Mdulo 2

Fideicomiso.
Contratos de
Cesin de Uso.

El contrato de
fideicomiso
La versatilidad del contrato de fideicomiso ya no es una novedad en
nuestros das. Si bien fue sancionada la Ley en 1994 con la firme intencin
de que fuese un instrumento de financiacin de la vivienda (as lo expresa
el nombre mismo de la normativa), durante la crisis de Diciembre del ao
2001, los beneficios de la figura afloraron en toda su extensin,
adecundose a distintos negocios y brindando una estructura cuyas
caractersticas principales fueron la seguridad jurdica que brinda y la
separacin patrimonial que acarrea.
Sobre la parte general del contrato remitiremos a la bibliografa de ctedra,
intentando en este manual, expresar puntos relevantes que acontecen en
la prctica profesional.
El contrato de fideicomiso resulta ni ms ni menos que un traje a medida
para cualquier tipo de negocios, pero en mrito de la escasa regulacin
normativa, debemos tener en cuenta algunos puntos importantes, a saber:
La importancia en la redaccin del contrato: es necesario detenerse
todo el tiempo que sea necesario para brindar el continente jurdico
a medida del negocio planteado. Ello significa que la versatilidad de la
figura puede tener un lado positivo, ya que permite la contencin
jurdica para cada negocio, ajustado a sus pormenores; pero tambin
un lado negativo, donde todo lo que no est previsto en el contrato
quedar sujeto a la interpretacin, sea de terceros, sea de un juez,
pudiendo sta diferir con la intencin de las partes al momento de
contratar. Es necesario entonces conocer a fondo la figura para
implementarla en debida forma.
Podemos considerarla una herramienta jurdica de precisin: en
mrito de lo expuesto en el prrafo anterior, y a los fines de graficar
la idea, podemos decir que un cirujano no utiliza un cuchillo de
cocina para operar, como tampoco usa un bistur para comer. Con
ello queremos decir que la herramienta debe utilizarse no slo con
conocimiento, sino tambin con criterio. El Derecho nos brinda una
1

amplia gama de posibilidades, contractuales y societarias entre otras,

descansar entonces en el buen tino y criterio de los profesionales
intervinientes la correcta utilizacin de la figura.
No se trata de un negocio en s mismo: debemos tener siempre
presente que la figura es slo (sin que sea una cuestin menor) una
estructura jurdica que contiene un negocio especfico, sin que ello
importe que el negocio como tal, cierre en cuanto a los flujos de
fondo y distintos anlisis de ratios financieros y econmicos. Si el
negocio pretendido no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo har
rentable, son dos cosas distintas, importantes por cierto; pero que, si
bien trabajan de manera conjunta para el xito, van por caminos
distintos. Sobre este tema en particular nos hemos dedicado en las
Lecturas N 1 y N 2, a las que remitimos.
Habr fideicomiso cuando una parte (Fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (Fiduciario), que se obliga a
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (Beneficiario) y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante,
beneficiario o fideicomisario. (Art. 1, Ley 24.441).
Diremos, analizando la definicin que acabamos de refrescar, que las
partes en un contrato de fideicomiso, sern aquellas cuya voluntad es
necesaria para la formacin del contrato. Es un error comn considerar a
todos los mencionados en la definicin como partes. Sin embargo y atento
lo apenas referido, podremos inferir sin ninguna complicacin que en
realidad las partes del contrato resultan el fiduciante y el fiduciario; siendo
el resto de los mencionados meros partcipes o sujetos intervinientes, ya
que pueden o no estar identificados al momento de la celebracin del
contrato, como surge de la propia Ley.
Ponemos a continuacin a tu consideracin las siguientes lecturas, que nos
brindarn sintticamente una visin general, pero precisa, de las
caractersticas del contrato y su aplicacin en el mundo de los negocios.

FIDEICOMISO Y NEGOCIOS: LAS CLAVES PARA UN

NEGOCIO EXITOSO. (1ra Parte)
Por Sebastin Vanella Godino
PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba,
jueves 10 de mayo de 2007.-

INTRODUCCIN:
La figura del Fideicomiso se ha convertido en una de las principales
herramientas a la hora de evaluar el marco legal de los ms variados

emprendimientos. Ya no es una novedad su utilizacin, sin embargo an

existen matices que escapan al conocimiento ordinario, y que sin duda
influyen decisivamente a la hora de lograr que una buena idea se convierta
en un negocio exitoso.
El Fideicomiso no es un negocio en s mismo, en nada se relacionan las
tasas de rentabilidad de un emprendimiento, con la utilizacin de la figura
en cuestin. Ello es as porque si bien el Fideicomiso, en muchas ocasiones,
resulta la forma jurdica ms apropiada para la proteccin de los activos, ya
sean ellos dinero o bienes, destinados a la realizacin de un proyecto en
donde se pretende obtener un lucro, no deja de ser slo una de las
variables a tener en cuenta a la hora de la toma de decisiones. A los fines
de traer luz sobre el conocimiento ordinario que muchas veces cae en la
tentacin de confundir el negocio en s mismo con la utilizacin del
Fideicomiso, es que desarrollaremos el presente, detallando cuales, segn
criterio propio, son las variables ms influyentes y como debemos
evaluarlas y decidir sobre ellas, para llevar a cabo el pretendido negocio,
con xito.
Sin duda podemos distinguir al hablar de negocio o emprendimiento, en
sentido integral, de dos grandes aspectos, a saber: el aspecto netamente
empresario y el aspecto jurdico, en este caso apuntando al contrato de
Fideicomiso.
A los fines del presente dividiremos el anlisis en cuestin en dos entregas,
ocupndonos en un primer momento de los aspectos empresarios del
negocio o emprendimiento, para luego incursionar en la faz legal y prctica
del fideicomiso, como instrumento para viabilizarlo.

ASPECTOS EMPRESARIOS:
El desarrollo de un emprendimiento a travs de un contrato de
fideicomiso, no escapa a las reglas, principios y mbitos de necesario
anlisis a la hora de inclinarse a la realizacin del proyecto.
Todo negocio cuenta con tres etapas bsicas para su desarrollo, ellas son:
la gestacin, la vida y el cierre o finalizacin. La primera etapa se relaciona
con el anlisis y evaluacin del proyecto, la segunda con la gestin
propiamente dicha del mismo y la ltima con la liquidacin o el
cumplimiento de los objetivos propuestos. En la primera etapa entonces, la
ms importante en virtud de que se decide o no realizar el
emprendimiento, se lleva adelante la evaluacin del proyecto propiamente
dicha a travs de las clsicas etapas de idea, perfil, prefactibilidad y
factibilidad. En ellas iremos definiendo con un grado de precisin cada vez
mayor, sobre todo los aspectos financieros del negocio en s mismo,
teniendo en cuenta a partir de los flujos de caja (independientemente de
que el financiamiento sea propio o externo), cuales sern por ejemplo el
Valor Actual Neto (VAN), la Tasa Interna de Retorno (TIR) y el Perodo de
Recupero de la inversin (PR), para terminar por decidir la conveniencia o
no del emprendimiento.
3

Todo esto forma parte de lo que se denomina Plan de Negocios,

entendiendo por tal aquel documento dispuesto con el objeto de describir
las metas del negocio y las que el empresario se ha propuesto. Se elabora
por escrito siguiendo un proceso lgico, progresivo, realista, coherente y
orientado a la accin, en el que se incluyen en detalle las acciones futuras
que habrn de ejecutar, tanto el dueo como sus colaboradores dentro del
emprendimiento para, utilizando los recursos de que disponga la
estructura planteada, procurar el logro de determinados resultados
(objetivos y metas) y que, al mismo tiempo, establezca los mecanismos que
permitirn controlar dicho logro.1
La estructura bsica del plan de negocios consiste en:
Misin de la empresa/ emprendimiento, Objetivos, Anlisis F.O.D.A.
(Fortalezas, Oportunidades, Debilidades y Amenazas), Planes de Accin,
Presupuestos.
El desarrollo del plan de negocios de un emprendimiento consiste en un
planeamiento estratgico, un sondeo de mercado, plan de inversiones,
plan financiero y anlisis de la rentabilidad.
Sin que sea nuestra intencin explayarnos por dems en estas cuestiones
empresariales, aparece como necesario tener al menos una visin general
de stas, por lo que sucintamente las abordaremos.
Siguiendo con el desarrollo del presente trabajo, el planeamiento
estratgico consiste en la planificacin y coordinacin de los distintos
esfuerzos necesarios para llevar adelante el negocio en los distintos
mbitos que lo engloban. Con dicho planeamiento podremos tener una
visin realista del emprendimiento, contemplar o no la posibilidad de
financiamiento externo, etc. Dentro del plan estratgico se analizan los
ambientes externos e internos que hacen al negocio mismo, los primeros
son aquellos que no podemos controlar pero que se relacionan directa o
indirectamente con nuestro emprendimiento (ej. clientes, mercado,
competencia, tendencias, contexto, etc.); los segundos son aquellos que
son controlables, o sea el empresario puede modificarlos o corregirlos para
enfrentar exitosamente el contexto (ej. producto, estructura de costos,
experiencia, desarrollo organizacional, etc.).
El estudio de mercado es el paso siguiente una vez que tenemos definida
nuestra planificacin estratgica. Los factores que intervienen en el estudio
de mercado son: Oferta, Demanda, Evolucin de los Insumos y Materias
Primas y Tendencias del contexto (No Controlables) y Producto (forma,
presentacin, etc.), Relacin costo/precio y Comercializacin
(Controlables). A los fines de no extendernos, apuntalaremos lo dicho
sobre estudio de mercado con algunos principios tiles:
Un producto no crea la necesidad, la interpreta.
Un producto que interpreta correctamente las necesidades del mercado,
es potencialmente exitoso.
Un producto se crea para el mercado al cual va dirigido.
1

Gua del Emprendedor Claves para organizar un negocio exitoso, Municipalidad de La

Rioja, pag. 45.

Usted no fija los costos, al precio lo fija el mercado y este es el resultado

del equilibrio entre la oferta y la demanda. Por ello preprese a competir
con los precios.
El objetivo de todo estudio de mercado es: lograr la definicin del
producto, determinar el volumen de venta proyectado, establecer el precio
y sus condiciones y definir las pautas de comercializacin.2
Respecto del plan financiero, deberemos realizar la evaluacin de los flujos
de caja en un primer momento, de esta manera estableceremos los costos
y la rentabilidad del proyecto, una vez que tenemos los costos, adems
estaremos en condiciones de presupuestar. La estructura de un flujo de
caja se repite en perodos de tiempo, que son tantos como los que
nosotros consideramos durar el emprendimiento.
Una vez que ya realizamos el presupuesto, y entramos en el negocio, ste
nos sirve para orientar nuestras erogaciones y corregirlas en caso de que
sea necesario a travs de un anlisis comparativo entre lo que hemos
gastado (actual) y lo que habamos presupuestado (budget). Luego
mediremos la rentabilidad del proyecto a travs de la T.I.R. (tasa interna
de retorno) y el V.A.N. (valor actual neto) estos ratios nos indicarn en
porcentaje si nuestro emprendimiento es rentable o no. La T.I.R. nos ayuda
a ver la rentabilidad de proyecto, ya que nos indica el valor actual de los
flujos de caja futuros, mientras el V.A.N. actualiza todos los
ingresos/egresos al momento cero (inversin), cabe destacar que si el
resultado del V.A.N. es positivo eso significar que no solo los ingresos
cubrirn la rentabilidad exigida al proyecto, sino que tambin se obtendrn
ganancias por dems.
Considero de particular importancia el tema del Marketing y
Posicionamiento Estratgico del emprendimiento, que si bien forma parte
del Plan de Negocios que tratramos ut supra, se destaca como un
elemento vital para el xito del negocio, ello en virtud de que el marketing
no es una batalla de productos, sino una batalla de percepciones.3
Quizs para comprender su cabal importancia sea mejor citar a Peter
Drucker, quien afirma que ...el marketing es fundamental a tal grado que
es imposible considerarlo como una funcin independiente. Es la actividad
empresarial a nivel global desde el punto de vista de su resultado final. Esto
es, desde el punto de vista del consumidor...El xito de la actividad
empresarial no lo determina el fabricante, sino el consumidor4
Generalmente una empresa intenta copiar al lder del sector porqu ellos
deben saber lo que hacen, hagamos entonces algo similar, sin embargo tal
razonamiento no es correcto. Es mucho mejor buscar un atributo opuesto
que le permita jugar contra el lder del sector, de tal manera podr
posicionarse dentro del sector con otro atributo distintivo, ya que adems
dos empresas no pueden tener el mismo atributo en la mente de las
2

Gua del Emprendedor Claves para organizar un negocio exitoso, Municipalidad de La

Rioja, pag. 71/83
3
Las 22 leyes inmutables del marketing Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg. 23
4
Direccin de Mercadotecnia, anlisis, planeacin, implementacin y control Pilhip Kotler,
Ed. Prentice Hall, pg. 1

personas. Sin duda que no todos los atributos son iguales por lo que
deberemos aspirar a un atributo ms importante.5
De tal manera lograremos lo que se conoce como Posicionamiento
Estratgico, que consiste en el lugar que el pas, la empresa, el
emprendimiento o la persona, ocupa en la mente de las personas y la
caracterstica distintiva por la que se lo recuerda. Por ejemplo si hablamos
de gastronoma y decimos Italia, inmediatamente lo asociamos con pastas;
si hablamos de bebidas alcohlicas y decimos Rusia, nuestra tendencia ser
el pensar en Vodka. En conclusin no nos referimos al producto, sino a lo
que se hace con la mente de los probables clientes; o sea como se ubica, el
producto en la mente de estos.6 Sin duda la publicidad es solo la punta del
iceberg de la comunicacin, pero no debemos olvidar que si bien el medio
no es el mensaje, influye en l fuertemente. En lo que respecta al
posicionamiento pretendido, para lograrlo deberemos responder a las
siguientes preguntas: Qu posicin ocupo?; qu posicin deseo ocupar?,
a quien debo superar?, tengo dinero o recursos suficientes?, puedo
mantenerme o resistir en el tiempo?, estoy a la altura de mi posicin?7
Todo lo descripto hasta aqu puede relacionarse directa o indirectamente
con la figura del Fiduciario, ya que si bien puede caer o no en cabeza de l
el desempeo de las tareas y anlisis descriptos, en virtud de que tiene
facultades, por lo general para delegar, es importante tener las nociones
bsicas de que significa realmente emprender un negocio o desarrollar un
proyecto, ya que el Fiduciario como veremos, ser en definitiva la cabeza
visible del negocio o emprendimiento mismo; l podr delegar
determinadas tareas, pero jams podr delegar su responsabilidad.

FIDEICOMISO Y NEGOCIOS: LAS CLAVES PARA UN

NEGOCIO EXITOSO. (2da Parte)
Por Sebastin Vanella Godino.
PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba,
jueves 17 de mayo de 2007.-

INTRODUCCIN:
En la entrega anterior pudimos conocer y comprender, brevemente, cuales
son algunos de los ms importantes aspectos empresarios a la hora de
evaluar y dar forma a un emprendimiento, orientado nuestro anlisis hacia
la rentabilidad, cuestin de vital importancia a la hora de la toma de
decisiones. Explicamos en que consiste un Plan de Negocios y como vender
nuestro producto, utilizando las reglas del Posicionamiento Estratgico,
para llegar a obtener esa rentabilidad.
5

Las 22 leyes inmutables del marketing Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg.
111/114
6
Posicionamiento - Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg. 3
7
Posicionamiento - Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg. 235/244

En esta entrega, concluidos los aspectos empresarios, llevaremos adelante

nuestro anlisis, aplicando los conceptos anteriormente referidos a la
figura jurdica del contrato de fideicomiso, con la intencin de difundir y
esclarecer sus aspectos aplicados al negocio en s mismo.

ASPECTOS JURDICOS:
El anlisis supone la eleccin del contrato de Fideicomiso, como la
herramienta jurdica a utilizar, una vez que hemos comprobado que
nuestro negocio o emprendimiento resulta rentable. Sin dudas una de las
mayores virtudes de la figura del fideicomiso, siempre que haya sido
realizada por profesionales que conozcan en detalle como aplicarla a cada
caso en particular, es la separacin patrimonial afectada a un objeto o fin
determinado; de tal manera se crea una barrera legal, que no puede ser
atravesada por las contingencias personales de las partes. Esto significa
que el negocio, emprendimiento o el objeto por el cual se constituy el
contrato, se mantendr indemne a pesar de que surjan inconvenientes en
los patrimonios del fiduciante o del fiduciario. Tal es la seguridad de la
barrera legal que se genera que quedan excluidos an los procesos
universales (sucesiones y quiebras), siempre que no existiere dolo o fraude.
Ahora bien, la eficacia de esta herramienta legal respecto de la fuerte
proteccin que conlleva para un negocio o emprendimiento, se apoya en
dos columnas crticas: la primera de ellas es el contrato mismo y la
segunda es la eleccin del fiduciario. Si fallan estos aspectos, es posible
que a pesar de que el negocio sea rentable, y ante eventuales
desavenencias de las partes, el emprendimiento se encuentre
comprometido.
EL CONTRATO COMO MOTOR DEL NEGOCIO Y LA IMPORTANCIA EN LA
ELECCIN DEL FIDUCIARIO
Respecto del contrato ste debe formularse apropiadamente, teniendo en
cuenta los aspectos propios y particulares de cada emprendimiento, ya que
de otra manera podran existir fisuras que pondran en riesgo la seguridad
que lo destaca, riesgo que se transmitira a todo el negocio. Es por ello que
no debe tratarse de manera ligera la creacin del contrato, tan importante
como la presencia de personas calificadas en los distintos mbitos que
abarque el proyecto es que ellas estn coordinadas por asesores legales
con amplios conocimientos en el tema. De tal manera se reducen
considerablemente los riesgos. Como anticipramos anteriormente todo lo
que no se lograre encontrar en el contrato, quedar sujeto a
interpretaciones subjetivas (judiciales o extrajudiciales) lo que por lo
general, lejos de disipar nubarrones de conflicto, los genera; y tanto ms
ser el riesgo de que stos aparezcan cuando ms grande sea el negocio o
emprendimiento a desarrollar o cuando ms sean los que tengan
depositados sus intereses en l. De tal manera una gran virtud del
contrato, que es su amplia libertad para formar a travs del consenso de
voluntades, su contenido, puede pasar a ser un problema.

El otro pilar en el negocio consiste en la sabia y acertada eleccin de la

figura del Fiduciario. Previo a adentrarnos en el rgimen legal de esta
figura quiero destacar cuales son las virtudes que, entiendo, deben
destacarse a la hora de la eleccin, ya que el fiduciario es el verdadero eje
del negocio, l tendr que tomar las decisiones (siguiendo por supuesto el
objeto o los fines del contrato), l ser el responsable frente a quienes han
depositado su confianza (los fiduciantes), frente a los que esperan el
cumplimiento del contrato (los beneficiarios y/o fideicomisarios), frente al
Estado (del punto de vista impositivo) y frente a terceros. Por todo ello no
es menor la decisin de quien ocupara ese rol en el negocio o
emprendimiento y por ello la importancia de que el fiduciario conozca, al
menos sumariamente, los aspectos empresarios que describiramos en la
entrega anterior.
La conviccin en el proyecto, fuerza de voluntad, capacidad e inteligencia
para decidir y para armar sus grupos de trabajo, son algunas de las
caractersticas distintivas que hacen de un fiduciario una persona digna de
confianza y justamente esa virtud es la base del contrato; no olvidemos
que el fideicomiso es un encargo de confianza que hacemos hacia una
persona determinada, para un fin determinado. Es acertado pensar
entonces que un fideicomiso es tan bueno o malo como su fiduciario lo es.8
Al ya haber evaluado, sucintamente, cuales son las virtudes que ha nuestro
criterio debe tener la figura nos adentraremos al estudio de sus aspectos
legales, para completar su anlisis. Segn la Ley 24.441, el fiduciario debe
desempearse con la diligencia de un buen hombre de negocios que acta
sobre la base de la confianza depositada en l...; si bien dicho concepto es
poco claro, podremos calibrarlo con lo ya expuesto respecto de las virtudes
y teniendo en cuenta adems otras cuestiones como explica Halpern
respecto de la Ley de Sociedades Comerciales; segn l sta ha fijado al
juez un cartabn o estndar jurdico para apreciar la debida diligencia del
director en el desempeo de sus funciones, precisando la obligacin que el
art. 902 del Cod. Civil. impone al obrar. Este cartabn establece un criterio
objetivo de comparacin, en contraposicin del criterio angloamericano,
que juzga la responsabilidad conforme a la capacidad intelectual y
cualidades del director en concreto. La nocin del buen hombre de
negocios establece una autntica responsabilidad profesional, ya que
implica tcnica, experiencia, conocimientos. Para apreciarla en el caso
concreto, se tendr en cuenta: a) las funciones genricas que incumben
como director y las especficas que se le hubieran confiado, b) las
circunstancias en que debi actuar y como cumpli su deber de
diligencia...Debe dedicar al desempeo del cargo todo el tiempo y atencin
necesarios: si no puede hacerlo por su salud u otras ocupaciones, debe
renunciar, porque ha de
procurar y cuidar que su desempeo en el directorio sea eficaz.9
8

Fideicomiso y Securitizacin Anlisis legal, fiscal y contable Malumin, Diplotti,

Gutirrez, 2da edicin Ed. La Ley pg. 137
9
Sociedades Comerciales Halpern Isaac, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1974, pp.
450/453

Podemos inferir entonces que el buen hombre de negocios del que nos
habla la Ley, no ser tanto aquel que haga buenos negocios, sino quien
adopte todos los recaudos que la ponderacin y el sano juicio aconsejen;
previendo aquellos acontecimientos que no resulten absolutamente
extraos en el mbito de la actividad de la que se trata segn el comn de
la experiencia. Es importante destacar que la actividad de todo fiduciario
debe ser lo ms transparente posible, ello surge claramente de la
obligacin inexonerable de la rendicin de cuentas, de all la importancia
de un mnimo conocimiento de los aspectos empresarios que detallramos
previamente, ya que una correcta y adecuada rendicin de cuentas
aceptada por los beneficiarios, fideicomisarios y eventualmente por los
fiduciantes es la mejor forma de evitar todo cuestionamiento posterior a la
misma (salvo en lo que respecta al Fisco). Para ello es muy conveniente
mantener la separacin patrimonial de los bienes que forman el objeto del
contrato, y la mejor manera de llevarlo a cabo es a travs de una
contabilidad separada, debidamente respaldada y, de acuerdo al monto o
clase de activos, auditada por profesionales idneos.
Otro de los deberes de un fiduciario consiste en la lealtad a la confianza
que se deposit en l, deber entonces mantener estricta reserva de la
informacin a la que tenga acceso respecto del negocio o emprendimiento,
pudiendo caer, en caso de incumplimiento, en mbito de la
responsabilidad civil e incluso penal.
Como dijimos uno de los puntos clave en la figura del fiduciario es la
rendicin de cuentas, podramos decir que sta es la contracara de la
libertad para actuar del fiduciario, ya que la Ley le otorga un amplio campo
de accin que puede ser restringido por contrato, pero en todos los casos
se impone el contrapeso de la adecuada rendicin de cuentas que no
puede ser dispensada en el contrato, es decir que existe libertad pero para
actuar responsablemente.10 La rendicin de cuentas obliga al fiduciario a
aportar toda la documentacin que sustenta cada partida y adems
explicar de manera clara y detallada los diversos sucesos, estableciendo el
resultado final de la gestin, cabe aclarar que la Ley no entiende por
rendicin de cuentas el solo envo de un resumen o la presentacin de un
balance, si nos atenemos a los dispuesto por los arts. 68, 69 y 70 del
Cdigo. de Comercio, concluiremos que la rendicin de cuentas debe ser
explicativa, descriptiva, instruida y documentada. La aceptacin de la
rendicin de cuentas puede ser expresa, con la firma de la misma o tcita,
dejando transcurrir el plazo legal de un mes, contado desde la recepcin de
la cuenta, sin hacer observaciones, si se tratare de cuentas peridicas, por
meses o por aos, la aceptacin de la correspondiente a un perodo sin
salvedad de ningn tipo, presupone que las anteriores han sido rendidas
correctamente.
Existe un tema importante para el desarrollo de las tareas del fiduciario y
es el del dolo o culpa en el ejercicio de su gestin, por lo general existen en
10

Fideicomiso y Securitizacin Anlisis legal, fiscal y contable Malumin, Diplotti,

Gutirrez, 2da edicin Ed. La Ley pg. 142.

los contratos, clusulas de indemnidad que estipulan que las partes

mantendr indemne al fiduciario por cualquier dao sufrido, salvo culpa o
dolo determinado judicialmente, ahora bien si se considera que el
fiduciario recibe una contraprestacin por lo general reducida en relacin a
la cuanta de los bienes del contrato, no sera desacertado interpretarlas
como vlidas.
Adentrndonos en la faz prctica de la funcin de fiduciario, surge
claramente de lo expuesto que l es el eje alrededor del cual se desarrolla
el negocio o emprendimiento, es la figura del fideicomiso y si lo
relacionamos con la necesidad de redactar un contrato slido, sin duda, en
lo que respecta al detalle de las facultades, derechos y obligaciones del
fiduciario, es conveniente ser harto celoso, no solo para la proteccin de
los fines del contrato (los que tambin deben detallarse
pormenorizadamente), sino tambin para que el fiduciario tome real
dimensin de sus competencias y responsabilidades. Es en realidad una
doble proteccin, respecto de los fiduciantes y beneficiarios en cuanto
saben que es lo que le est permitido realizar al fiduciario; y respecto de
ste consiste en una garanta respecto a que no se le podr exigir, en lo
que respecta a responsabilidades, ms all de lo que est en el contrato y
se corresponda con la diligencia del buen hombre de negocios.

CONCLUSIN:
Encarar un emprendimiento y lograr la transformacin de una buena idea
en un buen negocio, es un desafo lleno de grandes satisfacciones
patrimoniales y personales. Con el desarrollo del presente, en sus dos
entregas, se ha intentado generar una inquietud empresaria, que a la hora
de aceptar el desafo referido, conozca al menos sumariamente, los
pormenores de la travesa que est a punto de emprender, con el espritu
de minimizar los riesgos y acrecentar las posibilidades de xito, brindando
claridad y alejando posibles confusiones. La figura del Fideicomiso
seguramente evolucionar y traer soluciones a nuevas necesidades, an
ms novedosas de las que ya han surgido, pero para que ello ocurra es
menester que sea bien utilizada, por parte de los emprendedores y
profesionales intervinientes adems de respetada, por los organismos
estatales, donde muchas veces la voracidad fiscal desalienta la inversin y
peor an inyecta una percepcin negativa a su utilizacin. Su difusin y
correcto empleo, nos permiten y permitirn defender la figura y su gran
utilidad.
Ahora bien, Cules seran entonces las motivaciones de aquellas personas
que quisieran participar o invertir en esta figura? Creemos que, sin
agotarlas, algunas de ellas son:
Prestigio de los intervinientes, lo que es parte la generacin de
confianza y el atractivo de la inversin.
Horizonte de retorno acotado.

10

 Garantas que aseguren el cobro brindando una mayor seguridad

jurdica a la operacin (ej. activos reales o captacin de flujos de
fondos).
Estructura legal gil y slida que permite minimizar riesgos.
Y en consecuencia, Cules seran las claves del contrato? Entendemos que
son las siguientes:
Es temporal o condicional.
Genera una separacin patrimonial.
Es sujeto fiscal, pero no tiene personera jurdica. Ello implica que el
legitimado para actuar es el Fiduciario. El hecho de que tenga
personera fiscal, conlleva su identificacin tributaria a travs del
CUIT.
Lleva contabilidad por separado.
Amplia libertad contractual.
No cae en Quiebra, pero se liquida.
Destaquemos, ya que tambin se trata de un error comn, que las clases
de fideicomiso tratadas en la Ley, son dos: Ordinario y Financiero. Amn de
lo expuesto existen un sinnmero de aplicaciones o usos del contrato,
algunas de ellas bastante novedosas, que sern analizadas en detalle en la
presente lectura. Previamente analicemos algunos puntos importantes del
Fideicomiso Financiero, ya que se trata de una herramienta de
financiacin, que si bien no resulta de fcil aplicacin para las pequeas y
medianas empresas, tampoco excluye la misma, participando en gran
medida del fenmeno de la desintermediacin financiera. Ponemos a
consideracin entonces la prxima lectura.

FINANCIARSE A TRAVS DE FIDEICOMISOS

Por Sebastin Vanella Godino
PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba,
lunes 13 de agosto de 2007.-

Introduccin:
El Fideicomiso como herramienta de desintermediacin financiera hoy por
hoy es una realidad con firmes proyecciones de reforzarse y evolucionar en
el futuro. Los datos que as lo sugieren son elocuentes; segn el informe
mensual de la consultora Gainvest, en el primer semestre del ao 2007, se
han emitido Fideicomisos Financieros por 3.509 millones de pesos, de este
total 3.104 millones de pesos fueron destinados a emisiones con riesgo
privado subyacente, representando un crecimiento del 40% respecto al
11

primer semestre del ao anterior. Solo en el mes de Junio de este ao se

colocaron 19 Fideicomisos Financieros por un valor nominal de 650
millones de pesos, lo que representa un crecimiento del 92% respecto al
mismo mes del ao 2006. El Fideicomiso Financiero, si bien consiste en una
estructura jurdica ms compleja que el fideicomiso ordinario, en la que
intervienen adems conceptos, anlisis y herramientas financieras (tales
como riesgo, flujo de fondos, etc.), no es bice para que las Pymes puedan
evaluarlo como una alternativa a los fines de obtener financiamiento. El
objeto de este trabajo es introducir brevemente la idea y el uso del
Fideicomiso Financiero, siendo motivo de mayor anlisis el mismo, en
prximos trabajos.

Claves del Fideicomiso Financiero:

El contrato de Fideicomiso Financiero viene definido en el art. 19 de la Ley
24.441, como aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas relativas a
fideicomisos ordinarios, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o
una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de
Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios, son los
titulares de los certificados de participacin en el dominio fiduciario o de
ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as
transmitidos. Respecto de los beneficiarios, podramos decir, a los fines de
simplificar su caracterizacin, que los tenedores de ttulos de deuda,
revisten el carcter de acreedores y los tenedores de los certificados de
participacin, revisten el carcter de socios, respecto del Fideicomiso.
Es importante destacar que un Fideicomiso Financiero puede o no cotizar
en el mercado de capitales y slo en el caso que realice oferta pblica,
quedar sujeto al contralor de la Comisin Nacional de Valores. Asimismo
cuando sus activos consistan en crditos originados por entidades
financieras, quedarn sujetos a la Ley de Entidades Financieras y por ende
tambin al contralor del B.C.R.A.
El objeto de los Fideicomisos Financieros bsicamente consiste en
securitizar activos, entendiendo por securitizacin aquella operacin
financiera por medio de la cual se obtiene un activo lquido (tal como
ttulos valores con oferta pblica), a partir de activos ilquidos (por ej.
derechos creditorios, de cobro, etc.) que son aislados en un patrimonio de
afectacin ad hoc.11 Lo que pretende quien elige este camino es obtener
liquidez a partir de una cartera de crditos o de derechos de cobro que
representen un flujo de fondos futuro. Con ello puede obtenerse adems
una reduccin de los costos financieros, ampliar y diversificar las
posibilidades de financiamiento de la empresa, entre otras ventajas.

11

Fideicomiso y Securitizacin Anlisis, legal, fiscal y contable Malumin, Diplotti,

Gutirrez Ed. La Ley, pg. 174.

12

Distintas modalidades de implementacin:

Dentro de la operativa de la securitizacin existen distintas estructuras, las
que se distinguen por la forma en que los activos estn afectados al repago
de ttulos, ellas son:
Pass Through: en esta estructura existe una venta de los activos al
Fideicomiso Financiero, quien emite deuda. El tenedor de los ttulos corre
con los riesgos vinculados a los activos, pero se desentiende de los riesgos
del emisor.
Assed-backed securities: en este caso tenemos ttulos emitidos
garantizados con los activos afectados al Fideicomiso Financiero, los que no
son vendidos (como en el caso anterior). Aqu el comprador de los ttulos
debe considerar el riesgo vinculado con el emisor, disminuyndolo atento
la garanta existente sobre los activos. El emisor sigue siendo la fuente de
fondos del repago, siendo responsable con su patrimonio.
Pay Through: en esta ltima hiptesis el flujo de fondos es generado por
los activos aislados, pero el emisor sigue siendo responsable en forma
directa. Sera un caso intermedio respecto de los otros dos.
Dentro de estas estructuras podemos introducir todo lo que nos permita
contar con un flujo de fondos futuro, como pueden ser prstamos
hipotecarios, prendarios, prstamos de consumo, cheques de pago
diferido, cupones de tarjeta de crdito e incluso leasing, como as tambin
el pago de cuotas por servicios (aunque el riesgo debe considerarse de
manera distinta en este caso).
Una de las cuestiones a tener en cuenta respecto a la cesin que se hace de
la cartera de crditos al Fideicomiso Financiero, tiene que ver con lo
dispuesto por el art. 1467 y conc. del Cdigo Civil respecto de la
oponibilidad a terceros de dicha cesin. El referido artculo exige, para que
la cesin sea oponible a terceros, que la misma sea notificada por acto
pblico, lo que podra generar inconvenientes prcticos, por los tiempos y
costos que ello ocasionara. A los fines de solucionar este eventual
problema, la Ley 24.441, permite segn surge de los artculos 70,71 y 72,
ceder los crditos a los fines de su securitizacin, sin necesidad de realizar
acto pblico de notificacin alguno, en tanto exista una previsin
contractual previa en tal sentido.

Conclusin:
Siempre que se pueda obtener un flujo de fondos futuros, estaremos en
condiciones de obtener financiamiento a travs del proceso de
securitizacin que nos brinda la estructura jurdica de un Fideicomiso
Financiero. Si bien no debemos olvidar que se trata de una operatoria algo
ms compleja que el fideicomiso ordinario, en la que entran a jugar
aspectos financieros, junto con anlisis de riesgo y eventualmente el
rgimen de oferta pblica, se trata de una herramienta que, analizada su
13

viabilidad, permite fundamentalmente obtener financiamiento sin la

intervencin de bancos, lo que como primer ventaja acarrea una
disminucin en los costos financieros de la empresa. El correcto uso de
esta figura, de gran auge en lo que a crditos por consumo se refiere (por
ej. segn Gainvest, Megatone/Confina lleva emitidas 10 series en el 2007
con un total de 601.988.601 pesos) permite adems beneficios fiscales que
sern analizados en profundidad, en prximos trabajos.
Valga destacar que los beneficios fiscales referidos a la emisin de
fideicomisos financieros expresados en la lectura puesta a consideracin,
no se encuentran vigentes a partir del ao 2008, ya que se cancel la
eximicin del pago del impuesto a las ganancias a partir del Dcto.
1207/2008.
Mencionamos anteriormente, los distintos usos o aplicaciones que tiene
este contrato, veamos ahora algunas aplicaciones poco frecuentes de la
figura, lo que nos brindar un amplio abanico de aplicaciones prcticas.

USOS ALTERNATIVOS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

Por Sebastin Vanella Godino
PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba,
lunes 10 de diciembre de 2007.-

Introduccin
La versatilidad del contrato de fideicomiso ha dejado de ser ya una
novedad, sin embargo existen, cada vez ms, nuevas soluciones que tienen
su punto de partida en el contrato, para hacer frente a nuevos problemas
en los distintos mbitos de la vida, tanto cotidiana como de negocios.
Ms all de las ms conocidas y renombradas aplicaciones del Fideicomiso,
vale a decir inmobiliario, financiero, de administracin y de garanta, la
bsqueda de seguridad en las operatorias ha llevado a que se utilice la
figura en otras cuestiones como familiares, alternativas a la garanta de los
contratos de alquiler, testamentarios, entre otros.12
Abordaremos en consecuencia estas novedosas aplicaciones, descifrando
la utilidad de las mismas.

Cuestiones Familiares
Es comn que en situaciones de disolucin de la sociedad conyugal, surjan
inconvenientes sobre el comn acuerdo de los cnyuges para la liquidacin
de los bienes que integran la masa ganancial. A ello debemos sumarle,
muchas veces, la forma apasionada en que los esposos utilizan el rgimen
de disolucin y las cuotas alimentarias como formas de agresin entre
12

Contratos con Garanta Fiduciaria 2da Edicin Actualizada y Ampliada Eduardo

Gabriel Clusellas, Carolina Ormaechea Ed. LA LEY, 2007.

14

ellos, no logrando ni un buen acuerdo, ni la eventual proteccin de los

menores.
El contrato de Fideicomiso puede considerarse como una nueva alternativa
de solucin a este tipo de problemas.
En efecto, si estamos frente a una situacin de conflicto respecto de la
liquidacin de los bienes, stos pueden afectarse a un Fideicomiso,
designando un fiduciario que goce de la confianza de ambos cnyuges,
quienes debern indicarle los criterios contractuales de su gestin. De esta
manera el patrimonio ganancial quedar no slo resguardado de
eventualidades relativas a los dos cnyuges, sino que se separa del
conflicto entre los esposos, desapasionndolo. La seguridad para los
esposos, en cuanto a la imparcialidad del actuar del fiduciario, no slo
surgir que ste cumpla con las instrucciones del contrato, sino tambin la
responsabilidad en que incurrira si no lo hace. Recordemos que para todos
los contratos de Fideicomiso rige el estricto cumplimiento de la rendicin
de cuentas, la que no puede eximirse.
Con idnticos beneficios, los cnyuges pueden destinar al patrimonio
fideicomitido, determinados bienes, sean gananciales o pertenecientes al
esposo obligado, para garantizar, en un primer caso, el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias o para, en un segundo caso, adems de asegurar
su cumplimiento administrar dichos bienes para que con sus frutos puedan
afrontarse las referidas obligaciones, todo ello sujeto al plazo o condicin
de que los menores alcancen la mayora de edad o hasta su independencia
econmica.

Testamentarios
Debemos aclarar, previo al anlisis de este tipo de Fideicomisos, que en
materia sucesoria rige en nuestro pas normativa de Orden Pblico,
quedando vedadas entre las personas, convenciones que vulneren la
denominada porcin legtima de sus herederos forzosos. El Fideicomiso, en
consecuencia, no escapa de este estricto rgimen, sin embargo existe la
cierta posibilidad de establecer legados de Fideicomiso, siempre que no se
vulneren las porciones legtimas, de lo contrario se correra el riesgo de que
el contrato caiga frente al ejercicio de acciones de reduccin o colacin de
los herederos forzosos. A modo de ejemplo13: una persona que tuvo hijos
en dos matrimonios, siendo su estado actual divorciado, con ambas
sociedades conyugales disueltas. Como resultado de sus matrimonios tiene
hijos mayores de edad en el primer matrimonio y menores de edad en el
segundo. Esta persona puede destinar una porcin de sus bienes para
generar una renta a favor de sus hijos menores, designando un
administrador confiable y asegurando el destino de esa renta.
Distinto es el caso en que no haya herederos forzosos, en este caso el
testador tendr la libre disponibilidad de sus bienes, sin porciones legtimas

13

Contratos con Garanta Fiduciaria 2da Edicin Actualizada y Ampliada Eduardo

Gabriel Clusellas, Carolina Ormaechea Ed. LA LEY, pg. 360

15

que respetar; sera el caso de una persona cuyos padres hayan fallecido,
que no haya contrado matrimonio y que no tenga hijos.

En garanta de contratos de alquiler

Es comn que frente a la decisin, tanto del locador como del locatario, de
realizar un contrato de locacin respecto de un inmueble, surja el
problema de la garanta. Este punto reviste importancia para ambas partes,
el locador no querr arriesgarse si no cuenta con buenas garantas para el
caso de mora o incumplimiento en el pago de los cnones y el locatario
ver seriamente reducidas sus oportunidades y su eleccin, si no tiene una
garanta que ofrecer que satisfaga los requerimientos del locador. Por lo
general este tipo de garanta se limita a inmuebles o recibos de sueldo de
personas en relacin de dependencia. Sin embargo, para quien no cuenta
con estas garantas tradicionales, la operatoria puede presentar trabas.
As las cosas, el contrato de Fideicomiso nos brinda una solucin para estos
casos, que resulta beneficiosa y segura para ambas partes. La operatoria
bsica es la de un contrato de garanta, en donde el locatario, como
fiduciante, transmite a favor del Fideicomiso un plazo fijo, por ejemplo,
designndose como fiduciario a un escribano o persona que goce la
confianza de las partes del contrato de locacin. Se designar un
mecanismo de cobro, que puede ser el depsito en una cuenta bancaria
del Fideicomiso, de los cnones locativos y frente a un eventual
incumplimiento o mora, el fiduciario estar facultado para detraer de la
garanta (plazo fijo) el capital e intereses adeudados. En caso de que el
contrato sea honrado en tiempo y forma, la garanta volver al locatario,
juntos con sus eventuales frutos.
De esta manera, si bien la estructura es ms compleja, existe una mayor
agilidad de realizacin de la garanta, al ser sta autoliquidable.

Conclusin
Sin agotar, en esta breve resea, los usos alternativos y novedosos del
Fideicomiso, podemos afirmar que la figura bajo estudio seguir en
desarrollo, adaptndose a las necesidades de los distintos mbitos de
aplicacin.
Siendo sus caractersticas esenciales la separacin patrimonial y la
proteccin de los bienes fideicomitidos, el Fideicomiso se transforma en
una til herramienta, de gran adaptacin y de gran utilidad, atento los
tiempos que corren y la proteccin que en general se intenta lograr.
La consecuencia lgica de lo expuesto, deriva en un esfuerzo intelectual
cada vez ms agudo para brindar soluciones efectivas y concretas al mayor
nmero de problemas posible, siendo su nico lmite el esfuerzo intelectual
mismo.
Para terminar con el desarrollo de este contrato, podemos arribar a las
siguientes conclusiones, propias de la figura que acabamos de analizar:

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 Flexibilidad, fcilmente adaptable a las necesidades propias de cada

negocio (clima, regin, etc.).
Agilidad, disminuyendo la intervencin judicial, siempre que el
contrato est bien redactado y hayan sido previstos los distintos
focos eventuales de conflicto.
Fuente de financiacin sin necesidad de un Banco
(Desintermediacin Financiera).
Proteccin del negocio y de los patrimonios personales de las partes.

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