Boletim 168

ISSN 1676-3661
ANO 14 - N 168 - Novembro/2006
EDITORIAL:
ndice
MUNDO S AVESSAS
EDITORIAL:
MUNDO S AVESSAS
1
O PIOR CEGO...
Ana Sofia Schimidt
2
A APLICAO DA
LEI N 9.099/95 NOS CASOS
DE VIOLNCIA DOMSTICA
CONTRA A MULHER
Joo Paulo de Aguiar Sampaio Souza
e Tiago Abud da Fonseca
4
VIOLNCIA DE GNERO:
O PARADOXAL ENTUSIASMO
PELO RIGOR PENAL
Maria Lcia Karam
6
VIOLNCIA DOMSTICA:
UMA NOVA LEI PARA UM
VELHO PROBLEMA
Maria Berenice Dias
8
A RETRICA DA
PERSONALIDADE DISTORCIDA:
A PERSONALIDADE DO
AGENTE EM JULGAMENTO
Fbio Wellington Atade Alves
10
INSTITUTOS PENAIS DE BASE
CATLICA SOB A TICA DE
UM DIREITO PENAL DO FATO
Tamar Oliva
11
PROCEDIMENTO
INVESTIGATRIO CRIMINAL,
ESSE OUTRO DESCONHECIDO
Renato Stanziola Vieira
12
ENTIDADES FECHADAS DE
PREVIDNCIA COMPLEMENTAR
E A LEI DOS CRIMES CONTRA
O SISTEMA FINANCEIRO
(LEI N 7.492/86)
Fernanda Regina Vilares
14
VAMOS OUVIR OS SINOS!
REFLEXES ACERCA DA
PESQUISA NACIONAL
DE PENAS ALTERNATIVAS
Mrio Srgio Sobrinho
16
O PORTE DE ENTORPECENTES
DEIXOU DE SER UMA
INFRAO DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO
Aldo de Campos Costa
17
REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO:
DO CANTO DA SEREIA
AO PESADELO
Elisangela Melo Reghelin
18
REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO O DIREITO PENAL DO
INIMIGO BRASILEIRO
Bruno Seligman de Menezes
19
A Suprema Corte dos Estados Unidos, em

29 de junho de 2006, no julgamento do caso
Hamdam v. Rumsfeld, decidiu que as comisses
militares criadas pelo Governo Bush eram ilegais por carncia de autorizao expressa do
Congresso Nacional, e violadoras tambm do
direito internacional e da legislao militar norte-americana. Tais comisses militares, formadas depois da destruio das Torres Gmeas,
tinham por finalidade estrita julgar os estrangeiros confinados em Guantnamo e considerados inimigos combatentes ilegais, na guerra
movida contra o terrorismo.
Para remover esse obstculo judicial, o Presidente Bush, inspirado no modelo anterior,
mas com acrscimos extremamente nocivos aos
direitos fundamentais da pessoa humana, enviou ao Congresso Americano projeto de lei,
no qual props a criao de novas comisses
militares com o mesmo objetivo. Tal projeto,
que mereceu crticas severas de organizaes
de defesa de direitos humanos, acabou aprovado sem modificaes mais aprofundadas, nas
duas Casas do Congresso Americano, nos dias
28 e 29 de setembro de 2006, dando origem ao
Military Comissions Act 2006.
Poderia indagar-se: a esta altura qual o interesse que essa legislao pode provocar alm
dos limites geogrficos norte-americanos? A
resposta no demanda muitas explicaes. No
mundo globalizado, tudo pode ocorrer no pas
que tem a hegemonia no campo econmico,
poltico, cultural e, sobretudo, militar, importa
a todos os cidados que vivam fora dele, mxime quando essa nao superior adotou, em
nvel internacional e a pretexto de garantir sua
prpria segurana, a estratgia da guerra preventiva. Se algum interesse norte-americano
qualquer que seja a sua natureza sofrer agravo em algum lugar do globo terrestre, tm os
Estados Unidos o direito de intervir para preservar sua segurana. Logo, toda a legislao
norte-americana nessa matria passa a ter um
significado especial, na medida em que, de um
lado, possa entrar em conflito com direitos humanos e liberdades fundamentais e, de outro,
esteja dotada de alta carga de presso, idnea a
provocar reflexos em pases emergentes atacados da irresistvel capacidade de imitao.
No se tem aqui o propsito de analisar a
nova legislao na sua totalidade, mas apenas de
pr em destaque alguns de seus artigos. A nova
lei amplia o poder do Presidente George W.
Bush na definio do conceito de inimigo combatente ilegal. No trata apenas de estrangeiro
suspeito de prtica de atos de terrorismo: inclui
tambm quem, estrangeiro ou nacional, deu
apoio material a uma organizao terrorista. A
desmotivada e subjetiva capitulao presidencial

acarreta, de imediato, trs conseqncias: o detido no ter tempo definido de priso cautelar;
no poder questionar-lhe a legalidade por no
ter acesso ao habeas corpus, e ser julgado, com at
possibilidade de ser condenado morte, por uma
comisso militar de exceo vinculada ao Poder
Executivo, e no por um tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido pela legislao militar americana. Mas no s. Ao
Presidente Bush foi ainda atribudo o poder
exclusivo e secreto de determinar o que constitui
uma tcnica abusiva de interrogatrio. Tem
ele autoridade para interpretar o significado e a
aplicao das Convenes de Genebra, promulgando disposies administrativas sobre violaes das obrigaes assumidas, desde que elas no
representem graves infraes. E no rol das infraes menos graves, o Governo Bush j fez uso de
mtodos como o isolamento de mais de cento e
cinqenta dias em cela permanentemente iluminada, interrogatrios durante largo espao de
tempo (de 18 a 20 horas dirias), a privao de
sono por cinqenta dias, o uso de hipotermia,
simulacros de afogamento, explorao de fobias
pessoais, desnudamento dos detentos, abusos
fsicos, inclusive sexuais, etc. Em resumo, a nova
legislao legaliza a priso arbitrria e a tortura.
Se tudo isso j no bastasse, o Military Comissions Act 2006 impede aos tribunais americanos o
reconhecimento, em relao aos agentes estadunidenses, de violaes anteriormente praticadas
em desrespeito ao art. 3 das Convenes de Genebra, o que significa, por sua aplicao retroativa, uma verdadeira anistia pelas torturas executadas em Abu Ghraib, em Guantnamo, no Afeganisto e em tantos outros centros de deteno
norte-americanos espalhados pelo mundo.
A breve anlise dessa desastrosa lei pe
mostra no a presena de um Estado respeitoso
dos direitos humanos, das garantias individuais
e das liberdades fundamentais, mas sim de um
Estado prepotente, autoritrio, policial e invasor. A verso atual dos Estados Unidos, montada
sobre a luta sem quartel e sem escrpulos ao
terrorismo, desmente sua tradio histrica de
defensor dos valores democrticos e dos direitos
humanos e o iguala a outros tantos pases que se
destacam pelas marcas da violncia e do prprio
terror. Os efeitos da mudana dos caminhos adotados pelos Estados Unidos influenciam a ordem
internacional, e o mundo comea a caminhar s
avessas, tomando direes perturbadoras para a
paz e para a convivncia entre os povos. No
seria caso de responder afirmativamente a indagao de Eduardo Galeano: Si el mundo est,
como ahora est, patas arriba, no habra que darlo
vuelta, para que pueda pararse sobre sus pies?.
Editorial
MUNDO S AVESSAS
PUBLICAO OFICIAL DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS
Caderno de Jurisprudncia
CHEFE DO PODER
EXECUTIVO NO RESPONDE
PELOS ATOS PRATICADOS
POR SEUS SUBORDINADOS.
A RESPONSABILIDADE
PENAL NO OBJETIVA. 1033
EMENTAS
1034
O PIOR CEGO...
Para abordar qualquer tema preciso

ter em mente, com a clareza possvel, a
natureza do assunto a ser tratado. Ao pensar sobre o sistema penitencirio podemos abordar diversos enfoques: jurdico,
sociolgico, histrico. Mas h um enfoque que, por sua concretude insofismvel, por sua brutalidade evidente, se impe a todos os demais. o enfoque que os
nmeros revelam. Vamos a eles:
Em dezembro de 2005, a SAP (Secretaria da Administrao Penitenciria)
possua 31.500 presos; a SSP (Secretaria
de Segurana Pblica), 27.500, perfazendo um total de 59.000.(1) Em julho de 2006,
o nmero total saltou para 143.000, assim
dividido: 125.700 na SAP e 17.700 na SSP.
Ateno para este primeiro dado: o nmero de presos no Estado de So Paulo
triplicou em dez anos! O que isso significa? Quais as leituras, interpretaes,
causas e conseqncias desta matemtica? Vamos acrescentar algumas informaes para poder construir as respostas.
Vale trazer, como uma pequena, isolada
e nica nota otimista, a verificao de
que a proporo de presos da SSP em
comparao com a SAP, levando em conta o total da populao prisional do Estado, passou de 45% para 12%. Ou seja,
em 1995, 45% dos presos do Estado estavam em Distritos Policiais e Cadeias Pblicas, pro-poro reduzida para 12% em
meados de 2006. Esta drstica reduo,
lembrando que a populao total triplicou, resultado, principalmente, do
cumprimento de promessa feita pelo governador Geraldo Alckmin de desativar
as carceragens dos Distritos Policiais da
Capital, atendendo assim antiga reivindicao da Polcia Civil e da sociedade
como um todo.
Ainda para traar o retrato numrico
do sistema, veja-se que a proporo do
nmero de presos por funcionrio aumentou de 2,17 funcionrio por preso em
1994 para 4,75 em 2005.
O dficit de vagas no Estado de So
Paulo, hoje, de aproximadamente 30.000.
Este nmero no leva em conta um outro
sempre lembrado quando se opta por pintar o quadro com cores mais dramticas:
o nmero de mandados de priso a cumprir. Considera s o nmero de vagas disponveis e o nmero de pessoas efetivamente recolhidas.
Vamos supor, agora neste perodo eleitoral, que um candidato ao governo do
Estado queira enfrentar de vez o problema. Ele vai dizer a seus assessores: Quero acabar com a falta de vagas no sistema
prisional. Quanto vou gastar? Seja qual
for o motivo, seja qual for a raiz ideolgi-
ca desse seu propsito, o que seu assessor dizer com isso) est mais ousado? Mais
vai responder, objetivamente, no vai ser cadeia. E a cadeia, panacia no discurso,
diferente disso: Bem, candidato, preciso passa a ser a conseqncia de todo o mal.
construir 30.000 vagas para zerar o dficit Mas sua principal causa. Dizer que a
hoje. No entanto, h outro problema: o siste- criminalidade e o problema da segurana
ma cresce em So Paulo 900 presos por ms. se resolvem com mais cadeia um engoSim, considerando as entradas no sistema do tremendo. Quem que ainda compra
(prises em flagrante, mandados de priso este discurso? Bem, ele fcil, aparentecumpridos) e as sadas (alvar de soltura por mente funciona, ainda engana muita gencumprimento de pena ou concesso de bene- te. E que role a bola de neve...
H uma histria infantil clssica em
fcios), ficam no sistema, a cada ms, 900
presos. Ento, o senhor(2) ter que construir que o Sol trava uma disputa com o Vento
do Norte para ver
900 vagas por ms
quem o mais
para absorver este
Quando se diz que a cadeia a
forte. Um viajancrescimento. Bem,
universidade do crime, a metfora te vem cami900 X 12 = 10.800
nhando pela esvagas por ano. Para
esconde uma ironia: uma vaga
trada. Veste um
um mandato de 4
custa o mesmo que um curso de
sobretudo. O
anos, vamos multips-graduao em uma
Vento quer mosplicar este nmero
trar sua fora e
por 4, o que d
universidade de ponta.
aposta com o Sol
43.200. Somamos,
ento, aquelas 30.000 e eis aqui sua resposta: dizendo: voc vai ver como eu consigo
para enfrentar o problema do dficit de va- tirar o casaco dele! E comea a soprar.
gas, o senhor ter que construir 73.200 va- Quanto mais ele sopra, mais o viajante se
gas. Em uma penitenciria normal, para encolhe e segura com fora seu casaco.
cumprimento de pena em regime fechado, a O vento sopra e sopra e tudo o que conconstruo de cada vaga custa aproximada- segue que o viajante esteja cada vez
mente R$ 26.000,00 apenas a construo. mais agarrado a seu sobretudo. O Sol a
Ou seja, o investimento nestes quatro anos tudo observa. Quando o Vento, exausser de R$ 1.903.200.000,00. isso mesmo, to, desiste, o Sol consegue rapidamente
candidato. Se o senhor quiser prosseguir com seu intento intensificando o calor de
este discurso, arrume um jeito de conseguir seus raios. Suando, o viajante, tira o caquase dois bilhes de reais para investimen- saco. Os pequenos leitores certamente
to. Isso se o senhor no quiser construir estas do um sorriso condescendente diante
vagas de segurana mxima, to na moda da ingenuidade e das bravatas do tolo
hoje em dia. L em Catanduvas, por exem- Vento. Se pudessem observar os nmeplo, o Governo Federal gastou R$ 100.000,00 ros e os discursos em torno do sistema
com cada vaga. Ah, e preciso lembrar que penitencirio, teriam a mesma reao.
cada preso custa aproximadamente R$ 900,00 Afinal de contas, agimos como o Vento,
e que... Bem, a esta altura, nosso hipot- buscando resolver um problema agratico candidato optou por outros projetos vando suas causas! Ao jogar mais presos no sistema estamos soprando no
de campanha (ou de vida).
Como compreender estes nmeros? viajante. E que role a bola de neve...
Uma parcela significativa e cada vez
Existe entre ns uma opo por uma poltica penitenciria focada no crescimen- maior da nossa sociedade vive dentro e
to do sistema, no aumento do nmero de em torno do sistema penitencirio. Represos? Algum concluiu que o cresci- cente pesquisa divulgada pela Febem
mento do sistema uma boa opo? No, demonstra que quase a metade dos in evidente que no. Esta realidade no o ternos tem algum preso na famlia.
resultado de um planejamento racional. um drama social tremendo. E quem est
As coisas simplesmente vo acontecen- preso, mais dia menos dia, vai sair. Vai
do. A bola de neve simplesmente vai cres- sair como? Vai sair para fazer o que? O
cendo e rolando. As decises so sempre tolo Vento pensaria: Ah, ento no vareativas, vm sempre a reboque das crises mos deixar sair! E qual seria a soluo
e dos problemas. Para a crise de seguran- apresentada pelo Vento? Priso perptua?
a, o nosso samba de uma nota s: priso. Pena de morte?
Enquanto os palpites do Vento no faManchete de jornal noticiando um crime
grave? As autoridades anunciam: no se zem escola e enquanto ele continua s sopreocupem, os autores vo para a cadeia. prando e inflando o sistema, vamos dar
Ataques do PCC? Fiquem tranqilos, a uma olhada em outros nmeros.
Como dito, uma vaga no sistema pepolcia vai agir e vo todos para a cadeia.
O crime organizado (seja l o que se quer nitencirio custa aproximadamente
BOLETIM IBCCRIM - ANO 14 - N 168 - NOVEMBRO - 2006
Ana Sofia Schimidt
O PIOR CEGO...
Ana Sofia Schimidt
O PIOR CEGO...
do de So Paulo. Em 2004, os investimentos da Secretaria de Educao totalizaram

R$ 194.387.781,30; os investimentos da Secretaria da Sade, R$ 206.212.987,91. E os
investimentos da Secretaria da Administrao Penitenciria chegaram ao total de
R$ 237.487.001,96. Sim, isso: a Secretaria
da Administrao Penitenciria investiu
31 milhes a mais que a Sade e 43 milhes a mais que a Educao!(3)
No hora de olhar para isso?
Ana Sofia Schimidt
R$ 26.000,00. A manuteno do preso,

R$ 900,00 por ms. Quando se diz que a
cadeia a universidade do crime, a metfora esconde uma ironia: uma vaga custa
o mesmo que um curso de ps-graduao
em uma universidade de ponta.
O crescimento do sistema tem uma
repercusso grave no oramento do Poder Executivo. Os recursos pblicos no
so ilimitados. As opes de polticas
pblicas e investimentos sociais obedecem no apenas a uma hierarquia de valores, mas tambm s contingncias oramentrias. A populao que est no
sistema representa uma demanda fixa,
que tem que ser atendida. Por piores que
sejam as condies das prises, h um
custo de alimentao, lavanderia, segurana, atendimento social e mdico etc.
E este custo, evidente, cresce na mesma proporo da populao prisional. Se
a fatia correspondente aos custos do sistema penitencirio aumenta, outras diminuem. inexoravelmente claro. Os
dados da execuo oramentria esto
no site da Secretaria da Fazenda do Esta-
Notas
(1) Nmeros aproximados.
(2) No h senhoras nesta disputa.
(3) Esta situao no a regra. No perodo analisado, 1999 a 2005, ocorreu em 2004. O quadro demanda uma anlise mais pormenorizada, que envolva a comparao do total dos
gastos pblicos, inclusive considerando repasses federais.
Ana Sofia Schimidt

Procuradora do Estado, coordenadora
da Assistncia Judiciria aos Presos e
mestre em Direito Penal pela USP
INSTITUTO BRASILEIRO
DE CINCIAS CRIMINAIS
- IBCCRIM (FUNDADO EM 14.10.92)
DIRETORIA DA GESTO 2005/2006
DIRETORIA EXECUTIVA
PRESIDENTE:
Maurcio Zanoide de Moraes
1 VICE-PRESIDENTE:
Maria Thereza Rocha de Assis Moura
2 VICE-PRESIDENTE:
Srgio Mazina Martins
1 SECRETRIA:
Tatiana Viggiani Bicudo
2 SECRETRIO:
Theodomiro Dias Neto
1 TESOUREIRO:
Roberto Mauricio Genofre
2 TESOUREIRO:
Ivan Martins Motta
COORDENADORES-CHEFES:
Departamentos:
BIBLIOTECA:
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
EDITAL DE CONVOCAO
So convocados os associados do INSTITUTO BRASILEIRO DE
CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM, a se reunirem em Assemblia Geral Ordinria e Extraordinria, a realizar-se em 14 de dezembro de 2006, s
10:00 horas, em primeira convocao se houver quorum estatutrio, ou s
10:30 horas, em segunda convocao com qualquer nmero de associados,
na sede social do Instituto, na Rua XI de Agosto, 52, 2 andar, Centro, So
Paulo/SP, a fim de deliberarem sobre a seguinte Ordem do Dia:
1. Eleio da Diretoria Executiva e do Conselho Consultivo;
2. Aprovao de contas referentes ao ano fiscal de 2006;
3. Apresentao de relatrio de atividades desenvolvidas no ano de 2006;
4. Apresentao de propostas de atividades a serem desenvolvidas em 2007;
5. Deliberao sobre a mensalidade para 2007;
6. Reforma Estatutria;
7. Deliberao sobre outros assuntos de interesse do Instituto.
Maurcio Zanoide de Moraes

Presidente
BOLETIM:
Maringela Gama de Magalhes Gomes
CURSOS:
Carlos Alberto Pires Mendes
ESTUDOS E PROJETOS LEGISLATIVOS:
Maria Elizabeth Queijo
INICIAO CIENTFICA:
Thais Aroca Datcho Lacava
INTERNET:
Lus Fernando Camargo de Barros Vidal
NCLEO DE PESQUISAS:
Renato Srgio de Lima
PS-GRADUAO:
Alvino Augusto de S
REDES INTERNACIONAIS:
Flavia D Urso
RELAES INTERNACIONAIS:
Marina Pinho Coelho
REVISTA BRASILEIRA
DE CINCIAS CRIMINAIS:
Paula Bajer F.M. da Costa
COORDENADORES ESTADUAIS:
Veja relao pgina 17.
3
A APLICAO DA LEI N 9.099/95 NOS CASOS

DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER
I - Intrito
A Lei n 11.340/06, que teve iniciada a
sua vigncia em 22 de setembro de 2006,
pintou com novas cores, com a clara inteno de conceder maior proteo mulher, as hipteses de violncia domstica.
Inicialmente, deve-se esclarecer que
a anlise do tema requer grande cuidado porque desperta discursos apaixonados, onde predomina o maniquesmo.
Portanto, desde logo cumpre advertir
que o texto se dirige ao questionamento
da constitucionalidade e da eficcia de
um determinado dispositivo de lei, sem,
com isso, ignorar a necessidade da tutela do cnjuge diante das prticas discriminatrias, mormente as praticadas
mediante violncia.
O novo diploma em apreo insere no
mbito da violncia domstica contra a
mulher a ao ou omisso que cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual, psicolgico e dano, causados no ambiente familiar, entendendo por tal qualquer relao ntima de afeto, independente da opo sexual, onde as pessoas convivam ou
tenham convivido.(1) Noutros termos,
para efeito da lei, est em sua esfera de
proteo a famlia tradicional, que se origina do casamento; a famlia que brota
da unio estvel e at mesmo aquela que
surge das relaes homossexuais ou a famlia monopariental.
O art. 44 do diploma legislativo em
comento trouxe aumento de pena ao art.
129, 9 CP, elevando a pena mxima do
delito para trs anos, afastando-o, com
isso, do rol dos crimes de menor potencial ofensivo. Tanto assim que a nova
lei prev a criao de juizados de violncia domstica e familiar retirando a temtica do mbito dos juizados especiais
criminais, outorgando competncia ao
juzo criminal comum para a aplicao
da Lei n 11.340/06 at a criao de tais
rgos (artigos 14 e 33).
Alm disso, o artigo 41 da Lei n 11.340/
06 trouxe expressa vedao a aplicao
da Lei n 9.099/95 aos crimes praticados
com violncia domstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista. A determinao no sem relevncia, mesmo diante do aumento de pena
estabelecido no art. 44, eis que existem
dispositivos da Lei dos Juizados Especiais que se aplicam aos delitos que esto
alm de sua competncia, como a suspenso condicional do processo, que seriam atingidos pela vedao mencionada, alm do que h infraes penais que
continuam sendo de menor potencial
ofensivo mesmo que praticados no mbito da violncia domstica, como a ameaa, por exemplo.
Este artigo, quando veda a aplicao
da Lei n 9.099/95 aos casos de violncia
domstica e familiar contra a mulher, soa
inconstitucional, sendo este o objeto da
controvrsia.
II - Fundamentos para a
II - inconstitucionalidade
Em primeiro lugar, merece destaque
o fato de que a Constituio da Repblica igualou, em direitos e deveres, homens e mulheres, especialmente no que
concerne sociedade conjugal (artigo
226, 5, CF).
Depois disso, bom ver que no tocante aos filhos, sejam eles homens ou mulheres, havidos ou no na constncia da
unio ou adotivos, a igualdade prevista
no artigo 227, 6 da Lei Maior.
Ao nosso aviso, a est, portanto, a primeira razo para a inconstitucionalidade.
Quando a lei menciona sobre a violncia domstica contra a mulher no
est dispondo nica e exclusivamente
sobre a mulher que agredida pelo marido ou companheiro. Neste contexto de
relaes est a violncia exercida por pais
contra filhas ou, ao contrrio, dos filhos
contra a me.
Criou o legislador infraconstitucional
duas situaes distintas, deixando de lado
a isonomia constitucional.
Exemplificadamente, imagine que a
filha agredida pelo pai causando leso
corporal. Responderia o pai pelo crime
do artigo 129 do Cdigo Penal, com a
nova pena prevista pelo artigo 44 da
nova lei, sem direito a aplicao de
qualquer instituto despenalizador da
Lei n 9.099/95, sendo a ao penal pblica incondicionada.
Trocando de figuras, imagine a agresso do pai contra o filho, irmo da mulher que havia apanhado no pargrafo acima. Responder tambm o pai pela infrao do artigo 129 do Cdigo Penal,
com a nova sano imposta pela Lei n
11.340/063. Todavia, como o artigo 41 da
nova Lei n 11.340/06 estabelece que no
se aplica a Lei n 9.099/95 aos casos de
violncia familiar e domstica contra a
mulher, neste segundo caso a ao penal
seria pblica condicionada a representao e seria possvel, em tese, a suspenso
condicional do processo.
A mesma teratologia seria aplicada no
caso do filho que ameaa a me e o pai.
Na ameaa contra a me no se aplica a
Lei n 9.099/95, ao revs do que ocorre na

violncia perpetrada contra o pai.
E mais: no se pode deixar de lado as
relaes homoafetivas, que passam a ser
reconhecidas no territrio nacional, seguindo a evoluo legislativa do mundo
ocidental.
Salvo melhor juzo, no preciso muito esforo para se perceber que a legislao infraconstitucional acabou por tratar de maneira diferenciada a condio
de homem e mulher e o status entre filhos
que o poder constituinte originrio tratou de maneira igual, criando, a sim, a
desigualdade na entidade familiar.
Neste ponto, se a ratio da legislao
o maior dever de cuidado existente entre aqueles que convivem em relao de
afeto, que justifica, sem dvida, pena
agravada, no h motivo para distinguir
a vtima pelo gnero, nem como faz-lo
sem incorrer em inconstitucionalidade.
Mesmo supondo que tal proibio traz
maior proteo mulher, e que esta, em
regra, a vtima das agresses no mbito familiar, no h porque excluir desta
proteo as pessoas pertencentes ao outro gnero, quando, em casos minoritrios, a agresso existisse. Dito de outra
forma: no que a excluso da violncia
domstica como um todo, sem distino de gnero, da aplicao da Lei n
9.099/95, diminuiria a proteo da mulher, em relao forma atual da redao do dispositivo?
Indo mais adiante, outro ponto que leva
a inconstitucionalidade do artigo acima
citado guarda referncia com a hierarquia dos bens jurdicos auferidos pela
Constituio da Repblica.
Na cabea do artigo 5 da Magna Carta, o constituinte estabeleceu a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
Tal disposio em seqncia no
aleatria. Isto significa dizer que o direito vida est em primazia sobre os demais. Em outras palavras, a vida o bem
jurdico de maior valor para o ser humano na escala constitucional.
Acontece que, j de algum tempo, o
legislador infraconstitucional vem adotando a tcnica da criao de microssistemas no ordenamento jurdico, estabelecendo, no mais das vezes, cintures de
proibies penais.(2) Em que pese a sua
proliferao, a tcnica de criao de microssistemas, mormente em direito penal arriscada, pois freqentemente viola a sistematicidade e agride o princpio
constitucional da proporcionalidade.
Joo Paulo de Aguiar Sampaio Souza e Tiago Abud da Fonseca
A APLICAO DA LEI N 9.099/95 NOS CASOS DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER
A APLICAO DA LEI N 9.099/95 NOS CASOS DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA...
III - Consideraes finais

Infelizmente, o que se verifica a constante ausncia de uma poltica pblica
criminal, atravs da ratificao de uma
legislao de emergncia, com forte apelo sua funo simblica. Ainda que se
conclua pela existncia e utilidade da eficcia simblica da lei, o fato que esta
possui limites, devendo ser usada com
parcimnia, sob pena de um procedimento autofgico, pois, diante da pluralidade
exacerbada da legislao, os mecanismos
de persecuo penal apresentam capacidade reduzida de realizao do plano de
criminalizao, e, por conseqncia,
atuam de forma mais seletiva, pondo em
xeque a credibilidade do sistema que, por
sua vez, componente indispensvel da

eficcia simblica da norma.
No momento em que se desnuda a
ineficcia do sistema penal, mormente no
que toca aos crimes que compem a delinqncia(3) e que, em regra, esto fora
das categorias atingidas pela Lei n 9.099/
95, no h como compreender que o legislador pretenda resolver, seriamente, o
problema da violncia domstica recorrendo, de forma discriminatria e inconstitucional, ao mesmo procedimento que
insiste em criticar.
O discurso do mais do mesmo j foi
objeto suficiente de demonstrao na literatura especializada,(4) para que se pretenda apresent-la com foros de novidade. A
questo passa a ser pragmtica: enquanto
o Pas no consegue se retirar deste crculo vicioso, o problema criminal avulta, sem
que se possa saber at quando o quadro
ser reversvel sem o recurso a prticas
exterminatrias.
Notas
(1) BRASIL. Lei n 10.340, de 7 de agosto de 2006.
Disponvel em http://presidencia.gov.br.
Acesso em 13 jan. 2006.
(2) ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal, 2 ed., Lisboa: Vega, 1993.
(3) SILVA, Jorge da. Segurana Pblica e Polcia:
Criminologia Crtica Aplicada, Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
(4) FOUCAULT, Michel. Estratgia poder-saber, Coleo Ditos & Escritos, v. IV, trad. de
Vera Lcia Avellar Ribeiro, Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2003.
exatamente o que se v na lei em

anlise.
visivelmente desproporcional que no
crime de aborto consentido, que protege o
bem jurdico vida, seja permitido o sursis
processual previsto na Lei n 9.099/95 e na
hiptese de ameaa no mbito familiar
contra a mulher no seja possvel a aplicao de qualquer dos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95.
Em resumo, o que se quer atestar a
subverso dos valores auferidos pela
Constituio da Repblica aos bens jurdicos, da porque tambm a pecha de inconstitucionalidade.
Pela vereda de razes expostas, advogase a inconstitucionalidade do artigo 41 da
Lei n 11.340/06, devendo ser aplicada a
Lei n 9.099/95, tanto na sua parte processual como material (obviamente que s
ser possvel aplicar a parte material em
sua integralidade s infraes penais de
menor potencial ofensivo), s hipteses de
violncia familiar e domstica contra a
mulher, sem preconceitos aos princpios e
valores constitucionais estabelecidos e
implcitos, entendimento este que, alis,
foi estampado na ementa n 82 do III Encontro dos Juzes de Juizados Especiais e
de Turmas Recursais do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Joo Paulo de Aguiar

Sampaio Souza
Mestre em Direito em Polticas Pblicas
e Processo pela Faculdade de Direito
de Campos e defensor pblico no
Estado do Rio de Janeiro
Tiago Abud da Fonseca

Mestrando em Polticas Pblicas e Processo
pela Faculdade de Direito de Campos e
defensor Pblico no Estado do Rio de Janeiro
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VIOLNCIA DE GNERO:
O PARADOXAL ENTUSIASMO PELO RIGOR PENAL
A partir das ltimas dcadas do sculo

XX, so notveis os avanos, no Brasil,
como de resto no mundo ocidental, no
sentido da afirmao e garantia dos direitos da mulher, da superao das relaes
de subordinao e construo de nova
forma de convivncia entre os gneros,
avanos associados no s ao crescimento da participao das mulheres nas atividades econmicas, com sua entrada macia no mercado de trabalho, coincidente
com a expanso do setor tercirio da economia, mas tambm evoluo comportamental e ao questionamento e parcial
superao de preconceitos no campo da
sexualidade.
No entanto, as significativas transformaes ocorridas desde ento no lograram alcanar a plena superao da ideologia patriarcal nem mesmo ali onde registradas. A distino entre tarefas masculinas e femininas no foi eliminada.
Ainda h quem suponha que o trabalho
profissional das mulheres seria secundrio, funcionando apenas como uma
complementao do oramento familiar,
de que sua relao com o trabalho seria
diferente, de que seriam menos ambiciosas, que colocariam a maternidade como
primeira opo. Isto conduz desigualdade de salrios e de oportunidades de
ascenso a postos mais qualificados. A
desigualdade se acentua no campo da
participao poltica. Os espaos e postos polticos de poder e deciso subsistem como espaos masculinos, ainda
hoje acessveis a mulheres apenas enquanto excees.
Os resqucios da ideologia patriarcal,
da histrica desigualdade, da discriminatria posio de subordinao da mulher, naturalmente, tambm subsistem
nas relaes individualizadas. Embora
os atos de agresso de homens contra
mulheres nas relaes de casais tenham
diminudo sensivelmente reduo nitidamente visvel em relao aos chamados homicdios passionais no Brasil,
quase desaparecidos dos registros do sistema penal , relaes de hierarquizao e dominao ainda subsistem, assim
subsistindo atos identificveis como expresso da chamada violncia de gnero, isto , motivados no apenas por
questes estritamente pessoais, mas expressando fundamentalmente a hierarquizao estruturada em posies de
dominao do homem e subordinao
da mulher, por isso se constituindo em
manifestaes de discriminao.
Mas, certamente, o enfrentamento da
violncia de gnero, a superao dos resqucios patriarcais, o fim desta ou de

qualquer outra forma de discriminao
no se daro atravs da sempre enganosa, dolorosa e danosa interveno do sistema penal, como equivocadamente crem mulheres e homens que aplaudem o
maior rigor penal introduzido em legislaes como a nova Lei brasileira n
11.340/2006 ou sua inspiradora espanhola Ley Orgnica 1/2004.
Esse doloroso e danoso equvoco vem
de longe. J faz tempo que os movimentos feministas, dentre outros movimentos sociais, se fizeram co-responsveis
pela hoje desmedida expanso do poder
punitivo. Aderindo interveno do sistema penal como pretensa soluo para
todos os problemas, contriburam decisivamente para a legitimao do maior
rigor penal que, marcando legislaes por
todo o mundo a partir das ltimas dcadas do sculo XX, se faz acompanhar de
uma sistemtica violao a princpios e
normas assentados nas declaraes universais de direitos e nas Constituies
democrticas, com a crescente supresso
de direitos fundamentais.
Mulheres e homens entusiastas do
rigor penal como pretensa soluo para
a violncia de gnero acenam com a finalidade de superao de prticas diferenciadas, arbitrrias ou discriminatrias, acenando com a realizao do direito fundamental igualdade para homens e mulheres. Mas, para atender seus
desejos punitivos, no hesitam em, paradoxalmente, aplaudir as prprias prticas diferenciadas, arbitrrias e discriminatrias que suprimem direitos
fundamentais.
Na Lei n 11.340/2006 a indevida supresso de direitos fundamentais logo
aparece na negao da isonomia, manifestada na excluso da incidncia da Lei
n 9.099/95 em hipteses de crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher (artigo 41) ou na vedao da aplicao de penas de prestao pecuniria e de substituio da pena
privativa de liberdade que implique o
pagamento isolado de multa (artigo 17).
O princpio da isonomia implica que
o mesmo tratamento seja dado e os mesmo direitos sejam reconhecidos a todos
que estejam em igualdade de condies
e situaes. A particularidade de uma
determinada infrao penal retratar uma
violncia de gnero no um diferencial
quando se cuida de institutos relacionados dimenso do potencial ofensivo da
infrao penal ou quando se cuida do

modo de execuo da pena concretamente imposta, no se autorizando, assim, por essa irrelevante particularidade, a desigualdade de tratamento. A dimenso de uma infrao penal que a faz
ser identificvel como de menor potencial ofensivo ou de mdio potencial
ofensivo determinada pela Lei n
9.099/95 com base to somente na medida das penas mxima ou mnima abstratamente cominadas. Trata-se aqui de lei
geral imperativamente aplicvel a todos
que se encontrem na situao por ela
definida, no estando autorizada a desigualdade de tratamento entre pessoas a
quem seja atribuda prtica de infraes
penais que, definidas em regras que a
elas cominam penas mximas ou mnimas de igual quantidade, apresentam
igual dimenso de ofensividade. No que
concerne dimenso de seu potencial
ofensivo, uma infrao penal retratando
violncia de gnero a que cominada pena
mxima de dois anos no se distingue de
quaisquer outras infraes penais a que
cominadas iguais penas mximas. Todas
se identificam, em sua igual natureza de
infraes penais de menor potencial
ofensivo, pela quantidade das penas que
lhes so abstratamente cominadas e todos seus apontados autores igualmente
se identificam na igualdade de condies
e situaes em que se encontram.
A obedincia ao princpio da isonomia impe que a aplicabilidade da composio civil e da impropriamente chamada transao (artigos 74 e 76 da Lei
n 9.099/95) se estenda a todo e qualquer
processo, em que deduzida pretenso punitiva fundada na alegada prtica de
qualquer infrao penal a que cominada
pena mxima no superior a dois anos,
da mesma forma que a aplicabilidade da
suspenso condicional do processo (artigo 89 da Lei n 9.099/95) h de alcanar
todo e qualquer processo, em que deduzida pretenso punitiva fundada na alegada prtica de quaisquer infraes penais a que cominada pena mnima igual
ou inferior a um ano.
Assim tambm a substituio da pena
privativa de liberdade h de se reger pelas regras gerais vindas nos artigos 43 a
48 do Cdigo Penal, que estabelecem requisitos pena no superior a quatro
anos em crimes dolosos; ausncia de
violncia ou grave ameaa pessoa; ausncia de reincidncia especfica; circunstncias favorveis indicativas de
menor medida da culpabilidade que
Maria Lcia Karam
VIOLNCIA DE GNERO: O PARADOXAL ENTUSIASMO PELO RIGOR PENAL
Maria Lcia Karam
VIOLNCIA DE GNERO: O PARADOXAL ENTUSIASMO PELO RIGOR PENAL
o direito de exprimir suas opinies livremente sobre todas as matrias que

lhe forem atinentes, levando-se devidamente em conta suas opinies em funo de sua idade e maturidade, para esse
fim, devendo lhe ser dada oportunidade
de ser ouvida em qualquer procedimento judicial ou administrativo que lhe
diga respeito.
Mas, o paradoxal comportamento de
mulheres e homens entusiastas do rigor
penal como pretensa soluo para a violncia de gnero no se esgota no aplauso
a essas exemplares violaes de princpios e normas assentados nas declaraes
universais de direitos e nas Constituies
democrticas. Para atender seus desejos
punitivos vo alm, aplaudindo at mesmo regras que, paradoxalmente, discriminam as prprias mulheres.
Eloqente exemplo da discriminatria superproteo mulher encontra-se
na regra do artigo 16 da Lei n 11.340/
2006, que estabelece que a renncia representao s poder se dar perante o
juiz, em audincia especialmente designada para tal fim e ouvido o Ministrio
Pblico. A mulher passa a ser assim objetivamente inferiorizada, ocupando
uma posio passiva e vitimizadora, tratada como algum incapaz de tomar decises por si prpria.
Na inspiradora legislao espanhola,
o descumprimento de medidas de proteo, anlogas s previstas na nova lei
brasileira, conduz configurao do
quebrantamiento de condena (artigo 468, 2
do Cdigo Penal espanhol), que, includo dentre os crimes contra a administrao da justia, reconhecvel independentemente ou mesmo contrariamente
vontade da mulher em nome de cuja proteo so decretadas as descumpridas
medidas, o que pode implicar na absurda situao de se privar a prpria mulher de prosseguir ou retomar a convivncia com o apontado autor da alegada
violncia de gnero, ou at mesmo em
imputao a ela da prtica daquele mesmo crime de quebrantamiento de condena, na qualidade de partcipe.
preciso sempre ter cuidado com
mecanismos que, sob o pretexto de tutelar ou proteger determinados grupos de
pessoas consideradas mais frgeis ou mais
vulnerveis, acabam por inferiorizar tais
grupos, acabando por instrumentalizar a
materializao de concepes discriminatrias.
A proibio de uma conduta que atenta contra a pessoa no pode servir para
tolher, ainda que indiretamente, a liberdade dessa mesma pessoa que a norma
pretende proteger. A realizao de direitos fundamentais evidentemente no convive com a contrariedade aos anseios e
aos direitos dos prprios titulares dos
bens destinatrios da tutela jurdica.
Quando se insiste em acusar da prtica de um crime e ameaar com uma pena
o parceiro da mulher, contra a sua vontade, est se subtraindo dela, formalmente
dita ofendida, seu direito e seu anseio a
livremente se relacionar com aquele parceiro por ela escolhido. Isto significa negar-lhe o direito liberdade de que titular, para trat-la como se coisa fosse, submetida vontade de agentes do Estado
que, inferiorizando-a e vitimizando-a,
pretendem saber o que seria melhor para
ela, pretendendo punir o homem com
quem ela quer se relacionar e sua escolha h de ser respeitada, pouco importando se o escolhido ou no um agressor ou que, pelo menos, no deseja
que seja punido.
O enfrentamento da violncia de gnero, a superao dos resqucios patriarcais, o fim desta ou de qualquer outra forma de discriminao, vale sempre repetir, no se daro atravs da sempre enganosa, dolorosa e danosa interveno do
sistema penal. preciso buscar instrumentos mais eficazes e menos nocivos do
que o fcil, simplista e meramente simblico apelo interveno do sistema
penal, que, alm de no realizar suas funes explcitas de proteo de bens jurdicos e evitao de condutas danosas,
alm de no solucionar conflitos, ainda
produz, paralelamente injustia decorrente da seletividade inerente sua operacionalidade, um grande volume de sofrimento e de dor, estigmatizando, privando da liberdade e alimentando diversas
formas de violncia.
O efetivo rompimento com tendncias
criminalizadoras, sejam as sustentadas
nos discursos de lei e ordem, sejam as
apresentadas sob uma tica supostamente progressista, parte indispensvel do
compromisso com a superao das relaes de desigualdade, de dominao, de
excluso. A represso penal, qualquer que
seja sua direo, em nada pode contribuir para o reconhecimento e garantia de
direitos fundamentais, tampouco podendo trazer qualquer contribuio para a
superao de preconceitos ou discriminaes, at porque preconceitos e discriminaes esto na base da prpria idia
de punio exemplificativa, que informa
e sustenta o sistema penal.
Maria Lcia Karam
nada tm a ver com o tipo de crime reconhecido na sentena. Atendidos tais requisitos, somente as circunstncias do
caso concreto, a serem consideradas pelo juiz no momento da aplicao da pena, que podero dizer da maior ou menor convenincia da escolha de uma ou
outra das penas pecunirias ou restritivas de direitos elencadas naquelas regras, no sendo cabveis excluses antecipadas, ditadas pela mera definio da
infrao penal abstratamente dada pela
regra tipificadora.
No af de superproteger a mulher, a
Lei n 11.340/2006 no hesita em violar o
direito fundamental de crianas e adolescentes convivncia familiar.
Ao lado de medidas que impem o
afastamento do convvio com a ofendida
e testemunhas do apontado autor do alegado crime retratando violncia de gnero (incisos I a III do artigo 22) medidas que, vale ressaltar, tm natureza
cautelar, sendo aplicveis unicamente
para assegurar os meios e fins de processo em que se busca ou se ir buscar a
realizao da pretenso punitiva fundada na alegada prtica do crime configurador da violncia de gnero, sua imposio assim se condicionando demonstrao da presena de fatos demonstrativos de que a proximidade do apontado
autor de um tal crime com a ofendida ou
com testemunhas estaria a impedir sua
livre manifestao, assim constituindo
um risco ao normal desenvolvimento do
processo , a Lei n 11.340/2006 trata de
matria cvel, incluindo dentre as medidas protetivas de urgncia a restrio ou
a suspenso de visitas a dependentes
menores e a prestao de alimentos
provisionais ou provisrios (incisos IV
e V do artigo 22).
A restrio ou suspenso de visitas a
filhos viola o direito convivncia familiar, assegurado pela Constituio Federal brasileira (caput do artigo 227) e pela
Conveno sobre os Direitos da Criana ( 3 do artigo 9), esta expressamente
enunciando o direito da criana que esteja separada de um ou de ambos os pais
de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos. Ao
pretender suprimir tal direito, a Lei n
11.340/2006 ainda desconsidera a vontade da criana ou do adolescente. Preocupando-se apenas com a audio de
equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar, viola regras vindas nos 1 e 2 do artigo 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana,
que asseguram criana, que for capaz
de formar seus prprios pontos de vista,
Maria Lcia Karam

Juza de Direito aposentada
7
VIOLNCIA DOMSTICA:
UMA NOVA LEI PARA UM VELHO PROBLEMA!
Entrou em vigor, no dia 22 de setembro, a Lei n 11.340 chamada Lei Maria da Penha que cria mecanismos para
coibir e prevenir a violncia domstica e
familiar, visando assegurar a integridade
fsica, psquica, sexual, moral e patrimonial da mulher.
As novidades so muitas e chegam em
boa hora. Foi devolvida Polcia Judiciria a prerrogativa investigatria (art. 10).
O registro da ocorrncia desencadeia um
leque de providncias: a polcia garante
proteo vtima, a encaminha ao hospital, fornece transporte para lugar seguro e
a acompanha para retirar seus pertences
do local da ocorrncia (art. 11). A autoridade policial, alm de instaurar o inqurito (art. 12, VII), toma por termo a representao quanto aos delitos cuja ao
penal pblica condicionada (art. 12, I) e
em 48 horas encaminhada a juzo o pedido de medidas de urgncia (art. 12, III).
Colhido o depoimento do agressor e das
testemunhas (art. 12, V) e feita sua identificao criminal (art. 12, VI), o inqurito
policial deve ser encaminhado Justia
no prazo de 10 dias (CPP, art. 10). Apesar
de haver a determinao que seja enviado
ao juiz e ao Ministrio Pblico (art. 12,
VII), cabe ser enviado ao frum. Como
ao ser procedida a distribuio, independentemente de ordem judicial, o inqurito encaminhado ao Ministrio Pblico
para oferecimento da denncia, desnecessria dupla remessa, como parece sugerir
o dispositivo legal.
A vtima dever estar sempre acompanhada de advogado (art. 27), tanto na fase
policial, como na judicial, garantido o
acesso aos servios da Defensoria Pblica e Assistncia Judiciria Gratuita (art.
18). No pode ser ela a portadora da notificao ao agressor (art. 21, pargrafo nico), sendo pessoalmente cientificada
quando ele for preso ou liberado da priso, sem prejuzo da intimao de seu
procurador (art. 21).
Ao juiz cabe adotar no s as medidas
requeridas pela vtima (art. 12, III, 18, 19
e 3) ou pelo Ministrio Pblico (art. 19
e seu 3), tambm lhe facultado agir
de ofcio (arts. 20, 22, 4 23 e 24). Assim,
pode determinar o afastamento do agressor (art. 22, II) e a reconduo da ofendida e seus dependentes ao lar (art. 23, III);
impedir que ele se aproxime da casa; impor limite mnimo de distncia; vedar que
se comunique com a famlia; suspender
visitas; encaminhar a mulher e os filhos a
abrigos seguros; fixar alimentos provisrios ou provisionais (art. 22). Alm disso,
lhe facultado adotar medidas outras,

como determinar a restituio de bens
indevidamente subtrados da vtima, suspender procurao por ela outorgada ao
agressor e proibir temporariamente a venda ou locao de bens comuns (art. 24).
Para garantir a efetividade do adimplemento das medidas aplicadas, pode requisitar, a qualquer momento, o auxlio
da fora policial (art. 22, 3). Tambm o
magistrado dispe da prerrogativa de determinar a incluso da vtima em programas assistenciais (art. 9, 1). Quando
ela for servidora pblica, tem acesso prioritrio remoo ou, se trabalhar na iniciativa privada, lhe assegurada a manuteno do vnculo empregatcio, por at
seis meses, se for necessrio seu afastamento do local de trabalho (art. 9, 2).
Foi criada mais uma hiptese de priso preventiva (o art. 42 acrescentou o inc.
IV ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal), que pode ser decretada por iniciativa do juiz, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da
autoridade policial (art. 20).
A participao do Ministrio Pblico
indispensvel. Tem legitimidade para
agir como parte, intervindo nas demais
aes tanto cveis como criminais (art.
25). Como intimado das medidas que
foram aplicadas (art. 22 1), pode requerer a aplicao de outras (art. 19) ou
sua substituio (art. 19, 3). Quando a
vtima manifestar interesse em desistir da
representao, deve o promotor estar presente na audincia (art. 16). Tambm lhe
facultado requerer o decreto da priso
preventiva do agressor (art. 20).
Mesmo que tenha sido atribuda aos
rgos oficiais do Sistema de Justia e
Segurana a instituio de um sistema
nacional de dados e informaes estatsticas sobre a violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 38), o Ministrio Pblico manter um cadastro similar
(art. 26, III). As secretarias estaduais de
segurana pblica devem remeter informaes para a base de dados do Ministrio Pblico (art. 38, pargrafo nico). Tal
registro no se confunde com os antecedentes judiciais. Ainda que a operacionalizao desta providncia legal possa gerar mais trabalho, a medida salutar. Trata-se de providncia que visa a detectar a
ocorrncia de reincidncia como meio de
garantir a integridade da vtima. Tambm
atribuio do Ministrio Pblico a defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos na lei (art. 37).
Certamente o maior de todos os avan-
os foi a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM), com competncia cvel e
criminal (art. 14). Para a plena aplicao
da lei o ideal seria que em todas as comarcas fosse instalado um JVDFM. O
juiz, o promotor, o defensor e os servidores deveriam ser capacitados para atuar
nessas varas, que precisariam contar com
equipe de atendimento multidisciplinar,
integrada por profissionais especializados
nas reas psicossocial, jurdica e de sade
(art. 29), alm de curadorias e servio de
assistncia judiciria (art. 34). Claro que
diante da realidade brasileira no h condies de promover o imediato funcionamento dos juizados com essa estrutura
em todos os cantos deste pas, at porque,
de modo injustificado, sequer foi imposta a criao ou definidos prazos para sua
implantao.
Outra mudana substancial. O afastamento da violncia domstica do mbito
dos Juizados Especiais (art. 41). A alterao de competncia justifica-se. Ainda
que a Constituio Federal tenha assegurado alguns privilgios aos delitos de
menor potencial ofensivo (CF, art. 98, I),
foi delegado legislao infraconstitucional definir os crimes que assim devem ser
considerados. Foi o que fez a Lei n 9.099/
95, elegendo como de pequeno potencial
ofensivo a leso corporal leve e a leso
culposa, sem, no entanto, dar nova redao ao Cdigo Penal (Lei n 9.099/95, art.
88). Lei posterior e da mesma hierarquia,
excluiu deste rol a violncia domstica.
Assim, quando a vtima a mulher, e o
crime aconteceu no ambiente domstico,
as leses que sofre no mais podem ser
consideradas de pouca lesividade, pois
fora da gide da Lei dos Juizados Especiais. O agressor responde pelo delito na
forma prevista na Lei Penal, ou seja, ao
pblica incondicionada.
No se visualiza inconstitucionalidade no fato de lei federal definir competncias. Como foi afastada a incidncia
da lei que criou os juizados especiais, a
definio da competncia deixa de ser da
esfera organizacional privativa do Poder
Judicirio (CF, 125, 1). De qualquer
forma, indiscutvel que a violncia domstica est fora do mbito dos Juizados
Especiais, e estes no podero mais apreciar tal matria. Enquanto no ocorrer a
instalao dos JVDFM, as demandas sero encaminhadas s Varas Criminais
(arts. 11 e 33), mesmo que a maioria das
providncias a serem tomadas seja no
mbito do Direito de Famlia. Alis,
Maria Berenice Dias
VIOLNCIA DOMSTICA: UMA NOVA LEI PARA UM VELHO PROBLEMA!
Maria Berenice Dias
VIOLNCIA DOMSTICA: UMA NOVA LEI PARA UM VELHO PROBLEMA!
14), diz respeito s providncias de ordem Alis, foi para dar nfase a esta vedao
que a lei acabou expressamente por vetar
criminal e no s medidas protetivas.
Deferida ou no medida antecipat- a aplicao de penas de cesta bsica ou ouria, realizado ou no o acordo, nada obs- tras de prestao pecuniria, bem como a
taculiza o andamento do inqurito poli- substituio de pena que implique no pagacial, o qual ser distribudo ao mesmo mento isolado de multa (art. 17). Esse disjuzo que apreciou o procedimento cau- positivo, alm de redundante, tem uma
telar. Nos crimes
incorreo, pois
de ao penal pno se pode falar
A mais eficaz arma
blica condicionaem aplicao de
da, pode a vtima
para coibir a violncia domstica pena de cesta brenunciar represica, seno em
gerar no agressor a
sentao (art. 16).
possibilidade de
conscincia de que ele no
Trata-se de retraser aplicada,
tao representacomo pena res o proprietrio da mulher,
o tomada por
tritiva de direito,
no pode dispor de seu corpo,
termo pela autorio fornecimento
comprometer impunimente
dade
policial
de cesta bsica.
quando do regisIgualmente
sua integridade fsica,
tro da ocorrncia
no d mais para
higidez psicolgica
(art. 12, I).
o Ministrio Pe liberdade sexual.
O desejo de deblico propor
sistir pode ser cotransao penal
municado pessoal e oralmente pela ofen- ou aplicao imediata de pena restritiva
dida no cartrio da vara qual foi distri- de direito ou multa (Lei n 9.099/95, art.
budo o incidente preliminar. Certifica- 76). Ditas restries no significa que a
da pelo escrivo a manifestao de vonta- condenao levar sempre o agressor para
de da vtima, tal dever ser comunicado a cadeia. Mesmo que tenha havido a made imediato ao juiz que designar audin- jorao da pena do delito de leso corpocia para ouvi-la, dando cincia ao Minis- ral de seis meses a um ano para trs
trio Pblico. Encontrando-se o juiz nas meses a trs anos (o art. 44 deu nova redadependncias do frum, a audincia pode o ao art. 129, 9 do CP) , ainda asser realizada de imediato. Homologada a sim possvel a suspenso condicional
renncia, ser comunicada a autoridade da pena (CP, art. 77).
policial para que arquive o inqurito poO ltimo dispositivo da lei dos mais
licial, em face da extino da punibilida- salutares, ao permitir que o juiz determide. Porm, s h a possibilidade de a vti- ne o comparecimento obrigatrio do
ma renunciar representao nos delitos agressor a programas de recuperao e
que o Cdigo Penal classifica como sen- reeducao (art. 45). Mas para isso nedo de ao pblica condicionada repre- cessrio que tais espaos existam. Apesar
sentao: contra a liberdade sexual (CP, de ser concorrente a competncia da
art. 225) e ameaa (CP, art. 147).
Unio, dos Estados e Municpios para a
Com referncia s leses corporais le- estruturao desses servios, a serem presves a exigncia de representao no se tados por profissionais das reas psicosaplica violncia domstica. Ainda que sociais (art. 35), sabido sua implementaesse delito tenha sido considerado de pe- o ser dificultosa. Certamente mais
queno potencial ofensivo pela Lei dos uma vez ser chamada a sociedade a suJuizados Especiais (Lei n 9.099/95, art. prir as falhas do Estado. Mister que uni88), sua incidncia foi expressamente afas- versidades, organizaes no governatada (art. 41). Assim, so crimes de ao mentais, servios voluntrios se dispopblica, no havendo exigncia de repre- nham a concretizar deste que a mais efisentao e nem possibilidade de renn- caz arma para coibir a violncia domsticia ou desistncia por parte da ofendida ca: gerar no agressor a conscincia de que
(art. 16). Somente nas hipteses em que o ele no o proprietrio da mulher, no
Cdigo Penal condiciona a ao repre- pode dispor de seu corpo, comprometer
sentao possvel a renncia, mas antes impunemente sua integridade fsica, hido recebimento da denncia.
gidez psicolgica e liberdade sexual.
No incidindo a Lei dos Juizados EsEste o meio mais eficaz para minipeciais, tambm no h que se falar em mizar a prtica deste velho crime. Da
suspenso condicional do processo (Lei uma nova lei se fazia urgente.
n 9.099/95, art. 89), composio de danos
ou aplicao imediata de pena no privaMaria Berenice Dias
tiva de liberdade (Lei n 9.099/95, art. 72). Desembargadora do Tribunal de Justia do RS
Maria Berenice Dias
bom lembrar que, em razo disso, somente o juiz togado pode apreciar tais pedidos. Nem pretores e muito menos conciliadores tm competncia para atuar nesses procedimentos.
Cabe atentar a que cada denncia de
violncia domstica pode gerar duas demandas judiciais. Tanto o expediente encaminhado pela autoridade policial para
a adoo de medidas protetivas de urgncia (art. 12, III), como o inqurito policial (art. 12, VII), sero enviados a juzo
em momentos diferentes. Como garantido o direito de preferncia (art. 33, pargrafo nico), indispensvel a imediata
instalao dos juizados especializados
pois, nas varas criminais, certamente os
demais processos acabaro tendo sua tramitao comprometida, com maior possibilidade da ocorrncia da prescrio.
Deferida ou no a tutela de urgncia, o
juiz pode designar audincia de justificao ou de conciliao. Esta providncia,
ainda que no prevista na lei, salutar, at
porque os provimentos adotados envolvem questes de Direito de Famlia. A
finalidade no induzir a vtima a desistir da representao e nem forar a reconciliao do casal. uma tentativa de
solver consensualmente temas como,
guarda dos filhos, regulamentao das visitas, definio dos alimentos. Na audincia, na qual estar presente o Ministrio
Pblico (art. 25), tanto a vtima (art. 27)
como o agressor devero estar assistidos
por advogado. O acordo homologado
pelo juiz constitui ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, III). A transao
no significa renncia representao (art.
16) e tampouco obstculo ao prosseguimento do inqurito policial. Sem xito a
tentativa conciliatria, permanece hgido
o decidido em sede liminar. Em qualquer
hiptese deve a vtima, se no estiver acompanhada de procurador, ser encaminhada
Defensoria Pblica que atua junto as Varas de Famlia. Este o juzo competente
para soluo, modo definitivo, das questes objeto dessas controvrsias.
H a possibilidade de substituio de
uma medida protetiva por outras, bem
como a concesso de novas providncias
para garantir a segurana da ofendida, seus
familiares e seu patrimnio. Tal pode ser
determinado de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou da ofendida (art.
19, 2 e 3).
Ocorrendo inadimplemento do acordo, a demanda executria ser proposta
nas Varas de Famlia. Os recursos sero
apreciados nas Cmaras Cveis ou nas
Cmaras Especializadas de Famlia. A definio de competncia ditada pela lei (art.
A RETRICA DA PERSONALIDADE DISTORCIDA:

A PERSONALIDADE DO AGENTE EM JULGAMENTO
10
O homem deve ser punido pelo que

ele fez ou pelo que ele ? Em resposta a
esta crucial indagao, feita por Liszt no
incio do sculo passado,(1) ainda encontramos quem se incline pela segunda alternativa. Os resqucios autoritrios do
Cdigo Penal, sob influxo do ideal nacional-socialista dos anos quarenta, esto
presentes em conceitos penais construdos a partir dos traos biolgicos do autor. A circunstncia judicial da personalidade do agente um desses conceitos
de inspirao na velha biologia criminal que vem recebendo um significado distante do contexto cientfico.
A doutrina dominante deixa claro que,
para o Cdigo Penal, a acepo da personalidade deve ser compreendida em sentido vulgar. Assim, Roberto Lyra analisa a
personalidade do agente fora do ambiente
clnico, sem pesquisa psicolgica, unicamente perquirindo sobre a participao
do ru no crculo cvico, isto , sobre a sua
conduta como pai; filho; esposo; amigo;
profissional etc.(2) Anbal Bruno tambm
atribui ao magistrado o dever de situar a
personalidade no ambiente fsico e sciocultural (sic) em que vive o homem,(3) razes
pelas quais, como compreende Guilherme
Nucci, o magistrado no precisa ser um tcnico para avaliar a personalidade.(4)
Deste modo, dando azo elevao da
pena-base, comumente deparamo-nos
com expresses judiciais que infligem ao
agente sob o comando de uma falsa
retrica da personalidade o porte de
personalidade desvirtuada; personalidade
distorcida; personalidade desviada; personalidade voltada prtica delitiva; personalidade perigosa; personalidade anti-social;
personalidade comprometida pela falta de
valores ticos e morais; personalidade voltada para o mal etc. Todas estas expresses,
extradas da jurisprudncia e muito semelhantes legislao penal do incio do
sculo passado, exprimem a retrica da
personalidade distorcida, cuja frmula-padro empresta importncia a um modelo
de perversidade e predisposio do acusado para praticar ms aes.
Hoje, impe renegar-se a legitimidade
da personalidade como circunstncia capaz de determinar a valorao negativa da
pena-base, uma vez que o agente no a tem
voluntariamente. O magistrado, com avigora Amilton Bueno de Carvalho, no
detm habilitao tcnica para proferir juzos de natureza antropolgica, psicolgica ou
psiquitrica, no dispondo o processo judicial
de elementos hbeis (condies mnimas) para
o julgador proferir diagnsticos desta natu-
reza.(5) Em sua acepo vulgar, a persona- lao personalidade de certo grupo

lidade desprovida dos elementos tcnicos social. Como explica Ferrajoli, a verdade
que a compe, somente pode ser determi- jurdica deve permitir a refutao mediannada para abrandar a pena-base, nunca para te contraprovas, sendo que juzos potesaument-la. A usual retrica judicial esva- tativos do tipo Ticio perigoso ou Caio
zia-se frente incapacidade terica para subversivo, por fugirem do processo de
cognio, cerceireconhec-la cientificamente.
Conseqentemente, impe-se que am a defesa. por
isto que anota
Ao contrrio
a personalidade do agente seja
o autor hbido que entende a
tos mentais do
doutrina domiconsiderada apenas para
sujeito, os julganante, o carter
benefici-lo, caso contrrio
mentos subjetino se confunde
tambm teremos de admitir que o vos, as ideologias
com a personalidade; enquanto esta
homem deva ser punido pelo que pessoais e os preconceitos no
dinmica, aquele
ele e no pelo que fez.
condizem com a
possui natureza
esttica. O carter admite representao conotao de um juiz(o) imparcial.(8)
por meio de traos comuns a um grupo
O princpio da individualizao, porde pessoas, enquanto a personalidade re- tanto, deve ser contemplado em consonncusa a sistematizao por modelos pre- cia com os demais princpios que norteiam
concebidos. Todo indivduo possui a sua a pena, especialmente os princpios da
personalidade, sendo irrealizvel deter- motivao e da taxatividade. Conseqenminar traos comuns a um grupo de pes- temente, impe-se que a personalidade do
soas. A personalidade construda du- agente seja considerada apenas para
rante a histria individual de cada ente.(6) benefici-lo, caso contrrio tambm tereSempre ser aleatria a tentativa de mos de admitir que o homem deva ser pudetermin-la a partir de um nico fato nido pelo que ele e no pelo que fez.
ilcito muitas vezes vagamente construdo (idealizado) a partir de meros tesNotas
temunhos. O processo penal no permite
que a histria individual do agente seja (1) A Teoria Finalista no Direito Penal. Campinas:
LZN Editora, 2003, p. 39.
inventariada; no mximo logra perscru(2) LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Petar o fato criminoso, restando-lhe poucos
nal, v. II, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense,
meios capazes de permitir a constituio
1955, p. 211.
de um perfil psicolgico do acusado.
(3) Das Penas. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976,
Outrossim, fatores congnitos tambm
p. 95.
so determinantes na formao da perso- (4) A Anlise da Personalidade do Ru na Aplinalidade, no sendo proporcional que alcao da Pena, Boletim IBCCRIM, So Paulo, n 153, agosto/2005, p. 02-03.
gum tenha a pena elevada por fora de
circunstncias para as quais no contri- (5) TJRS, Ap. n 70.005.127.295, 5 Cmara Criminal, des. Amilton Bueno de Carvalho. Bolebura. Para Donald Woods Winnicott,
tim IBCCRIM n 129, agosto/2003. Precedenpsicanalista ingls e inquestionvel estutes no TJRS: Ap. Crim. ns 70.000.592.683 e
dioso das razes da personalidade trans70.000.767.269, 5 Cmara Criminal, e Acrdo
gressora, j surgem na infncia as causas
n 296021173, 4 Cmara Criminal do extinto
dos comportamentos anti-social, cuja
Tribunal de Alada RS julgados ns 100/143.
ausncia de tratamento apropriado con- (6) FILLOUX, Jean C. A Personalidade, 4 ed.,
verge delinqncia juvenil, permitindotrad. de Eunice Katunda, So Paulo: Difel,
se a instalao j na fase adulta de
1983, p. 13.
(7) Cf.: GORAYER, Raul. O Observador Enestado de personalidade psicoptica.(7)
gajado. Viver Mente & Crebro: Coleo MeTermos vagos ou valorativos no se
mria da Psicanlise, So Paulo: Duetto Editosubmetem confrontao dialtica do
rial, n 5, s.d., pp. 78-83.
processo, motivo pelo qual o seu empre(8) Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal,
go esvazia a descrio do fato e, desde
trad. de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan
modo, compromete o sistema de garanChoukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gotias penais. O juiz quase sempre atribui
mes. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
ao ru uma personalidade calcada em
2002, pp. 132-5.
concluses cientificamente indemonstrveis, dando guarita suposio segundo a
qual todo aquele que comete o crime deJuiz de Direito no Rio Grande do Norte
tm uma personalidade anmala em ree mestrando na UFRN
A RETRICA DA PERSONALIDADE DISTORCIDA: A PERSONALIDADE DO AGENTE EM JULGAMENTO
INSTITUTOS PENAIS DE BASE CATLICA

SOB A TICA DE UM DIREITO PENAL DO FATO
Culpa, reprovao, arrependimento,
perdo, confisso. Os termos parecem
extrados de uma pregao religiosa, porm aqui so trazidos em colorido algo
diverso. Palavras basilares no vocabulrio jurdico-penal, encontram-se na
verdade todas elas insculpidas no texto
do vigente Cdigo Penal brasileiro e so
herana do vnculo secular que liga crime religio.
A mais antiga idia que se tem de represso a comportamentos prejudiciais
ao convvio em um determinado grupo
remonta s organizaes sociais primitivas, nas quais o crime era antes de tudo
uma ofensa aos deuses. Sobre tal alicerce, ento, foi evoluindo a noo de delito at galgar os primeiros passos na formao da Cincia Criminal, em fins do
sculo XVIII.
No decorrer da histria, as prticas
penais institucionalizadas tm-se mostrado forte manifestao da fora poltica do
poder governante, desde pocas remotas.
Prova disso o conceito de vingana coletiva, com o uso da pena para subjugar o
povo adversrio; ou os crimes de lesamajestade, to comuns nos tempos do
domnio portugus sobre o Brasil-colnia; ainda, num exemplo mais prximo,
o chamado Direito Penal simblico, de
penas extravagantes e institutos penais to
repressivos quanto ineficazes, passando a
falsa impresso de segurana coletividade; e por fim, o recentemente desenvolvido Direito Penal do inimigo, a pregar um tratamento diferenciado queles
que se apresentarem como uma sria
ameaa vida em sociedade.
No sem motivo, pois, que todo o
Direito Penal se encontra permeado de
termos que remetem de alguma maneira
ao Direito Cannico: o momento histrico em que se assentaram as bases do estudo do crime enquanto cincia, muito
embora coincida com o alvorecer do Iluminismo, era ainda um tempo em que a
Igreja (Catlica) detinha boa parte do
poder poltico.
No campo jurdico-intelectual, a
poca era de consolidao e domnio
da chamada Escola Clssica, que via no
direito uma essncia transcendente, de
origem divina, de modo que seus postulados derivariam da revelao daquilo que deveria reger o mundo dos homens. Confundiam-se, no mais das vezes, moral e direito, e, nesse contexto
de influncia religiosa, conceberam-se
diversos dos institutos penais basilares
ainda hoje em voga, como forma de ex-
presso da fora dominante, em repres- orientao era de que a sociedade somente

so a comportamentos tidos por perni- restaria devidamente protegida se o sistema
penal levasse em conta comportamentos
ciosos sociedade.
E no s em sua origem os institutos (inclusive pr-delitivos) que indicassem
penais ostentam carter religioso. No es- forte propenso do seu autor ao crime.
Todavia, tendo a reforma de 1984 protudo da pena, por exemplo, as idias de
castigo e emenda so recorrentes, como curado extirpar a idia de periculosidade
prova a doutrina correcionalista espanho- do Cdigo Penal, mais seguro mesmo
la, que j no incio do sculo XX procu- compreender o liame que at inconscienrava analisar a sano criminal como fortemente relaciona noes fundamentais de
ma de recuperao do condenado, como Direito Penal religio, como justificatium bem a que o sujeito que errara deveria va do fenmeno que ora se denuncia.
O fato que,
ser submetido
objetivamente, o
para que a expia mister, pois, rever essa
aplicador do Dio o corrigisse.
Conseqncia
tendncia a um posicionamento de reito no Brasil se
depara com leis
direta do forte
Direito Penal de autor para que,
criminais de forte
vnculo entre reentendendo-se as leis penais
tendncia subjetiligio e Direito
vista e deve saber
Penal o fato de
como ultima ratio, estas se
como trabalh-las
que tanto a elaocupem muito mais dos danos
para evitar que, em
borao como a
tempos de valoriinterpretao das
que determinada conduta
zao da dignidaleis criminais
concretamente provoque
de humana como
mostraram-se e
do que da valorao da
limite atividade
ainda se mostram
repressora do Es porm, hoje
vontade do agente.
tado, se resvale ao
com menor freqncia quase sempre voltadas ao sub- campo da arbitrariedade, refreando-se a
jetivismo do agente, valorao da sua conduo de vida de um sujeito e suas
inteno ao executar determinada condu- convices pessoais antes que os prejuta recriminada, muito mais do que aos zos advindos do seu agir.
mister, pois, rever essa tendncia a
danos que concretamente a sua atuao
um posicionamento de Direito Penal de
tenha ocasionado comunidade.
Na legislao penal brasileira, especi- autor para que, entendendo-se as leis peficamente, nota-se sobremaneira a valo- nais como ultima ratio, estas se ocupem
rao negativa da vontade do agente em muito mais dos danos que determinada
detrimento da maior importncia que se conduta concretamente provoque do
deveria reputar s conseqncias do seu que da valorao da vontade do agente.
O que aqui se prope , em outras palacomportamento.
A punio por tentativa branca; o so- vras, um novo olhar sobre as leis crimipesamento do motivo que impulsionou nais vigentes, numa anlise prpria de
o crime, ora como agravante ou qualifi- um Direito Penal do fato.
J no se pode admitir que o julgamencadora, ora como atenuante ou causa de
privilgio, porm, sempre como circuns- to num processo penal se baseie nos mestncia judicial na aplicao da pena; a mos critrios de que se vale um pastor
diversidade de tratamento (por vezes, religioso para avaliar o comportamento
deveras considervel) entre as hipteses dos que lhe vm expor os pecados. Da
de tentativa e as de desistncia volunt- que deve ser revista a ponderao que
ria, so alguns dos inmeros exemplos merecem institutos como a confisso, o
que apontam para o valor que o legisla- arrependimento (posterior ou eficaz) e,
dor ptrio conferiu ao ntimo querer do principalmente, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente
executor de um crime.
possvel atribuir um tal direciona- bem como os motivos do crime, para que
mento, de um lado, idia de (nova?) somente influam no clculo da pena, para
defesa social que parece haver permeado mais ou para menos, se houverem efetiva
a construo das leis criminais da dcada e objetivamente alterado as circunstnde 40 Cdigo Penal, Cdigo de Pro- cias e conseqncias do delito.
cesso Penal e Lei das Contravenes Penais bem como da Lei n 6.416, de 1977,
Tamar Oliva
baseada no conceito de periculosidade. A
Procuradora do Estado de So Paulo
Tamar Oliva
INSTITUTOS PENAIS DE BASE CATLICA SOB A TICA DE UM DIREITO PENAL DO FATO
Tamar Oliva
11
PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO CRIMINAL,

ESSE OUTRO DESCONHECIDO (1)
PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO CRIMINAL, ESSE OUTRO DESCONHECIDO

12
1. Afinal, a Constituio que se

1. interpreta em face da Resoluo?
Em tempos recentes, parece crescer a
estranheza com a idia de que a reserva
jurisdicional do mnimo essencial aos
direitos fundamentais inseparvel do
Estado Democrtico de Direito. Assim,
tenta-se esquecer da lio segundo a qual
o polissmico interesse pblico no se
ope s garantias fundamentais do investigado. Na contramo da evoluo
histrica e fundamentada dos direitos
fundamentais no mundo ocidental, e de
diversos documentos que a solidificam
(v.g.: Pacto de Direitos Civis de 1966;
Pacto de San Jos da Costa Rica, Constituio Federal do Brasil), pretende-se
estabelecer fictcia oposio entre valores fundamentais consagrados no Direito positivo.
Tudo como se o interesse pblico
fosse capaz de afastar garantias dos jurisdicionados, especificamente os sujeitos s
mazelas do processo penal, como, por
exemplo: acesso a contedo das investigaes; possibilidade de deduo de defesa to logo se formalize a imputao;
faculdade de intervir nos termos do processo com vistas a se atingir a verdade factual e, ainda, conhecimento dos autos para,
se por mais no fosse, formular aes de
impugnao. Tudo isso, argumenta-se de
uma ou outra maneira, pareceria no estar protegido por noo ampla como o
carter pblico do interesse.
Exemplo desse pensamento criticvel o da Resoluo n 13, aprovada
pelo CNMP em 2 de outubro ltimo.
Ali, ao mesmo tempo em que se separa
a elucidao do fato do interesse pblico (art. 14, caput), como se a primeira no fosse inata ao segundo; ora se diz
que o respeito garantia constitucional
(art. 5, inciso LX) da publicidade cinge-se expedio de certido (art. 13,
I), ora que basta a cpia autenticada de
depoimento que tenha prestado e dos atos
de que tenha, pessoalmente, participado
(art. 14, caput). Ou seja: a garantia se
flexibiliza sob critrio do membro do
Parquet que presida o tal instrumento

de natureza administrativa e inquisitorial (art. 1, caput) a ponto de se negar
ao investigado ou vtima o acesso ao
que se disse dele ou dela.
Mas de distino entre publicidade interna, aos sujeitos do processo, e de publicizao das provas produzidas no tal
procedimento no se tratar agora (at
porque o interesse pblico nem sempre
sinnimo do interesse do pblico: o primeiro, indisponvel, decorre da natureza
do procedimento e pressupe tratamento
paritrio aos sujeitos processuais; o segundo obedece a critrios exgenos ao
feito, no sentido de publicizar o debate
da causa, ex vi do artigo 5, LX, Constituio Federal).
Sob outro ponto de vista, parece questionvel se garantir acesso incondicional
a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica (art. 6, IX) ao rgo do Ministrio
Pblico, mesmo porque j existe adequada previso constitucional a respeito (art.
5, XXXIII). No parece razovel, tambm, prever-se inoponibilidade de sigilo de informaes ao Ministrio Pblico (art. 6, 1).
Ora: hermenutica constitucional recomenda que no se interprete a mesma
disposio (art. 5, inciso XXXIII) num
sentido ex parte cidado e noutro, mais
lato, ex parte Ministrio Pblico. Certo, a
Constituio no se interpreta em tiras;
certo tambm, o direito fundamental de
acesso aos dados de endereamento indistinto, sem distines que no as sustentveis luz do disposto no Texto Fundamental (art. 5, caput, CF).
Esses poucos aspectos materiais da
sobredita Resoluo levantariam j a
questo de sua constitucionalidade (art.
60, 4, Constituio Federal), mas
bom aduzir que o procedimento parece
trazer em si o risco de arbitrrio autismo. Isso porque se prev, no artigo 12,
que o membro do Ministrio Pblico
responsvel por sua conduo poder
prorrogar, sucessivamente, o prazo da
durao do procedimento mediante deciso fundamentada.
Noutro aspecto, enquanto o Cdigo de
Processo Penal limitava a funo do rgo custos legis ao requerimento do arquivamento (artigo 28, CPP) at porque a
deciso de arquivamento termina a persecuo penal e como tal no prescinde
de apreciao jurisdicional , agora se
determina que o membro do Ministrio
Pblico promover o arquivamento dos
autos ou das peas de fundamentao, fazendo-o fundamentadamente (art. 15). A deciso no mais o requerimento, apresenta-se, agora, no s ao juiz de Direito,
mas tambm como alternativa ao
rgo superior do Ministrio Pblico.
bom lembrar, no particular: de procedimento investigatrio criminal que se
trata, e no de inqurito civil preparatrio para eventual ao civil pblica, no
qual se permite fiscalizao domstica das
razes de arquivamento (art. 9, Lei Federal n 7.347/85).
Pelo visto, afasta-se da fiscalizao judicial da primeira fase da persecuo penal, algo com que no se deve concordar,
at porque tal fiscalizao idia consagrada no mbito do procedimento prvio
s demandas penais, estejam formalizadas em inquritos policiais ou nos tais
procedimentos criminais diversos que afloram pelas sees judicirias das Justias
Federais do Brasil (rtulo de contedo
multiforme, que ainda no se cuidou de
conceituar). No se deveria cogitar de
incio da persecuo penal ou, nos termos da Resoluo, procedimento preparatrio para o juzo de propositura, ou no,
da respectiva ao penal (art. 1, caput,)
sem anlise de legalidade feita por juiz de
Direito. Isso, luz da vislumbrada segurana jurdica, ou daquela outra, dos jurisdicionados.
E estranho que, quando a cincia do
Direito Constitucional se preocupa com
a legitimidade democrtica da prpria
atuao jurisdicional para fiscalizar a limitao do exerccio de direitos fundamentais, tente-se imaginar modelo paralelo ao inqurito policial sem a aparente pretenso de lhe substituir sem
fiscalizao do juiz (art. 5, XXXV, Constituio Federal).
A emenda fica pior que o soneto: da
atribuio funcional de exercer o controle externo da atividade policial (art. 129,
VII, CF), tenta-se tomar para si a atividade de polcia investigativa, sem a contrapartida da fiscalizao judicial, apangio
do Estado Democrtico de Direito. E,
claro, assim no se controla a atividade
policial.
A figura do promotor-delegado fica
ntida ao se imaginar que aquele que promove a ao penal de iniciativa pblica
(art. 2, I) quem agora instaura o procedimento de investigao (atribuio que
o Cdigo de Processo Penal diz ser do
delegado de Polcia artigos 4 e seguintes , estendida agora ao promotor: arts.
2, II; e 3, da Resoluo). Por ser assim,
A Resoluo n 13 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, aprovada

por maioria no ltimo dia 2 de outubro,
reacende discusso sobre os chamados
poderes investigatrios do Ministrio
Pblico. A pressa em tentar disciplinar
o que ainda objeto de anlise da Suprema Corte,(2) a cuja deciso final os jurisdicionados se curvaro, antecipou algumas cogitaes.
PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO CRIMINAL, ESSE OUTRO DESCONHECIDO
2. Da matria forma
Como se antev pelo respeito argumentao pblica que vir em torno
do tema, e na presuno de constitucionalidade das leis (6) sob o aspecto

material,(7) constata-se que o campo legislativo para a disciplina em comento
o da lei formal federal (art. 22, incisos
I e XVII, CF), ressalvada a delegao
da Unio para a legislao estadual, o que
no ocorreu.
Por mais que se tente, o campo normativo abrangido pela citada Resoluo no
o do procedimento em matria processual,
a rigor do artigo 24, inciso XI, sempre da
Constituio Federal.(8)
E, ainda que fosse, s para argumentar: formalmente ainda se estaria no campo da reserva de lei em sentido formal,
como noticiam manuais de Direito Constitucional em ateno s citadas normas
de competncia legislativa (art. 22, incisos I e XVII). Com sobras de razo e cautela, a matria, afeta ao Ministrio Pblico, nem poderia ser objeto de medida
provisria (art. 62, 1, c, Constituio
Federal), nem muito menos disciplinada
por rgo que a prpria Resoluo, por
lapso, tomou por rgo da Administrao Pblica, como ressai do artigo 1,
pargrafo nico, ao tratar de eventuais
outros rgos que ostentem essa natureza jurdica.
O Direito Constitucional, na forma e
na matria, anima o Direito Processual
Penal. Ainda que se resguarde cada campo especfico de previses dentro do sistema jurdico, o fato que do Poder
Constituinte veio balizamento definitivo para a elaborao de atos normativos
a regrar a conduta humana. Particularmente: a garantia e a delimitao do exerccio dos direitos fundamentais, ponto
capital do Direito Constitucional, delineador de fundamental interesse pblico e jurdico.
3. Concluso
Estampa-se a crena de que a Constituio a medida e o limite do exerccio
dos direitos fundamentais, e a ela se curvam os atos normativos, ainda que sob a
roupagem de Resoluo. O inverso no
se admite, pois as leis se interpretam em
funo da Constituio. Que venha a sentena, a ser proferida pela Jurisdio
Constitucional brasileira.
ao tempo em que se nega a distino ontolgica entre investigar e acusar, resvalase no risco de inaplicabilidade do art. 144,
4, da Constituio Federal, ao tratar da
funo da Polcia Judiciria.(3)
No bastasse isso, a requisio de dados cadastrais (art. 6, inciso III) provoca
o Judicirio a, com firmeza, manifestarse acerca da clusula de reserva de jurisdio,(4) ainda que j tenha havido manifestaes espordicas da Suprema Corte
sobre o tema.(5) Curioso que a discusso encaminha para a constatao da indeclinabilidade da jurisdio como nico meio de se alcanar adequada ponderao entre as seguranas jurdica e individual. No custa lembrar: jurisdio
que indelegvel.
Assim vistas as coisas, em primeira
anlise, melhor seria que o artigo 17 da
Resoluo fosse coerente com as normas jurdicas contidas em cada um de
seus enunciados e submetesse Resoluo a observncia dos direitos e garantias individuais consagrados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Afinal, assim vistos estes aspectos,
no se pode prometer observncia s
previses constitucionais.
Reconhea-se que palpvel a inverso: ao invs de a proteo constitucional
pautar a proteo e a limitao do exerccio dos direitos fundamentais, est-se
diante do oposto. Do texto se percebe,
num lado, tentao autoritria sob o ponto de vista do Direito Processual Penal e
Constitucional e, por outro, certo descuido: depois de quase 20 anos, faz-se de conta que 1988 foi um ano que no existiu.
Notas
(1) Lembrana de Aliomar Baleeiro e seu O Supremo Tribunal Federal, esse Outro Desconhecido, Forense, 1968. Na obra, o ento ministro
do Supremo Tribunal Federal tratou da evoluo histrica da Suprema Corte, agora, provoca reflexo sobre o problema posto e sua
dimenso constitucional.
(2) Inqurito 1968, rel. min. Marco Aurlio.
(3) O que nem se sustenta, haja vista o quanto
caminhou a teoria constitucional. Por todos,
no Brasil: SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3 ed., Malheiros, 2002, p. 262.
(4) No conceito: Paulo Castro Rangel, Reserva
de Jurisdio Sentido Dogmtico e Sentido Jurisprudencial, Universidade Catlica Editora:
Porto, 1997.
(5) MS n 21.729-4; MS n 23.851; RE n 215.301.;
MS n 23.652/DF; MS n 23.452/RJ.
(6) SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
Conforme a Constituio: entre a trivialidade
e a centralizao judicial, Revista Direito FGV,
v. 2, n 1, jan/jun 2006, pp. 191/210.
(7) CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao
Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro,2 ed., Revista dos Tribunais, 2000, pp.
189/96. Ver: FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal, Revista dos Tribunais, 2005, pp. 23/35.
Advogado e mestre em
Direito Constitucional pela PUC/SP
CURSOS E EVENTOS
OS NOVOS CAMINHOS
DAS CINCIAS CRIMINAIS
Dias 23 e 24 de novembro de 2006
Realizao: IBCCRIM, OAB de Sorocaba, Faculdade de Direito de Sorocaba - FADI e Delegacia
Seccional de Polcia de Sorocaba.
Local: Faculdade de Direito de Sorocaba.
Dia 23.11 - Paulo Srgio de Oliveira (Direito
Penal de Emergncia) - Alamiro Velludo
Salvador Netto (Drogas)
Dia 24.11 - dson Luis Baldan (Devida
Investigao Criminal) - Roberto Ferreira da Silva
(Inqurito Policial e Constituio)
Inscries/informaes: (15) 3232-2975,
(15) 3228-6652 e (15) 3217-9091.
Inscries Gratuitas!
XI TRDUO
JURDICO
DO CENTRO
DE ENSINO
SUPERIOR DO
AMAP - CEAP
De 6 a 8 de
Dezembro de 2006
Local: Teatro
das Bacabeiras
Av. Cndido Mendes
- Centro Macap/AP
Programa em fase
de elaborao
Mesa de Estudos e Debates:

JUDICIALIZAO DOS
CONFLITOS AGRRIOS NO BRASIL
Dia 28 de novembro de 2006 as 10h00
Debatedor: Joo Paulo Rodrigues
(integrante da coordenao nacional do MST)
Apresentao da pesquisa:
Eneida Haddad, Frederico Almeida
e Jacqueline Sinhoretto
(Ncleo de Pesquisas IBCCRIM)
Mediador: Juvelino Strozake (RENAP)
Auditrio do IBCCRIM
Rua XI de Agosto, 52 - 2 andar - Centro - So Paulo/SP
Informaes e inscries : (11) 3105-4607 - ramal 153
Vagas Limitadas!
13
ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDNCIA COMPLEMENTAR

E A LEI DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
(LEI N 7.492/86)
14
inegvel a relevncia das entidades

de previdncia complementar na atual
conjuntura da sociedade brasileira, sobretudo aps a Emenda Constitucional
n 41/2003, que levou a cabo a reforma na
previdncia dos servidores pblicos.
Elas so responsveis pela captao e
administrao dos recursos de seus associados para que estes, no futuro, venham a receber benefcios previdencirios complementares queles a que j
tm direito em virtude do regime jurdico a que esto submetidos, seja ele
celetista ou estatutrio.
Nos termos da Lei Complementar n
109/2001, as entidades de previdncia
complementar podem ser abertas ou fechadas. As primeiras so sociedades annimas, e seus benefcios podem ser desfrutados por qualquer pessoa que venha
a aderir aos planos disponibilizados.(1) J
as ltimas so acessveis apenas a um determinado grupo de empregados ou servidores, relacionados aos patrocinadores
(empresas, grupos empresariais ou entes
da Federao) ou instituidores (pessoas
jurdicas de carter profissional, classista ou setorial). Por essa razo, referido
diploma legal determina que as entidades fechadas devem se organizar apenas
sob a forma de fundao ou sociedade
simples, sem fins lucrativos.(2)
Independentemente da forma de organizao da entidade de previdncia
complementar, certo que os trabalhadores do pas depositam nelas no apenas suas economias, almejando obter
uma renda complementar no futuro, mas
tambm sua confiana, acreditando na
lisura da gesto dos valores. Assim, imperioso que a gesto dos recursos captados seja efetuada da forma mais escorreita possvel, atentando-se principalmente para a transparncia, para no frustrar as expectativas dos contribuintes e
beneficirios.
Todavia, h que se considerar a hiptese dessa expectativa ser quebrada, de
maneira a deixar desamparados trabalhadores que pouparam seus ganhos
com vistas a garantir o futuro. Nesse
caso, o impacto socioeconmico tamanho que no pode ser desprezado pelo
Direito Penal.
No que tange s entidades abertas, a
soluo emerge com facilidade. Quando
uma conduta perpetrada por um administrador de uma dessas entidades atingir o bem jurdico Sistema Financeiro,
poder ser punida com o devido enquadramento nos tipos previstos na Lei n
7.492/86, aplicveis s instituies financeiras. Isso porque a entidade aberta de
previdncia complementar encaixa-se
sem dificuldade no conceito utilizado
pela Lei n 4.595/64, que exige que as
instituies financeiras sejam constitudas sob a forma de sociedades annimas.(3) Destarte, se os recursos so administrados de forma escusa, se so utilizadas manobras ilcitas na conduo
dos negcios, sero cominadas as penas
previstas no artigo 4 da Lei n 7.492/86,
que pune a gesto fraudulenta das instituies em tela.
Em face disso, surge a questo: esses
crimes contra o Sistema Financeiro tambm podem incidir no que concerne s
entidades fechadas de previdncia complementar?
A indagao complexa. No h dvidas de que condutas ilcitas e manobras ardilosas dos administradores das
entidades fechadas podem lesar os investidores e atingir o sistema financeiro
de forma to ou mais grave do que aquelas praticadas no mbito das entidades
abertas. Todavia, um obstculo se impe: as entidades fechadas so sociedades simples ou fundaes, e no sociedades annimas.
Para solucionar esse problema e proporcionar a devida segurana aos trabalhadores que depositam sua confiana e
economias nas entidades de previdncia
complementar, devemos recorrer ao conceito de instituies financeiras utilizado pela Lei n 7.492/86:
Considera-se instituio financeira,
para efeito desta lei, a pessoa jurdica de
direito pblico ou privado que tenha
como atividade principal ou acessria,
cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou a aplicao de recursos
financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia,
emisso e distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores mobilirios.
Pargrafo nico: Equipara-se instituio financeira:
I A pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana ou recurso de terceiros;
II a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.
Importantes concluses podem ser extradas desse dispositivo legal.

Em primeiro lugar, est claro que a
lei no faz qualquer meno forma de
organizao da instituio financeira.
Pelo contrrio, admite como figura
equiparada at mesmo as pessoas naturais que exercem atividades prprias
dessas instituies. Ora, patente que
pessoas naturais no so sociedades
annimas, de maneira que se elas so
equiparadas a instituies financeiras
para os fins da Lei n 7.492/86, com mais
razo devem ser as sociedades simples
e as fundaes.
Neste ponto relevante destacar que
o conceito trazido pelo diploma legal em
apreo tem em vista definir instituies
financeiras no mbito do Direito Penal,
pouco importando o conceito imposto
nos demais campos do direito. Nesse sentido, afirma Jos Frederico Marques:
Ora, se a lei define os crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional, da se segue que para fins da lei, isto , para fins
penais, Instituio Financeira ser tos aquela que se enquadrar na conceituao contida no citado art. 1, da Lei
n 7.492, de 1986. (4)
Com efeito, esclarecedora a analogia com o conceito de funcionrio pblico do art. 327 do Cdigo Penal. notrio
que funcionrio pblico no direito administrativo um conceito restrito que
usualmente se refere apenas aos detentores de cargos pblicos. Contudo, o art.
327 do Cdigo Penal alargou o conceito
para fins penais, equiparando a eles, por
exemplo, pessoas que exercem funes
pblicas de forma transitria como os
jurados. Assim, totalmente possvel
que uma lei penal defina um instituto
de maneira diversa que uma lei de outro ramo jurdico.
Posto isto, cumpre ressaltar, ainda, que
a atividade realizada pelas entidades fechadas indubitavelmente tpica de instituio financeira, nos termos do caput
do art. 1 da lei em tela. Elas captam recursos de terceiros e os administram, aplicando-os de modo a possibilitar o futuro
pagamento dos benefcios previdencirios almejados. No obstante, o inciso I
do referido preceito equipara s instituies financeiras as pessoas jurdicas que
captam ou administram seguros, capitalizao ou qualquer tipo de poupana ou
recurso de terceiros, evidenciando ainda
mais a natureza de instituio financeira
ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDNCIA COMPLEMENTAR E A LEI DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA...
das entidades fechadas de previdncia

complementar em virtude da atividade que exercem.
O fato de no possurem fins lucrativos tambm no pode ser um impedimento para sua classificao
como instituio financeira para fins
penais, uma vez que a finalidade lucrativa no elemento do conceito desenhado na Lei dos Crimes contra o
Sistema Financeiro. Alm disso, a finalidade no lucrativa no autoriza a
administrao livre, irresponsvel e de
m-f das entidades, sendo necessria
uma interveno do Direito Penal em
face da importncia dos bens jurdicos envolvidos.
Nesse sentido j decidiu a Sexta Turma do STJ, estabelecendo que as entidades fechadas de previdncia complementar so equiparadas a instituies
financeiras para fins de incidncia do
crime de gesto fraudulenta, como se
extrai da ementa a seguir:
Habeas corpus. Direito Penal e
Direito Processual Penal. Entidade fechada de previdncia privada. Equiparao a instituio financeira. Gesto
fraudulenta. Crime contra o Sistema
Financeiro. Competncia da Justia Federal. Conexo. Artigo 78, inciso II, alnea a, do Cdigo de Processo Penal.
Local da sede. Ilegitimidade passiva.
Inocorrncia. (5)
Diante de todo o exposto, imperiosa a concluso de que eventual gesto
fraudulenta dos recursos depositados
em uma entidade fechada no ficar
impune. O bem jurdico atingido por
tal conduta o mesmo que a Lei n
7.492/86 quis proteger, em nada afetando a forma jurdica da instituio envolvida. Assim, os delitos nela previstos, especialmente o art. 4, so aplicveis s manobras ilcitas levadas a efeito pelos administradores das entidades
fechadas de previdncia complementar, proporcionando maior segurana
e concretizando a justia em favor de
seus associados.
Notas
(1) Art. 36 da LC n 109/2001.
(2) Art. 31 da LC n 109/2001.
(3) Art. 25 da Lei n 4.595/64.
(4) Pareceres, So Paulo: Editora AASP, 1993,
p. 76.
(5) STJ, HC n 26.288/SP, relator ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ
11.04.2005, p. 385.
Advogada da Unio
ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDNCIA COMPLEMENTAR E A LEI DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA...
PALESTRAS DO
12 SEMINRIO INTERNACIONAL DO IBCCRIM
Informamos que j esto disponveis para os associados os vdeos das palestras
apresentadas no 12 Seminrio Internacional, que podero ser emprestados gratuitamente. Mais informaes, entre em contato por email (biblioteca@ibccrim.org.br) ou
pelo telefone (11) 3105-4607, ramal 146. Veja abaixo a lista dos vdeos disponveis:
ALVES, Rubem. Sensibilidade no Julgar.
So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
AMBOS, Kai. Problemas Atuais da Justia Penal Inter nacional. So Paulo:
IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
APONTE, Alejandro. Direito Penal do
Inimigo e Luta Contra o Terrorismo: Uma
Viso Crtica. So Paulo: IBCCRIM,
2006. Palestra apresentada em espanhol 1 DVD
ARROYO ZAPATERO, Luis. Violncia de Gnero e Direito Penal. So Paulo:
IBCCRIM, 2006. Palestra apresentada
em espanhol - 1 DVD
BALDAN, dson Lus; SAAD, Marta.
O Direito de Defesa no Inqurito Policial.
BASTOS, Marcio Thomaz. Sesso de
abertura do 12 Seminrio Internacional.
BECHARA, Erika; PONTES JNIOR, Felcio. Meio Ambiente e Tutela Penal. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
BIERRENBACH, Flavio Flores da Cunha; ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A
Nova Competncia Criminal da Justia
Militar. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 2
DVDs
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; FURUKAWA, Nagashi. Administrativizao ou Jurisdicionalizao da
Execuo Penal. So Paulo: IBCCRIM,
2006 - 2 DVDs
DVILA, Fbio Roberto; TAVARES,
Juarez. O Espao do Direito Penal no Sculo XXI. So Paulo: IBCCRIM, 2006 1 DVD
DIAS NETO, Theodomiro; VILARDI,
Celso Sanchez. Crimes Financeiros: 20
Anos da Lei 7.492/86. So Paulo:
IBCCRIM, 2006 - 2 DVDs
DIAS, Maria Berenice; ESPINOZA
MAVILA, Olga. Violncia Contra Mulher
e Sistema Penal. So Paulo: IBCCRIM,
2006 - 1 DVD
FERNANDES, Antonio Scarance;
RAMALHO JNIOR, Elmir Duclerc.
Limites e Funes da Priso Processual.
So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 2 DVDs
FRANCO, Alberto Silva; PETRELLUZZI, Marco Vincio. O Futuro da Lei
dos Crimes Hediondos. So Paulo:
GIANNELLA, Berenice Maria; VIDAL,
Luis Fernando Camargo de Barros. Adolescentes Infratores e Polticas Pblicas. So
Paulo: IBCCRIM, 2006 - 2 DVDs
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano;
FURTADO, Lucas Rocha. Corrupo.
So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 2 DVDs
LOPES JNIOR, Aury; BADAR,
Gustavo Henrique Righi Ivahy. Dura-
o Razovel do Processo. So Paulo:

MARTNEZ, Stella Maris. O Direito de
Defesa Como Direito Humano Fundamental. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
MIR PUIG, Santiago. Limites do Normativismo no Direito Penal. So Paulo:
IBCCRIM, 2006. Palestra apresentada
em espanhol - 1 DVD
MUYLAERT, Eduardo; PENTEADO,
Ricardo. Crimes Eleitorais. So Paulo:
NIO ALZUETA, Luis Fernando. A
Desconstruo do Direito Penal das Garantias. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
NUCCI, Guilherme de Souza; CARVALHO, Mario Cesar. Interceptao Telefnica e Liberdade de Imprensa. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
NUNES, Adeildo; S, Alvino Augusto
de. As Faces Criminosas e seus Desafios
para a Execuo Penal. So Paulo:
IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
OLIVEIRA, Antnio Cludio Mariz
de; CARDOZO, Jos Eduardo Martins.
CPI. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 2
DVDs
OLIVEIRA, Luciano; BRETAS, Marcos Luiz; PONCIONI, Paula. Painel de
Pesquisas - Atuao Policial nos Pequenos
Conflitos. So Paulo: IBCCRIM, 2006 2 DVDs
PEGORARO, Juan S.; ADORNO, Srgio. Criminologia, Neoliberalismo e Controle Punitivo. So Paulo: IBCCRIM,
2006 - 2 DVDs
PELUSO, Antonio Cezar; MENDES,
Gilmar Ferreira. Garantias Constitucionais da Liberdade. So Paulo: IBCCRIM,
2006 - 1 DVD
PIRES, lvaro Penna. O Que Preciso
Mudar Para Que o Direito Penal Possa Evoluir?. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 1 DVD
REGHELIN, Elisangela Melo; KARAM, Maria Lcia. Drogas: Reduo de
Danos. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 2
DVDs
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Direitos Humanos na Zona de Contato entre
Trs Globalizaes. So Paulo: IBCCRIM,
2006 - 1 DVD
SHECAIRA, Srgio Salomo; SALES,
Sheila Jorge Selim de. Dolo Eventual nos
Crimes de Trnsito - Homenagem ao Dr. Geraldo Pinheiro. So Paulo: IBCCRIM, 2006
- 2 DVDs
TORON, Alberto Zacharias; MARONNA, Cristiano vila; PASCHOAL, Janaina Conceio; KARAM, Maria Lcia. Audincia Pblica - A Nova Lei de
Drogas. So Paulo: IBCCRIM, 2006 - 2
DVDs
15
VAMOS OUVIR OS SINOS! REFLEXES ACERCA

DA PESQUISA NACIONAL DE PENAS ALTERNATIVAS
16
Nas diversas localidades em que os sinos de algumas igrejas tocam para marcar eventos especiais na vida dos moradores da regio, muitas pessoas no conseguem ouvir o som metlico. O excesso
de trabalho e as preocupaes impedemnas de perceber a vibrao. Momentos de
sossego e paz de esprito, entretanto, permitem aos atarefados ouvir o som e decifrar suas mensagens.
Situao similar parece alcanar os
profissionais que tratam das penas alternativas, tema ligado ao Direito Penal,
Processual Penal e Execuo Penal.
possvel supor que os mltiplos papis e
as preocupaes comuns dos juzes, advogados e promotores de Justia, envolvidos na apurao de crimes e execuo
de penas, impeam-lhes de entender a
dinmica das penas alternativas.
Apesar das normas legais e constitucionais regulamentadoras das penas alternativas, esta modalidade de sano desperta em muitos profissionais encarregados de aplic-la interesse semelhante quele produzido pelo som dos sinos nos ouvidos das pessoas ocupadas, ou seja, so inaudveis e suas mensagens incgnitas, exceto
quando o receptor esteja sintonizado.
O Relatrio Final da Pesquisa Nacional de Penas Alternativas/Ilanud e Ministrio da Justia deve ser conhecido pelos
profissionais da rea da execuo penal, e
tambm por aqueles envolvidos com as
medidas alternativas autorizadas pela Lei
n 9.099/1995, no includas na pesquisa.
Os resultados da pesquisa permitem
observar fatores estruturais e circunstanciais importantes para a execuo das penas alternativas.
Fatores estruturais, como a possibilidade de o sistema de penas alternativas
esvaziar prises, reduzir taxas de reincidncia, ter custo inferior priso e exigir
alteraes legislativas no sero objeto
desta anlise. A viso lanada sobre o relatrio abordar somente as boas prticas,
ou seja, os procedimentos ou rotinas que a
pesquisa constatou em diversas Varas de
Execuo potencialmente aproveitveis
em outros pontos do pas, se implantadas
com respeito s peculiaridades locais.
Este comentrio abranger algumas
dessas prticas, sem apontar as localidades nas quais foram implementadas, visando estimular a leitura do relatrio.
A Pesquisa Nacional de Penas Alternativas, realizada entre dezembro de 2004
e janeiro de 2006, pelo Instituto Latino
Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delin-
qente (Ilanud/Brasil), em convnio com

o Ministrio da Justia, fez estudos quantitativos e qualitativos para conhecer a aplicao das penas restritivas de direito decretadas pela Justia Estadual em Belm,
Belo Horizonte, Campo Grande, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Salvador e So Paulo, alm do Distrito Federal.
O relatrio mostrou maior eficcia do
sistema de penas alternativas nas cidades
em que o Poder Judicirio implantou Vara
de Execuo de Penas Alternativas. Essa
providncia exige a criao de cargos, inclusive da rea psicossocial, alm do repasse de verbas para que a unidade jurisdicional mantenha independncia.
Ao trabalhar com a execuo das penas
alternativas, o juiz de Direito, o promotor
de Justia e o advogado, sem falar dos assistentes sociais e psiclogos, devero desenvolver percepo e tolerncia, especialmente para atender os casos mais difceis.
Muitas vezes, essas habilidades sero decisivas para impulsionar pessoas a cumprir integralmente a pena, as quais, sob
orientao rigorosa e inflexvel, simplesmente abandonariam o cumprimento e
sofreriam conseqncias formais. Surgem
situaes inusitadas durante a execuo da
pena alternativa. Em razo do tempo transcorrido entre a condenao e o incio do
cumprimento, ou mesmo durante a execuo, algumas pessoas alteram endereo,
estado civil, aumentam ou reduzem as famlias, trocam de ocupao profissional,
local de trabalho ou de estudo. A comprovao desses incidentes exige solues
construdas para cada caso e alcanadas
sem desgaste e de modo econmico de
tempo mediante adoo de posturas participativas e integradas entre os profissionais encarregados da execuo da pena.
O quadro dos funcionrios da Vara Judicial, do Ministrio Pblico, da Defensoria
Pblica e das entidades que tratam do
cumprimento da pena dever ser formado
por profissionais remunerados e capacitados para atender aos casos de rotina, e colher informaes necessrias para a apreciao de questes mais complexas. Enfim, esses funcionrios devem contribuir
decisivamente para o cumprimento da pena.
A designao da audincia de advertncia, na qual devero apresentar-se o
juiz, o promotor de Justia e o advogado,
alm dos tcnicos do setor psicossocial,
serve como marco do encaminhamento
da pessoa para o incio do cumprimento
da pena. Esse o momento em que os
profissionais podem evidenciar o senso
de responsabilidade da pessoa apresenta-
da e transmitir breve notcia da obrigao a cumprir.

A remio pelo estudo e o encaminhamento dos dependentes qumicos a entidades de tratamento so prticas positivas. A primeira delas integra ou busca reaproximar a pessoa em cumprimento de
pena escola, ao mesmo tempo em que
poder reduzir a durao da sano. A
segunda possibilita ao encaminhado e aos
seus familiares alterar comportamentos
em relao ao consumo abusivo das drogas lcitas ou ilcitas.
O curto espao de tempo entre o trnsito em julgado da deciso e a execuo
da pena alternativa estimula o seu efetivo
cumprimento. A demora no incio da pena
produz sensao de impunidade e gera
ansiedade daquele que dever cumpri-la.
A participao da comunidade importante para compor e manter a rede
social que contribuir na execuo e fiscalizao das penas alternativas, em especial,
a prestao de servios comunidade e a
limitao de final de semana. No h como
cumprir essas modalidades de penas sem
o apoio de hospitais, escolas, entidades
assistenciais e reparties pblicas. Tambm importante a proximidade fsica
entre esses locais e o domiclio daquele
que cumprir a pena, para facilitar o transporte e estimular o cumprimento da pena.
O sistema tratado pelo relatrio como
bipartido empregado em Varas Judiciais que compartilham a execuo e fiscalizao da pena alternativa com rgos
e entidades, normalmente, ligados ao Poder Executivo, os quais se responsabilizam pelo acompanhamento do cumprimento, comunicando ao juiz, periodicamente, as ocorrncias surgidas (trmino,
abandono, mudana de dia, local ou horrio de cumprimento etc.). Embora esse
modelo possa resultar em aumento do tempo para o incio da execuo da pena e reduo da fiscalizao, verstil e permite
o engajamento de outros rgos pblicos e
da comunidade na execuo da pena, alm
de alcanar maior nmero de casos.
O Relatrio da Pesquisa Nacional de
Penas Alternativas dever contribuir para
a discusso e reflexo sobre o sistema de
penas alternativas, alm de auxiliar os
profissionais dessa rea dispostos a enfrentar mudanas necessrias.
Para isso ocorrer, vamos ouvir os
sinos!.
Mrio Srgio Sobrinho
Promotor de Justia, mestre e
doutorando em Processo Penal (USP)
Mrio Srgio Sobrinho
VAMOS OUVIR OS SINOS! REFLEXES ACERCA DA PESQUISA NACIONAL DE PENAS ALTERNATIVAS
Mrio Srgio Sobrinho
O PORTE DE ENTORPECENTES
DEIXOU DE SER UMA INFRAO
DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Ao excluir a possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade e cominar sanes como advertncia sobre
os efeitos das drogas, medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo e prestao de servios
comunidade quele que adquirir guardar, tiver em depsito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal,
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, a Lei n
11.343, sancionada no dia 23 de setembro
prximo passado pelo Presidente da Repblica, ao contrrio de avanar na diferenciao no tratamento legal conferido
a usurios e traficantes, acabou retrocedendo nos progressos at ento alcanados no enfrentamento do problema.
Por no se tratar de contraveno penal nem de crime a que a lei comine pena
mxima no superior a 2 (dois) anos, atrelada ou no a uma multa, a conduta prevista no artigo 28 da nova Lei Antitxicos anloga quela descrita no artigo
16 da revogada Lei n 6.368/76 deixou
de ser considerada uma infrao de menor potencial ofensivo.
A nova formatao do crime de porte
de entorpecentes, por incrvel que parea, impede at mesmo a proposta e a aplicao de institutos despenalizadores
como a transao penal e a suspenso
condicional do processo, na contramo
de todos os princpios que parecem ter
norteado a elaborao da nova lei.
Essa incoerncia ocorre porque nem
a advertncia sobre os efeitos das drogas e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, sanes atribudas para os infratores do artigo 28 da Lei n 11.343/06, encontram-se previstas em nosso sistema
punitivo como espcies de pena, e a prestao de servios comunidade, por sua
vez, de acordo com o Cdigo Penal, s
pode ser utilizada para substituir penas
privativas de liberdade que o legislador fez questo de eliminar quando da
elaborao do novo diploma e, como
se no bastasse, apenas nas hipteses estabelecidas no artigo 44 daquele estatuto.
Nem mesmo a adoo do procedimento sumarssimo previsto na Lei n
9.099/95 para o processamento e julgamento dos crimes de porte de entorpecentes, fixada no 1 do artigo 48 da nova
Lei Antitxicos permite a formulao de
proposta de transao penal pelo Ministrio Pblico nesses casos. Em nosso
prisma, esse benefcio s seria aplicvel
se a infrao no ultrapassasse o limite
legal de 2 (dois) anos de pena mxima

cominada em abstrato. As sanes atribudas ao artigo 28 da Lei n 11.343/06,
entretanto, sequer dispem de balizas que
determinem o cumprimento de seu prazo mnimo de durao.
Ademais, o objetivo da transao penal justamente o de se evitar a imposio da pena prevista para o tipo penal.
No faria sentido, portanto, permitir que
o autor do fato transacionasse para que,
ao final, lhe fosse aplicada a mesma sano que poderia lhe ter sido imposta caso
recusasse a aceitao do benefcio. Por
essas razes, a disposio contida no 5
do artigo 48 da nova Lei Antitxicos, alm
de incua, causa perplexidade, e , de toda
forma, inconstitucional.
Careceria de sustentao tambm a
afirmao de que o crime de porte de entorpecentes uma infrao de menor potencial ofensivo porque o 6 do mesmo
dispositivo prev a aplicao de multa
para garantia do cumprimento das sanes referidas no tipo secundrio do artigo 28 o que deslocaria a competncia
para o processo e julgamento do crime
de porte de entorpecentes para os Juizados Especiais Criminais.
A multa prevista no 6 do artigo 48
da Lei n 11.343/06 no tem natureza jurdica de sano penal. , ao revs, uma
medida de carter civil, um mecanismo
de coero patrimonial imposto ao executado, no sentido de induzi-lo ao cumprimento de uma ordem judicial, que visa,
em ltima instncia, preservar a dignidade da Justia.
O Direito Processual Penal brasileiro,
alm do mais, no admite que o descumprimento de uma sentena penal seja garantido pela cominao de uma medida
semelhana da astreinte francesa, da
Zwangsgeld alem ou do contempt of court,
previsto no Direito americano, em funo
da ausncia de previso legal para tanto.
Depreende-se de todo o exposto, por
conseguinte, que a natureza jurdica das
sanes atribudas ao crime de porte de
entorpecentes no prestigia a opo de enquadrar a conduta descrita no artigo 28 da
Lei n 11.343/06 como sendo de menor potencial ofensivo, conforme inicialmente
pretendido pelo legislador, razo pela qual
o seu processo e julgamento seguramente
sero de atribuio da justia comum.
Isso claro, se a flagrante inconstitucionalidade do dispositivo no for declarada antes por nossos tribunais.
Advogado e professor da Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia
O PORTE DE ENTORPECENTES DEIXOU DE SER UMA INFRAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
INSTITUTO BRASILEIRO
DE CINCIAS CRIMINAIS
(FUNDADO EM 14.10.92)
DIRETORIA DA GESTO 2005/2006

COORDENADORES ESTADUAIS:
ACRE
Maria de Salete da Costa Maia cestadual.ac1@ibccrim.org.br
AMAP
Joo Guilherme Lages Mendes cestadual.ap1@ibccrim.org.br
AMAZONAS
Ana Beatriz Barana Lopes cestadual.am1@ibccrim.org.br
Fabiola Monteconrado Ghidalevich cestadual.am2@ibccrim.org.br
BAHIA
Elmir Duclerc - cestadual.ba1@ibccrim.org.br
Selma P. de Santana - cestadual.ba2@ibccrim.org.br
CEAR
Fernando Luiz Ximenes Rocha cestadual.ce1@ibccrim.org.br
Francisco Sales Neto - fsalesneto@uol.com.br
Patrcia de S Leito e Leo - patriciasaleitao@ig.com.br
DISTRITO FEDERAL
Carmen da Costa Barros - cestadual.df1@ibccrim.org.br
Marta Saad - cestadual.df2@ibccrim.org.br
GOIS
Franciele Silva Cardoso - cestadual.go1@ibccrim.org.br
MARANHO
Themis Maria Pachco de Carvalho cestadual.ma1@ibccrim.org.br
MINAS GERAIS
Liliane Cristina de Oliveira - cestadual.mg1@ibccrim.org.br
Marcelo Leonardo - cestadual.mg2@ibccrim.org.br
PAR
Edmundo Oliveira - cestadual.pa1@ibccrim.org.br
PARABA
Felipe Augusto Forte Negreiros Deodato cestadual.pb1@ibccrim.org.br
Guilherme Costa Cmara - cestadual.pb3@ibccrim.org.br
Oswaldo Trigueiro Filho - cestadual.pb2@ibccrim.org.br
PARAN
Adelino Marcon - adelino.marcon@terra.com.br
Maurcio Kuehne - cestadual.pr1@ibccrim.org.br
Walter B. Bittar - walter@advocaciabittar.adv.br
PERNAMBUCO
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SERGIPE
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BOLETIMIBCCRIM
IBCCRIM- -ANO
ANO14
14- -N
N168
168- -NOVEMBRO
NOVEMBRO- -2006
2006
BOLETIM
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17
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO:

DO CANTO DA SEREIA AO PESADELO
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: DO CANTO DA SEREIA AO PESADELO

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O RDD, com fins retributivo e inocuizador, o retrato da prpria confuso e

decadncia do sistema prisional. Apenas
tais fins podem pretender que a manuteno de um indivduo por 360 ou 720 dias,
ou at 1/6 da pena (e h penas bastante
altas) em condies de um isolamento similar ao das primeiras penitencirias (sistema filadlfico) possa trazer algum benefcio, tanto ao preso e sociedade, na medida em que, em algum dia, este preso
retornar ao convvio social. Por essas
mesmas razes, a Penologia demonstra,
atravs da histria, a superao do modelo
filadlfico (estrito e absoluto isolamento
e silncio). Esse modelo proporcionou um
alto nmero de suicdios, forando a mudana de modelo para o sistema auburniano
(com a introduo do trabalho, ainda que
forado, em regime coletivo, permitido o
contato, portanto, e conversas em baixo
tom de voz, com permisso do carcereiro). Posteriormente, surgiu o modelo progressivo australiano, o qual foi adotado
pelo nosso CP de 1940, e aprimorado pela
Lei de Execues Penais em 1984. Segundo este ltimo sistema, o preso que apresentasse bom comportamento receberia
como prmio o contato, gradativo, com o
mundo externo, at sua total reinsero no
seio da sociedade, pois seria uma irresponsabilidade do Estado permitir que o
sujeito retornasse liberdade subitamente. injustificvel o retrocesso a um modelo fortemente assemelhado ao mais primitivo de todos, ou seja, o filadlfico, cujas conseqncias desastrosas a prpria
histria conhece. A Lei Federal n 10.792/
03, que alterou o CPP e a LEP o canto de
sereia que terminou em pesadelo. O Direito Penal, indubitavelmente, possui contedo simblico ao transmitir os valores
vigentes em um determinado contexto histrico. Ao castigar, realiza a transmisso
de mensagens preventivas gerais negativas, ou seja, de intimidao, o que apesar
de no ser passvel de quantificao, possui validade emprica no sentido criminolgico, ou seja, como metodologia prpria das cincias humanas e no-naturais.
Quando referimos que o contedo do mais
recente pseudo Direito Penal meramente simblico pretendemos dizer que a
norma por ele sustentada no possui objetividade jurdica, ou seja, vazia de contedo real e jurdico-penal e, por isto
mesmo, torna-se inconstitucional. O mero
efeito simblico serve, aqui, para aliviar o
sentimento de insegurana pblica, atravs do efeito ilusrio gerado, bem como

para aliviar necessidades psicossociais, j
que da natureza humana desejar ver no
castigo alheio um blsamo para seus prprios sentimentos de culpa, e tambm como
um freio a certos impulsos delitivos. Por
isso, o sentimento de insegurana pblica
no passvel de ser mensurado nem pode
servir como parmetro para o legislador,
pois inmeras vezes o sentimento de temor
relaciona-se justamente em relao a situaes nas quais, estatisticamente, o risco de
ser vitimizado baixo.
Mesmo com a confuso que o RDD faz
em relao a aspectos jurisdicionais, administrativizando parte do jus puniendi,
seu contedo deveria fundamentar-se na
Constituio, fazendo-se a leitura da norma infraconstitucional luz da norma
constitucional, de acordo com o propalado Princpio da Supremacia Imanente,
regente de nosso sistema jurdico. Mas os
princpios foram todos agredidos. O princpio da legalidade, espinha dorsal de
qualquer Cdigo Penal contemporneo e
democrtico, muito antes de Feuerbach,
j traduzia um sentimento de necessidade
e de justia no campo da execuo penal.
Uma lei que pune fatos similares sem
defini-los expressamente, no pode ser
aplicada. Por isso, tipos penais abertos ou
em branco tm sido duramente criticados.
Tambm merecedora de crtica a utilizao da terminologia organizaes criminosas, algo que at hoje no foi definido
pelo legislador ptrio. Referir que um dos
requisitos para o enquadramento do sujeito ao RDD depende de fundadas suspeitas, data vnia, tambm colide, frontalmente, com outro preceito constitucional, qual seja, a presuno de inocncia.
Outro fator que corrobora a violao
presuno de inocncia que um preso
provisrio (presumivelmente no culpado), como ocorre em alguns estados, esteja sujeito ao RDD. O punir pelo risco em
potencial, sem atos concretos, tambm
conduz, inexoravelmente, ao plano da
punio pela cogitao, quando a preveno geral se sobreporia ao princpio da
culpabilidade e preveno especial, levando, sem escalas, ao Direito Penal de
Autor. Do ponto de vista dos fins da pena,
afirmamos a inexistncia de qualquer
objetivo ressocializador no RDD ou outro fim preventivo, exceto o preventivo
especial negativo (inocuizao ou aniquilamento do indivduo), e de mera retribuio, dentro do que proporia Aristteles ou
Kant, na superada Teoria Absoluta da Pena,
j revogada pelas Teorias da Preveno e
pela Teoria da Unio (misto de retribuio e preveno). Roxin traz a necessida-
de de que a norma, para que exista, no seja

apenas legal, mas legtima, ou seja, que
traga contedos de poltica criminal, sem
o qu o Direito Penal poder ser utilizado
como uma ferramenta vazia e de efeitos
crimingenos, prejudicando, ademais, o
prprio princpio da dignidade. A conseqncia prtica disso , no dizer do catedrtico alemo Gnther Jakobs, a existncia de um Direito Penal para Cidados
e de um Direito Penal para Inimigos. Jakobs parte da metfora do contrato social
individual (quando o contrato social e
presume a escalada da sociedade, como
um ente coletivo, de um estgio de natureza para um outro, de autoridade, de Estado, de Direito). No existe a possibilidade
de duas sociedades simultneas (cidados
e inimigos): o contrato no individual,
ou seja, a Constituio (e o Direito) vale
para todos e, de acordo com a metfora do
contrato, numa viso sociolgica, s podem ser restringidos em casos excepcionais e justificadamente. Evidentemente h
que se deixar de lado a igualdade formal e
busc-la em sentido material, tratando os
desiguais na medida em que se desigualam, mas dentro de limites e garantias
constitucionais, pois no vivemos em estado de natureza nem sustentamos o direito penal do inimigo. Mas lembremo-nos
que todas essas circunstncias concretas
que rodeiam o delito e o sujeito so considerados na dosimetria penal. Exceto no
caso de um novo delito, reconsider-las
configuraria um famigerado bis in idem,
um resqucio do modelo inquisitorial.
Diante disso, vemos que o contedo poltico criminal do RDD praticamente nulo.
Por qu ignorar que um preso em situao
mental normal se deprime e que apenas os
presos com alguma espcie de transtorno
de personalidade transformam-se em lderes perigosos dentro do sistema penitencirio? Como ignorar que as inmeras privaes (especialmente o confinamento fsico) so o principal estmulo a um grupo
para organizar-se? Por qu a crena de que
uma lei poder resolver o problema, desta
forma to simples e flagrantemente inconstitucional? Indaguemos como o preso sair
da penitenciria. No me refiro reforma
de valores internos, o que seria ilegtimo,
mas ao seu comportamento (aspecto externo). Estas medidas facilitaro a sada em
condies de convvio social? Ou esta ainda no uma prioridade?
Delegada de Polcia no RS, mestre em
Cincias Criminais (PUC/RS), doutoranda
em Direito Penal e Criminologia (Sevilla) e
ex-presidente do Conselho Estadual de
Entorpecentes do Rio Grande do Sul
La gran contradiccin surge al razonar

que resulta intil preparar para la libertad
al hombre en un ambiente hermtico,
opresor y agresivo.
Garca Valdz
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

O DIREITO PENAL DO INIMIGO BRASILEIRO
Entidades que
assinam o Boletim:
Quando o tema segurana pblica

mormente em perodo eleitoral tornase praticamente impossvel evitar os recorrentes temas penitencirios que tanto assombram especialistas e provocam reaes
de dio no pblico leigo. O preso visto
como o expurgo social, aquele que no cabe
e nem aceito em nosso meio. E nesse
mbito sobra espao para que ganhe fora
os ideais trazidos pelo Regime Disciplinar
Diferenciado.
Implementado pela Lei n 10.792, de 1
de dezembro de 2003, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) representa a expresso mxima da prevalncia da presena do Estado-autoritrio nos presdios, em
contraponto ausncia do Estado-social
no alm-muros. Quanto menos atua nos
diversos setores tpicos de sua funo (a
saber, segurana pblica, sade, educao), mais arrocha direitos, muitos deles
de patamar constitucional, estabelecendo
aquilo que Salo de Carvalho e Alexandre
Wunderlich nominaram de Poltica Criminal do Terror.
Este Regime sustenta-se na falcia da
defesa social, erigindo o apenado a inimigo nmero um da sociedade, pelo que mereceria tratamento desumano, degradante,
institudo oficialmente pela anatematizada lei. Por meio de isolamento, limitao
de visitas e diminuio dos horrios de banhos de sol, o Estado vinga a sociedade
de todos os problemas relacionados criminalidade, segurana pblica, incutindo
nela sociedade um falso sentimento
de segurana.
A prtica de eleger um setor da sociedade como inimigos pblicos, a quem devemos excluir de nosso meio, tema que habitou as pautas das reunies da Alemanha
Nacional Socialista. O Nazismo tinha seus
inimigos declarados. Judeus, ciganos, homossexuais, negros, todos eram eliminados
em defesa da pureza da raa ariana. A defesa social foi utilizada ao longo da histria
para justificar os mais graves atos de barbrie perpetrados contra uma determinada
coletividade. Assim foi com Hitler, como
tambm est sendo com o grupo Al Qaeda,
que busca atingir o ocidente para pretensamente proteger os interesses do Isl.
Gnther Jakobs, sustentando o contratualismo hobbesiano, estrutura o seu Direito Penal do Inimigo partindo da premissa de que aquele que reiteradamente viola
regras de condutas tuteladas penalmente,
est rescindindo unilateralmente o seu
contrato com o Estado. Assim, passa a ser
um no-cidado, a quem o Estado deixa de
ter obrigaes, como assegurar-lhe garan-
tias constitucionais, por exemplo. , para o

Estado, cidado todo aquele indivduo que
no se desvia de regras bsicas de condutas
sociais. Resume, Jakobs, sua teoria, ao definir que o Direito Penal do Inimigo busca a
eliminao de um perigo real e iminente.
A maior crtica desta teoria reside no fato
de que ao se eleger um certo grupo de inimigos, o que, no nosso caso seriam aqueles
detentos que venham praticar crime doloso
durante o perodo de segregao, passamos
a aplicar um direito penal do autor, revogando o Direito Penal do fato. Como mencionam Andr Lus Callegari e Nereu Jos
Giacomolli, organizadores e tradutores da
edio brasileira da obra de Jakobs, o Direito Penal do Inimigo a demonstrao de
incompetncia do Estado, ao reagir com irracionalidade, ao diferenciar o cidado
normal do outro. Isto porque, dizem
com propriedade, a reao extraordinria
afirma e fomenta a irracionalidade.
O que se est pretendendo fazer, desde a
instituio do Regime Disciplinar Diferenciado colocar o preso como inimigo da
sociedade. Assim, um Estado ausente na sua
funo de Estado-provedor se faz presente
na funo de Estado-ditador, Estado-tirano, Estado-autoritrio, e restringe direitos
e garantias constitucionais, porque no tem
competncia, ou vontade poltica, de desenvolver uma poltica de incluso social,
que busque assegurar ao preso a ressocializao, no dentro das masmorras, mas fora
delas, assegurando-lhe um emprego, uma
remunerao digna, assistncia social,
psicolgica. Entretanto, poltica desta natureza no de fcil implementao, no
traz retorno eleitoral imediato. necessrio semear hoje para colher em dez, quinze
anos. E esta pacincia nossos governantes
no tm. At porque bradar em palanque o
RDD d mais votos do que trabalhar por
uma sociedade mais justa, mais igualitria e
mais inclusiva.
AMAZONAS
Ministrio Pblico do Amazonas
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO O DIREITO PENAL DO INIMIGO BRASILEIRO
Referncias Bibliogrficas
CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre.
O suplcio de Tntalo: a Lei n 10.792/03 e a
consolidao da poltica criminal do terror, Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 11, n 134, jan.
2004, p. 6.
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
WEIS, Carlos. O RDD e a lei, Boletim IBCCRIM,
So Paulo, v. 10, n 123, fev. 2003, pp. 9-10.

Advogado criminalista e ps-graduando em
Direito Penal Empresarial pela PUC/RS
BOLETIMIBCCRIM
IBCCRIM- -ANO
ANO14
14- -NN168
168- -NOVEMBRO
NOVEMBRO- -2006
2006
BOLETIM
CEAR
Associao Cearense de Magistrados

Associao Cearense do Ministrio
Pblico
DISTRITO FEDERAL
Associao dos Magistrados do

Distrito Federal e Territrios Amagis/DF
ESPRITO SANTO
Ministrio Pblico do Estado do

Esprito Santo
GOIS
Associao dos Magistrados do

Estado de Gois - Asmego
MARANHO
Associao dos Delegados de Polcia

Civil do Estado do Maranho
- Adepol/MA
MATO GROSSO DO SUL

de Mato Grosso do Sul - Adepol/MS
Sindicato dos Defensores Pblicos do
Mato Grosso do Sul
MINAS GERAIS
Curso A. Carvalho Sociedade Ltda.

- Belo Horizonte
Sindicato dos Delegados de Polcia
Federal em Minas Gerais
- SINDPF/MG
PAR
Associao do Ministrio Pblico do

Estado do Par
PARAN

do Estado do Paran
Ministrio Pblico do Estado do
Paran
RIO DE JANEIRO
Fundao Escola Superior da

Defensoria Pblica do Estado do Rio
de Janeiro - Fesudeperj
RIO GRANDE DO SUL

do Rio Grande do Sul - ASDEP/RS
SO PAULO

do Estado de So Paulo - ADPESP
Associao Nacional dos Delegados
de Polcia Federal - Rg. SP - ADPF
Associao Paulista de Magistrados
- Apamagis
Curso Anglo Triumphus - Sorocaba
Curso C.P.C.
Ordem dos Advogados do Brasil
- OAB/SP
1919
20

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ISSN 1676-3661

ANO 14 - N 168 - Novembro/2006

A Suprema Corte dos Estados Unidos, em

desmotivada e subjetiva capitulao presidencial

PUBLICAO OFICIAL DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

Para abordar qualquer tema preciso

BOLETIM IBCCRIM - ANO 14 - N 168 - NOVEMBRO - 2006

Ana Sofia Schimidt

Ana Sofia Schimidt

do de So Paulo. Em 2004, os investimentos da Secretaria de Educao totalizaram

Ana Sofia Schimidt

R$ 26.000,00. A manuteno do preso,

Ana Sofia Schimidt

DIRETORIA DA GESTO 2005/2006

Maurcio Zanoide de Moraes

A APLICAO DA LEI N 9.099/95 NOS CASOS

Lei n 9.099/95, ao revs do que ocorre na

BOLETIM IBCCRIM - ANO 14 - N 168 - NOVEMBRO - 2006

Joo Paulo de Aguiar Sampaio Souza e Tiago Abud da Fonseca

A APLICAO DA LEI N 9.099/95 NOS CASOS DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER

Joo Paulo de Aguiar Sampaio Souza e Tiago Abud da Fonseca

A APLICAO DA LEI N 9.099/95 NOS CASOS DE VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA...

III - Consideraes finais

sua vez, componente indispensvel da

Joo Paulo de Aguiar Sampaio Souza e Tiago Abud da Fonseca

exatamente o que se v na lei em

Joo Paulo de Aguiar

Tiago Abud da Fonseca

A partir das ltimas dcadas do sculo

violncia de gnero, a superao dos resqucios patriarcais, o fim desta ou de

infrao penal ou quando se cuida do

BOLETIM IBCCRIM - ANO 14 - N 168 - NOVEMBRO - 2006

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o direito de exprimir suas opinies livremente sobre todas as matrias que

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presso da fora dominante, em repres- orientao era de que a sociedade somente

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INSTITUTOS PENAIS DE BASE CATLICA SOB A TICA DE UM DIREITO PENAL DO FATO

PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO CRIMINAL,

PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO CRIMINAL, ESSE OUTRO DESCONHECIDO

1. Afinal, a Constituio que se

Parquet que presida o tal instrumento