativos:
1. que el inmueble sea vendido en pblica subasta;
2. que los acreedores hipotecarios sean citados; y
3. que haya transcurrido entre la citacin de los acreedores hipotecarios y la subasta el trmino
de emplazamiento del juicio ordinario (Art. 3 C.P.C. ) .
Una vez efectuada la subasta se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien raz.
El art. 2428 del C.C. establece que "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
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Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que sta excepcin surta efecto a favor del tercero, deber hacerse la subasta con
citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero".
El art. 492 del C.P.C. modific el precepto antes transcrito, estableciendo que en el caso de que
un inmueble sea perseguido por un acreedor hipotecario de grado posterior, el acreedor
hipotecario de grado preferente tiene derecho a exigir el pago de su crdito en el orden que
corresponda o la mantencin de su crdito en caso de que ste an no se encuentre devengado.
La jurisprudencia nacional ha establecido ocasionalmente que la forma en que los acreedores
hipotecarios tienen que hacer exigible su pago preferente es a travs de la interposicin de la
correspondiente tercera de prelacin. La mayora de la jurisprudencia acepta que basta con que
el acreedor presentara un escrito sealando cul es su crdito para convenir el pago.
5. AUTORIZACION PARA ENAJENAR BIEN RAZ EMBARGADO.
Si el inmueble que se va a rematar se encuentra embargado por orden de otro tribunal donde se
est siguiendo otro juicio, dicho bien raz no puede venderse sin previa autorizacin del tribunal
que lo decret.
En consecuencia, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando que dirija un oficio al
tribunal que haya dispuesto el embargo, para los efectos de que autorice la venta en pblica
subasta. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente, que se ha declarado que cuando el artculo
1464 N 3 del Cdigo Civil sanciona con objeto ilcito las enajenaciones que menciona, slo
incluye aquellas voluntarias, mas no a las enajenaciones forzadas realizadas por el ministerio de
la justicia 153
El hecho de que un inmueble tenga o no hipotecas constituidas o embargos decretados se
acredita con un certificado e prohibiciones y gravmenes emanados del Conservador de Bienes
Races, documentos que se debern acompaar al expediente.
En consecuencia:
a. si se remata el inmueble sin haberse citado a los acreedores hipotecarios, se mantienen
vigentes todas las hipotecas;
b. si el que ejecuta el inmueble es el primer acreedor hipotecario y no se ha citado a los
acreedores de grado posterior, el adjudicatario del inmueble se subrogar en los derechos del
primer acreedor hipotecario, de acuerdo a lo que precepta el artculo 1610 N 2 del Cdigo
Civil.
6. PUBLICACIN DE AVISOS.
Deben efectuarse en la forma que establece el art. 489 C.P.C. precepto que debe ser concordado
con el art. 502 del mismo cuerpo legal.
"El remate, con el sealamiento del da y hora en que debe tener lugar, se anunciar por medio de
avisos publicados, a lo menos cuatro veces, en un diario de la comuna o de la capital de
provincia o de la capital de regin, si en aquella no lo haya. Los avisos podrn publicarse
153
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tambin en das inhbiles. El primero de los avisos deber ser publicado con quince das de
anticipacin, como mnimo, sin descontar los inhbiles, a la fecha de la subasta.
Si los bienes estn en otra comuna, el remate se anunciar tambin en ella o en la capital de la
respectiva regin, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.
Los avisos sern redactados por el secretario y contendrn los datos necesarios para identificar
los bienes que van a rematarse".
La ley no exige que se deje constancia en el expediente del hecho de haberse publicado los
avisos, pero como la liquidacin de los bienes races es un trmite solemne, debe dejarse
constancia de los avisos en el expediente para que no se declare la nulidad del remate. En
consecuencia, debe presentarse un escrito al tribunal solicitando que el secretario certifique en el
proceso el tenor de los avisos, la fecha de publicacin y el diario donde lo fueron. En la prctica
se agrega a la certificacin un recorte del diario donde aparece el aviso del remate.
7. REMATE DEL INMUEBLE.
Al respecto es menester distinguir dos situaciones:
1. Existen postores en el remate:
En primer trmino, el tribunal ha de calificar la caucin que los interesados deben rendir para
participar en la subasta.
Realizada la calificacin, se procede a efectuar el remate partiendo del mnimo y se adjudicar el
inmueble a la persona que presente la mejor postura.
Efectuada la adjudicacin, se deber levantar un acta de remate, documento eminentemente
solemne que hace las veces de escritura pblica para los efectos prescritos en el art. 1801 del
C.C. , el que en su inciso segundo establece que "la venta de los bienes races, servidumbres y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante una ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica".
En consecuencia, la compraventa (porque eso es, en definitiva, la venta en pblica subasta, pero
con la particularidad que una de las partes en el contrato va a ser representada por el tribunal) , se
reputa perfecta desde el momento en que extiende el acta del remate, documento que deber ser
firmado por el juez de la causa, por el rematante o adjudicatario del inmueble y por el secretario
del tribunal.
Conforme al art. 496 del C.P.C. , "en el acta de remate podr el rematante indicar la persona para
quien adquiere; pero mientras sta no se presente aceptando lo obrado, subsistir la
responsabilidad del que ha hecho las posturas.
Subsistir tambin la garanta constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al
artculo 494".
Adems, debemos tener presente que nuestra jurisprudencia ha sealado que de conformidad a lo
que dispone el artculo 671 del Cdigo Civil, en las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a peticin de un acreedor, en subasta, el juez acta como representante legal del tradente,
de tal modo que actuando con esa calidad, es tambin encargado de cumplir con la obligacin
esencial del contrato de compraventa de entregar la cosa tradida 154 y que el juez al hacer lugar a
la peticin de lanzamiento del ejecutado y hacer entrega del inmueble subastado al acreedor que
se lo adjudic, ha procedido en forma que se ajusta a derecho. La entrega material es en
definitiva, el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia ejecutiva, ya que hacer ntegro pago al
Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 135.En el mismo sentido, Corte Suprema , RDJ, T.
LXXXII, Sec. I., P. 108 y Corte Suprema, RDJ T. LXXXIII, Sec. I, p. 9; Corte Suprema , RDJ 1988, T. LXXXV,
Sec. I, p. 44, C. 2.
154
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acreedor significa, en el caso descrito, entregarle el inmueble que se adjudic como pago de su
acreencia 155
2. No existen postores en el remate:
Soluciona este problema el art. 499 C.P.C. , al establecer que "si no se presentan postores en el
da sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su eleccin:
1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasacin los bienes embargados; y
2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado. La reduccin no podr
exceder de una tercera parte de este avalo.
Si el acreedor escoge por esta segunda va, es decir, por un nuevo remate, y no hay postores se
resuelve la situacin por lo prescrito en el art. 500 C.P.C. : "Si puestos a remate los bienes
embargados por los dos tercios del nuevo avalo, hecho de conformidad al nmero 2 del
artculo anterior, tampoco se prestan postores, podr el acreedor pedir cualquiera de estas tres
cosas, a su eleccin.
1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y
3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el nmero 1
del artculo anterior e igual nmero del presente artculo, el ejecutante deber hacer liquidar su
crdito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza".
La prenda pretoria o anticresis judicial "es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del
tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean races o muebles, para que se pague
con sus frutos 156
Para la prenda pretoria rigen los artculos 501 a 507 del C.P.C. : Art. 501. Cuando el
acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artculo anterior, que se le entreguen en prenda
pretoria los bienes embargados, podr el deudor solicitar que se pongan por ltima vez a remate.
En ste caso no habr mnimum para las posturas.
Art. 502. Cuando haya de procederse a un nuevo remate en los casos determinados por los tres
artculos precedentes, se observar lo dispuesto en el artculo 489, reducindose a la mitad los
plazos fijados para los avisos. No se har, sin embargo, reduccin alguna de estos plazos, si han
transcurrido ms de tres meses desde el da designado para el anterior remate hasta aquel en que
se solicite la nueva subasta.
Art. 503. La entrega de los bienes en prenda pretoria se har bajo inventario solemne.
Art. 504. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria,
deber llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos
bienes. Las utilidades lquidas que de ellos obtenga se aplicarn al pago del crdito, a medida
que se perciban.
Para calcular las utilidades se tomarn en cuenta, a ms de los otros gastos de legtimo abono, el
inters corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije
como remuneracin de los servicios que preste como administrador. No tendr, sin embargo,
Corte Suprema , RDJ 1985, T. LXXXII, Sec. I, p. 9, C. 2 En el mismo sentido Corte Suprema, RDJ 1986, T.
LXXXIII, Sec. I, p. 115, C. 4; Corte Suprema, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 155.
155
Ral Espinosa Fuentes. "Manual de Procedimiento Civil. El juicio ejecutivo. Editorial Jurdica de Chile.
Octava edicin. 1984. Pgs. 207156
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derecho a esta remuneracin el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administracin, o que se
haga responsable de dolo o culpa grave.
Art. 505. Salvo estipulacin en contrario, podr el deudor, en cualquier tiempo, pedir los bienes
dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga
derecho a percibir en conformidad a lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo precedente.
Podr tambin el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su
enajenacin o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Ttulo.
Art. 506. El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deber rendir cuenta de su
administracin, cada ao si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la
pena, si no lo hace, de perder la remuneracin que le habra correspondido, de conformidad al
inciso final del artculo 504, por los servicios prestados durante el ao.
Art. 507. Salvo lo dispuesto en los cuatro artculos precedentes, la prenda pretoria queda sujeta a
las reglas del Ttulo XXXIX, Libro IV del Cdigo Civil.
Cuando se constituya en bienes muebles, tendr adems, sobre ellos, el que los reciba, los
derechos y privilegios de un acreedor prendario.
8. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PUBLICA.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece con posterioridad al acta de remate debe extenderse
la escritura pblica definitiva. Si bien es cierto que el acta de remate hace las veces de escritura
pblica para los efectos del Art. 1801, inc. 2 del C.P.C. , o sea, desde que es firmada por el juez,
el rematante y el secretario se reputa perfecta la venta; no es menos cierto que dicha acta no es
un ttulo suficiente para los efectos de practicar la tradicin del inmueble, cosa que, como
sabemos, se produce al inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Races la escritura pblica de compraventa, que deber extender el juez como representante del
deudor.
Dice el Art. 497 que "para los efectos de la inscripcin, no admitir el conservador sino la
escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura ser subscrita por el rematante y por el juez
como representante legal del vendedor, y se entender autorizado el primero para requerir y
firmar por s solo la inscripcin en el Conservador, an sin mencin expresa de esta facultad".
El juez debe ordenar que se extienda la escritura definitiva a peticin de parte y dentro de tercer
da de efectuado el remate (Art. 495, inc. 2) . Este plazo de tres das, pese a la redaccin del
precepto, no es un plazo fatal ni genera la caducidad del derecho a otorgarse la escritura de
compraventa definitiva. La Jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que "el plazo de
tres das dentro del cual debe reducirse a escritura pblica el acta de remate a que se refiere el
Art. 495 del Cdigo de Procedimiento Civil, no constituye un requisito o formalidad que la ley
exija para su valor, en consideracin a la naturaleza, sino un plazo que no es fatal y, por tanto,
puede otorgarse la escritura pblica fuera de l 157.
Esta escritura de compraventa en pblica subasta, que se extiende por orden del tribunal, no es
una escritura corriente. De acuerdo con lo que precepta el Art. 495 en relacin con el 497, en la
escritura de compraventa deben insertarse los siguientes antecedentes:
1. Todos los antecedentes relativos a la validez del juicio en que se produjo el remate, v. gr. , el
requerimiento de pago; el certificado de que no se opusieron excepciones o, si se trata de la
sentencia dictada en la causa, el certificado de ejecutoriada de dicha resolucin que fij el da y
la hora de la subasta; la publicacin de los avisos; la certificacin del secretario de que dichos
avisos fueron publicados; y, en general todos los antecedentes que permitan demostrar a terceros
que se cumplieron los presupuestos o requisitos necesarios para la validez del juicio.
157
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2. Todos los antecedentes relativos al remate o a la venta misma, v. gr. , el acta de remate; las
autorizaciones otorgadas por el tribunal en caso de que hubieren existido otros embargos, para la
venta del inmueble en pblica subasta, etc.
3. Debern insertarse todos los antecedentes que permitan demostrar la purga de las hipotecas
que hubieren afectado al inmueble.
En la prctica, es ntegramente transcrito en la escritura el juicio ejecutivo, esto por razones de
seguridad.
La escritura de remate (adjudicacin) debe ser extendida por el juez una vez que se encuentre
ejecutoriada la resolucin que ordene extenderla.
Puede suceder, sin embargo, que la persona que se adjudic la cosa en el remate se desista
de efectuar la compra o sea, que no se realice nunca la adjudicacin. A este respecto, se ha
suscitado una discrepancia en la doctrina:
1. Un sector sostiene que el adjudicatario tiene la obligacin de comprar el inmueble, por
cuanto la venta se reputa perfecta y conforme a lo que establece el Art. 495 C.P.C.
Adems, de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en las actas de la
Comisin Revisora de Diputados y Senadores se dej constancia que el acta de remate constitua
un ttulo ejecutivo que haca obligatorio para el adjudicatario suscribir la escritura de
compraventa.
En consecuencia, haciendo valer el acta de remate como ttulo ejecutivo, se puede demandar el
cumplimiento de esa obligacin de hacer el adjudicatario.
A nuestro juicio esta posicin sera la correcta porque, en primer lugar, la venta en pblica
subasta es tan venta como la que se realiza sin el ministerio de la justicia. Al establecer la ley
procesal que el acta de remate constituye una escritura pblica para los efectos de reputar
perfecta la venta, no hace sino aplicar las norma de que los bienes races se compran o venden
por escritura pblica.
En segundo lugar, la obligacin de reducir los trmites de la subasta a una escritura pblica
propiamente tal est establecida por la ley para los efectos de inscribir la venta en el Registro del
Conservador de Bienes Races y no para perfeccionar una venta ya perfecta. As se desprende de
lo establecido en el Art. 497 C.P.C. , al expresar que para "su inscripcin, no admitir el
Conservador sino la escritura definitiva de compraventa".
Admitir la posibilidad de que el adjudicatario o adquirente dejara sin efecto la adjudicacin y no
quisiere suscribir la escritura pblica sera aceptar que los contratos pueden dejarse sin efecto
con la sola voluntad de una de las partes fuera de los casos expresamente indicados por la ley,
cosa que atenta contra el espritu de la legislacin sustancial civil (Art. 1545 C.C. ) .
2. Otro sector sostiene que el adjudicatario tiene derecho a desistirse de suscribir la
escritura de compraventa consistiendo la sancin aplicable en la prdida de la suma de
dinero que haya depositado como garanta de seriedad de la oferta, de acuerdo con lo que
seala el Art. 494, inc. 2 C.P.C.
Sobre la materia nuestra, se ha declarado que el legislador ha previsto en el artculo 494 inciso
segundo del Cdigo de Procedimiento Civil una sancin especfica por incumplimiento del
subastador que no consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, razn por
la que no cabe acudir a las normas del contrato bilateral, especficamente al artculo 1. 489 del
Cdigo Civil que consagra la condicin resolutoria, y constando en autos que en su oportunidad
se extendi la escritura pblica, precluy la nica forma de sancin que en estos casos prev el
legislador, esto es, que el remate quedara sin efecto y se hiciera efectiva la sancin. 158
158
Corte Suprema. 7. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 49 y sgtes.
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Adems, sealan, el acta de remate no constituye un ttulo ejecutivo, porque la ley en ninguna
disposicin le ha otorgado expresamente ese carcter. En tal caso, el cumplimiento de la
obligacin de suscribir la escritura de adjudicacin debera perseguirse en un juicio ordinario.
En la prctica, se adopta este segundo criterio, lo que podra permitir al ejecutado hacer uso de
esta circunstancia a travs de un tercero para paralizar o dilatar el procedimiento, constituyendo
esto notoria mala fe.
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Regula esta materia el Art. 508 C.P.C. , que debe relacionarse con los Arts. 503 y 507 del mismo
cuerpo legal.
Dice el precepto: "Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir
sus frutos, podr pedir el acreedor que se d en arrendamiento o que se entregue en prenda
pretoria este derecho.
El arrendamiento se har en remate pblico, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia
verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como minimum para las posturas.
Se anunciar al pblico el remate con anticipacin de veinte das, en la forma y en los lugares
expresados en el artculo 489".
Una vez que se realizan los bienes embargados los fondos que resulten "se consignarn
directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artculo anterior, a la
orden del tribunal que conozca de la ejecucin en la forma dispuesta en el artculo 507 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
Si se ha interpuesto apelacin de la sentencia, no podr procederse al pago al ejecutante,
pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo (Art. 509 C.P.C.C. ) .
Una vez realizados los bienes en virtud de la sentencia de remate, se aplican las reglas seguidas
cuando la sentencia es de pago, o sea, el ejecutante va a pedir que se liquiden el crdito y las
costas que deben ser de cargo del deudor, incluyndose las causadas despus de la sentencia.
Practicada la liquidacin, el tribunal ordenar hacer pago al acreedor con el dinero que resulte de
la realizacin de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecucin (Art. 511, inc. 1 C.P.C. ) .
Finalmente, hemos de indicar que las costas procedentes de la ejecucin y la remuneracin gozan
de un pago preferente con el producido de la realizacin, incluso respecto del crdito que los ha
originado (Arts. 513, inc. 2 y 516, inc. 2) .
Al efecto, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha sealado que la preferencia
contemplada en el inciso 2 del art. 513 del C.P.C. se refiere a todas las costas generadas en el
juicio, sea en el cuaderno ejecutivo o las terceras. Cuando el legislador se refiere a que las
costas procedentes de la ejecucin gozarn de preferencia aun sobre el crdito mismo, no est
haciendo distincin entre el crdito del ejecutante y el del tercerista, abarcando a ambos,
hacindose nfasis en ello con el empleo del adverbio an 160
160
Corte Suprema 15. 7. 1996. Gaceta Jurdica. Ao 1996. Julio. N 193. Pg. 42.
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Se ha dicho que los terceros son aquellos sujetos que, sin ser parte en el juicio, tienen un inters
actual en sus resultados.
La regla general sobre la intervencin de los terceros en un juicio se encuentran establecidas en
los artculos 22 y 23 C.P.C. El primero de los preceptos indicados estatuye lo que se denomina
"tercero excluyente", que es aquel que sustenta pretensiones, posiciones o peticiones opuestas a
las del demandante y del demandado, es decir, es aquel que hace valer su propio y exclusivo
inters.
Dice la disposicin que "si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando sobre la
cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes, admitir al tribunal sus gestiones
en la forma establecida en el artculo 16 y se entender que acepta todo lo obrado antes de su
presentacin, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
La segunda clase de terceros se denomina "coadyuvantes", y son los que procesalmente adhieren
a la posicin jurdica y de hecho de alguna de las partes. El Art. 23, inc. 1 C.P.C. seala que "los
que, sin ser parte directas en el juicio, tengan inters actual en sus resultados, podrn en
cualquier estado de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal caso los mismos derechos
que concede el artculo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador comn,
continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
Por ltimo, el Art. 23, inc. 3 C.P.C. seala quines son los terceros "independientes": "Si el
inters invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes,
se observar lo dispuesto en el artculo anterior", o sea, tercero independiente es aquel que tiene
un inters que no es coincidente, pero que tampoco es opuesto al de las partes principales.
Una vez que el tribunal ha admitido la intervencin del tercero "independiente", sus gestiones
deben regirse por las reglas del artculo 16 "y se entender que acepta todo lo obrado antes de su
presentacin, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
La intervencin de terceros, en el juicio ejecutivo, es eminentemente excluyente, lo que no obsta
a que, en alguna oportunidad sea coadyuvante. Por ejemplo: la tercera de pago.
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Los requisitos que deben concurrir para poder hacer valer una tercera en el juicio ejecutivo son:
a. Que exista un juicio ejecutivo
b. Que comparezca un tercero haciendo valer alguna de las terceras que se contemplan en el
artculo 518.
Uno de los aspectos mas controvertidos en relacin con las terceras consiste en determinar si las
terceras constituyen un proceso de naturaleza independiente al juicio ejecutivo dentro del cual se
promueven o solo constituyen un incidente dentro de l.
Segn algunos, las terceras no seran mas que incidentes dentro del juicio ejecutivo, que
requieren ser resueltos en forma previa para los efectos de poder concluir con la tramitacin de
un cuaderno de apremio dentro de un juicio ejecutivo.
Para otros, las terceras constituiran procesos independientes por tener diversas partes, objeto
pedido y causa de pedir que el juicio ejecutivo dentro del cual se promueven, las que deben ser
tramitadas dentro de l por mandato del legislador y de acuerdo con el procedimiento que ste
establece, como son el juicio ordinario sin escritos de replica y duplica para la de dominio, y de
acuerdo con las normas de los incidentes para las restantes terceras.
Este criterio de constituir la tercera un juicio distinto inserto dentro del juicio ejecutivo y no un
mero incidente del juicio ejecutivo se ha sustentado ltimamente al declararse que: a) la tercera
de dominio es el procedimiento hbil para que como persona extraa a un juicio ejecutivo pueda
alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender que se declare ese derecho.
En consecuencia, es un juicio diverso del procedimiento ejecutivo en que se encuentra insertada
y por ello no constituye un incidente ni una cuestin accesoria de la ejecucin, sino un juicio
totalmente diverso. Por lo tanto, una gestin til realizada en este procedimiento no interrumpe
el plazo en el otro, pudiendo solicitarse el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo 163.;
b) la naturaleza jurdica de la tercera de posesin en un juicio ejecutivo es la de un juicio
principal anexo a dicho procedimiento de apremio, slo que para su sustanciacin, se aplican las
normas referidas a los incidentes, pero esto no lo convierte en una cuestin accesoria al juicio
ejecutivo. Por otra parte, le son aplicables las normas sobre abandono del procedimiento
contenidas en los artculos 152 y ss. del CPC164; y c) la tercera de prelacin en un juicio
ejecutivo, conforme a su naturaleza jurdica, no es un incidente del juicio y en su desarrollo debe
ceirse al procedimiento establecido para los incidentes, por expresa disposicin del artculo 521
del CPC. El juicio anexo de tercera de prelacin, tiene vida separada e independiente del
ejecutivo, por lo que es perfectamente procedente que cualquiera de las partes de aqul, si se dan
las exigencias legales, pida el abandono de la instancia, de esta instancia de tercera 165
" Las consecuencias que de una u otra respuesta derivaran seran importantsimas.
Primeramente, con relacin al mandato judicial; seguidamente con la forma de las notificaciones;
despus con la naturaleza, forma y requisitos de las resoluciones judiciales mediante las cuales se
resuelven; en cuarto lugar, con los recursos que proceden en contra de los fallos recados en ellas
y los plazos fatales para interponerlos; en quinto lugar, con la tramitacin del recurso de
apelacin; en sexto lugar, con la procedencia de los recursos de casacin, tanto en la forma como
en el fondo; y finalmente, en sptimo lugar, con el abandono del procedimiento". 166 En este
sentido, se ha declarado que la tercera de dominio es el procedimiento hbil para que como
persona extraa a un juicio ejecutivo pueda alegar su derecho de propiedad sobre el bien
embargado y pretender que se declare ese derecho y consecuencialmente es un juicio diverso del
procedimiento ejecutivo en que se encuentra insertada, y por ello no constituye, ni un incidente
ni una cuestin accesoria de la ejecucin, sino un juicio totalmente diverso. En razn de ello,
puede resolverse que siendo juicios distintos una gestin til realizada en uno de esos
procedimientos no interrumpe el plazo en el otro, y por lo tanto puede solicitarse el abandono
del procedimiento en el juicio ejecutivo, y acceder a ello si concurren los requisitos, sin que a
163 Corte Suprema, RDJ 1992, T. LXXXIX, Sec. I, p. 160, C. 9
164 Corte Suprema , 31/03/1993, Rol N 6036
165 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. 155.
166 Patricio Valds Aldunate. Tercera en la Ejecucin. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 98. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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ello obste que en el procedimiento de tercera exista una tramitacin que no permita solicitar
dicho abandono. 167
Es menester tener presente que existe una diversidad de jurisprudencia respecto de la materia,
por lo que debera ser aclarada la naturaleza jurdica de las terceras por el legislador, regulando
adems las diversas materias si quisiera drsele un tratamiento distinto a aquel que debera
regirlas segn la resolucin que se adoptare respecto de su naturaleza jurdica.
En todo caso es menester tener presente que las reglas generales que contempla el Cdigo de
Procedimiento Civil acerca de la procedencia de las terceras en el juicio ejecutivo pueden
experimentar modificaciones respecto de algunos procedimientos ejecutivos especiales. Al
efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia que conforme al artculo 30 de la Ley N 4.
702 no corresponde admitir terceras de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tienen por
objeto la realizacin de bienes gravados con prenda, en la especie, un vehculo adquirido por el
ejecutado en virtud de una compraventa de cosa mueble a plazo. 168
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Sabemos que, en el juicio ordinario, el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la demanda que
no cumple con las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del Art. 254 C.P.C. , de
acuerdo a lo dispuesto en el Art. 256 del mismo cuerpo legal. En la tercera de dominio, la
demanda que no cumple con todas las enunciaciones no debe ser admitida a tramitacin,
aumentando considerablemente el mbito de aplicacin del Art. 256 C.P.C.
Al interponer la demanda, el tercerista debe presentar:
a) Los documentos fundantes de la misma. Este documento puede tener el carcter de pblico o
privado, debiendo ser capaz de acreditar el dominio.
Si se trata de un instrumento pblico, que tiene un origen anterior al de la demanda ejecutiva, la
demanda de tercera va a poder suspender el procedimiento de apremio.
b) Un escrito, solicitando al tribunal que, con el mrito del instrumento pblico acompaado en
la demanda se suspenda la tramitacin del cuaderno de apremio, ya que la tercera de dominio se
tramita en cuaderno separado.
La tercera de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general, no
suspender su tramitacin, salvo que se funde "en instrumento pblico otorgado con anterioridad
a la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva" (Art. 523, inc. 1 C.P.C. )
La suspensin del procedimiento de apremio por la interposicin de una tercera de
dominio constituye una excepcin que slo procede cuando dicha tercera se apoya en
documentos pblicos; luego la norma que la dispone debe ser interpretada
restrictivamente.
La regla general es que no se suspenda el procedimiento de apremio y se suspender si los
documentos fundantes dan cuenta de un derecho real de dominio, en forma directa 169 En el
mismo sentido se ha sealado que la tercera de dominio que se apoya en instrumentos
pblicos da lugar a que, en conformidad a lo que dispone el artculo 523 del CPC se
suspenda el procedimiento de apremio, sin que obste para ello el que se haya apoyado la
respectiva solicitud en una norma jurdica diferente, ni que la copia autorizada de la
sentencia en que se ha reconocido el dominio se haya pronunciado en un juicio en que no
fue parte el demandante, pues tal exigencia no se contiene en la norma citada 170
La sentencia definitiva deber proceder a acoger la tercera de dominio si es que el tercerista
acredita su carcter de dueo ya sea sobre la totalidad o parte del inmueble, debiendo alzarse el
embargo sobre la totalidad o parte del bien que sea de propiedad del tercerista. En este sentido,
se ha declarado por nuestra jurisprudencia, que procede acoger una tercera de dominio y ordenar
alzar el embargo sobre el 50 % del inmueble embargado si ella es deducida por el cnyuge
haciendo valer el pacto de separacin total de bienes conforme a lo previsto en los artculos
1699, 1700 y 1723 el Cdigo Civil.
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercera de dominio sin que se haya pedido, por no
proceder, la suspensin del cuaderno de apremio, "el remate se llevar a cabo, entendindose que
la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa
embargada". (Art. 523 inc. 2 C.P.C. ) .
En cuanto a la apelacin, hay que tener presente que existe una norma especial en lo que respecta
a su concesin. Indica el inc. 3 del Art. 523 que "las resoluciones que se dicten son apelables y
la apelacin se conceder en el efecto devolutivo".
Los arts. 519 y 520 C.P.C. regulan ciertas situaciones vinculadas a derechos de terceros y
copropietarios que si se hacen valer, han de hacerlo por va de la tercera de dominio.
169 Corte Suprema, 16/04/1990, Rol N 14.478.
170 Corte Suprema , RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 143, C. 6.
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Prescribe el Art. 519, inc. 1 que "se substanciar en la forma establecida para las terceras de
dominio la oposicin que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada".
Agrega el Art. 520 que "podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento de las
terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella
en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes:
1 El del heredero a quien se ejecute en este carcter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;
2 El de aqul, que sucediendo por derecho de representacin, ha repudiado la herencia de la
persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de sta;
3 El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por accin de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separacin de que
trata el Ttulo XII del Libro III del Cdigo Civil y, y no traten de pagarse del saldo a que se
refiere el Art. 1383 del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento se sujetar la oposicin cuando
se deduzca por los acreedores personales del heredero; y
4 El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando est ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artculos
1261 a 1263 inclusivo del Cdigo Civil.
El ejecutado podr, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la
excepcin que corresponda contra la accin ejecutiva, si a ello ha lugar".
V. TERCERA DE POSESIN.
Hemos visto que la tercera de dominio se aplica cuando el tercero es dueo del bien embargado.
Pero, si el dueo no puede acreditar adecuada y exitosamente su derecho, es preferible que
utilice la tercera de posesin.
Como en Chile no se compran los bienes muebles por escritura pblica u otro instrumento
pblico, la prueba del dominio ser muy difcil. Para tratar de salvar este grave problema en las
compraventas consensuales es que la jurisprudencia cre la tercera de posesin, fundndose en
que:
1 El poseedor es reputado dueo, mientras otro no justifique serlo (Art. 700, inc. 2 C.C.).
Esta presuncin de dominio es simplemente legal, por lo que altera la carga de la prueba.
En efecto, acreditada que sea la tenencia material de una cosa con nimo de seor o dueo, o sea,
la posesin, se reputar dueo al poseedor. Para destruir la presuncin, el interesado deber
acreditar que no se presenta el hecho en que ella se funda. "Mientras no se declare judicialmente
que el dueo de una cosa mueble no es su actual poseedor sino otra persona, aqul es ante la ley
el verdadero dueo y no puede por consiguiente embargrsele lo que es de su dominio, por
deudas ajenas. 171
2 El embargo debe recaer sobre bienes del deudor. Si las cosas embargadas no son del dominio
o posesin del ejecutado, lgico es suponer que el titular tiene todos el derecho de solicitar que el
apremio no se cumpla a su respecto.
La jurisprudencia ha sealado que "la tercera de posesin es la intervencin de un tercero en el
juicio ejecutivo, por la va incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su
posesin, porque al momento del embargo de los bienes en que recay la traba se encontraban en
171 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. N 3. 1982. Segunda Parte. Seccin Segunda Pg. 49. C. A. Santiago. 26 Agosto
1982.
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El segundo de los requisitos de procedencia es la disposicin de un ttulo ejecutivo por parte del
tercerista. Si carece de l es imposible optar directamente por esta clase de tercera.
En lo que respecta a la tramitacin, hemos de indicar que el acreedor valista dispone de dos vas
o caminos por los cuales seguir:
1) No existiendo ms que un solo juicio ejecutivo en que se han embargado los ltimos bienes
embargables, siendo el tercerista y el ejecutante acreedores valista del ejecutado; el tercerista de
pago concurre a ese procedimiento interponiendo su tercera, a la que se le da tramitacin
incidental.
Como con la interposicin de esta tercera lo que interesa es la distribucin prorrata en el
momento del pago, la tercera de pago no suspende la tramitacin del cuaderno de apremio. Slo
se va a suspender al momento del pago.
El producto de la realizacin de los ltimos bienes embargables se distribuir en proporcin a los
crditos de cada acreedor.
2) Existiendo contra el mismo deudor dos o ms juicios ejecutivos, estando uno de ellos ms
adelantado que el o los otros (por ejemplo, uno est en estado de liquidacin de los bienes, el
otro con el cuaderno de apremio suspendido por la oposicin de excepciones y otro se est
notificando el mandamiento de ejecucin y embargo) , sin existir ms bienes embargables; en
razn del riesgo que afecta al demandante posterior, el Art. 528 permite la aplicacin de un
procedimiento simplsimo: cuando la pretensin del segundo acreedor se deduzca ante diverso
tribunal, podr pedir que se dirija un oficio al tribunal que est conociendo de la primera
ejecucin para que retenga del producto de la realizacin de los bienes embargados la cuota que
proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.
Aparte de solicitar el oficio, el Art. 529 concede al tercerista la importante facultad de hacerse
parte en el primer juicio en calidad de coadyuvantes del ejecutante; "Podr tambin el tercerista
intervenir en la realizacin de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas
facultades podr obrar el primer acreedor en la ejecucin que ante otro tribunal deduzca el
segundo" (inc. 2) .
El oficio, normalmente los jueces lo acompaan con citacin, siendo notificado por el estado
diario. Si no existe oposicin, se tiene automticamente por interpuesta la tercera.
En nuestra legislacin, es un importante argumento en favor de la existencia del reembargo la
disposicin del Art. 528, inc. 2 C.P.C. : "si existe depositario en la primera ejecucin, no valdr
el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o
no pudiendo menos que saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecucin
por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.
En un segundo juicio ejecutivo puede existir colusin procesal entre el segundo ejecutante y el
ejecutado. Para evitar esta situacin y no para solucionar el problema de la existencia del
reembargo, los Arts. 528 y 529 C.P.C. reglamentan la situacin del segundo depositario.
Indica el Art. 529 que "el tercerista de pago podr solicitar la remocin del depositario alegando
motivo fundado; y decretada la remocin, se designar otro de comn acuerdo por ambos
acreedores, o por el tribunal si no se aviniesen" (inc. 1) .
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a) oponer excepciones:
En caso de que el deudor oponga excepciones no va a poderse suscribir el documento o
constituirse la obligacin mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia dictada en el
procedimiento ejecutivo.
b) No oponer excepciones:
En caso de que el ejecutado no oponga excepciones o en el de encontrarse ejecutoriada la
sentencia pronunciada en la causa, se llevar a efecto la ejecucin. Para tal efecto, se requerir al
deudor que firme el documento, la escritura o constituya la obligacin dentro del plazo que el
tribunal le seale. Si el deudor no firma o no constituye la obligacin en ese trmino, el
ejecutante deber solicitar al juez que sea ste, en representacin del obligado, quien cumpla con
esa obligacin.
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2. El sealamiento de un plazo prudente para que d principio al trabajo. (Art. 533 C.P.C. )
Frente al requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de dos actitudes:
a) oponer excepciones:
Si opone excepciones, el ejecutado, adems de las excepciones indicadas en el Art. 464 C.P.C. ,
puede oponer la de "imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida" (Art. 534
C.P.C. ) .
b) no oponer excepciones:
Si el ejecutado no opone excepciones o se encuentra ejecutoriada la sentencia condenatoria,
nacen para el acreedor ejecutante dos derechos:
1. Puede solicitar que se le autorice para efectuar la obra a travs de un tercero, con cargo
al ejecutado, cuando ste deje transcurrir el trmino indicado en el Art. 533, N2 C.P.C.
(Art. 536 C.P.C. )
En este caso, el ejecutante debe presentar debidamente, al tribunal un presupuesto de lo que
importa la ejecucin de las obligaciones que reclama.
Este presupuesto debe ponerse en conocimiento del ejecutado, quien, si nada expresa dentro del
tercer das de notificado, se entender que acepta.
Si el ejecutado deduce objeciones, "se har el presupuesto por medio de peritos, procedindose
en la forma que establecen los artculos 486 y 487 para la estimacin de los bienes en el caso de
remate". (Art. 537 C.P.C. ) .
"Determinado el valor del presupuesto del modo que se establece en el artculo anterior, ser
obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero da a la orden del tribunal, para que se
entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera". (Art. 538
C.P.C. ) .
"Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se proceder a
embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignacin, con arreglo a lo establecido
en el Ttulo precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecucin". (Art. 540
C.P.C. ) .
2. Puede solicitar que se apremie al deudor para que l efecte la obra, sea porque le
satisface ms o porque se trata de una obligacin personalsima.
Seala el Art. 542 C.P.C. que "si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecucin
de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podr usar de los dems
recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que no
haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecucin de la obra, ni se hayan rematado
bienes para hacer la consignacin en el caso del artculo 541"
A los apremios se refiere el Art. 543, consistiendo stos en la imposicin por parte del tribunal de
arresto hasta por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el
cumplimiento de la obligacin. "Cesar el apremio si el deudor paga las multas y rinde
adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin completa
de todo perjuicio al acreedor" (Art. 543, inc. 2 C.P.C. ) .
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2. APLICACIN.
El juicio ejecutivo de mnima cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las
acciones (pretensiones) ejecutivas respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos
copulativos:
a. No tengan sealada en la ley un procedimiento especial para su tramitacin.
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El procedimiento ejecutivo de mnima cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio
ejecutivo de mayor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitacin de la accin ejecutiva que se hubiere
deducido.
b. La cuanta del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuanta para la aplicacin del procedimiento de mnima cuanta fue fijado
por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se contemplaban
en pesos antes de su dictacin, lo que permitir concebir que en la actualidad este procedimiento
reciba aplicacin.
3. TRAMITACION.
La tramitacin del juicio ejecutivo de mnima cuanta se reduce a contemplar las diversas
modificaciones que el legislador contempla respecto del juicio ejecutivo de mayor cuanta tanto
respecto del cuaderno ejecutivo como el cuaderno de apremio.
3.1. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO EJECUTIVO.
a. La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal.
La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal y en tal caso debe levantarse un acta
en la forma prevista en el artculo 704.
b. Examen de la demanda ejecutiva.
Del examen de la demanda ejecutiva, si el tribunal concluye que la accin es ejecutiva y legalmente
procedente, el acta a que se refiere el artculo 704, terminar con la orden de despachar
mandamiento de ejecucin en contra del deudor.
Si del examen de la demanda ejecutiva, el tribunal concluye que la accin deducida no procede
como ejecutiva, el tribunal lo declarar as y dar curso a la demanda en conformidad al
procedimiento ordinario de mnima cuanta. (art. 729)
c. Requerimiento de pago.
El requerimiento de pago se debe efectuar personalmente al deudor por un receptor, y si no lo
hay, o si est inhabilitado el que hubiere, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que
sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deber
entregarse copia ntegra del acta y del provedo a que se refiere el artculo anterior, esto es, la orden
de despachar mandamiento de ejecucin contra el deudor.
Las mismas personas podrn practicar la notificacin establecida en el artculo 44 cuando ella sea
procedente.
En caso que el deudor no sea habido, el encargado de la notificacin deber indicar, en la copia
respectiva, el lugar, da y hora que designe para la traba de embargo, a la que proceder sin otro
trmite. (Art. 730) . Es decir, en este caso no existe la cdula de espera, pudiendo practicarse el
embargo en el da y hora sealado.
d. Oposicin y posterior curso del procedimiento.
El ejecutado tendr el plazo fatal de cuatro das ms el trmino de emplazamiento a que se refiere el
artculo 259 contados desde el requerimiento, para oponerse a la demanda. (Art. 733inc. 1) . En
consecuencia, no se contempla el aumento de cuatro das en caso que sea requerido de pago dentro
del territorio jurisdiccional.
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La oposicin del ejecutado slo podr fundarse en algunas de las excepciones indicadas en los
artculos 464 y 534. (Art. 733 inc. 2)
En caso que se formule oposicin por el ejecutado, el tribunal examinar si las excepciones opuestas
son legales o no. Si las excepciones opuestas son legales, citar a las partes a una audiencia prxima
para que se proceda a rendir la prueba en la forma prevista para el juicio de mnima cuanta como se
dispone en el artculo 710 y siguientes, hasta dictar sentencia, mandando llevar adelante la ejecucin
o absolviendo al demandado. (Art. 733 inc. 3)
La citacin se notificar al ejecutado en el acto mismo de formular su oposicin y al ejecutante en la
forma prescrita en el artculo 706, es decir, por cdula. (Art. 733 inc. 4)
Si las excepciones opuestas no son legales o no se oponen excepciones por parte del ejecutado, se
proceder como lo dispone el artculo 472, es decir, bastar para proseguir el procedimiento
ejecutivo el mandamiento de ejecucin y embargo hasta hacerse entero pago al acreedor sin
necesidad de dictar sentencia. (Art. 733 inc. final)
3.2. MODIFICACIONES RESPECTO DEL CUADERNO DE APREMIO.
a. Menciones del mandamiento.
El mandamiento dispondr el embargo de bienes suficientes y designar un depositario que podr
ser el mismo deudor(art. 729 inc. 1) .
b. Depositario.
Podr ser el mismo deudor, pero en todo caso, cualquiera sea el depositario que se designe tendr
de inmediato el carcter de depositario definitivo. (art. 729 inc. 1) . En consecuencia, no existe
en el procedimiento ejecutivo de mnima cuanta el depositario provisional.
El deudor depositario incurrir en las penas contempladas en el artculo 471 del Cdigo Penal
cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca o entorpezca
las resoluciones judiciales para la inspeccin de los bienes embargados, o abandone, destruya o
enajene dichos bienes.
Se presumir que el deudor depositario ha faltado a sus obligaciones con perjuicio del acreedor
cuando, sin permiso escrito de ste o autorizacin del juez, cambie la cosa embargada del lugar que
indique la persona al practicar el embargo. (Art. 732. )
c. El embargo.
La misma persona que practique el requerimiento, podr efectuar el embargo, en su caso. (Art.
731inc. 1) .
De la diligencia del embargo se levantar acta individualizando suficientemente los bienes
embargados y el lugar en que se encuentran. Si el deudor no est presente, quien practique la
diligencia dejar copia del acta en el domicilio de aqul. (Art. 730. )
Si el depositario es el deudor, aunque no est presente, se entender que ha quedado en posesin
de la cosa embargada al trabarse el embargo. El encargado de la diligencia indicar en el acta el
lugar en que ordinariamente deber mantenerse aqulla. (Art. 731 inc. 2)
d. Tasacin.
Los bienes embargados sern tasados por el juez, quien podr, si lo estima necesario, or peritos
designados en conformidad al artculo 720. (Art. 734)
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e. Remate.
Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenar que se rematen, previa citacin de
las partes. Art. 735.
Si se trata de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, debern, adems, publicarse
tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble o, si all no lo hubiere,
en uno de la capital de la provincia o de la capital de la respectiva regin.
Los remates se efectuarn solamente en los das 1 y 15 de cada mes, o en el da siguiente hbil si
alguna de esas fechas corresponde a da inhbil.
Las posturas empezarn por los dos tercios de la tasacin.
f. El acta de remate y la escritura definitiva.
Cuando se enajenen bienes races, el acta de remate se extender en el libro copiador de sentencias y
ser subscrita por el juez y el secretario, si lo hay, y en su defecto por una persona que en calidad de
actuario nombre el tribunal. Art. 736.
La escritura definitiva se otorgar en el registro de un notario y ser subscrita por el juez ante quien
se haya hecho el remate y por el subastador, o en defecto de aqul, por la persona a quien l
comisione con tal objeto en el acta de remate.
g. Procedimiento incidental para el cumplimiento de un fallo de mnima cuanta, con las
modificaciones que indica.
Regirn tambin en el juicio de mnima cuanta las disposiciones del Ttulo XIX del Libro I; pero
las peticiones de las partes, las notificaciones y el procedimiento de apremio debern ajustarse a las
reglas de este Ttulo. La oposicin del demandado cuando sea procedente en conformidad al
artculo 234, se proveer citando a las partes a una audiencia prxima para que concurran a ella con
todos sus medios de prueba. (Art. 737. ) .
b. Clasificacin.
Los rbitros se clasifican en rbitros de derecho, rbitros arbitradores o amigables componedores
y rbitros mixtos. (Art. 223 C.O.T. ) .
c. rbitro de derecho.
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El rbitro de derecho es aquel que falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la tramitacin
como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces
ordinarios, segn la naturaleza de la accin deducida. (Art. 223 inciso 2 del C.O.T. ) .
Para la designacin del rbitro de derecho se aplican las reglas generales de capacidad que
establece el Cdigo Civil, teniendo presente que el mandatario judicial requiere del otorgamiento
expreso de la facultad de comprometer para someter el asunto a arbitraje, de acuerdo a lo
establecido en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
d. rbitros arbitradores.
El rbitro arbitrador es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren
y que no esta obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que la que las
partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si estas nada hubieren
expresado, a las que se establecen en este caso en el Cdigo de Procedimiento Civil. (Art. 223
inc. 3 del C.O.T. ) .
La designacin de rbitro arbitrador se puede efectuar slo por las partes mayores de edad y
libres administradoras de sus bienes.
El mandatario judicial de estas partes requiere del otorgamiento expreso de la facultad de
comprometer para someter el asunto a arbitraje y de la de designar rbitros arbitradores , de
acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
e. rbitro mixto.
El rbitro mixto es aquel rbitro de derecho a quien se conceden facultades de arbitrador en
cuanto al procedimiento, debiendo limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la
aplicacin estricta de la ley. (Art. 223 inc. final C.O.T. y 628 inc. 2 del C.P.C. ) .
De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artculo 224 del C.O.T. y en el inciso final
del art. 628 del C.P.C. , por motivos de manifiesta conveniencia podrn los tribunales autorizar la
concesin al rbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuento al procedimiento, an
cuando uno o ms de los interesados en el juicio sean incapaces.
En consecuencia, los incapaces slo pueden designar rbitros mixtos a travs de sus
representantes legales por motivos de manifiesta conveniencia y previa autorizacin judicial.
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libres administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos o sometdolos tambin a
arbitraje en el instrumento del compromiso o acto posterior.
En consecuencia en contra de la sentencia dictada por un rbitro de derecho de primera instancia
procede el recurso de apelacin y casacin en la forma, debiendo interponerse ante el mismo
para ser resuelto por el tribunal que habra conocido de l como si el proceso no se haya
sometido a compromiso.
Tratndose del recurso de casacin en el fondo debemos tener presente que el artculo 767 del
C.P.C. establece que este procede solo en contra de sentencias inapelables dictadas por las Cortes
de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por rbitros de
derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de
dichas Cortes.
Debemos tener presente que si el rbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del
compromiso, el rbitro estar facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los
recursos que ante l se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso. (Art. 235
inc. 4 del C.O.T. ) .
Con motivo de la dictacin de una resolucin por el rbitro de derecho procede el recurso de
queja si en ella se haya incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente en nica instancia
la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso
para conocer de l conforme a lo establecido en la letra b) del N 2 del artculo 63 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, modificado por la Ley 19. 374.
7. Cumplimiento de la sentencia dictada por un rbitro de derecho.
Tratndose de las sentencias definitivas pronunciadas por rbitros es menester tener presente que
"el art. 635 del C.P.C. autoriza para ocurrir al rbitro que la dict si no est vencido el plazo por
que fue nombrado o al tribunal ordinario correspondiente a eleccin del demandante, con el
objeto de obtener el cumplimiento de la sentencia. Pero si ese cumplimiento exige
procedimientos de apremios o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar
a terceros que no sean parte del compromiso, deber acudirse a la justicia ordinaria para la
ejecucin de lo resuelto.
" Se afirma, por ello, que el rbitro tiene una jurisdiccin limitada, desprovista de imperio, por lo
cual carece de competencia para dictar mandamientos de ejecucin.
" En consecuencia, la sentencia arbitral firme o que causa ejecutoria tiene mrito ejecutivo, pero
no ante el rbitro que la pronunci, sino ante el juez ordinario que corresponde. " 176-
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El legislador teniendo presente que el arbitrador no debe fallar de acuerdo a derecho, sino que
segn su prudencia y la equidad, ha modificado los requisitos que debe contener la sentencia
definitiva.
Al efecto, el artculo 640 establece que " la sentencia del arbitrador contendr:
1. La designacin de las partes litigantes
2. La enunciacin breve de las peticiones sometidas por el demandante
3. La misma enunciacin de la defensa alegada por el demandado
4. Las razones de prudencia o de equidad que le sirven de fundamento a la sentencia; y
5. La decisin del asunto controvertido.
La sentencia expresar, adems, la fecha y el lugar en que se expide; llevar al pie la firma del
arbitrador, y ser autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto. "
4. Dictacin de la sentencia en caso de existir pluralidad de rbitros.
Si los rbitros arbitradores son dos o ms, todos ellos debern concurrir al pronunciamiento de la
sentencia y a cualquier acto de substanciacin del juicio, a menos que las partes acuerden otra
cosa.
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero si lo hay y la mayora
pronunciar resolucin.
No pudindose obtener mayora en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase
de resoluciones, quedar sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelacin. Habiendo
lugar a este recurso , se elevarn los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia para
que resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestin que motiva el desacuerdo. (Art. 642) .
5. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 239 del C.O.T. y 642 del C. P. C, contra una
sentencia de un rbitro arbitrador slo habr lugar al recurso de apelacin cuando las partes, en
el instrumento en que constituyen el compromiso , expresan que se reservan ese recurso ante
rbitros del mismo carcter y designen las personas que han de desempear el cargo.
En consecuencia, en contra de la sentencia dictada por un rbitro arbitrador de primera instancia
solo procede el recurso de apelacin cuando se haya reservado ese recurso en el compromiso
ante rbitros arbitradores de segunda instancia, designndose ellos en el acto del compromiso,
debiendo en tal caso interponerse el recurso ante el mismo arbitrador que dict la sentencia de
primera instancia para ser resuelto por los rbitros arbitradores designados para la segunda
instancia.
El recurso de casacin en la forma, procede en contra de la sentencia dictada por rbitros
arbitradores (Art. 239 del C.O.T. ) . , aplicndose a su respecto las reglas generales contenidas en
el Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
En todo caso, debe tenerse presente que segn lo establecido en el artculo 796, en los juicios
seguidos ante rbitros arbitradores son trmites esenciales los que las partes expresen en el acto
del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, solo los comprendido en los nmeros 1
(el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley) y 4 (la agregacin de los
instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo el apercibimiento
legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan) del artculo 795.
Finalmente, de acuerdo a lo resuelto acertadamente por nuestra Excma Corte Suprema, la
renuncia que las partes hagan de los recursos no comprende al recurso de casacin en la forma
por las causales de incompetencia y ultrapetita y al recurso de queja.
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especiales, contemplados a partir del ttulo II de Libro IV del mismo cdigo, sin perjuicio de existir
otros procedimientos especiales en otros Cdigos o leyes especiales nacionales.
Dado que en el Libro IV no se contemplan todos los procedimientos no contenciosos que se regulan
en la legislacin nacional, las reglas de descarte que deben aplicarse para determinar el
procedimiento que debe aplicarse para tramitar un asunto judicial no contencioso son las
siguientes
1 Regla.- Concurrencia de una ley especial que se refiera a la materia:
La ley especial prima por sobre la general y, es as como si las normas que aqulla contienen
establecen un procedimiento no contencioso especfico, habremos de atenernos a l. Un ejemplo
bastante ilustrativo lo presenta el Titulo XV del Libro IV del C.P.C. que contempla todo un
procedimiento de expropiacin por causa de utilidad pblica. Sin embargo, toda esta normativa se
encuentra orgnicamente derogada por el Decreto Ley N 2.186, referente a la Ley Orgnica de
procedimiento de Expropiaciones (art. 41).
Otros procedimientos no contenciosos contenidos en leyes especiales, son el procedimiento de cambio
de nombre (Leyes Nos. 4.808 y 17.344), la muerte presunta (arts.80 y sgtes del C.C); el pago por
consignacin (art 1598y sgtes del C.C);la cesin de crditos personales (arts l.902 y 1.903 del C.C), la
posesin efectiva de las herencias intestadas abiertas en Chile ( Ley 19.903):etc.
2 Regla. Procedimiento judicial no contencioso regulado especficamente en el Libro IV:
A falta de ley especial que regula la materia, se "aplica el procedimiento especial contenido en el
Libro IV. Es el caso, v.gr. de la posesin efectiva para herencias testadas abiertas en Chile; de las
autorizaciones para gravar y enajenar; de la guarda y oposicin de sellos, etc.
3 Regla : Procedimiento judicial no contencioso sin regulacin especial:
Si el asunto no contencioso no se encuentra regulado por una ley especial ni tiene una tramitacin
especial dentro de la estructura del Cdigo, recibe plena aplicacin el procedimiento general
contemplado por la ley para asuntos judiciales no contenciosos contemplado en el Titulo I del Libro
IV.
2. REGLAS DE COMPETENCIA.
En primer termino, debemos tener presente que existen asuntos no contenciosos, que atendida su
naturaleza de carcter administrativa y no jurisdiccional, puede ser entregada por el legislador al
conocimiento y resolucin de las autoridades administrativas.( P. Ej. Ley 19.903 entrega al Servicio
de Registro Civil e Identificacin el conocimiento de la posesin efectiva de las herencias intestadas
abiertas en Chile).
En segundo trmino, si el asunto en el cual no se plantea conflicto entre partes es entregado para el
legislador a la resolucin de los tribunales de justicia, nos encontraremos ante un asunto judicial no
contencioso, siendo imprescindible aplicar las reglas de la competencia absoluta, relativa y de
distribucin de causas para determinar en forma precisa a cual de todos los tribunales existentes en el
pas se debe acudir para obtener la resolucin de dicho asunto.
Sobre la materia, debemos tener presente en lo que respecta a la competencia absoluta del tribunal
que debe conocer de los asuntos judiciales no contenciosos, que en razn de la materia los asuntos
judiciales no contenciosos estn entregados al conocimiento de los jueces de letras, sin que tenga
incidencia el elemento cuanta . As lo dice expresamente el art. 45, N2, inciso 2 del C.O.T.:
" Los Jueces de letras conocern:2 En primera instancia: c) De los actos judiciales no
contenciosos cualquiera que sea cuanta salvo lo dispuesto en el art. . . 494 del Cdigo Civil".
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La excepcin que contempla el art. 494 del Cdigo Civil que se refiere a la designacin del
curador ad litem, asunto cuyo conocimiento se encuentra entregado a cualquier tribunal ordinario de
la Repblica que conoce del pleito en el cual debe efectuarse la designacin.
Esta regla de competencia absoluta no se altera en virtud del fuero del interesado, puesto que en los
asuntos no contenciosos no tiene aplicacin dicho elemento de la competencia (art.133 inc.2 del
C.O.T. y 827 del C.P.C.).
En lo que respecta a la competencia relativa, tenemos que la regla supletoria es que ser competente
para conocer de un asunto judicial no contencioso el juez letrado del lugar donde el solicitante o
interesado tenga su domicilio (art. 134 del.C..O.T..).
Sin embargo, debemos tener presente que las normas especiales sobre la materia que priman sobre la
regla general son tantas que la regla del domicilio del interesado pasa a ser excepcional.. As, por
ejemplo, es juez competente para conocer de la posesin efectiva de la herencia testada abierta en
Chile el juez de letras del ltimo domicilio del causante (art. 148 del C..O..T.); para conocer de la
autorizacin para gravar, enajenar y arrendar inmuebles es competente el juez del lugar donde stos
estuvieren situados (art 153 del C.O T.), etc.
Debemos recordar que en los asuntos judiciales no contenciosos no es procedente la prrroga de la
competencia. (art. 182 del C.O.T.)
Finalmente, en cuanto a la distribucin que debe aplicarse respecto del asunto judicial no
contenciosos en caso que existiere mas de un juez de letras en el territorio jurisdiccional, debemos
recordar que no rige la regla de distribucin de causas, sino que la regla del turno (art. 179 del
C.O.T.).
3. INTERVENCION DE LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN LOS
ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.
En estos procedimientos son, fundamentalmente, dos los funcionarios que han de intervenir: el
receptor y el defensor pblico.
El receptor interviene cada vez que se realice una informacin sumaria de testigos y todas las veces
que deba hacerlo segn lo disponga el Cdigo Orgnico de Tribunales.
El defensor pblico interviene en varias oportunidades, como por ejemplo en la fianza necesaria para
discernir el cargo de tutor o curador (art. 855 inc.2 del C.P.C.). Seala el art. . 825 del C.P.C. que "en
todos los casos en que haya de obtenerse el dictamen por escrito del fiscal judicial o de los, defensores
pblicos, se les pasara al efecto el proceso en la forma establecida en el art. . .37".177
Seala el art.828 que "los procesos (expedientes) que se formen sobre actos no contenciosos quedarn
en todo caso archivados, como los de negocios contenciosos.
Si se da copia de todo o parte del proceso, se dejar en l testimonio de este hecho con expresin del
contenido de las copias que se hayan dado". Esta funcin de custodia de los expedientes de los
asuntos no contenciosos debe ser cumplida por el Secretario del Tribunal o el Archivero Judicial
conforme a lo previsto en los artculos 380 N 4 y 455 N 1 letra a) del C.O.T.. Adems, debemos
tener presente que las sentencias que se dicten en los asuntos judiciales no contenciosos deben
copiarse se copiaran en el libro de sentencias respectivo que llevar el secretario del tribunal. ( art.
826 inc. 2 del C.P.C.)
4.- LOS PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS EN PARTICULAR
177 Texto del artculo 825 actualizado por la modificacin introducida al CPC por el artculo 2 de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de
Mayo de 2002.
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Hemos dicho que el Libro IV est estructurado sobre, la base de un procedimiento general y una serie
de procedimientos especiales. Por razones didcticas y de texto, comenzaremos con el anlisis del
procedimiento general.
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CAPITULO II
PROCEDIMIENTO GENERAL EN LOS ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS
1. FORMA DE RESOLVER LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS.
Respecto del procedimiento general que debe aplicarse para la tramitacin del asunto no contencioso
el artculo 824 establece una regla de descarte, contemplando en primer termino un procedimiento
general que recibe poca aplicacin.- Al efecto, nos seala dicho precepto que "en los negocios no
contenciosos que no tengan sealada una tramitacin especial en el presente Cdigo, proceder el
tribunal de plano, si la ley no le ordena obrar con conocimiento de causa.
Si la ley exige este conocimiento, y los antecedentes acompaados no lo suministran, mandarn
rendir previamente informacin sumaria acerca de los hechos que legitimen la peticin, y oir
despus al respectivo defensor pblico segn corresponda"178
El procedimiento general ms importante para la tramitacin de un asunto judicial no contencioso que
salta a la vista en la regulacin que el Titulo I del Libro IV del C.P.C. establece es aquel que establece
que los tribunales llamados a conocer de un asunto judicial no contencioso deben resolverlo "con
conocimiento de causa", en todos aquellos casos en que expresamente no se someta el asunto a un
procedimiento especial
Con la expresin "con conocimiento de causa" el legislador quiere significar que el tribunal debe ser
debidamente informado por el solicitante para la adopcin de una decisin con una correcta aplicacin
de la ley .
Para que el juez adquiera este conocimiento de causa el solicitante puede utilizar cualquier medio
idneo sin necesidad de cumplir con formalidades legales. As lo dice expresamente el art. . 818, inc.
1: "Aunque los tribunales hayan de proceder en alguno de estos actos con conocimiento de causa, no
es necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas
judiciales"
El instrumento principal que franquea el legislador al interesado para lograr el conocimiento de causa
que requiere el tribunal est constituido por la informacin sumaria.- Al efecto, el inciso 2 del
artculo 818 nos indica que :" As, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de
informaciones sumarias.
Se entiende por informacin sumaria a la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificacin ni
intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio" (art. 818 inc. 3).
No obstante, el hecho de no existir una norma limitativa de los medios de prueba que se pueden
utilizar, la informacin sumaria de mayor utilizacin practica es la de testigos Es por ello que tambin
puede existir una informacin sumaria de documentos o de cualquier otro medio probatorio distinto
de los testigos. Empero, no existe informacin sumaria de confesin, de informe de peritos, salvo en
la tasacin, y la inspeccin personal del tribunal.
Nada mas que por una prctica consuetudinaria se ha ido limitando la informacin sumaria a la de
testigos.
Como, por definicin, en los actos judiciales no contenciosos no existe contraparte, resultara absurdo
fijar alguna solemnidad, incluyendo las oportunidades para realizarla, puesto que no existe a quien
emplazar.
La informacin sumaria presenta las siguientes caractersticas:
178 Texto del artculo 824 actualizado por la modificacin introducida al CPC por el artculo 2 de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de
Mayo de 2002.
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La ley da a entender que existe 1a posibilidad de que se resuelva un asunto no contencioso de una
manera distinta a la antes expuesta, ya que autoriza al juez a resolver de plano. En efecto, al indicar en
el inc.1 del art. . 818 que "aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de estos casos con
conocimiento de causa..." quiere significar a contrario sensu, que existen otros actos no contenciosos
no especialmente reglados por la ley, pero que quedan incorporados a la definicin del art. . 817.
Igual, cosa se desprende del art. . 826, inciso l, segunda parte: "Cuando ste deba proceder con
conocimiento de causa, se establecern, adems, las razones que motiven la resolucin".
Esto constituye una clara diferencia con la materia contenciosa civil donde el juez prcticamente
nunca podr fallar de plano alguna solicitud que se le presente.
Pero, el hecho de que el tribunal pueda resolver de plano, 1leva envuelto una regla de mera lgica: no
puede existir arbitrariedad en la resolucin, por lo cual el solicitante debe allegar los datos y
antecedentes necesarios para formar el conocimiento del tribunal
En esta parte, mas que en ninguna otra, no podemos abandonar la idea de que la resolucin del
tribunal es un proceso lgico, que se ve corroborada con el conocimiento de causa que la ley exige al
fallar.
b. En seguida, cabe destacar que en el procedimiento general reciben aplicacin dos principios
formativos: el principio inquisitivo y el principio de apreciacin de la prueba de la sana crtica.
i.- El procedimiento no contencioso est imbuido inquisitivo, toda vez que el tribunal se encuentra
facultado; para ordenar y disponer todas las diligencias que estime convenientes y necesarias para
acertada resolucin del asunto
En ese sentido, el art. 820 se encarga de establecer este principio inquisitivo de una forma categrica
al sealarnos que : "Asimismo (los tribunales) decretarn de oficio diligencias informativas que
estimen convenientes".
ii.- En materia probatoria, nos encontramos con que el tribunal se encuentra facultado para apreciar la
prueba o las informaciones as que se rindan en los auntos judiciales no contenciosos, de acuerdo a las
reglas de la sana crtica. As lo seala expresamente el art. 819 al prescribir que "los tribunales en
estos negocios apreciarn prudencialmente el mrito de las justificaciones y pruebas de cualquiera
clase que se produzcan "
2. LA INFORMCION SUMARIA DE TESTIGOS.
Se trata de un procedimiento simple y sencillo, exento de formalidades. Consiste en que un mnimo de
dos testigos comparezcan ante un ministro de fe (receptor), el cual, en un acta, los individualizar e
indicar lo que stos expresen acerca del hecho que de base a la solicitud del interesado. La diligencia
termina con la firma del acta por todas las personas que hayan intervenido en ella, documento que,
posteriormente se agrega al expediente.
Existe otro procedimiento no contencioso que, por su denominacin, podra inducir al error de
considerarlo como igual o similar a la informacin sumaria. Tal procedimiento es la informacin de
perpetua memoria.
La informacin sumaria es un medio de acreditar los hechos en los actos judiciales no contenciosos,
cualquiera que sean estos.
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Sobre un acto judicial no contencioso puede dictarse una de dos resoluciones, disyuntivamente: las
resoluciones afirmativas y las resoluciones negativas.
Las resoluciones afirmativas o positivas, esto es, aquel las que dan lugar a lo solicitado por el
interesado, pueden ser modificados slo mientras se encuentre pendiente su ejecucin.
Las resoluciones negativas o denegatorias, por su parte, son aquellas que no dan lugar a lo
solicitado, pudiendo ser revocadas y modificados sin limitacin.
Al efecto, establece el legislador que: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a
solicitud del interesado revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado sin
sujecin a los trminos y formas establecidos para asuntos contenciosos.
Podrn tambin en igual caso, revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que est an
pendiente su ejecucin" (art. 821).
Esta es una de las caractersticas que autorizan para afirmar que los actos judiciales no contenciosos
son ms actos administrativos que jurisdiccionales, puesto que en estos ltimos, las resoluciones
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LA CONVERSION
CONTENCIOSO.
DEL
ACTO
JUDICIAL
NO
CONTENCIOSO
EN
El legislador, no obstante tener presente que en estos asuntos no hay conflicto, tom en.
consideracin que pudiera concurrir en el mismo expediente y procedimiento otra persona que
exhibiera igual o contrapuesto inters. Es por ello que contempl la posibilidad de que un
procedimiento donde el conflicto o la pugna de intereses est ausente se convirtiera en un
procedimiento contencioso.
En efecto, seala el art. 823 que "Si a la solicitud presentada se hace oposicin por legtimo
contradictor, se har contencioso, el negocio y se sujetar a los trmites del juicio que corresponda.
Si la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictar
resolucin sobre. el negocio principal."
Frente a este artculo, es menester dilucidar los siguientes aspectos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
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El legislador procesal nacional no ha definido lo que debe entenderse por "legitimo contradictor",
ni tampoco establece reglas para determinar cundo una persona podr intervenir como tal en una
gestin no contenciosa
El art. 823 del C.P.C. tiene su origen remoto en el art. 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola de 1881. Este precepto sealaba que "si a la solicitud promovida alguno que tenga inters
en el asunto, se har contencioso el expediente sin alterar la situacin que tuvieren al tiempo de
ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de l, y se sujetar a los trmites establecidos para
el juicio que corresponda, segn su cuanta".179
En el art. 843 del Proyecto de don Jos Bernardo Lira, la redaccin era similar a la que en la
actualidad presenta el art. . 823 del C..P.C., pero la voz "legitimo contradictor" estaba reemplazada,
las dos veces que aparece, por la expresin "alguno que tenga personalidad para formularla". En
la Comisin Revisora,: "el seor Campillo encuentra oscura la frase "por alguno que tenga
personalidad para formularla" (la oposicin a una solicitud en materia de jurisdiccin voluntaria)
y cree que el derecho tiene adoptada para expresar la idea de que aqu se trata la expresin
"legitimo contradictor". Propone, en consecuencia esta modificacin, aceptada unnimemente esta
indicacin, se acord tambin poner en el inciso 2 "por quien no tiene derecho" en lugar de "por
quien no tenga personalidad para ello"180.
En todo caso, la presencia de un "inters" por parte de quien se opone a la resolucin del asunto se
encuentra reconocida por el Mensaje con el que el Ejecutivo present al Proyecto a Congreso
Nacional. En efecto, seala en uno de los acpites finales que las medidas de publicidad que se
contienen en el Libro IV son convenientes "para que los terceros interesados puedan hacer valer
oportunamente sus derechos".
De lo expuesto y teniendo en consideracin que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia,
"legitimo" es "conforme a las leyes", podemos definir al "Legitimo contradictor" como aquel
sujeto (tercero) que en una gestin no contenciosa se encuentra legalmente habilitado para oponerse
a ella, toda vez que tiene un inters jurdicamente tutelado que tal procedimiento ha puesto en
peligro.
Nuestra Corte Suprema ha sealado que "es legitimo contradictor el que tiene un inters actual, un
derecho comprometido que sera lesionado al acogerse la solicitud a que se opone" 181, y que "es
legtimo contradictor quien tiene derecho a lo que otro est solicitando para si, derecho que ha
de ser de tal naturaleza y entidad que lo habilita para excluir al primer interesado o para concurrir
en igualdad de condiciones, ya que de otra manera la oposicin carecera de objeto y resultara
ineficaz" 182
8. ALCANCE DE LA VOZ DERECHO.
Hemos visto que el "derecho" del legtimo contradictor debe ser perturbado o potencialmente atacado
por la resolucin que se dicte en el procedimiento no contencioso.
El "derecho" de que el art. 823 del C.P.C. habla es un "derecho subjetivo substancial", es decir, un
inters jurdicamente protegido por el ordenamiento sustancial civil.
As lo ha entendido nuestra jurisprudencia en el pasado al sealarnos que: "El nuevo interesado
reviste, en su carcter de presunto hijo natural del causante, la calidad de legtimo contradictor en los
Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, Anotada, concordada y ligeramente comentada por Rafael
Atard y Serafin Cevellera. Madrid. 1881.
180
Lazo. C.P.C., Op. cit. pg. 853.
181
Repertorio C.P.C., op. cit. Tomo IV. pg.15.
182
R.D. y J. Tomo LIX. pg.149.
179
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trminos del art. 823 del C.P.C.., por cuanto su inters est referido a los derechos hereditarios
solicitados por los hijos legtimos del de cuius, y que de reconocerle validez al testamento, que
es el fundamento de su peticin, lo habilitara para concurrir a la herencia en mejores condiciones
que los otros herederos conforme a los trminos de dicho instrumento"183
Cualquier derecho sustancial puede ser vulnerado o potencialmente vulnerado por un acto judicial ,
no contencioso.
De numerosos fallos se desprende que el inters del contradictor, adems de estar amparado
por el Derecho, o sea, adems de ser legtimo, requiere que sea actual y no una mera expectativa;
relacionndose esta materia con lo que 1a ley exige para los terceros en los procedimientos
contenciosos (art. 23 inc.2 del C P C)
La voz "derecho" no est referida a la facultad procesal para oponerse, sino que al derecho
sustancial, al inters actual en que la oposicin se funda.
El alcance preciso de la voz "derecho" ser, determinado con arreglo a las normas particulares
que rigen el acto no contenciosos al cual, se hace oposicin. As, v.gr., en la posesin efectiva sern
legtimos contradictores los herederos preteridos, los hijos legtimos cuando, siendo la sucesin
intestada, la posesin efectiva haya sido solicitada slo por y para el cnyuge sobreviviente, etc.
No obstante lo anterior basta, para los efectos de la posesin con la existencia de un principio del
derecho de que se trata, puesto que la efectividad del inters ser materia de la controversia
judicial posterior.
9.OPORTUNIDAD PROCESAL PARA EJERCITAR LA OPOSICION.
Teniendo presente lo sealado por el Mensaje del Ejecutivo y las reglas de publicidad que se
contemplan a lo largo de los" preceptos del Libro IV del Cdigo se puede afirmar que la oportunidad
procesal para oponerse al acto judicial no contencioso nacer para, el legitimo contradictor desde que
su existencia haya llegado a su conocimiento.
El problema fundamental en esta materia dice relacin con "la preclusin de la facultad para
oponerse.
Una parte de la doctrina considera que el legtimo contradictor slo podra oponerse hasta antes que
el tribunal dicte resolucin (sentencia, de acuerdo a la calificacin del Cdigo) en el procedimiento
no contencioso, acogiendo las peticiones del solicitante.
Se han fundado, para tal afirmacin, en lo que dispone el art. 823 inc.2 del C.P.C., precepto que
seala que el tribunal una vez rechazada la oposicin, "dictar resolucin sobre el negocio
principal".
Otros autores, por el contrario, afirman que la oposicin puede ejercitarse an despus de dictada la
resolucin sobre el procedimiento.
En este caso, la oposicin a una gestin no contenciosa se traducir en la solicitud de modificacin de
una resolucin ya dictada, todo lo cual nos reenva al art. 821, precepto que concede un recurso
denominado jurisprudencialmente como "de revocacin".
El problema, ahora, se radica en la determinacin de si el legitimo contradictor puede ser considerado
"interesado", en el sentido del art. 821 del C.P.C., para los efectos de precisar su titularidad respecto
de la "accin o recurso de revocacin" que tal precepto consagra.
Una parte de la jurisprudencia ha considerado, que el legtimo contradictor no puede impetrar el
recurso de revocacin, puesto que slo puede oponerse al trmite y no actuar dentro de l.
183
Gaceta Jurdica, Ao. XI. 1986. Mayo. N70. pg. 36 Corte Suprema. 24 de abril de 1986.
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Segn otros fallos, la expresin "interesado" que contempla el precepto en estudio no puede
limitarse a la persona que primero solicita la dictacin de un acto, judicial no contencioso.
Interesado es quien tiene un derecho o inters en el resultado de dicha gestin.
Por otra parte, siguiendo con esta tesis, se afirma que los actos judiciales no contenciosos
contemplan, en general, el cumplimiento de reglas de publicidad. Cabe entender, por
consiguiente, en funcin de esas exigencias, que el concepto de interesado debe extenderse a
todo aquel que tenga, inters en la gestin de que se trata.
Con esta segunda tesis, se permite al legitimo contradictor intentar el recurso de revocacin en
los trminos y con las condiciones que seala el art. 821 del C.P.C..
Personalmente, creo que la solucin correcta es, la que se indic en la primera tesis, en razn de los
siguientes fundamentos:
1.Desde un punto de vista terminolgico, pese a que el legtimo contradictor tambin tiene un inters
comprometido y, desde esta perspectiva, sera un interesado de acuerdo al art. 821, no se le puede
asimilar. En efecto, si as hubiera sido, la redaccin del art. 823 sera similar en lo que al legtimo
contradictor respecto al del texto del art. 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
Creo que el Sr. Lira quiso distinguir perfectamente la situacin y derechos del legitimo contradictor al
denominarlo como "el que tenga personalidad para formularla", en relacin a los que tocan al
interesado" o solicitante en el procedimiento judicial no contencioso.
Para los efectos del art. 821, el legitimo contradictor y el interesado son dos sujetos distintos.
2.En segundo lugar las resoluciones negativas no afectarn el derecho del legtimo contradictor, toda
vez que ellas rechazarn la solicitud del que pidi la dictacin del acto judicial no contencioso
La revocacin, por consiguiente, no se referir al legitimo contradictor en las resoluciones negativas.
En lo que respecta a las resoluciones positivas, que s van afectar el inters del contradictor, ste no
puede utilizar la del recurso de revocacin, toda vez que el legislador ha franqueado otra va para
hacer valer su derecho y que es, precisamente, la oposicin.
.
Adems resulta casi obvio lo antes expuesto por la ubicacin del precepto relativo a la oposicin, la
que recin viene a regularse una vez que la resolucin ya se ha dictado.
La oposicin, a mi juicio puede hacerse valer en cualquier momento, incluso despus de dictada la
sentencia, pero antes de que sta se encuentra cumplida.
Mientras la resolucin del tribunal no se haya cumplido, el contradictor puede, con su oposicin,
suspender la tramitacin del asunto. As lo ha resuelto nuestro ms alto tribunal al sealar que una
vez que se hizo valer la oposicin no poda seguirse el procedimiento voluntario conforme al
artculo 821 del referido Cdigo, por resultar esta norma inaplicable a la situacin de
controversia planteada, y en tal evento, no corresponda modificar el primitivo auto de posesin
efectiva, sin el respectivo juicio contradictorio.184
La sentencia se encontrar pendiente de ejecucin hasta tanto cuando se hayan cumplido todos los
trmites que el procedimiento no contencioso contemple As, el "auto" de posesin efectiva estar
pendiente si no se confecciona el inventario solemne ordenado, si no se ha protocolizado el
inventario simple o no se han efectuado todas las inscripciones que sean procedentes (del auto de
posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia, etc.).
En sntesis y para concluir, el derecho para oponerse del legtimo contradictor comenzar a existir
una vez que haya tomado conocimiento de la tramitacin de un asunto no contencioso, y precluir
cuando la sentencia afirmativa se encuentre ejecutada.
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Ello es, sin perjuicio de otras acciones de lato conocimiento que pudiera posteriormente intentar en
contra del que ha obtenido resolucin positiva, como por ejemplo, la accin de peticin de herencia
en contra de quien ha obtenido el "auto" de posesin efectiva.
10. PROVIDENCIA QUE RECAE EN EL ESCRITO DE OPOSICIN .
El legislador ha dotado al juez de amplias facultades en la calificacin de la oposicin. En efecto, es el
juez el que determinar si quien se opone a la peticin de un acto judicial contencioso es o no legtimo
contradictor.
Si en concepto del tribunal concurren los requisitos legales, de acuerdo a la disposicin del art. 823
inc.l, "se har contencioso el negocio y se sujetar los tramites del juicio que corresponda:
Pero, si "la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano
dictar resolucin sobre el negocio principal" (art 823 inc.2 del C.P.C.).
11. TRAMITACIN DEL ESCRITO DE OPOSICION.
cial, la Jurisprudencia ha optado por la utilizacin del procedimiento de los incidentes ordinarios, pese a que no
existe un juicio-litigio, sino que un simple procedimiento Ello en razn de que se habla de negocio
principal (art. .823, inc..2 del C.P.C.), debiendo, por tanto, ser un asunto accesorio la tramitacin de
la oposicin.
Asimismo sabemos que los incidentes pueden resolverse de plano o drseles tratamiento incidental.
Al primer caso se refiere el art. 823, inc. 2 del C.P.C), debiendo, por tanto, ser un asunto
accesorio la tramitacin de la oposicin. Los tribunales han optado por darle tramitacin incidental a
la oposicin que cumple con los requisitos para ello.
El escrito en que se haga efectiva la oposicin debe cumplir con:
1.- Los requisitos comunes a todo escrito;
2.- Los requisitos propios de la oposicin, siendo stos:
a) Que ella emane de legitimo contradictor, y
b) Que, derechamente, se pretenda cambiar el carcter de la gestin no contenciosa en contenciosa.
Para tal efecto, de acuerdo a la jurisprudencia, es necesaria la mencin de la palabra, oposicin o
cualquiera otra anloga.
El contradictor debe solicitar trmite o declaraciones que hagan fuerte, a su oposicin,
fundamentalmente en lo relativo a la legitimidad de su inters y de su eventual turbacin por
la resolucin que se dictar en el procedimiento.
Obviamente, el contradictor no deber hacer presente tan solo consideraciones que pretendan
ilustrar al tribunal para un ms acertado fallo de la gestin no contenciosa.
3.- Los requisitos de la ley de comparecencia en juicio (arts.1, y 2 Ley 18.120).
Este escrito debe presentarse en tiempo oportuno.
El tribunal dar traslado de la oposicin al primer interesado, fallando con posterioridad.
La jurisprudencia ha dado el carcter de incidente de previo y especial pronunciamiento a la
oposicin, con lo que la gestin no contenciosa permanece detenida.
Ahora bien, surge un problema no dilucidado por el legislador y es el que dice relacin con la
extensin de las facultades del tribunal para calificar la oposicin.
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juicio correspondiente. Es obvio que el procedimiento que corresponde ser iniciado por quien
tenga inters en que su derecho sea prontamente reconocido pudiendo serlo tanto el solicitante
como el contradictor.
CAPITULO III
LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES MAS TRASCENDENTES CONTEMPLADOS EN
EL LIBRO IV DEL C.P.C. RESPECTO DE ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS
El Cdigo de Procedimiento Civil se encarga de regular en su Libro IV los siguientes
procedimientos especiales para la tramitacin de asuntos judiciales no contenciosos:
De la habilitacin para comparecer en juicio.
De la autorizacin judicial pala repudiar la legitimacin de un interdicto.
De la emancipacin voluntaria.
De la insinuacin de donaciones.
De la autorizacin judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo tiempo
bienes de incapaces o para obligar a stos como fiadores.
De las tasaciones.
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3 Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza ,y concluye cada parte del
inventario;
4 Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ellos, declarar bajo
de juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5 Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el
ministro de fe y por los testigos".
C. PROCEDIMIENTO
" Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir al
inventario.
Esta citacin se har personalmente a los que sean condueos de los bienes, que deban inventariarse,
si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueos y a los dems interesados, se
les citar por medio de avisos publicados durante tres das en un peridico de la comuna, o de la
capital de la provincia o capital de la regin cuando all no lo haya
En representacin de los que residan en pas extranjero se citar, al defensor de ausentes a menos
que por ellos se presente procurador con poder bastante
El ministro de fe que practique el inventario dejar constancia en la diligencia de haberse hecho la
citacin en forma legal".(art. 860)
"Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes inventariados en la forma
prevenida por los artculos 382 y 384 del C.C. (bienes races, individualizndolos con sus ttulos,
escrituras, bienes muebles, etc).
Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio jurisdiccional, sin perjuicio
de 1o dispuesto en el artculo siguiente". (art. 861)
"Si hay bienes que inventariar, en otro territorio jurisdiccional y lo pide algn interesado presente,
se "expedirn exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar y remitan
originales de las diligencias obradas para. unirlas a las principales". (art. 862).
"Concluido el inventario, se protocolizar en el registro del notario que lo haya formado o en caso
de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal.
El notario deber dejar constancia de la protocolizacin en el inventario mismo (art. 863)
D.- AMPLIACION DEL INVENTARIO.
De acuerdo al art. 864 del Cdigo de Procedimiento Civil "es extensiva a todo inventario la
disposicin el art. 383 del Cdigo Civil".
El precepto remitido expresa que "si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de
que al hacerlo no se tuvo, noticia, o por cualquier titulo acrecieren nuevos bienes a la hacienda
inventariada, se har un inventario solemne de ellos, y se agregar al anterior"
E.- INVENTARIO Y TSACION.
"Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes,. podr el tribunal,. al
tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que hagan la tasacin, o
reservar para ms tarde esta operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces
para que practique la tasacin" (art. 865 del C.P.C.).
F.- IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE.
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Toda vez que se deba efectuar un inventario en que existan incapaces involucrados debe aplicarse el
procedimiento establecido en el Ttulo VII del Libro IV del C,P.C. Ejemplo de esto es el inventario
que deben efectuar los tutores y curadores de los bienes del pupilo en los 90 das subsiguientes al
discernimiento (art. 374 y 378 del C.C. ) el inventario que debe efectuar el varn viudo que desea
contraer nupcias teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad art. 124 del C.C.);
en la posesin efectiva respecto de la sucesin abierta en el extranjero y de la testada abierta en Chile
(arts.881 y 882 del C.P.C.), etc.
DAR EN
A.- ALCANCE.
La autorizacin judicial para gravar, enajenar y dar arrendamiento por largo tiempo bienes de
incapaces se encuentra reglamentada en el art. 891 del CPC. Este precepto tiene un alcance bastante
amplio toda vez que no se limita a la enajenacin y gravmenes civiles, sino que cubre a las
sociedades y todos aquellos casos en que se administren bienes ajenos. Ejemplo de autorizacin
judicial para gravar y enajenar son los artculos 393, 396, 397, 399, 400, 404, 1.754, 1.797, etc., todos
preceptos del Cdigo Civil.
B.- COMPETENCIA.
Es competente para conocer de estos asuntos el juez de letras del lugar donde estuvieren situados los
inmuebles o el del domicilio del interesado cuando no hay bienes races involucrados. 186
C.- PROCEDIMIENTOS.
Presentado que sea el escrito debe ste contener los siguientes requisitos:
1 Las reglas comunes a toda presentacin;
2 Debe indicarse con claridad y precisin los fundamentos o razones que habilitan para enajenar,
arrendar o constituir fiador o sea, la necesidad o utilidad de la aprobacin judicial.,
3 Debe acreditarse lo anterior ofreciendo informacin sumaria de cualquiera especie para formar el
conocimiento de causa del tribunal
Seala el art. 891 inc, 1 del C.P.C. que "cuando deba obtenerse autorizacin judicial para obligar
cmo fiador a un incapaz, o para enajenar, gravar con hipoteca censo o servidumbre, o para dar en
arrendamiento sus bienes, se expresarn las causas o razones que exijan o legitimen estas medidas ,
acompaando los documentos necesarios u ofreciendo informacin sumaria para acreditarlas".
Supongamos que un padre desea enajenar una cuota en un bien raz de un hijo bajo patria potestad
por existir una beneficiosa oferta de compra.
El padre habr de acreditar la utilidad manifiesta de la enajenacin, y para ello deber:.
1. Acompaar certificados emitidos por el Servicio de Impuestos Internos del avalo de la propiedad
establecindose as una base cierta sobre la que se calcula de la conveniencia de la venta
2. Hacer presente que las cuotas en comunidades son de muy difcil enajenacin por lo que basta con
probar la existencia de una oferta para sostener la utilidad del permiso o autorizacin.
186 Arts. 153 y 134 respectivamente del C.O.T.
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3. Hacer presente que la oferta es superior al avalo del bien raz, si as fuera e indicar el precio
ofrecido por esos derechos, el que debera ser tambin superior a su valor comercial, el que se puede
acreditar acompandose una tasacin de ellos
4. Pedir, en mrito de lo acreditado, la autorizacin correspondiente.
Una vez que sean acompaados los documentos y rendida la informacin sumaria como estn en
juego los intereses de un incapaz "se oir el dictamen del respectivo defensor antes de resolver en
definitiva". (art. 891 inc.2).
Con el dictamen favorable o desfavorable el juez resuelve.
Puede ocurrir que la autorizacin judicial se pida para la realizacin de una operacin an
indeterminada. En tal caso, el debe pedir la autorizacin por un tiempo determinado: "Si se concede la
autorizacin fijar el tribunal un plazo para que se haga uso de ella". (art. 891 inc.3).
Si no se dice nada sobre el trmino de duracin de la autorizacin, la ley suple el silencio del.
interesado y entiende caducada la resolucin afirmativa "en el trmino de seis meses (art. 89l inc.3).
La autorizacin no es indeterminada en el tiempo, siendo ella siempre temporal.
Si estando vencida una autorizacin, el solicitante, v.gr. vende un bien raz de su pupilo, ese contrato
ser nulo.
3. LOS PROCEDIMIENTOS A QUE DA LUGAR LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
A. ENUNCIACION.
Dentro del Ttulo VIII del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil se contemplan cuatro
procedimientos vinculados con la sucesin por causa de muerte. Es sin duda uno de los ttulos de
mayor aplicacin prctica y tambin el de ms extensa regulacin dentro del Libro IV.
Explica la latitud de las normas del Ttulo VIII., un prrafo del Mensaje con el que el Ejecutivo envi
el proyecto de Cdigo al Congreso Nacional: "Las medidas que reclama la apertura de una sucesin y
los trmites que le son consiguientes, exige un ttulo especial, que salven las frecuentes dudas que en
la prctica se ofrecen. Especialmente ocurre esto al tratarse de la posesin de las herencias y de la
manera como puede hacerse valer el ttulo de heredero. Se ha estimado conveniente dar cierta
publicidad a estos actos, para que los terceros interesados puedan hacer valer oportunamente sus
derechos.
B.
Los procedimientos regulados por el Ttulo, VIII del Libro IV del C.P.C. son:
a)
b)
c)
d)
Obvia resulta sealar que el requisito indispensable para provocar estas diligencias es la muerte del
causante, sea sta real o presunta, la que deber acreditarse (art. 877 y 878 del C.P.C.).
Analizaremos estos procedimientos en el mismo orden establecido por el legislador en el Ttulo VIII
del Libro IV del C.P.C.
187 Este procedimiento debemos entenderlo aplicable solo a las posesiones efectivas de la herencia abiertas en el extranjero, sean testadas o intestadas, u
slo respecto de las herencias testadas abiertas en Chile a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de
Octubre de 2003.
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C.
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1. DISTINCION.
El testamento es el "acto mas o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de renovar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva" (art. 999 del C.C.).
Se clasifica en solemne y menos solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008 del C.C.), subclasificndose a su vez, en testamento solemne
abierto y testamento solemne cerrado
El testamento menos solemne "o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunos de estas
solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares determinadas expresamente por" la ley"
(art. 1006 del C.C.) Se subclasifica en verbal, testamento militar y testamento martimo (art.
1030 del C.C.).
El Cdigo de Procedimiento Civil slo se ocupa de los testamentos solemnes; en sus dos categorasde
abierto y cerrado.
Los testamentos privilegiados "se sometern en su apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas
establecidas por el Cdigo Civil respecto de ellos" (art. 870 del C.P.C.). Estas reglas se encuentran en
el Libro III Ttulo III. Prrafo 4 art. s.1030 a 1055 del C.C.
Hemos visto que los testamentos solemnes son de dos categoras: abiertos, pblicos o nuncupativos y
cerrados o secretos. Esta distincin importa para los efectos de sus formalidades, tanto sustanciales
como instrumentales.
Adems, debemos hacer presente que en el artculo 13 de la Ley 19.903, publicada en el diario Oficial
de 10 de Octubre de 2003, se cre un Registro Nacional de Testamentos, el que ser pblico, y se
llevar en la base central de datos del sistema automatizado del Registro Civil e Identificacin. Dicho
Registro debe cumplir con las formalidades que se contemplan en el Decreto Supremo N 237 del
Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004, denominado Reglamento
sobre Tramitacin de posesiones efectivas intestadas, Registro Nacional de Posesiones Efectivas y
Registro Nacional de Testamentos, en adelante El Reglamento188.
Para tal efecto, dispone el actual artculo 439 del C.O.T. 189, que los notarios y los funcionarios que
hagan sus veces que hubieren otorgado un testamento abierto o cerrado o que hubieren protocolizado
un testamento debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin, dentro de los diez
primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de los testamentos que se hubieren
otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol
nico nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.".
Debemos hacer presente que la creacin del sistema de Registro Nacional de Testamento no elimina el
registro que deben llevar los notarios e ndice general de testamentos que debe llevar el Archivero
Judicial de Santiago, los se contemplan en los artculos 431 y 439 del C.O.T respectivamente.
Las menciones que, a lo menos, debe contener la inscripcin de un testamento en el Registro Nacional
de Testamentos son las que se mencionan en el artculo 37 del Reglamento, siendo ellas a saber: 1.- El
nmero y fecha de la inscripcin,2.- El nombre y apellidos del testador,3.- El Rol nico Nacional del
testador,4.- Fecha del testamento,5.- Clase de testamento, y 6.- La individualizacin del notario o del
funcionario pblico ante quien se otorg o protocoliz.
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2.
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La ley sustancial civil seala que "testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos" (art. 1008 inc.5, primera parte del C.C.).
Esta categora de testamento admite dos modalidades de perfeccionamiento; lo que importa
notablemente para los efectos de dar validez a las disposiciones en l contenidas.
En primer trmino; y como regla sine qua non "el testamento solemne es siempre escrito" (art. 1011
del C.C).
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario competente y tres testigos; o ante cinco
testigos.(Art. 1014 del C.C.)
a) Al testamento abierto otorgado ante notario y tres testigos se refiere el art. 866 del C.P.C. en los
siguientes trminos: "El testamento abierto; otorgado ante funcionario competente y que no se haya
protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo.
posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin, sin este requisito no podr procederse a su
ejecucin".
La situacin que regula el art. 866 es especialsima, toda vez que lo normal ser que el testamento sea
protocolizado ya que interviene en su otorgamiento un notario, pero tambin puede hacerlo ante "el
juez de letras del territorio jurisdiccional del otorgamiento" (art. 1014; inc. 2 del C.C.) y el Oficial de
Registro Civil. El precepto se refiere a estos dos ltimos casos.
b) Al testamento abierto otorgado ante cinco testigos se refiere el art. . 867 del C.P.C.: "La publicacin
y protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma prevenida por
el art. 1020 del C.C.".
Seala el artculo 1020 remitido que: "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano; o ante juez
de letras, sino ante cinco testigos, ser necesario que se proceda a su publicacin en la forma
siguiente:
El juez. competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento bastar que los testigos
instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los testigos
ausentes.
En caso necesario y siempre que el juez lo estimare conveniente, podr ser abonadas las firmas
testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento y lo mandar
entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos".
Una vez que se hayan protocolizado, valdrn como instrumentos pblicos (art. 420, N 1del C.O.T.).
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Esta clase de testamentos es extraordinariamente solemne, toda vez que debe cumplir con todos los
requisitos contemplados en los arts. 1023 y 1024 del C.C. Entre ellas cabe destacar el hecho de que
debe presentarse en un sobre cerrado sellado con lacre; debe "contener el trmino testamento" como
epgrafe, etc.
Es de notar que cualquier accidente que se produzca respecto de la integridad del sobre y de su
contenido torna al testamento en ineficaz.
El art. 868 del C.P.C regula la forma en que debe realizarse la apertura del testamento cerrado.
Al efecto nos seala que "la apertura del: testamento cerrado, se har en la forma establecida por el
art.1025 del C.C. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del ltimo domicilio del
testador, podr ser abierto ante el juez territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por
delegacin del juez del domicilio que se expresa. En tal caso, el original se remitir con las diligencias
de apertura a este juez, y se dejar archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario
que autoriza el testamento".
El procedimiento de apertura del testamento cerrado o secreto es el siguiente: cualquiera persona,
pariente o extrao, recurre al juez de turno del lugar donde se ha abierto la sucesin para que se fije
da y hora para que el testamento sea conocido o se abra. El testamento debe abrirse ante el tribunal en
una audiencia a la que se cita al notario y a los tres testigos a fin de que ratifiquen su propia firma y la
del testador (doble declaracin).
"No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma
y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto
de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos instrumentales
presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para
las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija" (art. 1025 del C.C).
No existe ningn problema en lo que respecta a la personalidad fsica del notario. En efecto del tenor
de la ley se desprendera que el notario que deberla verificar la autenticidad de las firmas y dems
circunstancias antes mencionadas es el mismo que participa en su otorgamiento. Pero qu sucede si
este ltimo notario fallece o jubila?. La verdad es que el legislador no se ha referido al notario
fsicamente, sino que al notario legalmente considerado, esto es, al que sucede al escribano que
particip en la celebracin. del acto. La continuacin legal se encuentra establecida por la numeracin
de las notaras.
Como terceros que son, se les notifica la realizacin de la audiencia por cdula.
La diligencia de apertura se realiza ante el juez y el secretario. El primero, ordena la apertura del
sobre, y el segundo da lectura ntegra al documento que aquel encierra. De esto se levanta un acta; que
contiene ntegro el testamento.
El acta una vez protocolizada, sirve como instrumento para solicitar la posesin efectiva de la
herencia testada del causante conforme a las normas contempladas en el Cdigo de Procedimiento
Civil, modificadas por la Ley 19.903.
"Puede pedir la apertura pblica y protocolizacin de un testamento cualquiera persona capaz de
parecer por m misma en juicio" (art. 869)
4.
MINISTRO DE FE.
"En las diligencias judiciales a que se refiere los artculos que preceden respecto de testamentos
abiertos y cerrados actuar el secretario del tribunal a quien corresponda por la ley el conocimiento
del asunto" (art. 871 del C.P.C.).
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D.
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1.- OBJETIVO
La guarda y aposicin de sellos es claramente una medida cautelar, quizs la ms extrema de ellas,
porque tiene por finalidad evitar el extravo o apropiacin indebida de los bienes y papeles de la
sucesin.
Es una medida extrema, que slo debe utilizarse en casos muy calificados en que se puede cometer un
fraude a los derechos de los herederos.
2.- QUIENES PUEDEN PEDIRLA.
La ley seala que puede solicitarla, el albacea, cualquier interesado, e incluso el juez de oficio puede
decretarla.
Al efecto, seala el artculo 872 del C.P.C. que : "Si el albacea o cualquier interesado pide que se
guarde bajo llave y sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar y proceder por s
mismo a practicar estas diligencias, o comisionar al efecto a su secretario o algn notario del
territorio jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan
leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.
Nombrar tambin una persona de notoria probidad y solvencia que se encargue de la custodia de las
llaves o las har depositar en el oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales, cada tribunal, al mandar
practicarlas, designar la persona que dentro de su territorio haya de encargarse de la custoda" (art.
872 del Cdigo de Procedimiento Civil).
3.- PROCEDIMIENTO.
En primer trmino es necesario consignar que la diligencia se puede practicar aun cuando no est
presente ninguno de los interesados (art. 875.) y pese a cualquier oposicin (art. 873; inc 1).
El legislador ha querido extremar las cautelas en la realizacin de esta diligencia, es por eso que la
apelacin se concede en el solo efecto devolutivo (art. 873, inc.3).
La guarda y aposicin de sellos comprende todos los muebles y papeles que se encuentren entre los
bienes de la sucesin, exceptundose los muebles domsticos de uso cotidiano, respecto de los cuales
bastar que se forme lista (art. 873,incs.1 y 4).,
"El funcionario que practique la diligencia podr pesquisar el testamento entre los papeles de 1a
sucesin" (art. 873, inc2).
El funcionario o la persona encargada procede a clausurar el inmueble donde se encuentran los bienes
y papeles de la herencia, cerrando y sellando el acceso a l hasta que se practique inventario
"Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir tambin el dinero y las alhajas de la
formalidad de la guarda y aposicin de sellos. En tal caso mandar depositar estas especies" en la
cuenta corriente del tribunal "o las har entregar al administrador o tenedor legtimo de los bienes de
la sucesin (art. 874 del C.P.C.).
4.- TERMINO DE LA GUARDA Y APOSICION DE SELLOS.
Esta diligencia tiene una duracin limitada en el tiempo, ya que debe terminar una vez que se ha
practicado inventario de los bienes hereditarios: "La ruptura de los sellos deber hacerse en todo caso
judicialmente con citacin de las personas que pueden tomar parte en la faccin del inventario citadas
en la forma que dispone el art. 860; salvo que por la urgencia del caso el tribunal ordene prescindir de
este trmite. (art. 876 del C.P.C.).
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2.- REGULACION.
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Respecto de la regulacin del procedimiento de posesin efectiva debemos tener presente que se
ha presentado un cambio radical a partir de la dictacin de la Ley 19.903, publicada en el Diario
Oficial de 10 de Octubre de 2003,y de su Reglamento contenido en Decreto Supremo N 237 del
Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004. Adems, debe
tenerse presente en la materia la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del Servicio de Impuestos
Internos en la que imparte instrucciones sobre los procedimientos de determinacin y pago del
impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones. 190
De acuerdo con la Ley 19.903, a contar del 11 de abril de 2004 191, slo se contemplan dos
procedimientos para la tramitacin de las posesiones efectivas:
a) El procedimiento para la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile,
que debe seguirse ante las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificacin (art. 1 de la
Ley 19.903), que corresponden al 97% de las sucesiones abiertas en Chile192; y
b) El procedimiento contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil, que slo se debe aplicar
respecto al resto de las sucesiones, esto es, las sucesiones testadas abiertas en Chile y todas las
sucesiones, testadas o intestadas, que se hubieren abierto en el extranjero, el que debe
tramitarse ante el juez de letras competente.
En consecuencia, a contar del 11 de abril de 2004 se encuentra derogado el procedimiento de posesin
efectiva simplificado que se contemplaba en los artculos 33 a 37 de la Ley 16.271 sobre impuesto a
las herencias, asignaciones y donaciones y que era aplicable a las herencias cuyo cuerpo o masa de
bienes no excedan de cincuenta unidades tributarias anuales (art. 18 N 7 de la Ley 19.903.) que se
tramitaba ante el juez de letras respectivo..
190
Dicha circular puede ser consultada en la pgina web de Servicio de Impuestos Internos www.sii.cl
191 Conforme a lo previsto en el artculo 23 de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003 La presente ley comenzar a
regir seis meses despus de su publicacin en el Diario Oficial.Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que conforme al artculo 1 transitorio de la
Ley 19.903, las solicitudes de dacin de la posesin efectiva de una herencia, iniciadas ante los tribunales de justicia a la fecha de entrada en vigencia
de la presente ley, continuarn tramitndose conforme al procedimiento aplicable al momento de presentarse la solicitud respectiva.
192
Vase Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado boletn 2886-07.
193 Los motivos que se esgrimieron para aprobar este nuevo procedimiento fueron que este resulta mas sencillo, menos oneroso y ms accesible para
la poblacin, ya que los interesados podrn ocurrir directamente al Servicio de Registro civil. Asimismo, ser ms seguro, toda vez que evita la
duplicidad al disponer la acumulacin de todas las solicitudes a ala ms antigua, disminuye la posibilidad de preterir herederos, ya que el Servicio
conceder la posesin efectiva a todos aquellos que tienen la calidad de tales, aunque no figuren en la solicitud, y dejar en todo caso siempre a salvo la
posibilidad de recurrir a los tribunales, en caso de conflicto ( accin de peticin de herencia, nulidad. etc), Vase Informe Comisin Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado boletn 2886-07.
194. En el Informe del Colegio de Abogados sobre el proyecto de ley, de 24 de junio de 2002, se seal como primera inquietud que surge frente al
proyecto, se relaciona naturalmente con sus efectos inmediatos. Se propone eliminar la intervencin de jueces letrados en el otorgamiento de la posesin
efectiva de la herencia, para entregar la delicada responsabilidad de determinar legalmente quienes son los herederos del causante, abintestato y
testamentarios, derechos de representacin y otras materias relacionadas con la faccin de inventarios y determinacin del impuesto de herencia, a los
oficiales no letrados del Registro Civil. A ttulo meramente referencial, corresponde tener presente que la determinacin de la calidad de heredero no es
un proceso automtico que surge simplemente de tener a la vista los correspondientes certificados y testamentos, sino que en ocasiones involucra un
proceso de anlisis jurdico que slo puede ser realizado por abogados. En este sentido, resulta altamente incierto que materias complejas como lo son los
derechos de representacin, transmisin, acrecimiento y sustitucin sean resueltos acertadamente por un oficial no letrado y que por ende, no se
produzcan serios errores en la determinacin de la calidad de herederos del causante. Igual cosa podra decirse de una serie de otras materias
necesariamente envueltas en el trmite de posesin efectiva.
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Sin embargo, debemos tener presente que la posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificacin,
aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia
de acuerdo a las reglas generales.
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad de heredero, conforme a las reglas generales,
incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del Reglamento)
D.- LA SOLICITUD DE POSESIN EFECTIVA, EL INVENTARIO Y SUS REQUISITOS.
La posesin efectiva de una herencia deber solicitarse slo a travs de un formulario confeccionado
para tal efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, en adelante, el Servicio.( art. 2 de la
Ley 19.903 y 3 del Reglamento) .
Adicionalmente, la solicitud de posesin efectiva podr tambin tramitarse a travs de la pgina web
del Servicio, caso en el cual deber someterse a las disposiciones de la ley N19.799, sobre
documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma y su
Reglamento, aprobado por decreto supremo N 181, de 2002, del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin.( art. 23 Reglamento)
El Servicio se encuentra obligado a velar por el correcto uso del formulario, proporcionando al efecto
los datos que le sean requeridos para la individualizacin del causante y sus asignatarios. ( art. 2 de la
Ley 19.903 y 4 y 13 del Reglamento).
El formulario en el cual se contiene la solicitud de posesin efectiva debe contener a lo menos, lo
siguiente:
La solicitud de posesin efectiva deber contener, a lo menos, lo siguiente:
1.- Nombres y apellidos del causante,
2.- Rol nico nacional y profesin u oficio del causante,
3.- Estado civil del causante,
4.- Nmero, ao y circunscripcin de la inscripcin de defuncin del causante,
5.- Lugar y fecha de la muerte del causante,
6.- Ultimo domicilio del causante,
7.- Nombres y apellidos de los herederos,
8.- Rol nico nacional de los herederos,
9.- Domicilio de los herederos,
10.- Calidades con que heredan,
11.- El inventario valorado de los bienes del causante,
12.- Declaracin del solicitante de haberse aceptado o no la herencia con beneficio de inventario,
13.- Firma del solicitante.( art.3 de la Ley 19.903 y 12 del Reglamento).
El solicitante proporcionar la informacin que debe contenerse en el formulario.
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deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1252 y
1256 del Cdigo Civil.( art. 4 de la Ley 19.903).
E.- ACTITUD DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL FRENTE A LA SOLICITUD.
El Servicio de Registro Civil frente a la solicitud presentada puede adoptar las siguientes actitudes:
a.- Solicitar su complementacin;
b.- Complementar de oficio la solicitud
c.- Rechazarla
d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos.
a.- Solicitar al interesado su complementacin, suspendiendo la tramitacin de la solicitud.
Si durante la tramitacin de una solicitud de posesin efectiva fuera necesario complementar
antecedentes, el Director Regional suspender la tramitacin, fijndole un plazo al solicitante para que
se acompaen, el que no podr ser inferior a treinta das.
Vencido dicho plazo sin que stos hayan sido acompaados, el Director respectivo advertir al
solicitante que si no efecta las diligencias necesarias para reanudar la tramitacin en el plazo de siete
das, declarar abandonado el procedimiento y ordenar su archivo.200
b.- Complementar de oficio la solicitud.
El Servicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, los errores de forma que presenten las
solicitudes, en relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos.
Asimismo, corregir los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de
oficio o mediante solicitud; en tal evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el error
manifiesto consiste en omitir la mencin de un heredero. 201
c.- Rechazar la solicitud.
La solicitud podr ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos que se contemplan en la
Ley y el Reglamento respecto de la solicitud y del inventario (Art. 3 de la Ley 19.903 y 15 del
Reglamento).
Asimismo, si el Servicio de Registro Civil e Identificacin tomare conocimiento, en cualquier
estado del procedimiento, de una posesin efectiva cuyo trmite corresponda a los tribunales de
justicia, devolver la solicitud, informando al solicitante por carta certificada, u otro medio que
determine la ley, que su peticin deber ser presentada ante el juez de letras competente. ( art. 7
Reglamento)
Finalmente, debemos tener presente que debe ser rechazada una solicitud de posesin efectiva, por las
causales que a ttulo ejemplar nos seala el Reglamento, y que son las siguientes:
1. La acreditacin ante el Servicio de la existencia natural del causante.
2. No haberse acreditado por el solicitante de la posesin efectiva su calidad de heredero respecto del
causante, a menos que quienes posean tal calidad manifiesten al Servicio su intencin de perseverar
en el procedimiento.
3. Que durante el procedimiento se verifique que la partida de defuncin invocada no pertenece a la
persona que se inform como causante en la solicitud.
200
201
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4. Cuando de los antecedentes aparezca que para determinar la calidad de heredero de una persona,
con exclusin de otra que invoque similar o mejor condicin, es necesaria la intervencin previa de
los tribunales de justicia.
5. En todos aquellos casos en que la filiacin de quienes aparecen individualizados en la solicitud de
posesin efectiva, como presuntos herederos, deba ser determinada por los tribunales de justicia, y
6. En todos aquellos casos en que surjan conflictos de intereses, que deban ser resueltos por los
tribunales de justicia.
La resolucin del Director Regional que rechace una solicitud de posesin efectiva deber ser
fundada, y se notificar al solicitante por carta certificada u otro medio previsto por la ley, sin
perjuicio que tambin pueda comunicarse por correo electrnico o algn otro medio automatizado.
Las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas a contar del tercer da siguiente a su
recepcin en la oficina de Correos que corresponda. .( Artculo 18 Reglamento).De la resolucin que rechace una solicitud de posesin efectiva, podr pedirse reposicin, ante la
misma autoridad que la dict, dentro del plazo de cinco das hbiles, contados desde su notificacin.
El Director Regional resolver en el plazo de diez das hbiles, a contar de la recepcin de la solicitud
de reposicin en la Direccin Regional respectiva.( Artculo 19 Reglamento).d.- Darle curso si cumple con todos los requisitos.
La solicitud de posesin efectiva que cumpla con los requisitos de la ley N 19.903 y los establecidos
en el Reglamento, ser ingresada a la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, con indicacin de la hora, da, mes y ao en que se requiri, la que se
tendr como fecha de presentacin de la solicitud para los efectos de determinar la solicitud mas
antigua para los efectos de acumularse a ella todas las solicitudes que se hubieren presentado con
posterioridad.( art. 5 del Reglamento).
F.- ARANCEL QUE DEBE PAGARSE AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL POR LA
TRAMITACIN DE LA POSESIN EFECTIVA. 202
De conformidad a lo previsto en el artculo 11 de la Ley 19.903, la tramitacin ntegra de la posesin
efectiva estar afecta al pago de un derecho equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales para
aquellas sucesiones cuya masa de bienes exceda las 15 unidades tributarias anuales y no supere las 45.
Las sucesiones que excedan dicho monto estarn afectas al pago de un derecho equivalente a 2,5
unidades tributarias mensuales. En todo caso, la posesin efectiva de herencias cuyo cuerpo o masa de
bienes no exceda de 15 unidades tributarias anuales ser tramitada gratuitamente. 203
Adicionalmente, debemos tener presente que se faculta, por otra parte, al Servicio de Registro Civil e
Identificacin para cobrar el valor de costo de los documentos o copias de stos que proporcione a los
particulares con posterioridad a la realizacin del trmite, y cuya gratuidad no est dispuesta por ley,
sin perjuicio de mantener a disposicin de los interesados los respectivos antecedentes. Tambin
podr cobrar por la produccin de informacin soportada en medios electrnicos, sus copias o
traspasos de contenido.
Los recursos provenientes del cobro de aranceles constituirn ingresos propios del Servicio.( art. 11
Ley 19.903).
202 Como uno de los motivos que justificaron la dictacin de esta ley se encuentra el de permitir el acceso de sectores de menores recursos a las
facilidades con que hoy no cuentan, ya que recibirn instrucciones acerca del uso correcto de formularios, como tambin, porque aquellas sucesiones
con una masa de bienes que no exceda de quince unidades tributarias anuales, estarn exentas del pago de los aranceles. Cabe sealar que tal cantidad
corresponde aproximadamente al 49% de las solicitudes. Vase Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado boletn
2886-07.
203 Segn lo informado por el Registro Civil al mes de Abril de 2004,e El solicitante deber pagar por la tramitacin de la Posesin Efectiva un arancel
que se determinar en base al valor total de los bienes detallados en el inventario, segn la siguiente escala:
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Estos son distintos segn la situacin hereditaria de que provenga. Si se trata de una sucesin
testamentaria, la posesin efectiva de la herencia se dar "al que la pida exhibiendo un testamento
aparentemente vlido en que se le instituya heredero " (art. 877)
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En cambio, si se trata de una sucesin intestada abierta en el extranjero, se le dar al heredero que
"acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, siempre que no constate la existencia de
heredero testamentario, ni se presenten abintestatos de mayor derecho" (art. 678) As, por ejemplo, si
quien solicita la posesin efectiva es un hijo legitimo, deber hacer presente al tribunal que concurre
en tal carcter, acompaando certificado de matrimonio de los padres, su certificado de nacimiento y
el certificado de defuncin del causante.
En seguida, debe indicarse si se pide no la faccin de inventario solemne. Esta categora de
inventario, ya estudiada, procede en todos los casos en que,. dentro de los herederos, existen
incapaces, v.gr. los menores, los dementes, etc.
La omisin del inventario solemne carece de una sancin directa, pero s es posible una
indemnizacin de perjuicios.
Existe, empero, una institucin que, sin necesidad de existir incapaces involucrados, presupone la
faccin de inventario solemne, sin el cual no produce efectos: es el beneficio de inventario (art. l253
del C.C)
El beneficio de inventario "consiste en no hacer a los herederos que aceptan (la herencia) responsables
de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes
que han heredado" (art. 1247 del C.C).
Esta institucin trata de proteger a los herederos de herencias en que el pasivo es superior al activo
El inventario simple, mera individualizacin de los bienes del causante hecha en un instrumento
privado procede en los dems casos: "Los herederos que no estn obligados a practicar inventario
solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva debern presentar inventario simple en
papel competente y en los trminos de los art. 382 y 384 del C.C.
Dicho inventario, que se acompaar a la solicitud de posesin efectiva llevara la firma de todos los
que la hayan pedido" (art. 880 del C.PC. ) Se acompaa en un otros.
Finalmente, a partir de la dictacin de la Ley 19.903, dispone la ltima parte del artculo 880 del
C.P.C., que en todo caso, los inventarios debern incluir una valoracin de los bienes de acuerdo a lo
previsto en el artculo 46 de la ley N16.271.
Desde el punto de vista formal "la posesin efectiva de una herencia deber solicitarse para todos los
herederos indicndolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que heredan.
En la solicitud se expresara adems, el nombre, apellido, profesin u oficio, estado civil, lugar y fecha
de la muerte y ltimo domicilio del causante si la herencia es o no testamentaria, acompandose en
el primer caso copia del testamento (art. 879). La copia tambin se acompaa en un otros.
3 Los requisitos de 1a Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio (art.. 1 y 2) Debe constituirse
patrocinio y poder.
D.- INFORME DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL.
A partir de la dictacin de la Ley 19.903, se dispone en la primera parte del artculo 881 del C.P.C.,
antes de dictar la resolucin que concede la posesin efectiva, el juez de letras debe solicitar informe
al Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto de las personas que posean presuntamente la
calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan
otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con
este trmite deber constar expresamente en la resolucin que conceda la posesin efectiva.
E.- LA RESOLUCION
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La primera resolucin que el tribunal dicte, si se cumple todos los requisitos antes indicados, cuando
fueren procedentes, ser la concesin de la posesin efectiva "La posesin efectiva se entender dada
a toda la sucesin, aun cuando un solo de los herederos la pida.
La resolucin que la conceda contendr:
1 El nombre, apellido, profesin u oficio, lugar y fecha de la muerte, y ltimo domicilio del causante,
2 La calidad de la herencia (testada o intestada) indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la
notara en que fue extendido o protocolizado;
3 La calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y
domicilios.
4 La resolucin terminar, segn el caso ordenando la faccin de inventario solemne de los bienes
cuya posesin efectiva se solicita, o la protocolizacin del inventario simple de los mismos, sellado
previamente en cada hoja por el secretario" (art. 881). Adicionalmente la resolucin debe hacer
mencin de haberse requerido informe al Servicio de Registro civil e Identificacin acerca de las
personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de
los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos.
F.- LAS MEDIDAS DE PUBLICIDAD
Hemos visto que el legislador no descarta la posibilidad de que un asunto inicialmente sin conflicto
pueda transformarse en uno en que exista intereses contrapuestos cuando aparece la figura del
legtimo contradictor.
Las medidas de publicidad que se contemplan en este procedimiento tienen por finalidad dar a
conocer a los posibles interesados de que en un tribunal determinado se concedi una posesin
efectiva.
Por ejemplo, se pide una posesin efectiva por un heredero testamentario a un nico heredero, pese a
que existen legitimarios no incluidos en el testamento ; o qu en un a herencia intestada abierta en el
extranjero uno de los hijos legtimos haya sido omitido en la posesin efectiva, etc. En todos estos
casos, las medidas de publicidad tratan de avisar a los posibles interesados los perjuicios a que se
vern afectos en la medida que no acten en su defensa.
Seala el art. . 882 que "la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, se publicar en
extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de provincia, cuando all no lo haya.
En dicho aviso podr tambin anunciarse la faccin de inventario solemne" (inc 1 y 2).
En estos avisos, que hace el secretario del tribunal, debe indicarse el tribunal que concedi la posesin
efectiva, el nombre del causante, de los herederos y cnyuge sobreviviente, si existe, a los que se le
concedi la posesin efectiva de la herencia y el carcter con el cual se otorg.
Una vez que se hayan hecho las publicaciones, el interesado debe acompaar, en un escrito, ediciones
del diario escogido por el tribunal en un nmero de tres, donde, consignadas. las referidas
publicaciones el secretario del tribunal certificar el hecho de haberse hecho (art. 882, inc5).
Es necesario tener presente que con las publicaciones nace derecho del legitimo contradictor a
intervenir en la gestin.
G.- EL INFORME DEL TRIBUNAL AL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL .
Con anterioridad a la dictacin de la Ley 19.903, se contemplaba en el art. 862 que "hechas las
publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia autorizada del
inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva previa informe de a la Direccin
General (O Regional) de Impuestos Internos. La Direccin al informar exigir que se acredite por los
medios legales correspondientes el parentesco que ligue a los asignatarios con el causante" (art. 882
inc. 3),
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La nica finalidad que persegua la remisin del expediente al Servicio de Impuestos Internos deca
relacin con la comprobacin de los lazos de parentesco que ligaban a los solicitantes con el causante.
El informe del Servicio deba indicar, nicamente, el anlisis de parentesco y si la herencia estaba o
no afecta al impuesto de herencias y donaciones. Efectuada dicha labor, el Servicio de Impuestos
Internos remita el informe y el expediente al tribunal para que ste efectuara la liquidacin del monto
imponible, si fuere procedente (art. 48, letra b) de la Ley 16.271).
En la actualidad, a partir de la Ley 19. 903 se ha sustituido la peticin de informe a la Direccin del
Servicio de Impuestos Internos, por un mero oficio al Registro Civil e Identificacin destinado a
ponerlo en conocimiento del hecho de haberse ordenado la inscripcin de la posesin efectiva. Art.
882 inc. 3 del C.P.C.
H.- LAS INSCRIPCIONES
Una vez efectuados los trmites anteriores, el tribunal ordena la inscripcin de la resolucin que
concede la posesin efectiva
Esta inscripcin "se har en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del territorio
jurisdiccional en que haya sido pronunciado la resolucin de posesin efectiva, con indicacin de la
notara en que se protocolizo el inventario y la enumeracin de los bienes races que en el se
comprenden.
Con el mrito de esa inscripcin, los conservadores debern proceder a efectuar las especiales que
procedan, sin necesidad de otro tramite
Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripcin de la posesin efectiva slo se
har en el Conservador del territorio jurisdiccional en donde se haya concedido" (art. 883,
inc.
1, 2 y 3)
Una vez que se han efectuado todas las inscripciones que sean procedentes termina en el hecho el
trmite de la posesin efectiva, se obtiene el reconocimiento de la calidad de heredero, lo que no obsta
a que se intente una accin de lato conocimiento que pretenda impugnar tal calidad. Ejemplo: la
accin de peticin de herencia
"Las adiciones, supresiones o. modificaciones que se hagan al inventario cuando se trate de bienes
races, deber protocolizarse en la misma notara en que se protocoliz el inventario y anotarse en el
Registro Conservatorio, al margen de la inscripcin primitiva" (art. 884 inc.4)
E.4.- EL IMPUESTO DE HERENCIA.
A partir de la dictacin y entrada en vigencia de la Ley 19.903, el Impuesto a las Asignaciones y
Donaciones contemplado en la Ley 16.271 pas a ser un impuesto de declaracin y pago
simultneo como ocurre con el impuesto a la Renta, no siendo ste determinado judicialmente
dentro del procedimiento de posesin efectiva como ocurra con anterioridad.205
Dicho impuesto grava a cada asignacin hereditaria, sea ella testada o intestada, y es obligado a su
pago el beneficiario de la respectiva asignacin.
El impuesto debe ser declarado y pagado dentro del plazo de dos aos contados desde la fecha de
fallecimiento del causante.( art. 50 Ley 16.271), contndose para la declaracin y el pago del
205 En el Acuerdo General del colegio de Abogados de 21 de Julio de 2003 se seala sobre la materia que En el procedimiento actualmente vigente los
Tribunales Ordinarios conceden la posesin efectiva de la herencia a sus herederos y determina, con la fuerza obligatoria propia de todo fallo
judicial el monto del o los impuestos a la herencia que deben pagar el, o los, herederos. Tal procedimiento, ajustado a las reglas del debido proceso, se
termina y se reemplaza por una decisin administrativa obligatoria practicada por el Servicio de Impuestos Internos. De esta decisin administrativa
podrn reclamar los contribuyentes del impuesto de herencia ante el propio Servicio de Impuestos Internos, quien conocer del mismo en un
procedimiento ante un funcionario del Servicio que no es independiente ni imparcial, como lo ha reclamado el Consejo General del Colegio de Abogados
en tantas oportunidades. En la Comisin formada por el Ministerio de Justicia para conocer de los Tribunales Tributarios as se plante tambin, por
todos los integrantes de esa Comisin.. El texto completo del acuerdo puede consultarse en la pagina web: www.colegioabogados.cl
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impuesto con los diversos formularios elaborados por el Servicios de Impuestos Internos segn si el
procedimiento se ha seguido ante el Servicio de Registro Civil o ante los tribunales de justicia. La
declaracin y pago debe efectuarse en el lugar del domicilio del solicitante.
En caso que se pague fuera de plazo el impuesto, se contemplan su reajuste conforme a UTM, mas
inters equivalente a un 1,5% por cada mes o fraccin de mes de retardo. ( art. 53 Cod. Tributario) y
la multa contemplada en el art. 97 N 2 del Cdigo Tributario. Debemos hacer presente que en la
actualidad se contempla tambin una sancin respecto de aquel que no obstante encontrarse exento
del pago de impuesto omite su declaracin conforme al artculo 72 de la Ley 16.271, salvo que se
trata de las posesiones efectivas que se hubieren solicitado ante el Servicio de Registro civil conforme
a lo previsto en el inciso final del artculo 60 de dicha Ley.
La forma en la cual se acredita la exencin o pago del impuesto de herencia es a travs de un
certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos en el cual se efecta la declaracin de dicho
hecho.
El legislador ha establecido los mecanismos adicionales necesarios para obtener, de una u otra
manera, el pago del impuesto de herencia correspondiente. Para tal efecto, dispone que los notarios no
podrn autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o
disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas
se inserte el comprobante de pago de impuesto. (art. 54 Ley 16.271)
En consecuencia, solo una vez pagado el impuesto de herencia y acreditado dicho hecho o su
exencin con el certificado que otorga el Servicio de Impuestos Internos, podrn los herederos
disponer de los bienes.
Debemos tener presente que existe una excepcin, puesto que "an antes de estar pagado o
garantizado el pago del impuesto y siempre que, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del
inters fiscal esta oficina podr autorizar la enajenacin de determinados bienes, bajo las condiciones
que ella misma seale" (art. 58 Ley 16.271), y por otra parte,se puede lograr la autorizacin para la
enajenacin de los bienes que componen la herencia mediante la constitucin de garantas respecto
del pago del impuesto de herencia, las que solo producen efecto una vez autorizada por la Oficina del
Servicio. ( arts 55 y 56 Ley 16.271).
F.
LA DECLARACION DE HERENCIA YACENTE Y DE LOS PROCEDIMIENTOS
SUBSIGUIENTES A ESTA DECLARACION
1. LA HERENCIA YACENTE.
Una vez que una persona muere, jurdicamente se produce lo que se denomina "apertura de la
sucesin", la que se define como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los
bienes hereditarios y se los transmite en propiedad"206
Consecuencia de la apertura de la sucesin es la delacin de la herencia o declaracin de la
asignacin, consistente en "el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la
asignacin" (art. 956, inc. 1 del C.C).
Acaecida la delacin de la herencia, el asignatario debe aceptarla o rechazarla dentro del plazo de
quince das. Transcurrido este trmino, sin que hubiere existido manifestacin de voluntad del
asignatario, corresponde declarar yacente la herencia siempre que no exista albacea con tenencia de
bienes designado en el testamento o, habindolo, no ha aceptado el encargo (art. 1.240) .
2 SITUACION DE LOS HEREDEROS QUE ESTAN EN EL TERRITORIO. NCIONAL.
Seala el art. 885 del CPC que "la declaracin de herencia yacente se har conformidad a lo
establecido en el art. 1240 del C.C.
206
Manuel Somarrva Undurraga. "Derecho Sucesorio" Editorial Jurdica de Chile Tercera edicin, pg.25,
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Toca al curador que se nombra cuidar de que se hagan la insercin y fijacin ordenadas en dicho
artculo".
Seala el precepto remitido que "si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado
la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cnyuge sobreviviente o de cualquiera
de los parientes o dependientes del difunto o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar
yacente la herencia, se insertar esta declaracin en un peridico del departamento, o de la capital de
la provincia, si en aquel no lo hubiere; y se proceder al nombramiento de curador de la herencia
vacante.
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare, uno de ellos, tendr la administracin de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
subscribiendo el inventario tomarn parte en la administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren sern las
mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern obligados a prestar caucin, salvo que
haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes"
3.- CAUSANTE CON HEREDEROS EXTRANJEROS.
esta situacin se refiere el art. 886 del C.P.C "En el caso del art. . 482 del C.C. se har saber por
oficio dirigido al efecto al cnsul respectivo la resolucin que declara yacente la herencia, a fin de que
en el trmino de cinco das proponga, si lo tiene a bien, la persona quienes puede nombrarse
curadores.
Si el cnsul propone curador, se proceder conforme a lo dispuesto en el art. . 483 del Cdigo citado.
En el caso contrario, el tribunal har el nombramiento de oficio.
El art. 483 del C.C. seala, en sntesis, que corresponde al juez calificar la idoneidad del curador o
curadores propuestos por el cnsul, pudiendo, a peticin de los acreedores hereditarios o de otros
interesados, proceder a la designacin de curadores adjuntos, segn la. cuanta y situacin de los
bienes que compongan la herencia.
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