LA HIPOTECA.

Es el contrato ms importante del Cdigo Civil, porque es el nico

contrato que se encuentra regulado esta normativa.
DEFINICION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. (Art. 2467 C. Civil)
Un concepto malo por razones histricas, que en Roma sola tener un
origen de carcter pignoratus, afirmando como prenda que es otro
contrato que recae sobre muebles, pero es sobre inmuebles que hace
decir que no deja de permanecer en poder del deudor.
ASPECTOS A CONSIDERAR.
Como contrato y como derecho real, no se refiere slo a lo primero
propiamente tal, sino tambin a lo segundo.
COMO CONTRATO: como acuerdo de voluntades, se destacan las
siguientes caractersticas.
1. Es un contrato solemne: la hipoteca debe otorgarse por escritura
pblica (art. 2409, inc. 2 C. Civil)
2. Se discute si se trata de un contrato unilateral y bilateral1.
COMO DERECHO. Es un derecho real que recae sobre bienes inmuebles o
races, y es adems un derecho accesorio, porque tiene por objeto
garantizar el cumplimiento de la obligacin principal.
Es discutible en los casos de inmuebles, porque a ttulo de excepcin, la
hipoteca de naves o aeronaves.
Tambin es un derecho accesorio, tiene importantes consecuencias,
primeramente, sobre lo que ocurra en relacin a la obligacin principal,
termina afectando al derecho real de hipoteca, precisamente por el
aforismo, lo accesorio sigue a la suerte de lo principal; como un vicio
que puede tener la obligacin principal (que acarrea la nulidad).
1 Esta discusin se plantea a partir de la base sobre quin resulta obligado;
unos dicen que es unilateral porque hay obligacin sobre el constituyente
(deudor), que slo efecta la tradicin del derecho real de hipoteca; en cambio,
otra posicin casi minoritaria de la doctrina que dice que la hipoteca es un
contrato bilateral porque tambin existira la obligacin del acreedor de alzar la
hipoteca o de cancelar la inscripcin de la hipoteca, una vez pagada la deuda.

Es posible que haya una hipoteca sin que nazca una obligacin principal,
porque que sea un derecho real accesorio, implica que no puede
subsistir sin la obligacin principal, pero nada obsta a que exista antes
que la obligacin principal. Y aqu, encuentra la creacin mercantil
denominada clusula de garanta general hipotecaria.
Adquiere propiedad y prstamo e instituciones financieras. Garantizar
el precio y el prstamo, cobrndole la deuda, embargando el bien
hipotecado perdiendo la propiedad en pblica subasta.
Cuando se crea esta clusula mercantil, es ms bien para abrir una
verdadera lnea de crdito a favor de una persona, ir a existir la
garanta o hipoteca sin que exista la obligacin principal (la deuda).
Opera cuando se garantiza la lnea de crdito que suele ocuparse.
Viene a destruir la caracterstica de un derecho accesorio, porque el
pago de la obligacin principal no extingue la clusula general de
hipoteca.
Si quiere dejar sin efecto la clusula general de garanta, debe recurrir el
consentimiento del banco con que el hipotecado ha hecho acto en el
contrato, cumplida la obligacin principal, se extingue la obligacin
accesoria, operando de pleno derecho.
Como contrato bilateral, como requiere de un acuerdo de voluntades
donde resulten obligadas, donde una cosa es el contrato, y otro el
derecho donde fluye el contrato.
Este contrato tiene la particularidad de generar un derecho real, y no
personal como el resto de los otros contratos. Donde opera adems un
modo de adquirir el dominio, adems sobre inmuebles, deben inscribirse
(2409-2410).
2410: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio, sin que este requisito no tendr valor alguno, ni se
contar su fecha sino desde la inscripcin.
Es una contradiccin, donde se requiere solemnidad y modo de adquirir
de tradicin, otros minoritarios, que sealan que la solemnidad del
contrato de hipoteca sera la escritura pblica, y la inscripcin del 2410
sera solamente la tradicin del derecho real de hipoteca.
Adems, se requiere la inscripcin de bienes races.

2411: Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn

hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente Registro.
Es tan vlido la hipoteca efectuada en medio extranjero, como en Chile,
por el slo hecho de inscribirlo, ms aun teniendo en vista el art. 18 C.
Civil.
La celebracin sobre bienes donde exige instrumento pblico en Chile
cumpliendo la misma solemnidad, cuyo contrato ser perfecto donde
slo ha generado derechos personales. Para ser derecho real, se
necesita inscribirlo.
2419: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
Artculo refutable donde ir a constituirse la hipoteca de forma valedera,
la inscripcin es solemnidad, que si no la inscribe, adolece de nulidad
absoluta.
Si se establece entonces que el contrato de hipoteca slo se perfecciona
adems de la solemnidad, el derecho que le nace ser perfeccionado.
Ser exigible al deudor para que nazca el bien del patrimonio, pero no
de uno que adolece de objeto ilcito.
Si se omite la clusula de estilo (facultando la copia en registros
correspondientes), donde no ha inscrito el contrato de hipoteca, que el
contrato de solemnidad so se ha celebrado.
La Corte Suprema se ha pronunciado sobre la posicin minoritaria, si no
es solemnidad, ser perfecto por la sola solemnidad del contrato, para
que nazca el derecho real de hipoteca, que una vez perfeccionado,
habr una obligacin de dar porque es la tradicin real de hipoteca.
La tradicin no sera derivativa, sino constitutiva. Porque el derecho real
de hipoteca, nace en el patrimonio del deudor. Por eso que viene de la
tradicin de un modo de adquirir derivativo, un contrato en s constituye
un principio de enajenacin.
2414: No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenacin. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para
la seguridad de una obligacin ajena, pero no habr accin personal
contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella.

La hipoteca slo la puede constituir el dueo de la finca. Por eso hay un

principio de enajenacin.
Una vez nacido el derecho real de hipoteca le dar derecho al acreedor a
tres derechos: VENTA, PERSECUCION Y PREFERENCIA.
DERECHO DE VENTA.
Cuando no se paga la obligacin principal al deudor, aqu adquirir un
principio de enajenacin de un contrato, sin consentir en aquello, la ley
seala en el juicio ejecutivo, es el juez que representa al deudor en la
venta, y l ha consentido en la enajenacin no en la subasta, sino al
momento de celebrar el contrato; y cuya eventual celebracin ir aa
perder el bien raz perdiendo la calidad de dueo.
PRINCIPIO DE ENAJENACION.
En materia de la venta, que permite enajenar el bien en caso de pago de
la deuda del deudor; regulado en el artculo 2408 del Cdigo Civil, la
hipoteca es indivisible, todo relacionado con la finca hipotecada y con la
obligacin principal a la cual se accede.
Una vez nacida la hipoteca y que haya gravamen sobre el predio, el total
de su extensin y de cada una de sus partes, siempre va a garantizar el
total de la obligacin.
Se refiere a los inmuebles por naturaleza dispuesto por la herencia.
Valor del suelo y de su valor eficaz. Garantizado por el terreno donde se
busca como presuncin respecto de edificaciones.
Supone dividir las parcelas en lotes de 5.000 mts2 como una suma
determinada.
La indivisibilidad en cuanto a la obligacin principal opera respecto de la
obligacin que garantiza, por lo tanto, mientras no se cumpla a
cabalidad la obligacin de forma ntima, se va a mantener la hipoteca
aun por pequea que sea la fraccin del salvo absoluto que existe.
La suma de dinero restante, mantiene la hipoteca porque es indivisible.
El acreedor no va a acumular la hipoteca mientras no se acredite la
caucin como derecho de acreedor hipotecario.

Respecto del derecho real de la hipoteca, una vez que se ha constituido

el patrimonio del constituyente, le nacen automticamente tres
derechos: venta, persecucin y preferencia.
DERECHO DE VENTA (2424 C. CIVIL): hay derecho de venta
cuando el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre
las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor
prendario tiene sobre la prenda. Mientras se paga la hipoteca,
sigue siendo de propiedad del caucionador, y el acreedor tiene
dos caminos: la obligacin de accin principal de hipoteca de la
casa que se remarca; y tiene directamente esta accin de
solicitar directamente el remate de un bien de andar
pesquisando el bien del deudor.
Ser complejo cuando una persona constituye hipoteca sin ser el deudor.
Esta accin personal, la dirige el deudor.
DERECHO DE PERSECUCION: la hipoteca da al acreedor el
derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que
la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
En esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los
cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda.
El juez entre tanto har consignar en dinero.
Acreedor hipotecario dirigir su accin de garanta, para iniciar la
persecucin del bien respectivo, contemplando adems una institucin
propia del derecho procesal, la purga de la hipoteca.
La purga de la hipoteca, para su operacin deben darse ciertos
supuestos: que un bien raz est gravado con dos o ms hipotecas, ello
lo ejecuta, si estn todos los acreedores hipotecarios concurran al juicio.
A ejercer su derecho, y si todos concurren y optan por pagarse con el
producto de la realizacin de ese bien raz, rematndose ese bien raz,
se purga la hipoteca respecto de todos los acreedores, extinguindose.
De modo tal, que se adjudica el bien en pblica subasta, lo adquiere
libre de todo gravamen de hipoteca.

Mantener la hipoteca aun cuando el bien sea subastado, quien lo

adquiere en pblica subasta (libre de todo gravamen).
Acreedor se haya reservado este gravamen y lo mantenga, si se ha
citado a todos los acreedores sin concurrir ninguno, operar la purga de
la hipoteca.
Siempre que haya dos o ms acreedores hipotecarios.
Si no notific a un acreedor hipotecario, y el bien se remata, estar la
hipoteca y su acto viciado, esa hipoteca estar vigente.
Incluso el embargo, podr ser realizado por el Fisco, como avalo fiscal.
DERECHO DE PREFERENCIA (2470): Las causas de preferencia son
solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que
los adquieren por cesin, subrogacin o de otra manera.
La hipoteca es un derecho de tercera categora y de una preferencia
especial, donde se persigue un determinado bien. Donde puede recaer
el gravamen de esa hipoteca, puede recaer sobre bienes races, ya sea
en propiedad o usufructo, tambin excepcionalmente naves o aeronaves
y minas.
Tambin respecto de derechos de aguas en cuanto a los regadores y
asociacin de canalistas regulados por el Cdigo de Aguas.
Tambin puede hipotecarse, la cuota de un comunero, cosas futuras y
discutiblemente por ltimo, cosas ajenas.
Cuando se seala de usufructo, se hipoteca el derecho real de usufructo
sobre un bien raz. (2418)
La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean
en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al
Cdigo de Comercio.
Hace el usufructo como un derecho no sobre la posesin de determinado
dominio.

Respecto de las naves, son bienes muebles, pero se encuentran

reguladas de manera pertinente que respecto de ciertas naves de
determinado calado, puedan regularse, siempre que sean de 50
toneladas de registro o ms, y siempre que sea de naves de navegacin
martima y no de manera lacustre o de riberas.
Hipoteca sobre cuotas aqu si existe un bien raz que posee comunidad,
efectivamente, de acuerdo a la doctrina romana, cada dueo es dueo
exclusivo de su cuota, pero por serlo, puede efectivamente hipotecarla,
si hipoteca un solo comunero y luego se efecta la particin y no se
adjudica el bien raz, esa hipoteca caduca.
PRINCIPIO DE ESPECILIDAD DE LA HIPOTECA.
Este principio abarca dos aspectos:
1. En relacin con la finca hipotecada y el sealamiento de sus
deslindes;
2. En relacin con la individualizacin de la obligacin principal.
(Arts. 2427, 2431, 2432 y 2413)
Si la hipoteca se puede constituir antes de la obligacin, no se sabe con
certeza la obligacin principal legtimamente posible.
Puede faltar uno de los requisitos en que consista al monto de la
obligacin garantizada, no es menos cierto que cualquiera que sea la
estipulacin, el deudor siempre va a tener derecho a que se reduzca el
monto de la obligacin que garantiza a no ms del doble en relacin a la
primitiva obligacin.
De la naturaleza de la obligacin en s, sea de dar, hacer o no hacer. La
clusula de garanta general hipotecaria se aparece la existencia de la
hipoteca, luego de la obligacin principal. Esta hipoteca no da garanta
al monto indemnizado sino a la naturaleza de la obligacin. Destruyendo
lo accesorio sigue a la suerte de lo principal.
En el derecho comparado puede la hipoteca en la fuente de la ley, en el
contrato o judicialmente, slo en Chile, existen estas dos primeras
dejando de inexistente la judicial.
La hipoteca es legal cuando se da en el marco de la comunidad y ms
precisamente en la particin y adjudicacin de bienes; esta institucin
est reglamentado en el Cdigo de Procedimiento Civil (759, 760) y lo
realiza para dar garantas a los eventuales alcances.
EXTINCION DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir de dos formas, sea por:

Va principal;
Va consecuencial.
Va consecuencial: se extinguir la hipoteca por esta va, cuando se
haya pagado la obligacin principal por cualquier modo de extinguir la
obligacin.
Va principal: esta va se aplica cuando se extingue junto con la
obligacin principal, y podr ser segn de tres formas:
Expropiacin: ser cuando se haga por el slo ministerio de la
ley, en casos cuando el Fisco realice la expropiacin cancelando la
hipoteca;
Cancelacin: la extincin de la hipoteca de esta forma, por la
renuncia del acreedor a ella, que la deber constar por escritura
pblica y anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria, alzando
la hipoteca cuya obligacin se contrajo en virtud de un contrato; y
Purga de la hipoteca: La hipoteca se extingue segn las causas
que se resumen del artculo 2428, donde el acreedor carece del
derecho de persecucin contra el tercero que haya adquirido la
finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez,
vendindose en condiciones sealadas:
o Que la venta se haya hecho en pblica subasta ordenada por
el juez;
o Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios;
o Que la subasta se verifique transcurrido el trmino de
emplazamiento.